ア控訴人の構成要件解釈を前提とする場合の無効主張本件発明１の構成要件Ｅ，本件発明２６の構成要件Ｍ及び本件訂正発明１の構成要件Ｅ－１の「無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻っても，広告情報管理サ－バが同じ広告情報を無線通信装置に送信しない」という構成の意味について，控訴人の主張するように，「広告情報管理サ－バが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないこと」を意味するものと解する場合には，本件発明１，本件発明２６，本件発明２，本件訂正発明１及び本件訂正発明２は，いずれも公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
イ本件発明１の進歩性
(ア)乙５を主引用例とし，乙４の２を副引用例とする本件発明１の容易
想到性
ａ乙５記載の発明
乙５には，次のような発明が記載されている（以下，次の発明を「乙５発明」という。）。
①モバイル・ウェブ・クライアントのユ－ザにおいて，ウェブ・サ－バとモバイル・ウェブ・クライアントとをインタ－ネットにより接続をしているシステムである。
②当該システムにおいては，モバイル・ウェブ・クライアントの位置情報を取得する手段を備えている。
③ウェブ・サ－バは，ユ－ザに供給すべきオブジェクト（広告情報。なお，このオブジェクトには，オブジェクトを提供すべきユ－ザの位置情報及び時刻等の配信先情報が含まれている。）をあらかじめ入手しており，また，このオブジェクトをユ－ザのモバイル・ウェブ・クライアントに供給する機能を有している。
④ユ－ザは，モバイル・ウェブ・クライアントにより，ウェブ・サ－バに対し，ウェブ・ペ－ジを要求するとともに，当該モバイル・ウェブ・クライアントの位置情報をウェブ・サ－バに伝送する。ウェブ・サ－バは，受信したモバイル・ウェブ・クライアントの位置情報及びウェブ・ペ－ジ要求を受信した時刻と，オブジェクトに含まれる配信先情報としての位置情報及び時刻とが一致するオブジェクトを選択する。
⑤ウェブ・サ－バは，当該モバイル・ウェブ・クライアントから要求されたウェブ・ペ－ジを生成するに当たり，選択したオブジェクトを含めて生成し，生成したウェブ・ペ－ジをモバイル・ウェブ・クライアントに供給する。
ｂ乙５発明と本件発明１の対比
(a)一致点
乙５発明は，本件発明１と，本件発明１の構成要件ＡないしＤに係る構成を備える点で一致する。
(b)相違点
乙５発明は，本件発明１の構成要件Ｅに係る構成を備えない点で本件発明１と相違する。
ｃ相違点に係る本件発明１の構成の容易想到性
(a)乙４の２に記載された発明の構成
乙４の２に記載された発明においては，情報提供装置は，端末装置にメッセ－ジを提供するに際し，個別制限回数の設定が可能であり，メッセ－ジ送信条件に応じ，同一のユ－ザ１人当たりにメッセ－ジを提供する回数を１回とすることが可能である（乙４の２，(22)頁２３行目～(23)頁２行目）。この個別制限回数が設定された場合には，ウェブ・サ－バにおいて個別制限回数未満であるか否かを判断するが，このことは，個別制限回数を１回と設定した場合には，まさに送信済みフラグを利用して同じ端末装置に1回しかメッセ－ジを送信しないのと同じことを意味するものである。したがって，乙４の２に記載された発明は，本件発明１の構成要件Ｅに係る構成（「広告情報管理サ－バが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないこと」，前記ア〔本判決１６頁〕）を備える。
(b)乙４の２に記載された発明の構成を乙５発明に組み合わせるこ
との容易性
乙４の２に記載された発明と乙５発明は，いずれもインタ－ネットによる広告配信に関する技術分野に属し，ユ－ザに所望の広告を配信するという課題も共通する。作用・機能について見ると，乙５発明は，ユ－ザ位置情報と，広告オブジェクトに関連付けされたユ－ザ位置との対比に基づいて，ユ－ザに表示すべき広告オブジェクトを選択する技術であり，他方，乙４の２に記載された発明は，端末装置の利用者の種別情報（年齢・性別・所在地など）と，付加的情報（広告）を表示させるべき利用者の種別（年齢・性別・所在地など）との対比に基づいて，端末装置に送信する付加的情報を選択する技術である。このように，乙５発明も乙４の２に記載された発明も，ユ－ザの属性等に関する情報と，どのようなユ－ザにその広告を見せたいかという広告に関連付けされた情報（送信先条件）とを対比することにより，ユ－ザに配信する広告を選択するという点で，作用・機能が共通している。そうすると，広告情報の配信を業とする当業者であれば，乙４の２に記載された発明の構成を乙５発明に組み合わせることは容易であった。そのため，乙４の２に記載された発明の構成を乙５発明に組み合わせることにより，本件発明１の構成要件Ｅに係る構成を容易に想到することができた。したがって，乙５を主引用例とし，乙４の２を副引用例として本件発明１を容易に想到することができた。
(イ)乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術を副引用例とす
る本件発明１の容易想到性
ａ乙５発明と本件発明１の対比
乙５発明と本件発明１の一致点，相違点は，前記(ア)ｂ〔本判決１８頁〕のとおりである。
ｂ相違点に係る本件発明１の構成の容易想到性
(a)配信回数を制限する周知技術
本件特許出願前の雑誌の記事等（乙３の１の１～４）には，ダブルクリック社のＤＡＲＴというインタ－ネットの広告配信サ－ビスにおいて，配信回数を管理し，配信回数を所定の回数に制限していたことが記載されており，そのような技術は，本件特許の出願前に公開された公開特許公報（乙４の１）に「従来の技術」として紹介されていた。そして，本件特許出願前には既に無線通信装置に対する広告配信サ－ビスが開始されていた（乙３の２）。また，本件特許の出願前に公開された公開特許公報（乙７）には，広告の配信回数を制限することが記載されていた。
そのため，インタ－ネットで無線通信装置に広告情報を配信するに当たり，配信回数を管理し，所定の回数に制限することは，本件特許の出願当時周知技術であった。
(b)配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることの
容易性


配信回数を制限する周知技術と乙５発明は，いずれもインタ－ネットによる広告配信に関する技術分野に属し，ユ－ザに所望の広告を配信するという課題を共通にするから，広告情報の配信を業とする当業者であれば，配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることは容易であった。そのため，配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることにより，本件発明１の構成要件Ｅに係る構成を容易に想到することができた。
したがって，乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術を副引用例として本件発明１を容易に想到することができた。(ウ)乙４の２を主引用例とし，乙５を副引用例とする本件発明１の容易
想到性
ａ乙４の２記載の発明
乙４の２には，次のような発明が記載されている（以下，次の発明を「乙４の２発明」という。）。
①利用者の端末装置は，公衆回線網を介して情報提供装置と接続をし，インタ－ネットを利用することができるシステムである。②情報提供装置においては，利用者デ－タベ－スにより，利用者の所在地その他の属性を管理している。
③情報提供装置は，メッセ－ジの描画デ－タ，メッセ－ジ送信条件（ユ－ザの性別，年齢，職業及び住所等のユ－ザの属性，同一のユ－ザ１人当たりにメッセ－ジを提供する回数，各メッセ－ジを提供する総上限表示回数等をメッセ－ジ送信条件として設定することが可能である。）等を保持するメッセ－ジデ－タベ－スを有しているほか，このメッセ－ジを利用者の端末装置に提供する機能を有している。
④利用者は，端末装置から情報提供装置にアクセスをし，インタ－ネットの情報を取得しようとするが，その際，情報提供装置は，メッセ－ジデ－タベ－スのメッセ－ジ送信条件と利用者デ－タベ－スにおける利用者の属性とが一致するメッセ－ジを端末装置に送信する。
⑤情報提供装置は，④のメッセ－ジの提供に際し，メッセ－ジ送信条件に応じ，同一の利用者１人当たりにメッセ－ジを提供する回数を１回とすることが可能である。
⑥情報提供装置は，④のメッセ－ジの提供に際し，各メッセ－ジの総提供回数の上限を設定し，当該メッセ－ジについて利用者に提供する総提供回数を制限することが可能である。
ｂ乙４の２発明と本件発明１の対比
(a)一致点
乙４の２発明は，本件発明１と，本件発明１の構成要件Ａ，Ｃ及びＥに係る構成を備える点で一致する。
(b)相違点
乙４の２発明は，本件発明１の構成要件Ｂ及びＤに係る構成を備えない点で本件発明１と相違する。
ｃ相違点に係る本件発明１の構成の容易想到性
(a)乙５発明の構成
乙５発明は，本件発明１の構成要件Ｂ及びＤに係る構成を備える。(b)乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることの容易性乙５発明と乙４の２発明は，いずれもインタ－ネットによる広告配信に関する技術分野に属し，ユ－ザに所望の広告を配信するという課題が共通し，作用・機能も共通する。そうすると，広告情報の配信を業とする当業者であれば，乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることは容易であった。そのため，乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることにより，本件発明１の構成要件Ｂに係る構成（「前記無線通信装置の現在位置を測定する位置測定手段と，」），構成要件Ｄに係る構成（「前記広告情報管理サ－バは，前記位置測定手段が測定した前記無線通信装置の現在位置と前記配信先情報に含まれる位置情報に基づいて，指定地域内の前記無線通信装置に対して前記広告情報を送信し，前記無線通信装置は，前記広告情報管理サ－バが送信した前記広告情報の配信を受ける一方，」）を容易に想到することができた。
したがって，乙４の２を主引用例とし，乙５を副引用例として本件発明１を容易に想到することができた。
(エ)本件発明１の進歩性
以上によれば，本件発明１は，公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
⑵控訴人の主張
ア控訴人の構成要件解釈を前提とする場合の無効主張被控訴人の主張は争う。
本件発明１の構成要件Ｅ，本件発明２６の構成要件Ｍ及び本件訂正発明１のＥ－１については，「広告情報管理サ－バが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないこと」を意味するものと解すべきであるが，そのように解したとしても，本件発明１，本件発明２，本件発明２６，本件訂正発明１及び本件訂正発明２は，公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではなく，特許法２９条２項には該当しない。
イ本件発明１の進歩性
(ア)乙５を主引用例とし，乙４の２を副引用例とする本件発明１の容易
想到性
ａ乙５記載の発明
被控訴人の主張は争う。
ｂ乙５発明と本件発明１の対比
(a)一致点
被控訴人の主張は争う。
(b)相違点
乙５発明が，本件発明１の構成要件Ｅに係る構成を備えない点で本件発明１と相違することは認める。
ｃ相違点に係る本件発明１の構成の容易想到性
(a)乙４の２発明の構成
被控訴人の主張は争う。
(b)乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることの容易性被控訴人の主張は争う。
乙４の２発明と乙５発明は，技術分野，課題，作用・機能が異なるから，乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせる動機付けはない。また，一般的に，広告は目に触れる回数が多ければ多いほど効果があるので，乙５発明は，広告情報が関連付けられた位置情報及び時刻と一致する位置情報及び時刻を有するモバイル・ウェブ・クライアントに対し，可能な限り長い時間，繰り返し広告を表示することを目的としており，回数は無制限で広告情報を配信する発明である。これに対し，乙４の２発明は，広告の配信回数を制限するものであるから，乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることには阻害事由がある。
したがって，乙５を主引用例とし，乙４の２を副引用例として本件発明１を容易に想到することはできなかった。
(イ)乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術を副引用例とす
る本件発明１の容易想到性
ａ乙５発明と本件発明１の対比


乙５発明と本件発明１の対比については，前記(ア)ｂ〔本判決２３頁〕のとおりである。
ｂ相違点に係る本件発明１の構成の容易想到性
(a)配信回数を制限する周知技術
被控訴人の主張は争う。
(b)配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることの
容易性
被控訴人の主張は争う。
乙５発明は，一般的に，広告は目に触れる回数が多ければ多いほど効果があるので，広告情報が関連付けられた位置情報及び時刻と一致する位置情報及び時刻を有するモバイル・ウェブ・クライアントに対し，可能な限り長い時間，繰り返し広告を表示することを目的としており，回数は無制限で広告情報を配信する発明である。これに対し，配信回数を制限する周知技術は，広告の配信回数を制限するものであるから，このような周知技術を乙５発明に適用することには阻害事由がある。
したがって，乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術を副引用例として本件発明１を容易に想到することはできなかった。
(ウ)乙４の２を主引用例とし，乙５を副引用例とする本件発明１の容易
想到性
ａ乙４の２記載の発明
被控訴人の主張は争う。
ｂ乙４の２発明と本件発明１の対比
(a)一致点
被控訴人の主張は争う。
(b)相違点
被控訴人の主張は争う。
ｃ相違点に係る本件発明１の構成の容易想到性
(a)乙５発明の構成
被控訴人の主張は争う。
(b)乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることの容易性被控訴人の主張は争う。
乙５発明と乙４の２発明は，技術分野，課題，作用・機能が異なるから，乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせる動機付けはない。
したがって，乙４の２を主引用例とし，乙５を副引用例として本件発明１を容易に想到することはできなかった。
(エ)本件発明１の進歩性
以上によれば，本件発明１は，公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではなく，特許法２９条２項には該当しない。
５争点６（本件発明２の進歩性）
⑴被控訴人の主張
ア乙５を主引用例とし，乙４の２を副引用例とする本件発明２の容易想到性
(ア)乙５発明と本件発明２の対比
ａ一致点
乙５発明は，本件発明２と，本件発明２に含まれる本件発明１の構成要件ＡないしＤに係る構成を備える点で一致する。
ｂ相違点
乙５発明は，本件発明２に含まれる本件発明１の構成要件Ｅに係る構成を備えない点，及び構成要件Ｇに係る構成を備えない点で本件発明２と相違する。
(イ)相違点に係る本件発明２の構成の容易想到性
ａ乙４の２発明の構成
前記４⑴イ(ア)ｃ(a)〔本判決１８頁〕のとおり，乙４の２発明は，本件発明１の構成要件Ｅに係る構成を備える。
また，乙４の２発明においては，情報提供装置は，各メッセ－ジの総提供回数の上限を設定し，当該メッセ－ジについてユ－ザに提供する総提供回数を制限することができるとされている（乙４の２(23)頁3～9行目）。これは，同じメッセ－ジ，即ち広告情報を端末装置に提供する総提供回数を制限できることを意味する。そのため，乙４の２発明は，本件発明２の構成要件Ｇに係る構成（「広告情報管理サ－バが配信先情報に含まれる配信数に達するまで，無線通信装置に対して広告情報を送信すること」）を備える。
ｂ乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることの容易性前記４⑴イ(ア)ｃ(b)〔本判決１９頁〕のとおり，乙４の２発明と乙５発明は，技術分野，課題，作用・機能を共通にしていたから，当業者であれば，乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることは容易であった。そのため，乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることにより，構成要件Ｅに係る構成，構成要件Ｇに係る構成は，容易に想到することができた。
したがって，乙５を主引用例とし，乙４の２を副引用例として本件発明２を容易に想到することができた。
イ乙４の２を主引用例とし，乙５を副引用例とする本件発明２の容易想到性
(ア)乙４の２発明と本件発明２の対比
ａ一致点
乙４の２発明は，本件発明２と，本件発明２に含まれる本件発明１の構成要件Ａ，Ｃ及びＥ，構成要件Ｇに係る構成を備える点で一致する。
ｂ相違点
乙４の２発明は，本件発明２に含まれる本件発明１の構成要件Ｂ及びＤに係る構成を備えない点で本件発明２と相違する。(イ)相違点に係る本件発明２の構成の容易想到性
ａ乙５発明の構成
乙５発明は，本件発明１の構成要件Ｂ及びＤに係る構成を備える。ｂ乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることの容易性前記４⑴イ(ウ)ｃ(b)〔本判決２２頁〕のとおり，乙５発明と乙４の２発明は，技術分野，課題，作用・機能を共通にしていたから，当業者であれば，乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることは容易であった。そのため，乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることにより，構成要件Ｂに係る構成（「無線通信装置の現在位置を測定する位置測定手段を備えるようにすること」），構成要件Ｄに係る構成（「広告情報管理サ－バは，位置測定手段が測定した無線通信装置の現在位置と配信先情報に含まれる位置情報に基づいて，指定地域内の無線通信装置に対して広告情報を送信し，無線通信装置は，広告情報管理サ－バが送信した広告情報の配信を受けるようにすること」）は，容易に想到することができた。
したがって，乙４の２を主引用例とし，乙５を副引用例として本件発明２を容易に想到することができた。
ウ本件発明２の進歩性
以上によれば，本件発明２は，公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
⑵控訴人の主張
ア乙５を主引用例とし，乙４の２を副引用例とする本件発明２の容易想到性
(ア)乙５発明と本件発明２の対比
ａ一致点
被控訴人の主張は争う。
ｂ相違点


乙５発明が，本件発明２に含まれる本件発明１の構成要件Ｅを備えない点で本件発明１と相違することは認め，その余は争う。(イ)相違点に係る本件発明２の構成の容易想到性
ａ乙４の２発明の構成
被控訴人の主張は争う。
ｂ乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることの容易性被控訴人の主張は争う。
前記４⑵イ(ア)ｃ(b)〔本判決２４頁〕のとおり，乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせる動機付けはないし，乙４の２発明の構成を乙５発明に適用することには阻害事由がある。
したがって，乙５を主引用例とし，乙４の２を副引用例として本件発明２を容易に想到することはできなかった。
イ乙４の２を主引用例とし，乙５を副引用例とする本件発明２の容易想到性
(ア)乙４の２発明と本件発明２の対比
ａ一致点
被控訴人の主張は争う。
ｂ相違点
被控訴人の主張は争う。
(イ)相違点に係る本件発明２の構成の容易想到性
ａ乙５発明の構成
被控訴人の主張は争う。
ｂ乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることの容易性被控訴人の主張は争う。
前記４⑵イ(ウ)ｃ(b)〔本判決２６頁〕のとおり，乙５発明と乙４の２発明は，技術分野，課題，作用・機能が異なるから，乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせる動機付けはない。
したがって，乙４の２を主引用例とし，乙５を副引用例として本件発明２を容易に想到することはできなかった。
ウ本件発明２の進歩性
以上によれば，本件発明２は，公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではなく，特許法２９条２項には該当しない。
６争点７（本件発明２６の進歩性）
⑴被控訴人の主張
ア乙５を主引用例とし，乙４の２を副引用例とする本件発明２６の容易想
到性
(ア)乙５発明と本件発明２６の対比
ａ一致点
乙５発明は，本件発明２６と，本件発明２６の構成要件ＨないしＬに係る構成を備える点で一致する。
ｂ相違点
乙５発明は，本件発明２６の構成要件Ｍに係る構成を備えない点で本件発明２６と相違する。
(イ)相違点に係る本件発明２６の構成の容易想到性
ａ乙４の２発明の構成
前記４⑴イ(ア)ｃ(a)〔本判決１８頁〕と同様の理由により，乙４の２発明は，本件発明２６の構成要件Ｍに係る構成（「広告情報管理サ－バが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないこと」，前記４⑴ア〔本判決１６頁〕）を備える。
ｂ乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることの容易性前記４⑴イ(ア)ｃ(b)〔本判決１９頁〕のとおり，乙４の２発明と乙５発明は，技術分野，課題，作用・機能を共通にしていたから，当業者であれば，乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることは容易であった。そのため，乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることにより，構成要件Ｍに係る構成を容易に想到することができた。
したがって，乙５を主引用例とし，乙４の２を副引用例として本件発明２６を容易に想到することができた。
イ乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術を副引用例とする本
件発明２６の容易想到性
(ア)乙５発明と本件発明２６の対比
乙５発明と本件発明２６の一致点，相違点は，前記ア(ア)〔本判決３０頁〕のとおりである。
(イ)相違点に係る本件発明２６の構成の容易想到性
ａ配信回数を制限する周知技術
前記４⑴イ(イ)ｂ(a)〔本判決２０頁〕のとおり，インタ－ネットで無線通信装置に広告情報を配信するに当たり，配信回数を管理し，所定の回数に制限することは，本件特許の出願当時周知技術であった。ｂ配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることの容易性前記４⑴イ(イ)ｂ(b)〔本判決２０頁〕のとおり，配信回数を制限する周知技術と乙５発明は，技術分野，課題，作用・機能を共通にしていたから，当業者であれば，配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることは容易であった。そのため，配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることにより，構成要件Ｍに係る構成を容易に想到することができた。
したがって，乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術を副引用例として本件発明２６を容易に想到することができた。ウ乙４の２を主引用例とし，乙５を副引用例とする本件発明２６の容易想
到性
(ア)乙４の２発明と本件発明２６の対比
ａ一致点
乙４の２発明は，本件発明２６と，本件発明２６の構成要件Ｈ，Ｊ及びＭに係る構成を備える点で一致する。
ｂ相違点
乙４の２発明は，本件発明２６の構成要件Ｉ，Ｋ及びＬに係る構成を備えない点で本件発明２６と相違する。
(イ)相違点に係る本件発明２６の構成の容易想到性
ａ乙５発明の構成
乙５発明は，本件発明２６の構成要件Ｉ，Ｋ及びＬに係る構成を備える。
ｂ乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることの容易性前記４⑴イ(ウ)ｃ(b)〔本判決２２頁〕のとおり，乙５発明と乙４の２発明は，技術分野，課題及び作用・機能を共通にしていたから，当業者であれば，乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることは容易であった。そのため，乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることにより，構成要件Ｉに係る構成（「無線通信装置の現在位置を測定する位置測定手段を備えるようにすること」），構成要件Ｋに係る構成（「位置測定手段が測定した無線通信装置の現在位置と配信先情報に含まれる位置情報に基づいて，広告情報管理サ－バが指定地域内の無線通信装置に対して広告情報を送信する送信ステップを備えるようにすること」），構成要件Ｌに係る構成（「広告情報管理サ－バが送信ステップで送信した広告情報の配信を無線通信装置が受ける受信ステップを備えるようにすること」）を容易に想到することができた。


したがって，乙４の２を主引用例とし，乙５を副引用例として本件発明２６を容易に想到することができた。
エ本件発明２６の進歩性
以上によれば，本件発明２６は，公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
⑵控訴人の主張
ア乙５を主引用例とし，乙４の２を副引用例とする本件発明２６の容易想
到性
(ア)乙５発明と本件発明２６の対比
ａ一致点
被控訴人の主張は争う。
ｂ相違点
乙５発明が，本件発明２６の構成要件Ｍに係る構成を備えない点で本件発明２６と相違することは認める。
(イ)相違点に係る本件発明２６の構成の容易想到性
ａ乙４の２発明の構成
被控訴人の主張は争う。
ｂ乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることの容易性被控訴人の主張は争う。
前記４⑵イ(ア)ｃ(b)〔本判決２４頁〕のとおり，乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせる動機付けはないし，乙４の２発明の構成を乙５発明に適用することには阻害事由がある。
したがって，乙５を主引用例とし，乙４の２を副引用例として本件発明２６を容易に想到することはできなかった。
イ乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術を副引用例とする本
件発明２６の容易想到性
(ア)乙５発明と本件発明２６の対比
乙５発明と本件発明２６の対比については，前記ア(ア)〔本判決３３頁〕のとおりである。
(イ)相違点に係る本件発明２６の構成の容易想到性
ａ配信回数を制限する周知技術
被控訴人の主張は争う。
ｂ配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることの容易性被控訴人の主張は争う。
前記４⑵イ(イ)ｂ(b)〔本判決２５頁〕のとおり，配信回数を制限する周知技術を乙５発明に適用することには阻害事由がある。したがって，乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術を副引用例として本件発明２６を容易に想到することはできなかった。ウ乙４の２を主引用例とし，乙５を副引用例とする本件発明２６の容易想
到性
(ア)乙４の２発明と本件発明２６の対比
ａ一致点
被控訴人の主張は争う。
ｂ相違点
被控訴人の主張は争う。
(イ)相違点に係る本件発明２６の構成の容易想到性
ａ乙５発明の構成
被控訴人の主張は争う。
ｂ乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることの容易性被控訴人の主張は争う。
前記４⑵イ(ウ)ｃ(b)〔本判決２６頁〕のとおり，乙５発明と乙４の２発明は，技術分野，課題，作用・機能が異なるから，乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせる動機付けはない。
したがって，乙４の２を主引用例とし，乙５を副引用例として本件発明２６を容易に想到することはできなかった。
エ本件発明２６の進歩性
以上によれば，本件発明２６は，公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではなく，特許法２９条２項には該当しない。
７争点８（本件訂正発明１の進歩性）
⑴被控訴人の主張
ア乙５を主引用例とし，乙４の２，乙６，乙３の１の１を副引用例とする
本件訂正発明１の容易想到性
(ア)乙５発明と本件訂正発明１の対比
ａ一致点
乙５発明と本件訂正発明１は，乙５発明が，本件訂正発明１の構成要件Ａ－１，Ｂ，Ｃ’，Ｄ’に係る構成を備える点で一致する。
ｂ相違点
乙５発明は，本件訂正発明１の構成要件Ａ－２，Ｅ－１及びＥ－２に係る構成を備えない点で本件訂正発明１と相違する。(イ)相違点に係る本件訂正発明１の構成の容易想到性
ａ構成要件Ａ－２に係る容易想到性
(a)乙６，乙３の１の１に記載された構成
乙６，乙３の１の１には，広告情報の送信回数に応じて広告配信料が決定されることが記載されており，本件訂正発明１の構成要件Ａ－２に係る構成（「広告主が広告情報の送信回数又は送信デ－タ量に応じて徴収される広告情報配信料を支払うことにより，前記広告情報が前記無線通信装置に送信される無線通信サ－ビス提供システム」）が記載されていた。
(b)乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせ
ることの容易性
乙６，乙３の１の１と乙５発明は，いずれもインタ－ネットによる広告配信に関する技術分野に属し，ユ－ザに効果的な広告を配信するという課題，目的が共通しているから，乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせることは容易であった。そのため，乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせることにより，本件訂正発明１の構成要件Ａ－２に係る構成を容易に想到することができた。
ｂ構成要件Ｅ－１に係る容易想到性
(a)乙４の２発明の構成
前記４⑴イ(ア)ｃ(a)〔本判決１８頁〕と同様の理由により，乙４の２発明は，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－１の構成（「広告情報管理サ－バが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと」，前記４⑴ア〔本判決１６頁〕）を備える。
(b)乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることの容易性前記４⑴イ(ア)ｃ(b)〔本判決１９頁〕と同様の理由により，乙４の２発明と乙５発明は，技術分野，課題及び作用・機能を共通にするから，当業者であれば，乙４の２発明の構成を乙５に組み合わせることは容易であり，乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることにより，構成要件Ｅ－１に係る構成を容易に想到することができた。
ｃ構成要件Ｅ－２に係る容易想到性
(a)乙３の１の１に記載された構成


