しかしながら，本件のような投票用紙による投票の方法によって株主がその意思を正確に表明し得るためには，投票のルールが予め周知され，そのルールを理解していることが必要であり，本件のように多数の一般の個人や法人が株主として参加する株主総会においては特にそのことが妥当する。そして，株主において，投票のあるルールについての認識が不足し，又は誤解しているために，自らの意思を表明するに当たりいかなる投票行動をとるべきか的確に判断できない状況が生じた場合には，その意思が正確に投票用紙に反映されない事態が生じることとなるから，そのような場合にまで投票用紙のみによって株主の投票内容を判定することは，かえって株主の意思を議決に正確に反映させるという投票制度を採用した趣旨に悖ることとなる。もっとも，そのような場合でも，議決方法として投票用紙による投票を採用した以上，そのもう一つの趣旨，すなわち，恣意的な操作を排除し，予め定められたルールに則ることによって議決の公正を確保するという趣旨は極力確保されるべきものであるといえるが，誤認した投票のルールが予め周知も説明もされておらず，株主の誤認がやむを得ないといえる場合で，投票用紙以外の事情を考慮することにより，その誤認のために投票時の株主の意思が投票用紙のみによる判定と異なっていたことが明確に認められ，恣意的な取扱いとなるおそれがない場合であれば，例外的な取扱いを認めたとしても上記趣旨に係る議決の公正を害するとはいえない。以上を考慮し，また，上記のとおり株主総会における議決権が個々の株主に認められた株主全体の意思決定に関わる最も基本的な権利で，株主による議決権の行使が株主総会に上程された議案に対する株主全体の意思決定に関わる株主の意見表明であることに照らすと，上記のように投票のルールの周知や説明がされておらず，そのために株主がこれを誤認したことがやむを得ないと認められる場合であって，投票用紙以外の事情をも考慮することにより，その誤認のために投票に込められた投票時の株主の意思が投票用紙と異なっていたことが明確に認められ，恣意的な取扱いとなるおそれがない場合には，株主総会の審議を適法かつ公正に行う職責を有するといえる議長において，これら投票用紙以外の事情をも考慮して認められるところにより株主の投票内容を把握することも許容されると解するのが相当であり，議決権行使によって表明される株主の賛否の意思を適切かつ正確に把握してこれを株主総会の議決に反映させるためには，むしろそうすることが求められているというべきである。⑵本件についてこれをみると，まず，本件株主は，事前に議決権行使書及び委任状が一体となった書面を切り離さずに抗告人に送付したが，これは，本件株主が委任状による事前の議決権行使（代理権授与）を行ったものと認められる。そして，本件総会で本件株主から議決権行使の権限を与えられていたＢが，受付で，本件総会に傍聴ではなく出席することを明示し，投票用紙を含む株主出席票を受領した上で総会に出席し，実際に投票していることからすると，Ｂは，この投票行為により，委任状による事前の議決権行使を撤回したものとみざるを得ず，抗告人においてもそのように取り扱ったからこそ，Ｂからの申し出を受けた後も，本件株主の議決権行使を「事前議決権行使分」や「会社側委任状集計分」に含めず，「当日（会場）議決権行使集計分」として集計したものと認められる。その上で，Ｂの投じた投票用紙の客観的記載からすると，投票用紙への記入はされていないのであるから，Ｂは，本件株主の代表取締役として，本件議案について，議長等のアナウンスにより出席株主に周知，説明されたとおり，棄権の意思を表明したものと，第一義的には判定すべきことになる。⑶しかしながら，本件において，抗告人ないし議長は，マークの記入がない投票用紙を提出すると棄権として扱われ，投票用紙の不提出は不行使として扱われることについては，株主に対しこれを周知する措置をとっていたものの，事前に委任状を提出した株主が総会に出席した場合に，委任状による事前の議決権行使が撤回され，そのため改めて議場において投票用紙に記載して投票する必要があることについては，株主に対しこれを周知する措置をとっていなかったもので，多くの上場会社では，通常，事前の議決権行使結果により議案の採否が決まっており，当日出席の株主の議決権行使の内容によって採決結果が変わることがないこと等から，採決は拍手等の簡易な方法で行われており，投票用紙による投票を行うことはまれであること（乙４２，審尋の全趣旨）からすると，たとえ株主総会への出席経験が相応にある株主であっても，自らの議場での投票による議決権行使の取扱いについて詳しく理解する機会に乏しいと考えられるから，投票による議決権行使の方法が採用された本件総会において，出席した抗告人の多数の個人・法人を含む株主が，上記のような場合に事前に提出した委任状による事前の議決権行使が撤回されることになると考えるに至るとは直ちにいい難く，そうすると本件総会において，事前に議決権を行使した株主が本件総会に出席した場合に，事前の議決権行使は撤回され，本件総会の議場で改めて意思表示をする必要があることについて，Ｂを含む出席株主共通の理解，認識となっていたと認めることはできない。
以上によれば，Ｂは，本件総会における投票の際，本件株主による事前の議決権行使のとおり本件議案には賛成であるが，事前の議決権行使が撤回されておらず，効力を有すると誤認したことにより，本件投票時，二重投票を避ける趣旨で未記入のまま本件投票用紙を本件投票箱に入れたものと認められる。そして上記誤認に係る投票のルールは本件総会において予め周知も説明もされておらず，Ｂがこれを誤認したことはやむを得ないところであり，上記した投票用紙以外の事情を考慮すると，Ｂの誤認のために投票に込められた投票時の本件株主の意思（賛成）が投票用紙（棄権）と異なっていたと明確に認められ，投票後に意見を変更したものではないことも認められるから，これら投票用紙以外の事情をも考慮して認められるところにより，本件総会の議長において，Ｂによる本件株主の本件議案に係る投票を賛成の意思を表明したものとして把握し，賛成票として取り扱うことも，なお許容されるというべきであり，本件のような事実関係の下では，以上の事情が明確に認められるから，そのような取扱いをしても恣意的取扱いとなるおそれはないというべきである。


令和２年５月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成３０年（ワ）第６０２９号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和２年３月２日
判     決
原        告   株式会   社バッ   ファロ   ー
同訴訟代理人弁護士   山   田   威一郎
同           松本響   子
同           柴田和   彦
同訴訟代理人弁理士   松井宏   記
同補佐人弁理士     鈴木行   大
旧商号MARSHAL株式会社
被        告   FFFSMARTLIFE   CONNECTED株式会社
同訴訟代理人弁護士   萬   幸男
同補佐人弁理士     水野勝   文
同           井出   真
同           須澤   洋
主     文
１被告は，別紙物件目録記載の製品を製造し，販売し，輸出し，若しくは輸入し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，別紙物件目録記載の製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，３５２８万１３８２円及びうち別紙「損害一覧表（裁判所の認定）」の「原告の損害額」欄記載の各金員に対する「起算日」欄記載の各日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを３分し，その２を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項及び第２項と同旨
２被告は，原告に対し，５４０７万０８５７円及びうち以下の各項記載の金員に対する同記載の日付から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(1)金１０９万３９９１円に対する平成２９年６月３０日から(2)金７５万２１３０円に対する平成２９年７月３１日から(3)金９９万０８３２円に対する平成２９年８月３１日から(4)金１６０万５９０９円に対する平成２９年９月３０日から(5)金９０万６０４６円に対する平成２９年１０月３１日から(6)金１８５万８５５９円に対する平成２９年１１月３０日から(7)金２５７万６９６６円に対する平成２９年１２月３１日から(8)金１６１万７５６４円に対する平成３０年１月３１日から(9)金２４２万００５１円に対する平成３０年２月２８日から(10)金３２８万１７９７円に対する平成３０年３月３１日から(11)金２５７万７２８５円に対する平成３０年４月３０日から(12)金２３９万１２４８円に対する平成３０年５月３１日から(13)金２５２万２２８５円に対する平成３０年６月３０日から(14)金２６８万１４４５円に対する平成３０年７月３１日から(15)金２２６万９９３９円に対する平成３０年８月３１日から(16)金３４０万９２８９円に対する平成３０年９月３０日から(17)金２５０万５７４６円に対する平成３０年１０月３１日から(18)金２９５万９７９７円に対する平成３０年１１月３０日から(19)金３７１万７３５６円に対する平成３０年１２月３１日から(20)金１９０万４９２３円に対する平成３１年１月３１日から(21)金２３７万８４０５円に対する平成３１年２月２８日から(22)金３０９万４８９２円に対する平成３１年３月３１日から(23)金２０７万１３９２円に対する平成３１年４月３０日から(24)金１８９万４０８１円に対する令和元年５月３１日から(25)金５８万８９２９円に対する令和元年６月７日から
第２事案の概要等
１本件は，意匠に係る物品を「データ記憶機」とする意匠権（以下「本件意匠権」といい，その意匠を「本件意匠」という。）を有する原告が，被告の製造，販売に係る別紙物件目録記載のデータ記憶機（以下，併せて「被告製品」といい，同別紙１～４記載の各製品をそれぞれ「被告製品１」などという。）及びそのケースの意匠は本件意匠に類似するなどとして，被告に対し，本件意匠権に基づき，被告製品の製造，販売等の差止め（意匠法３７条１項）及び被告製品の廃棄（同条２項）を請求するとともに，上記各行為につき，本件意匠権侵害の不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償金及びこれに対する不法行為の日ないしその後の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する事案である。なお，上記不法行為に基づく損害賠償請求につき，原告は，意匠法３９条２項に基づき算定した場合（損害額の推定覆滅がされる場合は，覆滅部分につき更に同条３項）と同条３項に基づき算定した場合のうち，より大きな金額となるものを損害額とする旨主張する。
２前提事実（証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決において書証を掲記する際には，枝番号の全てを含むときはその記載を省略することがある。）
(1)当事者
ア原告は，デジタル家電及びコンピュータ周辺機器の開発，製造，販売及びデータ復旧サービスを業とする法人である。
イ被告は，パソコン，パソコンパーツ及びパソコン関連商品の企画，開発及び販売並びにパソコン関連プロダクトデザインの企画，設計及び製作を業とする法人である。
(2)本件意匠権
原告は，以下の意匠権（本件意匠権）を有する。
登録番号      第１４０９２１４号
出願日      平成２２年８月３日
登録日      平成２３年２月１０日
意匠に係る物品データ記憶機
図面        別紙「本件意匠の図面」のとおり
(3)被告製品の製造，販売等
ア遅くとも平成２９年６月以降における被告製品及びそのケースに関する取引の流れは，以下のとおりである。
被告は，被告製品のケースのデザインを決定し，そのケースをケース製造業者に委託して製造し，その全数量をフィールドスリー株式会社（以下「フィールドスリー」という。）に対して販売する。
フィールドスリーは，そのケースに，ハードディスクドライブ（HDD）メーカーから仕入れたHDD等のパーツを組み込み，外付け型HDD製品として完成させ，その全数量を被告に対して販売する。


被告は，フィールドスリーから仕入れた被告製品を楽天，アマゾン等のインターネット通販モールで自ら販売するとともに，フィールドスリーに対して販売する。通販モールでの販売分については，通販モール業者が，エンドユーザからの注文に応じて回収した代金から販売手数料を控除した残額を被告に支払う。フィールドスリーへの販売分については，同社が，株式会社ノジマ（以下「ノジマ」という。），アプライド株式会社（以下「アプライド」という。）及び株式会社MOASTORE（以下「MOASTORE」という。）に対して転売する。ノジマ，アプライド及びMOASTOREは，それぞれ，これらをプライベートブランド製品として販売する（別紙物件目録２～４記載の型番はフィールドスリーが付したものである。また，ノジマへの販売分が被告製品２に，アプライドへの販売分が被告製品３に，MOASTOREへの販売分が被告製品４に相当する。）。イ被告製品１～４の形態は，それぞれ別紙被告製品説明書のとおりであり，同一である（以下，被告製品の意匠を「被告意匠」という。）。ウ被告製品は，本件意匠に係る物品である「データ記憶機」に相当する。すなわち，被告意匠に係る物品と本件意匠に係る物品は同一である。
(4)原告による原告製品の製造，販売
原告は，本件意匠の意匠登録出願後，本件意匠の実施品として，データ記憶機（現在販売中のものは，｢HD-LBU3/YD｣，｢HDX-LSU2/VC｣及び｢HD-LXU3D｣の各シリーズである。｢HD-LBU2｣，｢HD-LBU3/YC｣，｢HD-LBU3｣，｢HD-LBU3-C｣，｢HDX-LSU2/V｣，｢HD-LXU3C｣及び｢HD-LXU3｣の各シリーズは，販売を終了している。以下，これらを併せて「原告製品」という。）を製造，販売した。なお，原告製品の形態は，別紙原告製品説明書のとおりである。
３争点
(1)本件意匠と被告意匠の類否（争点１）
(2)被告製品のケースの製造，販売による侵害の成否（争点２）
(3)原告の損害の有無及び額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件意匠と被告意匠の類否）
（原告の主張）
(1)本件意匠の構成態様
本件意匠の構成態様は，別紙「本件意匠の構成態様」の「原告の主張」欄記載のとおりである（併せて，別紙「本件意匠の構成の説明図」も参照）。基本的構成態様とは，意匠を大つかみに捉えた際の骨格的態様であるところ，本件意匠は縦置きされることを主としてデザインされたものであること，購入時に需要者が注目して観察するのは使用時に目につきやすい箇所であり，縦置きを主として観察することに鑑みると，側面の底面側及び背面側並びに正面の底面側の構成は基本的構成態様とされるべきではない。
(2)被告意匠の構成態様
被告意匠の構成態様は，別紙「被告意匠の構成態様」の「原告の主張」欄記載のとおりである（併せて別紙「被告意匠の構成の説明図」も参照）。
(3)本件意匠と被告意匠の共通点，差異点
ア共通点
本件意匠と被告意匠は，基本的構成態様(A1)～(C1)と(a1)～(c1)が共通しているほか，具体的構成態様(H1)及び(I1)と(h1)及び(i1)も共通している。なお，本件意匠の基本的構成態様(B1)の前段の構成を(B2)のように捉えたとしても，被告製品は，平面及び正面にのみ鏡面加工が施されており，側面，背面及び底面とは質感を異にするから，なお本件意匠と被告意匠とは上記構成に係る基本的構成態様を共通にする。
イ差異点
本件意匠と被告意匠は，基本的構成態様において差異点はない。具体的構成態様の差異点は，(D1)～(G1)及び(J1)～(L1)と(d1)～(g1)及び(j1)～(l1)である。
(4)本件意匠の要部
ア意匠は全体が有機的なつながりをもって結合されたものであり，各形態を個別に評価することは妥当でないところ，本件意匠の基本的構成態様(A1)～(C1)を全て有する公知意匠は存在しない。また，基本的構成態様(C1)は，本件意匠の輪郭形状を構成する要素であり，本件意匠に係るデータ記憶機を縦置きにして，真上又は斜め上から見た場合に明確に視認できる形状である。したがって，本件意匠の要部は基本的構成態様(A1)～(C1)を兼ね備えた形状にある。
イ被告は，後記乙１意匠～乙６意匠の存在を指摘して，基本的構成態様(A1)～(C1)は本件意匠の要部になり得ないと主張する。しかし，乙１意匠～乙６意匠には，いずれもプレートと呼ぶべき部分は存在せず，また，平面から正面へと繫がる角が側面視円弧上に湾曲し，平面から背面に繫がる角が直角に折れ曲がっている状態のものも存在しない。したがって，これらの先行意匠は，いずれも基本的構成態様(A1)～(C1)の全てを具備するものではなく，これらの構成態様が本件意匠の要部であることを否定するものではない。また，被告は，具体的構成態様(E1)も本件意匠の要部である旨を主張する。しかし，この構成態様は機能上必要な形態であって，要部となるものではない。被告のその余の主張は否認し，争う。
(5)本件意匠と被告意匠の類否
ア本件意匠と被告意匠は，本件意匠の要部である基本的構成態様(A1)～(C1)と(a1)～(c1)が全て共通している。この共通点から，「全面に渡って略平坦で『のっぺり』感が強調されているプレートが，平面及び正面に設けられており，その平面及び正面の角は大きく円弧を描いている。」という共通の特徴ある美感が，本件意匠及び被告意匠の両者から生じている。
なお，被告が主張する底面側及び背面側の溝部の有無を考慮したとしても，需要者において目につきにくく重要視されない底面側及び背面側における差異は，意匠の美感に影響を与える差異ということはできない。
また，本件意匠と被告意匠は，具体的構成態様(H1)及び(I1)と(h1)及び(i1)においても共通している。これらも意匠全体の印象を大きく左右する点であって，美感に影響を与える。
以上より，本件意匠と被告意匠は，全体として共通の美感を起こさせるものである。
イ本件意匠と被告意匠の差異点は，いずれも些細な差異であって，両意匠が有する共通の美感に影響を与えるものではない。


すなわち，まず，具体的構成態様(D1)及び(E1)と(d1)及び(e1)について，データ記憶機の設置方法としてはその底面を下にする方法が一般的であるから，データ記憶機の使用に当たっては，その底面の形状は隠れ，正面の底面側付近の形状は目につきにくくなる。そのため，需要者の使用態様を考慮したとしても，これらの差異は，需要者において重要視されない。また，具体的構成態様(E1)と(e1)の差異は，ごく微細な部分での差異であって，全体的な意匠の美感に影響を与えるものではない。具体的構成態様(F1)と(f1)の差異については，小さい部分での差異であり，全体的な意匠の美感に影響を与えるものではない。
具体的構成態様(G1)と(g1)の差異についても，被告意匠の斜線状の筋は目立つものではなく，意匠の美感に影響を与えるほどのものではない。具体的構成態様(J1)及び(K1)と(j1)及び(k1)の差異については，需要者が通気口の位置や形態にまで関心を示すとは考えられない。また，通気口はデータ記憶機内の温度の上昇抑制のために必要不可欠な構造であるが，目立たないように配置されるものであり，被告意匠の通気口の箇所及び形状も，特段，美感を生じさせる特徴的なものではないため，需要者の注意を惹く部分には含まれず，むしろ目につきにくい配置になっている。したがって，この点も意匠の美感に影響を与えない。ウ以上より，被告意匠は，本件意匠と類似するものであり，本件意匠権の効力が及ぶ。
（被告の主張）
(1)本件意匠の構成態様
ア本件意匠の構成態様は，別紙「本件意匠の構成態様」の「被告の主張」欄記載のとおりである。
イこのうち，構成態様(B2)は，原告主張に係る具体的構成態様(L1)を含む。その上で，データ記憶機の設置方法としては縦置きだけでなく横置きもあり，本件意匠の実施品である原告製品がそのいずれでも使用できることも考慮すると，意匠を観察する上では，縦置き及び横置きの両方を総合的に考慮すべきである。そうすると，横置きした場合はもちろん，縦置きの場合も，本件意匠の側面の底面側及び背面側並びに正面の底面側も，目につきやすい部分といえることから，これは基本的構成態様と位置付けられる。
また，原告主張の構成態様(C1)のうち「プレートの平面から背面に繋がる角は直角に折れ曲がっている」点は，需要者（データ記憶機を購入又は使用する一般消費者）の目に付きにくいことから，基本的構成態様とはならない。原告主張の構成態様(D1)については，データ記憶機を横置きに設置した場合，データ記憶機の底面側付近の形状も需要者の目につきやすくなる。このような需要者による本件意匠の観察状態を踏まえると，これは具体的構成態様ではなく，基本的構成態様である。
原告主張の構成態様(E1)も，デザイナーが需要者の購入心理を念頭に入れてデザイン設計したことを考慮すると，同様に，具体的構成態様ではなく，基本的構成態様である。
さらに，本件意匠では，「のっぺり感」がある平面のプレートに横筋が設けられているため，需要者は，この横筋に注意を惹かれることになる。そうすると，原告主張の構成態様(F1)も基本的構成態様というべきである。
(2)被告意匠の構成態様
被告意匠の構成態様は，別紙「被告意匠の構成態様」の「被告の主張」欄記載のとおりである。
このうち，構成態様(b2)は，原告主張に係る具体的構成態様(l1)を含む。また，原告主張の具体的構成態様(d1)～(f1)に相当する構成態様(d2)～(f2)は，いずれも基本的
構成態様である
(3)本件意匠と被告意匠の共通点，差異点
本件意匠と被告意匠は，基本的構成態様(A2)及び(C2)と(a2)及び(c2)並びに具体的構成態様(H2)及び(I2)と(h2)及び(i2)において共通する。他方，基本的構成態様(B2)と(b2)並びに構成態様(D2)～(G2)，(J2)及び(K2)と(d2)～(g2)，(j2)及び(k2)が異なる。
(4)本件意匠の要部
ア本件意匠の基本的構成態様(A2)～(C2)は，いずれも本件意匠の意匠登録出願前に公知であり，本件意匠の要部にはなり得ない。すなわち，別紙「乙１意匠」～同「乙６意匠」記載の意匠（以下，それぞれ「乙１意匠」などという。）は，いずれも，本件意匠の意匠登録出願前に公知になった意匠であるところ，乙１意匠～乙４意匠は，いずれも略扁平直方体状であって，本体，溝部及びプレートから構成されているため，基本的構成態様(A2)を有する。基本的構成態様(B2)は，乙３意匠に開示されている。原告主張の基本的構成態様(B1)を前提としても，乙１意匠～乙４意匠は，いずれも，平面及び正面の各面の全幅に渡りプレートが形成され，溝部がプレートと本体の間に設けられているため，この構成態様を有する。
さらに，乙３意匠，乙５意匠及び乙６意匠は，いずれも，プレートの平面から正面へと繋がる角が側面視円弧状に湾曲しているため，基本的構成態様(C2)を有する。イ原告主張の具体的構成態様(D1)（ただし，基本的構成態様(D2)とされるべきである。）も，乙１意匠～乙４意匠を踏まえると，ありふれた態様にすぎず，視覚を通じて起こさせる美感への影響は小さい。
ウ他方で，本件意匠の基本的構成態様(B2)及び原告主張の具体的構成態様(E1)（ただし，これは基本的構成態様(E2)とされるべきである。）は，乙１意匠～乙６意匠にない態様であり，視覚を通じて起こさせる美感に最も影響を与えるものである。
すなわち，データ記憶機の発熱は寿命に直結するため，需要者は，通気口を単なる開口部ではなく，データの長期保存に寄与する構造として重大な関心を持って観察し，デザイン上の特徴として見る。また，本件意匠の実施品である原告製品の正面にある縦筋にはLEDが設けられており，アクセス時やシャットダウン時に点灯，消灯するところ，使用状態において，需要者の注意を惹く。エしたがって，本件意匠の要部は，「平面及び正面だけには，各面の全幅に渡りプレートが形成されている。また，溝部は，プレートと本体の間に設けられている点」（基本的構成態様(B2)）と「プレートの正面側の正面視における下端よりもやや上の位置に開口部が設けられ，開口部の上に縦筋が設けられている点」（基本的構成態様(E2)）を兼ね備えた形態にあるというべきである。
(5)本件意匠と被告意匠の類否
ア前記(4)アのとおり，本件意匠の基本的構成態様(A2)～(C2)は，本件意匠の要部になり得ない。


イ基本的構成態様(B2)と(b2)について，本件意匠では，平面及び正面のプレートと本体の間にだけ溝部が設けられ，本体側面において，背面及び底面に沿った溝部が設けられていないため，この溝部が設けられていない部分については，開放的な印象を与える。他方，被告意匠では，本体側面において，平面，底面，正面及び背面のそれぞれに沿って溝部が設けられており，この溝部は，各本体側面において矩形状として視認されるため，本体側面が溝部で囲まれた閉鎖的な印象を与える。ウまた，構成態様(D2)，(E2)，(G2)，(J2)及び(K2)と(d2)，(e2)，(g2)，(j2)及び(k2)（前記のとおり，(D2)及び(E2)と(d2)及び(e2)は基本的構成態様とされるべきである。）は，以下のとおり，大きな差異であって，意匠の美感に影響を与える。(ｱ)データ記憶機を使用するときには，その正面が需要者側を向くようにデータ記憶機が配置されるのが一般的であるから，需要者は，その購入に際し，このような使用態様を考慮してデータ記憶機を選択する。これを踏まえると，本件意匠では，正面側に開口部及び縦筋が設けられているため（基本的構成態様(E2)），開口部及び縦筋が需要者の注意を惹くことになる。また，これに伴い，需要者は，本件意匠の基本的構成態様(D2)にも気付くことになる。そもそも，データ記憶機を縦置きで設置したとしても，設置場所によっては，データ記憶機の底面側付近の形状も目に付きやすくなる。また，これを横置きに設置した場合には，データ記憶機の底面側付近の形状も目に付きやすくなる。(ｲ)被告意匠では，本体側面に斜線状の筋が設けられている（具体的構成態様(g2)）。これらの筋があることによって，本件意匠と被告意匠とは，形状の差異があることに加えて，本体側面の見え方に差異が発生する。すなわち，本件意匠の本体側面は，平坦な面で構成されているために滑らかな印象を与える。これに対し，被告意匠の本体側面は，複数の筋で構成されているためにざらざらとした印象を与える。また，被告意匠では，本体側面における光の反射状態が変化すること，斜線状の筋が本体側面のほぼ全面に形成されていることによっても，本体側面の見え方は大きく異なる。
(ｳ)さらに，データ記憶機が使用中に発熱することは需要者にとって周知の事実であり，需要者の多くは，データ記憶機の温度上昇の抑制に関心を示す。被告製品においては，そのパッケージから，本体側面に形成された２種類の通気口（具体的構成態様(j2)及び(k2)）によってデータ記憶機の温度上昇が抑えられることが理解でき，需要者は，被告製品の性能に基づいて，上記通気口にも注意を惹かれることになる。他方，このような通気口は本件意匠にはないため，この点は大きな差異になる。
(ｴ)このため，構成態様(D2)，(E2)，(G2)，(J2)及び(K2)と(d2)，(e2)，(g2)，(j2)及び(k2)は大きな差異であり，意匠の美感に影響を与える。ウ具体的構成態様(H2)と(h2)については，データ記憶機（すなわち外装ケース）の外形寸法は，その内部に収納されるHDDの外形寸法に依存するだけであるため，幅：高さ：奥行きのサイズ比が需要者の注意を惹く程度は極めて低い。具体的構成態様(I2)と(i2)については，本件意匠の意匠登録出願よりも前に公知となっているし（乙３意匠），側面視におけるデータ記憶機の４つの角のうち，１つの角だけが湾曲していることが需要者の注意を惹くことになるから，製品の高さ方向に占める湾曲部の割合が意匠の美感に与える影響の程度は極めて低い。エ以上より，本件意匠と被告意匠との差異点の印象は，共通点の印象を凌駕しており，全体として異なる美感を与えるものというべきである。２争点２（被告製品のケースの製造，販売による侵害の成否）
（原告の主張）
(1)直接侵害
ア被告製品のケースの形態は，被告製品の形態と同一である。したがって，本件意匠と被告意匠が類似するのと同様に，被告製品のケースの意匠は，本件意匠と類似する。
イ被告製品のケースの意匠は，「データ記憶機」の外装の意匠であるところ，データ記憶機とデータ記憶機の外装とは，内部機構の有無のみが相違点であって，外装は同じである。また，両物品は，データ記憶という用途のためにデータ記憶機能を発揮して用いられる物品である点で，物品の機能及び用途が同一又は類似といえ，意匠に係る物品が類似する。
物品の類似を決するための用途及び機能の同一又は類似とは，詳細な機能までを比較するのではなく，物品の形態の価値を評価する範囲において比較するものである。両者はデータ記憶機及びその外装という点において，図面は同じであるから，形態の価値は共通しており，ほとんど同一の物品である。ウ被告は，ケースメーカーとして，被告製品のケースの製造，販売を行った。
エ以上より，被告は，業として，本件意匠と類似する意匠を有する物を製造，譲渡することにより，本件意匠権を直接侵害した。
(2)間接侵害
仮に，被告が本件意匠と類似する意匠の物を製造，譲渡したとはいえないとしても，被告製品のケースを製造，販売する行為は，間接侵害（意匠法３８条１号）に該当する。
すなわち，被告意匠は，本件意匠と意匠に係る物品が同一であり，本件意匠と類似する。また，被告製品のケースは，被告製品以外の用途はなく，被告製品の製造のみに用いるものである。さらに，被告は，ケースメーカーとして，被告製品のケースの製造，販売を行った。
したがって，被告は，業として本件意匠と類似する意匠に係る物品のみに用いる物を生産，譲渡したものであり，本件意匠権を侵害したものとみなされる。
（被告の主張）
事実につき争うことを明らかにしない。
３争点３（原告の損害の有無及び額）
（原告の主張）
(1)意匠法３９条２項と同条３項は，それぞれ別個の算定手法であるため，各々の基準で算定した金額のうち，より大きな金額となる方が原告の被った損害額と認定されるべきである。
以下のとおり，本件では，同条３項に基づく相当実施料の額が，同条２項における被告の利益額よりも大きな額となっているが，仮に同条３項に基づく額が同条２項に基づく額を下回った場合には，後者の金額をもって原告の損害額とすべきである。その際，仮に推定の一部覆滅が認められた場合には，覆滅部分に関しても，相当実施料額の損害が発生していたといえるから，覆滅部分に関しては，同条３項が重畳適用されると解すべきである。
(2)意匠法３９条２項に基づく損害について
ア被告製品の売上額
被告が平成２９年６月１日～令和元年６月７日の間に製造，販売した被告製品の個数は，５万２７０８台を下らない。


