しかし，本件審決は，相違点５について，相違点４（ボールの外周面間の間隔）との関連性を踏まえた判断をせずに，個別に相違点として把握し，容易想到であると判断している。そして，本件発明の相違点４及び５に係る構成は，一対のボールの支持軸の開き角度を６５度～８０度の範囲に特定したことに伴い，ボール頂点が肌に接しやすくなり，ボールと肌との接触点がボール頂点に近くなったことに伴ってボールが回転しにくくなるため，軸受部材を介して支持し，かつ，肌に当たりやすいボール先端部を非貫通としたものであり，こうした課題及び解決手段については，甲１ないし６には開示されていないから，本件審決の判断は誤りである。この点，被告は，後記(2)アのとおり，本件審決は，相違点５の判断に当たり，甲２の記載を参酌して容易想到であると判断しており，１つの文献によって相違点４及び５について関連性をもって判断している旨主張するが，甲２には相違点５に係る構成は開示されておらず，しかも，前記３(1)のとおり，甲２は相違点４を開示するものではないから，被告の上記主張は理由がない。
イ本件審決は，前記第２の３(3)イ(ウ)②のとおり，甲１発明は，美容やマッサージを目的として，身体に適用するものである以上，必要な安全面の措置や，使用者の違和感を回避することは当業者であれば当然に配慮すべき設計事項であると判断する。しかし，そのような配慮すべき設計事項があるのであれば，その配慮は当然に甲１発明にも反映されているか，そのような配慮の示唆が存在するはずであり，例えば，甲１のＦＩＧ．２の支持軸の角度を７０～８０度とした小さい球２については，安全等の配慮から球を非貫通状態等にするはずであるが，軸は球２を貫通して支持されており，非貫通状態となっていないから，本件審決が認定した当業者であれば配慮すべき設計事項は存在しないことを意味するというべきである。なお，被告は，後記(2)イのとおり，甲２には，軸の先端が回転体の内側に入り込むように構成されたものが開示されており，また，甲３及び４の器具では非貫通のローラが開示されている旨主張するが，甲２ではボールが先端非貫通ではなく，甲３もボールが先端非貫通であるか不明であり，甲４は，ローラ部の開き角度が１００～１４０度であり，かつ，ローラは円筒状であって，甲１発明の「球」ではないから，これらは相違点５に係る構成を採用する具体的根拠とはなり得ず，被告の上記主張は誤りである。また，本件審決は，当業者であれば配慮すべき設計事項の具体的手段として，甲２装置の構成を挙げるが，甲２には球の先端が凹んでいる図が示されているが，それがどのような技術的意義を持つかは開示されておらず，また，甲２装置は，シャフトが露出するボール先端側を皮膚に当てるような使用方法ではないから，安全面や違和感を回避するためにボールの先端を凹ませたものではなく，この点においても本件審決の判断は誤りである。ウ本件審決は，前記第２の３(3)イ(ウ)③のとおり，肌に接触しつつ回転するマッサージローラの技術分野において，軸を非貫通とし表面に露出させないように軸受部材を介して支持するための具体的構成は周知技術（周知技術２）であると判断するが，相違点に係る構成が周知技術であるというだけでは甲１発明に適用する動機付けになり得ない。また，軸が肌に干渉する恐れがある場合に，甲１発明に当該干渉を避けるための構成を採用することは当業者であれば当然に考慮する設計的事項であるといえないことは前記アのとおりであり，こうした事項が周知技術を適用する動機付けに当たるともいえない。
また，甲１発明との関係において，甲４ないし６から周知技術２を導き出すことはできないし，その目的や形状，使用方法等に照らし，甲４ないし６に記載された技術的事項を甲１発明に適用する動機付けはない。エ以上によれば，相違点４と相違点５をそれぞれ個別の相違点に係る構成とした上で，甲１発明を相違点５に係る本件発明の構成とすることは容易想到であるとした本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア原告は，前記(1)アのとおり，本件審決は，相違点５について，相違点４（ボールの外周面間の間隔）との関連性を踏まえた判断をしておらず，個別に相違点として把握し，容易想到であると判断している点で誤りである旨主張するが，本件審決は，相違点５の判断に当たり，相違点４の容易想到性の判断において参照した甲２の記載を参酌して容易想到であると判断しており，１つの文献によって相違点４及び５について関連性をもって判断しているから，原告の上記主張は理由がない。
また，原告は，本件発明が相違点４及び５に係る構成とするに至った課題及び解決手段については，甲１ないし６には開示されていない旨主張するが，甲１発明に接した当業者であれば，小さい方のボールを用いた場合，開き角度が狭いことでボールの先端が肌に接して支持軸と肌が接触する可能性を認識し，支持軸の先端が肌に接触しないように先端部を露出することがないように，周知技術２のようにボールを非貫通のものとし，ボール内部で軸受部材を用いて支持軸を支持する構成とすることに過度の創意工夫は必要となるものではないから，原告の上記主張は理由がない。イ原告は，前記(1)イのとおり，本件審決が認定するような当業者であれば配慮すべき安全面での設計的事項があるならば，甲１発明にも反映されているか，少なくとも示唆があるはずであるが，甲１にはこうした事項に関する記載も示唆もないから，本件審決が認定した設計的事項は誤りである旨主張する。しかし，本件発明の進歩性の判断基準は，本件発明の出願時点が基準であるから，甲１発明の出願時に本件審決が認定した安全面での設計的事項に記載や示唆があるかは問題とならない。そして，甲２には，軸の先端が回転体の内側に入り込むように構成されたものが開示されており，また，甲３及び４の器具では，非貫通のローラが開示されているから，本件審決の認定に誤りはない。
また，原告は，甲２装置のように軸が球の表面から突出しないように球の軸の部分を凹ませる構成についての技術的意義が不明である旨主張するが，支持軸がローラから飛び出ていれば，支持軸が皮膚と接触し，皮膚に何らかの傷害を与えることは当業者でなくても容易に想い至ることであり，甲２装置においてもこうした配慮からボールの先端が皮膚に当たる使用方法に備えて，シャフト１の先端を凹ませているのであり，原告の上記主張は当を得ない。


ウ原告は，前記(1)ウのとおり，相違点に係る構成が周知技術であるというだけでは甲１発明に適用する動機付けになり得ないと主張するが，本件審決は，相違点５について，甲２に記載された事項を適用できることを前提にして，甲２装置のシャフトはローラから露出していないと認定した上で，周知技術２が存在するから，軸が肌に干渉する恐れがある場合には，具体的手段として，軸を非貫通状態として表面に露出させないように軸受部材として支持する構成とすることは当業者であれば容易に想到する旨判断しており，原告の上記主張は理由がない。
また，原告は，甲１発明との関係において，甲４ないし６から周知技術２を導き出すことはできないし，その目的や形状，使用方法等に照らし，甲４ないし６に記載された技術的事項を甲１発明に適用する動機付けはない旨主張する。しかし，甲４ないし６記載の装置は，支持軸と皮膚との接触を回避するという安全性を考慮した上で非貫通としており，開き角度の広狭やローラが１つであるという理由でこうした安全性を配慮する必要がなくなるわけではない。そうすると，甲４ないし６の装置よりも支持軸の開き角度（７０～８０度）が狭い甲１発明においては，支持軸が皮膚に接触する可能性があるから，甲１発明において支持軸と皮膚との接触を回避する安全性を考慮することは当然のことであるし，本件審決は，甲４ないし６に示された技術のそれぞれが甲１発明に適用できると判断しているのではなく，これらの文献から周知技術を抽出し，甲１発明に適用しているから，このような意味合いでの周知技術２を甲１発明に適用する動機付けは存在する。
エ以上のとおり，相違点５の構成は，甲１発明又は甲１発明及び周知技術２により当業者であれば容易に想到し得るとする本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１明細書の記載事項について
本件訂正後の明細書（甲２４。以下「本件明細書」という。）には，別紙１のとおりの記載があり，この記載によれば，本件明細書には，次のような事項が開示されているものと認められる。