乙３の１の１には，広告配信サ－ビスにおいて広告情報の送信回数を広告主に報告することが記載されており，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－２に係る構成（「前記広告情報管理サ－バは，前記広告情報の送信回数を含む送信結果情報を前記広告主の端末に送信すること，を特徴とする無線通信サ－ビス提供システム。」）が記載されていた。
(b)乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせること
の容易性
乙３の１の１と乙５発明は，いずれもインタ－ネットによる広告配信に関する技術分野に属し，ユ－ザに効果的な広告を配信するという課題，目的が共通しているから，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせることは容易であった。そのため，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせることにより，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－２にかかる構成を容易に想到することができた。
(ウ)本件訂正発明１の容易想到性
したがって，乙５を主引用例とし，乙４の２，乙６，乙３の１の１を副引用例として本件訂正発明１を容易に想到することができた。イ乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術，乙６，乙３の１の
１を副引用例とする本件訂正発明１の容易想到性
(ア)乙５発明と本件訂正発明１の対比
乙５発明と本件訂正発明１の一致点，相違点は，前記ア(ア)〔本判決３５頁〕のとおりである。
(イ)相違点に係る本件訂正発明１の構成の容易想到性
ａ構成要件Ａ－２に係る容易想到性
(a)乙６，乙３の１の１に記載された構成
前記ア(イ)ａ(a)〔本判決３６頁〕のとおり，乙６，乙３の１の１には，本件訂正発明１の構成要件Ａ－２に係る構成が記載されていた。
(b)乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせ
ることの容易性
前記ア(イ)ａ(b)〔本判決３６頁〕のとおり，乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせることにより，本件訂正発明１の構成要件Ａ－２に係る構成を容易に想到することができた。
ｂ構成要件Ｅ－１に係る容易想到性
(a)配信回数を制限する周知技術
前記４⑴イ(イ)ｂ(a)〔本判決２０頁〕のとおり，インタ－ネットで無線通信装置に広告情報を配信するに当たり，配信回数を管理し，所定の回数に制限することは，本件特許の出願当時周知技術であった。
(b)配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることの
容易性
前記４⑴イ(イ)ｂ(b)〔本判決２０頁〕のとおり，配信回数を制限する周知技術と乙５発明は，技術分野，課題，作用・機能を共通にしていたから，当業者であれば，配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることは容易であった。そのため，配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることにより，構成要件Ｅ－１に係る構成を容易に想到することができた。
ｃ構成要件Ｅ－２に係る容易想到性
(a)乙３の１の１に記載された構成
前記ア(イ)ｃ(a)〔本判決３７頁〕のとおり，乙３の１の１には，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－２に係る構成が記載されていた。(b)乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせること
の容易性
前記ア(イ)ｃ(b)〔本判決３７頁〕のとおり，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせることにより，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－２にかかる構成を容易に想到することができた。
(ウ)本件訂正発明１の容易想到性
したがって，乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術，乙６，乙３の１の１を副引用例として本件訂正発明１を容易に想到することができた。
ウ乙４の２を主引用例とし，乙５，乙６，乙３の１の１を副引用例とする
本件訂正発明１の容易想到性
(ア)乙４の２発明と本件訂正発明１の対比
ａ一致点
乙４の２発明は，本件訂正発明１と本件訂正発明１の構成要件Ａ－１，Ｃ’Ｅ－１に係る構成を備える点で一致する。
ｂ相違点
乙４の２発明は，本件訂正発明１の構成要件Ａ－２，Ｂ，Ｄ’Ｅ－２に係る構成を備えない点で本件訂正発明１と相違する。(イ)相違点に係る本件訂正発明１の構成の容易想到性
ａ構成要件Ａ－２に係る容易想到性
(a)乙６，乙３の１の１に記載された構成
前記ア(イ)ａ(a)〔本判決３６頁〕のとおり，乙６，乙３の１の１には，広告情報の送信回数に応じて広告配信料が決定されることが記載されており，本件訂正発明１の構成要件Ａ－２に係る構成が記載されていた。
(b)乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙４の２発明に組み合
わせることの容易性
乙６，乙３の１の１と乙４の２発明は，いずれもインタ－ネットによる広告配信に関する技術分野に属し，ユ－ザに効果的な広告を配信するという課題，目的が共通しているから，乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙４の２発明に組み合わせることは容易であった。そのため，乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙４の２発明に組み合わせることにより，本件訂正発明１の構成要件Ａ－２に係る構成を容易に想到することができた。
ｂ構成要件Ｂ，Ｄ’に係る容易想到性
(a)乙５発明の構成
乙５発明は，本件訂正発明１の構成要件Ｂ，Ｄ’に係る構成を備えていた。


(b)乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることの容易性前記４⑴イ(ウ)ｃ(b)〔本判決２２頁〕のとおり，乙５発明と乙４の２発明は，技術分野，課題及び作用・機能を共通にし，当業者であれば，乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることは容易であった。そのため，乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることにより，本件訂正発明１の構成要件Ｂに係る構成（「前記無線通信装置の現在位置を測定する位置測定手段と，」），構成要件Ｄ’に係る構成（「前記広告情報管理サ－バは，前記位置測定手段が測定した前記無線通信装置の現在位置と前記配信先情報に含まれる位置情報と前記配信条件に含まれる前記広告情報の送信時間に基づいて，指定地域内の前記無線通信装置に対して前記送信時間内に前記広告情報を送信し，前記無線通信装置は，前記広告情報管理サ－バが送信した前記広告情報の配信を受ける一方，」）を容易に想到することができた。
ｃ構成要件Ｅ－２に係る容易想到性
(a)乙３の１の１に記載された構成
前記ア(イ)ｃ(a)〔本判決３７頁〕のとおり，乙３の１の１には，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－２に係る構成が記載されていた。(b)乙３の１の１に記載された構成を乙４の２発明に組み合わせる
ことの容易性
乙３の１の１と乙４の２発明は，いずれもインタ－ネットによる広告配信に関する技術分野に属し，ユ－ザに効果的な広告を配信するという課題，目的が共通しているから，乙３の１の１に記載された構成を乙４の２発明に組み合わせることは容易であった。そのため，乙３の１の１に記載された構成を乙４の２発明に組み合わせることにより，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－２にかかる構成を容易に想到することができた。
(ウ)本件訂正発明１の容易想到性
したがって，乙４の２を主引用例とし，乙５，乙６，乙３の１の１を副引用例として本件訂正発明１を容易に想到することができた。
エ本件訂正発明１の進歩性
以上によれば，本件訂正発明１は，公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
⑵控訴人の主張
ア乙５を主引用例とし，乙４の２，乙６，乙３の１の１を副引用例とする
本件訂正発明１の容易想到性
(ア)乙５発明と本件訂正発明１の対比
ａ一致点
被控訴人の主張は争う。
ｂ相違点
乙５発明は，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－１に係る構成を備えない点で本件訂正発明１と相違することは認め，その余は争う。(イ)相違点に係る本件訂正発明１の構成の容易想到性
ａ構成要件Ａ－２に係る容易想到性
(a)乙６，乙３の１の１に記載された構成
被控訴人の主張は争う。
(b)乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせ
ることの容易性
被控訴人の主張は争う。
ｂ構成要件Ｅ－１に係る容易想到性
(a)乙４の２発明の構成
被控訴人の主張は争う。
(b)乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせることの容易性被控訴人の主張は争う。
前記４⑵イ(ア)ｃ(b)〔本判決２４頁〕のとおり，乙４の２発明の構成を乙５発明に組み合わせる動機付けはないし，乙５発明に乙４の２発明を適用することには阻害事由がある。
ｃ構成要件Ｅ－２に係る容易想到性
(a)乙３の１の１に記載された構成
被控訴人の主張は争う。
(b)乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせること
の容易性
被控訴人の主張は争う。
(ウ)本件訂正発明１の容易想到性
被控訴人の主張は争う。
乙５を主引用例とし，乙４の２，乙６，乙３の１の１を副引用例として本件訂正発明１を容易に想到することはできなかった。イ乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術，乙６，乙３の１の
１を副引用例とする本件訂正発明１の容易想到性
(ア)乙５発明と本件訂正発明１の対比
乙５発明と本件訂正発明１の対比については，前記ア(ア)〔本判決４２頁〕のとおりである。
(イ)相違点に係る本件訂正発明１の構成の容易想到性
ａ構成要件Ａ－２に係る容易想到性
(a)乙６，乙３の１の１に記載された構成
被控訴人の主張は争う。
(b)乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせる
ことの容易性
被控訴人の主張は争う。
ｂ構成要件Ｅ－１に係る容易想到性
(a)配信回数を制限する周知技術
被控訴人の主張は争う。
(b)配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることの
容易性
被控訴人の主張は争う。
前記４⑵イ(イ)ｂ(b)〔本判決２５頁〕のとおり，配信回数を制限する周知技術を乙５発明に適用することには阻害事由がある。
ｃ構成要件Ｅ－２に係る容易想到性
(a)乙３の１の１に記載された構成
被控訴人の主張は争う。
(b)乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせること
の容易性
被控訴人の主張は争う。
(ウ)本件訂正発明１の容易想到性
被控訴人の主張は争う。
乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術，乙６，乙３の１の１を副引用例として本件訂正発明１を容易に想到することはできなかった。
ウ乙４の２を主引用例とし，乙５，乙６，乙３の１の１を副引用例とする
本件訂正発明１の容易想到性
(ア)乙４の２発明と本件訂正発明１の対比
ａ一致点
被控訴人の主張は争う。
ｂ相違点
被控訴人の主張は争う。
(イ)相違点に係る本件訂正発明１の構成の容易想到性
ａ構成要件Ａ－２に係る容易想到性
(a)乙６，乙３の１の１に記載された構成
被控訴人の主張は争う。
(b)乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙４の２発明に組み合わ
せることの容易性
被控訴人の主張は争う。
ｂ構成要件Ｂ，Ｄ’に係る容易想到性
(a)乙５発明の構成


被控訴人の主張は争う。
(b)乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせることの容易性被控訴人の主張は争う。
前記４⑵イ(ウ)ｃ(b)〔本判決２６頁〕のとおり，乙４の２発明と乙５発明は，技術分野，課題，作用・機能が異なるから，乙５発明の構成を乙４の２発明に組み合わせる動機付けはない。
ｃ構成要件Ｅ－２に係る容易想到性
(a)乙３の１の１に記載された構成
被控訴人の主張は争う。
(b)乙３の１の１に記載された構成を乙４の２発明に組み合わせる
ことの容易性
被控訴人の主張は争う。
(ウ)本件訂正発明１の容易想到性
被控訴人の主張は争う。
乙４の２を主引用例とし，乙５，乙６，乙３の１の１を副引用例として本件訂正発明１を容易に想到することはできなかった。
エ本件訂正発明１の進歩性
被控訴人の主張は争う。
本件訂正発明１は，公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではなく，特許法２９条２項には該当しない。
８争点９（本件訂正発明２の進歩性）
⑴被控訴人の主張
ア本件訂正発明２が含む本件訂正発明１の容易想到性本件訂正発明２は本件訂正発明１を含むところ，本件訂正発明１が，公知技術又は周知技術に基づいて容易想到であることは，前記７⑴〔本判決３５頁〕のとおりである。
イ本件訂正発明２の構成要件Ｇに係る構成の容易想到性乙４の２発明は，本件発明２の構成要件Ｇに係る構成（「広告情報管理サ－バが配信先情報に含まれる配信数に達するまで，無線通信装置に対して広告情報を送信すること」）を備えるから（前記５⑴ア(イ)ａ〔本判決２６頁〕），本件訂正発明２の構成要件Ｇに係る構成をも備えるといえる。本件訂正発明１は，乙５を主引用例とし，乙４の２，乙６，乙３の１の１を副引用例として容易想到であり（前記７⑴ア〔本判決３５頁〕）又は乙４の２を主引用例とし，乙５，乙６，乙３の１の１を副引用例として容易想到である（前記７⑴ウ〔本判決３９頁〕）ところ，上記のとおり，乙４の２発明は，本件訂正発明２の構成要件Ｇに係る構成を備えるから，乙４の２が主引用例又は副引用例とされているこれらの場合には，本件訂正発明２も容易想到である。
また，本件訂正発明１は，乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術，乙６，乙３の１の１を副引用例として容易想到であるところ（前記７⑴イ〔本判決３８頁〕），これに，本件訂正発明２の構成要件Ｇに係る構成を備える乙４の２を副引用例として加えれば，本件訂正発明２は容易想到である。
したがって，本件訂正発明２は，乙５を主引用例とし，乙４の２，乙６，乙３の１の１を副引用例として容易想到であり，乙４の２を主引用例とし，乙５，乙６，乙３の１の１を副引用例として容易想到であり，また，乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術，乙６，乙３の１の１，乙４の２を副引用例として容易想到である。
ウ本件訂正発明２の進歩性
以上によれば，本件訂正発明２は，公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。
⑵控訴人の主張
ア本件訂正発明２が含む本件訂正発明１の容易想到性被控訴人の主張は争う。
本件訂正発明２は本件訂正発明１を含むところ，本件訂正発明１は，公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
イ本件訂正発明２の構成要件Ｇに係る構成の容易想到性被控訴人の主張は争う。
ウ本件訂正発明２の進歩性
被控訴人の主張は争う。
本件訂正発明２は，公知技術又は周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではなく，特許法２９条２項には該当しない。
第４当裁判所の判断
１判断の要旨
当裁判所は，被控訴人システムは本件発明１の構成要件Ｅ及び本件訂正発明１の構成要件Ｅ－１を充足し（後記２⑴イ〔本判決５５頁〕，後記４⑴〔本判決５９頁〕），被控訴人方法は本件発明２６の構成要件Ｍを充足するが（後記３⑵〔本判決５９頁〕），本件発明１，本件発明２６及び本件訂正発明１は，当業者が公知技術及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから特許を受けることができず（特許法２９条２項），それらの発明に係る特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから（特許法１２３条１項２号），控訴人は被控訴人に対してそれらの発明に係る特許の特許権を行使することができないものと判断する（特許法１０４条の３第１項）（後記６⑵〔本判決８５頁〕，後記７⑵〔本判決８９頁〕，後記８⑵〔本判決９８頁〕）。また，被控訴人システムは本件発明２及び本件訂正発明２の構成要件Ｇを充足しないので，被控訴人システムは本件発明２及び本件訂正発明２の技術的範囲に属さず，控訴人は被控訴人に対して本件発明２及び本件訂正発明２に係る特許の特許権を行使することができないものと判断する（後記２⑵〔本判決５７頁〕，４⑵〔本判決６０頁〕）。以下，詳述する。２争点１（被控訴人システムは本件発明１及び２の技術的範囲に属するか等）
について
⑴被控訴人システムによる本件発明１の構成要件Ｅの充足性
ア構成要件Ｅの解釈
(ア)解釈
構成要件Ｅの「前記広告情報管理サ－バは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと」は，「広告情報管理サ－バが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないこと」を意味するものと認められる。その理由は，次の(イ)のとおりである。
(イ)理由
ａ特許請求の範囲の記載


構成要件Ｅには「前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと」と記載されている。このうち「戻っても」の「ても」の意味は，国語辞典によれば，❶「仮定の条件をあげて，後に述べる事がそれに拘束されない意を表す。たとい・・・ようとも。・・・とも。（中略）『転んでもただは起きぬ』」，❷「事実をあげて。それから当然予想されることと逆の事柄を述べるのに用いる。・・・たけれども。（中略）『これだけ言っ－わからない』」（広辞苑第７版）であるものと認められる。そして，構成要件Ｅの「ても」の後に記載されている「同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと」は，「ても」の前の「前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻る」ことから当然予想されることと逆の事柄であるとは認められず（予想の余地があるというにとどまらず当然予想されること，と逆の事柄であるとは認められない。），「ても」の前後は，「ても」の代わりに「・・・たけれども」で接続できる関係にあるとは認められないから，構成要件Ｅの「ても」は，上記の❷の意味と解することはできず，上記の❶の意味であると認められる。そうすると，構成要件Ｅは，「無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻る」という仮定の条件に，「同じ広告情報を無線通信装置に送信しない」ことが拘束されないことを意味しており，「無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻る」場合だけでなく，それ以外の場合でも，「同じ広告情報を無線通信装置に送信しない」ことを意味しているものと認められる。「無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻る」場合（原判決２４頁でいう「②－２の場合」）以外の場合としては，指定地域内に存在し続ける場合（原判決２４頁でいう「①の場合」）があるところ，構成要件Ｅは，そのような場合でも「同じ広告情報を無線通信装置に送信しない」ことを意味しているものと認められる。
ｂ明細書の記載
(a)本件明細書の【００７０】には，実施例について，「またこの際，個人情報デ－タベ－スに項目として本広告メッセ－ジに対応する広告ＩＤを追加し，送信済フラグを立てる。これにより，同じユ－ザに対して同一の広告メッセ－ジを重複して送信することがなくなる。即ち，携帯端末１Ａが一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻っても，この送信済フラグが立っていれば，同じ広告メッセ－ジを送信しない。」と記載されている。ここでいう「即ち」という語は，国語辞典によれば「（上をうけてさらにその意を再び明らかにする語）いいかえれば，とりもなおさず。」（広辞苑第７版）の意味であると認められる。そうすると，上記の「即ち」の前の「またこの際，個人情報デ－タベ－スに項目として本広告メッセ－ジに対応する広告ＩＤを追加し，送信済フラグを立てる。これにより，同じユ－ザに対して同一の広告メッセ－ジを重複して送信することがなくなる。」という文言は，ユ－ザが指定地域外に一旦出たか否かを問わず，そのユ－ザには，送信済フラグが立てられた広告ＩＤに対応する広告メッセ－ジを送信しないことを意味するものと解され，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻った場合でも，指定地域内に存在し続けた場合でも，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないことを意味するものと認められる。上記の【００７０】記載は，構成要件Ｅの「前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと」を充足する実施例の説明であると認められる。そうすると，構成要件Ｅについても，【００７０】の「即ち」の前後と同じように，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻った場合でも，指定地域内に存在し続けた場合でも，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないことを意味するものと解するのが，本件明細書の発明の詳細な説明の記載と整合的な解釈であると認められる。(b)広告情報管理サ－バは，本件明細書の【００６９】によれば，時々刻々と常に携帯端末１Ａの位置を把握しているとされているから，携帯端末１Ａが一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻ったことを把握していると考えられるが，そのことを，携帯端末１Ａに広告情報を再度送信するか否かの決定に当たって利用しているかどうかは，【００６９】には，記載されていない。したがって，本件明細書の【００６９】に基づいて，構成要件Ｅを充足するために，広告情報管理サ－バは，「無線装置が一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻ったことを把握して，当該無線通信装置に同じ広告情報を再送信しないようにする」という構成を備えていなければならないとはいえない。
ｃ出願経過
(a)本件特許の出願経過においては，次の事実が認められる。(i)控訴人は平成１２年９月５日，本件特許を出願した。これに対し，特許庁審査官は，平成１３年５月７日付けで拒絶理由通知を発し，その理由として，請求項１を含む本願発明の請求項の一部に係る発明は，引用文献１ないし８に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたから特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないこと，特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていないことを示した（甲７）。
(ii)これに対し，控訴人は，平成１３年６月１１日，特許庁長官に対し，本件特許の明細書を補正する手続補正書（甲８）を提出した。この補正では，特許請求の範囲の請求項１，２が本件特許の設定登録時のもの（原判決第２の１⑶ア及びイ，原判決３頁）と同じ内容に変更され，この際に，特許請求の範囲に構成要件Ｅに係る構成が含まれるに至ったほか，請求項２６が次のとおり変更された。また，発明の名称が本件特許の設定登録時のものに変更された（甲８）。


【請求項２６】無線通信装置の利用者が，無線通信ネットワ－クを経由して，通信事業者から無線通信サ－ビスの提供を受けることにより，所定の利用料金を支払う無線通信サ－ビス提供方法において，前記無線通信装置の現在位置を測定する位置測定ステップと，配信すべき広告情報および配信先情報を入手するとともに，前記広告情報を前記無線通信装置に送信する広告情報管理ステップとを含み，前記広告情報管理ステップは，前記位置測定ステップが測定した前記無線通信装置の現在位置と前記配信先情報に含まれる位置情報に基づいて，指定地域内の前記無線通信装置に対して前記広告情報を送信し，前記無線通信装置は，前記広告情報管理サ－バが送信した前記広告情報の配信を受ける一方，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと，を特徴とする無線通信サ－ビス提供方法。
(iii)控訴人は，平成１３年６月１１日，特許庁審査官に対し，意見書（乙１）を提出し，前記(ii)の補正後の特許請求の範囲の請求項１について，その内容を記載した上で，「特に，『前記広告情報管理サ－バは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと』に特徴付けられるものであります。」（乙１，3/7頁１３～１６行目），「本願発明は，かかる特徴的な構成を有機的に関連付けて具備することにより，明細書の段落００７０に記載した通り，『これにより，同じユ－ザに対して同一の広告メッセ－ジを重複して送信することがなくなる。即ち，携帯端末１Ａが一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻っても，この送信済フラグが立っていれば，同じ広告メッセ－ジを送信しない。』という特有の作用・効果を奏するものであります。」（乙１，3/7頁１７～２２行目）などと説明した。また，控訴人は，同意見書（乙１）において，請求項１に係る発明と拒絶理由通知で示された引用文献との対比の項目（乙１，6/7頁２５行目～7/7頁１９行目）でも，構成要件Ｄ，Ｅに係る構成を示した上で，引用文献１（特開平１１－０６５４３４号公報）（乙６）には，広告情報を無線端末で受信し，表示する技術が記載されているが，本願発明の最大の特徴である上記構成についての記載や示唆は一切なく，引用文献２ないし８にも引用文献１と同様に，本願発明の特徴についての記載や示唆は一切ないとし，引用文献１に本願発明特有の構成に関する記載や示唆及び課題意識が一切ない以上，他の引用例を組み合わせても，本願発明特有の構成とすることはできない旨述べ，本願の請求項１ないし５０に係る発明は，引用文献１ないし８に記載された発明から当業者が容易に発明することができたものではない旨述べた。
(iv)その後，前記(ii)の請求項２６を本件特許の設定登録時のもの（原判決第２の１⑶ウ，原判決４頁）と同じ内容に変更する補正がされるなどした後，本件特許について特許査定がされた。(b)前記(a)の出願経過に照らすと，控訴人は，平成１３年６月１１日提出の意見書（乙１）において，構成要件Ｄ，Ｅに係る構成は，本願発明の特徴であるところ，その構成は，同年５月７日付け拒絶理由通知（甲７）で示された引用文献１ないし８に記載や示唆がないから，本願発明は引用文献１ないし８に基づいて容易に発明をすることができたものではない旨主張したものと認められる。そして，控訴人の上記意見書（乙１）には，構成要件Ｅの「前記広告情報管理サ－バは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと」が本件発明の特徴である旨が記載されていたものの，それが，広告情報管理サ－バが，単に同じ広告情報を無線通信装置に再送信しないようにする構成を備えているだけで足りるのか，それでは足りず，一旦指定地域外に出た後再び指定地域内に戻ったことを把握して無線通信装置に同じ広告情報を再送信しないようにする構成を備えていなければならないのかについては，何ら言及がされておらず，控訴人がこれらのうち後者の解釈をとっていたことを窺わせる記載はない。また，控訴人は，上記意見書（乙１）において，拒絶理由通知（甲７）で示された引用文献１ないし８との関係で本願発明に進歩性があることを述べていたものと認められるところ，被控訴人が，利用者ひとりひとりに対する広告配信の回数を制限することは周知技術と主張する際に，その根拠としている乙３の１の１～４，乙４の１は，上記拒絶理由通知（甲７）その他の出願経過では示されていなかったものであり，上記意見書（乙１）にも，広告配信の回数を制限することが周知技術であることを窺わせる記載はない。そうすると，控訴人が上記意見書（乙１）において，構成要件Ｅの「前記広告情報管理サ－バは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと」という構成を，広告配信の回数を制限するという周知技術による機能や作用効果を除くように解釈した上で，進歩性を主張していたと認めることはできない。そのため，控訴人の主張がいわゆる包袋禁反言の法理に照らして許されないという被控訴人の主張は，採用することはできない。
また，特許請求の範囲記載の発明に周知技術が含まれ，又は周知技術に基づいて容易に発明をすることができた発明が含まれるならば（特許法２９条１項，２項），その発明に係る特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであり（特許法１２３条１項２号），特許権者は相手方に対してその権利を行使することができないのであり（特許法１０４条の３第１項），特許請求の範囲記載の発明に周知技術や周知技術に基づいて容易に発明をすることができた発明が含まれないように，殊更特許請求の範囲の文言を狭く解釈することは，特許法１０４条の３第１項の規定の趣旨に照らして許されないものである。
したがって，出願経過から，構成要件Ｅが，無線通信装置が指定地域内に存在し続ける場合でも同じ広告情報を無線通信装置に送信しないものを除外していると解することはできない。
イ構成要件Ｅの充足性
(ア)被控訴人システムの構成


控訴人は，被控訴人システムについて，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマ－トフォンのユ－ザ－に対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をすると，当該スマ－トフォンが一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻っても，同じ広告デ－タは当該スマ－トフォンに送信されないから，被控訴人システムの構成ｅ「SSPサ－バは，当該スマ－トフォンが一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻っても，同じ広告デ－タを当該スマ－トフォンに送信しないこと，を特徴とする無線通信サ－ビス提供システム」を備えることになり，構成要件Ｅを充足すると主張する（原判決第３の１【原告の主張】⑵オ(ウ)，原判決１０頁）。
他方，被控訴人は，被控訴人システムについて，被控訴人が保有するDSPサ－バは，スマ－トフォンの位置情報を保有しておらず，スマ－トフォンが，一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻ったか否かの確認をすることはできないとし，DSPサ－バは，同日に同一の広告が同一のスマ－トフォンに何回表示されたかを管理しているに過ぎないと主張する。そして，被控訴人サ－ビスにおいては，配信期間を１日以内とし，同一のスマ－トフォンに同一の広告を表示する回数を１日に１回と設定することができるが，そのような設定がされることはまれであると主張する（原判決第３の１【被告の主張】⑴ウ，原判決１２頁）。このような控訴人と被控訴人の主張に照らすと，被控訴人システムについて，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマ－トフォンのユ－ザ－に対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をすると，SSPサ－バは，スマ－トフォンが，一旦配信エリアの外に出た後再び配信エリア内に戻っても，配信エリアの中にとどまり続けても，同じ広告デ－タを当該スマ－トフォンに送信しないという構成を備えることは，当事者間に争いがないものと認められる。
(イ)充足性
前記ア〔本判決４８頁〕のとおり，構成要件Ｅの「前記広告情報管理サ－バは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと」は，「広告情報管理サ－バが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないこと」を意味するものと認められる。そして，前記(ア)のとおり，被控訴人システムは，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマ－トフォンのユ－ザ－に対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をした場合は，SSPサ－バは，スマ－トフォンが，一旦配信エリアの外に出た後再び配信エリア内に戻っても，配信エリアの中にとどまり続けても，同じ広告デ－タを当該スマ－トフォンに送信しないという構成を備える。そうすると，被控訴人システムについて，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマ－トフォンのユ－ザ－に対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をした場合の構成は，上記の構成要件Ｅを充足するものと認められる。被控訴人は，上記のような設定をすることはまれであると主張するが，たとえそうであるとしても，上記のような設定をすることができる以上，構成要件充足性を否定することはできない。
したがって，被控訴人システムは構成要件Ｅを充足するものと認められる。
⑵被控訴人システムによる本件発明２の構成要件Ｇの充足性
ア構成要件Ｇの解釈
構成要件Ｇは，「前記広告情報管理サ－バは，前記配信先情報に含まれる配信数に達するまで，無線通信装置に対して前記広告情報を送信すること，を特徴とする無線通信サ－ビス提供システム。」であり，構成要件Ｇを充足するためには，広告主は，広告情報管理サ－バについて，広告情報を送信する数の上限である配信数を，配信先情報として設定することができる必要がある。
イ構成要件Ｇの充足性
被控訴人システムにおいて，広告主は，広告配信条件(i)（例えば「東京駅から半径３km以内の３０代女性」に広告配信するという条件）及び広告配信条件(ii)（例えば「総予算１０００円，かつ，一日当たり同一のスマ－トフォンに同一の広告を配信する最大数を１０回に制限」という条件）を設定し，それらは被控訴人が管理するDSPサ－バに送信され記録される（原判決別紙「被控訴人システム及び被控訴人サ－ビスの提供方法の構成」①，②，⑦，⑧）。しかし，広告主は，広告配信条件(i)の条件，及び広告配信条件(ii)のうちの１日当たり同一のスマ－トフォンに同一の広告を配信する最大数の条件をいずれも充たす広告配信を行う総数である配信数については，これを設定することはできない。被控訴人システムにおいては，SSPサ－バは，被控訴人を含む複数のDSP   業者から受信したビッドレスポンス（同別紙⑧）について入札手続を実施し，被控訴人によるビッドレスポンスに係る入札金額が一番高く，被控訴人が落札に成功した場合のみ，DSPサ－バに対し，被控訴人が落札した旨を送信し（同別紙⑨），その後広告デ－タが表示される（同別紙⑩，⑪）。そのため，配信数は，広告主が設定した予算と落札の結果により定まる。
被控訴人システムの説明資料（甲３の２）においても，広告主が予算を設定することにより，広告枠を落札することができる推定回数（推定配達回数）（原判決第２の１⑷ウ，原判決５～６頁）が示されることや（甲３の２，２４頁），予算をすべて費やして配信を行った後に実際に行った配達数が示されることは（甲３の２，２６頁）記載されているが，配信数を予め定めることについての説明はない。
そうすると，被控訴人システムは，広告情報を送信する数の上限である配信数を，配信先情報として設定することができず，構成要件Ｇを充足するとは認められない。
３争点２（被控訴人方法は本件発明２６の技術的範囲に属するか等）について
⑴構成要件Ｍの解釈