また，被告製品の売上総額は，乙１５の１の「売単価」欄記載の売却単価に「受注数」欄記載の受注数を乗じたものの合計４億５５１４万１８９９円（税抜）を下らない。
加えて，消費税法基本通達５－２－５（２）によれば，本件で原告が被告に対して請求する損害賠償金は消費税の課税対象になる。そうである以上，本件の損害額算定に当たっては消費税を加算すべきである。
そうすると，本件における被告製品の売上総額（税込）は，４億９１５５万３２５１円を下らない。
イ被告製品のケースの売上額
被告が平成２９年６月１日～令和元年６月７日の間に製造，販売した被告製品のケースの個数は，５万２７０８個を下らない。また，ケース１個当たりの売上額は０．８０１米ドル（税抜）である。
そうすると，ケースの売上総額（税抜）は，４６２万７６３６円（為替レートは$1=¥109.61（令和元年１２月１３日時点））となる。これに消費税を加算すると，被告製品のケースの売上総額（税込）は，４９９万７８４７円を下らない。
ウ被告製品の製造，販売に要した経費の額
(ｱ)被告製品の製造原価
被告製品の製造原価が侵害製品の製造，販売のために追加的に要した費用として意匠法３９条２項の利益額の算定に当たって控除すべき経費であることは争わない。
その総額は，前記アと同様に，乙１５の１の「実原価」欄記載の原価に「受注数」欄記載の受注数を乗じたものの合計４億１０１３万５９３６円となる。また，売上額と同様に消費税を加算すべきであるとすると，被告製品の製造原価（税込）は合計４億４２９４万６８１１円となる。
(ｲ)被告主張の販売手数料等
販売手数料等の売上額からの控除については，否認し，争う。被告主張に係る販売手数料等は，その支払の根拠が不明であり，被告製品の販売との関連性も不明であるほか，被告製品の発売より前に被告が取り扱う他の製品を販売する際に必要になった経費や，被告製品の製造・販売数量に比例関係がなく要する経費が含まれており，被告製品を製造，販売することによりその製造，販売に直接関連して追加的に必要となったものとはいえない。
エ被告製品のケースの販売に要した経費の額
被告製品のケースの仕入額（１個当たり０．８米ドル）が，その売上額から控除すべき経費であることは争わない。したがって，ケース（５万２７０８個）の販売に要した経費の額は４６２万１８５９円である。
オ推定覆滅事由の有無等
意匠法３９条２項の推定覆滅に関する被告の主張は，否認し，争う。まず，本件意匠と被告意匠とが類似する以上，本件意匠の実施品である原告製品と被告製品の意匠（被告意匠）は，美感を共通にする。また，購入製品の選択に当たり，データ記憶機を購入する需要者が価格や記憶容量を考慮することはあり得るが，被告製品の記憶容量は一般的なものにすぎず，需要者が記憶容量に惹かれて被告製品を購入することはあり得ない。被告製品の販売価格は原告製品よりも若干安いようであるが，この点も推定覆滅事由に当たらない。さらに，データ記憶機の技術分野では技術が成熟してきており，原告製品と被告製品の性能の差異はほとんどない。このため，需要者は製品のデザインに惹かれて製品を購入することになり，本件意匠が顧客の製品選択に与える影響は大きい。被告主張に係る競合品ないし代替品である他社の製品の中に，本件意匠に類似する意匠の製品は存在しないし，これらの会社がどのような製品を販売しているのかも不明である。
原告製品のうち「HD-LXU3D」シリーズの製品は，自動暗号化機能を実装したデータ記憶機であるが，そのような付加的な機能があるからといって，需要者が当該機能の有無のみに着目して製品を購入するとはいえず，ましてや，対象とする需要者層が異なるなどとはいえない。
その他も含め，被告が主張する事情は，いずれも意匠法３９条２項の推定を覆滅する根拠になるものではない。
カ原告の損害額
以上より，被告が被告製品の製造，販売により得た利益額は，その売上額（税込）から製造原価（税込）を差し引いた４８６０万６４４０円を下らない。また，被告が被告製品のケースの販売により得た利益額は，その売上額（税込）から仕入額を差し引いた３７万５９８８円を下らない。したがって，被告製品及びそのケースの製造，販売等により被告が得た利益の総額は，両者の合計４８９８万２４２８円である。この金額が，原告が被った損害額と推定される（意匠法３９条２項）。
さらに，原告は，本件訴訟に関し，弁護士費用及び弁理士費用の負担を余儀なくされているところ，被告の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用及び弁理士費用は，上記損害額の１０％に当たる４８９万８２４３円を下らない。そうすると，原告の損害額は，５３８８万０６７１円を下らない。加えて，被告製品の月別の売上額，経費額をもとに計算をした月ごとの損害額及び遅延損害金の起算日は，別紙「意匠法３９条２項に基づく損害一覧表（原告の主張）」記載のとおりである。
(3)意匠法３９条３項に基づく損害について
ア被告製品の売上額
前記(2)アのとおり，被告製品の売上額は，４億９１５５万３２５１円（税込）である。
イ相当実施料率
本件意匠の価値，代替可能性，被告の売上及び利益への貢献，被告による侵害の態様に加え，原告と被告が市場で完全な競合関係にあり，原告から被告に対し安価なライセンスをすることは到底考えられないこと等を踏まえると，被告製品の製造，販売に対し，原告が受けるべき相当な実施料の料率は１０％を下らない。
ウ原告の損害額
被告製品の売上額（税込）に上記料率を乗じた金額は，４９１５万５３２５円を下らない。したがって，意匠法３９条３項により，この額が原告の受けた損害の額となる。
また，被告の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用及び弁理士費用は，上記損害額の１０％に当たる４９１万５５３２円を下らない。そうすると，原告の損害額は，５４０７万０８５７円を下らない。加えて，被告製品の月別の売上額をもとに計算をした各月ごとの損害額及び遅延損害金の起算日は，別紙「意匠法３９条３項に基づく損害一覧表（原告の主張）」記載のとおりである。
（被告の主張）
(1)意匠法３９条２項に基づく損害について


ア被告製品及びそのケースの販売数量，ケースの１台当たりの売上額が０．８０１米ドルであり，その仕入額が０．８米ドルであることは認める。原告のその余の主張は否認し，争う。
イ被告製品１の売上額
平成２９年６月１日（被告製品１の受注開始日）～平成３１年６月５日（最終販売日）の売上額は，４億３２００万４３８６円（乙１５の１の「売単価」欄記載の額の合計額）である。なお，被告が製造，販売し，又は販売申出をしている製品は，被告製品１に限られる。
ウ被告製品１のケースの売上額
被告製品１のケースの売上額は，合計４５８万３７２８円（為替レートは$1=¥108.57（令和元年１１月２０日時点））である。
エ被告製品１の製造，販売に要した経費の額
(ｱ)被告製品１の製造原価（フィールドスリーからの仕入値）は，合計３億８９２７万７２１０円（乙１５の１の「実原価」欄記載の額の合計額）である。(ｲ)被告製品１の総変動費は，インターネット通販モールの運営会社等への販売手数料合計３８８６万９６３２円（乙１５の１の「販売手数料」欄記載の額の合計額）である。なお，いずれの通販モールも被告が販売する全製品について一括して手数料を請求することから，この金額は，被告製品の販売期間内に販売した被告の全製品総数に対して請求された手数料総額を，被告の全製品総数で除し，これに被告製品の販売数を乗じたものである。
被告製品１が販売された通販モールの運営会社ないしその管理委託先業者は，それぞれに独自の販売手数料の費目内訳を設定しており，これらはいずれも被告製品１の販売ないし販売量によって変動することから，変動費に該当する。オ被告製品１のケースの製造，販売に要した経費の額被告製品１のケースの製造，販売に要した経費の額につき，前記ウと同様に計算すると，合計４５７万８００６円となる。
カ被告の利益額
以上より，被告製品１に係る利益額は３８５万７５４４円，そのケースに係る利益額は５７２２円であり，被告の利益額は合計３８６万３２６６円である。
キ推定覆滅事由・損害の不発生
実際の商取引において，原告製品と被告製品は，美感及び印象が全く異なり，需要者がこれらを混同することはあり得ず，代替可能性もない。また，仮に需要者がこれらを混同したとしても，需要者は，被告製品の購入に当たり，価格や記憶容量に重点を置き，被告意匠に注目することはないことなどから，被告意匠は，被告製品の購入動機の形成に寄与していない。さらに，被告製品が販売されていた時期に，被告製品と同種のデータ記憶機が原告及び被告以外の他社により数多く販売されており，これらは競合品ないし代替品といえる。上記のとおり，データ記憶機の購入動機の形成に当たって価格及び記憶容量に重点が置かれることから，仮に被告製品が販売されなかった場合，需要者は，被告製品と同種で単位記憶容量当たりの価格がより廉価なデータ記憶機を代替品として購入するはずである。特に被告製品の市場占有率（0.66%）は原告製品の市場占有率（40.76%）に比較して極めて低く，競合他社の市場占有率が相当割合を占めていることからも，このことは妥当する。
加えて，本件意匠の実施品である「HD-LXU3D」シリーズは，自動暗号化機能を実装したデータ記憶機であり，この自動暗号化機能を強調した宣伝広告がされている。他方，被告製品には自動暗号化機能が実装されていない。このため，少なくとも上記シリーズの原告製品と被告製品とでは，対象とする需要者が異なり，仮に被告製品が販売されなかったとしても，それに代えて上記シリーズの原告製品が購入されるという関係にない。
以上より，被告製品がなければ原告製品が販売できたとはいえず，本件意匠の被告製品の売上（利益）に対する貢献や寄与度は相当限定的に見ざるを得ない。したがって，原告に意匠法３９条２項に基づく損害は発生しておらず，仮に発生したとしても，原告の損害額算定に際しては，被告の利益額につき，少なくともその９５％を控除するのが相当である。
(2)意匠法３９条３項に基づく損害について
原告の主張は否認し，争う。
HDDの技術分野における意匠権に関する実施料率の相場は販売価格の２％であり，侵害者に対して事後的に定められるべき，実施に対し受けるべき料率が，通常の実施料率に比べて自ずと高額になることを考慮したとしても，意匠権に起因する実施料率は４％未満と考えるのが妥当である。
また，被告製品は，原告製品を模倣したものではないし，これらが混同されるものでもないから，本件意匠権の価値に何ら影響を与えるものではなく，被告製品と原告製品は実質的な競合関係にはない。
さらに，原告製品はグッドデザイン賞を受賞したところ，その際本件意匠が評価された特徴は，ケースの正面に形成されたエアフロー用の開口部にある。しかし，被告製品は本件意匠のようにケースの正面にエアフロー用の開口部を備えていない。このため，被告製品の販売は，原告製品の売上及び利益に何ら影響を与えない。以上より，原告に意匠法３９条３項に基づく損害は発生しておらず，仮にこれが発生したとしても，同項に基づく損害額の算定に当たっての実施料率は限りなく０％に近い値になり，少なくとも１％を上回らない。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件意匠と被告意匠の類否）について
(1)登録意匠とそれ以外の意匠との類否の判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行う（意匠法２４条２項）。この判断に当たっては，両意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様を全体的に観察するとともに，意匠に係る物品の用途や使用態様，公知意匠等を参酌して，需要者の最も注意を惹きやすい部分，すなわち要部を把握し，要部において両意匠の構成態様が共通するか否か，差異がある場合はその程度や需要者にとって美感を異にするものか否かを重視して，両意匠が全体として美感を共通にするか否かによって判断するのが相当である。
(2)本件意匠の構成態様
ア本件意匠権に係る意匠公報（甲２。以下「本件意匠公報」という。）及び弁論の全趣旨によれば，本件意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様は，それぞれ，別紙「本件意匠の構成態様」の「裁判所の認定」欄記載のとおり認めるのが相当である（なお，面の特定については，便宜上，縦置き・横置きいずれの場合かを問わず，別紙「本件意匠の図面」記載の名称に合わせて「正面」などという。）。
イ補足説明
(ｱ)プレートについて


本件意匠の構成態様に含まれる「プレート」とは，より具体的かつ詳細には，その表面が別紙「本件意匠の図面」記載の平面図及び正面図において示される面をなすものであり，平面及び正面の表面部分と本体との間に溝部が設けられること（基本的構成態様(B3)）によって，平面及び正面の表面部分側に，略全面に渡って一定の厚みで形成された薄い１枚の板状の部分であって，略全面に渡って平坦であるとともに，背面図，左側面図及び右側面図（さらに，本件意匠公報の各参考斜視図も）から明らかなとおり，平面から正面へと繫がる角は側面視円弧状に湾曲している（基本的構成態様(C3)の前半部分）。このプレート部分は，上記のような配置及び形状から，本件意匠を視認する者において本体や溝部とは明瞭に区別して把握されるものである。
このことに鑑みると，プレート部分は，独立の構成として特定するのが相当であるとともに，本件意匠の骨格的な形態をなすものとして基本的構成態様に位置付けるべきである。
(ｲ)具体的構成態様(D3)について
具体的構成態様(D3)について，原告及び被告は，それぞれ別紙「本件意匠の構成態様」の「原告の主張」及び「被告の主張」各欄記載のとおり主張する。この点について，本件意匠公報記載の図面は，各面の名称等から，本件意匠に係るデータ記憶機を縦置きすることを前提とするものと理解されるものの，本件意匠の構成そのものからは縦置きに限定すべき要素は見当たらない。また，後記（(5)ア(ｳ)）のとおり，本件意匠に係る物品であるデータ記憶機においては，縦置きのみならず横置きでの使用も一般的に行われていると見られる。そうである以上，本件意匠の構成態様の認定に当たっては，横置きの場合をも念頭に置き，側面視により認められる形態についても具体的に認定するのが適当である。もっとも，正面下端から底面への湾曲の程度等は，平面及び正面の接続部に形成されている湾曲と異なり，必ずしも大きくはない上，本件意匠公報が縦置きを前提としていること，後記（(5)ア(ｳ)）のとおり，本件意匠の実施品である原告製品のほか，被告製品の宣伝広告等における商品画像及び宣伝文句は，縦置きがより一般的な使用態様であることを念頭に置いたものと理解されることなどに鑑みると，本件意匠の正面下部から底面へかけての部分の構成は，本件意匠における骨格的な形態として位置付けるべきものとまではいえない。
したがって，本件意匠の構成態様のうち上記部分に関しては，基本的構成態様ではなく具体的構成態様と位置付けた上で，具体的構成態様(D3)のとおり認定するのが相当である。これに反する原告及び被告の各主張は，いずれも採用できない。
ウその他の被告の主張について
(ｱ)基本的構成態様(B3)について
被告は，溝部の形成される部分とも関連して，プレートが形成されている部分につき「平面及び正面」ではなく「平面及び正面だけ」とすべきであり，これには，本体側面の背面及び底面に接する辺に溝部が設けられていないこと（具体的構成態様(L3)）が含意されている旨を主張する。
しかし，被告が主張するように背面及び底面に接する本体側面の辺に溝部が設けられていないことを構成態様として取り上げるべきであるとすれば，「だけ」との表現にこれを含意させるのではなく，それ自体を構成態様として明示的に位置付けるのが相当である。
本件意匠において，被告意匠との対比の前提として構成態様を把握するに当たり，本体側面の背面及び底面に接する辺に溝部が設けられていないことを取り上げることは相当である。もっとも，溝が設けられていないことにより，本体側面は，背面及び底面に接する辺に至るまで平坦な面として連続していることになるから，この点をもって特徴的な構成とまではいえない。このことと，「プレート」が「平面及び正面」に形成されていることが基本的構成態様(B3)として位置付けられることとを併せ考えると，本体側面の背面及び底面に接する辺に溝部が設けられていないことは，本件意匠における骨格的な形態とまではいえず，具体的構成態様として位置付けるのが相当である。この点に関する被告の主張は採用できない。
(ｲ)基本的構成態様(C3)について
被告は，「プレートの平面から背面へと繋がる角は直角に折れ曲がっている」点（構成態様(C3)の後半部分）は，基本的構成態様に含まれないと主張する。しかし，上記構成態様は，背面に関わる形態であると同時に平面にも関わる形態であり，かつ，基本的構成態様に位置付けられるプレートの一端に関わる形態でもあること，平面から正面へと繋がる角が側面視円弧状に湾曲していることと対になる関係にある形態であること，左右の側面視及び正面左右の斜め方向から見ることにより容易に把握し得るものであることを踏まえると，本件意匠における骨格的な形態と見ることができる。
したがって，上記部分は基本的構成態様と認めるのが相当である。この点に関する被告の主張は採用できない。
(ｳ)具体的構成態様(E3)について
被告は，構成態様(E3)につき，具体的構成態様ではなく基本的構成態様と位置付けるべき旨を主張する。
しかし，構成態様(E3)は，本件意匠の正面下端側やや上部の位置に設けられた構成にすぎず，その形状及び大きさも併せ考えると，本件意匠における骨格的な形態とまではいえない。被告は，当該部分に関するデザイナーの意図を指摘するけれども，本件意匠における骨格をなす形態か否かとデザイナーの意図とは必ずしも直接関係するものではない。
したがって，構成態様(E3)は，基本的構成態様ではなく具体的構成態様として位置付けるのが相当である。この点に関する被告の主張は採用できない。
(ｴ)具体的構成態様(F3)について
被告は，構成態様(F3)につき，具体的構成態様ではなく基本的構成態様と位置付けるべき旨を主張する。
しかし，構成態様(F3)は，本件意匠の平面の平面視後方側（背面側）の位置に設けられた構成にすぎず，その形状も，平面の全幅に渡り形成された細い１本の横筋にすぎないことに鑑みると，本件意匠における骨格的な形態とまではいえない。被告は，平面のプレートの「のっぺり感」という質感との関係を指摘するけれども，「のっぺり」すなわち「起伏がなく平らなさま。変化に乏しいさま。」という形容が主観的抽象的であることは措くとしても，上記形状に鑑みると，平面のプレート部分に係る構成の全体的な印象を左右するほどのものとはいえない。したがって，構成態様(F3)は，基本的構成態様ではなく具体的構成態様として位置付けるのが相当である。この点に関する被告の主張は採用できない。
(3)被告意匠の構成態様
ア証拠（甲５～７，９，１０，１２，１５，１７，乙１６の別紙８）及び弁論の全趣旨によれば，被告意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様は，それぞれ，別紙「被告意匠の構成態様」の「裁判所の認定」欄記載のとおり認めるのが相当である。
イ被告の主張について


被告は，被告意匠の構成態様(b2)として，「平面，正面，背面及び底面の全てには，各面の前面に渡りプレートが形成されている。」ことが基本的構成態様であると主張する。
被告意匠において，底面及び背面に，その表面部分と本体との間に溝部が設けられていることによって，平面及び正面に形成されたプレートと接続された「プレート」と形容し得る部分が形成されていることは，その通りである。しかし，本件意匠において平面及び正面に形成されたプレートが基本的構成態様とされる理由は前記（(2)イ(ｱ)）のとおりである。また，被告意匠の背面及び底面に形成されたプレートは，その配置及び形状に加え，これらのプレートに対応する溝部の幅の狭さと相まって，被告意匠を視認する者において本体や溝部とは必ずしも明瞭に区別して把握されるものとはいえない。
そうすると，被告意匠の背面及び底面のプレート及びこれに対応する溝部は，基本的構成態様ではなく，具体的構成態様とするのが相当である。その他被告が縷々主張する点も含め，この点に関する被告の主張は採用できない。
(4)本件意匠と被告意匠との共通点・差異点
本件意匠及び被告意匠の各構成態様を対比すると，本件意匠の基本的構成態様(A3)～(C3)，具体的構成態様(H3)及び(I3)と，被告意匠の基本的構成態様(a3)～(c3)，具体的構成態様(h3)及び(i3)が共通点であり，それ以外の構成態様が差異点であると認められる。
(5)本件意匠の要部
ア本件意匠に係る物品の需要者，用途及び使用態様(ｱ)証拠（甲３，２１，乙１０，１１，１７，２０）及び弁論の全趣旨によれば，本件意匠に係る物品であるデータ記憶機は，テレビ番組の録画やパソコンのデータ保存の用途に用いられるものであり，その需要者は，データ記憶機の購入者・使用者であると認められる。
(ｲ)その購入に当たり，需要者は，店頭であれば店頭に置かれた製品サンプルないし製品パッケージに付された製品画像等を視認すること，インターネット上で商品検索及び購入をする際には，ウェブページに掲載された製品画像等を視認することはいうまでもない。他方，使用に当たっては，その用途に鑑みると，需要者は，製品をテレビやパソコン等の付近に設置し，一旦設置した後は頻繁に置き場所ないし置き方を変更するようなことはなく，それを手にとって見る機会もそれほど多くないと考えられる。
(ｳ)使用時におけるデータ記憶機の一般的な置き方（縦置き・横置き）については，前記（(2)イ(ｲ)）のとおり，本件意匠公報記載の図面は縦置きを前提とするものといえる。また，本件意匠の実施品である原告製品のみでなく被告製品も，その製品パッケージやウェブの製品紹介ページ等では，製品を縦置きした画像等を掲載している例が多い（甲３，５，７，８，１０，１１，１５，１６，２１，２２，乙７，１０，１１，２０）。
他方で，前記（(2)イ(ｲ)）のとおり，本件意匠の構成そのものからは縦置きに限定すべき要素は見当たらない。
また，原告製品のパッケージやウェブページには，その特長の１つとして，「置き方が選べる。タテ置き・ヨコ置き両対応」（甲３。乙１０にも同旨の記載がある。），「タテヨコ自由自在！！」，「縦・横両用タイプ」（いずれも甲２１）などといった宣伝文句が記載されるとともに，縦置き・横置きいずれの場合の画像ないしイラストも掲載されている（甲３，２１，乙１０）。加えて，原告自身，グッドデザイン賞の受賞の際に，「応募対象が達成しようとした目標」として，「パソコン周りは縦置きが多いのに対し，AV周辺の使用では…横置きのニーズが高く，…これらのニーズを一つにまとめ上げることによる周辺機器としての新たな価値の創造。」を挙げている（乙１１）。
さらに，被告製品を紹介するウェブページには，「従来まで付属していたスタンドをなくし，スタンドレスでも縦置き横置きに対応できるようにしました。」と記載されている（甲５）。家電量販店での同種製品の展示状況を見ても，縦置きと横置きが混在していることがうかがわれる（乙１６）。
これらの事情を総合的に考慮すると，需要者の観点からは，データ記憶機の使用態様につき，縦置きがより一般的であることを念頭に置きつつ，横置きもなお一般的といえることを踏まえて，本件意匠の要部を検討すべきである。これに反する原告の主張は採用できない。
イ需要者が注目する部分
(ｱ)前記（ア(ｲ)，(ｳ)）のとおり，需要者は，データ記憶機の使用に当たり，通常，これを接続するテレビやパソコンの付近に設置すると思われるところ，その際の置き方としては縦置き，横置きいずれも一般的といえる。また，原告製品及び被告製品のパッケージ等の画像等のほか，他のHDD製品等のパッケージ画像等（乙１～３，５，３５）に鑑みると，需要者は，その購入ないし使用に当たり，縦置き・横置きを問わず，データ記憶機を正面側から視認するほか，正面の左方，右方ないし上方いずれかの斜め方向ないし左右いずれかの斜め上方から視認することが多いと考えられる。さらに，データ記憶機を設置した位置の高さ等によっては，平面（縦置きの場合）ないし側面（横置きの場合）を視認することもあり得る。他方，縦置きの場合に左右の真横から側面を視認する機会や，縦置き・横置きを問わず背面及び底面を視認する機会は，需要者にとって必ずしも多くなく，視認した場合もさほど強く注意を惹かれないと思われる。加えて，使用に当たりテレビ等と設置台ないし壁等との隙間に収納するようにデータ記憶機を設置した場合には，その位置関係ゆえに，正面のほかは，縦置きの場合は平面を比較的容易に視認し得るものの，その他の面は，需要者にとって視認し難い状態となると思われる（横置きの場合，省スペースのためにテレビ等の直下の隙間に設置されることが多く，側面は正面に近い部分がせいぜい視認し得るにとどまると推察される。）。
(ｲ)もっとも，前記のとおり，需要者にとって，データ記憶機の使用態様としては縦置きがより一般的であることに鑑みると，需要者の注意を惹く程度については，縦置き・横置き両場合の正面に加え，縦置きの場合の平面並びに平面及び正面を斜め方向から視認する場合の左右の側面がより強く，横置きの場合に上面となる側の側面並びに正面及び上記側面を斜め方向から視認する場合の平面はこれらよりやや弱いものと考えるのが相当である。
ウデータ記憶機に係る公知意匠
被告は，本件意匠の意匠登録出願前に公知となった意匠として，乙１意匠～乙６意匠を指摘する。そこで，これらの意匠について検討する（なお，乙４及び６を除き，面の特定については本件意匠に準ずる。）。