(1)「この発明」は，ハンドルに設けられたマッサージ用のボールにて，顔，腕等の肌をマッサージすることにより，血流を流したりして美しい肌を実現することができる美容器に関するものであり，この種の美容器として，例えば，特許文献１（２００９－１４２５０９号公報）には，柄と，該柄の一端に設けられた一対のローラとを備え，ローラの回転軸が柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角をなすように設定され，さらに一対のローラの回転軸のなす角度が鈍角をなすように設定される美肌ローラがあるが，この従来構成では，柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることから，美肌ローラの柄を手で把持して両ローラを肌に押し当てたとき，肘を上げ，手先が肌側に向くように手首を曲げて柄を肌に対して直立させなければならないため，美肌ローラの操作性が悪い上に，手首角度により肌へのローラの作用状態が大きく変化するという問題があり，また，この美肌ローラの各ローラは楕円筒状に形成されていることから，ローラを一方向に押したとき，肌の広い部分が一様に押圧されることから，毛穴の開きが十分に得られず，さらに，ローラを逆方向に引いたときには，両ローラ間に位置する肌がローラの長さに相当する領域で引っ張られることから，両ローラによって強く挟み込まれ難く，その結果，毛穴の開きや収縮が十分に行われず，毛穴の汚れを綺麗に除去することができないという問題があり，加えて，ローラが楕円筒状に形成されているため，肌に線接触して肌に対する抵抗が大きく，動きがスムーズではなく，しかも移動方向が制限されやすく，美肌ローラの操作性が悪いという問題があった（【０００１】，【０００２】，【０００４】，【０００５】）。(2)「この発明」は，こうした従来の技術に存在する問題点に着目し，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続的に発揮することができ，かつ，操作性が良好な美容器を提供することにある（【０００６】）。(3)「本発明」の美容器によれば，美容器の往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるようになっているため，ハンドルを把持して一対のボールを肌にあてるときに手首を曲げる必要がなく，手首を真直ぐにした状態で美容器を往動させたときには肌を押圧することができるとともに，美容器を復動させたときには肌を摘み上げることができ，また，肌に接触する部分が筒状のローラではなく，真円状のボールで構成されていることから，ボールが肌に対して局部接触するため，ボールは肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度が高いという効果が得られる（【０００８】，【０００９】）。
２甲１の記載事項について
(1)甲１には，別紙２のとおりの記載があり，この記載によれば，甲１には，次のような事項が開示されているものと認められる。
ア「本発明」は，揉み，長手方向のたたき及びドレナージュ作用を同じ動作で一緒に結合したマッサージ器具に関するものであり，回転自在な球を各々が受容する２つの軸が周囲に固定された，任意の形状の中央ハンドルを含み，マッサージする面に適合させるために，より大きな直径を持つ１つまたは２つの追加球をハンドルが受容可能であり，小さな直径を持つ球の２つの軸が７０～１００°に及ぶ角度をなし，大きい球の場合は９０～１４０°をなすことを特徴とするものである。
イこのマッサージ器具は，ユーザがハンドル(1)を握り，これを傾けて２個の球(2)を皮膚(4)に当て，引張り力を及ぼすと，球が，進行方向に対して非垂直な軸で回転し，その結果，球の対称な滑りが生じ，これらの球は，球の間に拘束されて挟まれた皮膚を集めて皮膚に沿って動き，また，引っ張る代わりに押圧すると，球の滑りと皮膚に沿った動きとによって，皮膚が引き伸ばされる。
(2)別紙２の開示事項を総合すれば，甲１発明は，本件審決が認定した前記第２の３(2)アのとおりであると認められる。
３取消事由１及び３（相違点１及び３の容易想到性に関する判断の誤り）につ
いて
(1)甲１には，請求項１に「任意の形状の中央ハンドル」との記載があり，発明の詳細な説明中に，ユーザが握る中央ハンドルは「球，あるいは他のあらゆる任意の形状とすることが可能である。」と記載があることから，長尺状のハンドルを排除するものではないと理解することはできる。しかし，「球，あるいは他のあらゆる任意の形状とすることが可能である。」との記載ぶりからすれば，まずは「球」が念頭に置かれていると理解するのが自然であり，しかも甲１の添付図（ＦＩＧ．１，ＦＩＧ．２）は，いずれも器具の正面図であり，実施例を表すとされているが，そこに描かれたハンドルの形状や全体のバランスに照らして，球状のハンドルが開示されているとしか理解できないものである。


また，甲１には，甲１発明のマッサージ器具は，ユーザがハンドル(1)を握り，これを傾けて，ハンドルに２つの軸で固定された２つの回転可能な球を皮膚に当てて回転させると，球が進行方向に対して非垂直な軸で回転することにより，球の対称な滑りが生じ，球の間に拘束されて挟まれた皮膚を集めて皮膚に沿って動き，引っ張る代わりに押圧すると，球の滑りと皮膚に沿った動きによって皮膚が引き伸ばされることが開示されているところ，こうした２つの球がハンドルに２つの軸に固定され，２つの軸が７０～１００度をなす角度で調整された甲１発明において，球が進行方向に対して非垂直な軸で回転し，球の間に拘束されて挟まれた皮膚を集めて皮膚に沿った動きをさせるためには，ハンドルを進行方向に向かって倒す方向に傾けることが前提となる。
ハンドルが球状のものであれば，後述するハンドルの周囲に軸で４個の球を固定した場合を含めて，把持したハンドル(1)の角度を適宜調整して進行方向に向かって倒す方向に傾けることが可能である。しかし，ハンドルを長尺状のものとし，その先端部に２つの球を支持する構成とすると，球状のハンドルと比較して傾けられる角度に制約があるために進行方向に傾けて引っ張る際にハンドルの把持部と肌が干渉して操作性に支障が生じかねず，こうした操作性を解消するために長尺状の形状を改良する（例えば，本件発明のように，ボールの軸線をハンドルの中心軸に対して前傾させて構成させる（相違点３の構成）。）必要が更に生じることになる。そうすると，甲１の中央ハンドルを球に限らず「任意の形状」とすることが可能であるとの開示があるといっても，甲１発明の中央ハンドルをあえて長尺状のものとする動機付けがあるとはいえない。
また，甲１においては，「マッサージする面に適合させるために，より大きな直径を持つ１つまたは２つの追加球をハンドルが受容可能である」形態も開示されており，ＦＩＧ．２には，小さい直径の球(2)を２つ，大きな直径球(3)を２つそれぞれハンドル(1)に軸によって固定された図が開示されている。このような実施例において，ハンドル(1)を球状から長尺状とすると，前記のとおり，甲１発明のマッサージ器具は，ユーザがハンドル(1)を握り，これを傾けて，ハンドルに２つの軸で固定された２つの回転可能な球を皮膚に当てて回転させると，球が進行方向に対して非垂直な軸で回転することにより，球の対称な滑りが生じ，球の間に拘束されて挟まれた皮膚を集めて皮膚に沿って動き，引っ張る代わりに押圧すると，球の滑りと皮膚に沿った動きによって皮膚が引き伸ばされるとの作用効果を生じるところ，例えば，大きい球(3)を皮膚に当てることを想定し，長尺状のハンドルを中心軸に前傾させて構成させると，小さい球(2)を皮膚に当てるときには，ハンドルを進行方向に対して傾けて小さい球(2)の球を引っ張ることができなくなる。したがって，こうした点からすると，甲１のハンドル(1)を長尺状のものとすることには，むしろ阻害要因があるといえる。