前記２⑴ア(イ)〔本判決４８頁〕と同様の理由により，本件発明２６の構成要件Ｍの「前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，前記広告情報管理サ－バは同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しない非送信ステップ」は，「広告情報管理サ－バが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しない非送信ステップ」を意味するものと認められる。⑵被控訴人方法による本件発明２６の構成要件Ｍの充足性前記２⑴イ(ア)〔本判決５５頁〕のとおり，被控訴人システムについて，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマ－トフォンのユ－ザ－に対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をすると，SSPサ－バは，スマ－トフォンが，一旦配信エリアの外に出た後再び配信エリア内に戻っても，配信エリアの中にとどまり続けても，同じ広告デ－タを当該スマ－トフォンに送信しないという構成を備えるから（当事者間に争いがない。），被控訴人方法も同様の構成を備えるものと認められる。
そうすると，被控訴人方法について，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマ－トフォンのユ－ザ－に対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をした場合の構成は，構成要件Ｍを充足するものと認められる。したがって，被控訴人方法は構成要件Ｍを充足する。
４争点４（被控訴人システムは本件訂正発明１及び２の技術的範囲に属するか）
について
⑴被控訴人システムによる本件訂正発明１の構成要件Ｅ－１の充足性前記２⑴ア〔本判決４８頁〕のとおり，本件発明１の構成要件Ｅの「前記広告情報管理サ－バは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと」は，「広告情報管理サ－バが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないこと」を意味するものと認められることから，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－１も同じ意味であるものと認められる。
そして，前記２⑴イ〔本判決５５頁〕のとおり，被控訴人システムが本件発明１の構成要件Ｅを充足することから，被控訴人システムは本件訂正発明１の構成要件Ｅ－１をも充足するものと認められる。
⑵被控訴人システムによる本件訂正発明２の構成要件Ｇの充足性本件訂正発明２は構成要件Ｇを含むところ，前記２⑵〔本判決５７頁〕のとおり，被控訴人システムは構成要件Ｇを充足しない。５無効判断の前提となる本件発明１の構成要件Ｅ，本件発明２６の構成要件Ｍ，
本件訂正発明１のＥ－１の解釈
前記２⑴ア〔本判決４８頁〕，３⑴〔本判決５９頁〕，４⑴〔本判決５９頁〕のとおり，本件発明１の構成要件Ｅ，本件発明２６の構成要件Ｍ，本件訂正発明１のＥ－１は，「広告情報管理サ－バが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないこと」を意味するものと解すべきであり，以下では，このような解釈を前提に，本件発明１，本件発明２６，本件訂正発明１の進歩性について検討する。
６争点５（本件発明１の進歩性）について
⑴乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術を副引用例とする本件
発明１の容易想到性
乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術を副引用例とする本件発明１の容易想到性について検討する。
ア乙５記載の発明
(ア)乙５の記載
乙５には，次の記載がある。
ａ「【請求項９】ウェブ・サ－バからユ－ザが要求したウェブ・ペ－ジ内に表示すべきオブジェクトを選択するための方法であって，前記ユ－ザは前記ウェブ・サ－バと通信しているモバイル・ウェブ・クラ
イアントによりウェブ・ペ－ジ要求を行い，
ユ－ザ位置情報を獲得するステップと，
前記ウェブ・ペ－ジを求めるユ－ザ要求を前記ウェブ・サ－バに伝送
するステップと，
前記獲得したユ－ザ位置情報とともに，前記ウェブ・ペ－ジを求める
前記ユ－ザ要求を受信するステップと，
それに関連するそれぞれの位置および時刻情報を有する複数のオブジェクトから，前記獲得したユ－ザ位置情報および前記ウェブ・サ－バが前記ウェブ・ペ－ジ要求を受信した時刻と一致する位置および時
刻情報を有するオブジェクトを選択するステップと，
前記要求されたウェブ・ペ－ジを生成するステップであって，前記生成したウェブ・ペ－ジが前記選択されたオブジェクトを含むステップ
と，
前記生成したウェブ・ペ－ジを前記モバイル・ウェブ・クライアントに供するステップとを含む方法。」
ｂ「【請求項５５】ウェブ・サ－バからユ－ザが要求したウェブ・ペ－ジ内に表示すべきオブジェクトを選択するためのシステムであって，前記ユ－ザは前記ウェブ・サ－バと通信しているモバイル・ウェブ・クライアントによりウェブ・ペ－ジ要求を行い，ユ－ザ位置情報を獲
得する手段と，
前記ウェブ・ペ－ジを求めるユ－ザ要求を前記ウェブ・サ－バに伝送
する手段と，
前記獲得したユ－ザ位置情報とともに，前記ウェブ・ペ－ジを求める
前記ユ－ザ要求を受信する手段と，
それに関連するそれぞれの位置および時刻情報を有する複数のオブジェクトから，前記獲得したユ－ザ位置情報および前記ウェブ・サ－バが前記ウェブ・ペ－ジ要求を受信した時刻と一致する位置および時
刻情報を有するオブジェクトを選択する手段と，
前記要求されたウェブ・ペ－ジを生成する手段であって，前記生成したウェブ・ペ－ジが前記選択されたオブジェクトを含む手段と，前記生成したウェブ・ペ－ジを前記モバイル・ウェブ・クライアントに供する手段とを含むシステム。」
ｃ「【００１１】本発明の他の目的は，モバイル・ウェブ・クライアントによりウェブにアクセスしているユ－ザに対する広告の効力を高めることにある。」


ｄ「【００２０】次に図２を参照すると，その中で本発明を実現可能なシステム２０の概略が示されている。モバイル・ウェブ・クライアント２１は，インタ－ネット２５などのコンピュ－タ・ネットワ－クによりウェブ・サ－バ２４と通信している。以下の説明全体を通して，所与の状況では，実際にモバイル・ウェブ・クライアント上に同じ場所に配置されるプロセスとしてウェブ・サ－バを実現することができることを理解されたい。このようないわゆるマイクロサ－バまたは埋込みウェブ・サ－バは通常，必要とする設置面積が従来のウェブ・サ－バより小さい。
【００２１】モバイル・ウェブ・クライアント２１は，全地球測位システム（ＧＰＳ）２２から位置情報を獲得するように構成されている。以下に詳述するように，モバイル・ウェブ・クライアント２１（および，その結果，ユ－ザ）に関する位置情報は，モバイル・ウェブ・クライアント２１の位置に基づいてウェブ・ペ－ジ内に含めるための広告オブジェクト（ならびに他のコンテンツ・オブジェクト）を選択できるようにウェブ・ペ－ジ要求２３内に含めることができる。また，位置情報はモバイル・ウェブ・クライアント２１と通信しているセルラ－基地局または衛星ビ－ムのＩＤに基づいて獲得できることを理解されたい。セルラ－基地局または衛星ビ－ムのＩＤはＧＰＳほど精密な位置を示すことはできないが，その位置は本発明による広告オブジェクトの選択を可能にするのに十分な精密さである可能性がある。【００２２】ウェブ・サ－バ２４は，動的実行エンジン（ＤＥＥ）２８および１つまたは複数のウェブ・ペ－ジ・コンテンツ・オブジェクトを使用して要求されたウェブ・ペ－ジ２６を動的に生成するように構成されている。ＤＥＥ２８は，ウェブ・クライアント（すなわち，ウェブ・ブラウザ）内に表示するときのウェブ・ペ－ジ内のコンテンツ・オブジェクトの選択およびウェブ・ペ－ジ２６内のこのようなコンテンツ・オブジェクトのレイアウトを定義するものである。従来通り，区分，セクション，見出し，パラグラフ，イメ－ジ，リスト，表，ハイパ－リンクを含むがこれらに限定されないウェブ・ペ－ジの各要素は，１つのコンテンツ・オブジェクトによって表すことができる。さらに，コンテンツ・オブジェクトは，オ－ディオ・ファイルおよびビデオ・ファイルを含むことができる。ただし，単一のコンテンツ・オブジェクトはこのようなウェブ・ペ－ジ要素のうちの１つまたは複数を表すことができることを理解されたい。ウェブ・ペ－ジの動的生成については，当業者には十分理解されており，ここではさらに詳細に説明する必要はない。
【００２３】図示の実施の形態では，広告オブジェクトなどのコンテンツ・オブジェクトは，ＤＥＥ２８によってアクセス可能なデ－タベ－ス３０内に記憶されている。しかし，コンテンツ・オブジェクトはファイル・システムにも記憶できることを理解されたい。ウェブ・ペ－ジ２６に関するユ－ザ要求を受信すると，ＤＥＥ２８は，デ－タベ－ス３０内に記憶されたオブジェクトを使用してウェブ・ペ－ジ２６を生成する。
【００２４】広告オブジェクト３２は，図示の通り，生成されたウェブ・ペ－ジ２６内に含まれる。本発明の一実施の形態によれば，参照テ－ブル２７を使用して，時刻およびユ－ザ位置をデ－タベ－ス３０内に記憶された複数のそれぞれの広告オブジェクトに関連づける。したがって，後述するように，ユ－ザ位置または時刻あるいはその両方に基づいて，要求されたウェブ・ペ－ジ内に表示するための広告オブジェクトを選択することができる。例示的な広告オブジェクトとしては，テキスト・ファイル，オ－ディオ・ファイル，ビデオ・ファイル，イメ－ジ・ファイルなどを含むことができる。
【００２５】本発明の動作を実行するためのコンピュ－タ・プログラム・コ－ドは好ましいことに，ＪＡＶＡ(R)，Ｓｍａｌｌｔａｌｋ，Ｃ＋＋などのオブジェクト指向プログラミング言語で作成される。しかし，本発明の動作を実行するためのコンピュ－タ・プログラム・コ－ドは，「Ｃ」プログラミング言語などの従来の手続き型プログラミング言語，Ｐｅｒｌなどの解釈スクリプト言語，Ｌｉｓｐ，ＳＭＬ，Ｆｏｒｔｈなどの関数型（または第４世代）プログラミング言語でも作成することができる。
【００２６】本発明の諸態様を実現するために特に好ましいプログラミング言語はＪＡＶＡ(R)である。（以下略）」
ｅ「【００２９】本発明を実現するためのプログラム・コ－ドは，全部がウェブ・サ－バ上で実行される場合もあれば，一部がウェブ・サ－バ上で実行され，一部がリモ－ト・コンピュ－タ（すなわち，ユ－ザのモバイル・ウェブ・クライアント）上で実行される場合もある。後者のシナリオでは，リモ－ト・コンピュ－タがＬＡＮまたはＷＡＮによってウェブ・サ－バに接続される場合もあれば，（たとえば，インタ－ネット・サ－ビス・プロバイダを使用してインタ－ネットにより）外部コンピュ－タに対して接続が行われる場合もある。【００３０】本発明の一実施の形態による方法，装置（システム），コンピュ－タ・プログラム製品の流れ図に関連して，本発明について以下に説明する。流れ図の各ブロックおよび流れ図内のブロックの組合せはコンピュ－タ・プログラム命令によって実現できることを理解されたい。汎用コンピュ－タ，専用コンピュ－タ，その他のプログラム可能デ－タ処理装置のプロセッサにこのようなコンピュ－タ・プログラム命令を提供し，そのコンピュ－タまたはその他のプログラム可能デ－タ処理装置のプロセッサにより実行される命令が単数または複数の流れ図ブロック内に指定された機能を実現するための手段を作成するようなマシンを生成することができる。
【００３１】このようなコンピュ－タ・プログラム命令は，コンピュ－タ可読メモリに記憶された命令が単数または複数の流れ図ブロック内に指定された機能を実現する命令手段を含む製品を生成するように，特定の方法で機能するようコンピュ－タまたはその他のプログラム可能デ－タ処理装置に指示することができるコンピュ－タ可読メモリに記憶することもできる。
【００３２】また，このコンピュ－タ・プログラム命令は，コンピュ－タまたはその他のプログラム可能デ－タ処理装置上にロ－ドして，そのコンピュ－タまたはその他のプログラム可能デ－タ処理装置上で一連の動作ステップを実行させ，そのコンピュ－タまたはその他のプログラム可能デ－タ処理装置上で実行される命令が単数または複数の流れ図ブロック内に指定された機能を実現するためのステップを提供するようなコンピュ－タ実現プロセスを生成することもできる。
【００３３】時刻ベ－スおよび位置ベ－スの広告生成


次に図３を参照すると，本発明によりユ－ザが要求したウェブ・ペ－ジ内に表示すべき広告オブジェクトを選択するための動作が示されている。ウェブ・サ－バと通信しているモバイル・ウェブ・クライアントによりウェブ・ペ－ジを求めるユ－ザの要求に応答して，モバイル・ウェブ・クライアントはユ－ザの現行位置に関する情報を検索する（ブロック１００）。ユ－ザ位置情報は，モバイル・ウェブ・クライアント（２１，図２）と通信しているＧＰＳ（２２，図２）により獲得することができる。ＧＰＳは，地球の周囲を軌道を描いて回り，地上受信機を備えた人が自分の地理的位置を正確に特定することを可能にする，間隔をあけた衛星群である。ＧＰＳについては，当業者には十分理解されており，ここではさらに詳細に説明する必要はない。【００３４】ＧＰＳ通信は，モバイル・ウェブ・クライアントのウェブ・ブラウザと統合することができる。あるいは，ウェブ・クライアントによって行われるユ－ザ要求は，ＧＰＳによりユ－ザ位置情報を取り出すように構成されたウェブ・クライアント・オペレ－ティング・システムによって遮断することもできる。さらに，本発明はユ－ザ位置情報を検索するためにＧＰＳを使用することに限定されないことを理解されたい。電話システムによりウェブ・サ－バにアクセスするモバイル・ウェブ・クライアントの場合，ウェブ・サ－バは，発呼側の電話番号を追跡して，モバイル・ウェブ・クライアントが現在位置している市内交換局を決定することができる。次にその市内交換局を使用して，ユ－ザの現行位置を大まかに決定することができるだろう。【００３５】あるいは，位置情報は，モバイル・ウェブ・クライアント（２１，図２）と通信しているセルラ－基地局または衛星ビ－ムのＩＤに基づいて獲得することもできる。セルラ－基地局または衛星ビ－ムのＩＤはＧＰＳほど精密な位置を示すことはできないが，その位置は本発明による広告オブジェクトの選択を可能にするのに十分な精密さである可能性がある。
【００３６】次にウェブ・クライアントは，ウェブ・ペ－ジ要求とともに検索したユ－ザ位置情報をウェブ・サ－バに伝送する（ブロック１０２）。ただし，上記のようにサ－バが電話交換局に照会するかまたはセルラ－基地局によって位置が決定される場合には，この情報はその要求内でクライアントによって正確に伝送されないことに留意されたい。ユ－ザ位置情報は，ウェブ・ペ－ジ要求（２３，図２）の一部としてＨＴＴＰヘッダでウェブ・サ－バに伝達することができる。次にウェブ・サ－バは，検索したユ－ザ位置情報に基づいて，要求されたウェブ・ペ－ジに含めるための広告オブジェクト（複数も可）を選択する（ブロック１０４）。さらに，ウェブ・サ－バは，ユ－ザ要求を受信した時刻のみに基づいてまたは検索したユ－ザ位置情報と組み合わせて，広告オブジェクト（複数も可）を選択することができる。好ましいことに，動的実行エンジン（２８，図２）は，それぞれがそれに関連する位置情報および時刻情報を有する複数の広告オブジェクトを含む参照テ－ブル（２７，図２）を探索する。
【００３７】ウェブ・サ－バは，選択された広告オブジェクト（複数も可）がそこに含まれている，要求されたウェブ・ペ－ジを生成する（ブロック１０６）。次に生成されたウェブ・ペ－ジはモバイル・ウェブ・クライアントに供される（ブロック１０８）。
【００３８】本発明のこの態様の一例として，ユ－ザはモバイル・ウェブ・クライアントによりウェブ・サ－バからウェブ・ペ－ジを要求する。ウェブ・サ－バは，ウェブ・ペ－ジ要求とともに伝送されたユ－ザ位置情報を使用して，ユ－ザの現在の位置に物理的に近い何かに関する情報を提示する広告オブジェクトを選択する。たとえば，ウェブ・ペ－ジ内に表示される広告オブジェクト内で，全国的な店舗チェ－ンのうち最も近い店舗に関する情報を提示することができる。【００３９】本発明のこの態様の他の例として，ウェブ・サ－バがユ－ザ要求を受信した時刻に基づいて広告オブジェクト（複数も可）を選択することができる。たとえば，午前６時から午前９時の間にウェブ・ペ－ジ要求を受信したときに，ベ－グルに関する広告オブジェクトを選択し，要求されたウェブ・ペ－ジ内に表示することができる。対照的に，午後６時から午後８時の間にユ－ザ要求を受信したときに，居酒屋の「サ－ビス・タイム」に関する広告オブジェクトを選択し，要求されたウェブ・ペ－ジ内に表示することができる。」ｆ「【００４６】位置および時刻に基づくアクティブ広告本発明の他の態様によれば，ウェブ・ペ－ジ・コンテンツ・オブジェクトは，時刻とユ－ザの位置の両方に基づいて満了し，「リフレッシュ」することができる。たとえば，ユ－ザが特定の時間の間に特定の位置から特定のウェブ・ペ－ジを要求する場合，ユ－ザの位置およびウェブ・ペ－ジ要求の時刻に関連する広告オブジェクトを要求されたウェブ・ペ－ジに含めることができる。
【００４７】図６を参照すると，モバイル・ウェブ・クライアント２１内で動作するＪＡＶＡ(R)アプレット４０は，あるＧＰＳ地域から別の地域へモバイル・ウェブ・クライアントとともにユ－ザが移動する時期を判定するためにＧＰＳ２２と通信するように構成されている。ウェブ・クライアントが別のＧＰＳ地域に移動したとＪＡＶＡ(R)アプレット４０が判定すると，アプレット表示をリフレッシュするためにウェブ・サ－バ２４に対してＨＴＴＰ要求が行われる。【００４８】あるいは，ＪＡＶＡ(R)アプレット４０は，参照テ－ブル２７内に複数の広告オブジェクトを含むことができ，各広告オブジェクトはＧＰＳ地域または時刻に関連付けられている。ユ－ザがモバイル・ウェブ・クライアント２１とともに特定の広告オブジェクトに関連する地域外に移動すると，ＪＡＶＡ(R)アプレット４０は，表示されている広告オブジェクトを他の広告オブジェクトで置き換える。同様に，その中に特定の広告オブジェクトが表示される時刻ウィンドウが満了した場合，ＪＡＶＡ(R)アプレット４０は，表示されている広告オブジェクトを他の広告オブジェクトで置き換える。
【００４９】図６に示すように，ユ－ザが「ノ－スカロライナ」というＧＰＳ地域内におり，時刻が午後である場合，コンテンツ「Ａ」を備えた広告オブジェクトが表示される。コンテンツ「Ｂ」は，ユ－ザが「ヴァ－ジニア」というＧＰＳ地域内におり，時刻が午前である場合に広告オブジェクト内に表示される。
【００５０】次に図７を参照すると，本発明によりユ－ザ位置および時刻の変化に基づいてウェブ・ペ－ジ内に表示されたオブジェクト内のコンテンツを変更するための動作の概略が示されている。オブジェクトは，ＧＰＳからユ－ザ位置情報を検索するように構成されている（ブロック３００）。そのオブジェクトは，ユ－ザ位置の変化に応答してその表示コンテンツを変更することができる（ブロック３０２）。さらに，そのオブジェクトは，時刻の変化に応答してその表示コンテンツを変更することができる（ブロック３０４）。


【００５１】たとえば，モバイル・ウェブ・クライアント内に表示されたウェブ・ペ－ジは，全国的なレストラン・チェ－ンのうちユ－ザに最も近いレストランに関するコンテンツを伴う広告オブジェクトを含む。ユ－ザが移動すると，ＪＡＶＡ(R)アプレット（４０，図６）がユ－ザの位置を監視する。ユ－ザが表示された広告オブジェクトに関連する特定のＧＰＳ地域外に移動すると，ＪＡＶＡ(R)アプレットは，ユ－ザの現在のＧＰＳ地域内に存在する全国的チェ－ン内のレストランを反映するようにリフレッシュする。ＪＡＶＡ(R)アプレットは，ウェブ・サ－バに対してＨＴＴＰ要求を行うかまたはウェブ・クライアント内のＪＡＶＡ(R)アプレット内に含まれるロ－カル・キャッシュから表示されたウェブ・ペ－ジ内に新しい広告オブジェクトをロ－ドすることによりリフレッシュすることができる。」
ｇ【図２】
ｈ【図３】
ｉ【図６】
ｊ【図７】
(イ)乙５発明の認定
ａ(a)乙５の【００２０】と図２によれば，乙５には，「ウェブ・サ－バとモバイル・ウェブ・クライアントとをインタ－ネットにより接続をしているシステム」が記載されていることが認められる。(b)請求項９，請求項５５，【００２１】，【００２４】，【００３３】～【００３６】，【００３８】によれば，乙５のシステム（前記(a)）は，モバイル・ウェブ・クライアントの位置情報を取得する手段を備えていることが認められる。
(c)請求項９，請求項５５，【００２１】～【００２５】，【００３３】，【００３５】～【００３８】によれば，乙５のウェブ・サ－バ（前記(a)）は，ユ－ザに供給すべき広告オブジェクト（広告情報。なお，この広告オブジェクトには，広告オブジェクトを提供すべきユ－ザの位置情報及び時刻を含む配信先情報が関連付けられている（【００２４】）。）をあらかじめ入手しており，また，この広告オブジェクトをユ－ザのモバイル・ウェブ・クライアントに供給する機能を有していることが認められる。
(d)請求項９，請求項５５，【００３６】，【００３８】，【００３９】によれば，モバイル・ウェブ・クライアントは，ウェブ・サ－バに対し，ウェブ・ペ－ジ要求とともに，当該モバイル・ウェブ・クライアントの位置情報をウェブ・サ－バに伝送すること，ウェブ・サ－バは，受信したモバイル・ウェブ・クライアントの位置情報及びウェブ・ペ－ジ要求を受信した時刻と，広告オブジェクトに関連付けられている配信先情報としての位置情報及び時刻とが一致するオブジェクトを選択することが認められる。
(e)請求項９，請求項５５，【００３７】によれば，乙５のウェブ・サ－バ（前記(a)）は，当該モバイル・ウェブ・クライアントから要求されたウェブ・ペ－ジを，選択した広告オブジェクトを含めて生成し，生成したウェブ・ペ－ジをモバイル・ウェブ・クライアントに供給（送信）することが認められる。
ｂ前記ａで認定したところによれば，乙５には，次のとおりの乙５発明が記載されているものと認められる。
①ウェブ・サ－バとモバイル・ウェブ・クライアントとをインタ－ネットにより接続をしているシステムである。
②当該システムにおいては，モバイル・ウェブ・クライアントの位置情報を取得する手段を備えている。
③ウェブ・サ－バは，ユ－ザに供給すべき広告オブジェクト（広告情報。なお，この広告オブジェクトには，広告オブジェクトを提供すべきユ－ザの位置情報及び時刻を含む配信先情報が関連付けられている。）をあらかじめ入手しており，また，この広告オブジェクトをユ－ザのモバイル・ウェブ・クライアントに供給する機能を有している。
④モバイル・ウェブ・クライアントは，ウェブ・サ－バに対し，ウェブ・ペ－ジ要求とともに，当該モバイル・ウェブ・クライアントの位置情報をウェブ・サ－バに伝送する。ウェブ・サ－バは，受信したモバイル・ウェブ・クライアントの位置情報及びウェブ・ペ－ジ要求を受信した時刻と，広告オブジェクトに関連付けられている配信先情報としての位置情報及び時刻とが一致するオブジェクトを選択する。
⑤ウェブ・サ－バは，当該モバイル・ウェブ・クライアントから要求されたウェブ・ペ－ジを，選択した広告オブジェクトを含めて生成し，生成したウェブ・ペ－ジをモバイル・ウェブ・クライアントに供給する。
イ乙５発明と本件発明１の対比
(ア)一致点
ａ乙５発明においては，ウェブ・サ－バとモバイル・ウェブ・クライアントとをインタ－ネットにより接続しており（前記ア(イ)ｂ①〔本判決７４頁〕），その通信に当たっては，セルラ－基地局を介して接続されることとされている（乙５【００２０】【００２１】）。セルラ－基地局は無線の基地局を意味するから，モバイル・ウェブ・クライアントは，無線通信装置を含み，モバイル・ウェブ・クライアントとウェブ・サ－バは，無線通信サ－ビス提供システムを利用して接続されている。そして，セルラ－通信サ－ビスが，モバイル・ウェブ・クライアントのユ－ザが所定の利用料金を支払うシステムであることは顕著な事実であるから，乙５発明は，本件発明１の構成要件Ａ「無線通信装置の利用者が，無線通信ネットワ－クを経由して，通信事業者から無線通信サ－ビスの提供を受けることにより，所定の利用料金を支払う無線通信サ－ビス提供システムにおいて，」に係る構成を備える。
ｂ乙５発明は，モバイル・ウェブ・クライアントの位置情報を取得する手段を備えている（前記ア(イ)ｂ②〔本判決７４頁〕）から，本件発明１の構成要件Ｂ「前記無線通信装置の現在位置を測定する位置測定手段と，」に係る構成を備える。