(ｱ)証拠（乙１～６）及び弁論の全趣旨によれば，乙１意匠～乙３意匠及び乙５意匠に係る製品は，外付け型HDDないしDVDドライブ（正確には，乙５意匠に係る製品はハードディスクケース）であるところ，これらはいずれも，「データ記憶機」に相当するとともに，本件意匠の意匠登録出願前に販売が開始されるなどして公知になったこと，乙４意匠は外付け型ハードディスクボックスを，乙６意匠は携帯型HDDを，それぞれ意匠に係る物品とするところ，これらはいずれも，「データ記憶機」に相当するとともに，前者の設定登録が２００８年（平成２０年）５月６日，後者の公告日が２００４年（平成１６年）１１月２４日であることに鑑みると，それぞれ，遅くともその頃には公知になったことが認められる。したがって，これらの意匠は，いずれも本件意匠に先行する公知意匠である。
(ｲ)乙１意匠
証拠（甲１８の１，乙１，８）及び弁論の全趣旨によれば，乙１意匠は，以下のとおりのものと認められる。
すなわち，乙１意匠は，本件意匠と同じく，略扁平直方体状のデータ記憶機（外付け型HDD）に関する意匠である。
しかし，乙１意匠には，平面及び正面のみならず背面及び底面にも，一定の厚みの薄い１枚の板に見える形状の部分は認められない。このため，乙１意匠は，本件意匠のプレートに相当する構成を有しない。なお，乙１意匠の左右の側面には，これらが正面，平面，背面及び底面に各接続する四辺に沿う形で略矩形状の凹部が設けられている。これをもって本件意匠の「溝部」に相当する構成ということはできるとしても，その形状及び側面の各辺との間隔等から，正面，平面，背面及び底面に「プレート」というべき部分が形成されているとの認識を生じさせるものとはいえない。
また，乙１意匠の平面には，広範囲にわたり，通気口と見られる多数の穴が開口しており，平坦とはいえない。
さらに，乙１意匠の平面から正面へと繋がる角は，側面視円弧状に湾曲しているものの，これのみならず，平面から背面も側面視円弧状に湾曲している（背面から底面及び正面から底面へと繋がる角も，ともに側面視円弧状に湾曲している。）。なお，乙１意匠の正面上部の幅方向中央部には，「POWER/ACCESS」との表示の直下に横筋（電源ランプ部分）が設けられている。
(ｳ)乙２意匠
証拠（甲１８の２，乙２）及び弁論の全趣旨によれば，乙２意匠は，以下のとおりのものと認められる。
すなわち，乙２意匠は，本件意匠と同じく，略扁平直方体状のデータ記憶機（外付け型DVDドライブ）に関する意匠である。また，平面及び正面のほか，背面及び底面にも，側面との段差の存在により，一定の厚さの薄い板に見える形状の部分が存在するように見受けられる。
さらに，左右の側面の略全面には平板状の部材が設けられているところ，これと平面，正面及び底面の上記板状部分とが接する部分は，上記平板状部材との質感の相違もあって，「溝部」ともいい得る形状となっている（なお，背面の上記板状部分との関係では，左右側面の平板状部材の存在しない部分が他と比較して幅広であることなどから，「溝部」とはいえない。）。
もっとも，乙２意匠の正面上端部分には，全幅に渡る細い横筋（電源ランプ部分）が見られる。また，平面から正面へと繋がる角部にはイジェクトボタンが設けられているところ，平面の正面側付近には，当該ボタンの設置による溝部が設けられている。このため，平面及び正面の上記板状部分をもって「１枚の板」と見ることはできないし，平坦であるともいえない。したがって，これをもって，本件意匠の「プレート」に相当する構成ということはできない。
さらに，乙２意匠の平面から正面へと繋がる角は，側面視円弧状に湾曲しているものの，これのみならず，平面から背面も側面視円弧状に湾曲している（背面から底面及び正面から底面へと繋がる角も，ともに側面視円弧状に湾曲している。）。
(ｴ)乙３意匠
証拠（甲１８の３，乙３，９）及び弁論の全趣旨によれば，乙３意匠は，以下のとおりのものと認められる。
すなわち，乙３意匠は，本件意匠と同じく，略扁平直方体状のデータ記憶機（外付け型DVDドライブ）に関する意匠である。
しかし，乙３意匠において，平面及び正面に，一定の厚みの薄い１枚の板に見える形状の部分がないことは明らかである。このため，乙３意匠は，本件意匠の「プレート」に相当する構成を有しているとはいえない。なお，乙３意匠の左右の側面には，これらが正面及び底面に各接続する二辺に沿う形で凹部が設けられている。これをもって本件意匠の「溝部」に相当する構成ということはできるとしても，その形状及び側面の各辺との間隔等から，正面及び底面に「プレート」というべき部分が形成されているとの認識を生じさせるものとはいえない。また，平面には，右側に上下方向全体に及ぶ凹部が直線状に形成されている。他方，正面には，右側に上下方向全体に及ぶ凹部が直線状に形成されているとともに，右上端に矩形状の突起部（イジェクトボタン）が存在する。このため，平面及び正面は，いずれも平坦であるとはいえない。
さらに，平面から正面へと繋がる角は略直角である。他方，平面から背面へと繋がる角は，側面視円弧状に湾曲している（なお，正面から底面へと繋がる角は側面視円弧状に湾曲しており，背面から底面へと繋がる角は略直角である。）。
(ｵ)乙４意匠
証拠（乙４）及び弁論の全趣旨によれば，乙４意匠は，以下のとおりのものと認められる（本件意匠との対比の便宜上，乙４の説明（DESCRIPTION）に関わらず，FIG.2を正面，FIG.3を背面，FIG.4を底面，FIG.5を平面，FIG.6を左側面，FIG.7を右側面に関する図とし，平面側を上方向，底面側を下方向と見て論ずる。）。すなわち，乙４意匠は，本件意匠と同じく，略扁平直方体状のデータ記憶機（外付け型ハードディスクボックス）に関する意匠であり，本体のほか，背面及び底面の全幅と，正面の中央部分（左右方向全幅に渡り形成された横筋状の部分）及び平面の中央部分（２つの湾曲した矢印模様が円形をなすように配置されている部材の部分）を除く部分に渡り形成されたプレート，プレートと本体との間に設けられた溝部から構成されている。


しかし，正面は上記横筋状部分により，平面は上記中央部分により，いずれもプレートが分断されており，平面及び正面の全幅に渡り一定の厚みの薄い１枚の板に見える形状の部分が形成されているとはいえず，また，平坦ともいえない。そうである以上，乙４意匠には，本件意匠の「プレート」に相当する構成はない。さらに，乙４意匠の平面から正面へと繋がる角は側面視円弧状に湾曲しているものの，これのみならず，平面から背面も側面視円弧状に湾曲している（背面から底面及び正面から底面へと繋がる角も，ともに側面視円弧状に湾曲している。）。
(ｶ)乙５意匠
証拠（乙５）及び弁論の全趣旨によれば，乙５意匠は，以下のとおりのものと認められる。
すなわち，乙５意匠は，本件意匠と同じく，略扁平直方体状のデータ記憶機（ハードディスクケース）に関する意匠である。
しかし，乙５意匠において，溝部及びプレートと見ることのできる部分が存在しないことは明らかである。また，平面は略前面に渡って平坦であるものの，正面は，上部の幅方向中央部に，「Power/アクセスランプ」の配置される部分として縦筋状の部分が形成されており，平坦とはいえない。さらに，平面から正面へと繋がる角は，平面から正面にかけて滑らかな円弧状の湾曲を形成するものではなく，正面の上部が平面との接続部に向けて湾曲することで，その部分は側面視円弧状となっているものの，平面の部分はほとんど湾曲しておらず，小さく面取りがされているといえる程度である。平面から背面へと繋がる角も，小さく面取りがされているにとどまり，略直角と見られる。
(ｷ)乙６意匠
証拠（乙６）及び弁論の全趣旨によれば，乙６意匠は，本件意匠と同じく，略扁平直方体状のデータ記憶機（携帯型HDD）に関する意匠であるものの，溝部及びプレートと見ることのできる部分が存在しないことは明らかである。また，本体部の各辺を繋ぐ角は，いずれも側面視円弧状に湾曲している。(ｸ)以上によれば，乙１意匠～乙４意匠は，いずれも，略扁平直方体状である点では本件意匠と共通するものの，本件意匠の「プレート」に相当する構成を有しない。そうである以上，「プレート」の存在を前提とする本件意匠の基本的構成態様(A1)～(C1)のいずれとの関係でも，乙１意匠～乙４意匠を本件意匠に先行する公知意匠ということはできない。この点は，乙５意匠及び乙６意匠を考慮に入れたとしても同様である。
また，乙３意匠は，平面から正面へと繋がる角は略直角であり，平面から背面へと繋がる角は側面視円弧状に湾曲していることから，本件意匠の基本的構成態様(C3)とは異なる構成態様を備えている。乙５意匠は，上記のとおり，平面から正面へと繋がる角は，正面の上部が平面との接続部に向けて湾曲することで側面視円弧状となっているものと見られる点で，平面から正面にかけて滑らかな円弧状の湾曲を形成する本件意匠における平面から正面へと繋がる角の構成とは明確に異なる。したがって，乙１意匠～乙６意匠は，本件意匠の要部を検討するに当たり，本件意匠に先行するものとして考慮すべき公知の意匠ということはできない。この点に関する被告の主張は採用できない。
エ以上を踏まえると，需要者は，本件意匠の構成態様のうち，基本的構成態様(A3)～(C3)に注目すると考えられるから，これをもって要部と見るのが相当である。
オ被告の主張について
この点について，被告は，需要者が通気口をデータの長期保存に寄与する構造として重大な関心を持って観察し，デザイン上の特徴として見ること，本件意匠の縦筋にはLEDが設けられ，使用状態において需要者の注意を惹くことなどを指摘して，具体的構成態様(E3)をも本件意匠の要部に含めるべき旨を主張する。しかし，構成態様(E3)に係る開口部及び縦筋は，正面下端よりやや上の位置に形成されており，位置的にも大きさの点でも，それ自体は必ずしも目立つものではない。とりわけ本件意匠を正面斜め上方（正面の左右斜め上方も含む。）から視認した場合，上記開口部等は更に視認し難くなり，角度によっては視認し得なくなる。また，需要者が通気口の配置及び形状に関心を持つことはあるとしても（甲５，１０，２２，乙７，１０），その程度は定かでない。原告製品，被告製品等の宣伝広告を見ても，通気口に関して言及するものもあるものの，必ず言及があるわけではない（例えば，原告製品の紹介ページ（甲３）や製品パッケージ（甲２１）には，通気口の配置及び形状については言及がない。）ことに鑑みると，むしろその関心の程度は重大とまではいえず，購入及び使用に当たり考慮すべき要素の一つとして関心を持つことがあり得るという程度にとどまると考えられる。さらに，本件意匠において，上記縦筋にLEDランプを設けることは，そもそもその構成に含まれていない。その点を措くとしても，データ記憶機の正面に電源ランプを設けること自体は，本件意匠の意匠登録出願前の公知意匠に見られる構成であり（乙１意匠，乙２意匠，乙５意匠），本件意匠の意匠登録出願前の時点で，既にありふれた構成態様であったといえる。
以上の事情を総合的に考慮すると，具体的構成態様(E3)については，需要者がこれに着目する度合いは限定的と考えるのが相当であり，これをもって本件意匠の要部に含めることは相当でない。この点に関する被告の主張は採用できない。
(6)本件意匠と被告意匠の対比
ア本件意匠の要部について
前記（(5)エ）のとおり，本件意匠の要部は基本的構成態様(A3)～(C3)すなわち基本的構成態様の全てであるところ，これらの構成態様と被告意匠の基本的構成態様(a3)～(c3)とは，本件意匠と被告意匠との共通点である。これらの共通点が意匠全体の印象に与える影響は非常に強く，本件意匠と被告意匠とに接した需要者は，両意匠から共通する印象を強く感じるといえる。
イその他の共通点について
本件意匠の具体的構成態様(H3)と被告意匠の具体的構成態様(h3)とは，いずれも，意匠に係る物品全体の輪郭に関するものであり，その使用態様に鑑みると，需要者が容易に視認し得るものである。
また，本件意匠の具体的構成態様(I3)と被告意匠の具体的構成態様(i3)は，本件意匠の要部に含まれるプレートの平面から正面へと繋がる角に関するものであり，その使用態様に鑑みると，意匠に係る物品（データ記憶機）を縦置き・横置きいずれとした場合を問わず，需要者が容易に視認し，その注意を惹かれる部分である。したがって，これらの構成態様が共通していることは，本件意匠の要部に係る構成態様が共通していることにより生じる両意匠の印象の共通性を一層強めるものといえる。
ウ本件意匠と被告意匠の差異点について
(ｱ)本件意匠の具体的構成態様(D3)及び(E3)と被告意匠の具体的構成態様
(d3)及び(e3)


本件意匠の具体的構成態様(D3)及び(E3)と被告意匠の具体的構成態様(d3)及び(e3)とは，いずれも意匠に係る物品（データ記憶機）の正面に設けられた構成である上，本件意匠の要部に含まれるプレートにおける構成であることから，需要者の注意を惹き，その視覚を通じた美感の形成に寄与する部分ではある。しかし，本件意匠の具体的構成態様(D3)と被告意匠の具体的構成態様(d3)に係る差異点については，プレートの末端である正面下端から底面へと繋がる角周辺の形態であるにすぎず，また，本件意匠の具体的構成態様(D3)における湾曲の程度等も，面取りがされている程度の印象しか需要者に与えず，特徴的なものではない。このため，この差異点は，データ記憶機を縦置きした場合はもとより，横置きの場合も，本件意匠と被告意匠とで異なる印象を需要者に与えるほどの差異とはいえない。また，本件意匠の具体的構成態様(E3)と被告意匠の具体的構成態様(e3)に係る差異点については，前記（(5)オ）のとおり，本件意匠の開口部及び縦筋が設けられた位置は正面下端側であり，位置的にも大きさの点でも，必ずしも目立つものではない。このため，この差異点は，上記と同じく，縦置き・横置きいずれの場合を問わず，本件意匠と被告意匠とで異なる印象を需要者に与えるほどの差異とはいえない。ともに正面の下端側に存在するこれらの差異点を合わせて考慮したとしても，なお同様である。
これに対し，被告は，本件意匠の具体的構成態様(E3)の開口部及び縦筋は需要者の注意を惹くなどと主張する。しかし，前記（(5)オ）のとおり，需要者がこれに着目する度合いは限定的であり，この構成態様に係る差異点をもって，意匠全体の印象に与える影響が大きいとはいえない。この点に関する被告の主張は採用できない。(ｲ)本件意匠の具体的構成態様(F3)と被告意匠の具体的構成態様(f3)本件意匠の具体的構成態様(F3)は，意匠に係る物品（データ記憶機）の平面に設けられた構成であるものの，横筋が設けられている位置は背面に近い側すなわち正面から見た場合の後方側である上に，強い印象を与えるほどの太さもない１本の直線的な筋にすぎず，特徴的な形状でもない。
このため，本件意匠の具体的構成態様(F3)と被告意匠の具体的構成態様(f3)に係る差異点は，需要者の注意を惹く程度は低く，意匠全体の印象に与える影響は強くない。
(ｳ)本件意匠の具体的構成態様(G3)と被告意匠の具体的構成態様(g3)被告意匠の具体的構成態様(g3)においては，斜線状の筋は本体側面の全面に渡って平行に設けられており，需要者の注意を惹き，その視覚を通じた美感の形成に寄与する部分ではある。
もっとも，上記斜線状の筋の一つ一つは細く，多数が規則的に平行に設けられており，当該構成態様の部分を含め被告製品全体が一色で統一されていることとも相まって，強く需要者の注意を惹く形状とまではいえない。また，当該部分は，正面視及び平面視によっては視認し得ないし，縦置きされた被告製品の平面及び正面を左右の斜め方向から視認した場合，斜線状の筋の細さもあって，視角が小さくなるにつれ視認し難くなるものと思われる。他方，被告製品が横置きされた場合は，縦置きの場合と比較して当該部分を視認しやすくなるけれども，前記（(5)イ）のとおり，この場合の需要者の注意を惹く程度については，縦置きの場合に比してやや低く評価するのが相当である。そうすると，本件意匠の具体的構成態様(G3)と被告意匠の具体的構成態様(g3)に係る差異点は，なお，意匠全体の印象に与える影響は強くないといえる。これに対し，被告は，被告意匠の側面につき，ざらざらとした印象を与える，光の反射状態が変化するなどと主張する。しかし，仮にこうした被告の主張を前提としても，このような質感等の差異を生じる場合は限られており，なお意匠全体の印象に与える影響は限定的なものにとどまる。そうである以上，この点に関する被告の主張は採用できない。
(ｴ)本件意匠の具体的構成態様(J3)と被告意匠の具体的構成態様(j3)被告意匠の具体的構成態様(j3)における通気口は，その形状自体は何ら特徴的なものではなく，また，溝部に設けられているがゆえに，意匠全体の中ではむしろ目立たない場所に敢えて配置されているものと見られる。実際，正面視及び平面視によってはこれを視認し得ない。本体側面を真横から側面視した場合は視認し得るものの，縦置きの場合，正面の左右方向斜めからは，視角が小さくなるにつれ視認し難くなり，更に斜め上方に視点が移るにつれて，視認し難さは徐々に増すものと思われる。他方，横置きの場合，正面の斜め上方に視角が大きくなるにつれて視認しやすさが増すと思われるものの，そこから左右方向に視点が移るにつれて視認し難さが増すことになる。また，前記(ｳ)のとおり，横置きの場合，縦置きの場合に比して，需要者の注意を惹く程度についてやや低く評価するのが相当である。以上より，本件意匠の具体的構成態様(J3)と被告意匠の具体的構成態様(j3)に係る差異点は，意匠全体の印象に与える影響は強くないといえる。(ｵ)本件意匠の具体的構成態様(K3)と被告意匠の具体的構成態様(k3)被告意匠の具体的構成態様(k3)における通気口は，その形状自体は何ら特徴的なものではなく，また，斜線状の筋に沿って形成されているために，意匠全体の中ではむしろ目立たないことを意図して当該部分に配置されているものと見られる。そもそも，上記通気口が形成されている斜線状の筋に係る構成態様(g3)自体，前記(ｳ)のとおり，強く需要者の注意を惹く形状とまではいえないことも踏まえると，本件意匠の具体的構成態様(K3)と被告意匠の具体的構成態様(k3)に係る差異点も，意匠全体の印象に与える影響は弱いといえる。
これに対し，被告は，本件意匠の具体的構成態様(J3)と被告意匠の具体的構成態様(j3)に係る差異点をも含め，データ記憶機の温度上昇の抑制に関心を示す需要者は通気口に関心を示すなどと主張する。しかし，前記（(5)オ）のとおり，需要者が通気口に関心を持つことはあるとしても，その程度は購入及び使用に当たり考慮すべき要素の一つとして関心を持つことがあり得るという程度にとどまると考えられることから，この点に関する被告の主張は採用できない。


(ｶ)本件意匠の具体的構成態様(L3)と被告意匠の具体的構成態様(l3)本件意匠の具体的構成態様(L3)と異なり，被告意匠においては，具体的構成態様(l3)として，背面及び底面にプレートが形成されており，これらのプレートと本体との間に溝部が設けられている。もっとも，前記（(5)イ）のとおり，縦置き・横置きを問わず背面及び底面を視認する機会は需要者にとって必ずしも多くなく，視認した場合もさほど強く注意を惹かれないと思われる。また，平面及び正面のプレートと異なり，背面及び底面に形成されているプレートは，いずれも向かい合う本体側面の辺に沿って配置されており，その辺との間に形成される溝部の幅の狭さと相まって，左右側面から視認する場合を除き，被告意匠を視認する者において本体や溝部とは必ずしも明瞭に区別して把握されるものとはいえない。
したがって，本件意匠の具体的構成態様(L3)と被告意匠の具体的構成態様(l3)に係る差異点も，意匠全体の印象に与える影響は弱いというべきである。エ以上の事情を総合的に考慮すると，本件意匠と被告意匠と差異点は，それ自体も，また，これらを組み合わせたとしても，そのもたらす印象をもって共通点がもたらす印象を凌駕するということはできない。
したがって，本件意匠と被告意匠とは，需要者の視覚を通じて起こさせる美感によれば，類似するというべきである。
これに対し，被告は縷々主張するけれども，上記個別に言及したもの以外も含め，いずれも採用できない。
(7)小括
以上より，被告による被告製品の製造，販売等の行為は，本件意匠権を侵害するものといえる。そうである以上，原告による被告製品の製造，販売等の差止請求及び被告製品の廃棄請求は，いずれも認められる（なお，被告が被告製品の販売を既に中止しているとしても，本件における被告の応訴態度に鑑みると，依然として被告による本件意匠権侵害のおそれは認められる。）。なお，被告は，本件意匠権に基づく原告の被告製品の販売等差止請求につき，権利の濫用に当たるとも主張するけれども，以上によれば，その主張を採用する余地はない。
２争点２（被告製品のケースの製造，販売による侵害の成否）について
(1)直接侵害の成否
原告は，被告による被告製品のケースの製造，譲渡は本件意匠権の直接侵害に当たると主張する。
しかし，本件意匠権は，意匠に係る物品をデータ記憶機とするものであるところ，被告製品のケースはデータ記憶機のケースにすぎないから，データ記憶機と同一又は類似する物品と認めることはできない。
したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
(2)間接侵害の成否
被告製品のケースが被告製品の製造にのみ用いられるものであること及び被告がこれを製造，販売したことは，当事者間に争いがない。また，前記１によれば，このケースを用いて製造される物（被告製品）の意匠である被告意匠は，本件意匠と類似する。
したがって，被告による被告製品のケースの製造，譲渡については，本件意匠権の間接侵害（意匠法３８条１号）が成立する。
３争点３（原告の損害の有無及び額）について
便宜上，まず意匠法３９条２項に基づく損害について論ずる。
(1)意匠法３９条２項に基づく損害について
ア被告製品の売上額
(ｱ)意匠法３９条２項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額は，侵害者の侵害品の売上高から，侵害者において侵害品を製造，販売することによりその製造，販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額であり，その主張立証責任は意匠権者側にあるものと解される。(ｲ)被告が平成２９年６月～令和元年６月の間に被告製品を５万２７０８台販売したことは，当事者間に争いがない。
また，証拠（乙１５）及び弁論の全趣旨によれば，上記期間における被告製品の合計売上額（税抜）は，合計４億５５１４万１８９９円と認められる（内訳は別紙「損害一覧表（裁判所の認定）」の「売上額（税抜）」欄のとおり）。この点，被告は，上記期間における被告製品の合計売上額につき，乙１５の１の「売単価」欄記載の額の合計額であると主張する。
しかし，「売単価」欄は，その名称から，売却単価を記載したものと理解される。子細に見ても，型番及びJANコードを同じくする製品で，「受注数」欄記載の受注数が異なるものであっても，「売単価」欄記載の額は原則として同一である。すなわち，例えば，型番及びJANコードが同一の伝票番号167017及び167018の各製品を見ると，受注数は前者が１個，後者が２個とされているが，「売単価」欄記載の額はいずれも８８００円とされている（受注数が１個の場合と５個の場合でも，同様に「売単価」欄記載の額が同額という例もある。伝票番号374934及び374935）。同一型番の製品であっても，伝票番号168810（２万６９００円）と169855（２万８５００円）のように，「売単価」欄記載の額が異なる例はあるものの，２倍以上の開きがある例は見当たらない。
そうすると，乙１５の１の「売単価」欄記載の額は，売却単価を意味するにとどまるものと理解されるのであって，その合計額をもって被告製品の合計売上額と見ることに合理性はない。すなわち，「売単価」欄記載の額に「受注数」欄記載の受注数を乗じた額をもって売上額と理解すべきである。この点に関する被告の主張は採用できない。
(ｳ)また，消費税法基本通達５－２－５（「例えば，次に掲げる損害賠償金のように，その実質が資産の譲渡等の対価に該当すると認められるものは資産の譲渡等の対価に該当することに留意する。…(2)無体財産権の侵害を受けた場合に加害者から当該無体財産権の権利者が収受する損害賠償金」）に鑑みると，意匠法３９条２項の「利益の額」は，消費税（８％。以下同じ）込の売上額をもとに算定すべきである。これに反する被告の主張は採用できない。
イ被告製品に係る経費の額
(ｱ)被告製品の製造原価（仕入額）
証拠（乙１５）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品の仕入額は，売上額の算定の場合と同様に，乙１５の１の「実原価」欄記載の額に「受注数」欄記載の受注数を乗じたものの合計４億１０１３万５９３６円（税抜）と認められる。また，これに消費税を加算することとなる。これに反する被告の主張は採用できない。
(ｲ)被告主張の販売手数料等
被告は，「利益の額」（意匠法３９条２項）算定に当たり控除すべき経費として，さらに，販売手数料（乙１５の１の「販売手数料」欄記載のもの）を主張する。


しかし，乙１５の１の「販売手数料」欄記載の額は，いずれも「売単価」欄記載の額の９％程度と見られ，そのような計算方法によること自体，これをもって被告製品の製造，販売に直接関連して追加的に必要になった費用とは考え難いことをうかがわせる。また，被告が「販売手数料」の内訳として挙げるものは，システム利用料，出店料，成約手数料，ポイント付与原資，オプション料，広告掲載料，支払システム利用料，広告宣伝メール配信手数料，保険料，口座決済手数料，ポイント費用，代金引換回収費用，月額登録料，カスタマーサポート費用，クレジットカード決済店舗管理費用，トランザクション従量課金費用，キャッシュバックキャンペーン費用，クーポン広告料，クリック単位課金費用等であるところ，証拠（乙２２～３３）を子細に見ると，定額のもの（例えば，乙２３の「プラン共通＿楽天ペイ利用料」，「プラン共通＿商品一括登録サービス」等，乙２８の１の「請求書」の「固定費用」欄記載の各項目，乙３１の「出店料」，乙３３の「GOODA情報掲載」）が見受けられる。額が変動しているものも，一部に，商品カテゴリのレベルで売上と手数料率が示されているものがあるものの（乙３１），これも含め，被告製品との具体的な関係は証拠上全く不明というほかない。そうである以上，これらの費用は，いずれも，被告製品の販売に直接関連して追加的に必要となったものとはいえない。
したがって，被告主張に係る「販売手数料」を「利益の額」算定に当たって控除すべき経費とすることはできない。この点に関する被告の主張は採用できない。
ウ被告製品についての小計
以上より，被告製品に係る利益の額（税込）は４８６０万６４４１円と認められる。
エ被告製品のケースの売上額
被告製品のケースの販売数量が５万２７０８個であること，その売却単価が０．８０１米ドルであることは，当事者間に争いがない。また，乙３８によれば，上記売却単価は税抜価格であると認められるところ，前記ア(ｳ)のとおり，「利益の額」算定に当たっては，消費税込の売上額をもとにすべきである。
為替レートについては，原告は１米ドル＝１０９．６１円（令和元年１２月１３日のレート）を，被告は１０８．５７円（令和元年１１月２０日のレート）をそれぞれ主張するところ，被告製品の販売期間の始期（平成２９年６月１日）のレートが１米ドル＝１１０．９７円，終期（令和元年６月７日）のレートが同１０８．５２円であること（裁判所に顕著な事実）をも踏まえると，原告主張に係る１米ドル＝１０９．６１円に基づいて計算するのが相当である。これによると，被告製品のケースの売上額（税抜）は合計４６２万７６３６円となり，これに消費税額を加算することとなる。
$0.801/個*52,708個*¥109.61/$=¥4,627,636
オ被告製品のケースに係る経費の額
「利益の額」（意匠法３９条２項）の算定に当たり，被告製品のケースの売上額からその仕入額を控除すべきこと，その１個当たりの仕入額が０．８米ドルであることは，当事者間に争いがない。
為替レートについては，当該ケースに係るものとして平成２９年５月２４日付け～平成３１年４月１２日付け請求書が提出されていること（乙３７）などに鑑みると，売上額と同じく１米ドル＝１０９．６１円に基づいて計算するのが相当である。そうすると，被告製品のケースの仕入額（原価）は合計４６２万１８５９円と認められる。
$0.8/個*52,708個*￥109.61/$=¥4,621,859
カ被告製品のケースについての小計
以上より，被告製品のケースに係る利益の額は３７万５９８７円と認められる。
キ推定覆滅事由の有無等
(ｱ)「利益の額」（意匠法３９条２項）とは，原則として，侵害者が得た利益全額であり，これについて「損害の額」として推定が及ぶものの，侵害者の側で，侵害者が得た利益の一部又は全部について，意匠権者が受けた損害との相当因果関係が欠けることを主張立証した場合には，その限度で上記推定は覆滅されるものと解される。推定を覆滅させる事情としては，侵害者が得た利益と意匠権者が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情，例えば，意匠権者と侵害者の業務態様等の相違（市場の非同一性），市場における競合品の存在，侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），侵害品の性能（機能，性能等意匠以外の特徴）等が挙げられる。以下では，このような観点から，推定覆滅の有無及び程度について検討する。(ｲ)後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ａ被告製品のパッケージ等
被告製品１（甲２２の１，乙１６の８，１７の１），３（甲２２の３）及び４（甲２２の４）の各パッケージは，販売会社名，ハードディスク容量等の記載が一部異なるものの，基本的には同一内容の記載がされている。具体的には，右側面（面の特定は甲２２に従う。本項において以下同じ。）には，右下に①製品を縦置きした画像が掲載されるとともに，その上部に，「テレビ番組録画対応パソコンデータ保存」との記載並びに当該製品のハードディスク容量及び録画可能時間の目安を記載したシールが貼付されているものもある。同じく右側面の左側には，上から順に，②対応するOS及びUSB規格等，③大きな字での「つなぐだけで使える／テレビ録画／PCデータ保存」（なお，「／」は改行を意味する。以下同じ。）との説明，④テレビ番組録画機能が対応しているテレビのメーカー及びブランド名が記載されている。他方，左側面には，①の画像が右下に掲載されるとともに，その上部に被告製品のエアフロー設計に関する説明及び製品の画像が置かれている。これらの左側には，上から順に，②と同旨の記載，⑤大きな文字での③と同旨の説明，⑥「USB3.0転送速度がUSB2.0の約１０倍」との説明等が記載されている。さらに，パッケージの正面には上から順に⑤，①，④が，背面には⑤，①，⑥が，それぞれ記載等されている。
また，被告製品２のパッケージ（甲２２の２）の右側面には，右下に①と同様の画像が掲載され，その上部に当該製品のハードディスク容量に関する記載等がある。同じ面の左側には，上から順に，「TV録画／PCデータ保存」，「USB3.0」との記載及び転送速度の速さをUSB2.0と比較したグラフ，テレビ番組録画機能の対応機種及び対応OSが記載されている。さらに，当該記載と製品画像の間に，「4K2K対応」との記載がある。