(2)これに対し，被告は，①甲１のＦＩＧ．１の正面図は，ハンドルが円形で図示されているが，ハンドルが円柱状（長尺状）の形状であるとしても整合する，②同ＦＩＧ．２においては，４つの球をハンドルに取り付けて，皮膚が吸引される使用方法が記載されており，こうした使用方法を前提とすると，ハンドルが長尺状であればローラ（球）と接触することなくハンドルを握ることができるから，ハンドルの形状は，球体と理解するよりも長尺状（円柱状）のハンドルと理解するのが自然である旨主張する。しかし，正面図であるＦＩＧ．１やＦＩＧ．２において図示されている円形が球状ではなく円柱状（長尺状）の形状を示すものと理解することが困難なことは，前記(1)において判示したところから明らかである。また，４つの球をハンドルに取り付けて使用する形態であっても，ＦＩＧ．２の実施例の記載によると，使用されるのは２つの球であり，ハンドルを把持する際には軸を避けて指でハンドルを把持すれば足り，ハンドルを長尺状（円柱状）のハンドルと解するのが自然であるともいえず，かえって，上記のとおりハンドルを長尺状とすることについては阻害要因があるというべきである。そうすると，甲１の実施例（ＦＩＧ．１，ＦＩＧ．２）には球状のものしか開示されていないと認められ，被告の上記主張は採用し得ない。また，被告は，甲１において，ハンドル(1)は，握って引っ張るものであるという使用方法が明記され，ハンドルの形状としてあらゆる任意の形状とすることができると記載されているのであるから，当然ながら握りやすい長尺状の形状が想定された形状であり，甲１発明のハンドルは，握って傾けながら引っ張るものであるから，ハンドルの先端部に球を設けることは当業者であれば容易に想到するものであるから，本件審決の判断に誤りはない旨主張する。
しかし，たとえハンドルを球に限らず任意の形状とすることは可能であるとしても，甲１発明の球状のハンドルを長尺状のものとした場合における操作性の問題があることから，球状の実施形態しか開示されていない甲１発明の中央ハンドルを長尺状のものとする動機付けがあるとはいえないことは前記(1)のとおりであり，一般的に長尺状のハンドルが握りやすいものであるといえたとしても，そのことは結論を左右し得ない。また，小さい球(2)を２つ，大きい球(3)を２つそれぞれハンドル(1)に軸によって固定された場合に，ハンドル(1)を長尺状とすると，甲１発明の作用効果との関係でその操作に支障が生じることから，甲１発明のハンドル(1)を長尺状のものとすることにはむしろ阻害要因があることも前記(1)のとおりである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(3)そうすると，甲１発明のハンドルが長尺状のハンドルを排除するものではないとして，当業者が長尺状のハンドルを容易に想起し得るものとはいえないし，ましてや，長尺状のハンドルが甲１に記載されたに等しい事項であると認めることはできないから，甲１発明のハンドルには長尺状のものが含まれ，長尺状のハンドルが甲１の１に記載されたに等しい事項であることを前提として，相違点１については，ハンドルを長尺状のものとした場合には，一対の回転可能な球を先端部に配置することは甲１発明，又は甲１発明及び周知技術１に基づいて当業者であれば容易に想到し得たものであり，また，相違点３については実質的な相違点にならないとした本件審決の判断は誤りというほかない。
４結論
以上によれば，本件審決の相違点１及び３の容易想到性の判断に誤りがあるから，その余の相違点について判断するまでもなく，本件審決の判断は誤りであって取り消されるべきである。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅      野      雅      之
裁判官
中      村              恭
裁判官
岡      山      忠      広
（別紙１）
【技術分野】
【０００１】


この発明は，ハンドルに設けられたマッサージ用のボールにて，顔，腕等の肌をマッサージすることにより，血流を促したりして美しい肌を実現することができる美容器に関する。
【背景技術】
【０００２】
従来，この種の美容器が種々提案されており，例えば特許文献１には美肌ローラが開示されている。すなわち，この美肌ローラは，柄と，該柄の一端に設けられた一対のローラとを備え，ローラの回転軸が柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角をなすように設定されている。さらに，一対のローラの回転軸のなす角度が鈍角をなすように設定されている。そして，この美肌ローラの柄を手で把持してローラを肌に対して一方向に押し付けると肌は引っ張られて毛穴が開き，押し付けたまま逆方向に引っ張ると肌はローラ間に挟み込まれて毛穴が収縮する。従って，この美肌ローラによれば，効率よく毛穴の汚れを除去することができるとしている。
【先行技術文献】
【特許文献】
【０００３】
【特許文献１】特開２００９－１４２５０９号公報
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
しかしながら，特許文献１に記載されている従来構成の美肌ローラでは，柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることから（特許文献１の図２参照），美肌ローラの柄を手で把持して両ローラを肌に押し当てたとき，肘を上げ，手先が肌側に向くように手首を曲げて柄を肌に対して直立させなければならない。このため，美肌ローラの操作性が悪い上に，手首角度により肌へのローラの作用状態が大きく変化するという問題があった。
【０００５】
また，この美肌ローラの各ローラは楕円筒状に形成されていることから，ローラを一方向に押したとき，肌の広い部分が一様に押圧されることから，毛穴の開きが十分に得られない。さらに，ローラを逆方向に引いたときには，両ローラ間に位置する肌がローラの長さに相当する領域で引っ張られることから，両ローラによって強く挟み込まれ難い。その結果，毛穴の開きや収縮が十分に行われず，毛穴の汚れを綺麗に除去することができないという問題があった。加えて，ローラが楕円筒状に形成されているため，肌に線接触して肌に対する抵抗が大きく，動きがスムーズではなく，しかも移動方向が制限されやすい。従って，美肌ローラの操作性が悪いという問題があった。
【０００６】
この発明は，このような従来の技術に存在する問題点に着目してなされたものであり，その目的とするところは，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好な美容器を提供することにある。
【課題を解決するための手段】
【０００７】
上記の目的を達成するために，請求項１に記載の美容器の発明は，ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，一対のボール支持軸の開き角度を４０～１２０度，一対のボールの外周面間の間隔を８～２５ｍｍとし，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにしたことを特徴とする。
【発明の効果】
【０００８】
本発明の美容器によれば，次のような効果を発揮することができる。請求項１に記載の美容器においては，ハンドルの先端部に一対のボールが相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持され，ボールの軸線がハンドルの中心線に対して前傾して構成されている。すなわち，美容器の往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるようになっている。このため，ハンドルを把持して一対のボールを肌に当てるときに手首を曲げる必要がなく，手首を真直ぐにした状態で，美容器を往動させたときには肌を押圧することができるとともに，美容器を復動させたときには肌を摘み上げることができる。
【０００９】
また，肌に接触する部分が筒状のローラではなく，真円状のボールで構成されていることから，ボールが肌に対して局部接触する。従って，ボールは肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度も高い。
【００１０】
よって，本発明の美容器によれば，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好であるという効果を発揮することができる。
【００１２】
以下に，この発明を具体化した美容器の実施形態を図１～図７に従って説明する。図１に示すように，本実施形態の美容器１０を構成するハンドル１１の先端には平面Ｙ字型に延びる二股部１１ａが設けられている。図６に示すように，このハンドル１１は，ＡＢＳ樹脂等の合成樹脂により形成された電気絶縁性の基材１２と，その基材１２の外周に被覆された上側ハンドルカバー１３ａ及び下側ハンドルカバー１３ｂよりなるハンドルカバー１３とにより構成されている。これらの上側ハンドルカバー１３ａ及び下側ハンドルカバー１３ｂはそれぞれ合成樹脂により形成され，その外表面に導電性のメッキが施されるとともに，両ハンドルカバー１３は複数のねじ１４により基材１２と連結されている。
【００１３】