ｃ乙５発明において，ウェブ・サ－バは，ユ－ザに供給すべき広告オブジェクト（広告情報。なお，この広告オブジェクトには，広告オブジェクトを提供すべきユ－ザの位置情報及び時刻を含む配信先情報が関連付けられている。）をあらかじめ入手しており，また，この広告オブジェクトをユ－ザのモバイル・ウェブ・クライアントに供給する機能を有している（前記ア(イ)ｂ③〔本判決７４頁〕）から，乙５発明は，本件発明１の構成要件Ｃ「配信すべき広告情報および配信先情報を入手するとともに，前記広告情報を前記無線通信装置に送信する広告情報管理サ－バとを具備し，」に係る構成を備える。ｄ乙５発明においては，モバイル・ウェブ・クライアントが，ウェブ・サ－バに対し，ウェブ・ペ－ジ要求とともに，当該モバイル・ウェブ・クライアントの位置情報を伝送する。ウェブ・サ－バは，受信したモバイル・ウェブ・クライアントの位置情報及びウェブ・ペ－ジ要求を受信した時刻と，広告オブジェクトに関連付けられている配信先情報としての位置情報及び時刻とが一致する広告オブジェクトを選択するものであり（前記ア(イ)ｂ④〔本判決７４頁〕），ウェブ・サ－バは，当該モバイル・ウェブ・クライアントから要求されたウェブ・ペ－ジを，選択した広告オブジェクトを含めて生成し，生成したウェブ・ペ－ジをモバイル・ウェブ・クライアントに供給する（前記ア(イ)ｂ⑤〔本判決７５頁〕）。そのため，乙５発明は，本件発明１の構成要件Ｄ「前記広告情報管理サ－バは，前記位置測定手段が測定した前記無線通信装置の現在位置と前記配信先情報に含まれる位置情報に基づいて，指定地域内の前記無線通信装置に対して前記広告情報を送信し，前記無線通信装置は，前記広告情報管理サ－バが送信した前記広告情報の配信を受ける一方，」に係る構成を備える。
(イ)相違点
乙５発明と本件発明１を対比すると，本件発明１は構成要件Ｅ「前記広告情報管理サ－バは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと」を備えるのに対し，乙５発明は，送信先情報に含まれる位置情報及び時刻に基づいて広告情報を送信するものの，同一の広告情報を同一のモバイル・ウェブ・クライアントに送信しないようにする構成を含まないから，乙５発明は，本件発明１の構成要件Ｅに係る構成を備えない点で本件発明１と異なるものと認められる。
ウ相違点に係る本件発明１の構成の容易想到性
(ア)配信回数を制限する周知技術
ａ文献の記載
(a)雑誌等の記載（乙３の１の１～乙３の１の４）
①乙３の１の１の記載
乙３の１の１（「高度なタ－ゲティングを可能にしたインタ－ネットの広告配信サ－ビスダブルクリック株式会社」宣伝会議No.578，平成１０年３月発行）には次の記載がある。(i)「ダブルクリック（以下：ＤＣ）は，ネットワ－ク型インタ－ネット広告サ－ビスの最大手，米ダブルクリックと日本のトランスコスモス，ＮＴＴ，ＮＴＴアドが９７年９月に設立したインタ－ネット広告の配信会社。ユ－ザ－サイドの情報を基にした効率的なインタ－ネット広告の配信システム（ＤＡＲＴ）で話題を呼んでいる。」（８０頁１段２２～３０行目）(ii)「具体的なタ－ゲティングの方法は，複数のメンバ－サイトの中からユ－ザ－に合ったサイトを選び出して指定する「カテゴリ－指定」と，さまざまなタ－ゲティング設定でフォ－カスする「タ－ゲティング設定」の２種類。カテゴリ－指定は「テクノロジ－＆インタ－ネット」「ニュ－ス＆カルチャ－」「エンタ－テイメント」「レジャ－＆スポ－ツ」など大きく６つに分類されたメンバ－サイトから特定の分類やサイト名を指定。一方，「タ－ゲティング指定」は，ユ－ザ－のアクセスしている国，ドメイン・タイプ，使用ＯＳ，利用ブラウザ，曜日・時間，フリ－クエンシ－・コントロ－ル（掲載頻度の上限設定）などの設定基準から指定する。２つの方向から同時にアプロ－チすることで，よりきめ細かなタ－ゲットの絞り込みが可能となった。」（８０頁３段２行目～８１頁２段４行目）
(iii)「ひとりのユ－ザ－の広告接触頻度を制限し，その分を他のユ－ザ－に振り分けて配信することで，高リスポンスとリ－チの広がりが期待できる（※注）。」（８２頁１段１２～１６行目）
(iv)「※注    一般にバナ－広告におけるクリックスル－レ－トの最も高い値は，初めてその広告を見た時に記録される。ユ－ザ－が広告を見る頻度が高くなる程，その値は下がってくるが，ダブルクリックでは個々のユ－ザ－に対して広告の到達頻度を自由設定できるため，同じ広告を必要以上に見せることにより起きる「バナ－バ－ンアウト」（広告に反応がなくなる状態）を防ぐことが出来る。」（８２頁２段８～１７行目）
②乙３の１の２の記載
乙３の１の２（「急拡大する日本のネットビジネス世界的な規模の広告配信サ－ビス」ForbesOct.1999，平成１１年１０月１日発行）には次の記載がある。
「これまでの媒体以上にタ－ゲットを絞った広告配信ができるとＡ氏が強調するのが，ＤＡＲＴ（ダイナミック・アドバタイジング・リポ－ティング・アンド・タ－ゲティング）というシステムの存在だ。
例えば，一人の人が何度も同じ広告を見ると，その効果は低下していくと見られている。インタ－ネット上でも，同じことだ。このため，ＤＡＲＴを使ったインタ－ネット広告では，利用者一人ひとりに対する広告配信の回数をコントロ－ルするような工夫がなされている。「インタ－ネットに接続中のユ－ザ－に配信する回数を，コントロ－ルしている。まさに一人ひとりのユ－ザ－に対応できる広告配信になっている」（Ａ氏）」（５９頁１段４行目～２段１１行目）
③乙３の１の３記載
乙３の１の３（「インタ－ネット広告会社でトップに躍り出たＢ氏［米ダブルクリック会長兼ＣＥＯ］」NIKKEIBUSINESS，平成１２年７月１０日発行）には次の記載がある。
(i)「共同創業者のＣとともにＢが１９９６年１月に起こしたダブルクリックは，今年３月までの４年強で売上高３億１６００万ドル（約３３２億円，９９年１２月期）を稼ぎ出し，世界２３カ国でサ－ビスを展開するまでに急成長した。」（１４０頁左欄１１～１７行目）


(ii)「ダブルクリックを短期間で成長させた原動力の１つは，ＢとＣが開発したＤＡＲＴ（ダ－ト）と呼ばれるインタ－ネット広告配信技術である。Ｂは，同じ内容の広告をできるだけ多くの人に何度も見せる，という従来のマス広告の手法を否定し，利用者のニ－ズに合わせた広告を送ることを考えた。ＤＡＲＴの具体的な仕組みを紹介しよう。
ＤＡＲＴを採用しているウェブサイトに利用者がアクセスすると，ダブルクリックの管理センタ－は，利用者のアドレスから所属している団体の種類（企業か，自治体か，大学かなど）を推定し，利用者が使うインタ－ネット接続事業者から接続してきた地域を判別。さらにアクセスしてきた時間帯やアクセスしている時間の長さなどから利用者の特徴まで推測する。そのうえで，利用者の趣味や嗜好に合ったバナ－広告（ホ－ムペ－ジに掲載する広告）を，利用者が見ているウェブサイトの広告スペ－スに配信するのだ。つまりＤＡＲＴ技術を使ったネット広告は，アクセスしてきた利用者に最も適合した広告をその都度，選択して送るのである。」（１４０頁中欄２０行目～右欄２６行目）
④乙３の１の４の記載
乙３の１の４（「インタ－ネット広告ネットワ－ク－－バナ－革命を起こした：DoubleClick」平成１１年３月５日）には次の記載がある。
「同氏は「DoubleClickの広告配信サ－ビスを支えているのが当社技術   の『Ｄ   ＡＲＴ   (DynamicAdvertising    Reporting&Targeting)』だ。ＤＡＲＴはDoubleClickが行なうビジネスすべてのバックボ－ンである」と語る。ＤＡＲＴは，１２種類のカテゴリ－指定の他，ＩＰアドレス，ドメインタイプ，ブラウザ－やＯＳの種類，曜日・時間，ユ－ザ－ビヘイビアなどの組み合わせでユ－ザ－の興味に合ったバナ－広告を配信する技術。同氏は「たとえばAltavistaで車の保険を検索したとすると，あなたは車の保険に興味を持っている人だということがわかる。アクティブに何かを探すビヘイビアを，広告配信技術に組み込むことで，ユ－ザ－の興味に合わせた広告配信が行なえる。また，同じユ－ザ－が何度も同じバナ－を見ないようなバナ－配信数制限（フリ－クエンシ－コントロ－ル）も行っている」と語る。また，ユ－ザ－のクリック率などの情報は同社デ－タベ－スに蓄積され，どの広告が最も効果的かの測定も行なえる。」（２頁４～１４行目）
(b)公開特許公報（乙４の１）の記載
公開特許公報（特開２０００－１４８６７５）（平成１２年５月３０日出願公開）には，次の記載がある。
「【０００２】
【従来の技術】今日，インタ－ネットは大衆消費者に非常に人気があり，インタ－ネット上のＷＷＷ（ワ－ルド・ワイド・ウェブ）ペ－ジは広告のための強力な媒体であると考えられている。最も簡単な形でのウェブ広告は，ウェブペ－ジ内に固定されたインライン画像として直接リンクされている。より柔軟性の高いシステムは，広告の選択及び配置の分離ができるものであるが，ランダムな選択機構のみを提供するものである。これは，ウェブドキュメントが画像を直接含むものではなく，画像自体に対する参照（レファレンス）のみを有することから可能である。この参照が実際の画像ではなく自動選択プロセスを指定するようにすることで，そのような参照インライン画像を，ユ－ザ－のブラウザ－ウィンドウでペ－ジの実際のレイアウトが形成されつつある時にまで遅らせて，選択することができる。さらに，その選択プロセスは各ユ－ザ－について個々に呼び出されるものであることから，そのペ－ジを表示するように要求を出している各ユ－ザ－が，異なるインライン画像を見るようにすることが可能である。
【０００３】この基本的機構を拡大するものとして，今日使用されている多くのシステム（AdForce,Inc.（アドフォ－ス社）によるAdForce，またはAdKnowledge,   Inc.（アドノ－レッジ社）によるAdKnowledgeなど）によって，広告者は，使用しているブラウザ－ソフトの種類または１日の時刻など，広告バナ－の表示を一定の条件に制限するタ－ゲティング制約を指定することができる。そのようなシステムは最初に，バナ－に関する現在の要求の条件を考慮して，全ての適用外広告を除去（フィルタリング）する。次に，残った広告を無作為に選択する。代表的な特徴としては，ブラウザソフトウェアの種類およびバ－ジョン，オペレ－ティングシステム（ＯＳ），要求を発するサイト，国，１日の時刻，曜日などがある。一部のシステムは，徐々に，そのような接続に固有な情報を年齢，性別，収入，居住地などのユ－ザ－固有のデ－タにリンクさせる試みを行うようになっている。
【０００４】最新バ－ジョンの広告選択システム（DoubleClick,Inc.（ダブルクリック社）によるDARTなど）は，上記の特徴フィルタ－機構に加えて，現在の条件下で各広告がどの程度よく行われているかについての統計デ－タを維持する簡単なクリック－ブ－スト機構を提供する。利用可能な広告の蓄積をフィルタ－処理したら，最も高いクリックスル－(click－through)を有する広告が選択される。他のものは，「クッキ－(cookie)」（Kristol,D.とMontulli,L.,RFC2109:HTTP   statemanagementmechanism,   NetworkWorkingGroup,IETF,February   1997参照）（RFC＝Requestfor   Comments，IETF＝InternetEngineering    TaskForce）を使用して各ユ－ザ－を確認し，同じ広告が表示される回数を制限して，「バナ－飽き(wearout)」を防止するものである。クッキ－とは，要求されたペ－ジまたは画像とともに，サ－バ－が送信する短い情報，代表的にはユ－ザ－ＩＤである。ユ－ザ－のブラウザは，この情報を保存し，ユ－ザ－が同一サ－バ－からのペ－ジまたは画像を要求する都度，それを再送信する。」
ｂ周知技術の認定
前記ａによると，本件特許の出願時（平成１２年９月５日）に，ダブルクリック社が広く提供するインタ－ネット広告配信サ－ビスにおけるＤＡＲＴ（DynamicAdvertisingReporting   &Targeting，ダイナミック・アドバタイジング・リポ－ティング・アンド・タ－ゲティング）という配信技術においては，同じ広告を必要以上に見せることにより起きる「バナ－バ－ンアウト」（広告に反応がなくなる状態）を防ぐために，利用者一人一人に対する広告配信の回数をコントロ－ルすることが行われており，それは当業者によく知られていたものと認められるから，配信回数制限の一形態である特定の広告を各利用者に配信する回数を１回に制限することも周知技術であったものと認められる。
(イ)配信回数を制限する周知技術を乙５発明に組み合わせることの容
易性


前記(ア)ｂのとおり，インタ－ネット広告配信の技術分野において，同じ広告を必要以上に見せることにより起きる「バナ－バ－ンアウト」（広告に反応がなくなる状態）を防ぐために，利用者一人一人に対する広告配信の回数をコントロ－ルすることは周知技術であった。乙５発明は，インタ－ネットにおける広告配信という，上記技術と共通する技術分野に属する。そして，乙５発明は，「モバイル・ウェブ・クライアントによりウェブにアクセスしているユ－ザ－に対する広告の効力を高めること」（乙５【００１１】）を目的としており，広告の効力を高めるという課題は，上記周知技術の課題と共通する。そのため，乙５発明に，技術分野及び課題が共通する上記周知技術を組み合わせることには動機付けがあるものと認められる。
そして，乙５発明において，特定の広告オブジェクトについて各ユ－ザ－に配信する回数を１回に制限するためには，ウェブ・サ－バが，受信したモバイル・ウェブ・クライアントの位置情報と広告オブジェクト（広告情報）に関連付けられた位置情報が一致したことにより（前記ア(イ)ｂ④〔本判決７４頁〕）一度供給した広告オブジェクト（前記ア(イ)ｂ⑤〔本判決７５頁〕）を，その後，上記モバイル・ウェブ・クライアントの位置情報と広告オブジェクト（広告情報）に関連付けられた位置情報が再度一致しても，上記モバイル・ウェブ・クライアントに送信しないようにすればよいことは，明らかである。
したがって，乙５発明に，特定の広告を各利用者に配信する回数を１回に制限するという周知技術を適用することができたものと認められる。そうすると，乙５発明に，特定の広告を各利用者に配信する回数を１回に制限するという周知技術を適用し，構成要件Ｅ（「広告情報管理サ－バが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないこと」を特徴とする無線通信サ－ビス提供システム，前記２⑴ア(ア)〔本判決４８頁〕）を容易に想到することができたものと認められる。
エ控訴人の反論について
控訴人は，一般的に，広告は目に触れる回数が多ければ多いほど効果があるので，乙５発明は，広告情報が関連付けられた位置情報及び時刻と一致する位置情報及び時刻を有するモバイル・ウェブ・クライアントに対し，可能な限り長い時間，繰り返し広告を表示することを目的としており，回数は無制限で広告情報を配信する発明であるとし，広告の配信回数を制限するという公知技術又は周知技術を乙５発明に適用することには阻害事由があると主張する（前記第３の４⑵イ(イ)ｂ(b)〔本判決２５頁〕）。しかしながら，前記ウ(ア)ｂ〔本判決８３頁〕のとおり，インタ－ネット広告配信の技術分野において，本件特許の出願時（平成１２年９月５日）には，同じ広告を必要以上に見せることにより起きる「バナ－バ－ンアウト」（広告に反応がなくなる状態）を防ぐために，利用者一人一人に対する広告配信の回数をコントロ－ルすることは周知技術であったから，本件特許の出願時において，一般的に，広告は目に触れる回数が多ければ多いほど効果があると認識されていたとは認められない。そして乙５発明は，広告オブジェクト（広告情報）が関連付けられた位置情報及び時刻と一致する位置情報及び時刻を有するモバイル・ウェブ・クライアントに対して広告オブジェクト（広告情報）を配信することにより広告の効果を高めるものであると認めることはできるが（乙５【００１１】，【００１２】【００１７】），乙５には，広告オブジェクト（広告情報）が関連付けられた位置情報及び時刻と一致する位置情報及び時刻を有するモバイル・ウェブ・クライアントに対し，可能な限り長い時間，繰り返し広告を表示することが広告の効力を高めることである旨の記載はなく，かえって，広告の繰り返しは，その効果を減ずるという認識を前提とする上記周知技術が存在したことからすると，広告の繰り返しによって，その効力を高めることが乙５発明の唯一の目的であったということはできない。したがって，広告の配信数を制限することにより広告の効果を高めることを乙５発明が排斥するものであったと認めることはできないから，広告の配信回数を制限するという公知技術又は周知技術を乙５発明に適用することに阻害事由があるとは認められず，控訴人の上記主張は，採用することができない。
⑵本件発明１の進歩性
以上によれば，本件発明１は，乙５発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。したがって，本件発明１に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから（特許法１２３条１項２号），控訴人は被控訴人に対し，本件発明１に係る特許の特許権に基づく権利を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
７争点７（本件発明２６の進歩性）について
⑴乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術を副引用例とする本件
発明２６の容易想到性
乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術を副引用例とする本件発明２６の容易想到性について検討する。
ア乙５発明と本件発明２６の対比
(ア)一致点
ａ乙５発明においては，ウェブ・サ－バとモバイル・ウェブ・クライアントとをインタ－ネットにより接続しており（前記６⑴ア(イ)ｂ①〔本判決７４頁〕），その通信に当たっては，セルラ－基地局を介して接続されることとされている（乙５【００２０】【００２１】）。セルラ－基地局は無線の基地局を意味するから，モバイル・ウェブ・クライアントは，無線通信装置を含み，モバイル・ウェブ・クライアントとウェブ・サ－バは，無線通信サ－ビス提供システムを利用して接続されている。そして，セルラ－通信サ－ビスが，モバイル・ウェブ・クライアントのユ－ザが所定の利用料金を支払うシステムであることは顕著な事実であるから，乙５発明は，本件発明２６の構成要件Ｈ「無線通信装置の利用者が，無線通信ネットワ－クを経由して，通信事業者から無線通信サ－ビスの提供を受けることにより，所定の利用料金を支払うとともに，」に係る構成を備える。
ｂ乙５発明は，モバイル・ウェブ・クライアントの位置情報を取得する手段を備えている（前記６⑴ア(イ)ｂ②〔本判決７４頁〕）から，本件発明２６の構成要件Ｉ「前記無線通信装置の現在位置を測定する位置測定手段と，」に係る構成を備える。


ｃ乙５発明において，ウェブ・サ－バは，ユ－ザに供給すべき広告オブジェクト（広告情報。なお，この広告オブジェクトには，広告オブジェクトを提供すべきユ－ザの位置情報及び時刻を含む配信先情報が関連付けられている。）をあらかじめ入手しており，また，この広告オブジェクトをユ－ザのモバイル・ウェブ・クライアントに供給する機能を有している（前記６⑴ア(イ)ｂ③〔本判決７４頁〕）から，乙５発明は，本件発明２６の構成要件Ｊ「配信すべき広告情報および配信先情報を入手して，前記広告情報を前記無線通信装置に送信する広告情報管理サ－バとを具備する無線通信サ－ビス提供システムで使用される無線通信サ－ビス提供方法において，」に係る構成を備える。
ｄ乙５発明においては，モバイル・ウェブ・クライアントが，ウェブ・サ－バに対し，ウェブ・ペ－ジ要求とともに，当該モバイル・ウェブ・クライアントの位置情報を伝送する。ウェブ・サ－バは，受信したモバイル・ウェブ・クライアントの位置情報及びウェブ・ペ－ジ要求を受信した時刻と，広告オブジェクトに関連付けられている配信先情報としての位置情報及び時刻とが一致する広告オブジェクトを選択するものであり（前記６⑴ア(イ)ｂ④〔本判決７４頁〕），ウェブ・サ－バは，当該モバイル・ウェブ・クライアントから要求されたウェブ・ペ－ジを，選択した広告オブジェクトを含めて生成し，生成したウェブ・ペ－ジをモバイル・ウェブ・クライアントに供給する（前記６⑴ア(イ)ｂ⑤〔本判決７５頁〕）。そのため，乙５発明は，本件発明２６の構成要件Ｋ「前記位置測定手段が測定した前記無線通信装置の現在位置と前記配信先情報に含まれる位置情報に基づいて，前記広告情報管理サ－バが指定地域内の前記無線通信装置に対して前記広告情報を送信する送信ステップと，」，構成要件Ｌ「前記送信ステップで送信した広告情報の配信を，前記無線通信装置が受ける受信ステップと，」に係る構成を備える。
(イ)相違点
乙５発明と本件発明２６を対比すると，本件発明２６は構成要件Ｍ「その一方，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，前記広告情報管理サ－バは同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しない非送信ステップと，を含むことを特徴とする無線通信サ－ビス提供方法。」を備えるのに対し，乙５発明は，送信先情報に含まれる位置情報及び時刻に基づいて広告情報を送信するものの，同一の広告情報を同一のモバイル・ウェブ・クライアントに送信しないようにする構成を含まないから，乙５発明は，本件発明２６の構成要件Ｍに係る構成を備えない点で本件発明２６と異なるものと認められる。
イ相違点に係る本件発明２６の構成の容易想到性
前記６⑴ウ(イ)〔本判決８３頁〕と同様の理由により，乙５発明に，特定の広告を各利用者に配信する回数を１回に制限するという周知技術を適用し，構成要件Ｍの「広告情報管理サ－バが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しない非送信ステップ」（前記３⑴〔本判決５９頁〕）という構成を備えるようにすることは，容易に想到することができたものと認められ，上記非送信ステップを含むことを特徴とする無線サ－ビス提供方法という構成要件Ｍを容易に想到することができたものと認められる。
⑵本件発明２６の進歩性
そうすると，本件発明２６は，乙５発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである。したがって，本件発明２６に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められ（特許法１２３条１項２号），控訴人は被控訴人に対し，本件発明２６に係る特許の特許権に基づく権利を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
８争点８（本件訂正発明１の進歩性）について
⑴乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術，乙６，乙３の１の１
を副引用例とする本件訂正発明１の容易想到性
乙５を主引用例とし，配信回数を制限する周知技術，乙６，乙３の１の１を副引用例とする本件訂正発明１の容易想到性について検討する。
ア乙５発明と本件訂正発明１の対比
(ア)一致点
ａ本件訂正発明１の構成要件Ａ－１は「無線通信装置の利用者が，無線通信ネットワ－クを経由して，通信事業者から無線通信サ－ビスの提供を受けることにより，所定の利用料金を支払う無線通信サ－ビス提供システムであって，」であり（下線部は本件発明１の構成要件Ａと異なる点），乙５発明は，本件発明１の構成要件Ａに係る構成を備えるのと同様の理由により（前記６⑴イ(ア)ａ〔本判決７５頁〕），本件訂正発明１の構成要件Ａ－１の構成を備える。
ｂ本件訂正発明１の構成要件Ｂは本件発明１の構成要件Ｂと同じであるから，乙５発明は，本件発明１の構成要件Ｂに係る構成を備えるのと同様の理由により（前記６⑴イ(ア)ｂ〔本判決７５頁〕），本件訂正発明１の構成要件Ｂの構成を備える。


ｃ乙５発明において，ウェブ・サ－バは，ユ－ザに供給すべき広告オブジェクト（広告情報）をあらかじめ入手しており，この広告オブジェクトには，広告オブジェクトを提供すべきユ－ザの位置情報及び時刻を含む配信先情報が関連付けられており（前記６⑴ア(イ)ｂ③〔本判決７４頁〕），このうち少なくとも時刻は，広告情報の配信条件に当たる。また，ウェブ・サ－バは，この広告オブジェクトをユ－ザのモバイル・ウェブ・クライアントに供給する機能を有している（前記６⑴ア(イ)ｂ③〔本判決７４頁〕）。したがって，乙５発明は，本件訂正発明１の構成要件Ｃ’「前記広告情報の配信条件，配信すべき前記広告情報および配信先情報を入手するとともに，前記広告情報を前記無線通信装置に送信する広告情報管理サ－バとを具備し，」（下線部は本件発明１の構成要件Ｃと異なる点）に係る構成を備える。ｄ乙５発明においては，モバイル・ウェブ・クライアントが，ウェブ・サ－バに対し，ウェブ・ペ－ジ要求とともに，当該モバイル・ウェブ・クライアントの位置情報を伝送する。ウェブ・サ－バは，受信したモバイル・ウェブ・クライアントの位置情報及びウェブ・ペ－ジ要求を受信した時刻と，広告オブジェクトに関連付けられている配信先情報としての位置情報及び時刻とが一致するオブジェクトを選択するものであり（前記６⑴ア(イ)ｂ④〔本判決７４頁〕），また，当該モバイル・ウェブ・クライアントから要求されたウェブ・ペ－ジを，選択した広告オブジェクトを含めて生成し，生成したウェブ・ペ－ジをモバイル・ウェブ・クライアントに供給する（前記６⑴ア(イ)ｂ⑤〔本判決７５頁〕）。そのため，乙５発明は，本件訂正発明１の構成要件Ｄ’「前記広告情報管理サ－バは，前記位置測定手段が測定した前記無線通信装置の現在位置と前記配信先情報に含まれる位置情報と前記配信条件に含まれる前記広告情報の送信時間に基づいて，指定地域内の前記無線通信装置に対して前記送信時間内に前記広告情報を送信し，前記無線通信装置は，前記広告情報管理サ－バが送信した前記広告情報の配信を受ける一方，」（下線部は本件発明１の構成要件Ｄと異なる点）に係る構成を備える。
(イ)相違点
ａ構成要件Ａ－２に係る相違点
乙５発明と本件訂正発明１を対比すると，本件訂正発明１は構成要件Ａ－２「広告主が広告情報の送信回数又は送信デ－タ量に応じて徴収される広告情報配信料を支払うことにより，前記広告情報が前記無線通信装置に送信される無線通信サ－ビス提供システムにおいて，」（下線部は本件発明１の構成要件Ａと異なる点）を備えるのに対し，乙５発明は，送信料が広告オブジェクト（広告情報）の送信回数又は送信デ－タ量に応じて徴収されるという構成を備えていないから，乙５発明は，本件訂正発明１の構成要件Ａ－２を備えない点で本件訂正発明１と相違するものと認められる。
ｂ構成要件Ｅ－１に係る相違点
乙５発明と本件訂正発明１を対比すると，本件訂正発明１は構成要件Ｅ－１「前記広告情報管理サ－バは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信せず，」（下線部は本件発明１の構成要件Ｅと異なる点）を備えるのに対し，乙５発明は，送信先情報に含まれる位置情報及び時刻に基づいて広告情報を送信するものの，同一の広告情報を同一のモバイル・ウェブ・クライアントに送信しないようにする構成を含まないから，乙５発明は，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－１に係る構成を備えない点で本件訂正発明１と異なるものと認められる。
ｃ構成要件Ｅ－２に係る相違点
乙５発明と本件訂正発明１を対比すると，本件訂正発明１は構成要件Ｅ－２「前記広告情報管理サ－バは，前記広告情報の送信回数を含む送信結果情報を前記広告主の端末に送信すること，を特徴とする無線通信サ－ビス提供システム。」（下線部は本件発明１の構成要件Ｅと異なる点）を備えるのに対し，乙５発明においては，ウェブ・サ－バは，広告オブジェクト（広告情報）の送信回数を含む送信結果情報をモバイル・ウェブ・クライアントに送信するという構成を備えないから，乙５発明は，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－２に係る構成を備えない点で本件訂正発明１と異なるものと認められる。イ相違点に係る本件訂正発明１の構成の容易想到性
(ア)構成要件Ａ－２に係る構成の容易想到性
ａ乙６，乙３の１の１に記載された構成
(a)乙６の記載
(i)乙６（特開平１１－６５４３４，平成１１年３月５日公開）は，発明の名称を「情報提供システム，端末における情報の出力方法，移動情報端末及び情報提供装置」とする特許の公開公報であり，移動中のユ－ザが利便性の高い情報を得られるよう，ユ－ザが特に指定した情報に加え，ユ－ザがその場で欲する利用価値の高い広告情報を選択的に提供することを課題とし（【要約】【課題】），解決手段を，「気象情報，交通情報といったサ－ビス情報を提供するサ－バ２と，サ－バ２から提供されたサ－ビス情報をユ－ザに対して出力する移動体端末１とを備える。移動体端末１は，現在位置情報を含む個人情報を通信回線３を介してサ－バ２に送信する。サ－バ２は，移動体端末１から送信された個人情報を受信し，当該現在地情報によって特定される地点から所定範囲内に関連づけて，前記サ－バ２に記憶された広告情報を検出する。そして，当該検出した広告情報を，通信回線３を介して移動体端末３に送信する。」（【要約】【解決手段】）とするものである。(ii)乙６には，次の記載がある。
①「図１は本発明の第一実施形態の情報提供システムを説明するための概略構成図である。」（【００３９】）
②   図１
③「図４は図１に示すサ－バ２の概略ブロック図である。」（【０１０５】）
④   図４
⑤「図５に広告リンク情報記憶部２１５に格納された特性情報の一例を示す。」（【０１１９】）
図５には，送信回数が８０８として示されている。
⑥   「送信回数８０８は，後述する送信回数カウンタ２２１で測定された，各広告情報の送信回数を示すものである。この情報は，広告主への課金料金を求める際などに使用される。」（【０１２８】）
⑦   「送信回数カウンタ２２１は，通信部２０１から移動体端末1に送信を行った広告情報に対してその送信回数を数える。」
（【０１５２】）