さらに，被告製品１を紹介する被告のウェブサイトの「製品情報」（甲５）には，上段左側に③及び②の記載があり，その右側に①と同様の画像が掲載されている。中段には，上から順に，対応OS，対応ゲーム機等の機種名等が記載されると共に，具体的な説明として，「USB3.0/UASPモード対応」により高速なデータ転送が可能であること，「幅広いTV接続に対応」，「スタンドレス，背面LEDなどTV録画に最適な設計」としてスタンドをなくしたことで縦置き・横置きいずれにも対応できることなどが記載されている（甲５）。
被告製品２の紹介ページ（甲７）には，販売価格と共に①と同様の画像が上段に掲載されているほか，「商品説明」欄に「つなぐだけで使えるテレビ録画，PCデータ保存」，「USB3.0接続で高速転送」，「PC環境連動機能搭載」，「独自のエアフロー設計を採用」と記載されている。
被告製品３の紹介ページ（甲１０）には，上段に大きく，「外付けハードディスクドライブをお手頃価格で／つなぐだけで使えるテレビ録画    PCデータ保存」，「500GB～6TB／5,450円～」，「USB3.0／対応」，「UASPモード／対応」といった説明と共に①と同様の画像が掲載されている。その下部には，上から順に，やや大きく「PC専門店アプライドだからできる／オリジナルの激安外付けHDD」との記載，それより小さいフォントで「USB3.0接続で高速転送」，「PC環境連動機能搭載」，「独自のエアフロー設計を採用」との各記載がされ，さらにその下には製品パッケージの左右側面の画像が置かれている。
被告製品４の紹介ページ（甲１５）には，上段左側に①と同様の画像が掲載されると共に，右側には，製品名のほか，「500GBUSB3.0/USB2.0    PC・家電対応」，「つなぐだけで使える！テレビ番組の録画のPCデータの保存も」といった記載及び販売価格が記載されている。
ｂ原告製品のパッケージ等
本件意匠の実施品である原告製品（HD-LBU2シリーズ）のパッケージ（甲２１の１）には，以下の記載等がある（面の特定は甲２１の１に従う。本項において以下同じ。なお，甲２１の２，２１の３についても，甲２１の１に対応させて特定する。）。すなわち，右側面には，右側に縦置きした製品の画像が掲載されるとともに，その画像に重なる円形部分に「LG／録画機能対応」，画像上部に「USB」，下部に対応OSの記載がそれぞれ置かれている。右側面左側には，上から順に，「タテヨコ自由自在!!」との記載，原告製品を縦置き・横置きした場合のイメージ画像とともに「縦・横両用タイプ」及び「エアフロー／ファンレス設計」（ここでの「／」は改行を意味しない。）との記載，最下部左側に①ハードディスク容量等，右側に②動作確認済みの家電製品名の記載がされている。他方，左側面には比較的詳細な製品説明が記載されており，「タテ置き・ヨコ置き自由自在」，「省エネルギーで環境と家計にやさしい」，「データを安全に保存!!」「各種ソフトウェア満載「BuffaloTools」添付」といった項目が設けられている。さらに，正面には，上から順に，「USB」との記載，「タテヨコ自由自在!!」との記載，縦置きした製品の画像，ハードディスク容量の記載が置かれている。平面には，中央部に「USB2.0＆USB1.1」，右側に「USB」，「タテ置き・ヨコ置き    両対応」，「BuffaloTools」等の記載がある。
他の原告製品（HD-LBFU2シリーズ）のパッケージ（甲２１の２）の右側面には，右側に製品の画像が掲載され，その上側には③「テレビ＆パソコン対応／外付ハードディスク」，④「USB2.0」との記載が，その下側円形部分には「たくさんあるファイルの仕分けにファイル整理の達人!!」等の記載がある。右側面左側には，⑤「どちらも使える!!」，「テレビ／各メーカーのテレビに対応」，「パソコン／便利なユーティリティー満載」等の記載及び①と同様の記載がある。他方，左側面には比較的詳細な製品説明が記載されており，「置き方・せつぞく自由自在!!」，「ecoマネージャーで消費電力を約1/3に!!」，「さまざまなファイルの整理を効率的に」，「ハードディスクの振動を抑える防振設計」，「各種ソフトウェア満載「BuffaloTools」添付」といった項目が設けられている。正面には，上から順に③，④の各記載，横置きの製品の画像，⑤の記載，「テレビパソコン」の記載及びハードディスク容量の記載がある。平面には，左から順に，③の記載，製品の画像，④の記載等がある。
他の原告製品（HD-LBU3シリーズ）のパッケージ（甲２１の３）の右側面右側には，上から順に   ，⑥「USB3.0&2.0   対応／外付ハードデ   ィスク」との記   載，⑦「USB3.0/2.0」との記載，縦置きの製品の画像，この画像下部に重なる位置に⑧「省電力」との記載及び対応OSの記載がある。他方，左側には，上から順に，⑨「USB2.0接続比／約4.2倍高速転送」との記載，横置きの製品の画像，「縦置き・横置き両対応」との記載及び縦置き・横置きの製品イメージ画像，最下部左側に①と同様の記載，右側に②と同様の記載がある。他方，左側面には比較的詳細な製品説明が記載されており，「USB3.0×「BuffaloTools」で高速転送」，「スーパーeco機能で環境と家計にやさしい」，「ハードディスクの振動を抑える防振設計」，「タテ置き・ヨコ置き自由自在」，「便利なソフトウェア満載」といった項目が設けられている。正面には，上から順に，⑥，⑦の各記載，製品の画像，⑨の記載があり，その下部左側に⑧の記載，右側に①と同様の記載がある。平面には，中央部分に⑥の記載があり，右側には上から順に「BuffaloTools」，「スーパーeco機能搭載」，「タテ置き・ヨコ置き両対応」の記載等がある。他の原告製品（「HD-LXU3D」シリーズ）のパッケージ（乙１７の１）の右側面右側には，上から順に，ハードディスク容量の記載，縦置きした製品の画像，「信頼の日本製」との記載がある。右側面左側には，上から順に，大きな文字で「自動暗号化モード／情報漏えいを強固に防ぐ」との記載，それよりも小さな文字で「米国政府も採用す   る／暗号化   技術を採用」   との記載，   「USB3.0」   ，「転送   速度USB2.0の約１０倍」などとの記載がある。


原告製品を紹介するウェブページやカタログのうち，まず，HD-LXU3Dシリーズの紹介ページ（甲３の１）では，最上段に「自動暗号化モードでセキュリティに強い／冷却ファン＋エアフロー設計／＆防振設計のUSB3.0モデル」との記載が，縦置きされた製品の画像と共に置かれている。その下部の機能紹介部分では，順に，故障予測サービスへの対応，自動暗号化モードの搭載，ハードディスクを長持ちさせるための冷却ファンの装備，ファイル転送効率化ソフトウェアの搭載，省エネ機能，タテ置き・ヨコ置き両対応であることなどが記載されている。当該シリーズに関する別のウェブページ（乙３５）にも，製品の特長として，上記機能紹介部分と同様の機能紹介がされている。
「HDX-LSU2/V」シリーズの紹介ページには，最上段に大きな文字で「静音＋省エネ」，「長時間録画対応ハードディスク／大容量外付けタイプ」等の記載が，縦置きされた製品の画像と共に置かれている。その下部の機能紹介部分では，順に，「ハイビジョン録画で最大約７２０時間の録画が可能」，「スーパーecoで環境と家計にやさしい」，「かんたん接続マニュアル添付」，「置き方が選べる。タテ置き・ヨコ置き両対応」などと記載されている（甲３の２）。「HDX-LSU2/VC」シリーズの紹介ページ（乙１０）には，最上段に大きな文字で「キレイな画質で長時間録画／コレ１台で４台分の番組が／録画可能」との記載が，横置きされた製品の画像と共に置かれている。その下部の機能紹介部分では，順に，「ハイビジョン録画で最大約７２０時間の録画が可能」，「スーパーecoで環境と家計にやさしい」との記載があるほか，製品を縦置き・横置きしたイメージ画像と共に「置き方が選べる。タテ置き・ヨコ置き両対応」との記載があるとともに，横置きした場合の厚みが指２本分であることが示されている。更にその下部には，「エアフロー設計でしっかり放熱」との記載が，製品を縦置き・横置きした場合の給排気方向を示すイメージ図と共に置かれ，続いて，「ファンレス設計でしっかり静音」，「ハードディスクの振動を抑える防振設計」とも記載されている。原告製品（HD-LXU3Dシリーズ）のカタログ（乙２０）には，「自動暗号化でセキュリティに強い」，「HDDを長持ちさせる冷却用のファンを標準装備」との記載がある。
ｃ家電量販店でのデータ記憶機の陳列状況について証拠（乙１６の１～１６の７，１８の１）及び弁論の全趣旨によれば，家電量販店で原告製品や被告製品を含むHDD製品が販売される際には，製品サンプルが置かれると共に，パッケージについては，顧客からパッケージの右側面（前記ａ，ｂでの特定に従う。）が明確に見えるように陳列される例が多いことがうかがわれ，また，「HDDは『ギガ』単価で選ぶ！」との宣伝文句が付されることがあることが認められる。
(ｳ)検討
ａまず，前記１のとおり，本件意匠は，意匠登録出願前の公知意匠にはない特徴的な構成態様（基本的構成態様(A3)～(C3)）をその要部として有するものであり，相応な程度の顧客吸引力を有するといってよい。このことは，本件意匠の実施品である原告製品がグッドデザイン賞を受賞し，「造形的には，シンプルであるが一つのコーナーを大きなアールとすることで，このシリーズの特徴となり，バランスのよいデザインとしてまとまっている。また，同社の他のシリーズとのアイデンティを感じさせるデザインである。」と評価されていること（乙１１）からもうかがわれる。また，前記（(ｲ)ａ，ｂ）のとおり，被告製品及び原告製品のパッケージ等には，製品自体の画像が掲載されており，これに接した需要者は，自ずと本件意匠の要部に相当する製品の正面及び平面を形成するプレートに着目することになると推察される。
そうである以上，本件意匠は，具体的な製品イメージの形成に直接関わるものであり，被告製品の売上に相応に貢献していると見るのが相当である。もっとも，原告製品及び被告製品が属する商品カテゴリであるデータ記憶機（HDD製品）においては，需要者がこれを購入するに当たり，意匠のみならずその機能面，具体的には，用途との関連におけるデータ容量，接続予定の機器との接続可能性，データ転送速度，耐久性や静音性等も，重要な商品選択の要因となる（乙４１～４３参照）。このことは，前記（(ｲ)ａ及びｂ）認定に係る被告製品や原告製品のパッケージ等の記載内容からもうかがわれ，むしろ，機能面での特徴がこれらの宣伝媒体における中心的な内容となっているといえる。顧客の商品レビュー（甲７，２３，乙１８の２，１８の３）の内容を見ても，製品のデザイン性に言及するものもあるものの，機能に言及するものの方が相当多い。こうした事情に鑑みると，需要者は，HDDの購入に際し，デザイン性と機能とでは，第一次的には機能を，第二次的にデザイン性を考慮するものと見るのが適当である。もとより，販売価格も重要な商品選択の要因であることには多言を要しないところ，需要者は，製品購入に当たり，当然，販売価格と自己の求める機能及びデザイン性とのバランスを考慮することとなる。
したがって，被告製品の需要者は，第一次的には製品の機能を，第二次的にデザイン性を，販売価格をも考慮に入れつつ評価し，その購入動機を形成するものと考えられる。そうすると，被告製品やそのケースに係る被告の利益の全てが，本件意匠と類似する意匠である被告意匠に起因するものということはできない。すなわち，上記事情は，侵害者である被告が得た利益と意匠権者である原告が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情として，相当程度考慮すべきである。これに反する原告の主張は採用できない。
ｂこれに対し，被告は，原告製品と被告製品とでは美感及び印象が全く異なり，代替可能性がないと主張する。
しかし，前記１のとおり，本件意匠と被告意匠とは類似するものであり，需要者にとって美感及び印象が全く異なるということはできないから，この主張はそもそも前提を欠く。なお，被告は，被告製品には，原告製品と異なり白色のものもあることを指摘するけれども，複数色で商品展開していることの販売実績への影響は具体的に明らかでない。その点を措くとしても，前記のとおり，商品選択におけるデザイン性の考慮は第二次的なものと位置付けられることに鑑みると，仮に影響があるとしても，その程度は限定的なものにとどまると思われる。また，被告は，競合品ないし代替品となる同種のデータ記憶機が数多く販売されていることを指摘する。


もとより，前記のとおり，第一次的には製品の機能が購入動機の形成要因となることを考えると，機能面で原告製品及び被告製品と競合する他社のHDD製品が市場に存在することは，被告製品の販売がなくなった場合に，必ずしもその売上に相当する需要の全てが原告製品に向かうものではないことを意味する。そうである以上，この点は推定覆滅事由として考慮する必要がある。もっとも，証拠（乙１９）及び弁論の全趣旨によれば，令和元年５月のベンダー販売実績において，原告は３４社中１位（販売数量シェア４０．７６％，販売金額シェア４１．０３％，平均単価１万０４１７円）であるのに対し，被告は１１位（販売数量シェア０．６６％，販売金額シェア０．６２％，平均単価９８４１円）とされる。これを踏まえると，被告製品に対する需要は，その販売がなくなった場合，むしろ相当程度原告製品に向かうものと考えるのが適当である。
さらに，被告は，原告製品のうち「HD-LXU3D」シリーズについて，その自動暗号化機能の点で被告製品と需要者が異なると指摘する。しかし，当該機能は，HDDであることを前提としたいわば付加的な機能にすぎないから，当該機能の存在ゆえに需要者を異にするということはおよそできない。
ｃ以上の事情を総合的に考慮すると，本件では，被告製品とそのケースに係る被告の利益について，７割の限度で意匠法３９条２項による推定が覆滅されるとするのが相当である。これに反する原告及び被告の各主張はいずれも採用できない。
ク意匠法３９条２項及び３項に基づく原告の損害額以上によれば，意匠法３９条２項に基づく原告の損害額は，１４６９万４７１７円と認められる（詳細は別紙「損害一覧表（裁判所の認定）」参照。以下同じ。）。
他方，推定覆滅に係る部分については，同条２項に基づく推定が覆滅されるとはいえ無許諾で実施されたことに違いはない以上，同条３項が適用されると解するのが相当である。後記（(2)イ(ｴ)）のとおり，実施料率は５％として算定すべきと考えられることから，当該覆滅部分につき，意匠の実施に対し原告が受けるべき金銭の額（税込）は１７３７万９２７７円となる。そうすると，両者を合わせた額は，合計３２０７万３９９４円となる。
(2)意匠法３９条３項に基づく損害について
ア被告製品の売上額
前記（(1)ア）のとおり，被告製品の売上額（税抜）は４億５５１４万１８９９円であり，これに消費税を加算すると４億９１５５万３２５０円となる。なお，意匠権実施許諾契約に基づき支払われる実施料も「資産の譲渡等」の対価に当たることを踏まえると，意匠法３９条３項に基づく損害の額の算定に当たっても，消費税を加算して算定するのが相当である。
イ実施に対し受けるべき金銭の額
(ｱ)意匠法３９条３項の実施に対し受けるべき料率は，当該意匠の実際の実施許諾契約における実施料率や，それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ，当該意匠自体の価値，当該意匠を当該製品に用いた場合の売上及び利益への貢献や侵害の態様，意匠権者と侵害者との競業関係や意匠権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合的に考慮して，合理的な料率を定めるべきである。また，その際，必ずしも当該意匠権についての実施許諾契約における実施料率に基づかなければならない必然性はなく，意匠権侵害をした者に対して事後的に定められるべき，実施に対し受けるべき料率は，むしろ，通常の実施料率に比べて自ずと高額になるであろうことを考慮すべきである。(ｲ)本件意匠に係る実施許諾契約が締結されたことを認めるに足りる証拠はない。
また，証拠（乙４５）及び弁論の全趣旨によれば，「特許権」の技術分類を器械とする項目（対象となる製品・技術例には「情報記憶」が含まれている。）の「ロイヤルティ料率アンケート調査結果」として，特許の場合のロイヤルティ料率（全体の件数は６４件）は，料率４～５％未満及び２～３％未満がそれぞれ２３．４％と最も多く，料率３～４％未満が１８．８％，料率１～２％未満が１４．１％などとなっている。平均値は約３．５％，中央値は約３．３％程度と見られる。意匠権と組み合わせた場合のロイヤルティ料率（全体の件数は２５件）は，料率１～２％未満，２～３％未満，４～５％未満がそれぞれ６社と最も多く，料率３～４％未満が３社，５～６％が２社，～１％未満，６～７％未満がそれぞれ１社であり，平均値は約３．１％，中央値は約２．９％程度と見られる。(ｳ)前記（(1)キ(ｳ)ａ）のとおり，被告製品の需要者は，第一次的には製品の機能を，第二次的にデザイン性を，販売価格をも考慮に入れつつ評価し，その購入動機を形成するものと見られることから，本件意匠ないしこれに類似する被告意匠を用いた場合の売上及び利益への貢献の程度についても，これを踏まえて考察する必要がある。他方，原告製品と被告製品はいずれもHDD製品であり，原告と被告とは直接的な競業関係にあるから，仮に原告が被告に対し本件意匠に係る実施許諾契約を締結するならば，その実施料率は高めに設定されるのが通常と思われる。
(ｴ)実施に対し受けるべき料率
上記(ｲ)及び(ｳ)の事情に加え，意匠権侵害に基づく損害賠償請求の場面での仮想実施料率の考察であることを総合的に考慮すると，本件において，意匠権侵害をした者に対して事後的に定められるべき，実施に対し受けるべき料率は５％を下らないというべきである。
(ｵ)被告の主張について
被告は，被告製品は原告製品を模倣したものではなく，これらが混同されるものでもないこと，原告製品と異なり開口部を備えないことを指摘して，損害の発生はなく，仮に発生したとしても１％を上回らないなどと主張する。しかし，開口部の有無が本件意匠と被告意匠の差異点であることを踏まえても，本件意匠と被告意匠が類似すること（前記１）に鑑みれば，損害が発生していないということはできず，また，開口部の有無という差異をもって，実施に対し受けるべき料率を低く見るべき事情になるともいえない。
したがって，この点に関する被告の主張は採用できない。
(ｶ)意匠法３９条３項に基づく原告の損害額
以上によれば，意匠法３９条３項に基づき原告が請求し得る「受けるべき金銭の額に相当する額」すなわち損害額は，２４５７万７６６２円と認められる。¥491,553,250*0.05=¥24,577,662
(3)小括


以上によれば，意匠法３９条３項に基づく場合に比して，同条２項に基づく場合（推定覆滅部分につき同条３項を適用した分を含む。）に算定される損害額が高額となることから，本件においては，３２０７万３９９４円をもって原告の損害（逸失利益）と認めるのが相当である。
また，原告は，弁護士及び弁理士に委任して本件訴訟を提起し，追行してきたところ，被告の意匠権侵害の不法行為と相当因果関係のある弁護士・弁理士費用相当損害額は，３２０万７３８８円（各月の原告の逸失利益額の１割）と認めるのが相当である。
そうすると，原告の損害額は合計３５２８万１３８２円となる（内訳は別紙「損害一覧表（裁判所の認定）」の「原告の損害額」欄のとおり）。さらに，遅延損害金の起算日については，原告主張のとおり，月ごとに起算することが相当である。そうすると，遅延損害金の起算日は，別紙「損害一覧表（裁判所の認定）」の「原告の損害額」欄記載の各金額につき，これに対応する同「起算日」欄記載の各日となる。
４まとめ
以上より，原告の請求は，主文の限度で理由があるから，その限度で認容し，その余の請求は理由がないから，これを棄却することとする。なお，主文第１項及び第２項については，仮執行の宣言を付すのは相当でないから，これを付さないこととする。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
杉      浦      正      樹
裁判官野上誠一及び同大門宏一郎は，異動のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
杉      浦      正      樹
別紙
物件目録
１「SHELTER３．５インチ外付け用HDD（third）」シリーズのデータ記憶機
のうち、以下の型番の製品
１－１   MAL3250EX3-BK
１－２   MAL3320EX3-BK
１－３   MAL3500EX3-BK
１－４   MAL3640EX3-BK
１－５   MAL3750EX3-BK
１－６   MAL31000EX3-BK
１－７   MAL31500EX3-BK
１－８   MAL32000EX3-BK
１－９   MAL33000EX3-BK
１－１０MAL34000EX3-BK
１－１１MAL35000EX3-BK
１－１２MAL36000EX3-BK
１－１３MAL38000EX3-BK
１－１４MAL310000EX3-BK
１－１５MAL312000EX3-BK
１－１６MAL3160EX3-WH
１－１７MAL3200EX3-WH
１－１８MAL3250EX3-WH
１－１９MAL3300EX3-WH
１－２０MAL3320EX3-WH
１－２１MAL3400EX3-WH
１－２２MAL3500EX3-WH
１－２３MAL3640EX3-WH
１－２４MAL3750EX3-WH
１－２５MAL31000EX3-WH
１－２６MAL31500EX3-WH
１－２７MAL32000EX3-WH
１－２８MAL32500EX3-WH
１－２９MAL33000EX3-WH
１－３０MAL34000EX3-WH
１－３１MAL35000EX3-WH
１－３２MAL36000EX3-WH
１－３３MAL38000EX3-WH
１－３４MAL3160EX3-BK
１－３５MAL3200EX3-BK
１－３６MAL3300EX3-BK
１－３７MAL3400EX3-BK
２「ELSONIC」シリーズの型番を「EFBHDD2TBU3」とするデータ記憶機（被告が付した型番：MAL32000EX3-BK）３「Fabox」シリーズのデータ記憶機のうち、以下の型番の製品
３－１FB3500EX3/BK-F
（被告が付した型番：MAL3500EX3-BK）
３－２FB31000EX3/BK-F
（被告が付した型番：MAL31000EX3-BK）
３－３FB32000EX3/BK-F
（被告が付した型番：MAL32000EX3-BK）
３－４FB33000EX3/BK-F
（被告が付した型番：MAL33000EX3-BK）
３－５FB34000EX3/BK-F
（被告が付した型番：MAL34000EX3-BK）
３－６FB35000EX3/BK-F
（被告が付した型番：MAL35000EX3-BK）
３－７FB36000EX3/BK-F
（被告が付した型番：MAL36000EX3-BK）４「maxzen」シリーズの型番を「HD-FT050」とするデータ記憶機
（被告が付した型番：MAL3500EX3-BK）
以上


令和３年９月２９日判決言渡
令和３年（ネ）第１００２８号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年（ワ）第２８９９４号）
口頭弁論終結日令和３年８月３０日
判                  決
控訴人         ＦｉｇｈｔＳｏｎｇ株式会社同訴訟代理人弁護士        兼      松      勇    樹
佐々    木              奏
上      村      哲    史
被控訴人         ｉＧａ   ｍｅｓ   株式会   社同訴訟代理人弁護士        神      戸      靖一    郎
前      原      一    輝
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における追加請求を棄却する。
３当審における訴訟費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴人の求めた裁判
１控訴の趣旨
⑴原判決中，著作権侵害の不法行為による損害賠償請求を棄却した部分を取り消す。
⑵被控訴人は，控訴人に対し，５７６０万円及びうち４８０万円に対する平成３０年１０月２日から，うち５２８０万円に対する令和２年２月５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２当審における追加請求
被控訴人は，控訴人に対し，５７６０万円及びうち４８０万円に対する平成３０年１０月２日から，うち５２８０万円に対する令和２年２月５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）本件は，控訴人が，被控訴人が別紙被告ゲーム目録記載のゲーム（以下「被告ゲーム」という。）を制作及び配信する行為が，控訴人が関連会社２社（北京ＣＯＭ４ＬＯＶＥＳ及び香港ＣＯＭ４ＬＯＶＥＳ）と共有する別紙原告ゲーム目録記載のゲーム（以下「原告ゲーム」という。）に係る著作物（ゲームの構成，機能，画面配置等及びこれらの組合せ，プログラム）の著作権（複製権，翻案権及び公衆送信権）の侵害に当たる旨主張して，被控訴人に対し，著作権法１１２条１項及び２項に基づき，被告ゲームの複製等の差止め及び記録媒体からの記録の削除を求めるとともに，著作権侵害の不法行為による損害賠償として５７６０万円及びうち４８０万円に対する平成３０年１０月２日（訴状送達の日の翌日）から，うち５２８０万円に対する令和２年２月５日（同年１月２２日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から各支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定（以下「改正前民法所定」という。）の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，控訴人が原告ゲームの著作権（以下「本件著作権」という。）の共有持分権を有することは認められるが，被告ゲームは原告ゲームの構成，機能，画面配置等及びこれらの組合せを複製又は翻案したものであるとはいえず，被告ゲームに係るソースコードは原告ゲームに係るソースコードを複製又は翻案したものであるともいえないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人は，原判決中，著作権侵害の不法行為による損害賠償請求を棄却した部分のみを不服として本件控訴を提起した。
また，控訴人は，当審において，被控訴人による上記行為により控訴人の法的保護に値する営業上の利益の侵害を被った旨主張して，一般不法行為による損害賠償請求を選択的に追加する旨の訴えの変更をした。
１前提事実
原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点
⑴控訴人による本件著作権の共有持分権の取得の有無（争点１）⑵被控訴人の被告ゲームの制作及び配信による原告ゲームの複製権，翻案権
及び公衆送信権の侵害の成否（争点２）
⑶北京ＣＯＭ４ＬＯＶＥＳ及び香港ＣＯＭ４ＬＯＶＥＳが被控訴人に対して有する本件著作権の共有持分権の侵害に基づく損害賠償請求権（以下「本件債権」という。）の控訴人に対する譲渡の有無（争点３）⑷本件著作権の共有持分権及び本件債権の譲渡の信託法１０条違反の成否
（争点４）
⑸被控訴人の被告ゲームの制作及び配信による一般不法行為の成否（争点５）
（当審における追加請求関係）
⑹控訴人の損害額（争点６）
３争点に関する当事者の主張
⑴争点１（控訴人による本件著作権の共有持分権の取得の有無）について原判決の「事実及び理由」の第２の３(1)記載のとおりであるから，これを引用する。
⑵争点２（被控訴人の被告ゲームの制作及び配信による原告ゲームの複製権，翻案権及び公衆送信権の侵害の成否）について
次のとおり原判決を訂正し，当審における当事者の補充主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の３⑵記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決の訂正
(ア)原判決８頁９行目の「本件著作権を侵害する」を「原告ゲームを複製又は翻案したものである」と，同頁１１行目から１２行目にかけての「本件著作権（複製権・翻案権・公衆送信権）」を「原告ゲームの複製権，翻案権及び公衆送信権」と改める。
(イ)原判決１０頁１８行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「原告ゲームは，８４画面全体における構成，画面配置，画面遷移，アイコンの配置等の組合せが全体として一つの著作物として創作性を有する。」
(ウ)原判決１０頁１９行目の「前記のとおり」を「原判決別紙ゲーム構成対比表及び控訴理由書添付の別紙１「共通点一覧」記載のとおり，」と，同頁２４行目の「原告ゲームをほぼデッドコピーして制作されたもの」を「被告ゲームは原告ゲームをほぼ全面的にデッドコピーした上で一部を改変して制作されたもの」と改める。
(エ)原判決１２頁４行目の「大部分」を「「ＡＵＴＨＯＲ」欄の記載や日付を含めて大部分」と，同頁２４行目の「被告について，本件著作権侵害は」を「被告ゲームの制作及び配信行為について，原告ゲームの複製権，翻案権及び公衆送信権の侵害は」と改める。
イ当審における控訴人の補充主張
(ア)原判決の判断手法の誤り