図７に示すように，前記ハンドル１１の二股部１１ａにおいて基材１２には一対の支持筒１６が一体形成されており，この支持筒１６には金属製のボール支持軸１５が支持されている。ハンドル１１の二股部１１ａの先端外周には，合成樹脂よりなる円筒状のキャップ１８が嵌着されている。このキャップ１８の嵌着により，二股部１１ａの先端がシールされるとともに，ボール支持軸１５のがたつきが防止され，かつ二股部１１ａの外表面と，後述するボール１７の外表面との導電部間の電気絶縁性が確保されている。
【００１４】
前記ボール支持軸１５の突出端部には，合成樹脂よりなり，内外周に金属メッキを施した円筒状の軸受部材１９が嵌合され，ストップリング２５により抜け止め固定されている。この軸受部材１９の外周には，一対の弾性変形可能な係止爪１９ａが突設されている。前記ボール支持軸１５上の軸受部材１９には，球状をなすボール１７が回転可能に嵌挿支持されている。このボール１７は，合成樹脂よりなる芯材２６と，その芯材２６の先端内周に嵌着された合成樹脂よりなるキャップ材２７と，芯材２６の外周に被覆成形された合成樹脂よりなる外皮材２８とより構成されている。
【００１５】


前記外皮材２８の外表面には，導電部としての導電金属メッキが施され，軸受部材１９の金属メッキと電気接続されている。芯材２６の内周には軸受部材１９の係止爪１９ａに係合可能な段差部２６ａが形成されている。そして，ボール１７が軸受部材１９に嵌挿された状態で，係止爪１９ａが段差部２６ａに係合され，ボール１７が軸受部材１９に対して抜け止め保持されている。また，図３及び図４に示すように，各ボール１７の外周面には，肌２０の組織に刺激を与える多数の面１７ａが形成されている。
【００１６】
前記各ボール１７の内部には，ボール１７の回転に伴って発電を行うための永久磁石２２が配置されている。この永久磁石２２は磁石鋼により円筒状に形成され，ボール１７と一体回転可能に構成されている。そして，ボール１７の回転に伴い，永久磁石２２がボール支持軸１５に対してわずかな間隔を隔てて相対回転されることにより，ボール支持軸１５表面の微細な凹凸や真円度のわずかな偏り等に起因して微小電力が発生し，その微小電力がボール１７外周面の導電部に伝えられるようになっている。
【００１７】
図２及び図６に示すように，前記ハンドル１１の先端側，つまり二股部１１ａの付け根側には透明板２３が設けられ，その内側には太陽電池パネル２４が設置され，この太陽電池パネル２４の図示しない出力端子がハンドル１１及びボール１７の導電部に接続されている。このため，太陽電池パネル２４で発電された電力がハンドル１１及びボール１７の導電部に供給されるようになっている。従って，美容器１０の使用時にはハンドル１１とボール１７との間の太陽電池パネル２４の電気が人体を通じて流れ，美容上の効果を得ることができる。
【００１８】
本実施形態の美容器１０は，前述のように顔に適用できるほか，それ以外の首，腕，脚等の体（ボディ）にも適用することができる。
図３に示すように，美容器１０の往復動作中にボール支持軸１５の軸線が肌２０面に対して一定角度を維持できるように，ボール支持軸１５の軸線がハンドル１１の中心線ｘに対して前傾するように構成されている。具体的には，前記ハンドル１１の中心線（ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線）ｘに対するボール１７の軸線ｙすなわちボール支持軸１５の軸線ｙの側方投影角度αは，ボール１７がハンドル１１の中心線ｘに対し前傾して操作性を良好にするために，９０～１１０度であることが好ましい。この側方投影角度αは９３～１００度であることがさらに好ましく，９５～９９度であることが最も好ましい。この側方投影角度αが９０度より小さい場合及び１１０度より大きい場合には，ボール支持軸１５の前傾角度が過小又は過大になり，ボール１７を肌２０に当てる際に肘を立てたり，下げたり，或いは手首を大きく曲げたりする必要があって，美容器１０の操作性が悪くなるとともに，肌２０面に対するボール支持軸１５の角度の調節が難しくなる。
【００１９】
図５に示すように，一対のボール１７の開き角度すなわち一対のボール支持軸１５の開き角度βは，ボール１７の往復動作により肌２０に対する押圧効果と摘み上げ効果を良好に発現させるために，好ましくは５０～１１０度，さらに好ましくは５０～９０度，特に好ましくは６５～８０度に設定される。この開き角度βが５０度を下回る場合には，肌２０に対する摘み上げ効果が強く作用し過ぎる傾向があって好ましくない。その一方，開き角度βが１１０度を上回る場合には，ボール１７間に位置する肌２０を摘み上げることが難しくなって好ましくない。
【００２０】
また，各ボール１７の直径Ｌは，美容器１０を主として顔や腕に適用するために，好ましくは１５～６０ｍｍ，より好ましくは３２～５５ｍｍ，特に好ましくは３８～４５ｍｍに設定される。ボール１７の直径Ｌが１５ｍｍより小さい場合，押圧効果及び摘み上げ効果を発現できる肌２０の範囲が狭くなり好ましくない。一方，ボール１７の直径Ｌが６０ｍｍより大きい場合，顔や腕の大きさに対してボール１７の大きさが相対的に大きいことから，狭い部分を押圧したり，摘み上げたりすることが難しく，使い勝手が悪くなる。
【００２１】
さらに，ボール１７の外周面間の間隔Ｄは，特に肌２０の摘み上げを適切に行うために，好ましくは８～２５ｍｍ，さらに好ましくは９～１５ｍｍ，特に好ましくは１０～１３ｍｍである。このボール１７の外周面間の間隔Ｄが８ｍｍに満たないときには，ボール１７間に位置する肌２０に対して摘み上げ効果が強く作用し過ぎて好ましくない。一方，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが２５ｍｍを超えるときには，ボール１７間に位置する肌２０を摘み上げることが難しくなって好ましくない。
【００２２】
次に，前記のように構成された実施形態の美容器１０について作用を説明する。さて，この美容器１０の使用時には，図３に示すように，使用者がハンドル１１を把持した状態で，ボール１７の外周面を図３の二点鎖線に示す顔，腕等の肌２０に押し当てて接触させながらハンドル１１の基端から先端方向へ往動（図３の左方向）させると，ボール１７がボール支持軸１５を中心にして回転される。このとき，図３の二点鎖線に示すように，肌２０にはボール１７から押圧力が加えられる。ボール１７を往動させた後，ボール１７を元に戻すように復動させると，図４の二点鎖線に示すようにボール１７間に位置する肌２０がボール１７の回転に伴って摘み上げられる。
【００２３】
すなわち，図５に示すように，両ボール１７が矢印Ｐ１方向に往動される場合，各ボール１７は矢印Ｐ２方向に回転される。このため，肌２０が押し広げられるようにして押圧される。一方，両ボール１７が矢印Ｑ１方向に復動される場合，各ボール１７は矢印Ｑ２方向に回転される。このため，両ボール１７間に位置する肌２０が巻き上げられるようにして摘み上げられる。なお，往動時において両ボール１７が肌２０を押圧することにより，その押圧力の反作用として両ボール１７間の肌２０が摘み上げられる。
【００２４】


この場合，ボール支持軸１５がハンドル１１の中心線ｘに対して前傾しており，具体的にはハンドル１１の中心線ｘに対するボール支持軸１５の側方投影角度αが９０～１１０度に設定されていることから，肘を上げたり，手首をあまり曲げたりすることなく美容器１０の往復動作を行うことができる。しかも，ボール支持軸１５の軸線ｙを肌２０面に対して直角に近くなるように維持しながら操作を継続することができる。そのため，肌２０に対してボール１７を有効に押圧してマッサージ作用を効率良く発現することができる。
【００２５】
また，肌２０に接触する部分が従来の筒状のローラではなく，真円状のボール１７で構成されていることから，ボール１７が肌２０に対してローラより狭い面積で接触する。そのため，ボール１７は肌２０の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用させることができると同時に，肌２０に対してボール１７の動きがスムーズで，移動方向も簡単に変えることができる。
【００２６】