⑧「広告料金演算部２２２は，送信回数カウンタ２１９で測定された広告情報毎の送信回数に基づいて，広告主への課金，すなわち広告料金を演算する。この課金情報は，通信手段7を介して，広告主等に送信することができる。」（【０１５３】）(iii)前記(i)，(ii)によれば，乙６には，広告情報の送信回数に応じて広告配信料が決定されることが記載されている。
(b)乙３の１の１の記載
(i)乙３の１の１（「高度なタ－ゲティングを可能にしたインタ－ネットの広告配信サ－ビスダブルクリック株式会社」宣伝会議No.578，平成１０年３月発行）には次の記載がある。①「ダブルクリック（以下：ＤＣ）は，ネットワ－ク型インタ－ネット広告サ－ビスの最大手，米ダブルクリックと日本のトランスコスモス，ＮＴＴ，ＮＴＴアドが９７年９月に設立したインタ－ネット広告の配信会社。ユ－ザ－サイドの情報を基にした効率的なインタ－ネット広告の配信システム（ＤＡＲＴ）で話題を呼んでいる。」（８０頁１段２２～３０行目）②「一方，広告主の立場から考えると，広告戦略上必要なタ－ゲットだけに絞った広告出稿が可能となることで，広告予算の無駄を削減できるメリットがある。」（８２頁１段６～１０行目）
③８２頁３段左の「ネットワ－ク料金表」には，「料金はＣＰＭ（バナ－配信１，０００回のコストで表示）：円」と記載されている。
(ii)前記(i)によれば，乙３の１の１には，広告情報の送信回数に応じて広告配信料が決定されることが記載されているものと認められる。
(c)乙６，乙３の１の１に記載された構成
前記(a)，(b)によれば，乙６，乙３の１の１には，広告情報の送信回数に応じて広告配信料が決定されることが記載されており，本件特許の出願当時，広告情報の送信回数に応じて広告配信料が決定される広告配信サ－ビスは公知であったと認められる。ｂ乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせるこ
との容易性
乙６，乙３の１の１と乙５発明は，いずれもインタ－ネットによる広告配信に関する技術分野に属し，ユ－ザに効果的な広告を配信するという課題，目的が共通しているから，乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせることは容易であったと認められる。
ｃ容易想到性
以上によれば，乙６，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせることにより，本件訂正発明１の構成要件Ａ－２「広告主が広告情報の送信回数又は送信デ－タ量に応じて徴収される広告情報配信料を支払うことにより，前記広告情報が前記無線通信装置に送信される無線通信サ－ビス提供システム」に係る構成を容易に想到することができたものと認められる。
(イ)構成要件Ｅ－１に係る構成の容易想到性
前記６⑴ウ(イ)〔本判決８３頁〕と同様の理由により，乙５発明に，特定の広告を各利用者に配信する回数を１回に制限するという周知技術を適用し，構成要件Ｅ－１の「広告情報管理サ－バは，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しない」（前記４⑴〔本判決５９頁〕）という構成を容易に想到することができたものと認められる。
(ウ)構成要件Ｅ－２に係る構成の容易想到性
ａ乙３の１の１に記載された構成
(a)乙３の１の１の記載
乙３の１の１（「高度なタ－ゲティングを可能にしたインタ－ネットの広告配信サ－ビスダブルクリック株式会社」宣伝会議No.578，平成１０年３月発行）には，次の記載がある。(i)「ダブルクリック（以下：ＤＣ）は，ネットワ－ク型インタ－ネット広告サ－ビスの最大手，米ダブルクリックと日本のトランスコスモス，ＮＴＴ，ＮＴＴアドが９７年９月に設立したインタ－ネット広告の配信会社。ユ－ザ－サイドの情報を基にした効率的なインタ－ネット広告の配信システム（ＤＡＲＴ）で話題を呼んでいる。」（８０頁１段２２～３０行目）
(ii)「また，マ－ケティングにとって，タ－ゲティングと同様に大切なのがリポ－ティングの機能。正確な広告の効果測定は，次の広告展開を図る意味でも重要だ。購買につながるユ－ザ－の『クリック行動』や，掲載された広告とリンク先サイトのコンテンツとの兼ね合いが掌握できれば，広告主にとっても貴重なマ－ケティング資料となるにちがいない。
ＤＣのリポ－ト機能はクリック率などのデ－タを，地域，ドメインタイプ，ＯＳ，ブラウザ，日時，フリ－クエンシ－，国などのカテゴリ－ごとに瞬時に計算。欲しい情報を必要に応じて取り出せるほか，オンラインでのリアルタイムリポ－トが可能。キャンペ－ンがどのように進行しているかをオンタイムでチェックでき，また修正・変更にも迅速に対応可能となっている。」（８１頁２段５行目～３段１２行目）
(iii)８２頁の右側の囲みには，「ダブルクリックの活用事例」が記載されており，「結果」として，「４ヵ月の実施で750,966インプレッションの広告が配信された。」という記載があり，広告情報の送信回数を報告することが示されている。
(b)乙３の１の１に記載された構成
前記(a)によれば，乙３の１の１には，広告配信サ－ビスにおいて広告情報の送信回数を広告主に報告することが記載されているものと認められる。
ｂ乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせることの容
易性
前記ａによれば，本件特許の出願当時，広告配信サ－ビスにおいて広告情報の送信回数を広告主に報告することは公知であったと認められる。そして，乙３の１の１と乙５発明は，いずれもインタ－ネットによる広告配信に関する技術分野に属し，ユ－ザに効果的な広告を配信するという課題，目的が共通しているから，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせることは容易であったと認められる。
ｃ容易想到性
以上によれば，乙３の１の１に記載された構成を乙５発明に組み合わせることにより，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－２「前記広告情報管理サ－バは，前記広告情報の送信回数を含む送信結果情報を前記広告主の端末に送信すること，を特徴とする無線通信サ－ビス提供システム。」を容易に想到することができたものと認められる。
⑵本件訂正発明１の進歩性


令和２年６月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成３１年(ワ)第７１７８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和２年２月２０日
判         決
原告        有限会   社ＰＸ   Ｚ
同訴訟   代理人   弁護士         佐藤治   隆
鷹見雅   和
同訴訟   代理人   弁理士          森   哲也
同補佐人弁理士        田中秀   喆
被告         東日本   高速道   路株式   会社同訴訟   代理人   弁護士            山上芳   和
藤井圭   子
笹岡優   隆
同訴訟   代理人   弁理士            齋藤晴   男同補佐人弁理士           齋藤貴   広
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成３１年４月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，車両誘導システムの各特許に係る特許権者である原告が，被告の使用に係る各システムは，いずれも上記特許に係る特許請求の範囲に記載された構成を充足するものであり，その特許発明の技術的範囲に属するものであるから上記特許権を侵害するものである旨主張して，被告に対し，不法行為による損害賠償請求として，民法７０９条及び特許法１０２条３項に基づき，又は不当利得返還請求として，民法７０３条に基づき，損害賠償金又は不当利得金として１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成３１年４月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。なお，以下，枝番号の記載を省略したものは，枝番号を含む。）
(1)本件特許
ア原告は，発明の名称を「車両誘導システム」とする特許権（特許第６１５９８４５号。請求項の数は２である。以下，この特許を「本件特許１」という。）の特許権者である。訴外甲（以下「甲」という。）は，本件特許１につき，平成２８年４月４日に特許出願をし（原出願日は平成１６年９月１３日である。），平成２９年６月１６日にその設定登録を受けたところ，上記特許権については，平成３０年３月１４日を受付日として，原告に対し，特定承継による本権の移転を原因とする特許権移転登録がされた。イまた，原告は，発明の名称を「車両誘導システム」とする特許権（特許第５７６９１４１号。請求項の数は２である。以下，この特許を「本件特許２」という。）の特許権者である。甲は，本件特許２につき，平成２６年４月２３日に特許出願をし（原出願日は平成１６年９月１３日である。），平成２７年７月３日にその設定登録を受けたところ，上記特許権については，平成３０年３月１４日を受付日として，原告に対し，特定承継による本権の移転を原因とする特許権移転登録がされた。
(2)本件各発明
ア本件特許１に係る特許請求の範囲の請求項１及び２の記載は，別紙特許公報（特許第６１５９８４５号）の該当部分に記載されたとおりである（そのうち請求項１の記載を，以下「本件特許請求の範囲１－１」といい，これに係る発明を「本件発明１－１」といい，請求項２の記載を，「本件特許請求の範囲１－２」といい，これに係る発明を「本件発明１－２」という。）。イ本件特許２に係る特許請求の範囲の請求項１及び２の記載は，別紙特許公報（特許第５７６９１４１号）の該当部分に記載されたとおりである（そのうち請求項１の記載を，以下「本件特許請求の範囲２－１」といい，これに係る発明を「本件発明２－１」といい，請求項２の記載を，「本件特許請求の範囲２－２」といい，これに係る発明を「本件発明２－２」という。なお，ア，イの各請求項の記載を，併せて「本件各特許請求の範囲」といい，これに係る発明を，併せて「本件各発明」という。）。
(3)構成要件の分説
ア本件発明１－１，１－２を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ１」などのようにいう。本件発明１－１（請求項１）は，構成要件Ａ１ないしＪ１であり，本件発明１－２（請求項２）は，構成要件Ｋ１である。）。Ａ１有料道路料金所，サービスエリア又はパーキングエリアに設置されている，ＥＴＣ車専用出入口から出入りをする車両を誘導するシステム
であって，
Ｂ１前記有料道路料金所，サービスエリア又はパーキングエリアに出入
りをする車両を検知する第１の検知手段と，
Ｃ１前記第１の検知手段に対応して設置された第１の遮断機と，Ｄ１車両に搭載されたＥＴＣ車載器とデータを通信する通信手段と，Ｅ１前記通信手段によって受信したデータを認識して，ＥＴＣによる料
金徴収が可能か判定する判定手段と，
Ｆ１前記判定手段により判定した結果に従って，ＥＴＣによる料金徴収が可能な車両を，ＥＴＣゲートを通って前記有料道路料金所，サービスエリア又はパーキングエリアに入る，または前記有料道路料金所，サービスエリア又はパーキングエリアから出るルートへ通じる第１のレーンへ誘導し，ＥＴＣによる料金徴収が不可能な車両を，再度前記ＥＴＣ車専用出入口手前へ戻るルート又は一般車用出入口に通じる第２のレーン
へ誘導する誘導手段と，を備え，
Ｇ１前記誘導手段は，前記第１のレーンに設けられた第２の遮断機と，前記第２のレーンに設けられた第３の遮断機と，を含み，Ｈ１さらに，前記第２の遮断機を通過した車両を検知する第２の検知手段と，前記第３の遮断機を通過した車両を検知する第３の検知手段と，
を備え，
Ｉ１前記第１の検知手段により車両の進入が検知された場合，前記車両が通過した後に，前記第１の遮断機を下ろし，前記第２の検知手段により車両の通過が検知された場合，前記車両が通過した後に，前記第２の
遮断機を下ろすことを特徴とする
Ｊ１車両誘導システム。
Ｋ１請求項１のシステムにおいて，さらに，前記第３の検知手段により車両の通過が検知された場合，前記車両が通過した後に，前記第３の遮断機を下ろすことを特徴とする車両誘導システム。


イ本件発明２－１，２－２を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ２」などのようにいう。本件発明２－１（請求項１）は，構成要件Ａ１ないしＫ２であり，本件発明２－２（請求項２）は，構成要件Ｌ２である。）。Ａ２有料道路料金所，サービスエリア又はパーキングエリアに設置されている，ＥＴＣ車専用出入口から出入りをする車両を誘導するシステム
であって，
Ｂ２前記有料道路料金所，サービスエリア又はパーキングエリアに出入
りをする車両を検知する第１の検知手段と，
Ｃ２前記第１の検知手段に対応して設置された第１の遮断機と，Ｄ２車両に搭載されたＥＴＣ車載器とデータを通信する通信手段と，Ｅ２前記通信手段によって受信したデータを認識して，ＥＴＣによる料
金徴収が可能か判定する判定手段と，
Ｆ２前記判定手段により判定した結果に従って，ＥＴＣによる料金徴収が可能な車両を，ＥＴＣゲートを通って前記有料道路料金所，サービスエリア又はパーキングエリアに入る，または前記有料道路料金所，サービスエリア又はパーキングエリアから出るルートへ通じる第１のレーンへ誘導し，ＥＴＣによる料金徴収が不可能な車両を，再度前記ＥＴＣ車専用出入口手前へ戻るルート又は一般車用出入口に通じる第２のレーン
へ誘導する誘導手段と，を備え，
Ｇ２前記誘導手段は，前記第１のレーンに設けられた第２の遮断機と，前記第２のレーンに設けられた第３の遮断機と，を含み，Ｈ２さらに，前記第２の遮断機を通過した車両を検知する第２の検知手段と，前記第３の遮断機を通過した車両を検知する第３の検知手段と，
を備え，
Ｉ２さらに，前記ＥＴＣゲートを通って前記有料道路料金所，サービスエリア又はパーキングエリアに入った位置または前記有料道路料金所，サービスエリア又はパーキングエリアから出た位置に第４の遮断機と車両を検知する第４の検知手段とを設け，それにより，前記第２の遮断機
と前記第４の遮断機との間に閉鎖空間を形成し，
Ｊ２前記第１の検知手段により車両の進入が検知された場合，前記車両が通過した後に，前記第１の遮断機を下ろし，前記第２の検知手段により車両の通過が検知された場合，前記車両が通過した後に，第２の遮断機を下ろし，前記第４の検知手段により車両の通過が検知された場合，該車両が通過した後に，前記第４の遮断機を下ろすことを特徴とするＫ２車両誘導システム。
Ｌ２請求項１のシステムにおいて，さらに，前記第３の検知手段により車両の通過が検知された場合，前記車両が通過した後に，第３の遮断機を下ろすことを特徴とする車両誘導システム。
(4)被告の行為
被告は，平成２３年４月２８日以降，東北自動車道に設けられた乙サービスエリアにおいてスマートインターチェンジの運用を開始したところ（以下，これを「乙ＳＡスマートＩＣ」という。），乙ＳＡスマートＩＣには，別紙被告システム目録記載の４つのシステムが設けられている（以下，「被告システム１」のようにいい，併せて「被告各システム」という。）（弁論の全趣旨）。
２主な争点
(1)被告システム１ないし４の本件発明１－１，１－２の技術的範囲への属否，被告システム４の本件発明２－１，２－２の技術的範囲への属否（争点１）
ア構成要件Ａ１，Ａ２の「車両を誘導するシステム」，構成要件Ｊ１，Ｋ２の「車両誘導システム」との文言への充足性（争点１－ア）イ「第１の検知手段」及び「第１の遮断機」と，「通信手段」との位置関係に関する，構成要件Ｂ１，Ｃ１，Ｄ１，Ｂ２，Ｃ２，Ｄ２への充足性（争点１－イ）
ウ構成要件Ｆ１，Ｆ２の「第２のレーンへ誘導する誘導手段」との文言へ
の充足性（争点１－ウ）
エ「遮断機を下ろす」と共に「第１の遮断機」を開く構成に関する，構成要件Ｉ１，Ｋ１，Ｊ２，Ｌ２への充足性（争点１－エ）オ構成要件Ｉ２の「前記第２の遮断機と前記第４の遮断機との間に閉鎖空
間を形成し」との文言への充足性（争点１－オ）
(2)無効理由１（本件各発明の，第１の検知手段，第１の遮断機，通信手段などに関する明確性要件違反）の有無（争点２）
(3)無効理由２（実開平２－１０４４６９号公報（乙３５）記載の発明（以下「乙３５発明」という。）に基づく進歩性欠如）の有無（争点３）
(4)損害の有無及び額（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１－ア（構成要件Ａ１，Ａ２の「車両を誘導するシステム」，構成要件Ｊ１，Ｋ２の「車両誘導システム」との文言への充足性）
【原告の主張】
被告各システムは，スマートインターチェンジにおいて，サービスエリアを出入りする車両について，ＥＴＣにより料金徴収が可能か否かによって異なるレーンに誘導するというものであるから，構成要件Ａ１，Ａ２の「車両を誘導するシステム」，構成要件Ｊ１，Ｋ２の「車両誘導システム」との文言を充足する。
【被告の主張】
被告各システムは，実質的には，車種に応じて適正な料金を徴収するための料金徴収システムであるから，上記各構成要件の文言を充足しない。(2)争点１－イ（「第１の検知手段」及び「第１の遮断機」と，「通信手段」との位置関係に関する，構成要件Ｂ１，Ｃ１，Ｄ１，Ｂ２，Ｃ２，Ｄ２への充足性）
【原告の主張】
本件各発明においては，「第１の検知手段」及び「第１の遮断機」と「通信手段」との間には必然的な位置関係が存在するわけではなく，本件各発明の課題は「第２のレーン」を備えていれば解決することができる。また，本件各発明は，第１の遮断機手前で車両が一旦停止するか否かについては何ら特定しておらず，一旦停止する車両の態様を何ら排除するものではない。
【被告の主張】


本件各発明においては，ゲート前アンテナ３は車両検知装置２ａと誘導手段との間，すなわち，第１の遮断機１及び車両検知装置２ａよりも先に配置されて，第１の遮断機１を通過した走行中の車両に対して，走行状態のまま無線通信を行うものである。これに対し，被告各システムの路側無線装置③は，本件各発明のゲート前アンテナ３と同様にＥＴＣの通信の可否を判定する機能を有してはいるが，発信制御機①（「第１の遮断機」に相当）の手前に配置されて，発信制御機①の手前に停止している車両に対して無線通信を行うものである。そうすると，本件発明と被告各システムとはその構成や作用を異にしているというべきである。
(3)争点１－ウ（構成要件Ｆ１，Ｆ２の「第２のレーンへ誘導する誘導手段」との文言への充足性）
【原告の主張】
本件各発明は，全ての作用が人の手を介さずに全自動で行われることに限定しているものではなく，正常通信ができない場合の問題は，再進入レーンを設けることで解決したものであり，人が介在しない全自動化を行ったことにより解決したものではない。そして，被告各システムは，全てレーンｄという再進入レーン（「第２のレーン」に相当）に該当する構成を有しているから，本件発明の課題を解決する手段を構成として有しているといえ，構成要件Ｆ１，Ｆ２の「第２のレーンへ誘導する誘導手段」との文言を充足する。
【被告の主張】
被告各システムにおいては，無線通信が不能又は不可の場合，レーンｄ手前の発信制御機⑤の開閉バーは，現場に駐在する係員が操作して開いて車両を退出ルートｄに誘導するという方法を採用しており，車両は退出ルートｄに自動誘導されるわけではない。すなわち，被告各システムの場合は，再進入レーンがあるにもかかわらず，係員の手を煩わせることとなり，ＥＴＣの本来の目的が達成できない状態となる。このように，被告各システムの技術思想は，本件各発明の技術思想と乖離しており，構成要件Ｆ１，Ｆ２の「第２のレーンへ誘導する誘導手段」との文言を充足しないこととなる。
(4)争点１－エ（「遮断機を下ろす」と共に「第１の遮断機」を開く構成に関する，構成要件Ｉ１，Ｋ１，Ｊ２，Ｌ２への充足性）
【原告の主張】
本件各発明は，第２又は第３の「遮断機を下ろす」と共に「第１の遮断機」を開く構成に限定されるものではない。請求項で何らの特定もしていない事項について，明細書中の実施例の記載をもって不当に限定解釈することはできない。
【被告の主張】
本件各発明においては，第２の検知手段（車両検知装置２ｃ）により車両の通過が検知された場合や，第３の検知手段（車両検知装置２ｄ）により車両の通過が検知された場合に，第１の遮断機（遮断機１）が開かれるものであり（段落【００４２】），第２又は第３の「遮断機を下ろす」と共に「第１の遮断機」を開く構成を採るものである。他方，被告各システムにおいては，そのような場合であっても，発信制御機①（「第１の遮断機」に相当）の開閉バー等は閉じたままで待機するものである。このような被告各システムは，構成要件Ｉ１，Ｋ１，Ｊ２，Ｌ２を充足しない。(5)争点１－オ（構成要件Ｉ２の「前記第２の遮断機と前記第４の遮断機との間に閉鎖空間を形成し」との文言への充足性）
【原告の主張】
被告システム４においても，１台の車両が通過する場合，発進制御機④と発進制御機⑨とで閉鎖空間を形成することは明らかである（甲１０，１１）。そうすると，被告システム４は，構成要件Ｉ２の「前記第２の遮断機と前記第４の遮断機との間に閉鎖空間を形成し」との文言を充足する。なお，構成要件Ｉ２においては，閉鎖空間に１台の車両のみが存在するという構成の特定をしておらず，複数車両の存在に関する被告の指摘等は，同構成要件非充足の理由にはならない。
【被告の主張】
構成要件Ｉ２においては，その間に車両１台のみが存在するようにして，追突を防止するところに意味がある。しかるに，被告システム４の場合は，発進制御機④と発進制御機⑨の間の区間は，車両の軸数及び車長等を計測するための区間であるとともに，車両が路側無線装置⑬との間でＥＴＣ通信を行うために必ず一旦停止する区間であり，また，発信制御機④と発信制御機⑨の間に車両が存在する場合でも，路側無線装置③で正常な通信が終了した場合は発進制御機④は開くことから，複数車両が存在し得るものであって，追突する可能性がある。このような被告システム４の場合は，構成要件Ｉ２における閉鎖空間とは全く技術的意味合いを異にするから，構成要件Ｉ２を充足しない。
(6)争点２（無効理由１（本件各発明の，第１の検知手段，第１の遮断機，通信手段などに関する明確性要件違反）の有無）
【被告の主張】
本件各発明は，いかなる状況（形状）のレーンに配置されるシステムなのか，また，第１の検知手段，第１の遮断機，通信手段，誘導手段，第２の検知手段，第３の検知手段，第３の遮断機，第１の遮断機を下ろす手段，第２の遮断機を下ろす手段，第３の遮断機を下ろす手段がそれぞれどの位置に配置され，どのような位置関係にあるのか，さらに，誘導手段がいかなる構成のもので，どのようにして車両を誘導するのかが明確でなく，特許法３６条６項２号に規定する明確性の要件を満たしていないものであり，無効なものである。
【原告の主張】
被告の上記主張は，争う。本件各発明の，第１の検知手段，第１の遮断機，通信手段などに関しては，請求項の文言自体で明確であり，本件明細書の図３，４，６，７，９，１１からも，いかなる状況（形状）のレーンに配置されるシステムであるかは明確であるといえる。なお，そもそも通信手段と第１の遮断機との間には，必然的な位置関係は存在しない。(7)争点３（無効理由２（乙３５発明に基づく進歩性欠如）の有無）
【被告の主張】