原判決は，全体として一つの著作物である原告ゲームの８４画面全体の構成，機能，画面遷移，アイコン等の配置等の組合せについて直接的に著作権侵害の成否を判断することなく，原告ゲームと被告ゲームを個々の構成要素に分断した上で，それらの構成要素ごとに比較して，その共通する部分がアイデアであるか，創作性がないとして，その結果として，被告ゲーム全体が原告ゲーム全体を複製又は翻案したものに当たるということはできないと判断したものである。原判決の判断手法は，全体として一つのゲームを一画面一画面に分断し，分断した画面ごとに共通する部分（アイコン等の配置等）について，個別に創作性を判断し，その結果として，共通する部分全体の創作性を否定したものであり，一連の流れのあるゲームの著作権侵害を判断しているのではなく，画面の著作権侵害を判断しているにすぎない。このような原判決の判断手法によると，他社のゲームをデッドコピーしても，キャラクターやアイコンのデザイン等を多少変更さえしてしまえば，著作権侵害を免れることになり，不合理である。
したがって，原判決の判断手法は誤りである。
(イ)編集著作権の侵害
原告ゲームは，素材である個々の画面，アイコンの配置等の選択又は配列に創作性を有する編集著作物である。すなわち，ゲームの構成，機能，画面配置等の組合せには無限の選択肢が存在するところ，原告ゲームは，各画面（８４画面）の選択，その画面遷移等の配列，各画面内におけるアイコン，ボタン，キャラクター等の選択又は配列に作成者の個性が発揮されているから，原告ゲームは，その素材の選択又は配列によって創作性を有する編集著作物である。
同様に，原告ソースコードも，無限の選択肢の中から，個々のソースコードの書き方，各ソースコードの順序，変数の名称等の素材を選択して組み合わせたことに作成者の個性が発揮されているから，素材の選択又は配列によって創作性を有する編集著作物である。
そして，被告ゲームは，編集著作物である原告ゲーム（原告ソースコードを含む。）を複製又は翻案して制作されたものであるから，被告ゲームの制作及び配信行為は，原告ゲームについて控訴人が有する編集著作権（複製権，翻案権及び公衆送信権）の侵害に当たる。
ウ当審における被控訴人の補充主張
(ア)原判決の判断手法の誤りの主張に対し
原判決は，「エゲーム全体について」という項目（原判決３９頁以下）で，被告ゲーム全体が原告ゲーム全体の複製又は翻案に当たらないことを直接的に判断している。
また，控訴人は，原告ゲームの構成，機能，画面遷移，アイコン等の配置等の組合せが具体的な表現であり，創作性がある旨述べるが，それらの組合せが具体的にどのような表現であるのか主張していないのみならず，ゲームの構成，機能，画面遷移，アイコン等の配置はアイデアにすぎず，これらを寄せ集めても，アイデアにすぎないから，表現とはいえない。
したがって，仮に原告ゲームと被告ゲームとの間にゲームの構成，機能，画面遷移，アイコン等の配置に共通するものがあったとしても，著作権侵害とはならない。
(イ)編集著作権の侵害の主張に対し
原告ゲームの各画面は，素材となる多数の画面から選択されたものではないし，アイコンをタップすることで画面間を自由に移動できるのであり，一定の方針で配列されているのでもない。各画面のアイコンの配置をみても，素材を選択しているわけではなく，配列もありふれたものであり，創作性はない。
したがって，原告ゲームは，編集著作物ではない。仮に原告ゲームが編集著作物であるとしても，原告ゲームの各画面及びアイコンと被告ゲームの各画面及びアイコンは，全て具体的表現（絵柄）が異なっており，素材が異なる以上，二つのゲームは全く異なるものであるから，被告ゲームの制作及び配信が原告ゲームの編集著作権の侵害になりえない。また，被告ソースコードも，編集著作物ではない。
⑶争点３（本件債権の控訴人に対する譲渡の有無）及び争点４（本件著作権の共有持分権及び本件債権の譲渡の信託法１０条違反の成否）について原判決の「事実及び理由」の第２の３⑶及び⑷記載のとおりであるから，これを引用する。
⑷争点５（被控訴人の被告ゲームの制作及び配信による一般不法行為の成否）
について（当審における追加請求関係）
ア控訴人の主張
控訴人は，多大な費用，時間と労力をかけて原告ゲームを制作し，これを配信して営業活動を行っていた。通常であれば，原告ゲームを模倣したゲームを制作するためには膨大な時間と人員を要することから，模倣したゲームがリリースされるまでの間，控訴人は，先行者としてユーザーや当該ユーザーの課金による売上げを独占的に確保しえたはずである。しかるところ，被控訴人は，原告ゲームの各種データをほぼ全面的に一度デッドコピーした上で，各画面のキャラクター，アイコン等や用語を一部改変して被告ゲームを制作し，控訴人の販売地域と競合する日本国内において配信し，これにより本来必要となる多大な開発期間及び開発費用を節約し，相当数の控訴人の既存ユーザー及び潜在的ユーザーを奪った。かかる被控訴人の行為は，自由競争の範囲を逸脱し，著しく不正な手段を用いて，著作権法が規律の対象とする著作物の利用による利益とは異なる法的保護に値する控訴人の営業上の利益を違法に侵害するものであるから，控訴人に対する一般不法行為を構成する。
イ被控訴人の主張
被告ゲームと原告ゲームは，原判決別紙ゲーム画面対比表から明らかなとおり，画面の表現は大きな差異があり，また，被告ゲームのプログラムも，原告ゲームのプログラムと完全に一致するものではないから，被告ゲームは，原告ゲームのデッドコピーではない。
平成２６年６月２７日にフルオート系ＲＰＧゲーム「天天掛機」がリリースされた後，同種のゲームが多数存在する中で，平成２９年３月２４日にリリースされたのが原告ゲームであり，控訴人が独創的なゲームを作り上げたわけではなく，また，原告ゲームのプログラムは，その当時，ありふれたものであった。
したがって，原告ゲームについて一般不法行為上保護すべき利益は存在しないから，控訴人主張の不法行為は成立しない。
(5)争点６（控訴人の損害額）について
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の３⑸記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決１８頁１１行目から１３行目までを削り，同頁１４行目の「(ア)財産的損害」を「(ア)著作権法１１４条２項に基づく損害額」と改める。イ原判決１９頁２行目の「損害額」を「控訴人，北京ＣＯＭ４ＬＯＶＥＳ及び香港ＣＯＭ４ＬＯＶＥＳの損害額」と改め，同頁３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「(イ)一般不法行為による損害額（当審における追加請求分）被控訴人の前記行為は，著作権法が規律の対象とする著作物の利用による利益とは異なる法的保護に値する控訴人の営業上の利益の侵害に当たり，これにより控訴人は，少なくとも前記(ア)と同額の４８００万円の営業上の損害を被ったものである。」


ウ原判決１９頁４行目の「(イ)」を「(ウ)」と，同頁５行目及び９行目の各「被告の不法行為」をいずれも「被控訴人の著作権侵害の不法行為又は一般不法行為」と改め，同頁１０行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「(エ)小括
以上によれば，控訴人は，被控訴人に対し，原告ゲームに係る著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権又は一般不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害額合計５７６０万円及びうち４８０万円（内訳・前記(ア)又は(イ)のうち４００万円及び前記(ウ)のうち８０万円）に対する平成３０年１０月２日（訴状送達の日の翌日）から，うち５２８０万円（内訳・前記(ア)又は(イ)のうち４４００万円及び前記(ウ)のうち８８０万円）に対する令和２年２月５日（同年１月２２日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から各支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。」
第３当裁判所の判断
１認定事実
原判決の「事実及び理由」の第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点１（控訴人による本件著作権の共有持分権の取得の有無）について原判決の「事実及び理由」の第３の２記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点２（被控訴人の被告ゲームの制作及び配信による原告ゲームの複製権，翻案権及び公衆送信権の侵害の成否）について
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の３記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４２頁４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「(ウ)また，控訴人は，当審において，原判決は，全体として一つのゲームを一画面一画面に分断し，分断した画面ごとに共通する部分（アイコン等の配置等）について，個別に創作性を判断し，その結果として，共通する部分全体の創作性を否定したものであり，一連の流れのあるゲームの著作権侵害を判断しているのではなく，画面の著作権侵害を判断しているにすぎないから，このような原判決の判断手法によると，他社のゲームをデッドコピーしても，キャラクターやアイコンのデザイン等を多少変更さえしてしまえば，著作権侵害を免れることになり，不合理であるとして，被告ゲームは原告ゲームを複製又は翻案したものに当たらないとした原判決の判断手法は誤りである旨主張する。
しかしながら，原告ゲーム全体と被告ゲーム全体の共通部分が創作的表現といえるか否かを判断する際に，その構成要素を分析し，それぞれについて表現といえるか否か，表現上の創作性を有するか否かを検討することは，有益かつ必要なことであり，その上で，ゲーム全体又は侵害が主張されている部分全体について表現といえるか否か，表現上の創作性を有するか否かを判断することは，合理的な判断手法であると解される。
そして，前記(イ)のとおり，原判決は，被告ゲームと原告ゲームの共通点はアイデアや創作性のないものにとどまり，また，具体的表現において相違し，デッドコピーであるとは評価できないから，被告ゲーム全体が，原告ゲーム全体を複製又は翻案したものに当たるということはできないと判断したものであり，その判断手法に誤りはない。したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。」⑵原判決４２頁６行目の「原告は，」を「ア    控訴人は，」と改め，同４３頁２０行目から４４頁２０行目までを次のとおり改める。「イ    ところで，著作権法上の「プログラム」は，「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」をいい（同法２条１項１０号の２），プログラムをプログラム著作物（同法１０条１項９号）として保護するためには，プログラムの具体的記述に作成者の思想又は感情が創作的に表現され，その作成者の個性が表れていることが必要であると解される。すなわち，プログラムの具体的記述において，指令の表現自体，その指令の表現の組合せ，その表現順序からなるプログラムの全体に選択の幅があり，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性が表れていることが必要であると解される。
これを原告ソースコードについてみるに，前記ア認定のとおり，原告ソースコードは，原告ゲームの４７３個のＬｕａファイルのうちの１個である「ＭｉｓｓｉｏｎＭａｉｎＰａｇｅ．ｌｕａ」であり，原告ソースコードに係るプログラムは，「任務（ミッション）」に係る画面（メインミッション画面，デイリーミッション画面，功績画面）の切り替えに関する処理及び表示内容の更新処理を行うプログラムである。そして，原告ソースコードの記述は，原判決別紙「ソースコード対比表」の「原告ソースコード」欄記載のとおりであり，個々の記述の意味は，同表の「裁判所の認定」欄記載のとおりである。
原告ソースコードの記述は，いずれも単純な作業を行うｆｕｎｃｔｉｏｎ（ローカル変数やテーブルの宣言及びモジュールの呼び出し等）が複数記述されたものであり，ソースコードによって記述される機能が上記のとおりローカル変数やテーブルの宣言及びモジュールの呼び出し等の単純な作業を行うことである以上，表現の選択の幅は狭く，その具体的記述の表現も，定型的なものであり，ありふれたものであると言わざるを得ない。
また，個々の記述の順序や組合せについても，ゲームの機能に対応させたにすぎないものであり，ありふれたものである。そうすると，原告ソースコードの具体的記述に控訴人の思想又は感情が創作的に表現され，控訴人の個性が表れていると認めることはできないから，原告ソースコードに係るプログラムは，プログラムの著作物に該当するものと認めることはできない。
したがって，被告ソースコードの大部分が原告ソースコードと共通しているとしても，原告ソースコードに係るプログラムの著作物性は認められないから，被告ソースコードの制作は，原告ソースコードに係るプログラム著作権（複製権又は翻案権）の侵害に当たらない。
⑷編集著作権の侵害について
控訴人は，当審において，①原告ゲームは，素材である個々の画面（８４画面）の選択，その画面遷移等の配列，素材である各画面内におけるアイコン，ボタン，キャラクター等の選択又は配列に作成者の個性が発揮されているから，素材の選択又は配列によって創作性を有する編集著作物である，②原告ソースコードも，個々のソースコードの書き方，各ソースコードの順序，変数の名称等の素材を選択して組み合わせたことに作成者の個性が発揮されているから，素材の選択又は配列によって創作性を有する編集著作物である，③被告ゲームは，編集著作物である原告ゲーム（原告ソースコードを含む。）を複製又は翻案して制作されたものであるから，被告ゲームの制作及び配信行為は，原告ゲームについて控訴人が有する編集著作権（複製権，翻案権及び公衆送信権）の侵害に当たる旨主張する。


令和２年１１月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年（ワ）第２９８８３号特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日令和２年１０月１日
判        決
原        告          有限会社宝石のエンジェル（以下「原告会社」という。）
原        告         Ｘ１
（以下「原告Ｘ１」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士        加藤   毅
山谷彰宏
山   谷   奈津子
Ｙ２こと
被        告         Ｙ１
（以下「被告Ｙ１」という。）
同補佐   人弁理   士         磯野富彦
鉾田慶亮
被        告          石福ジュエリーパーツ株式会社（以下「被告石福ジュエリー」という。）
同代表者代表取締役         山本孝広
同訴訟代理人弁護士         横家   豪
主        文
１本件各訴えのうち，原告会社が被告Ｙ１に対して１億２７１９万０４００円，被告石福ジュエリーに対して７６５万円及びこれらに対する令和元年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の各支払を求める請求に係る部分並びに原告Ｘ１が被告Ｙ１に対して１５８９万８８００円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める請求に係る部分をいずれも却下する。２原告らの被告Ｙ１に対するその余の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告Ｙ１は，別紙１物件目録記載の製品を製造し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告Ｙ１は，別紙１物件目録記載の製品及び半製品を廃棄せよ。３被告Ｙ１は，別紙１物件目録記載の製品の製造に供する製造設備を廃棄せよ。４被告Ｙ１は，原告会社に対し，１億２７１９万０４００円及びこれに対する令和元年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告Ｙ１は，原告Ｘ１に対し，１５８９万８８００円及びこれに対する令和元年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６被告石福ジュエリーは，原告会社に対し，７６５万円及びこれに対する令和元年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。７訴訟費用は被告らの負担とする。
８仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「装飾品鎖状端部の留め具」とする特許権（特許第４０４４５９８号。以下「本件特許権」という。）を有する原告会社及び原告会社からその専用実施権の設定を受けた原告Ｘ１が，被告Ｙ１が製造，販売し，被告石福ジュエリーが販売する別紙１物件目録記載の商品名の製品（以下「被告製品」という。）が，本件特許権に係る特記発明の技術的範囲に属するなどと主張して，(1)被告Ｙ１に対しては，特許法１００条１項及び２項に基づく被告製品の製造，販売及び販売の申出の差止め，並びに被告製品，半製品及び製造設備の廃棄を求めるとともに，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，原告会社につき平成２８年１１月８日から令和元年７月７日までの間の損害額１億２７１９万０４００円，原告Ｘ１につき同月８日から同年１１月７日までの間の損害額１５８９万８８００円及びこれらに対する不法行為の後の日である令和元年１２月１４日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４条による改正前）所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求め，(2)被告石福ジュエリーに対して，不当利得返還請求権に基づき，原告会社につき平成２３年２月からの３３か月と平成２８年１０月の１か月の間の本件特許権の侵害行為に係る７６５万円及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である令和元年１２月１４日から支払済みまで上記と同様の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる事実）
(1)当事者（甲４，弁論の全趣旨）
ア原告会社は，宝石及び貴金属の小売業を営む特例有限会社である。イ原告Ｘ１は，原告の取締役であるＡの長女であり，原告代表者の姪である。ウ被告Ｙ１は，Ｙ２の屋号で宝飾品パーツ及び装身具の製造，販売業を営む者である。
エ被告石福ジュエリーは，宝飾品パーツ及び装身具の製造加工並びに売買等を業とする株式会社である。
(2)本件特許権
ア原告会社は，以下の特許権（本件特許権）を有している（以下，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。甲１）。
特許番号：特許第４０４４５９８号
出願日：平成１７年６月３０日（特願２００６－５２８９５５号）優先日：平成１６年７月１４日（特願２００４－２０６７６９号）
優先権主張国：日本国
登録日：平成１９年１１月２２日
発明の名称：装飾品鎖状端部の留め具
請求項の数：４


イ本件特許に係る特許請求の範囲（以下「本件特許請求の範囲」という。）の請求項２後段の記載（後記第四次訂正後のもの）は，以下のとおりである（以下，請求項２後段に記載された発明を「本件訂正発明２」というが，訂正の前後を通じ「本件発明２」という場合がある。なお，下線部分が第四次訂正による訂正部分である（ウにおいて同じ。）。また，同訂正後の明細書及び図面を「本件明細書等」といい，特定の時点の明細書の内容を示す場合には，当該時点を示すため，「本件明細書等（登録時）」などという。）。「あるいは，装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダーと他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受けとを噛合わせて係止する方式の留め具であって，かつ，前記留め具は，前記ホルダーを閉口動作する事で，前記ホルダー受けのネック部に対して，ホルダーの止め部が係止される方式の留め具であって，前記ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に，かつ，前記ホルダーと前記ホルダー受けには，前記ホルダーを閉口動作する事で，前記ホルダー受けのネック部に対して，前記ホルダーの止め部が係止できる位置に誘導できる部位に，互いに吸着する磁石の各一方を，あるいは磁石とこれに吸着される金属材を，それぞれ吸着部材として設けた装飾品鎖状端部の留め具において，前記ホルダーが，ホルダー受け嵌入用の開口部を構成すると共に先端部に噛合い形状を形成した１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口クリップであり，かつ，前記の噛合い形状は，内周側へ張り出した止め部を形成していて，かつ，前記ホルダー受けが１対の開口状態の顎部材間に嵌入して係止される係止部材であり，かつ，嵌入するホルダー受けのネック部の径の大きさは，鰐口クリップの一対の閉口状態の顎部材の止め部と止め部の間以下の大きさであり，かつ，ホルダー受けの吸着部材の径の大きさは，鰐口クリップの閉口状態の止め部より後部の一対の顎部材間以下の大きさであり，かつ，ホルダー受けの吸着部材の径の大きさは，鰐口クリップの一対の閉口状態の顎部材の止め部と止め部の間より大きく，かつ，ホルダー受けの吸着部材の先端から後部までの長さは，閉口状態の鰐口クリップの中の吸着部材と止め部の間以下の長さであり，かつ，前記鰐口クリップの内部における１対の顎部材間に一方の吸着部材を設け，前記係止部材の先端に他方の吸着部材を設け，前記鰐口クリップの内部に設けた吸着部材を支持する支持部材が前記１対の顎部材を軸支する支軸によって支持されている装飾品鎖状端部の留め具。」ウ本件発明２を構成要件に分説すると，以下のとおりである（以下，各構成要件を符号に従いそれぞれ「構成要件２Ａ」などという。）。２Ａ装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダーと他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受けとを噛合わせて係止する方式の留め具であっ
て，
２Ｂかつ，前記留め具は，前記ホルダーを閉口動作する事で，前記ホルダー受けのネック部に対して，ホルダーの止め部が係止される方式の留め
具であって，
２Ｃ前記ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に，かつ，前記ホルダーと前記ホルダー受けには，前記ホルダーを閉口動作する事で，前記ホルダー受けのネック部に対して，前記ホルダーの止め部が係止できる位置に誘導できる部位に，互いに吸着する磁石の各一方を，あるいは磁石とこれに吸着される金属材を，それぞれ吸着部材として設けた装飾品鎖状端部の留め具において，２Ｄ前記ホルダーが，ホルダー受け嵌入用の開口部を構成すると共に先端部に噛合い形状を形成した１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支した
バネ閉じ式の鰐口クリップであり，
２Ｅかつ，前記の噛合い形状は，内周側へ張り出した止め部を形成してい
て，
２Ｆかつ，前記ホルダー受けが１対の開口状態の顎部材間に嵌入して係止
される係止部材であり，
２Ｇかつ，嵌入するホルダー受けのネック部の径の大きさは，鰐口クリップの一対の閉口状態の顎部材の止め部と止め部の間以下の大きさであ
り，
２Ｈかつ，ホルダー受けの吸着部材の径の大きさは，鰐口クリップの閉口状態の止め部より後部の一対の顎部材間以下の大きさであり，２Ｉかつ，ホルダー受けの吸着部材の径の大きさは，鰐口クリップの一対の閉口状態の顎部材の止め部と止め部の間より大きく，２Ｊかつ，ホルダー受けの吸着部材の先端から後部までの長さは，閉口状態の鰐口クリップの中の吸着部材と止め部の間以下の長さであり，２Ｋかつ，前記鰐口クリップの内部における１対の顎部材間に一方の吸着部材を設け，前記係止部材の先端に他方の吸着部材を設け，前記鰐口クリップの内部に設けた吸着部材を支持する支持部材が前記１対の顎部材を軸支する支軸によって支持されている装飾品鎖状端部の留め具。
(3)被告らの行為
ア被告Ｙ１は，業として，被告製品の製造販売をしており，被告石福ジュエリーは，卸売問屋として，小売店等に被告Ｙ１の製造に係る被告製品を販売している。なお，被告Ｙ１の製造販売に係る被告製品の製品番号，被告石福ジュエリーの販売に係る被告製品の製品番号は，それぞれ別紙２「被告製品の製品番号目録（各被告が製造又は販売する製品番号の対応）」の「被告Ｙ１製品番号」欄，「被告石福ジュエリー製品番号」欄に記載のとおりである。
（甲４）
イ被告製品のうち，別紙２「被告製品の製品番号目録」番号１（ＭＡＧ－ＣＲ３０２），同番号７（ＭＡＧ－ＣＲ３０４）及び同番号１０（ＭＡＧ－ＣＲ３０５）についての構成は，別紙３「被告製品の構成」に掲げた図面のとおりである。なお，被告製品を構成する各部材の外観・形状は，製品番号によって若干異なる場合があるが，各部材の機能・構造は，実質的に異ならないことから，以下，被告製品を構成する各部材を，同別紙記載の符号に従い，「部材ア」などという（同別紙記載の製品番号以外の被告製品についても，同別紙の例による。）。（甲４）
(4)本件特許権に関する訴訟及び特許請求の範囲の訂正の経緯等
ア本件特許登録時における特許請求の範囲の記載


本件特許登録時（平成１９年１１月２２日）における本件特許請求の範囲の請求項１及び請求項２の各記載は，別紙４「本件特許請求の範囲」記載１のとおりであり，請求項２は，請求項１の従属項であった（なお，特定の時点における各請求項の内容を表すために，「請求項１（登録時）」などという場合がある。）。（甲１）
イ特許権侵害訴訟の提起及びその審理経過（第一審）(ｱ)原告会社は，平成２５年１０月２４日，東京地方裁判所に対し，被告Ｙ１が製造・販売し，被告石福ジュエリーが販売する被告製品（本訴における被告製品と同一のもの。以下も同じ。）が本件特許の請求項１記載の発明（以下，訂正の前後を通じ「本件発明１」という。）の技術的範囲に属すると主張して，①被告Ｙ１に対して，被告製品の製造・販売の差止め及び損害の賠償等を求め，②被告石福ジュエリーに対して，被告製品の販売の差止め及び損害の賠償等を求める訴え（同裁判所平成２５年（ワ）第２８０８９号特許権侵害行為差止等請求事件。以下「前訴」という。）を提起した。（甲４，乙Ａ２）
(ｲ)原告会社は，前訴において，被告製品のうち，別紙２「被告製品の製品番号目録」番号１（ＭＡＧ－ＣＲ３０２），同番号７（ＭＡＧ－ＣＲ３０４）及び同番号１０（ＭＡＧ－ＣＲ３０５）についての構成は，別紙３「被告製品の構成」に掲げた図面に記載したとおりであるとした上で，被告製品が本件発明１の各構成要件を全て充足すると主張した（なお，前訴における各構成要件Ａ～Ｇは別紙５「訂正の経緯」の「構成要件」欄の１Ａ～１Ｇに対応している。）。
前訴において，原告会社は，①構成要件１Ｂについて，被告製品は，ホルダー受け（部材エ）を引っ張っても，顎部材の爪（部材キ）がホルダー受けの溝に引っかかって抜けず，ホルダー受け（部材エ）の凸凹部分に噛み合って係止されているから，ホルダーとホルダー受けの間に隙間があり，接触していないとしても，「噛み合わせて係止する」方式の留め具に当たる，②構成要件１Ｂについて，被告製品のホルダー受けとホルダーは，噛み合うように鰐口クリップの内部に磁石があり，ホルダー受け（部材エ）の先端にも磁石が内蔵されているから，「ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に」磁石が吸着部材として設けられていると主張し，被告らはこれらをいずれも争った。(ｳ)東京地方裁判所は，平成２６年１２月１５日に口頭弁論を終結した上，平成２７年２月２３日，前訴につき，①被告製品が留め具としての機能及び効果を発揮する状態において，部材ア及びイは部材エと接触していないことなどから，被告製品は「ホルダー」と「ホルダー受け」とを「噛合わせて係止」する方式を採用したといえず，これらを「正しい噛合い位置に誘導できる」部位に「互いに吸着する磁石」を「吸着部材」として設けたものとはいえないので，被告製品は構成要件１Ｂ及び１Ｃを充足しないなどとして，原告会社の請求をいずれも棄却した（以下「前訴第一審判決」という。）。（甲４）
原告会社は，平成２７年３月５日，前訴第一審判決を不服として，知的財産高等裁判所に控訴した（同裁判所平成２７年（ネ）第１００４０号特許権侵害行為差止等請求控訴事件）。（乙Ａ２）
ウ前訴控訴審の審理経過
(ｱ)原告会社は，平成２７年３月２８日，本件特許の特許請求の範囲の訂正を求める旨の，訂正審判の請求（訂正２０１５－３９００２７号）を行い，同年４月２３日，訂正を許可する旨の審決（以下「本件訂正認容審決１」という。）を受け，同審決は同年５月１２日に確定した（以下，これによる訂正を「第一次訂正」という。）。第一次訂正による訂正後の請求項１及び請求項２の内容は，別紙４「本件特許請求の範囲」記載２のとおりであり（なお，下線部分が訂正箇所。以下，別紙５も含め同じ。），請求項２は，独立項に改められた。（甲９，乙Ａ１）
(ｲ)原告会社は，前訴控訴審において，第一次訂正後の本件発明１（以下「本件訂正発明１－１」という場合がある。）を別紙５「訂正の推移」「請求項１」欄「第一次訂正（控訴審時）」欄のとおり分説し，従前の主張に加え，そもそも，１対の顎部材の先端は，ホルダー受けに対して円弧状の軌跡に沿って噛合い動作するから，噛合い部分に一定の隙間を設定しなければ，むしろ円滑な噛合い動作に支障を来たすおそれがあるなどと主張した。（甲５）