従って，このボール１７の回転に伴う押圧力により，顔，腕等の肌２０がマッサージされてその部分における血流が促されるとともに，リンパ液の循環が促される。また，一対のボール１７の開き角度βが５０～１１０度に設定されるとともに，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが８～２５ｍｍに設定されていることから，所望とする肌２０部位に適切な押圧力を作用させることができると同時に，肌２０の摘み上げを強過ぎず，弱過ぎることなく心地よく行うことができる。さらに，ボール１７の直径Ｌが１５～６０ｍｍに設定されていることから，顔や腕に対して適切に対応することができ，美容器１０の操作を速やかに進めることができる。このため，例えば肌２０の弛んだ部分に対してリフトアップマッサージを思い通りに行うことができる。
【００２７】
加えて，ボール１７の押圧力により肌２０が引っ張られたときには毛穴が開き，肌２０がボール１７間に摘み上げられたときには毛穴が収縮し，毛穴内の汚れが取り除かれる。その上，使用者の肌２０がボール１７の外周面に接触しているとともに，使用者の手がハンドル１１表面の導電部に接触していることから，太陽電池パネル２４で発電された電力により，図３に示すようにボール１７から肌２０及び使用者の手を介して微弱電流が流れて肌２０を刺激し，血流の促進やリンパ液の循環促進が図られる。よって，これらのマッサージ作用，押圧・摘み上げ作用，リフトアップ作用，毛穴の汚れ取り作用，電気刺激作用等の作用が肌２０に対して相乗的，複合的に働き，望ましい美肌作用が発揮される。
【００２８】
従って，この実施形態によれば，以下のような効果を得ることができる。（１）本実施形態の美容器１０では，一対のボール１７が相互間隔をおいて各軸線ｙを中心に回転可能に支持され，ボール支持軸１５がハンドル１１の中心線ｘに対して前傾するように，ハンドル１１の中心線ｘに対するボール１７の軸線ｙの側方投影角度αが９０～１１０度に設定されている。すなわち，ボール１７の軸線ｙはハンドル１１の中心線ｘに対して前傾していることから，ハンドル１１を把持して一対のボール１７を肌２０に当てるときに大きく肘を上げたり，手首を曲げたりする必要がない。このため，楽に美容器１０を往復動させて肌２０を押圧及び摘み上げることができる。
【００２９】
また，肌２０に接触する部分が真円状のボール１７で構成されていることから，肌２０の所望箇所に押圧力や摘み上げ力を集中的に働かせることができるとともに，肌２０に対するボール１７の動きをスムーズにでき，かつ移動方向の自由度も高い。
【００３０】
よって，本実施形態の美容器１０によれば，肌２０に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌２０に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好であるという効果を発揮することができる。
（２）ボール１７の軸線ｙの側方投影角度αが好ましくは９３～１００度，さらに好ましくは９５～９９度であることにより，美容器１０の操作性及びマッサージ効果等の美容効果を一層向上させることができる。
（３）一対のボール１７の開き角度βが好ましくは５０～１１０度，さらに好ましくは５０～９０度，特に好ましくは６５～８０度であることにより，美容器１０の押圧効果と摘み上げ効果を格段に向上させることができる。（４）ボール１７の直径Ｌが好ましくは１５～６０ｍｍ，さらに好ましくは３２～５５ｍｍ，特に好ましくは３８～４５ｍｍであることにより，美容器１０を顔や腕に対して好適に適用することができ，マッサージ効果や操作性を高めることができる。
（５）ボール１７の外周面間の間隔Ｄを好ましくは８～２５ｍｍ，さらに好ましくは９～１５ｍｍ，特に好ましくは１０～１３ｍｍであることにより，所望の肌２０部位に適切な押圧効果を得ることができると同時に，肌２０の摘み上げを適度な強さで心地よく行うことができる。
（６）この美容器１０においては，電源がハンドル１１に設けられた太陽電池パネル２４より構成されている。このため，乾電池等の電源を設ける必要がなく，太陽電池パネル２４で発電された電力を利用して，ボール１７から肌２０に微弱電流を流すことができる。
（７）本実施形態の美容器１０においては，ボール１７の回転に伴って発電を行うための永久磁石２２が配置されている。従って，ボール１７の回転に基づいて微小電力を得ることができ，その微小電力によってボール１７から肌２０に微弱電流を与えることができる。
【実施例】
【００３１】
以下，実施例を挙げて前記実施形態をさらに具体的に説明する。
（実施例１～６，側方投影角度αの評価）
前記実施形態に示した顔と体の双方用に適する美容器１０において，ボール１７の開き角度βを７０度，ボール１７の直径Ｌを４０ｍｍ及びボール１７の外周面間の間隔Ｄを１１ｍｍに設定し，側方投影角度αを９０～１１０度まで変化させて側方投影角度αの評価を実施した。すなわち，美容器１０を顔又は腕，首等の体に対して適用し，その使用感について官能評価を行った。
【００３２】
官能評価の方法は，美容器１０を使用する評価者を１０人とし，それらのうち８人以上が良いと感じた場合には◎，５～７人が良いと感じた場合には○，３人又は４人が良いと感じた場合には△，２人以下が良いと感じた場合には×とすることにより行った。
【００３３】
それらの結果を表１に示した。
【００３４】
【表１】


表１に示したように，側方投影角度αが９７度の実施例３及び９９度の実施例４の結果が最も良好であった。次いで，側方投影角度αが９３度の実施例２及び１００度の実施例５の結果が良好であった。さらに，側方投影角度αが９０度の実施例１及び１１０度の実施例６の結果も可能と判断された。
【００３５】
従って，美容器１０の側方投影角度αは９０～１１０度の範囲が好ましく，９３～１００度の範囲がさらに好ましい範囲であると認められた。
（実施例７～１５，開き角度βの評価）
顔と体の双方用に適する美容器１０について，開き角度βを評価した。すなわち，美容器１０の側方投影角度αを９７度，ボール１７の直径Ｌを４０ｍｍ及びボール１７の外周面間の間隔Ｄを１１ｍｍとして，開き角度βを４０～１２０度まで変化させて開き角度βの評価を実施した。評価方法は前記実施例１と同様に行った。得られた結果を表２に示した。
【００３６】
【表２】
表１に示したように，開き角度βが７０度の実施例１１の結果が最も良好であった。続いて，開き角度βが５０～６０度の実施例８～１０及び９０～１１０度の実施例１２～１４の結果が良好であった。さらに，開き角度βが４０度の実施例７及び１２０度の実施例１５の結果が可能と判断された。
【００３７】
従って，美容器１０の開き角度βは５０～１１０度の範囲が好ましく，６５～８０度の範囲が最も好ましいと認められた。
（実施例２４～２８，ボール１７の外周面間の間隔Ｄの評価）顔と体の双方用に適する美容器１０について，ボール１７の外周面間の間隔Ｄを評価した。すなわち，美容器１０の側方投影角度αを９７度，ボール１７の開き角度βを７０度及びボール１７の直径Ｌを４０ｍｍとして，ボール１７の外周面間の間隔Ｄを８～１５ｍｍまで変化させてボール１７の外周面間の間隔Ｄの評価を実施した。評価方法は前記実施例１と同様に行った。得られた結果を表４に示した。
【００４０】
【表４】
表４に示したように，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが１１ｍｍの実施例２６の結果が最も良好であった。次いで，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが１０ｍｍの実施例２５及び１２ｍｍの実施例２７の結果が良好であった。さらに，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが８ｍｍの実施例２４及び１５ｍｍの実施例２８の結果も可能と判断された。
【００４１】
従って，美容器１０のボール１７の外周面間の間隔Ｄは８～１５ｍｍの範囲が好ましく，１０～１２ｍｍの範囲がさらに好ましいと認められた。（実施例３９～４４，ボール１７の外周面間の間隔Ｄの評価）主として顔用に適する美容器１０について，ボール１７の外周面間の間隔Ｄを評価した。すなわち，美容器１０の側方投影角度αを９７度，ボール１７の開き角度βを７０度及びボール１７の直径Ｌを４０ｍｍとして，ボール１７の外周面間の間隔Ｄを６～１５ｍｍまで変化させてボール１７の外周面間の間隔Ｄの評価を実施した。評価方法は前記実施例１と同様に行った。得られた結果を表６に示した。
【００４４】
【表６】