本件各発明は，乙３５発明に基づいて当業者が容易に想到することができるから，進歩性を欠き無効なものである（特許法２９条２項）。すなわち，本件各発明と乙３５発明とは，乙３５発明が，本件各発明における，第１の検知手段（車両検知装置２ａ）に対応して設置される第１の遮断機１に相当する遮断機を備えていない点，第１の検知手段（車両検知装置２ａ）により車両の進入が検知された場合に，車両が通過した後に，第１の遮断機１を下ろす手段を備えていない点，第２の検知手段（車両検知装置２ｃ）により車両の進入が検知された場合に，車両が通過した後に，第２の遮断機４－１を下ろす手段を備えていない点，第２のレーンに設けられる第３の遮断機４－２に相当する遮断機を備えていない点，第３の遮断機４－２を通過した車両を検知する第３の検知手段（車両検知装置２ｄ）に相当する車両検知手段を備えていない点，第３の検知手段（車両検知装置２ｄ）により車両の通過が検知された場合に，車両が通過した後に，第３の遮断機４－２を下ろす手段を備えていない点，本件発明２における閉鎖空間に関する構成を備えてない点等において相違するが，これらの点は，当業者においては，乙３５発明と課題を共通にする周知技術（乙２０，２２，３６等）を適用することなどにより容易に想到することができるものである。なお，原告は，乙３５発明において遮断機１７が常時開であることを指摘するが，予め開いていて適正車両はそのまま通すゲートと，閉じていて適正車両が到来したときに開いて通行を許容するゲートとの間には，格別の差異はないといえる。
【原告の主張】
被告の上記主張は，争う。乙３５発明において遮断機１７を常時開とすることは，他の構成に置換することが不可能な必須の構成であり，逆走車を防止するという目的を有していないため，当業者が本件各発明の構成に想到するためには，阻害要因が存在するといえる。
(8)損害の有無及び額（争点４）
【原告の主張】
被告は，被告システム１ないし３につき平成２９年６月１６日以降，被告システム４につき平成２７年７月３日以降，これらを使用して通過車両からターミナルチャージ（利用距離に関係なく固定的に徴収される，高速道路の利用１回当たりの利用料）を徴収しており，その合計金額は少なくとも１億円を下らない。そして，被告の本件各発明の実施に対し原告が受けるべき金銭の額は，上記の１０％を下らない。そうすると，原告は，被告に対し，民法７０９条及び特許法１０２条３項又は民法７０３条に基づき，損害賠償又は不当利得金として，少なくとも１０００万円を請求できるというべきである。
【被告の主張】
原告の上記主張は，争う。
第３当裁判所の判断
１本件各発明について
(1)本件各特許請求の範囲は，前記第２の１   のとおりであるところ，本件特許の特許出願の願書に添付した各明細書（以下「本件明細書」という。）には，発明の詳細な説明として，次の記載がある（甲２，４）。
ア技術分野
【０００１】本発明は車両誘導システムに関し，更に具体的には有料道路の出入口に設置されたＥＴＣ車用出入口に利用される車両を安全に誘導する車両誘導システムに関する。
【０００２】近年，有料道路の料金所にＥＴＣシステム（ElectronicTollCollectionSystem:ノンストップ料金自動支払いシステム）が設置されるようになってきた。図１に示すように，ＥＴＣシステムは，料金所ゲートに設置した路側アンテナ３，５と，車両１４に装着した車載器２０との間で無線通信を用いて自動的に通行料金の決済を行ない，料金所をノンストップで通行することができるシステムである。
イ発明が解決しようとする課題
【０００６】（中略）現時点では全車両がＥＴＣシステム対応車ではないので，有料道路の料金所のレーンには，「ＥＴＣ専用」と表示されたＥＴＣ車専用レーンと，「ＥＴＣ一般」と表示されたＥＴＣ車も一般車も混在して通れるレーンと，「一般」と表示されたＥＴＣシステムを利用出来ないレーンとが混在している。このため，一般車が誤ってＥＴＣ車専用レーンに進入する場合が起こり得る。（以下略）
【０００７】更に，ＥＴＣ車であっても，その車載器が路側アンテナと正常通信が出来ない場合も起こり得る。例えば，車載器に対するＥＴＣカードの未挿入，不完全挿入，直前挿入等の場合である。
【０００８】このような場合，開閉バーが下りて進行出来なくなるので，車両を止めてインターホンで係員を呼び出す必要がある。これにより，料金所の渋滞が助長され，ＥＴＣの本来の目的に沿わなくなる。また，開閉バーが下りて通行を止められた車両が，レーンからバック走行をして出ようとすると，後続の車両と衝突するおそれもあり，非常に危険である。
ウ課題を解決するための手段
【００１０】従って，本発明は、一般車がＥＴＣ車用出入口に進入した場合又はＥＴＣ車に対してＥＴＣシステムが正常に動作しない場合（路側アンテナと車載器の間で通信不能・不可）であっても，車両を安全に誘導する車両誘導システムを提供することを目的とする。
【００１１】更に本発明は，ＥＴＣシステムを利用した車両誘導システムにおいて，例えば，逆走車の走行を許さず，或いは先行車と後続車の衝突を回避し得る，安全な車両誘導システムを提供することを目的とする。【００１２】上記目的に鑑みて，本発明に係る車両誘導システムは，一般道路と有料道路との間の料金所にＥＴＣ車用レーンを有するインターチェンジに利用される車両誘導システムであって，路側アンテナと車載器と（ママ）間で通信不能又は通信不可が発生したとき，車両が前記ＥＴＣ車用レーンから離脱しえる手段を設けたことを特徴とする。（判決注：本件特許２の特許出願の願書に添付した明細書には，上記【００１２】の記載はないが，これに相当するものとして，同明細書には次の記載がある。）


「【００１２】（中略）ＥＴＣによる料金徴収が不可能な車両を，再度前記ＥＴＣ車専用出入口手前へ戻るルート又は一般車用出入口に通じる第２のレーンへ誘導する誘導手段と，を備え，（以下略）」【００１３】更に，上述の車両誘導システムにおいて，前記ＥＴＣ車用レーンから離脱しえる手段は，前記ＥＴＣ車用レーンから分岐して前記車両が前記料金所へ再進入するレーン又は一般車用レーンへ誘導されるレーンとすることができる。
【００１７】（中略）前記検知手段により車両の進入が検知された場合，遮断機を下ろすことにより，進入した車両のバック走行と後続の車両の進入を防ぐことを特徴とする。
エ発明の効果
【００２７】本発明によれば，一般車がＥＴＣ車用出入口に進入した場合又はＥＴＣ車に対してＥＴＣシステムが正常に動作しない場合であっても，車両を安全に誘導する車両誘導システムを提供することが出来る。【００２８】更に本発明によれば，ＥＴＣシステムを利用した車両誘導システムにおいて，例えば，逆走車の走行を許さず，或いは先行車と後続車の衝突を回避し得る，安全な車両誘導システムを提供することが出来る。
オ発明を実施するための最良の形態
【００３５】（中略）従来，再進入レーンＥが存在しなかったので，開閉バー４－１が下りて進行出来なくなると，車両を止めてインターホン等で係員を呼び出す必要があった。これにより，料金所９の渋滞が助長され，ＥＴＣの本来の目的が達成できない状態となる。また，開閉バー４－１が下りて通行を止められた車両が，レーンＤからバック走行をしてレーンＡから出ようとすると，後続の車両と衝突するおそれもあり，非常に危険であった。しかし，再進入レーンＥを設けることで，このような不具合，危険をシステム的に解決することができる。
【００４０】図４に示す複数個の車両検知装置２ａ，２ｂ，２ｃ，２ｄの機能について着目しながら，図５に示すフローを使って，図３，４の車両誘導システムの誘導方法を簡単に説明する。最初の車両検知装置２ａが車両の進入を検知すると（ステップＳ０２），遮断機１を閉じて後続車との間を一定の間隔を空けるようにしている（ステップＳ０３）。遮断機１は，（中略）車両検知装置２ｃ又は２ｄが車両を検知しないと開かないので，先行車と後続車の衝突が回避でき，また先行車がレーンＡを逆走するのを阻止できる。２番目の車両検知装置２ｂが進入車両を検知すると（ステップＳ０５），車両がゲート前アンテナ３を通過したことを確認し，このタイミングで通信可能又は通信不能・不可のいずれであるかを判定する（ステップＳ０６，Ｓ０７）。判定時期を確定し，車両が通過していない状態と車両の通過したにも拘わらず無線通信が行なわれなかった状態とを識別できるようにしている。
【００４６】この実施形態によれば，次のような効果が得られる。(1)本実施例は，従来のインターチェンジに大幅な変更を加えることなく，新たに再進入レーンＥを用意するだけで実現できる。(2)ＥＴＣレーンに進入した後，ＥＴＣ無線通信が不能・不可であっても再進入レーンＥが用意されているので渋滞が発生しない。(3)車両検知装置２ａが進入車両を検知すると遮断機１を閉じ，その後車両検知装置２ｃ，２ｄが進入車両を検知しないと遮断機１を開けないので，進入車両の不法な逆方向走行を阻止することができる。(4)更に，遮断機１と車両検知装置２ｃ，２ｄの間にある車両は１台（ママ）限定されるので，進入車両と後続車両との間で衝突事故が回避できる。
(2)上記(1)によれば，本件各発明の課題解決原理（技術的思想）としては，料金所ゲートに設置した路側アンテナと，車両に装着した車載器との間で無線通信を用いて自動的に通行料金の決済を行い，料金所をノンストップで通行することができるＥＴＣシステムにおいて，従来技術においては，一般車が誤ってＥＴＣ車専用レーンに進入する場合や，ＥＴＣ車であっても，その車載器が路側アンテナと正常通信が出来ない場合などに，開閉バーが下りて進行出来なくなるので，車両を止めてインターホンで係員を呼び出す必要があり，これにより，料金所の渋滞が助長されたり，バーが下りて通行を止められた車両が，レーンからバック走行をして出ようとすると，後続の車両と衝突するおそれが生じていたなどの技術的課題が存していたところ，これを解決するため，車両がＥＴＣ車用レーンから離脱しえる手段を設けたほか，検知手段により車両の進入が検知された場合，遮断機を下ろすことにより，進入した車両のバック走行を防ぐ構成を採用したことにより，逆走車の走行を許さず，或いは先行車と後続車の衝突を回避し得る，安全な車両誘導システムを提供するとの効果を奏することが出来るというものであると解するのが相当である。
２争点１－イ（「第１の検知手段」及び「第１の遮断機」と，「通信手段」との位置関係に関する，構成要件Ｂ１，Ｃ１，Ｄ１，Ｂ２，Ｃ２，Ｄ２への充足性）
について
(1)判断
上記１によれば，従来技術を踏まえた本件各発明における技術的課題の１つとして，車両の逆走を許さず後続の車両と衝突するおそれを防止するというものがあり，本件各発明は，これを解決できる構成を採用したものであることが認められ，そうである以上，少なくともその「第１の遮断機」は，料金所等のＥＴＣ車用レーンに進入した車両が，「通信手段」とのやりとりの結果ＥＴＣ車用レーンから離脱させるべき車両と判定される可能性に備えて，「通信手段」よりもＥＴＣレーンの入口側に位置して，車両の進入が検知された場合にはこれが下りることにより，進入した車両のバック走行を止める構成であることが必要というべきである。すなわち，「第１の遮断機」との構成は，本件各発明の課題解決原理（技術的思想）に照らして検討するときは，「通信手段」よりもＥＴＣレーンの入口側に位置することが必要というべきであり，料金所等への車両の進入が検知された場合に，その遮断機を下ろすことにより，目標とする進路への通行を止められた車両のバック走行及び後続車との衝突防止を図ることができる点に，その技術的意義があるものというべきである。


しかして，被告各システムにおいては，第１の遮断機（発進制御機①）は，通信手段（路側無線装置③）の先に配置されており，かかる被告各システムの構成によっては，目標とする進路への通行を止められた車両のバック走行及び後続車との衝突防止を図ることはできない。
以上によれば，被告各システムは，本件各発明の「第１の検知手段」及び「第１の遮断機」と，「通信手段」との位置関係に関する，構成要件Ｂ１，Ｃ１，Ｄ１，Ｂ２，Ｃ２，Ｄ２をいずれも充足しないものというほかない。
(2)原告の主張について
原告は，本件各発明においては，「第１の遮断機」と「通信手段」との間には必然的な位置関係が存在するわけではなく，本件各発明の課題は「第２のレーン」を備えていれば解決することができるなど主張する。しかし，前記説示のとおり，「第１の遮断機」との構成は，本件各発明の課題解決原理（技術的思想）に照らして検討するときは，「通信手段」よりもＥＴＣレーンの入口側に位置することが必要というべきであり，料金所等への車両の進入が検知された場合に，その遮断機を下ろすことにより，目標とする進路への通行を止められた車両のバック走行及び後続車との衝突防止を図ることができるというその技術的意義は，「第２のレーン」を備えてさえいれば果たされるものということはできない。
以上によれば，原告の上記主張を採用することはできない。原告のその余の主張も，上記(1)の説示を左右するものではない。３争点１－ウ（構成要件Ｆ１，Ｆ２の「第２のレーンへ誘導する誘導手段」との文言への充足性）について
(1)判断
前記１によれば，従来技術を踏まえた本件各発明の技術的課題の１つとして，開閉バーが下りて進行出来なくなる誤進入の一般車や通信不具合のＥＴＣ車につきインターホンで係員を呼び出す必要が生じることから料金所の渋滞が助長されていたというものがあり，本件各発明は，これを解決できる構成を採用したものであることが認められ，そうである以上，構成要件Ｆ１，Ｆ２の「第２のレーンへ誘導する誘導手段」は，上記のような車両であってもインターホンで係員を呼び出すなどの所作を要することなく誘導手段自身によって第２のレーンへ誘導する構成であることが必要と解するのが相当である。
しかして，証拠（乙２８）及び弁論の全趣旨によれば，被告各システムにおいては，ＥＴＣによる料金徴収が不可能な車両があった場合，停車した車両（ドライバ）と係員とがインターホンで通話をし，再通信処理が可能な場合は係員が車線監視制御装置から再通信処理を実施し，再通信処理が不可の場合は係員が車線監視制御装置の開ボタンを押して発進制御機を開くものであり，また，エラー状態が継続の場合は監視員（係員）が現地に出向き対応する場合もあることが認められ，このような被告システムは，インターホンで係員を呼び出すなどの所作を介して初めて第２のレーンに誘導されるとの構成のものというほかなく，構成要件Ｆ１，Ｆ２の「第２のレーンへ誘導する誘導手段」のように，誘導手段によって第２のレーンに誘導する構成であるということはできない。
以上によれば，被告各システムは，構成要件Ｆ１，Ｆ２の「第２のレーンへ誘導する誘導手段」との文言を充足しないものというほかない。
(2)原告の主張について
原告は，本件各発明は，全ての作用が人の手を介さずに全自動で行われることに限定しているものではなく，正常通信ができない場合の問題は，再進入レーンを設けることで解決したものであるところ，被告各システムは，全てレーンｄという再進入レーン（「第２のレーン」に相当）に該当する構成を有しているから，本件発明の課題を解決する手段を構成として有していると主張する。
しかし，前記説示のとおり，構成要件Ｆ１，Ｆ２の「第２のレーンへ誘導する誘導手段」との構成は，本件各発明の課題解決原理（技術的思想）に照らして検討するときは，誤進入の一般車等であってもインターホンで係員を呼び出すなどの所作を要することなく誘導手段自身によって第２のレーンへ誘導する構成であることが必要と解するのが相当であり，被告各システムがレーンｄという再進入レーンを有していることのみをもって，上記のような構成を充たすものということはできない。以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。
４結論
以上のとおり，被告各システムは，上記２，３に説示した本件各発明の各構成要件を充足せず，本件各発明の技術的範囲に属しないものというべきである。原告は，その他縷々主張するが，そのいずれを慎重に検討しても，上記説示を左右するに足りるものはなく，いずれも採用の限りでない。よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官              田中孝   一裁判官              奥        俊彦裁判官本井修平は，てん補のため，署名押印することができない。裁判長裁判官              田中孝   一
（別紙）
被告システム目録
１被告システム１（乙ＳＡスマートＩＣの上りレーン入口）
≪被告システム１の構成要素及びその位置関係≫
≪被告システム１の動作フロー≫
（ステップＳ１０１）
一般道路からレーンａに進入する車両は，車種識別ユニット⑪をノンストップで通過することにより，軸数，車長等のデータが取得されて，課金のための車種識別が行われる。
（ステップＳ１０２）
車種識別ユニット⑪を通過した車両は，更に車両検知器⑫設置部に至り，黄色と黒の縞模様が付された開閉バーによって構成される発進制御機［開閉バー］①の手前で一旦停車する（その時点で発進制御機［開閉バー］①，④，⑤は閉じている）。
（ステップＳ１０３）
車両が車両検知器⑫設置部に進入することにより，路側無線装置③の通信機能が稼動し，路側無線装置③と車両に搭載されたＥＴＣ車載器との間で無線通信が行われ，車載器情報がチェックされて，課金のための入口情報が書き込まれる。
（ステップＳ１０４）
無線通信が可能な場合は，開閉バー①が開くと共に，レーンｂ前方の発進制御機［開閉バー］④が開き（発進制御機［開閉バー］⑤は閉じたまま），車両は乙ＳＡ内へ前進する。
（ステップＳ１０５）
車両検知器②が車両の通過を検知すると開閉バー①が閉じ，車両検知器⑥が車両の通過を検知すると開閉バー④が閉じる。
（ステップＳ１０６）


無線通信が不能又は不可の場合は，運転者に対し，インターホンによる音声でその旨の報知がなされ，レーンｄ手前の発進制御機［開閉バー］①及び⑤が人的操作によって開かれ，車両は退出ルートｄに退出する。２被告システム２（乙ＳＡスマートＩＣの上りレーン出口）
≪被告システム２の構成要素及びその位置関係≫
≪被告システム２の動作フロー≫
（ステップＳ１０２）
サービスエリア内からレーンａに進入する車両は，車両検知器⑫設置部に至り，黄色と黒の縞模様が付された開閉バーによって構成される発進制御機［開閉バー］①の手前で一旦停車する（その時点で発進制御機［開閉バー］①，④，⑤は閉じている）。
（ステップＳ１０３）
車両が車両検知器⑫設置部に進入することにより，路側無線装置③の通信機能が稼動し，路側無線装置③と車両に搭載されたＥＴＣ車載器との間で無線通信が行われ，車載器情報がチェックされて，課金情報が書き込まれる。
（ステップＳ１０４）
無線通信が可能な場合は，開閉バー①が開くと共に，レーンｂ前方の発進制御機［開閉バー］④が開き（発進制御機［開閉バー］⑤は閉じたまま），車両は一般道へ前進する。
（ステップＳ１０５）
車両検知器②が車両の通過を検知すると開閉バー①が閉じ，車両検知器⑥が車両の通過を検知すると開閉バー④が閉じる。
（ステップＳ１０６）
無線通信が不能又は不可の場合は，運転者に対し，インターホンによる音声でその旨の報知がなされ，レーンｄ手前の発進制御機［開閉バー］①及び⑤が人的操作によって開かれ，車両は退出ルートｄに退出する。３被告システム３（乙ＳＡスマートＩＣの下りレーン出口）
≪被告システム３の構成要素及びその位置関係≫
≪被告システム３の動作フロー≫
（ステップＳ１０２）
サービスエリア内からレーンａに進入する車両は，車両検知器⑫設置部に至り，黄色と黒の縞模様が付された開閉バーによって構成される発進制御機［開閉バー］①の手前で一旦停車する（その時点で発進制御機［開閉バー］①，④，⑤は閉じている）。
（ステップＳ１０３）
車両が車両検知器⑫設置部に進入することにより，路側無線装置③の通信機能が稼動し，路側無線装置③と車両に搭載されたＥＴＣ車載器との間で無線通信が行われ，車載器情報がチェックされて，課金情報が書き込まれる。
（ステップＳ１０４）
無線通信が可能な場合は，開閉バー①が開くと共に，レーンｂ前方の発進制御機［開閉バー］④が開き（発進制御機［開閉バー］⑤は閉じたまま），車両は一般道へ前進する。
（ステップＳ１０５）
車両検知器②が車両の通過を検知すると開閉バー①が閉じ，車両検知器⑥が車両の通過を検知すると開閉バー④が閉じる。
（ステップＳ１０６）
無線通信が不能又は不可の場合は，運転者に対し，インターホンによる音声でその旨の報知がなされ，レーンｄ手前の発進制御機［開閉バー］①及び⑤が人的操作によって開かれ，車両は退出ルートｄに退出する。４被告システム４（乙ＳＡスマートＩＣの下りレーン入口）
≪被告システム４の構成要素及びその位置関係≫
≪被告システム４の動作フロー≫
（ステップＳ２０１）
一般道路からレーンａに進入した車両は，黄色と黒の縞模様が付された開閉バーによって構成される発進制御機［開閉バー］①の手前で一旦停車する（その時点で発進制御機［開閉バー］①，④，⑤，⑨は閉じている）。
（ステップＳ２０２）
車両検知器⑭が停止ゾーンに到来した車両を検知すると，路側無線装置③の通信機能が稼動し，路側無線装置③と車両に搭載されたＥＴＣ車載器との間で１回目の無線通信が行われ，車載器情報がチェックされる。
（ステップＳ２０３）
無線通信が可能な場合は発進制御機①が開くと共に，レーンｂ前方の発進制御機④が開き（発進制御機⑤，⑨は閉じたまま），車両はデータ取得区間（レーンｅ）へ前進し，車種識別ユニット⑪を経ることにより，軸数，車長等のデータが取得されて，課金のための車種識別が行われる。
（ステップＳ２０４）
車両検知器②が車両の通過を検知すると開閉バー①が閉じ，車両検知器⑥が車両の通過を検知すると開閉バー④が閉じる。
（ステップＳ２０５）
無線通信が不能又は不可の場合は，インターホンによる音声でその旨の報知がなされ，発進制御機①及びレーンｄ手前の発進制御機⑤が人的操作によって開かれ，車両は退出ルートｄに退出する。
（ステップＳ２０６）
レーンｅに前進した車両は，発進制御機①の場合と同様に発進制御機⑨の手前で一旦停車し，路側無線装置⑬と車両に搭載されたＥＴＣ車載器との間で２回目の無線通信が行われ，入口情報等の書き込みが行われる。
（ステップＳ２０７）
２回目の無線通信終了後発進制御機⑨が開き，車両検知器⑩が車両の通過を検知すると発進制御機⑨が閉じる。
（別紙特許公報省略）


主        文
１   一審被告の控訴に基づき、原判決中、一審被告の敗訴部分を取り消す。
上記取消部分に係る一審原告の請求を棄却する。
２一審原告の本件控訴を棄却する。
３訴訟費用は、第１、２審とも一審原告の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１一審原告
原判決を次のとおり変更する。
一審被告は、一審原告に対し、２５４１万円及びこれに対する平成２０年８月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２一審被告
主文同旨
第２事案の概要（以下、略語は、特に定めない限り、原判決の表記に従う。）１本件は、摂食障害（神経性無食欲症）の治療を目的として、平成２０年５月１９日、一審被告の設置運営に係る公立学校共済組合関東中央病院（被告病院）に入院した一審原告（平成▲年▲月▲日生の女性。入院当時▲歳）が、入院（医療保護入院）中に被告病院において受けた平成２０年５月２４日から同年８月８日までの７７日間の身体的拘束（本件拘束）が違法であり、診療契約上許されないものであった旨主張して、一審被告に対し、当該診療契約に係る債務不履行による損害賠償請求権に基づき、損害金合計２５４１万円（慰謝料２３１０万円及び弁護士費用２３１万円の合計額）及びこれに対する同月９日（本件拘束が解除された日の翌日）から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は、上記７７日間のうち平成２０年７月２３日から同年８月８日までの１７日間について、本件拘束が違法であったものと認め、一審原告の上記請求について、損害金合計１１０万円及びこれに対する平成３０年５月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで同割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し、その余を棄却した。
これに対し、一審原告及び一審被告がそれぞれ控訴した。
２前提事実
次のとおり補正するほか、原判決の「第２事案の概要」の１記載のとおりであるから、これを引用する。
２頁１９行目の「当時」を「一審原告の主治医となった当時」に改める。２頁２４行目の「別紙」を「原判決別紙」に改める。
４頁７行目の「伝えた」を「伝え、一審原告もこれを了承した」に改める。
４頁１２行目の「また」の次に「、一審原告は」を加える。５頁９行目の「８日」の次に「午前９時２５分頃」を加える。７頁１９行目の「望ましい」の次に「、ただし、内科的合併症がある場合には、単に体重だけでなく、異常検査値の程度も考慮して判断すべきである」を加える。
３争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり補正し、当審における一審原告の主張の要旨を付加するほか、原判決の「第２事案の概要」の２記載のとおりであるから、これを引用する。
原判決の補正
ア１１頁２４行目末尾に「身体拘束を検討するのは、実際に一審原告が拒食行動に走り、かつ、これを一定期間継続することで生命の危険が現実的なものとなった段階でも何ら遅くないのであり、拒食行動に走る危険を未然に防がなければ生命に危険があるとはいえない。」を加える。イ１３頁１１行目の「この点」の次に「について」を加える。ウ１９頁７行目の「千葉県精神医療センター」を「千葉県精神科医療センター」に改める。
エ２０頁９行目の「低血圧（」の次に「血圧」を、同行目の「徐脈（」の次に「脈拍」を、１０行目の「血清鉄低値（」の次に「血清鉄値」を、２４行目の「徐脈（」の次に「脈拍」をそれぞれ加える。オ２７頁２５行目の「この点、」を削る。
当審における一審原告の主張の要旨
ア争点   （本件拘束開始の違法性の有無）について
ウ類型の解釈について
a昭和６２年に精神保健福祉法が改正された趣旨に鑑みると、入院患者の行動制限に関しては、患者の人権擁護の観点に立って必要最小限度にとどめるべきであり、ウ類型に該当すると認められるのは、真に必要最小限度の制約である場合でなければならず、精神保健指定医の単なる合理的な裁量に基づいて認められるものであってはならない。また、ウ類型においても、人権制約を必要最小限度にとどめなければならないとの上記改正の趣旨及び本件告示が発出された趣旨は守らなければならないから、ウ類型については、ア類型の著しい切迫性又はイ類型の顕著性を前提にしつつ、自殺企図、自傷行為、多動及び不穏に該当しない場合の中から、単に身体の安全に危険が及ぶ場合を除き、生命にまで危険が及ぶ場合に限り、これを補充的に定めたものと理解すべきであって、必要最小限の制約を踰越しないために、他の類型以上に厳格な解釈運用が求められる。
そして、本件告示は、身体拘束が漫然と行われることがないように、医師は頻回の診察を行うことを定めており、頻回とは少なくとも毎日１回よりも多い頻度を意味するところ、これは、頻回の診察の結果、身体拘束の要件を充たさない場合には、身体拘束をやめることができるようにしたものであるから、少なくとも身体拘束開始後は、１日を超えない時間単位で身体拘束の要件を見極め、不要になれば身体拘束を解くことが求められている。そうすると、本件告示は、身体拘束開始時においても、長くともそれに先立つ１日を超えない近接した時間的範囲内の患者の状態から、身体拘束の要件充足性を判断することを前提としていると解すべきである。本件告示は、身体の拘束という人権制約の必要最小限度の限界として、ア類型の著しい切迫性又はイ類型の顕著性を定めているのであるから、日を隔てたエピソードはおよそ考慮し得ず、縊首や咬舌、床や壁への頭部の打ち付け等の法益侵害の高度の可能性を異論なく認識させる外形的行為がある場合（明証性の要素）においてのみ、その該当性が認められるべきである。ｂ精神科病院の管理者が身体拘束の告示基準に従う義務を定めた精神保健福祉法３７条２項は、監督行政機関が、精神科病院管理者及び勤務医療従事者が本件告示の基準を遵守しているか否かを判断し、告示基準に従っていない場合には改善を命じる前提として定められた規定であり、その義務を負う勤務医である精神保健指定医には独自の裁量権は認められておらず、また、行動制限について複数の選択肢がある場合には、最も制約の少ない選択肢を選択しなければならないのであるから、精神保健指定医において裁量を働かせる余地はない。
本件拘束開始の違法性について
a一審原告の病識及び治療継続の意思について