(ｳ)知的財産高等裁判所は，平成２７年６月４日に口頭弁論を終結した上，同年８月６日，前訴第一審判決と同様の争点につき，①本件訂正発明１－１の属する技術分野である装飾品の「留め具」において，「噛み合う」という用語は，通常，凸部とそれに対応する凹部とが接触した組合せからなる係止の状態を示しているものと解することができるところ，被告製品は，磁石同士が吸着した後，部材ア及びイの開口部を閉じることにより装着が終了した時点で，両部材は部材エと接触しておらず，部材ウの中に部材エが完全に収まっており（嵌入しており），部材ウ及びエは，それぞれの内部の磁石の吸着によって固定されているにすぎないから，ホルダーである部材ア～ウ，オ及びカと，ホルダー受けである部材エとが「噛合わせて係止」した状態ということはできず，構成要件１Ｂを充足しない，②本件発明１における「正しい噛合い位置」とは，ホルダーとホルダー受けにおける吸着部材同士が吸着した際に音が発生する際のそれぞれの位置のことを指し，「正しい噛合い位置」において，ホルダーとホルダー受けとが噛み合っていることを要するところ，部材ウ及びエの磁石が吸着した「正しい噛合い位置」において，部材エは，部材ウの中に完全に収納された（嵌入した）状態にあって部材ア及びイと接触しておらず，部材ウ及びエは内部の磁石の吸着により固定されているので，ホルダーである部材ア～ウ，オ及びカと，ホルダー受けである部材エとが「噛合わせて係止」した状態ということはできず，被告製品は構成要件１Ｃを充足しないとして，控訴棄却の判決（以下「前訴控訴審判決」という。）をした。（甲５）(ｴ)原告会社は，平成２７年８月２０日，前訴控訴審判決を不服として，上告及び上告受理申立てをしたが（最高裁判所平成２７年（オ）第１６３４号，同年（受）第２０４３号），最高裁判所は，平成２８年７月１２日，上告を棄却するとともに上告受理申立てを受理しない旨の決定（以下「前訴上告審決定」という。）をし，これにより，前訴控訴審判決は確定した。
（甲６，乙Ａ２）
エ本件特許の特許請求の範囲の訂正（第二次）
原告会社は，平成２９年５月２９日，本件特許請求の範囲の請求項２について訂正を求める旨の訂正審判の請求（訂正２０１７－３９００３８号）を行い，同年８月４日，訂正許可の審決（以下「本件訂正認容審決２」という。）を受け，同審決は同月１６日に確定した（以下，これによる訂正を「第二次訂正」という。）。第二次訂正による訂正後の請求項２の内容は，別紙４「本件特許請求の範囲」記載３のとおりである。（甲７，９）
オ本件特許の特許請求の範囲の訂正（第三次）
原告会社は，平成３０年２月７日，本件特許請求の範囲の請求項１，３及び４について訂正を求める旨の訂正審判の請求（訂正２０１８－３９００２８号）を行い，同年３月１９日，訂正許可の審決（以下「本件訂正認容審決３」という。）を受け，同審決は，同月２９日に確定した（以下，これによる訂正を「第三次訂正」といい，第三次訂正後の請求項１記載の発明を「本件訂正発明１－２」という。）。第三次訂正による訂正後の請求項１の記載は，別紙４「本件特許請求の範囲」記載４のとおりである。（甲９）
カ再審の訴えの提起及びその審理経過
(ｱ)原告会社は，平成３０年，知的財産高等裁判所に対し，前訴控訴審判決を取り消し，前訴に係る請求の認容を求める再審の訴えを提起（同裁判所平成３０年（ム）第１０００３号特許権侵害行為差止等請求再審事件）をした。原告会社は，同訴訟において，①本件訂正認容審決３により，ホルダー受け（係止部材，吸着部材，ネック部）とホルダー（鰐口クリップ）の構造や形態が明確となり，「噛み合う」とは，凸部とそれに対応する凹部との組合せによるものであることを要しないこととなり，また，噛み合い状態において，噛み合い部分が接触するものとも限られず，明白な隙間がある状態でも，ホルダーに引っ掛かることでホルダー受けがホルダーから抜け出ない状態となっていれば，噛み合い状態に含まれることが明らかとなった，②この結果，被告製品は，前訴控訴審判決が充足しないとした本件訂正発明１－２の構成要件１Ｂ及び１Ｃを充足することとなり，前訴控訴審判決の基礎となった行政処分である本件特許権に係る特許査定が後の行政処分である本件訂正認容審決３により変更されたとして，民訴法３３８条１項８号の再審事由があると主張した。（乙Ａ２）(ｲ)知財高等裁判所は，平成３０年９月１８日，原告会社の再審請求を棄却する決定（以下「前訴再審棄却決定」という。）をした。同決定において，同裁判所は，①特許法における特許請求の範囲等の訂正は，「実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであってはならない」と規定し（同法１２６条６項），訂正前の特許発明の技術的範囲に属しない被疑侵害品が訂正後の特許発明の技術的範囲に属しないことを保障しているのであるから，被疑侵害品が特許発明の技術的範囲に属しないことを理由とする請求棄却判決が確定した後に，特許権者が訂正認容審決を得て，再審の訴えにおいて被疑侵害品が訂正後の特許発明の技術的範囲に属する旨主張することは，特許法がおよそ予定していない，②原告会社は，前訴において，前訴控訴審判決の基礎となる第一次訂正前の本件発明１及び本件訂正発明１－１の技術的範囲について，主張立証する機会と権能を有していたのであるから，前訴控訴審判決が確定した後に，本件訂正認容審決３が確定したという，特許法がおよそ予定していない理由によって，前訴控訴審判決を覆すことができるとすることは，紛争の蒸し返しであり，特許権侵害訴訟の紛争解決機能や法的安定性の観点から適切ではなく，同法１０４条の４の規定の趣旨にかなわない，③原告会社が前訴係属中に第一次訂正を行っていたことからして，その係属中に本件訂正認容審決３を得ることができなかったとも認められないとした上で，これらの事情を考慮すると，本件訂正認容審決３が確定したことを原告会社が再審事由として主張することは，同法１０４条の４並びに同法１２６条１項ただし書及び同条６項の各規定の趣旨に照らし許されないと判断した。（乙Ａ２）
キ本件特許の特許請求の範囲の訂正（第四次）


原告会社は，平成３１年２月１４日，本件特許請求の範囲の請求項２について訂正を求める旨の訂正審判の請求（訂正２０１９－３９００２５）を行い，令和元年５月８日，訂正許可の審決（以下「本件訂正認容審決４」という。）を受け，同審決は，同月１９日に確定した（以下，これによる訂正を「第四次訂正」という。）。（甲８，９）
ク原告Ｘ１への専用実施権の設定
原告会社は，令和元年５月３０日，原告Ｘ１との間で，本件特許権につき，以下の内容の専用実施権を設定する旨の専用実施権設定契約を締結し，その登録（同年７月８日受付）をした（以下，この専用実施権を「本件専用実施権」という。）。（甲２，３，９）
専用実施権者原告Ｘ１
範囲地域    日本
期間令和元年７月５日から令和３年７月５日まで
内容(1)   法的範囲生産（製造），使用，譲渡（販売）
(2)請求項の制限   請求項２項のみ
ケ本訴の提起
原告らは，令和元年１１月７日，東京地方裁判所に本訴を提起した。
３争点
(1)本訴に係る請求が訴訟上の信義則に反するか否か（争点１）(2)被告製品が本件発明２の技術的範囲に属するか否か（争点２）(3)原告らの損害額及び被告石福ジュエリーの不当利得額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本訴に係る請求が訴訟上の信義則に反するか否か）について
（被告らの主張）
本訴は，前訴における紛争の蒸し返しであるから，訴訟上の信義則に反し許されず，却下されるべきである。
(1)原告会社について
ア確定した前訴控訴審判決では，被告製品の構成について，請求項１が規定する構成要件のうち，①「噛み合わせて係止する」方式であるか，②「正しい噛み合い位置」との構成を充足するか，といった点につき審理がされ，被告製品が，これらをいずれも充足せず，本件発明１の技術的範囲に属しない旨の判断がされた。
請求項２は，もともと本件特許登録時には，その時点の請求項１（登録時）を引用する従属項だったものを，その形式を改めて独立項にしたものであり，本件訂正発明２も，請求項１（登録時）の発明特定事項を含み，「噛み合わせて係止する」方式のものであって「正しい噛み合い位置」に吸着部材を設けた構成の「留め具」に係るものである。
原告会社は，前訴において，前記①及び②について主張立証を尽くしており，既に十分な審理がなされている上，同社は，前訴控訴審判決確定後，第三次訂正に係る本件訂正認容審決３を理由として再審請求をし，再審棄却決定を受けたにもかかわらず，その後，第四次訂正に係る本件訂正認容審決４を得て本訴を提起しており，本訴は，実質的に再審の再審というべきものである。
イ後訴の請求又は後訴における主張が信義則に照らして許されないか否かは，前訴及び後訴の各内容，当事者の訴訟活動，前訴において当事者がなし得たと認められる訴訟活動，後訴の提起又は後訴における主張をするに至った経緯，訴訟により当事者が達成しようとした目的，訴訟をめぐる当事者双方の利害状況，当事者間の公平，前訴確定判決による紛争解決に対する当事者の期待の合理性，裁判所の審理の重複，時間の経過などの諸事情を考慮して，後訴の提起又は後訴における主張を認めることが正義に反する結果を生じさせることになるか否かで決すべきである。
そして，以下の(ｱ)～(ｷ)の事情を考慮すれば，本訴は前訴の蒸し返しにすぎず，本訴の提起及び原告らの主張を認めることが正義に反する結果を生じさせるものということができるので，本訴の提起は信義則に反し許されないというべきである。
(ｱ)前訴と本訴の当事者は同一であり，被疑侵害対象物件もいずれも被告製品で同一である。また，前訴に係る本件発明１と本訴に係る本件発明２は，いずれも「噛み合わせて係止する」方式の留め具の発明であり，かつ，「正しい噛み合い位置」に吸着部材を設けたものであって，共通の構成を有する。そして，前記アのとおり，争点も共通するから，本訴の審理内容は，前訴の審理内容と重複する。
(ｲ)原告会社は，前訴において，被告製品が「噛み合わせて係止する」方式の留め具であること，「正しい噛み合い位置」に吸着部材を設けた留め具であることについて主張し，かつ，前訴において，当該主張及びその立証の機会を既に十分に与えられていた。
(ｳ)原告会社は，唯一の独立項であった請求項１のみを対象として提訴した前訴の継続中に，請求項２を従属項から独立項の形式に改める第一次訂正をしており，同訂正後の請求項２後段に基づく請求を前訴の審理対象とすることも可能であった。
(ｴ)被告らは，前訴控訴審判決が確定したことをもって，紛争が解決済みであるとの期待を抱き，さらに，再審請求の棄却決定により，そのことを確信した上で事業を継続しているものである。前訴控訴審判決に対する上告の棄却決定から本訴提起まで，３年以上もの期間が経過しており，その間に，被告らの上記期待は十分に形成されているのであって，被告らの上記期待，確信は，公平かつ十分な審理の上で示された司法判断の結果に基づくものであるから，合理性を有する。
(ｵ)第二次訂正及び第四次訂正に係る訂正審判の判断には誤りがあるにもかかわらず，原告会社は，訂正が認容されたことを奇貨として，本訴提起をしている。
(ｶ)原告会社は，前訴控訴審判決確定後に第三次訂正に係る訂正審判が認容されたことを理由として再審請求をし，その棄却決定において，当該再審請求が特許法１２６条６項等の規定の趣旨に照らし許されない旨の判断が明確に示されたにもかかわらず，本訴においてもなお，訂正後の請求項２後段の「噛み合う」との文言が訂正前の同文言よりも拡張解釈されるかのような，同条項の趣旨に反する主張を続けている。
(ｷ)原告らは，本訴提起直前に，事実上無意味な専用実施権を設定し，専用実施権者の請求を本訴に含めることで，本訴が前訴の蒸し返しにすぎないと判断されるのを不当に回避しようと企図している。
(2)原告Ｘ１について


原告Ｘ１についても，①本件専用実施権は，原告会社が，その代表者の姪に対して設定したものであること，②本件専用実施権の設定範囲が，本訴の対象である請求項２のみである上，わずか２年間であること，③原告会社は本件特許権のほかにも宝飾品の留め具に関する複数の特許を保有しているにもかかわらず，それらのいずれについても原告Ｘ１に対して実施権を設定した形跡がないこと，④原告Ｘ１は，本件専用実施権の設定日から半年以上が経過しても「宝飾品の販売を考えており」と述べるのみで，その事業を現実に行っているとはうかがわれないことに加え，原告らが，訴状において，本訴が前訴の蒸し返しではない旨の主張を自発的に行っており，本訴が前訴の蒸し返しか否かが本訴における主要な争点となることを十分に想定していたことも併せ考えれば，原告らが本訴に先立って本件専用実施権を設定した真の動機は，前訴の当事者でもその承継人でもない原告Ｘ１の請求を本訴に加えることによって，本訴の審理において本訴が前訴の蒸し返しにすぎないと判断される不利益を避けるためであったと考えられる。
そうだとすれば，このような不適切な動機に基づく専用実施権の設定に係る主張を含む原告らの請求は，それ自体が信義則に反するものである上，本訴の原告は，実質的に原告会社のみということができるので，この点からも本訴は前訴の蒸し返しにすぎない。
なお，原告会社は，前訴において，被告製品が「噛み合わせて係止する」方式の留め具であること，「正しい噛み合い位置」に吸着部材を設けた留め具であることについて，主張及び立証の機会を既に十分に与えられた上で判決を受けたのであり，原告Ｘ１は，原告会社から専用実施権の設定を受けたことによりかかる利益を承継したということができる。原告Ｘ１は，原告会社により手続保障が代替されているから，本件訴えを却下することによる原告Ｘ１の不利益は考慮する必要がない。
(3)「噛み合う」との用語を請求項１及び請求項２後段で同義に解すべきことア「噛み合う」との用語は，装飾品の留め具の分野では，通常，凸部とそれに対応する凹部とが接触した組合せからなる係止の状態をいい，本件訂正認容審決１で訂正が認められた本件明細書等（第一次訂正後）にも，それ以前の本件明細書等（登録時）にも，「噛み合う」との用語やその態様について明確な記載は存在しないから，その一般的な意味で用いられているものと解釈すべきであり，前訴控訴審判決で示された請求項１の「噛み合う」と実質的に同一の意味と解釈されるべきである。
イまた，特許法７０条２項に則り，本件明細書等の記載を考慮しても，請求項１及び２後段の「噛み合う」の用語をその一般的意義と別異に解釈すべき理由はない。
すなわち，本件明細書等の記載のうち，「第５図に示すように，鰐口クリップ３が閉じて係止部材４と噛み合ったときには，１対の顎部材６の上記止め部１４が，ネック部１５に食い込む」（甲１・７頁４９～５０行，乙Ａ１・１０頁１～２行），「第９図に示すように鰐口クリップ３が閉じて係止部材４と噛み合った時，Ｓ極磁石１６とＮ極磁石１０との吸着動作が，Ｎ極磁石１０を固定した方の顎部材６の止め部によって邪魔される恐れがない。同時に，Ｎ極磁石１０を固定していない方の顎部材６に設けた止め部１４が，係止部材４のネック部１５に食い込むので，鰐口クリップ３と係止部材４との噛み合い状態は確保される」（甲１・９頁４４～４９行，乙Ａ１・１１頁２９～３２行）との記載によれば，噛み合った状態において，止め部がネック部に対して食い込むのであるから，止め部とネック部とが互いに接触した状態になることが明らかである。
また，本件明細書等の「係止部材は，開口状態にある鰐口クリップの顎部材間に嵌入可能である適宜な形状と，鰐口クリップの顎部材が確実に噛合うことができる形状の噛合い部分を備えていれば良い。噛合いの確実性を期するために，顎部材の先端部にも一定の適宜な噛合い形状を形成することができる」（甲１・５頁１１～１４行，乙Ａ１・７頁３６～３８行）との記載によれば，止め部がネック部に確実に噛むこと，すなわち，顎部材の先端部の止め部が，凹凸でいう凸に相当し，これが凹んだネック部と接触することが想定されているということができる。
そして，本件明細書等の【図５】～【図７】に構成の概略が示された本願の第２発明の説明文である，④「本願の第２発明においては，第１発明に係るホルダーが１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口クリップであり，ホルダー受けが前記１対の開口状態の顎部材間に嵌入して係止される係止部材である。」（甲１・３頁１１～１３行，乙Ａ１・６頁５～６行）との記載にも，③の「嵌入可能である適宜な形状」と同様に「嵌入」という用語が使用されている。
他方，本件明細書等（登録時）（甲１）及び本件明細書等（第一次訂正後）（乙Ａ１）のいずれにおいても，「噛み合う」との用語について，止め部がネック部に接触せずに隙間のある状態で係止される態様を含むことを裏付ける明確な記載はない。
このように，本件明細書等の記載及び図面を考慮しても，請求項２後段の「噛み合わせて係止する」との文言の「噛み合う」との用語は，その訂正の前後を通じ，前訴控訴審判決で明示された請求項１における同文言の解釈と実質的に異なるものではない。
ウなお，第四次訂正後の請求項２後段には，請求項１とは異なり，「ホルダー受けの吸着部材の径の大きさは，鰐口クリップの一対の閉口状態の顎部材の止め部と止め部の間より大きく」との文言が付加されているが，この付加文言は，単に吸着部材の径の範囲を規定しているにすぎず，「噛み合う」との文言の解釈に何ら影響を与えるものではない。すなわち，請求項２後段には，留め具において「径」の範囲を特定した部材が用いられるとの限定が付されているにすぎず，このような所定部材が適用されることを意味するだけであって，ホルダー及びホルダー受けにおける「一方の凸部」と「他方の凹部」とが互いに接触した状態で係止される構成に変わりはない。エ以上のとおり，請求項２後段の「噛み合う」との文言の解釈は，請求項１のそれと実質的に同一であり，しかも本訴の侵害被疑物件である被告製品は前訴のそれと同一であるから，本訴の侵害論においても前訴と全く同一の解釈をすべきことは明らかである。
したがって，本訴は，前訴の蒸し返しにほかならない。


(4)原告らの主張について
原告らは，本件発明２では，ホルダーの中の吸着部材の「径」よりもホルダー受けの吸着部材の「径」が短く，ホルダー受けのネック部の「径」がホルダーの閉口状態の止め部と止め部との間よりも短いことから，「噛み合う」には噛み合い部分が接触していない状態も含むと主張する。しかし，請求項２後段には，ホルダー受けの吸着部材の径の大きさについて，「鰐口クリップの一対の閉口状態の顎部材の止め部と止め部の間より大きく」（構成要件２Ｉ）との限定があるにとどまり，係止時における「ホルダーの一対の止め部」と「ホルダー受けの吸着部材」との相対的な位置関係まで規定しているわけではない。すなわち，本件発明２において，例えば，「ホルダー」に対して「ホルダー受けの吸着部材」が同軸的に配置された状態で係止されるといった限定はないから，ホルダーとホルダー受けとが互いに係止した状態において，ホルダー受けの所定径を有する吸着部材は，必ずしも，その中心軸が止め部と止め部の間のちょうど真ん中の位置に来るように配置されるものではない。このことから，ネック部の径が止め部と止め部との間以下の大きさに形成されるとしても，それだけでは，止め部と吸着部材とが互いに接触していない状態で係止されることにはならない。
しかも，請求項２後段のホルダー受けの吸着部材の径の大きさに関する構成要件は，前訴控訴審判決後の本件訂正認容審決２により付加されたものであるところ，訂正の結果，訂正前から存在する同一の文言を，訂正後に拡張して解釈すること自体が許されないことは，特許請求の範囲を実質的に拡張し又は変更する訂正を禁ずる特許法１２６条６項の趣旨からも明らかである。「噛み合わせて係止」する留め具でないとして本件特許発明の技術的範囲に属しないとされた物件が，ホルダー受けの吸着部材の径の大きさに関する構成要件を付加する訂正により，「噛み合わせて係止」する留め具に該当し，本件特許発明の技術的範囲に属することになるのは不合理である。
「噛み合う」との用語の解釈に関する原告らの主張は，訂正の内容が，実質的に特許請求の範囲を拡張・変更したものであって，本件特許が無効理由を有するものであること（特許法１２３条１項８号，１２６条６項）を自白するに等しい。また，「噛み合う」との文言を，凹部と凸部とが接触しない状態で係止される態様を含むように解釈させる文言を訂正により付加したのだとすれば，訂正後の請求項２後段の記載はその内容に矛盾が生じ，不明確となるから，訂正後の請求項２後段は同法３６条６項２号に反し，本件特許は無効理由を有することになる（同法１２３条１項８号，１２６条７項）。なお，原告らは，請求項２後段では，ホルダーの中の吸着部材の径よりもホルダー受けの吸着部材の径を短くした旨，すなわち，本件発明２の構成要件に「ホルダーの中の吸着部材の径よりもホルダー受けの吸着部材の径が短い」ことが含まれる旨の主張をするが，吸着部材の径の大小関係については，請求項２後段には何ら規定されておらず，その文言からは導くことができない。
（原告らの主張）
前訴は，本件特許権の請求項１に関するものであり，請求項２後段に関する本訴とは訴訟物が異なり，また，以下のとおり，請求項１と請求項２後段ではその内容が異なっており，「噛み合う」という用語の意義も異なるため，本訴は，紛争の蒸し返しではなく，その提起が訴訟上の信義則に反するものではない。
(1)原告会社について
ア請求項１に係る本件発明１は，顎部材を軸支する支軸又は支軸に巻き付くバネをそのまま一方の吸着部材として扱うものである（別紙６〔請求項１〕参照）。他方，請求項２後段に係る本件発明２では，支軸又は支軸に巻き付くバネとは別に支持部材を設け，それを使って吸着部材を設けるものである（別紙７〔請求項２の１〕，別紙８〔請求項の２の２〕参照）。このため，本件発明２では，支持部材を設けることにより，吸着部材の位置をホルダーの入口に近づけることができるし，本件発明１では支軸又は支軸に巻き付くバネを磁石にすることは耐久性の問題から困難であるのに対し，ホルダーの中の吸着部材を磁石にすることも容易になるため，本件発明１よりも，吸着部材間の吸引力を強くすることが可能となる。


また，本件発明１では，支軸又は支軸に巻き付くバネ自体が吸着部材となるため，常にその位置はホルダーの中心線上に一定する（別紙６〔請求項１〕参照）。そのため，ホルダーの閉口状態の内径とホルダー受けの吸着部材の径と同じだけ開口すれば，ホルダー受けの吸着部材はホルダーの止め部に当たることなく，ホルダーへの挿入又は離脱ができる（別紙６〔請求項１〕(4)及び(5)参照）。しかし，本件発明２のように支持部材を使って吸着部材を設けると，ホルダー内の吸着部材の位置は，完全に開口しなければホルダーの中心線上に一定せず，ホルダーの上又は下に寄ることになる（別紙７〔請求項２の１〕(1)及び(4)，別紙８〔請求項２の２〕(1)，(2)，(4)～(6)，(4)'～(6)'参照）。そして，ホルダー受けの挿入時にホルダーの吸着部材がホルダーの上又は下に寄った場合，ホルダーの中の吸着部材の径とホルダー受けの吸着部材の径が同じ大きさだと，ホルダーがホルダー受けの吸着部材の径と同じだけ開口しても，ホルダー受けの吸着部材がホルダーの止め部に当たり，ホルダーの中に挿入できない（別紙７〔請求項２の１〕(1)参照）。そのため，本件発明２では，ホルダー受けをホルダー内に挿入しやすくするため，ホルダーの中の吸着部材の径よりもホルダー受けの吸着部材の径を短くする必要がある（別紙８〔請求項２の２〕(1)及び(2)参照）。さらに，本件発明２では，ホルダー受けのネック部の径がホルダーの閉口状態の止め部と止め部の間と同じ大きさの場合，ホルダーが閉口すると常にホルダー受けがホルダーの中心に位置することになる（別紙９〔請求項２の３〕(1)～(4)参照）。そして，ホルダーを開口すると，完全開口になるまではホルダー内の吸着部材の位置はホルダーの中心線上に一定せず，ホルダーの上又は下に寄ることがあるため，その場合，ホルダーがホルダー受けの吸着部材の径と同じだけ開口しても，ホルダーの上下の２つの止め部が開口しなければ，ホルダー受けの吸着部材がホルダーの止め部に引っ掛かり，ホルダー受けがホルダーから離脱できない（別紙９〔請求項２の３〕(5)～(8)参照）。そこで，ホルダー受けのネック部の径をホルダーの閉口状態の止め部と止め部の間よりも短くすることで，ホルダーが閉口しても，ホルダー受けの吸着部材がホルダーの中心に位置することはなく，挿入時の位置を一定程度維持できる。そうすると，ホルダーがホルダー受けの吸着部材の径と同じだけ開口し，ホルダー受けの吸着部材が引っ掛かっている一方の止め部が開口すれば，ホルダー受けがホルダーから離脱できるようになる（別紙８〔請求項２の２〕(4)～(7)参照）。なお，ホルダー受けの吸着部材が引っ掛かっていない方の止め部が開口した場合には，ホルダーがホルダー受けの吸着部材の径と同じだけ開口しても，ホルダー受けの吸着部材がホルダーの止め部に引っ掛かり，ホルダー受けがホルダーから離脱できないが，それはやむを得ない（別紙８〔請求項２の２〕(4)'及び(5)'参照）。そのため，本件発明２では，ホルダー受けをホルダーから離脱しやすくするため，ホルダーの閉口状態の止め部と止め部の間の径よりもホルダー受けのネック部の径を短くする必要がある。
このように，請求項２後段では，ホルダーの中の吸着部材の径よりもホルダー受けの吸着部材の径を短くし，ホルダー受けのネック部の径をホルダーの閉口状態の止め部と止め部の間よりも短くすることで，ホルダー受けがホルダー内に挿入しやすく，また離脱しやすいようになるという意味で，請求項１とは大きな違いがある。
イ前訴控訴審判決においては，「「噛み合う」という用語は，通常，凸部とそれに対応する凹部とが接触した組合せからなる係止の状態を示しているものと解することができる。…止め部１４とネック部１５やＳ極磁石１６との間に明白な隙間がある状態が「噛合い状態」に含まれることを前提とした記載とみることはできない。」と判断されたが，本件発明２では，ホルダーの中の吸着部材の径よりもホルダー受けの吸着部材の径を短くし，ホルダー受けのネック部の径をホルダーの閉口状態の止め部と止め部の間よりも短くすることが製品の性能を向上させるために当然に予定されているため，「噛み合う」という用語は，必ずしも凸部とそれに対応する凹部とが接触している必要はなく，明白な隙間がある状態でも，「噛合い状態」に含まれる。実際，本件訂正認容審決２及び４により，本件発明２に係る請求項２後段においては，ホルダーの中の吸着部材の径よりもホルダー受けの吸着部材の径を短くし，ホルダー受けのネック部の径をホルダーの閉口状態の止め部と止め部の間よりも短くすることが予定されていること，すなわち，「噛み合う」という用語は，必ずしも凸部とそれに対応する凹部とが接触している必要はなく，明白な隙間がある状態でも「噛合い状態」に含まれることが認められている。
ウ以上のとおり，請求項１（本件発明１）と請求項２後段（本件発明２）の内容は異なるため，本訴は紛争の蒸し返しとはならず，前訴の結果が本訴に影響することはない。
(2)原告Ｘ１について
原告Ｘ１は宝飾品の販売を考えており，原告会社は，後継者を育てるために，その特許権の一部について原告Ｘ１に専用実施権を設定し，商品の販売を経験させた。例えば，原告Ｘ１は，令和２年１月２０日から同月２３日まで東京ビッグサイトで開催された国際宝飾店に原告会社と一緒に出店した。原告Ｘ１は，その後も別の展示会への出店を計画していたが，新型コロナウイルスの関係で展示会が中止となったため，出店を止めている。原告会社が原告Ｘ１に専用実施権を設定したのは，後継者としての自覚を持たせるためであり，その対象が請求項２に限られているのは，販売する商品が請求項２に該当する商品だからであって，原告Ｘ１への本件専用実施権を設定した理由に合理性がないということはない。
(3)被告らの主張について
ア被告らは，「噛み合う」という用語が本件発明１及び２で同義であることを前提とした主張をし，また，請求項２後段が当初は請求項１の従属項であったことを指摘する。
しかし，複数の請求項に係る発明は相互に独立しており，請求項１と請求項２後段が同じ文言を使用していても，当然に両者が同じ意味となるわけではない。本件特許出願当時，原告会社は，「噛み合う」という用語には，当然に，噛合い部分が接触している状態だけでなく，明白な隙間がある状態をも含むと考えていたため，請求項２後段の記載において請求項１を引用したのである。前訴によって，「噛み合う」という用語が，凸部とそれに対応する凹部とが接触している状態を意味するとされたとしても，それは，請求項１の性質を前提とするものであり，請求項２後段の「噛み合う」の解釈にまで影響を及ぼすものではない。ましてや，請求項２後段は，本件訂正認容審決１により請求項１を引用しない独立項である。