表６に示したように，美容器１０が顔用の場合，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが１１ｍｍの実施例４２の結果が最も良好であった。次いで，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが８ｍｍの実施例４０，１０ｍｍの実施例４１及び１２ｍｍの実施例４３の結果が良好であった。さらに，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが６ｍｍの実施例３９及び１５ｍｍの実施例４４の結果も可能と判断された。
【００４５】
従って，美容器１０が顔用である場合，ボール１７の外周面間の間隔Ｄは６～１５ｍｍの範囲が好ましく，８～１２ｍｍの範囲がさらに好ましいと認められた。（実施例５２～５８，ボール１７の外周面間の間隔Ｄの評価）主として体用に適する美容器１０について，ボール１７の外周面間の間隔Ｄを評価した。すなわち，美容器１０の側方投影角度αを９７度，ボール１７の開き角度βを７０度及びボール１７の直径Ｌを４０ｍｍとして，ボール１７の外周面間の間隔Ｄを８～２５ｍｍまで変化させてボール１７の外周面間の間隔Ｄの評価を実施した。評価方法は前記実施例１と同様に行った。得られた結果を表８に示した。
【００４８】
【表８】
表８に示したように，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが１２ｍｍの実施例５５及び１５ｍｍの実施例５６の結果が最も良好であった。次いで，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが１０～１１ｍｍの実施例５３，実施例５４及び２０～２５ｍｍの実施例５７及び実施例５８の結果が良好であった。さらに，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが８ｍｍの実施例５２の結果も可能と判断された。
【００４９】
従って，美容器１０が体用である場合，ボール１７の外周面間の間隔Ｄは８～２５ｍｍの範囲が好ましく，１０～２５ｍｍの範囲がさらに好ましいと認められた。以上に示した実施例１～５８の結果を総合すると，美容器１０の側方投影角度αは９０～１１０度であることが必要であり，９３～１００度が好ましく，９５～９９度が特に好ましいと判断された。ボール１７の開き角度βは５０～１１０度が好ましく，５０～９０度がさらに好ましく，６５～８０度が特に好ましいと判断された。ボール１７の直径Ｌは１５～６０ｍｍが好ましく，３２～５５ｍｍがさらに好ましく，３８～４５ｍｍが特に好ましいと判断された。ボール１７の外周面間の間隔Ｄは８～２５ｍｍが好ましく，９～１５ｍｍがさらに好ましく，１０～１３ｍｍが特に好ましいと判断された。
【図１】
【図２】
【図３】
【図４】
【図５】
【図６】
【図７】
【図８】
【図９】
（別紙２）


令和３年１月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年(ワ)第１１７３２号損害賠償請求反訴事件
口頭弁論終結日令和２年１０月２９日
判         決
反訴原   告       株式会社   Ａ
（以下「原告会社」という。）
反訴原   告       Ｂ
（以下「原告Ｂ」といい，原告会社
と併せて「原告ら」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士         間宮   順同                   吉村悦   章反訴被   告          株式会社   Ｃ（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士       野村憲   弘
同                   小熊永   吉同                   田中絋   三同                   田   中   みどり同                   田   中   みちよ
主         文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告ら各自に対し，金３９３４万４０００円及びこれに対する令和元年５月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，原告会社と被告との間でライセンス契約（以下「本件ライセンス契約」という。）を締結したと主張して，主位的には本件ライセンス契約に基づくライセンス料３４３４万４０００円（その内訳は，平成２８年９月１日から平成３０年１１月１５日までの期間につき月額１２０万円で計算した額及びこれに係る消費税相当額）及び弁護士費用５００万円の合計３９３４万４０００円の支払を求め，予備的には，被告において，原告Ｂが取締役を退任した後の平成２８年９月１日以降も，原告らの許諾なく無断で①被告ウェブサイトにおいて原告会社の登録商標と類似する標章を表示した行為は，原告会社の有する別紙本件登録商標目録記載１及び２の構成から成る商標に係る商標権を侵害し，②平成２８年１１月１５日まで，原告Ｂを示す「Ｄ」を含む「株式会社Ｅ」（旧商号）を商号として使用し続けた行為は原告Ｂの周知商品等表示又は著名表示を冒用する不正競争行為に当たる旨を主張して，①につき商標権侵害を内容とする不法行為を構成し，②につき不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号，２号違反を内容とする不法行為を構成するとして，被告に対し，原告ら各自に逸失利益３４３４万４０００円及び弁護士費用５００万円の合計３９３４万４０００円の損害賠償及びこれに対する反訴状送達の日（令和元年５月１４日）の翌日から支払済みまで平成２９年法律第４４号改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。なお，本件の本訴は，被告が，平成３０年１２月２９日付け書面で原告らから３９３４万４０００円の支払を請求された旨を主張して，同支払債務の不存在の確認を求める事案であったが，取下げにより終了した。１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。なお，枝番号の記載を省略したものは，枝番号を含む（以下同様）。）
(1)当事者
ア原告会社は，昭和４６年３月１日に設立された，建築設計監理，建築設計に関するコンサルタント等を業とする株式会社である。（甲２４）原告Ｂは，後記(3)のとおり著名な建築家であり，原告会社の代表取締役を務めているほか，平成２３年９月１日から平成２８年８月３１日まで，被告の取締役を務めていた。
イ被告は，平成２３年９月１日に設立された，建築設計監理，都市計画及びその他各種の計画管理等を業とする株式会社である。被告は，その設立以降，平成３０年１１月１６日に現在の商号に変更する旨の登記を了するまでの間，自らの商号として「株式会社Ｅ」（以下「被告旧商号」という。）を用いていた。
(2)原告会社の有する商標権
原告会社は，別紙本件登録商標目録記載１の構成から成る商標（以下「本件登録商標１」という。）につき，指定商品又は指定役務を「建築物の施工監理」（第３７類），「彫刻・絵画・版画などの工芸品・美術品の展示，彫刻・絵画・版画などの工芸品・美術品の展示に関する指導・助言・情報の提供，工芸・美術・デザインに関する展示会の企画・運営・開催」（第４１類），「建築物の設計，建築物の設計に関する助言，都市開発・都市計画に関する研究・調査・企画・立案・助言，環境デザインに関する研究・調査・企画・立案・助言，立地計画に関する研究・調査・企画・立案・助言，インテリアデザインの考案，インテリアデザインの考案に関する助言，彫刻・絵画・版画などの美術品に関するデザインの考案」（第４２類）とする登録第５５９７７９４号（平成２５年７月１２日設定登録）の商標権を有し，同目録記載２の構成から成る商標（以下「本件登録商標２」という。）につき，上記と同じものを指定商品又は指定役務とする登録第５６１４６７０号（平成２５年９月１３日設定登録）の商標権を有している（以下，両商標を併せて「本件登録商標」といい，両商標権を併せて「本件商標権」という。）。
(3)原告Ｂの著名性
原告Ｂは，昭和４０年代から今日に至るまで，建築家として日本のみならず世界的に極めて高い評価を得ている。このため，被告が設立された平成２３年当時において，既に日本にとどまらず，世界的にも，建築の分野において「Ｂ」，「Ｄ」，「Ｆ」等の表示は，原告Ｂを示すものとして広く知られ，著名であった。
(4)被告の行為