神経性無食欲症の患者において、自身が神経性無食欲症にり患し、治療の必要性を認識・理解すること（病識）とそれでもなお太ることに恐怖を感じてしまうという精神症状（治療抵抗性）とは、併存・両立するものである（両価性）。一審原告については、入院当初、命が危険であることは分かっており体重を増やしたいと述べていたこと、入院後も、太ることに対する恐怖を口にしつつもA医師の指示どおり常食８割以上の経口摂取を続けていたことに照らすと、治療抵抗性が特に高かったとはいえず、A医師が一審原告に病識がないと判断したことは誤りである。
また、一審原告は、５月２４日に泣きながら点滴を抜去したものの、帰宅しようとはせず、A医師の到着を待ち、A医師との面談においても、点滴再挿入の説得には応じなかったものの、A医師が席を外した後は穏やかで気弱な口調となり、最終的に入院治療の継続を受け入れるに至ったのであって、一審原告には治療継続の意思があったものであり、必要な治療に協力する意思がなかったなどということはない。
ｂウ類型の「そのまま放置すれば、生命にまで危険が及ぶおそれ」と
の要件について
自殺や自傷のおそれについては、ア類型の要件該当性として検討されるべきものであるから、これを理由にウ類型該当性を導くことはできない。
また、児童思春期精神科ないし児童青年期精神科の専門の医療機関の身体拘束例についての調査・報告（乙Ｂ１２）は、たった一つの病院における調査結果にすぎない上、対象とされている患者の個別具体的な状況が明らかでなく、本件拘束の違法性を判断するための根拠とはなり得ない。
ｃ一審原告について、身体拘束以外に的確に対応する方法がないとの
判断の合理性について
一審原告については、本件拘束開始直前、看護師の説得に応じて落ち着きを取り戻し、入院継続を受け入れる発言をしていたことからすれば、治療に協力する説得に応じなかったとはいえない。本件は、病識をもって入院した一審原告に対し、A医師が極端に制限的かつ強引な治療方針を押し付けたために、一審原告が治療抵抗性を高め、点滴抜去という行動に至った事案であり、一審原告を追い詰めたA医師にはその治療方針を見直す責務があったところ、A   医師がその責務を果たさず、身体拘束を開始したことに合理性はない。また、一審原告については、体重その他の検査指標に照らし、身体拘束が必要であったということはできず、また、ＱＴｃ延長に対する処置が誤りであったこと、リフィーディング症候群に対する配慮が欠如していたこと、一審原告に切迫した自殺リスクをうかがわせるような言動がなかったことに照らし、身体拘束以外に的確に対応する方法がなかったということはできない。
イ争点   （本件拘束継続に係る違法性の有無）について
本件拘束に対する頻回な診察について
本件告示が身体拘束について漫然と行われることがないようにと定め、その趣旨が必要最小限度を超えた身体拘束からの解放という点にあることからすれば、本件告示は、医師に対し、診察の度に、本件告示に掲げる要件の充足性の検討を要求しているものと解される。しかるに、A医師ないし被告病院の他の医師が、１日に少なくとも２回、一審原告を診察していたとしても、その内容は、本件拘束の解除に向けたものではなかったから、本件において、身体拘束の適法性につき一審被告が負う証明責任（１日最低２回の診察時における本件告示の要件の充足）は果たされておらず、本件拘束の継続は違法であると評価されるべきである。
栄養状態の危機的状態を脱した後の拘束の違法性について原判決は、６月２３日の時点では、栄養状態に関して危機的な状況ではなくなったというべきである旨判断しているが、ウ類型は、精神障害のためにそのまま放置すれば患者の生命にまで危険が及ぶ場合であって、かつ、身体拘束以外によい代替方法がない場合に、身体拘束を許容しているのであるから、栄養状態の面で生命の危険がある状態を脱したのであれば、それ以降も本件拘束を継続することは違法というべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は、原審とは異なり、一審原告の請求は全部理由がないものと判断する。その理由は、以下のとおりである。
２認定事実
次のとおり補正するほか、原判決の「第３当裁判所の判断」の１記載のとおりであるから、これを引用する。
３３頁２６行目の「しかし、」の次に「一審原告が」を、３４頁３行目の「過ごしていた。」の次に「一審原告は、」をそれぞれ加える。３４頁８行目の「始めた。」を「始め、」に、１４行目の「なっていた。」を「なり、」にそれぞれ改める。
３４頁２１行目の「また」の次に「、一審原告は」を、２６行目の「しかし」の次に「、一審原告については」を、３５頁１、２行目の「１６日に」の次に「一審原告が」をそれぞれ加える。
３５頁７行目の「頭痛」を「一審原告が激しい頭痛」に改め、１２行目の「述べた。」の次に「一審原告は、」を、１７行目の「この頃の」の次に「一審原告の」をそれぞれ加える。
３６頁１８行目の「A医師が」の次に「、その」を加え、２０行目の「持ち込み」を「持込み」に、２２、２３行目の「ベッド上」を「床上」に、３７頁３行目の「されている」を「され、「自殺念慮・自殺企図」の箇所にはチェックがされなかった」にそれぞれ改める。
３７頁１６行目の「食事」を「一審原告は、食事」に、１７行目の「であった。」を「であり、」に、３８頁５行目の「翌２１日」を「一審原告は、翌２１日」にそれぞれ改め、６行目の「他方」の次に「、一審原告は」を加え、１４行目の「述べた。」を「述べ、」に改め、１７行目の「両日も、」の次に「一審原告の」を、２０行目の「７７」の次に「、１６４」をそれぞれ加える。
３８頁２４行目の「聞くと」の次、３９頁６行目の「また」の次及び１０行目の「答えると」の次にいずれも「、一審原告は」を加え、１３行目の「その後、原告は、」を「また、一審原告は、上記のA医師の診察後に一審原告の病室を訪れた」に、１５行目の「述べた。さらに、約２時間後には」を「述べ、さらに、約２時間後の午後５時頃には、看護師に対し」にそれぞれ改める。


３９頁２５行目の「義母」を「一審原告の母は、自らとその義母（一審原告の祖母）」に、４０頁２行目の「ベッド上安静」を「床上安静」にそれぞれ改め、４行目の「交渉したいので」の次に「A医師を」を、４、５行目の「繰り返した。」の次に「一審原告は、」を、１６行目の「看護師は」の次に「、心電図モニターの状態等を踏まえて」を、１８行目の「しかし」の次に「、一審原告は」を、２５行目の「A医師は」の次に「、一審原告に対し、約１時間にわたって」を、４１頁２行目の「判断し」の次に「、午後５時頃」をそれぞれ加える。
４１頁９行目の「同時に、」の次に「一審原告の」を、２３行目の「訪室すると」の次に「、一審原告は」をそれぞれ加え、４２頁４行目の「には」から６行目の「記載された」までを「は、その「現在の精神症状」欄の「Ⅸ食行動」の「１拒食」の箇所に丸印が付され、また、「現在の状態像」欄の「10その他」の箇所に丸印が付されるとともに「（低栄養状態、治療拒絶）」と追記されているが、「その他の重要な症状」欄の「２自殺念慮」の箇所には丸印が付されていないものであった」に改める。４２頁１４行目の「その後も」の次に「、同月２８日及び同月２９日には」を、１６行目の「話していた。」の次に「一審原告は、」をそれぞれ加え、１７行目の「同月２９日」を「同日」に改め、４３頁１行目の「答えた。」の次に「一審原告は、看護師に対し、」を加える。４３頁１９行目の「それでも」の次に「、一審原告は」を加え、４４頁５行目の「不満の訴えは続いたが」を「一審原告の不満の訴えは続いたが、一審原告は」に、６行目の「A医師が」を「A医師から」にそれぞれ改め、１０行目の「述べた。」の次に「一審原告は、」を加え、１６行目の「表情をし」を「表情をした。一審原告については」に改め、２４行目の「また」の次に「、一審原告は」を加える。
４５頁１０行目の「原告は」の次に「、同月１３日午後３時頃」を加え、１３行目の「同日」を「同月１６日」に改め、１９行目の「そして」の次に「、一審原告は」を加える。
４６頁１２、１３行目の「喜んだ。そして」を「喜び」に改める。４６頁２３行目の「そして」の次に「、一審原告は」を加える。４７頁１０行目の「しかし」の次に「、一審原告は」を加え、１３行目の「述べた。」を「述べ、」に改める。
４７頁２４行目の「一方で」の次及び４８頁４行目の「同じ頃」の次にいずれも「、一審原告は」を加える。
４９頁１行目の「しかし」の次に「、一審原告は」を加える。４９頁２１行目の「話した。」の次に「一審原告は、」を、２４、２５行目の「指摘すると、」の次に「一審原告が」をそれぞれ加える。５０頁２５行目の「見つかった母からは」を「母に見つかり、」に改める。
５１頁１８行目の「原告に」を削る。
５１頁２３行目の「この間」から２４行目の「理由になる」までを「一審原告は、同月２５日、A医師に対し、肩拘束は早く外してほしいが、上肢の拘束があることによってナースコールを押す用件ができるので、上肢の拘束はすぐには外してほしくないこと、本当は寂しいことを理由にナースコールを押したいが、看護師に嫌われたくない、去られたくないため、それができない」に、２５、２６行目の「することがあった」を「した」にそれぞれ改め、５２頁１行目の「なると」の次に「、一審原告は、寂しいことを理由として２回ナースコールを押した。また、同日」を加え、３行目の「述べた。また」を「述べ、さらに」に改める。
５２頁１３行目の「解除に際し」を「同日午後５時頃」に改め、１４行目の「そして、」の次に「一審原告は、同日」を加え、１７行目の「話した。さらに、」を「話し、さらに、同日」に、２０行目の「カンファレンスで」を「同月２９日朝のカンファレンスにおいて、一審原告が前の週末には「寂しい」と頻回に言っていたにもかかわらず、肩拘束の解除後に前向きな発言に切り替わったのは」にそれぞれ改め、２１行目の「可能性」の次に「がある旨」を加え、２２行目の「７月２９日」を「一審原告は、同日」に改め、同行目の「、原告は」を削り、２４行目の「になり」の次に「、同月３０日には、看護師に対し、拘束がだんだん外れてきてからきついことを言われるようになったと述べるなど、看護師の手が離れることに不安な様子を示し」を加え、２６行目の「一方で」から５３頁２行目の「していた」までを「A医師は、同日朝のカンファレンスにおいて、一審原告の怒りの発言について、拘束を外される不安を訴えたすぐ後に肩拘束が解除されたことに対する不満もある可能性が考えられると指摘した」に改める。５３頁６行目の「話をし」の次に「、看護師に対し」を加える。５３頁１４行目の「一方」の次に「、一審原告は」を加える。５３頁２４行目の「A医師は」の次に「、一審原告について」を、５４頁２行目の「診察し」の次に「、一審原告に対し」をそれぞれ加える。５４頁１９行目の「食事」を「一審原告の食事」に改め、２０行目の「始まった。」の次に「一審原告については、」を加える。５５頁３行目の「問うと」の次に「、一審原告は」を加え、８行目の「話し合い」を「話合い」に改める。
３争点   （本件拘束開始の違法性の有無）について次のとおり補正し、当審における一審原告の主張に対する判断を付加するほか、原判決の「第３当裁判所の判断」の２記載のとおりであるから、これを引用する。
原判決の補正
ア５６頁２０、２１行目の「生命に危険を及ぼす」を「精神障害のためにそのまま放置すれば患者の生命にまで危険が及ぶ場合に該当する」に改める。


イ５７頁４行目の「原告は」を「一審原告については」に改め、７行目の「否定し」の次に「、５月２日には東海大学八王子病院小児科において」を、８行目の「されながら」の次に「、同月９日に同病院を再診した際には」を、１２行目の「かかわらず、」の次に「一審原告の」を、１３行目の「少なく」の次に「、一審原告については」を、１３、１４行目の「認められる。」の次に「また、一審原告については、」をそれぞれ加え、２０行目の「点滴による水分補給や再栄養療法」を「少なくとも点滴等による水分補給や再栄養療法等の摂食障害（神経性無食欲症）に対する相応の医療措置」に改める。
ウ５７頁２２行目の「原告は、上記２」を「一審原告については、上記１」に改め、同行目の「とおり」の次に「、被告病院へ入院後」を加え、２３行目の「初日」を「入院初日」に改め、５８頁９行目の「しており」   の次に   「、一   審原告   につい   ては」   を加え   、５８   頁１１   行目の「オ」を「エ」に改め、１３行目の「状態」の次に「等」を加え、１６行目の「その後のA医師の説得を受けても点滴の再挿入に同意しなかった」を「その後、A医師から約１時間にもわたって説得を受けたにもかかわらず、点滴の再挿入に同意しなかったものであり、このような一審原告の状況に加え、後記エのとおり、摂食障害（神経性無食欲症）の患者については両価性が顕著であるとされており、一審原告が、被告病院に入院した後、５月２４日までは食事の経口摂取に任意に応じていたとしても、そのことから一審原告がその後もこれに任意に応じることが予測されるべきであったとはいえない」に改め、１７行目の「において」の次に「、一審原告が真の病識を有さず」を加える。
エ５８頁２０、２１行目の「証拠（」の次に「甲Ｂ１５、」を加える。オ５９頁１５、１６行目の「自傷だからと」を「自傷だからとの」に、６０頁２行目の「るいそう」を「るい痩」にそれぞれ改め、４行目末尾に改行の上、次を加える。
「   摂食障害（神経性無食欲症）の患者は、治りたい気持ちと治りたくない気持ちの両方の気持ちが併存する両価性（アンビバレンツ）が顕著であり、治療に当たる者は、この両価性をよく理解しておく必要がある。」
カ６０頁５行目の「上記イからエまでの説示を考慮すれば」を「上記イのとおり、一審原告については、点滴等による水分補給や再栄養療法等の摂食障害（神経性無食欲症）に対する相応の医療措置を必要とする状態にあったものと認められるところ、上記ウのとおり、A医師が一審原告に対する本件拘束を開始した５月２４日の時点において、A医師において、点滴や食事の経口摂取について一審原告から任意の協力を得ることは困難であると認識したことが不合理であったとは認められず、また、上記エのとおり、摂食障害（神経性無食欲症）の患者については、その自殺率が一般に高いとされているとともに、両価性が顕著であるとされており、一審原告が５月１９日の入院時から５月２４日の昼食まで経口により食事をとっていたとしても、引き続いて経口による食事の摂取に一審原告自身の任意の協力が得られるかどうかは不明であったといわざるを得ないこと、児童思春期精神科ないし児童青年期精神科に係る専門の医療機関において摂食障害を主診断とするケースでの身体拘束例が報告されていたことからすれば、一審原告にとって必要な再栄養療法等の医療措置に一審原告自身の任意の協力が得られない場合には、当時の医療水準に照らして、身体拘束の手段を用いることも、一審原告の生命に危険が及ぶことを回避するためにはやむを得なかったものというべきであり、A医師において、本件拘束開始時点で非代替性要件も満たしていると判断したことが不合理であるということはできない。以上によれば」に改め、６行目の「、真の病識を有さず」を削る。
キ６０頁１９行目の「、精神科医療」から２４行目の「また」までを削り、６１頁２行目の「日本語的理解からすれば」を「文理を合理的に理解すれば」に改め、３行目の「原告の」の次に「ウ類型の解釈に係る」を加える。


ク６１頁１６、１７行目の「２８」の次に「、６４」を、１７行目末尾に「また、一審原告が提出するその余の医師の意見書（甲Ｂ１９、２０、２７、６３、６６、７０）にも、一審原告の上記主張に沿う記載がある。」をそれぞれ加え、１８行目の「しかし」から２３行目の「両医師とも」までを「確かに、上記アの被告病院入院時の一審原告の体重等については、自宅療養が望ましいとされる段階にとどまっており、本件拘束開始時点において、一審原告について直ちに生命に危険を及ぼすような身体状況にあったとはいい切れないということができる。しかしながら、上記に説示したとおり、ウ類型については、生命の危険が著しく切迫している場合に限定したものとまで解することはできないところ、上記オにおける認定説示のとおり、一審原告については、点滴等による水分補給や再栄養療法等の摂食障害（神経性無食欲症）に対する相応の医療措置を必要とする状態にあったものと認められ、本件拘束開始時点において、A医師が、点滴や食事の経口摂取について一審原告から任意の協力を得ることは困難であると認識したことが不合理であったとはいえないから、A医師において、上記の医療措置を施すことなくそのまま放置すれば、一審原告の生命にまで危険が及ぶと判断したことも、不合理であったということはできない（この点について、一審原告は、身体拘束を検討するのは、実際に一審原告が拒食行動に走り、かつ、これを一定期間継続することで生命の危険が現実的なものとなった段階でも何ら遅くないなどと主張するが、点滴や食事の経口摂取について一審原告から任意の協力を得ることが困難であるとの判断が合理的にされているにもかかわらず、一審原告の生命の危険が現実なものとなるまでは一審原告の状態に対して現に必要と考えられる相応の医療的措置を施すことをも放棄して当該状態を放置することが、診療契約上の注意義務の観点からみて相当であるということはできないから、一審原告の上記主張を採用することはできない。）。また、B医師及びC   医師は」に、２４行目の「述べるが、両医師」を「述べ、家族療法等を選択すべきであったとするが、摂食障害において、家族療法等の特定の治療法が支持され、医療水準となっていると認めるに足る証拠はなく（なお、児童青年精神科領域において世界的に評価されている教科書とされるマイケル・ラターらによる新版児童青年精神医学（乙Ｂ３１添付資料１）には、特定の心理療法を支持するエビデンスも存在しないとの記述がある。）、これらの医師」にそれぞれ改め、２６行目末尾に「かえって、上記エのとおり、児童思春期精神科ないし児童青年期精神科に係る専門の医療機関において摂食障害を主診断とするケースでの身体拘束例が報告されていることが認められるから、本件拘束当時の医療水準として、身体拘束を手段とする医療措置もその選択肢の一つとされていたことが認められる。なお、摂食障害の患者に対するあるべき治療法について、本件のような身体拘束を伴うものが適切かどうかを含めて、専門家による更なる議論が必要であるということができるとしても、特定の医師による医療措置について債務不履行責任が問題となるか否かの判断においては、当該医療措置が当時の医療水準に照らして合理的な選択肢となり得るものであったのであれば、それにもかかわらず当該医療措置を採ったことに注意義務違反があったとしてこれを非難することはできないというべきである。」を、６２頁１行目の「C医師」の次に「並びにその余の医師」をそれぞれ加え、２行目の「また」から５行目末尾までを削る。ケ６２頁７行目の「   」の次に「並びに上記ア」を加える。コ６３頁６行目の「ある」を「あり、一審原告は、当審における本人尋問でこれに沿った供述をしている」に改め、７行目の「記載部分」の次に「及び本人尋問における上記供述」を、１５行目の「陳述書」の次に「及び供述」をそれぞれ加える。
当審における一審原告の主張について
アウ類型の解釈について
一審原告は、昭和６２年に精神保健福祉法が改正された趣旨に照らせば、入院患者の行動制限に関しては、患者の人権擁護の観点に立って必要最小限度にとどめるべきであって、ウ類型に該当すると認められるのは、真に必要最小限度の制約である場合でなければならず、また、ウ類型については、ア類型の著しい切迫性又はイ類型の顕著性を前提にしつつ、自殺企図、自傷行為、多動及び不穏に該当しない場合の中から、単に身体の安全に危険が及ぶ場合を除き、生命にまで危険が及ぶ場合に限って補充的に定めたものと理解すべきであって、必要最小限の制約を踰越しないために他の類型以上に厳格な解釈運用が求められる旨を主張するとともに、本件告示については、身体拘束開始時においても、長くともそれに先立つ１日を超えない近接した時間的範囲内の患者の状態から、身体拘束の要件充足性を判断することを前提としていると解すべきであるとし、日を隔てたエピソードはおよそ考慮し得ず、縊首や咬舌、床や壁への頭部の打ち付け等の法益侵害の高度の可能性を異論なく認識させる外形的行為がある場合（明証性の要素）においてのみ、ウ類型の該当性が認められるべきである旨等を主張する。
しかしながら、「そのまま放置すれば患者の生命にまで危険が及ぶおそれがある場合」というウ類型の文言の文理を合理的に理解すれば、ウ類型の要件が、生命の危険が著しく切迫している場合に限定したものとまでは解することはできないこと、ウ類型該当性を含む本件告示所定の要件の該当性については、身体的拘束を受ける患者の人権に対する配慮を必要とすることは当然としても、精神保健指定医がその専門的知見に基づき判断すべきものであって、その判断には、事柄の性質上、合理的な裁量が認められるべきものであるといえること、その判断は将来予測を前提とするものであり、万一予測が外れた場合には重大な結果が生じ得るものであることにも照らせば、ウ類型該当性の判断において、日を隔てたエピソードはおよそ考慮し得ないとか、法益侵害につき一審原告が主張するような明証性の要素が必要であると解することはできないことは、前記引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」の２   ア（６１頁１４行目から６２頁５行目まで。当審における補正部分を含む。）において説示したとおりであって、一審原告の上記主張は、上記説示に照らし、採用することができない。


また、一審原告は、精神科病院の管理者が身体拘束の告示基準に従う義務に係る規定（精神保健福祉法３７条２項）について、監督行政機関が、精神科病院管理者及び勤務医療従事者が本件告示の基準を遵守しているか否かを判断し、告示基準に従っていない場合には改善を命じる前提として定められたものであり、その義務を負う勤務医である精神保健指定医には独自の裁量権は認められておらず、また、行動制限について複数の選択肢がある場合には、最も制約の少ない選択肢を選択しなければならないのであるから、精神保健指定医において裁量を働かせる余地はない旨主張するが、ウ類型該当性を含む本件告示所定の要件の該当性については、身体的拘束を受ける患者の人権に対する配慮を必要とすることは当然としても、精神保健指定医がその専門的知見に基づき判断すべきものであって、その判断には、事柄の性質上、合理的な裁量が認められるべきものであるといえることは、上記の説示のとおりであって、精神保健福祉法及び本件告示もそのことを前提としているものと解されるから、一審原告の上記主張は、失当であり、採用することができない。
イ本件拘束開始の違法性について
一審原告の病識及び治療継続の意思について
一審原告は、神経性無食欲症の患者において、自身が神経性無食欲症にり患し、治療の必要性を認識・理解すること（病識）とそれでもなお太ることに恐怖を感じてしまうという精神症状（治療抵抗性）とは併存・両立するものであり（両価性）、一審原告については、治療抵抗性が特に高かったとはいえず、A医師が一審原告に病識がないと判断したことは誤りであった旨、一審原告においては、５月２４日に泣きながら点滴を抜去したものの、帰宅しようとはせず、A医師との面談においても、点滴再挿入の説得には応じなかったものの、A医師が席を外した後は穏やかで気弱な口調となり、最終的に入院治療の継続を受け入れるに至ったのであって、一審原告には治療継続の意思があり、必要な治療に協力する意思がなかったなどということはない旨等を主張する。しかしながら、一審原告においては、点滴を受け入れ、常食の経口摂取を続けていたものの、入院初日から食事摂取・体重増加への不安を高めているとみられる言動を繰り返し、「私、自分の身体が危ないって全然思ってないんですよね。」などと繰り返し看護師に述べるなど、真の病識に乏しい様子をみせ、５月２４日にもA医師との交渉を希望し、それがかなわないのであれば点滴を抜去して帰宅する旨述べ、看護師から自身の身体の危機について説明され、家に帰る途中にも心臓発作を起こしかねないとまで言われても、泣きながら点滴を自己抜去し、被告病院で治療を受けることを拒絶し、その後、A医師から約１時間にもわたって説得を受けたにもかかわらず、点滴の再挿入に同意しなかったこと、摂食障害（神経性無食欲症）の患者については両価性が顕著であるとされており、一審原告が被告病院に入院後５月２４日までは食事の経口摂取に任意に応じていたとしても、そのことから一審原告がその後もこれに任意に応じることが予測されるべきであったとはいえないことなどを考慮すれば、A医師において、この時点で点滴や食事の経口摂取について一審原告から任意の協力を得ることは困難であると認識したことが不合理であったとは認められないことは、前記引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」の２   ウ（５７頁２２行目から５８頁１９行目まで。当審における補正部分を含む。）において認定説示したとおりであって、一審原告の上記主張は、上記の認定説示に照らし、採用することができない。
ウ類型の「そのまま放置すれば、生命にまで危険が及ぶおそれ」との
要件について
一審原告は、自殺や自傷のおそれについては、ア類型の要件該当性として検討されるべきものであるから、これを理由にウ類型該当性を導くことはできない旨、児童思春期精神科ないし児童青年期精神科の専門の医療機関の身体拘束例についての調査・報告（乙Ｂ１２）については、たった一つの病院における調査結果にすぎない上、対象とされている患者の個別具体的な状況が明らかでなく、本件拘束の違法性を判断するための根拠足り得ない旨を主張する。
しかしながら、ウ類型の定めには「ア又はイのほか」という文言があり、当該定めについては、ア類型及びイ類型に準じた類型を補充的に定める趣旨のものと解するのが、その文理に照らして自然であり、合理的である。そうであれば、自殺や自傷のおそれについてはア類型の要件該当性として検討されるべきものであるからこれを理由にウ類型該当性を導くことはできないとする一審原告の主張は、失当であり、採用することができない。
また、児童思春期精神科ないし児童青年期精神科の専門の医療機関の身体拘束例についての調査・報告（乙Ｂ１２）については、それ自体は一つの病院における調査結果であるとしても、その報告が当時の医療水準に照らして不相当であるとされていたことをうかがわせる事情は見当たらないことからして、これにより、本件拘束当時の医療水準として、身体拘束を手段とする医療措置も選択肢とされていたことが認められるというべきである。そして、一審原告については、点滴等による水分補給や再栄養療法等の摂食障害に対する相応の医療措置を必要とする状態にあったものと認められるところ、５月２４日の時点において、A医師において、点滴や食事の経口摂取について一審原告の任意の協力を得ることが困難であると認識したことが不合理であったとは認められないことなどからすれば、一審原告にとって必要な再栄養療法等の医療措置に一審原告自身の任意の協力が得られない場合には、当時の医療水準に照らして、身体拘束の手段を用いることも、一審原告の生命に危険が及ぶことを回避するためにはやむを得なかったものというべきであり、A医師において、本件拘束開始時点で非代替性要件も満たしていると判断したことが不合理ということはできないことは、前記引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」の２   オ（６０頁５行目から１２行目まで。当審における補正部分を含む。）において説示したとおりであって、一審原告の上記主張は、上記説示に照らし、採用することができない。一審原告について、身体拘束以外に的確に対応する方法がないとの判
断の合理性について
一審原告は、一審原告については、本件拘束開始直前、看護師の説得に応じて落ち着きを取り戻し、入院継続を受け入れる発言をしていたことからすれば、治療に協力する説得に応じなかったとはいえないとし、本件は、病識をもって入院した一審原告に対し、A医師が極端に制限的かつ強引な治療方針を押し付けたために、一審原告が治療抵抗性を高め、点滴抜去という行動に至った事案であり、一審原告を追い詰めたA医師にはその治療方針を見直す責務があったところ、A医師がその責務を果たさず、身体拘束を開始したことに合理性はない旨主張する。しかしながら、A医師において、本件拘束開始時点で点滴や食事の経口摂取について一審原告から任意の協力を得ることは困難であると認識したことが不合理であったとは認められないことは、上記の説示のとおりであり、一審原告の上記主張は、上記説示を左右するものではなく、採用することができない。