被告らは，本件特許の請求項１と請求項２後段の実質的な違いを無視し，請求項２後段（登録時）が請求項１を引用し，「噛み合う」という同じ文言を使っているという形式的な理由から，本訴を紛争の蒸し返しと主張するものであって，失当である。
イ被告らは，第二次訂正及び第四次訂正は，特許請求の範囲を実質的に拡張・変更するものであると主張する。
しかし，請求項２後段では，ホルダーの中の吸着部材の径よりもホルダー受けの吸着部材の径を短くし，ホルダー受けのネック部の径をホルダーの閉口状態の止め部と止め部の間よりも短くすることが，製品の性能を向上させるために当然に予定されている。そのため，請求項２後段における「噛み合う」という用語は，もともと，請求項１と異なり，必ずしも噛み合い部分が接触している必要はなく，明白な隙間がある状態でも「噛み合い状態」に含まれるのであるから，上記各訂正は，特許請求の範囲を実質的に拡張し又は変更するものではない。
２争点２（被告製品が本件発明２の技術的範囲に属するか否か）について
（原告らの主張）
被告製品は，以下のとおり構成要件２Ａ～２Ｋの全てを充足するから，本件発明２の技術的範囲に属する。
(1)構成要件２Ａ
本件発明２において，「装飾品」とは，鎖状の形態からなり，又は鎖状の形態部分を有する限りにおいて限定されず（本件明細書等〔甲１〕４頁１８～２０行，同〔乙Ａ１〕７頁２～３行），「鎖状部」とは，全体として自由に屈曲できる細長い部材であることを意味し，通常の鎖状の部材に限定されるものではなく（同〔甲１〕４頁２１～２７行，同〔乙Ａ１〕７頁４～９行），「ホルダー及びホルダー受け」は，任意の形態の噛合わせにより留め具の係止を行うとともに，その噛合わせの解除により留め具の係止状態を開放する機構である限りにおいて，その種類及び構造を限定されない（同〔甲１〕４頁２９～３１行，同〔乙Ａ１〕７頁１１～１２行）。
そして，本件発明２における「噛合わせて係止」とは，ホルダーを閉口した際にホルダー受けをホルダーから離脱させないものをいい，凸部とそれに対応する凹部とが接触した組合せからなる係止の状態に限られない。なぜなら，構成要件２Ｇ～２Ｊに規定された，①ホルダー受けのネック部の径の大きさ，②鰐口クリップの一対の閉口状態の顎部材の止め部と止め部の間の大きさ，③ホルダー受けの吸着部材の径の大きさ，④鰐口クリップの閉口状態の止め部より後部の一対の顎部材間の大きさ，⑤ホルダー受けの吸着部材の先端から後部までの長さ，⑥閉口状態の鰐口クリップの中の吸着部材と止め部の間の長さからすれば，ホルダーを閉口した際にホルダー受けがホルダーと接触しない状態も「噛合わせて係止」した状態として，当然に想定されているからである。被告製品は，鎖状の形態となるネックレスの端部につけるものであり，部材ア～ウ，オ及びカからなる集合体が閉口することにより部材エを離脱させるものであるから，構成要件２Ａを充足する。
(2)構成要件２Ｂ
被告製品は，部材ア～ウ，オ及びカからなる集合体（ホルダー）が閉口することにより，部材エ（ホルダー受け）を同集合体（ホルダー）から離脱させないようにするとともに，同集合体（ホルダー）が開口することにより，部材エ（ホルダー受け）を離脱させるものであるから，構成要件２Ｂを充足する。
(3)構成要件２Ｃ
本件発明２における「吸着部材」は，ホルダーとホルダー受けの双方に設けられ，互いに吸着するＮ極磁石とＳ極磁石との組合せであってもよいし，磁石とこれに吸着される一定の金属材（例えば鉄材）との組合せであってもよい（甲本件明細書等〔甲１〕５頁１８～２２行，同〔乙Ａ１〕７頁４２～４５行）。被告製品には，部材ア～ウ，オ及びカからなる集合体（ホルダー）と部材エ（ホルダー受け）の双方に磁石が設けられており，かかる磁石は，同集合体（ホルダー）を閉口した際に部材エ（ホルダー受け）を同集合体（ホルダー）から離脱させない部位に誘導するものであり，吸着部材であるから，構成要件２Ｃを充足する。
(4)構成要件２Ｄ
本件発明２における「バネ閉じ式の鰐口クリップ」は，一対の顎部材が基本的に平行に軸支される非交差式のものと，一対の鰐部材が交差状に軸支される交差式のものとが考えられるが，いずれも，係止部材の係止用部分を接着するための一対の顎部材を備え，一対の顎部材は支軸によって回動可能に拘束され，これらの顎部材間に設けたバネ手段により顎部材の先端部（係止部材に対する接着部）同士が開いた状態から閉じた状態へ移行するように付勢されている（本件明細書等〔甲１〕４頁４３～５０行，同〔乙Ａ１〕７頁２２～２７行）。被告製品は，部材アが一対の顎部材として平行に軸支された非交差式のもので，部材ア（顎部材）は部材カ（支軸）によって回動可能に拘束され，これらの顎部材間に設けられた部材オ（バネ手段）により部材ア（顎部材）の先端部同士が開いた状態から閉じた状態に移行するように付勢されているから，構成要件２Ｄを充足する。
(5)構成要件２Ｅ
被告製品は，部材アにおいて，内周側へ張り出した止め部が形成されているから，構成要件２Ｅを充足する。
(6)構成要件２Ｆ
本件発明２における「係止部材」は，開口状態にある鰐口クリップと顎部材間に嵌入可能である適宜な形状と，鰐口クリップの顎部材が確実に噛み合うことができる形状の噛合い部分を備えていればよい（本件明細書等〔甲１〕５頁１１～１６行，同〔乙Ａ１〕７頁３６～４０行）。
被告製品は，部材エ（ホルダー受け）が開口状態の部材ア（顎部材）の間に嵌入するものであり，部材アは，部材ア～ウ，オ及びカからなる集合体（ホルダー）を閉口した際に部材エ（ホルダー受け）を同集合体（ホルダー）から離脱させない形状を備えているから，構成要件２Ｆを充足する。
(7)構成要件２Ｇ
被告製品は，部材エ（ホルダー受け）のネック部の径の大きさが，部材ア（顎部材）の止め部と止め部の間以下の大きさであるから，構成要件２Ｇを充足する。
(8)構成要件２Ｈ
被告製品は，部材エ（ホルダー受け）の磁石（吸着部材）の径の大きさが，鰐口クリップの閉口状態の止め部より後部の一対の顎部材（部材ア）間以下の大きさであるから，構成要件２Ｈを充足する。
(9)構成要件２Ｉ


被告製品は，部材エ（ホルダー受け）の磁石（吸着部材）の径の大きさが，鰐口クリップの一対の閉口状態の顎部材（部材ア）の止め部と止め部の間より大きいから，構成要件２Ｉを充足する。
(10)構成要件２Ｊ
被告製品は，部材エ（ホルダー受け）の磁石（吸着部材）の先端から後部までの長さが，閉口状態の部材ア～ウ，オ及びカからなる集合体（鰐口クリップ）の中の磁石（吸着部材）と止め部の間以下の長さであるから，構成要件２Ｊを充足する。
(11)構成要件２Ｋ
被告製品は，部材ア（顎部材）の間と部材エ（ホルダー受け，係止部材）の双方に磁石（吸着部材）を設け，部材アの間にある磁石（吸着部材）を支持する部材ウ（支持部材）が部材ア（顎部材）を軸支する部材カ（支軸）によって支持されているから，構成要件２Ｋを充足する。
（被告らの主張）
争う。
３争点３（原告らの損害額及び被告石福ジュエリーの不当利得額）について
（原告らの主張）
被告Ｙ１の不法行為により，原告会社が受けた損害は１億２７１９万０４００円，原告Ｘ１が受けた損害は１５８９万８８００円であり，被告石福ジュエリーが原告会社に返還すべき不当利得額は７６５万円である。
(1)原告らの損害額
被告Ｙ１が本訴提起の日から過去３年間に譲渡（販売）した被告製品の数量は，少なくとも１か月３０００個を下らず，被告製品１個当たりの利益額は１３２４．９円であるから，原告らの損害額は，合計１億４３０８万９２００円（＝３０００個×１３２４．９円×３６か月）となる。そして，このうち原告会社の損害は，平成２８年１１月８日から令和元年７月７日までの３２か月分として１億２７１９万０４００円，原告Ｘ１の損害は，同月８日から同年１１月７日までの４か月分として１５８９万８８００円となる。
(2)被告石福ジュエリーの不当利得額
被告石福ジュエリーは，少なくとも平成２３年２月からの３３か月間と平成２８年１０月の１か月間の合計３４か月間，被告Ｙ１の製造した被告製品を販売するという本件特許権侵害行為により，法律上の原因なく利得を得ているため，その得た利益を原告会社に返還すべき義務を負う。その不当利得額は，上記期間の被告石福ジュエリーの被告製品の売上高が少なくとも７６５０万円（＝１５００個×１５００円×３４か月）を下らず，装飾品のパーツの実施料率は１０％を下らないから，少なくとも７６５万円（＝７６５０万円×１０％）となる。
（被告らの主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（本訴に係る請求が訴訟上の信義則に反するか否か）について
(1)前訴と本訴の訴訟物の同一性等
ア損害賠償請求及び不当利得返還請求（以下，併せて「損害賠償等請求」という。）について
原告会社は，前訴において，被告製品に係る本件特許権侵害の不法行為に基づき，①被告Ｙ１に対し，平成２３年２月以降を損害賠償の対象期間（終期については，本件証拠上判然としないが，前訴第一審判決言渡しの日以降の法定利息の支払を求めていることからすると，第一審判決の口頭弁論終結日である平成２６年１２月１５日までであるか，最も遅くとも，前訴控訴審判決の口頭弁論終結日である平成２７年６月４日時点（以下「本件基準時」という。）までと考えられる。）とする損害賠償金及びこれに対する法定利息の支払を求め，②被告石福ジュエリーに対し，平成２３年２月以降を損害賠償の対象期間とする損害賠償金及びこれに対する法定利息の支払を求めた（甲４）。
一方，原告らは，本訴において，①被告製品による本件特許権侵害の不法行為に基づき，被告Ｙ１に対し，原告会社につき平成２８年１１月８日から令和元年７月７日までの間を，原告Ｘ１につき同月８日から同年１１月８日までの間を，それぞれ損害賠償の対象期間とする損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の各支払を求め，②被告石福ジュエリーに対し，不当利得返還請求権に基づき，原告会社につき平成２３年２月からの３３か月と平成２８年１０月の１か月の間の本件特許権の侵害行為に係る不当利得金及びこれに対する遅延損害金の支払を求めている。
そうすると，原告会社と被告ら各自との間の損害賠償等請求については，前訴と本訴とで訴訟物がいずれも異なっているということができる。したがって，被告Ｘ１が原告会社の口頭弁論終結後の承継人（民訴法１１５条１項３号）に当たるか否かにかかわらず，原告らの本訴における損害賠償等請求について，前訴の既判力は及ばない。
イ差止め及び廃棄請求（以下，併せて「差止等請求」という。）について原告会社は，前訴において，被告製品が本件発明１の技術的範囲に属するとして，①被告Ｙ１に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の製造及び販売の差止め並びに被告製品及びその金型の廃棄を求め，②被告石福ジュエリーに対し，同各条項に基づき，被告製品の販売の差止め及びその廃棄を求めていた（甲４）。
一方，原告らは，本訴において，前訴と同一の被告製品が本件発明２の技術的範囲に属するとして，被告Ｙ１に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の製造，販売及び販売の申出の差止め並びに被告製品，半製品及び製造設備の廃棄を求めている（被告石福ジュエリーに対する差止め及び廃棄請求はされていない。）。


前訴請求は，被告製品が請求項１に係る本件訂正発明１－１の技術的範囲に属することを前提とする請求であったのに対し，本訴請求は，被告製品が独立項である請求項２後段に係る本件訂正発明２の技術的範囲に属することを前提とする請求であるが，民事訴訟において，原告は訴訟物を特定する責任があり，それが被告に対し防御の目標を提示する手続保障の役割を果たすとともに，裁判所に対し審判の対象を提示する機能を有するところ，本件においては，①原告会社と被告Ｙ１との間の前訴と本訴の差止等請求は，原告会社に関しては当事者が同一であり，いずれも本件特許権に基づく請求であって，差止めの対象となる製品も同一であること，②２以上の発明については，経済産業省令で定める技術的関係を有することにより発明の単一性の要件を満たす一群の発明に該当するときは，一の願書で特許出願をすることができるものとされ（特許法３７条），これを受けた特許法施行規則２５条の８第１項は，上記技術的関係とは，２以上の発明が同一の又は対応する特別な技術的特徴を有していることにより，これらの発明が単一の一般的発明概念を形成するように連関している技術的関係をいう旨を定めていることによれば，本件特許の特許請求の範囲の各請求項も相互に技術的関係を有する単一の発明であるということができること，③本訴の前提とされている本件訂正発明２に係る請求項２は，もともとは請求項１の従属項であり，その後第一次訂正により独立項とされたものの，「噛合わせて係止」，「正しい噛合い位置」などの構成も含め，前訴控訴審時の審理対象であった本件訂正発明１－１の発明特定事項を全て含み，その権利範囲を限定するものであることなどの事情が認められ，これによれば，前訴と本訴の差止等請求に係る訴訟物は同一であり，根拠となる請求項が異なることは攻撃方法の差異にとどまるものと解するのが相当である（知財高裁平成２８年（ネ）第１０１０３号同２９年４月２７日判決参照）。
なお，前訴では被告製品の製造及び販売の差止めが請求されていたのに対し，本訴ではこれらに加えて販売の申出の差止請求が追加されているが，製造及び販売と販売の申出とでは，侵害の態様が異なるにすぎないから，この点の異同（追加）は訴訟物の同一性に影響を及ぼさない。
(2)損害賠償請求について
以上を踏まえ，まず，本訴請求のうち原告らの損害賠償等請求が，本訴提起が訴訟上の信義則に反するか否かにつき検討する。
ア民訴法２条は，当事者は，信義に従い誠実に民事訴訟を追行しなければならない旨を定めており，後訴の請求又は主張が前訴の請求又は主張の蒸し返しにすぎない場合には，後訴の請求又は主張は，信義則に照らして許されないものと解するのが相当である（最高裁昭和４９年（オ）第３３１号同５１年９月３０日第一小法廷判決・民集３０巻８号７９９頁，最高裁昭和４９年（オ）第１６３，１６４号同５２年３月２４日第一小法廷判決・裁判集民事１２０号２９９頁参照）。
そして，後訴の請求又は後訴における主張が信義則に照らして許されないか否かは，前訴及び後訴の各請求及び主張内容，前訴における当事者の主張・立証の状況，前訴と後訴の争点の同一性，前訴において当事者がなし得たと認められる訴訟活動，後訴の提起に至る経緯及び後訴提起の目的，前訴判決の確定からの経過期間，前訴確定判決による紛争解決に対する当事者の期待の合理性や当事者間の公平の要請などの諸事情を考慮して，後訴の提起又は後訴における主張を認めることが正義に反する結果を生じさせることになるか否かで決すべきである。
そこで，これを踏まえ，前記前提事実に基づき，以下検討する。
イ原告会社について
(ｱ)前訴は，原告会社が，被告らに対して，被告製品が本件特許に係る本件訂正発明１－１（請求項１）の技術的範囲に属するとして，その製造・販売の差止等や損害賠償を求めたものであるところ，本訴は，原告らが，被告らに対して，前訴と同一の被告製品が前訴と同一の特許に係る本件訂正発明２（請求項２後段）の技術的範囲に属するとして，その製造・販売の差止等や損害賠償等を求めるものである。
(ｲ)本件発明２は，本件発明１と同様に，「装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダーと他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受けとを噛合わせて係止する方式の留め具」に関する発明であって，本件特許請求の範囲の請求項２は，前記判示のとおり，もともとは請求項１の従属項であり，請求項１（登録時）の発明特定事項を更に限定するものであった。そして，上記請求項２は，第一次訂正により独立項とされ，第二次訂正及び第四次訂正を経ているものの，第四次訂正後の本件訂正発明２は，「噛合わせて係止」（別紙４の「第二次訂正」欄の構成要件２Ａ），「正しい噛合い位置」（同２Ｃ）などの構成も含め，前訴控訴審時の審理対象であった第一次訂正による訂正後の請求項１（本件訂正発明１－１）の発明特定事項を全て含み，更に発明特定事項の限定をするものである。そうすると，被告製品が本件訂正発明１－１の技術的範囲に属しないのであれば，本件訂正発明２の技術的範囲にも属しないことは明らかである。(ｳ)また，前記前提事実(4)イ及びウのとおり，前訴第一審及び前訴控訴審においては，本件訂正発明１－１の構成要件に含まれる「噛合わせて係止」，「正しい噛合い位置」などの語の意義が争点となり，前訴控訴審は，「噛み合う」という用語は，通常，凸部とそれに対応する凹部とが接触した組合せからなる係止の状態を示し，「正しい噛合い位置」とは，ホルダーとホルダー受けにおける吸着部材同士が吸着した際に音が発生する際のそれぞれの位置のことを指し，「正しい噛合い位置」において，ホルダーとホルダー受けとが噛み合っていることを要するとした上で，被告製品はこれらの構成要件を充足しないと判断した。


このように，原告会社は，前訴第一審及び前訴控訴審において，上記争点に関する主張及び立証を十分に尽くしており，前訴係属中までに請求項２の訂正審判請求をし，これに基づく主張をなし得なかったとする事情もうかがえない（現に，前訴係属中に本件訂正認容審決１を得ている。）。原告らは，本訴において，「噛み合う」という用語は，必ずしも凸部とそれに対応する凹部とが接触している必要はなく，明白な隙間がある状態でも「噛合い状態」に含まれると主張し，前訴の確定判決とは異なる解釈に基づき，被告製品は，本件訂正発明２の「噛合せて係止」（構成要件２Ａ），「正しい噛合い位置」（同２Ｃ）を充足すると主張するが，同主張は，前訴の確定判決が示した判断とは異なる解釈を展開することにより，同一の争点について再度判断を求めるものであり，前訴における紛争を蒸し返すものにほかならないというべきである。
(ｴ)原告会社が前訴を提起したのは平成２５年１０月２４日であるところ，原告会社の請求を全て棄却する旨の前訴第一審判決及び前訴控訴審判決がなされ，更に同控訴審判決に対する上告及び上告受理申立てを経て，前訴控訴審判決が確定したのは平成２８年８月２５日である。これに加えて，原告会社は，平成３０年，知的財産高等裁判所に対し，前訴控訴審判決を取り消し，前訴に係る請求の認容を求める再審の訴えを提起し，本件訂正認容審決３により，「噛み合う」とは，凸部とそれに対応する凹部との噛み合い部分が接触するものとも限られず，明白な隙間がある状態でも噛み合い状態に含まれることが明らかになったなどと主張し，同裁判所は，平成３０年９月１８日，原告会社の再審請求を棄却する決定をした。
以上のとおり，被告らは，前訴の被告として約３年間にわたり原告の主張に対する反論や反証の負担を負った上，前訴控訴審判決の確定後に提起された再審の訴えに対しても応訴することを余儀なくさせられたものであり，再審棄却決定により，被告製品の製造・販売が本件特許権を侵害するものではなく，今後，本件特許権に基づく差止めや損害賠償等の請求を受けることがないと期待するのは当然であるということができる。本訴は，再審棄却決定から１年以上も経過した令和元年１１月７日に提起されたものであり，対象となる被告製品，侵害されたと主張されている特許権，争点はいずれも同一であり，原告会社が本訴により達成しようとする目的も前訴と異なるものではない。かかる訴訟において，前訴と同様の争点について改めて審理することによる被告らの負担は決して軽いものではなく，上記の合理的期待を著しく損なうものであって，当事者の公平の観点からも容認し得ないというべきである。
(ｵ)したがって，原告会社が本訴において損害賠償請求及びこれに係る主張をすることは，前訴の蒸し返しにすぎないというべきであり，原告会社と被告らとの間において同請求を審理することは，被告らとの関係で正義に反する結果を生じさせるということができるので，訴訟上の信義則に反し，許されないというべきである。
ウ原告Ｘ１について
前記前提事実によれば，①原告Ｘ１は，原告の取締役の長女であり，原告代表者の姪であること，②原告Ｘ１が本件専用実施権の設定を受けたのが，本件再審棄却決定後であり，令和元年５月１９日に第四次訂正に係る本件訂正認容審決４が確定した直後の同月３０日であること，③本件専用実施権の対象が，本訴請求の対象である本件発明２に係る請求項２のみであり，しかもその設定期間は２年間に限定されていることという各事実が認められ，また，原告Ｘ１が本件専用実施権に基づき本件発明２の実施をしていると認めるに足りる証拠はない。
そうすると，原告Ｘ１は，前訴と同様の争点につき，改めて判断を求めるべく，原告会社のために本訴の共同原告となったものと推認することができるから，本訴の損害賠償請求につき，固有の利益を有するものとは認められない。
それにもかかわらず，原告Ｘ１が同請求及びこれに係る主張をすることは，実質的には，原告会社による前訴の蒸し返しにすぎないというべきであり，原告Ｘ１と被告Ｙ１との間においても，同請求を審理することは，やはり，同被告との関係で正義に反する結果を生じさせるといえるから，訴訟上の信義則に反し，許されないというべきである。
エ原告らの主張について
(ｱ)原告らは，本件特許の請求項１及び請求項２後段では発明の内容が異なり，「噛み合う」という用語の意味も異なるなどとして，本訴の提起が訴訟上の信義則に反するものではないと主張する。
しかし，以下のとおり，請求項１及び請求項２で共通して用いられている「噛み合う」等の用語が，各請求項で異なる意味内容のものであるとは認められない。
ａ前記判示のとおり，特許法３７条及び特許法施行規則２５条の８第１項によれば，本件特許に係る請求項１及び２記載の各発明は，単一の一般的発明概念を形成するように連関している技術的関係を有することを前提として特許されたものであるということができる。ｂそして，特許発明の技術的範囲は，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならず（同法７０条１項），特許請求の範囲に記載された用語の意義は，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して解釈すべきものであるところ（同条２項），用語は，その有する普通の意味で使用し，かつ，明細書及び特許請求の範囲全体を通じて統一して使用するものとされていること（特許法施行規則様式第２９（備考）８本文）に照らすと，請求項１及び２における用語が，本件特許請求の範囲や本件明細書等において，それぞれ特定の別の意味を有するものとして定義され使用されている（同８ただし書）といった格別の事情がない限り，それらは同一の意味内容を表すものと解すべきことになる。
ｃそこで，請求項１及び２で共通して用いられている用語が異なる意味を有するか否かにつき，本件特許請求の範囲や本件明細書等の記載（甲１，乙Ａ１）をみても，前訴において争われた「噛み合う」，「噛み合わせて係止」，「正しい噛合い位置」といった用語を含め，請求項１と請求項２で共通して用いられた用語がそれぞれ特定の別の意味を有するものとして定義され使用されているなど，それぞれ異なる意味に用いられていることをうかがわせる事情は見当たらない。