被告は，原告Ｂが被告の取締役を辞任した平成２８年９月１日以降，①平成２９年１月末頃まで，被告のウェブサイトにおいて，別紙被告標章目録記載1及び２の各標章（以下「被告標章１」，「被告標章２」といい，両標章を併せて「被告標章」ともいう。）を表示させ，②平成３０年１１月１５日までの間，被告旧商号（株式会社Ｅ）の一部として，「Ｄ」の表示（以下「本件表示」という。）を使用した。（甲３，乙８ないし１４）
(5)被告から原告らに対する金銭支払の状況
被告は，別紙支払状況一覧記載のとおり，平成２４年（２０１２年）８月１６日から平成２８年（２０１６年）１２月３０日までの間，原告会社又は原告Ｂに対し，合計５９２９万２０００円を支払った（なお，平成２４年６月３０日付けの相殺処理による７５６万円の支払については争いがある。）。


２争点
(1)本件ライセンス契約の成否・内容（争点１）
(2)被告による商標権侵害の成否（争点２）
ア本件登録商標と被告標章の類否及び役務の類否（争点２－１）イ本件登録商標に係る使用許諾の有無（争点２－２）
ウ被告の主観的要件（争点２－３）
(3)被告による不正競争行為の存否（争点３）
ア周知商品等表示混同惹起行為（不競法２条１項１号）又は著名表示冒用
行為（不競法２条１項２号）の有無（争点３－１）
イ本件表示に係る使用許諾の有無（争点３－２）
ウ被告の主観的要件（争点３－３）
(4)被告による商標権侵害又は不正競争行為と相当因果関係を有する損害及び
その額（争点４）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件ライセンス契約の成否・内容）について
［原告らの主張］
ア原告会社と被告は，遅くとも平成２４年７月までに，原告会社が，被告に対し，本件登録商標及び「Ｂ」「株式会社Ａ」等の標章の使用を許諾し，その対価として，被告が，原告会社に対し，ライセンス料月額１２０万円及びこれに係る消費税相当額を毎月末に支払う内容の本件ライセンス契約を締結した。しかして，平成２８年９月１日から平成３０年１１月１５日までのライセンス料（合計額３４３４万４０００円）が支払われていない。
本件ライセンス契約の締結に係る経緯は後記イのとおりであり，また，後記ウのとおり，被告は，本件ライセンス契約に基づき，原告会社に対して，平成２４年７月分から平成２８年８月分までのライセンス料を支払っている。
なお，被告は，本件ライセンス契約上，自らの義務の不履行によって原告会社に対し，訴訟費用又は損害賠償の負担（訴訟費用（上限なし）及び合理的範囲の弁護士費用を含む。）が発生しないようにし，かつ，損害を補償するものとされている。
イ被告は，高齢・体調不良で従前と同様に建築設計業務を続けることが難しくなった原告Ｂの状況に鑑み，原告会社の取締役であったＧ（現在，被告の代表取締役。以下「Ｇ」ともいう。）及び原告会社の従業員であったＨ（現在，被告の代表取締役。以下「Ｈ」ともいう。）を中心として，原告Ｂ及び原告会社の監修のもと，原告Ｂのデザインした建築物の設計監理や都市計画等に係る計画管理等を行う会社として設立された。そして，この際，原告らは，被告がいずれは原告Ｂの知名度や知見に頼らなくても事業を営むことができるように，その手助けとして，原告会社と被告との間で，本件ライセンス契約を締結して，被告において，原告Ｂに関連する名称を使用して営業することを許可することとした。本件ライセンス契約，及び被告が原告会社に対して設計業務のコンセプト及びデザインに関するコンサルティングを委託する業務委託契約（以下「本件業務委託契約」という。）については，原告会社と，関連する当事者の間で内容が検討され，平成２４年９月２９日時点において，本件ライセンス契約に係る契約書の英語版のドラフトと本件業務委託契約に係る契約書のドラフトが存在した。そして，同年１２月１１日に，原告会社の取締役であるＩ（以下「Ｉ」という。）から被告のＧ及びＨに対し，本件ライセンス契約及び本件業務委託契約に係る契約書の最新版のドラフトを送信して，付け加えるべきことの有無を問い合わせたところ，Ｇは本件ライセンス契約については概ね問題ないとして，追加のコメントをしなかった。ウ原告会社は，本件ライセンス契約に基づき，被告に対し，平成２４年７月以降，ライセンス料月額１２０万円及びこれに係る消費税相当額の支払を請求し，被告は，時折滞納しながらも，平成２６年８月分まで合計３１２０万円及びこれに係る消費税相当額を支払った。
その後，被告は経営状況が厳しくなったなどとして，ライセンス料の支払をしばしば滞らせ，支払時期の延期，ライセンス料の減額を求め，また，税務署から指導を受けたとして，支払名目の変更等を原告会社に対して申し出るようになった。これを受けて，平成２６年９月分から平成２７年８月分までのライセンス料１４４０万円及びこれに係る消費税相当額１１５万２０００円の合計１５５５万２０００円について，原告会社は，「各プロジェクト監修料５．８９％として」とする名目で被告に対する請求書を発行し，被告は，平成２７年１２月１０日に上記金額を支払った。また，平成２７年９月分から平成２８年８月分までのライセンス料について，被告は，原告会社に対し，１か月１２０万円を９０万円に減額して計算した１０８０万円を，平成２８年８月３１日に被告の取締役を辞任することとなった原告Ｂの退職金名目で支払うことを申し出，原告会社はこれを承諾して，被告から，退職金名目とするために必要な源泉徴収後の８５０万２８５２円の支払を受けた。
なお，原告会社が，被告との間において，平成２８年９月分以降のライセンス料について変更する合意，又は本件ライセンス契約を解約する旨の合意をしたことはない。
［被告の主張］
ア否認する。原告会社と被告との間で，本件ライセンス契約が締結されたことはない。
被告の設立の経緯及び本件ライセンス契約の契約書のドラフトに係る経緯は後記イのとおりであり，また，前記第２の１(5)のとおり，被告から，原告会社又は原告Ｂに対し金銭を支払ったが，これは，本件ライセンス契約に基づくライセンス料を支払う趣旨ではなく，運転資金等に困窮する原告らに対する「支援金」で，原告Ｂに対する「お小遣い」のような種類の金員（以下「本件支援金」という。）である。
イ被告は，平成２２年頃より，原告会社の代表者である原告Ｂが高齢を理由に建築設計業務の実務から離れたいと希望するようになり，この原告Ｂの希望を実現するために，原告会社の人員を整理し，同社を事実上解体した上で，その業務と人員を引き継がせることを企図して，原告Ｂの指示の下，平成２３年９月１日に，原告Ｂと長年の間師弟関係にあったＧが代表取締役，原告Ｂが取締役に就任する形で設立された。
そして，被告が原告会社の業務を引き継ぐにあたっての経済的関係としては，被告は，原告らから引き継いだ業務及び関連する業務等を行うことで得た業務報酬の中から都度，売り上げに応じた分配金を，原告らに対し，支払うことになっていた。


なお，本件ライセンス契約及び本件業務委託契約に係る契約書のドラフトの作成準備が行われていたことは認めるが，もともとは被告ではなく，中国，スペイン及びイタリアに所在する「Ｆ」などの表記が含まれた商号を使用している各設計事務所と原告会社との間の契約として締結が予定されていたものであり，当初は英語でドラフトが作成され，中国語でも契約書が作成されることが予定されていたものである。当時，原告会社の経理を担当していた被告のＨは，後記ウの本件支援金の支払につき，被告の経理処理の上で税務署に対する説明のためにきちんとした裏付けが必要であると考え，一時期，上記各ドラフトを参考にして契約書を作成することを検討したが，本件ライセンス契約に係るドラフトで指定すべき原告会社の標章も確定しておらず，諸条件が被告の原告会社に対する支払の実態にもそぐわないことから，上記契約書の作成を断念し，結局において，契約調印には至ってない。