また、一審原告は、一審原告については、体重その他の検査指標に照らし、本件身体拘束が必要であったとすることはできず、また、ＱＴｃ延長に対する処置が誤りであったこと、リフィーディング症候群に対する配慮が欠如していたこと、一審原告には切迫した自殺リスクをうかがわせるような言動がなかったことに照らし、身体拘束以外に的確に対応する方法がないということはできなかった旨を主張するが、これらの主張にいずれも理由がないことは、前記引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」の２イ（６２頁６行目から６３頁２行目まで。当審における補正部分を含む。）において認定説示したとおりである。その他、一審原告が主張するところは、いずれも上記の認定判断を左右するものではなく、採用することができない。
４争点   （本件拘束継続に係る違法性の有無）についてア一審原告は、仮に一審原告が本件拘束開始時にはウ類型に該当する状態にあったとしても、その状態がその後７７日間も継続するはずがなく、本件拘束の継続は本件告示の要件を満たさない違法なものであった旨主張するので、以下検討する。
イ   前記引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」の１（３３頁１５行目から５６頁１７行目まで。当審における補正部分を含む。以下「認定事実」という。）からまでのとおり、一審原告については、本件拘束開始直後はともかく、その後は、点滴の刺替えや清拭等による一時解除後の再拘束に抵抗なく応じ、経管栄養は漸増されて６月１６日には１８００ｋｃaｌとされ、同月２３日にはアルブミン値が３．７（別紙一覧表）と上昇しており、栄養状態に関しては危機的な状況を脱しつつあり、７月１４日にはセレネースの投与が中止され、翌１５日の昼食から経口摂取が再開となり、主食・副食ともほぼ全量摂取を継続し、同月１８日以降は肥満に対する不安等を訴えず、食事をゆっくり味わって食べる様子が見られるようになり、A医師は、同月２２日夕食から毎食経口摂取とした上、同月２３日、経鼻胃管を抜去したことが認められる。また、認定事実のとおり、一審原告は、同月２５日、A医師に対し、肩拘束は早く外してほしいが、上肢の拘束については、それがあることによってナースコールを押す用件ができるので、すぐには外してほしくないなどと訴え、同月２６日には、実際に寂しいことを理由としてナースコールを押し、その後、A医師は、同月２８日に一審原告の肩拘束を解除したが、他方で、同月２９日朝のカンファレンスにおいては、一審原告が肩拘束の解除後に前向きな発言をしたことについて、過大な依存心の影響や不安の表出である可能性を指摘したことが認められる。前記の事実経過におけるA   医師の対応については、A医師において、入院後の一審原告の治療の経過及び心身の状況の推移等を踏まえた上、なお摂食障害の治療の継続を要する状態にある一審原告について、本件拘束の解除によって一審原告が見捨てられたと思い込むこと等により、上記治療に対する拒否感が高まり、それによりそのまま放置すれば一審原告の生命に危険が及ぶことを回避するために、慎重にその心理状態の十分な見極めを行っていたものとみられるものである。実際にも、認定事実イのとおり、一審原告は、同月３０日には、看護師の手が離れることに不安な様子を示しており、A医師は、８月１日朝のカンファレンスにおいて、一審原告の怒りの発言について、拘束を外される不安を訴えたすぐ後に肩拘束を解除したことに対する不満もある可能性を指摘しているのであって、上記のようなA医師の一審原告に対する対応は、合理的なものであったというべきである。そして、認定事実エのとおり、A医師は、同月７日のカンファレンスにおいて、一審原告には、拘束下で身を委ねたい気持ちと他者に身を委ねる怖さとがあり、拘束が外れても大丈夫と述べてはいるものの、かなり不安が大きいことがうかがえるなどとの認識を示した上で、一審原告を診察し、一審原告に対して点滴を外すことを伝え、本件拘束がもし外れたらどうなりそうかと質問するなどし、その回答も踏まえて、翌８日に本件拘束を解除している。
これらの経過に鑑みると、A医師は、本件拘束の継続中、一審原告が栄養状態について危機的な状況を脱しつつあった時期以降においても、本件拘束の解除によって一審原告の生命に危険が及ぶことを回避するために、一審原告の心理状態を十分に見極める必要があると考え、拘束の程度を徐々に緩和しながら、慎重にその心理状態の見極めを行っていたものと認めることができる。
ウ以上のとおり、一審原告については、７月下旬頃にはその栄養状態が改善に向かっていたものの、A医師においては、一審原告の言動等に照らし、本件拘束の解除によって前記治療に対する一審原告の拒否感が高まり、それによりそのまま放置すれば一審原告の生命に危険が及ぶことを回避するために、慎重に一審原告の心理状態の見極めを続け、その上で、その見極めが十分と判断された８月８日に至って本件拘束を解除することとしたものと認められるところであって、前記引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」の２   エ（５８頁２０行目から６０頁４行目まで。当審における補正部分を含む。）認定の知見に照らし、さらに、ウ類型該当性の判断が、将来予測を前提とするものであって、万一予測が外れた場合には重大な結果が生じ得るものであることのほか、本件拘束が徐々に緩和されたことや、A医師ないし被告病院の裁量をも考慮すれば、本件拘束が継続されていた期間を通じ、A医師においてウ類型との関係で本件告示の要件に該当する旨の判断をしたことが違法であったものと認めることまではできないというべきである。
エしたがって、本件拘束が５月２４日に開始されてから８月８日に解除されるまでの７７日間継続したことが直ちに違法であるということはできない。
一審原告の主張について
次のとおり当審における一審原告の主張に対する判断を付加するほか、原判決の「第３当裁判所の判断」の３   記載のとおりであるから、これを引用する。
（当審における一審原告の主張について）
ア本件拘束に対する頻回な診察について
一審原告は、本件拘束が継続されていた間の一審原告に対する診察に関し、A医師ないし被告病院の他の医師が、１日に少なくとも２回、一審原告を診察していたとしても、その内容は本件拘束の解除に向けたものではなかったなどとして、本件拘束の継続は違法であると評価されるべきである旨主張するが、認定事実からまでの事実経過に照らせば、前記引用に係る原判決の「第３当裁判所の判断」の３   イ（６５頁１１行目から１８行目まで）における認定説示のとおり、A医師（欠勤日は被告病院の他の医師）が、一日少なくとも２回一審原告を診察するなどしてその言動を観察し、その結果等を踏まえ、段階的に本件拘束を緩和していたと認められるから、一審原告の上記主張は採用することができない。


令和６年１月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和４年(ワ)第７００２８号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和５年１０月２５日
判        決
原告        ヴェンガーエス    アー
同訴訟代理人弁護士        松永章吾
同訴訟復代理人弁護士       丸山   悠
同訴訟代理人弁理士        前川砂織
同補佐   人弁理   士       岡   野   真未子被告         TRAVELPLUSINTERNATIONAL株式会社
同訴訟代理人弁護士        中野博之
同訴訟復代理人弁護士       辻野篤郎
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
１被告は、別紙被告標章目録記載１の標章を付したバックパック、肩掛けかばん、ブリーフケース、旅行かばん、カジュアルバッグを輸入、譲渡し、又は譲渡のために展示してはならず、同標章を付した宣伝用のパンフレットほかの広告宣伝物を展示し、又は頒布してはならない。
２被告は、前項の製品及び広告宣伝物を廃棄せよ。３被告は、原告に対し、５０００万円及びこれに対する令和４年１１月１１日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は、別紙原告商標目録記載の登録商標（以下「原告商標」という。）に係る商標権（以下「原告商標権」という。）を有する原告が、別紙被告標章目録記載１の標章（以下「被告標章」という。）は原告商標に類似するから、被告が被告標章を付したバックパック、肩掛けかばん、ブリーフケース、旅行かばん及びカジュアルバッグ（以下「被告商品」という。）を輸入、譲渡し、又は譲渡のために展示すること、並びに被告標章を付した宣伝用のパンフレットほかの広告宣伝物を展示し、又は頒布することは、いずれも原告商標権を侵害すると主張して、商標法３６条１項及び３７条１号に基づき、被告商品の譲渡等の差止めを、同法３６条２項に基づき、被告商品及びその広告宣伝物の廃棄を、それぞれ求めるとともに、民法７０９条及び商標法３８条３項に基づき、損害金５０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である令和４年１１月１１日から支払済みまで民法所定の年３パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠（以下、書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者（弁論の全趣旨）
原告は、明治２６年にスイス連邦で創業し、大正１１年に法人化された、かばん製品等の製造販売を行う会社であり、日本国を含む世界の市場においてかばん製品等を販売している。
被告は、かばん製品の製造販売等を行う株式会社である。
⑵原告商標権
原告は、原告商標権を有している（甲１、２）。
⑶被告の行為等
ア被告は、遅くとも令和２年１月頃から、中国において製造した被告標章を付した被告商品を輸入し、これにつき日本国内において販売の申出及び販売をしている。
イ被告商品は、いずれも原告商標の指定商品に該当する。
３争点
⑴原告商標と被告標章の類否（争点１）
⑵商標法４条１項１号該当性（争点２）
⑶損害の発生及び額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告商標と被告標章の類否）について
（原告の主張）
⑴外観について
ア原告商標と被告標章とは、四隅が直角でない略四角形（略正方形）と、これに囲まれた略相似形である略四角形（略正方形）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成るという点において共通し、略四角形（略正方形）の縁（辺）の態様（丸みを帯びているか直線状であるか）、四隅の態様、十字の幅、色彩、十字に刻まれた斜線の有無、各縁（辺）の中央から十字に接する細い線の有無において異なっている。
両者の上記共通点は、原告商標の指定商品及び被告商品の取引者、需要者が着目する図形の全体的構成に関わる部分であり、図形全体として共通した印象を与えるから、両者は外観において混同のおそれがあるといえる。他方、両者の上記相違点は、①略四角形（略正方形）の縁（辺）が、やや丸みを帯びているか（原告商標）、直線状であるか（被告標章）、②十字の幅が、外縁部分の幅の３倍程度であるか（原告商標）、１．５倍程度であるか（被告標章）、③外縁部分や十字が白色で外縁部分の内部の十字を除く部分が黒であるか（原告商標）、外縁部分や十字が銀色で外縁部分の内部の十字と細い線を除く部分が赤であるか（被告標章）、④その四隅の円型の窪みと、その周囲の隆起部分の有無、⑤十字に刻まれた斜線の有無、⑥縁取りの各辺の中央から十字に向かって垂直に伸びる細い線の有無というものであるところ、上記①ないし③については、それぞれの内容自体に照らし、全体的構成に関わる上記共通点と比べると微差というべきものであり、上記共通点から全体として受ける類似の印象を凌駕するものとはいえない。
また、上記④ないし⑥については、銀色の立体的形状として現れているものであり、見る角度や光の加減によっては、その相違点を認識することが困難となるものである。
したがって、原告商標と被告標章は、外観上類似する。イ被告の主張する相違点は基本的に上記①ないし⑥の点に収斂するものであり、これらの相違点のほかには、⑦十字の長辺と短辺の長さの比が１０対３であるか（原告商標）、１０対４であるか（被告標章）という点を主張するのみであるが、これも微差であるというべきであり、結局、全体として受ける類似との印象を凌駕するものとはいえない。
⑵観念について
原告商標及び被告標章からは、いずれも図形中央の十字の図形により、「十字」又は「クロス」との観念が生ずるから、両者は観念も類似する。
⑶称呼について
原告商標及び被告標章からは、いずれも図形中央の十字の図形により、「ジュウジ」又は「クロス」との称呼が生ずるから、両者は称呼も類似する。
⑷取引の実情について


被告商品は専らインターネット上のショッピングサイトにおいて販売されているものであるところ、当該ショッピングサイト上に掲載されている画像は、不鮮明なものがほとんどであり、これは被告の広告宣伝用のホームページにおける被告商品の画像においても同様である。また、被告標章は、被告商品のワンポイントマークとして小さく表示されているにとどまる。そうすると、被告が最も重大な相違点として主張している十字に刻まれた斜線の有無については、見る角度や光の加減によってはその差異を認識することが困難であり、現に、被告標章のみを抜き出して接写し、これを拡大した別紙被告標章目録記載１の画像においてさえ、ほとんど看取することができない。また、これを看取できる場合であっても、別紙被告標章目録記載１の画像に比して、小さいか又は不鮮明な画像がほとんどであるから、結局、当該相違点は、上記共通点から全体として受ける類似との印象を凌駕するものとはいえず、その余の相違点についても、同様である。このような事情に加え、被告商品は数千円という比較的廉価で取引されている商品であり、消費者は、短い時間で購入商品を決定することも少なくなく、被告商品に付されたロゴをさほど注意深く確認して購入するともいえないことを踏まえると、需要者が、原告商標と被告標章の些細な相違点を看取することは著しく困難であり、出所の混同が生じる可能性は極めて高い。
⑸小括
よって、原告商標と被告標章は、類似しているといえる。
（被告の主張）
⑴外観について
ア被告標章の外観について
被告標章は、別紙被告標章目録記載２のとおり、２ｍｍ程度の厚みの金属光沢のある正方形の板を欄間彫刻状に切り抜いた構造である（以下、上記のように切り抜かれた部分を「通風部」といい、「通風部」を切り抜いた後の中心部の十字のことを「彫刻部」という。）。
「通風部」は、８本の直線が９０度－９０度－９０度－９０度－２７０度－９０度－２７０度－９０度の角を成した８角形の形状である。正方形の板には、この「通風部」が４個配置され、「通風部」から赤色の下地が見えている。
「彫刻部」の表面には、水平方向を０度として約２０度の角度で斜めに４本の直線の溝が形成されている。当該直線の溝の断面は、略凹型を成している。この溝は、「彫刻部」の中心に２回回転軸（３６０／２度回転させると自らと重なる軸）を有するように配置されている。「彫刻部」には、その外周に存在する正方形の板から、「彫刻部」の上下左右に直線状の支持棒が接続されている。当該支持棒と表面の溝を捨象すれば、「彫刻部」は箱文字の十字に見える。
正方形の板の４つの角には、円形の凹部が４個形成され、これにより、当該円形凹部の内側にあたかもリベットの頭部が埋め込まれているような外観を呈する。この４つのリベット頭部状部分の各間には、正方形の板の辺長の７０％の長さで、幅が同辺長の１０％である棒状凹部が４個形成されている。
このように、被告標章は、金属光沢のある正方形の板を欄間彫刻状に切り抜いた構造であり、支持棒で支えられた十字の輪郭を持つ「彫刻部」の表面に斜めに４本の直線の溝が形成されている点が印象的な構造である。また、金属光沢のある正方形の板の４つの角にリベットの頭部が埋め込まれているような外観を持ち、あたかも欄間彫刻の４隅にリベットが打ち込まれて固定されているように見えるのも特徴である。さらに、金属光沢のある正方形の板の周辺部に、棒状凹部が４個配置され、額縁のような外観を成している。
イ原告商標との対比
前記アのとおり、被告標章は「彫刻部」の表面の４本の直線の溝と支持棒を捨象すれば十字と見えるため、その点では、原告商標の十字と外観が共通する。
しかし、被告標章の形状は正方形であるのに対し、原告商標の形状は、円弧からなるループ状図形となっており、原告商標と被告標章とは、全体の形状が正方形か略正方形かにおいて、相違している。十字を２本の長方形が十文字に重なっていると見た場合の、長方形の長辺と短辺の長さの比は、原告商標が１０対３であり、２本の長方形が重なっている正方形部分の辺長よりも、その上下左右に存在する長方形部分の辺長（長辺）の方が長くなっており、原告商標における十字はシャープな印象を与える。一方、被告標章の場合、十字を２本の長方形が十文字に重なっていると見た場合の、長方形の長辺と短辺の長さの比は、１０対４である。そのため、十字の縦および横の直線が太くなり、被告標章の十字はずんぐりした印象を与える。
また、被告標章の「彫刻部」の上下左右に支持棒が存在し、その支持棒によって、「彫刻部」がその周囲の金属光沢のある正方形の板と接続され、あたかも欄間彫刻のごとく、彫刻が吊り下げられているような形状となっている。「彫刻部」の表面には、斜めに４本の直線の溝が形成され、単なる十字とは異なる独特の縞模様が付された表面に仕上げられている。この溝は、略凹型の断面の形状を成しており、その幅は、十字を２本の長方形が十文字に重なっていると見た場合の、長方形の短辺の約４分の１もの大きさを有する。そのため、被告標章は、溝の略凹型の断面の形状と相まって、直線状の溝が印象的に映えるようになっている。
さらに、被告標章の場合、十字の周囲に存在する、金属光沢のある正方形の周辺部には、棒状凹部が４個配置され、額縁のような外観を成している。これに加え、金属光沢のある正方形の４つの角には、リベットの頭部が埋め込まれているような円形凹部が配置され、あたかも欄間彫刻の４隅にリベットが打ち込まれ、商品の表面に欄間彫刻が固定されているように見える。そして、原告商標には４回回転軸（３６０／４度回転させると自らと重なる軸)が存在するのに対し、被告標章には２回回転軸しか存在しない。
したがって、原告商標と被告標章とは、外観上明らかに異なっている。
⑵観念について
原告商標からは「白十字」の観念が生じるのに対し、被告標章からは「斜線付き箱文字十字」の観念が生じるため、両者の観念も類似しない。
⑶称呼について
原告商標の称呼は、「シロジュウジ」、「ホワイトクロス」であるのに対し、被告標章の称呼は「シャセンシマツキジュウジ」、「オブリークラインストライプクロス」であり、「ジュウジ」、「クロス」の部分が共通するものの、それ以外の部分が強く印象的であるから、両者の称呼も類似しない。
⑷取引の実情について


ア被告は、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」という文字からなる別紙被告商標目録記載１の登録商標（以下「被告商標１」という。）を有しているところ、被告が被告商品を販売する場合は、必ず「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」のブランド名を商品タグに付しており、この商品タグを付したリュックサックは、日本国内において、著名なものとなっている。
また、被告商品のインターネット上のショッピングサイトでは、被告標章の画像だけを掲載することはなく、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」、「スイスウィン」などのブランド名も目立つ部分に表示されている。そして、上記ショッピングサイトに掲載されている被告標章の画像は、拡大して表示できるようになっており、需要者は、前記⑴で主張した原告商標と被告標章の相違点を容易に認識することができる。イさらに、需要者が、ショッピングサイト等において商品を検索する場合に、「十字」、「クロス」などの称呼や観念で検索することはほとんどなく、むしろ、「ＡＩＳＦＡ」、「Ｃｏｌｅｍａｎ」、「ＳＡＬＯＭＯＮ」などのブランド名を用いて検索することが、一般的に行われており、被告商品を検索する場合にも、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」又は「スイスウィン」といったブランド名が使用されるものと考えられる。
加えて、被告商品をショッピングサイトで購入する際にクリックすべきボタンには、「ｓｗｉｓｓｗｉｎ」や「スイスウィン」といった表示が存在しており、そうだとすれば、需要者としても、そのような表示を確認した上で、リュックサックを購入するはずである。
ウこのような取引の事情に鑑みれば、被告標章の使用によって出所の混同が生じているとはいえない。
⑸小括
以上によれば、原告商標と被告標章は類似しない。このことは、被告が被告標章と同一の内容の別紙被告商標目録記載２の登録商標（以下「被告商標２」という。）を取得できたことからも明らかである。
２争点２（商標法４条１項１号該当性）について
（被告の主張）
商標がその一部に国旗等を顕著に有する場合は、商標全体として商標法４条１項１号に該当するものと判断され、同号該当性の判断基準は、国旗等の権威を損じ、国家等の尊厳性を害する程度のものか否かである。スイス連邦の国旗（以下「スイス国旗」という。）の特徴は、①白色の十字の図形をその中心に有すること、②白十字を２本の長方形が十字に重なっていると見た場合の、長方形の長辺と短辺の長さの比が１０対３であり、２本の長方形の重心が同一の位置になるように直交していること、③４回回転軸を有すること、④赤の地色であることの４点であるところ、原告商標は上記①ないし③の特徴をいずれも有している。
そして、原告商標の十字の地色は黒であるものの、地色を赤とすることが排除されているわけではないから、上記④の特徴も有している。このように、原告商標は、スイス国旗が有する四つの特徴を有しているから、その一部にスイス国旗を顕著に有することは明らかである。したがって、原告商標は、スイス国旗の権威を損じ、スイス連邦の尊厳性を害する程度にスイス国旗と類似しているから、商標法４条１項１号の無効理由がある。
（原告の主張）
被告は、原告商標はスイス国旗に類似しており、商標法４条１項１号の無効理由があると主張する。
しかし、スイス国旗の特徴は正方形である赤の地色の中心に十字の図形が配置されていることにあるが、原告商標はスイス国旗の特徴である赤の地色の有無において相違するばかりか、全体の形状が正方形か略正方形かにおいても相違し、さらに、原告商標の丸みを帯びた外縁部分の色彩及び形状は、スイス国旗の構成とは大きく異なる。
そして、国旗における色彩は、国旗を表示する重要な要素というべきであり、その重要な要素を含まない原告商標は、スイス国旗と類似又はその一部にスイス国旗を顕著に有する場合には該当しない。
したがって、被告の上記主張は理由がない。
３争点３（損害の発生及び額）について
（原告の主張）
被告の商標権侵害による原告の損害額は５０００万円を下らない。
（被告の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（原告商標と被告標章の類否）について
⑴商標の類否について
商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、そのような商品に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべく、しかも、その商品の取引の実情を明らかにし得るかぎり、その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁、最高裁平成６年（オ）第１１０２号同９年３月１１日第三小法廷判決・民集５１巻３号１０５５頁参照）。
⑵原告商標について
原告商標は、外側に配置されたやや丸みを帯びた縁（辺）及び角を有する略四角形（略正方形。以下「外側の四角形」という。）と、これに囲まれた略相似形である、同様にやや丸みを帯びた縁（辺）及び角を有する略四角形（略正方形。以下「内側の四角形」という。）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成り、外側の四角形の縁と内側の四角形の縁とが成す部分（外縁部分）は白色、内側の四角形の内部は白色である十字を除いて黒色である。
⑶被告標章について
被告標章は、別紙被告標章目録記載１及び２のとおり、直線状の縁（辺）と略直角を有する四角形（正方形。外側の四角形）と、これに囲まれた直線状の縁（辺）と丸められた角を有する略四角形（正方形。内側の四角形）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成り、外縁部分は銀色、内側の略四角形の内部は銀色である十字を除いて赤色である。そして、十字においては、斜線状の溝が４本存在し、十字の上下左右には外縁部分に向けた直線状の指示棒が存在する。また、外縁部分の四隅には円型凹部が、上下左右の縁には棒状凹部が存在する。
⑷対比


アまず、外観について、原告商標と被告標章は、外側に配置された四角形状の図形（略四角形又は四角形。外側の四角形）と、これに囲まれた四角形状の図形（略四角形又は四角形。内側の四角形）と、その内部（中央）に位置する幅広の十字から成るという点において共通することが認められる。
しかしながら、前記⑵及び⑶で説示したとおり、原告商標と被告標章は、①外側の四角形がやや丸みを帯びた縁及び角を有する略四角形であるか（原告商標）、直線状の縁と略直角を有する四角形であるか（被告標章）、②内側の四角形がやや丸みを帯びた縁及び角を有するか（原告商標）、直線状の縁と丸められた角を有するか（被告標章）、③外縁部分の四隅には円型凹部が、上下左右の縁には棒状凹部が存在するか、④外縁部分の色が白色であるか（原告商標）、銀色であるか（被告標章）といった外縁部分に係る形状や色彩において相違が認められる。
また、内側の四角形の内部や十字においても、⑤十字において、直線状の溝が存在するか、⑥十字の上下左右に外縁部分に向けた直線状の指示棒が存在するか、⑦十字以外の色が黒色であるか（原告商標）、赤色であるか（被告標章）、⑧十字の色が白色であるか（原告商標）、銀色であるか（被告標章）といった点において異なることが認められる。このように、原告商標と被告標章との間には、外縁部分、外側及び内側の四角形並びに十字の形状や色彩において、多くの相違点が存在しており、原告商標は、四角形に囲まれた十字から成る比較的単純な構成の商標であり、取引者及び需要者としてもその相違点を看取しやすいことも踏まえると、原告商標と被告標章はその外観からして、取引者及び需要者に異なる印象を与えるものといえ、類似しているとはいえない。イまた、観念及び称呼については、前記アのとおり、原告商標及び被告標章には、いずれも図形の中央に十字が存在することから、「十字（ジュウジ）」又は「クロス」といった観念や称呼が生じるから、同一であるといえる。
なお、被告は、被告標章については、「斜線付き箱文字十字」という観念及び「シャセンシマツキジュウジ」又は「オブリークラインストライプクロス」という称呼が生じるため、原告商標と被告標章の観念や称呼は異なると主張するが、上記の観念や称呼は一般的に用いられているものとは認め難く、被告の主張を採用することはできない。
ウ次に、取引の実情に関し、証拠（甲３）及び弁論の全趣旨によれば、被告商品は、主にインターネット上のショッピングサイトで販売されていること、被告商品のショッピングサイトにおいては、被告標章の内容を拡大した画像も存在していることが認められ、このような画像においては、前記アで説示した原告商標と被告標章との外観上の相違点の大部分を看取することができる。
そして、一般的に取引者及び需要者がショッピングサイトで商品を購入する際には、主に商品名やブランド名等を利用して商品を検索し、購入する商品を選択するものといえ、「十字（ジュウジ）」又は「クロス」といった観念や称呼に基づき、商品の検索等を行うことは想定し難い。また、証拠（甲３、４、乙４、５）及び弁論の全趣旨によれば、被告商品のショッピングサイトにおいては、被告商品の写真とともに、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」というブランド名（被告商標１）やロゴ（被告商標２）が付記されており、かつ、その商品名にも「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」や「スイスウィン」などと記載されていることが認められる。通常のインターネットショッピングにおいては、購入に至るまでには複数のステップがあり、その都度「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」というブランド名やロゴを確認できることにも照らすと、需要者としては、上記のブランド名等を確認した上で、商品の購入に至るものといえる。
このようなインターネットショッピングの実情に照らすと、原告商標と被告標章に共通点があったとしても、それだけで需要者が商品の出所を誤認混同するとは認められない。
エこれに対し、原告は、①被告商品のショッピングサイトに掲載されている画像のほとんどは不鮮明なものであり、原告商標と被告標章の相違点を看取できないことや、②被告商品は、数千円という比較的廉価で取引されている商品であり、被告商品に付されたブランド名等をさほど注意深く確認して購入するとはいえないことを、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあることの根拠として主張する。
しかし、上記①について、被告商品のショッピングサイトにおいて、原告商標と被告標章との間に存在する外観上の相違点の大部分を看取できる画像も存在していることは、前記ウで説示したとおりであって、一部の被告標章の画像が不鮮明であることのみをもって、取引者及び需要者がその
商品の出所を誤認混同するとはいえない
また、上記②について、証拠（甲３、４、乙４、５）及び弁論の全趣旨によれば、「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」というブランド名は、ショッピングサイトの上部や商品名の先頭などの比較的認識しやすい箇所に記載されていることが認められ、そうだとすれば、被告商品が比較的廉価であるとしても、取引者及び需要者が、被告商品の購入に至るまでの間に、商品のブランド名すら確認しないという事態は、容易に想定し難いというべきである。したがって、原告の上記主張はいずれも採用できない。
⑸小括
以上によれば、原告商標と被告標章とが同一の商品であるかばん製品（原告商標の指定商品及び被告商品）に使用された場合に、その外観、観念及び称呼によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して、その商品に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察したとしても、原告商標と被告標章とは、原告商標の指定商品や被告商品に使用された場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認めることはできない。したがって、原告商標と被告標章が類似するとは認められない。
２結論
よって、その余について判断するまでもなく、原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國分隆文
裁判官
バヒス   バラン   薫
裁判官
木村洋一
（別紙）
原告商標目録
登録番号   国際登録第１００２１９６号
国際登録日２００９年（平成２１年）１月１６日
（優先権主張２００８年（平成２０年）８月１４日米国出願）
国内登録日２０１０年（平成２２年）１１月５日