かえって，本件明細書等の発明の詳細な説明の【発明の開示】の項には，「本願の第１発明は，装飾品の片方の鎖状部の端部に設けたホルダーと他方の鎖状部の端部に設けたホルダー受けとを噛合わせて係止する方式の留め具であって，前記ホルダーとホルダー受けには，これらを正しい噛合い位置に誘導できる部位に，互いに吸着する磁石の各一方を，あるいは磁石とこれに吸着される金属材とを吸着部材として設けた装飾品鎖状端部の留め具である。」（甲１・２頁４２～４６行，乙Ａ１・５頁４０～４３行），「本願の第２発明においては，第１発明に係るホルダーが１対の顎部材を開口／閉口可能に軸支したバネ閉じ式の鰐口クリップであり，ホルダー受けが前記１対の開口状態の顎部材間に嵌入して係止される係止部材である。」（甲１・３頁１１～１３行，乙Ａ１・６頁５～６行），「本願の第３発明においては，第２発明に係る鰐口クリップの内部に一方の吸着部材を設け，係止部材の先端に他方の吸着部材を設けている。」（甲１・３頁１８～１９行，乙Ａ１・６頁１０～１１行），「本願の第４発明においては，第３発明に係る鰐口クリップの内部に設けた吸着部材が，前記１対の顎部材のいずれか一方に固定され，あるいはこの吸着部材を支持する支持部材が１対の顎部材を軸支する支軸によって支持されている。」（甲１・３頁２５～２７行，乙Ａ１・６頁１６～１８行）との記載があるが，これらの記載と請求項１（登録時）及び請求項２（登録時）の発明特定事項（構成要件）を対比すると，「第１発明」に係る記載は請求項１（登録時）の構成要件１Ａ～１Ｃと，「第２発明」に係る記載は構成要件１Ｄ及び１Ｅと，「第３発明」に係る記載は構成要件１Ｆ及び１Ｇと，それぞれ同内容であり，「第４発明」に係る記載は，請求項２（登録時）の「前記鰐口クリップの内部に設けた吸着部材が前記１対の顎部材のいずれか一方に固定され，あるいはこの吸着部材を支持する支持部材が前記１対の顎部材を軸支する支軸によって支持されている」との記載（請求項１を引用する発明特定事項を更に限定する部分の記載）と同内容である（別紙５「訂正の推移」参照。）。しかも，本件明細書等の上記記載によれば，「第２発明」は「第１発明」を，「第３発明」は「第１発明」及び「第２発明」を，「第４発明」は「第１発明」，「第２発明」及び「第３発明」を，それぞれ前提として，更に発明特定事項を付加することで，先の発明の内容を限定しているものであることが明らかであって，「第３発明」が請求項１（登録時）に，「第４発明」が請求項２（登録時）に，それぞれ対応するものということができるから，請求項２（登録時）に係る本件発明２は，請求項１（登録時）に係る本件発明１と同一の発明特定事項を全て包含しつつ，これを更に限定するものであると解される。
このことは，請求項２がもともとは請求項１の従属項であったことや，本件明細書等の【発明を実施するための最良の形態】の項に「以下において，単に「本発明」と言う時は，第１発明～第６発明の内の該当する発明群を一括して指している。」と記載されていること（甲１・４頁１２～１３行，乙Ａ１・６頁４６～４７行）からも裏付けられる。ｄそうすると，前訴において争われた「噛み合う」，「噛み合わせて係止」，「正しい噛合い位置」といった用語を含む，請求項１及び２に記載の発明特定事項に係る同一の用語は，同一の意味内容を有するものと解するのが相当というべきである。
(ｲ)原告らは，第二次訂正に係る本件訂正認容審決２や第四次訂正に係る本件訂正認容審決４が出され，ホルダー受けのネック部や吸着部材の径等に係る発明特定事項が限定されたことなどを根拠として，請求項２後段における「噛み合う」という用語は，必ずしも凸部とそれに対応する凹部とが接触している必要はなく，明白な隙間がある状態でも「噛合い状態」に含まれると主張する。
しかし，訂正が実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものであってはならないとする特許法１２６条６項は，訂正前の特許請求の範囲には含まれない発明が訂正後の特許請求の範囲に含まれることになると，第三者にとって不測の不利益が生じるおそれがあるため，そうした事態が生じないことを担保する趣旨の規定であると解され，特許法は，訂正前の特許発明の技術的範囲に属しない被疑侵害品は，訂正後の特許発明の技術的範囲に属しないことを保障しているということができる。原告らが主張するホルダー受けのネック部や吸着部材の径等の限定は，いずれも第二次訂正や第四次訂正によりなされたものであるから，こうした訂正により訂正前の発明の技術的範囲が拡張することはあり得ないというべきである。本訴において問題となる本件訂正発明２（第一次訂正により独立項とされ，第二次訂正及び第四次訂正による訂正を経た後の請求項２後段）は，本件訂正発明１－１（前訴控訴審時の審判対象であった第一次訂正後の請求項１）の発明特定事項を全て含み，更に発明特定事項の限定をしているものである上（別紙５「訂正の推移」参照），前記のとおり，請求項１及び請求項２で共通して用いられている用語は同一の意味内容を有するものと解すべきことも考慮すれば，被告製品が本件訂正発明１の技術的範囲に属しない以上，本件訂正発明２の技術的範囲に属する余地はないというべきである。
したがって，原告らの上記主張は採用し得ない。
(3)差止等請求について
上記(1)イのとおり，前訴と本訴の差止等請求に係る訴訟物は同一であると解すべきところ，前訴と本訴との間で訴訟物が同一である場合には，本訴において前訴確定判決の既判力ある判断と矛盾，抵触する判断ができなくなるので（民訴法１１４条１項），本件請求については，基準時後に生じた新たな事由が認められない限り，前訴確定判決の既判力に触れることになる。本件において，原告Ｘ１は，本件基準時後に原告会社から本件特許に係る専用実施権の設定を受けているが，特許権者が特許権について専用実施権を設定したときは，専用実施権者が，設定行為で定めた範囲内において，業としてその特許発明の実施をする権利を専有する半面，特許権者は上記範囲内における特許発明の実施をする権利を喪失する（特許法６８条，７７条１項，２項）のであるから，原告Ｘ１は，民訴法１１５条１項３号が定める口頭弁論終結後の承継人に当たり，原告会社と被告との間の前訴確定判決の既判力は，原告Ｘ１にも及ぶというべきである。


令和６年１月３１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和５年（ワ）第７０４８６号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年１２月１５日
判         決
原               告        株式会社ソニー・ミュージックレーベルズ原               告        株式会社バンダイナムコミュージックライブ上記両名訴訟代理人弁護士      林   幸平
同       笠島祐輝
同       尋木浩司
同       前田哲男
同       福田祐実
被告       株式会   社ハイ   ホー
同訴訟   代理人   弁護士        名古屋   聡   介
同       土谷一   貴
同       松   岡   絵律子
主         文
１被告は、原告株式会社ソニー・ミュージックレーベルズに対し、別紙発信者情報目録記載１の各情報を開示せよ。
２被告は、原告株式会社バンダイナムコミュージックライブに対し、別紙発信者情報目録記載２の各情報を開示せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告らが、電気通信事業を営む被告に対し、氏名不詳者がファイル共有ネットワークであるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ（以下「ビットトレント」と表記する。）を使用して、原告株式会社ソニー・ミュージックレーベルズ（以下「原告ソニー」という。）がレコード製作者の権利を有する別紙ＣＤ目録記載１の音楽ＣＤ（以下「本件レコード１」という。）及び原告株式会社バンダイナムコミュージックライブ（以下「原告バンダイ」という。）がレコード製作者の権利を有する別紙ＣＤ目録記載２の音楽ＣＤ（以下「本件レコード２」という。）を送信可能化したことによって原告らの本件レコード１、２に係る送信可能化権を侵害したことが明らかであるところ、上記氏名不詳者は、被告の提供する電気通信設備を経由して前記各レコードを送信可能化し、原告らの損害賠償請求権等の行使のために必要であると主張して、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項所定の発信者情報開示請求権に基づき、上記の通信に係る発信者情報の開示を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか、後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
ア原告らはレコード会社であり、多数のレコードを製作して発売している株式会社である。（弁論の全趣旨）
イ被告は、一般利用者に対してインターネット接続プロバイダ事業等を行っている株式会社である。（争いなし）
別紙発信者情報目録記載のＩＰアドレスを用いて同目録記載の時刻に行われた通信（以下「本件通信」という。）は、被告の電気通信設備を介して行われており、被告は、別紙発信者情報目録記載の各情報を保有している。（争いなし）
ビットトレントは、ピアツーピア形式のファイル共有のネットワークである。特定のファイルをダウンロードしようとするユーザー（リーチャー）は、ファイルをダウンロードするためのビットトレントのクライアントソフトを自己の端末にインストールした上で、「インデックスサイト」と呼ばれるウェブサイトにアクセスするなどして、目的のファイルの所在等についての情報が記載された「トレントファイル」を取得して自己の端末内のクライアントソフトに読み込むと、同端末は、「トラッカー」と呼ばれる管理サーバと通信を行い、目的のファイル（データ全部のみならず、ピースと呼ばれるデータの一部も含む。以下同じ。）を保有している他のユーザーの端末のＩＰアドレスを取得して通信を行い、それらの端末と接続した上で、当該ファイルのダウンロードを行う。ファイルをダウンロードした端末は、自動的にピアとして「トラッカー」に登録され、他のピアからの要求に応じて当該ファイルを提供してダウンロードさせることになる。なお、ピアは、分割されたファイルを複数のピアから取得するが、互換ソフトは、トレントファイルに記録された各ピースのハッシュや再構築に必要なデータに基づき、各ピースを完全な状態のファイルに復元する。
（甲１０、１２）
原告らは、株式会社Ｆｌｏｗ（以下「本件調査会社」という。）に対して、ビットトレントネットワークを介した別紙ＣＤ目録記載の各レコードの流通の監視を依頼し、本件調査会社は、Ｐ２ＰＦＩＮＤＥＲ（以下「本件システム」という。本件システムは、プロバイダ責任制限法ガイドライン等検討協議会がＰ２Ｐ型ファイル交換ソフトを利用した権利侵害に際してその特定方法等の信頼性が認められると認定したシステムである。）を用いてこれを行い（以下「本件調査」という。）、その結果、本件システムを用いて別紙発信者情報目録記載１の時刻に同記載１のＩＰアドレスを用いたピア（以下「本件ピア１」という。）から音楽ファイルの複製物に係るピースをダウンロードし、別紙発信者情報目録記載２の時刻に同記載２のＩＰアドレスを用いたピア（以下「本件ピア２」という。）から音楽ファイルの複製物に係るピースをダウンロードした。（甲２、３、６、７、９、１２、弁論の全趣旨）
３主な争点に対する当事者の主張
原告らが、本件レコード１、２に音を固定したか（争点１）
（原告らの主張）
原告ソニーが本件レコード１に、原告バンダイが本件レコード２に音を固定した。
（被告の主張）
否認する。
本件ピア１、２により送信可能化された音楽ファイルが本件レコード１、２
のものであったか（争点２）
（原告らの主張）
本件調査の結果、本件調査会社は、本件システムを用いて、本件ピア１から本件レコード１の音楽ファイルのピースをダウンロードし、本件ピア２から本件レコード２の音楽ファイルのピースをダウンロードした。本件システムでは、対象ピアが対象ファイルの一部ではなく全部保有しているときのみピースをダウンロードし、時刻、ＩＰアドレスを記録する仕様になっており、本件ピア１、２は、ぞれぞれ、本件レコード１、２を送信可能化した。
（被告の主張）
否認ないし争う。
原告らに電話番号及び電子メールアドレスの開示を受ける正当な理由があ
るか（争点３）
（原告らの主張）
被告は、本件ピア１、２に係る契約者の氏名及び住所を保有しているが、これらが虚偽である場合や、契約者が転居している場合等、これらの情報が正確でない場合が想定され得るため、本件ピア１、２に係る電話番号及び電子メールアドレスについても開示の必要性がある。
（被告の主張）
原告らに対し、被告が保有する本件ピア１、２に係る契約者の氏名及び住所が開示されれば原告らの損害賠償請求には支障がないから、原告らには本件ピア１、２に係る契約者の電話番号及び電子メールアドレスの開示を受ける必要性はない。
第３当裁判所の判断


主           文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２⑴本件附帯控訴に基づき、原判決主文第１項を次のとおり変更する。⑵控訴人Ａは、被控訴人に対し、１１０万円及びこれに対する令和２年５月１６日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。３控訴人Ｂは、被控訴人に対し、更に１１万円及びこれに対する令和４年４月１１日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。４被控訴人の当審におけるその余の追加請求及びその余の本件附帯控訴をいずれも棄却する。
５控訴人Ａと被控訴人との間の訴訟費用（控訴費用及び附帯控訴費用を含む。）は、第１、２審を通じて、これを５分し、その１を控訴人Ａの負担とし、その余を被控訴人の負担とし、当審における控訴人Ｂと被控訴人との間の訴訟費用のうち、控訴費用は控訴人Ｂの負担とし、附帯控訴費用（当審における追加請求に係る訴訟費用を含む。）は、これを１０分し、その１を控訴人Ｂの負担とし、その余を被控訴人の負担とする。
６この判決は、第２項⑵及び第３項に限り、仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人Ｂの控訴の趣旨
⑴原判決中控訴人Ｂの敗訴部分を取り消す。
⑵上記⑴の部分につき、被控訴人の請求を棄却する。
２控訴人Ａの控訴の趣旨
⑴原判決中控訴人Ａの敗訴部分を取り消す。
⑵上記⑴の部分につき、被控訴人の請求を棄却する。
３被控訴人の附帯控訴の趣旨
⑴原判決主文第１項及び第３項を次のとおり変更する。ア控訴人Ａは、被控訴人に対し、５５０万円及びこれに対する令和２年５月１６日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。イ控訴人Ｂは、被控訴人に対し、１１０万円及びこれに対する令和２年７月１９日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。
（当審における追加請求）


⑵控訴人Ｂは、被控訴人に対し、１１０万円及びこれに対する令和２年７月１９日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。⑶控訴人Ｂは、本判決別紙１記載の投稿（リツイート）を削除せよ。第２事案の概要（略語は、特に断りのない限り、原判決の例による。以下同じ。）１本件は、被控訴人が、ツイッター（インターネットを利用してツイートと呼ばれる１４０文字以内のメッセージ等を投稿することができる情報ネットワーク）に控訴人Ａが投稿した原判決別紙１ないし５の各ツイート（本件ツイート１ないし５（本件各ツイート））、１審被告Ｃが投稿した同別紙６のリツイート（１審被告Ｃリツイート）及び控訴人Ｂが投稿した同別紙７のリツイート（控訴人Ｂリツイート）により、被控訴人の名誉が毀損され、名誉感情が侵害されたとして、⑴控訴人Ａに対し、不法行為による損害賠償請求権に基づき、損害金５５０万円（慰謝料５００万円及び弁護士費用５０万円）及びこれに対する令和２年５月１６日（最終の不法行為の後の日）から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに、民法７２３条所定の名誉を回復するのに適当な処分として、原判決別紙「謝罪広告の内容」記載の内容及び方法等による謝罪広告の掲載を求め、⑵１審被告Ｃ及び控訴人Ｂに対し、不法行為による損害賠償請求権に基づき、それぞれ損害金１１０万円（慰謝料１００万円及び弁護士費用１０万円）及びこれに対する令和２年７月１９日（不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日））から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２原審は、   上記１⑴の控訴人Ａに対する請求について、①本件ツイート１の摘示事実は、被控訴人の社会的評価を低下させるものではなく、本件ツイート２ないし５の摘示事実は、いずれも被控訴人の社会的評価を低下させ、その名誉感情を侵害するものであり、控訴人Ａにおいてこれらを真実であると信じるにつき相当の理由があったと認めることはできないから、本件ツイート２ないし５は不法行為を構成するとして、損害金８８万円（慰謝料８０万円及び弁護士費用８万円）及びこれに対する令和２年５月１６日（最終の不法行為の後の日）から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で損害賠償の請求を認容し（原判決主文第１項）、②被控訴人の名誉を回復するための措置として、金銭による損害賠償に加え、原判決別紙の謝罪広告の掲載を命ずる必要があるとまでは認められないとして、謝罪広告の掲載請求を棄却し（同第４項）、上記１⑵の１審被告Ｃ及び控訴人Ｂに対する請求について、①１審被告Ｃリツイートは、控訴人Ａが投稿した本件ツイート３の内容に賛同する旨の意思を示す表現行為として１審被告Ｃの発言ないし意見でもあると解され、同１審被告は同リツイートの行為主体としてその内容について不法行為責任を負うとして、１審被告Ｃに対する請求を損害金１１万円（慰謝料１０万円及び弁護士費用１万円）及びこれに対する令和２年７月１９日（不法行為の後の日）から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し（同第２項）、②控訴人Ｂリツイートは、控訴人Ａが投稿した本件ツイート４の内容に賛同する旨の意思を示す表現行為として控訴人Ｂの発言ないし意見でもあると解され、控訴人Ｂは同リツイートの行為主体としてその内容について不法行為責任を負うとして、控訴人Ｂに対する請求を損害金１１万円（慰謝料１０万円及び弁護士費用１万円）及びこれに対する令和２年７月１９日（不法行為の後の日）から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容した（同第３項）。３控訴人らは、原判決中の各自の敗訴部分（認容部分）を不服として控訴をし、当該各部分の取消し及びその取消部分に係る請求の棄却を求めたところ、被控訴人は、附帯控訴をし、控訴人らに対する請求の全部認容（ただし、控訴人Ｂに対する謝罪広告の掲載請求を除く。）を求めるとともに、当審における追加請求として、氏名不詳者が原判決の言渡し後に本件イラスト５－１を添付して投稿したツイート（本判決別紙２。以下「本件元ツイート」という。）について控訴人Ｂがリツイート（同別紙３。以下「控訴人Ｂリツイート２」という。）をしたことにより、被控訴人の社会的評価が低下し、名誉感情が侵害されたとして、控訴人Ｂに対し、不法行為による損害賠償請求権に基づき、損害金１１０万円及びこれに対する令和２年７月１９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求める（前記第１の３⑵）とともに、人格権に基づき、控訴人Ｂリツイート２の削除を求める（同⑶）旨の請求を追加した。
なお、被控訴人は、原判決のうち控訴人Ｂに対する謝罪広告の掲載請求を棄却した部分については附帯控訴をしていないため、同部分は当審における審判の対象に含まれていない。また、１審被告Ｃは控訴をしていないため、原判決のうち同１審被告に関する部分も、上記と同様である。４前提事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、以下のとおり原判決を補正し、後記５のとおり当審における当事者の主張（当審における追加請求に係るものを含む。）を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」の１ないし３（ただし、同２⑴エ及び⑵並びに３⑴エ及び⑵を除く。）に記載のとおりであるから、これを引用する（以下、同１⑴以下の前提事実を「前提事実⑴」のようにいう。）。
⑴原判決３頁１６行目の「ツイッターにおいて」を「平成２６年１２月からツイッターを利用し、」に改め、同頁１７行目から１８行目にかけての「プロフィール欄には」の次に「「ホワイトプロパガンダ漫画家」、」を加え、同頁２０行目の「甲３６」を「甲３、３６」に改める。


⑵原判決４頁１行目の「ツイッターによる」を「眼科医であり、平成２３年頃からツイッターを利用し、「Ｄ＠東京大賞典３連単的中」、「Ｄ＠やっと掛け持ちしてたバイトを辞めた！！」等のハンドルネームで」に改め、同頁５行目末尾の次に「同アカウントのフォロワー数は、令和２年５月２７日現在で１５２９人であった。」を、同頁６行目の「甲２２」の次に「、６０の２」をそれぞれ加え、同頁１５行目末尾の次に改行して次のとおり加える。「なお、Ｅは、週刊誌に寄稿した記事をめぐり、同月２３日、ワシントン支局長を解任され、平成２８年５月に退社した後は、フリージャーナリストとして活動している（甲１〔１７頁〕、５２の１）。」⑶原判決５頁１行目の「当庁」を「同裁判所」に改め、同頁６行目末尾の次に改行して次のとおり加える。
「被控訴人は、別件訴訟の提起後、同月２４日に外国人特派員協会での記者会見に、同年１２月６日に国会議員との意見交換会にそれぞれ出席し、本件性被害及び別件訴訟の提起に係る経緯等について説明した（甲１〔５頁〕、５２の１）。
また、Ｅは、「月刊Ｈaｎaｄa」２０１７年（平成２９年）１２月号に「【独占手記】私を訴えたＦさんへ」と題する記事を寄稿し、本件性被害及び別件訴訟の提起に係る経緯等についての自身の主張を掲載した（なお、同記事は、令和元年１２月１７日、ウェブサイト「Ｈaｎaｄaプラス」に掲載された。甲５２の１・２）。」
⑷原判決５頁１８行目の「別件訴訟における」を「別件訴訟において、本件性被害があったことを認定した上で、」に、同頁２１行目の「言い渡した」を「言い渡し、同日、同判決について報道機関等による報道がされた」にそれぞれ改め、同頁２２行目の「甲１」の次に「、１１、５７の１、弁論の全趣旨」を加え、同行末尾の次に改行して次のとおり加える。「ケＥは別件判決を不服として控訴をしたが、東京高等裁判所は、令和４年１月２５日、①第１審と同様に本件性被害があったことを認定した上で、被控訴人の本訴請求につき、Ｅに対し３３２万８３００円及びこれに対する遅延損害金の支払を命ずる一方、②本件著書中の記述のうち「デートレイプドラッグを入れられた場合に起きる記憶障害や吐き気の症状は、自分の身に起きたことと、驚くほど一致していた。」等の部分及び週刊新潮の記事のうち「私は薬（デートレイプドラッグ）を入れられたんだと思っています。」等の部分につき、いずれも摘示事実はＥがデートレイプドラッグを使用したことであり、これが真実であるとは認められず、これを真実であると信じるにつき相当な理由があるともいえないことなどから、Ｅの名誉を毀損し、プライバシーを侵害するものとして不法行為が成立するとして、Ｅの反訴請求につき、被控訴人に対し５５万円及び遅延損害金の支払を命ずる旨の判決を言い渡した。
（乙ハ４、弁論の全趣旨）」
⑸原判決７頁２０行目末尾の次に改行して次のとおり加える。「⑸控訴人Ｂは、氏名不詳者が令和３年１２月１日（本件の原判決が言い渡された日の翌日）午後１１時６分頃に本件イラスト５－１を添付して投稿したツイート（本件元ツイート。本判決別紙２）について、コメントを付すことなくリツイートをし（控訴人Ｂリツイート２。同別紙３）、かつ、「いいね」を押下した。
（甲６０の１ないし３）」
５当審における当事者の主張（当審における追加請求に係るものを含む。）
⑴控訴人Ｂの主張
ア争点⑶ア及びイ（控訴人Ｂリツイート）について控訴人Ｂが控訴人Ｂリツイートにおいてコメントを付さなかったのは、フォロワーへの情報提供であったことによるものであり、これは本件に限ったことではない。控訴人Ｂのフォロワーは、歴史や漫画等に興味を持つ人であって、被控訴人に対して関心を持つ人ではなく、控訴人Ｂは、思想的に中立的な立場から、無関心層のフォロワーに対し、情報を提供したにすぎない。コメントなしのリツイートはツイートの内容に賛同しているものと推認されるとの一般論は、限定されていない不特定多数の者へのリツイートについて成り立つものであり、控訴人Ｂのようにフォロワーが限定されている場合には当てはまらない。引用元の本件ツイート４には「風刺画はフィクションであり、実際の人物や団体とは関係がありません」との記載があった上、「枕営業」とは必ずしも「性交」のことを指すものではなく、「ビジネスに夜の飲食を持ち込んでいること」を非難するものであり、「大失敗」とは「飲み過ぎて酩酊してしまいビジネスの目的を達せられなかったこと」を非難するものであって、正当な非難・批判であり、夜の飲食を伴いながらビジネスに役立てようとしたことを正当に論評していたのであるから、被控訴人の社会的評価を違法に低下させるものではない。別件訴訟の控訴審判決において被控訴人のＥへの損害賠償が命じられているから、真実性の証明があったものといえ、少なくとも真実性を基礎付ける相当の資料があった。
イ当審における追加請求（控訴人Ｂリツイート２）について控訴人Ｂは、本件イラスト５－１は現状の裁判への批判（司法批判）にすぎないところ、本件の原判決が言い渡された日の翌日に、現状の裁判への批判（司法批判）の動機をもって、いつもの限定されたフォロワーに向かって、単なる情報提供のためにリツイートをし、「いいね」を押下したにすぎないから、控訴人Ｂリツイート２は被控訴人の社会的評価を低下させ又は名誉感情を侵害するものではない。
⑵控訴人Ａの主張
ア争点⑴ア（本件ツイート２ないし５）について
控訴人Ａは、風刺漫画家であり、様々な風刺漫画を描いているが、その政治信条は保守であり、普段から保守思想に基づいた風刺漫画を描いている。そのテーマは多岐にわたり、いわゆる従軍慰安婦問題等の歴史認識の問題や行き過ぎた＃ＭｅｅＴｏｏ運動等も風刺の対象としている。そして、本件性被害は、単なる準強姦の成否の問題ではなく、当時の総理大臣への批判に利用され、＃ＭｅｅＴｏｏ運動や性奴隷、従軍慰安婦問題の文脈で語られている。被控訴人の支援者にはいわゆるリベラル（革新派）を名乗る者が多く、Ｅの支援者には保守思想の者が多く、本件性被害は思想的・政治的な対立に利用される問題となっており、本件性被害に関する表現の自由は強く保障されなければならない。
イ争点⑴ア（本件ツイート２）について


本件ツイート２は、控訴人Ａの見解や理解を示したものであるから、意見ないし論評であり、また、既に報道されているＥの主張を分かりやすく述べたものであるから、被控訴人の社会的評価を低下させるものではない。また、「枕営業」及び「レイプ被害者」との表現も、社会通念上許容される限度を超えた侮辱行為ではない。
ウ争点⑴ア（本件ツイート３）について
本件イラスト３－１の女性は、イラストであり抽象化された絵であるから、容易に被控訴人と同定できるものではない。本件イラスト３－１は風刺画であり、風刺とは世相や世の不条理を面白おかしく表現するものであるから、一般的な読み方からすれば、控訴人Ａの意見ないし論評として読まれるものであり、Ｅの意見を紹介したものにすぎないから、社会的評価を低下させるものではない。
エ争点⑴ア（本件ツイート４）について
本件イラスト４－１ないし４－４の各女性は、本件イラスト３－１の女性と同じであるが、アラジンに出てくる女性ジャスミンをモデルにしたものであるから、被控訴人と同定できるものではない。そして、一般の読者の普通の注意と読み方をすれば、受け取る情報の全てを鵜呑みにせず、情報は自分自身で精査しなければならないとの主張として受け取られるものであり、風刺画であるから、意見ないし論評であり、被控訴人の社会的評価を低下させるものではない。
本件イラスト４－３は、一般読者の普通の注意と読み方からして、＃ＭｅｅＴｏｏ運動と従軍慰安婦問題を主題とするものであり、何事においても被害を受けたのであれば、その場その時期にしかるべき手段で告発等を行えばいいのに、何年も経ってから被害を言い出すのは不審であるとの主張と受け取られるものであるから、被控訴人の社会的評価を低下させるものではない。また、従軍慰安婦問題についての風刺であると読むのが普通であるから、被控訴人の名誉感情を侵害するものではない。
本件イラスト４－４は、「不思議の国のアリス」を発想の元としたものであり、これは本件性被害とは何の関係もないから、本件イラスト４－４の主題は、一般読者の読み方をしても、従軍慰安婦問題や＃ＭｅｅＴｏｏ運動について、メディアは真実かどうか不確かな話をファクトチェックもせずに報道しており、発信される情報を鵜呑みにすることなく自分自身で情報を精査してほしいとの主張と受け取られるものである。
オ争点⑴ア（本件ツイート５）について
本件イラスト５－１の女性は被控訴人であると同定できるものではなく、その内容は、一般読者の普通の注意と読み方をすれば、裁判官は世間の意見や風潮、裁判官個人の感傷を判決に反映すべきでなく、法と証拠に基づいた公平な判断をすべきことを主題とすることが読み取れるものであるから、被控訴人の社会的評価を低下させるものではない。
カ争点⑴イ（違法性阻却事由の有無）について
Ｅは不起訴処分となり、検察審査会も不起訴相当としていた上、Ｅは反訴を提起して合意のない性行為であったことを強く否定しており、本件著書の内容と客観的状況や別件訴訟での被控訴人の態度との間にそごがあること、一部のツイートを除いて投稿時には別件判決は言い渡されていなかったことなどを踏まえれば、控訴人Ａが本件ツイート２ないし５の摘示する内容が真実であると信じることにつき相当の理由があった。
キ争点⑴ウ（損害額）について
インターネット上には、控訴人Ａ以外にも、Ｅの主張を信じる見解等が多く表明されており、控訴人Ａの影響力はそのうちの一部であり、そのフォロワーの大多数は控訴人Ａに近い思想を持った保守思想の者であるから、控訴人Ａのツイートによって被控訴人の社会的評価が低下するとしても、原審が認容した８０万円は高額にすぎる。
⑶被控訴人の主張
ア争点⑴ア（本件ツイート１）について
精神疾患を患っているか否かは人格的な価値とは無関係であるが、精神疾患を患っている人がその他の人と比較して不利益を被ることが多い社会の現実に鑑みると、精神疾患を患っていると摘示されれば、その人の社会的評価が下がることは明らかである。
イ争点⑴ウ（損害額）について
本件各ツイートの各投稿は、低下する社会的評価の内容及び名誉感情の侵害の機会が異なる別個独立の不法行為であるから、各投稿による損害も別個独立のものとして評価すべきである。
ウ当審における追加請求（控訴人Ｂリツイート２）について控訴人Ｂは、本件の原判決の言渡し後の令和３年１２月１日、氏名不詳者が本件イラスト５－１を引用して投稿したツイート（本件元ツイート）について、リツイート（控訴人Ｂリツイート２）をし、さらに「いいね」を押下した。本件イラスト５－１は、被控訴人の社会的評価を低下させ、その名誉感情を侵害するものであり、控訴人Ｂは批判的ないし中立的なコメントを付さずにリツイートをしたのであるから、控訴人Ｂは控訴人Ｂリツイート２についても不法行為責任を負う。そして、これによる被控訴人の精神的苦痛に対する慰謝料は１００万円が相当であり、弁護士費用１０万円についても損害と認められ、また、人格権に基づき、控訴人Ｂリツイート２の削除も認められるべきである。
第３当裁判所の判断