ウ被告が原告らに金員を支払った経緯は次のとおりである。即ち，上記のとおり，被告は原告らに対し，分配金を支払うこととなっていたが，設計建築業務における業務報酬という性質上，被告の売上金の収入時期及び金額が一定せず，分配金の支払時期及び金額も一定しないことになるところ，業務を被告に引き継いだ原告会社は独自の収入が激減し，事務所の賃料（月額約１０５万円），Ｉの経営する法人に対するマネージメント料（月額約５０万円），原告Ｂに対する給与（月額２５０万円）及び銀行への借入金返済（月額約１２０万円）等の支払に困難を来すようになった。被告のＧ及びＨは，お世話になった原告Ｂらの資金困窮ぶりを見かねて，可能な範囲で原告会社に対して援助をしたいと考え，１年間の限定で月額１２０万円の資金援助をすることとした。これらの本件支援金は，当初，「ライセンス料」という名目で支払われていたが，これは「支援金」や「お小遣い」では体裁も悪く，また，原告Ｂに対し失礼であろうと考えたこと，また，被告の経理処理の上で税務署に対する関係で，相応しい名目にする必要があったことから，そのようにしたにすぎない。上記のとおり，本件支援金の支払期間として合意したのは１年間であったが，１年を経過しても，原告らの経済的状況は変わらず，被告に対し，金銭の支払請求を続けてきた。被告としては，いわば「弟子」の立場で「敬愛」していた師匠である原告Ｂらの金の無心に対し，無碍に支払を打ち切ることもできず，本件支援金の支払を継続したが，平成２７年（２０１５年）３月に，被告が，税務調査を受けた際に，税務署から「当事者間にライセンス契約等が存在しないこと，原告Ｂは被告の取締役であり，被告が他社（原告ら）に対して名称使用料を支払う理由も必要性も認められないこと，各プロジェクトの案件毎に原告Ｂに対して外注費として対価を支払っているのに，さらに対価を重ねることは正当性のない利益供与という認定となること」等を理由として，被告設立後から原告Ｂに対して支払ってきた，ライセンス料名目での本件支援金の支払については，一切，被告の経費として算入することはできない旨の指摘を受け，過去３期分に遡り修正申告を行い，追加の法人税の納付を余儀なくされた。このため，被告は，本件支援金の支払名目を変更せざるを得なくなり，また，被告自体も常時資金繰りが困難な状態にあったことから，同年１２月１０日に，とりあえず「監修料」という名目に変えて１５５５万２０００円を支払うことをもって，原告らに対する本件支援金の支払を打ち切る旨を通告した。しかしながら，原告らの請求が続いたため，被告が苦肉の策として，原告Ｂに対し，今後，月額３０万円から６０万円程度の取締役報酬を支払う旨の提案を行ったところ，原告らは，原告Ｂが被告の取締役を辞任するので，取締役報酬ではなく退職金を支払ってほしい旨を求めてきたため，被告は，原告Ｂに対し退職金１０８０万円（税引き後８５０万２８５２円）を支払うこととし，この際に，被告は，原告らに対し，今後，本件支援金の支払をしない旨を通告した。
(2)争点２－１（本件登録商標と被告標章の類否及び役務の類否）について
［原告らの主張］
ア本件登録商標１と被告標章１は，外観，称呼及び観念が全く同一である。また，被告標章１を使用する役務は，本件登録商標１の指定役務である「建築物の施工監理」及び「建築物の設計，建築物の設計に関する助言，都市開発・都市計画に関する研究・調査・企画・立案・助言」に含まれる。イ本件登録商標２と被告標章２は，それぞれの要部である「Ｆ」及び「Ｋ」の外観，称呼及び観点が同一であるから，類似する。また，被告標章２を使用する役務は，本件登録商標２の指定役務である「建築物の施工監理」及び「建築物の設計，建築物の設計に関する助言，都市開発・都市計画に関する研究・調査・企画・立案・助言」に含まれる。
［被告の主張］
原告らの上記主張は争う。
(3)争点２－２（本件登録商標に係る使用許諾の有無）について
［被告の主張］
被告が，そのウェブサイトにおいて被告標章を表示していたことは，次のとおり，すべて原告Ｂが主導して企図したスキーム（以下「本件スキーム」という。）の一環であり，原告Ｂの意思によるものであって，原告らの了解のもとに行われていたから，本件登録商標に係る原告会社の使用許諾が存したといえる。
すなわち，平成２２年（２０１０年）頃，既に８０歳間近になった原告Ｂは，「今後は，自由に，自分の好きなことだけを，法的責任なくやりたい」と高齢を理由に建築設計業務の実務から離れたいと強く希望するようになり，原告会社を事実上解体した上で，原告会社が当時受注していた業務及びその後に派生する業務，並びに原告会社に帰属していた従業員を新たに設立する被告に引き継がせ，被告から報酬分配金を得るという本件スキームを構築した。Ｇは，当時５８歳であり，自身も建築設計業務の現場から退くことを検討していたが，師匠である原告Ｂの要請を断り切れず，被告の代表取締役に就任することになった。
そして，本件スキームの目的を達成する上で，原告Ｂに関連する会社であるという外観を持たせ，原告らと緊密な営業上の関係にあることを表示するために，被告のウェブサイトにおいて，被告標章を表示したものである。なお，上記ウェブサイトについては，原告Ｂが被告の取締役を辞任後も取締役として掲載されているので早く削除してほしい旨の依頼がＩからなされたのに応じて修正作業を行った際に，何らかの不具合が生じたため，そのまま平成２９年（２０１７年）２月頃にウェブサイトそのものを閉鎖したが，当時，被告標章の使用について，Ｉから指摘やクレームを受けたことはなかった。


［原告らの主張］
被告の上記主張は争う。被告を設立し，被告を含む原告会社の新たな体制の全体を構想したのはＧである。また，被告ウェブサイト上の表示について，原告Ｂは一切関知しておらず，原告会社においては，本件ライセンス契約に基づくライセンス料が支払われる限りにおいて，被告ウェブサイト上で原告Ｂ関連の商標等の表示を許諾していたに過ぎない。
(4)争点２－３（被告の主観的要件）について
［原告らの主張］
被告は，本件登録商標と被告標章が同一又は類似し，被告標章を使用する役務が本件登録商標の指定役務に含まれることを認識し，また，原告らに対しライセンス料を支払わない限り，本件登録商標と同一又は類似の被告標章の使用を許諾しないことを十分に認識していたにもかかわらず，ライセンス料の支払を拒絶しながら，被告標章を被告のウェブサイトにおいて使用したのであるから，被告に故意があったことは明らかである。
［被告の主張］
原告らの上記主張は争う。
(5)争点３－１（周知商品等表示混同惹起行為又は著名表示冒用行為の有無）
について
［原告らの主張］
建築の分野において，本件表示（「Ｄ」）は原告Ｂを示す名称として著名であるところ，被告がその旧商号において「Ｄ」の表示を使用していたことは，原告らと被告に緊密な営業上の関係があるかのような誤信を招くものであって，これらからすれば，上記は，不競法２条１号又は２号に違反する行為である。
［被告の主張］
原告らの上記主張は争う。表記を問わず，「Ｂ」という姓名での表示については原告Ｂを指すものとして広く知られていることは争わないが，その他の名称（「Ｂ」「Ｄ」「Ｆ」など）が，原告Ｂを指すものとして著名であるわけではない。
(6)争点３－２（本件表示に係る使用許諾の有無）について
［被告の主張］
被告が，被告旧商号において「Ｄ」の名称を使用していたことは，前記(3)の被告標章の使用と同様，すべて原告Ｂが主導して企図した本件スキームの一環であり，原告Ｂの意思によるものであって，原告らの了解のもとに行われていたから，本件表示に係る原告らの使用許諾が存したといえる。なお，被告旧商号については，当初は，原告Ｂの名前だけを入れたものも検討される中で，原告Ｂが自ら選定したものである。
［原告らの主張］
被告の上記主張は争う。被告を設立し，被告を含む原告会社の新たな体制の全体を構想したのはＧである。また，被告旧商号を決定したのは，Ｇであり，原告Ｂが，原告会社の代表者として，本件ライセンス契約に基づくライセンス料の支払を条件に，被告旧商号の使用を容認したものであるにすぎない。
(7)争点３－３（被告の主観的要件）について
［原告らの主張］
被告は，建築設計監理等の業界における原告Ｂの評価を十分に認識し，原告らに対しライセンス料を支払わない限り，被告の商号の一部への本件表示の使用を許諾しないことを十分に認識していたにもかかわらず，ライセンス料の支払を拒絶しながら，本件表示を被告旧商号において使用したのであるから，被告に故意があったことは明らかである。
［被告の主張］
原告らの上記主張は争う。
(8)争点４（被告による商標権侵害又は不正競争行為と相当因果関係を有する損害及びその額）について
［原告らの主張］
ア逸失利益
被告による商標権侵害又は不正競争行為により，原告らは少なくとも平成２８年９月１日から平成３０年１１月１５日までの間，使用許諾料相当額である３１８０万円（１か月あたり１２０万円とし，１か月に満たない日数は日割計算）及びこれに係る消費税相当額２５４万４０００円の合計３４３４万４０００円の損害を被った。
イ弁護士費用
原告らにおいては，訴訟代理人に対し，被告との交渉及び訴訟上の手続を委任したことにより，少なくとも５００万円の弁護士費用の負担が生じた。
［被告の主張］
原告らの上記主張は争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の１の前提事実及び各末尾掲記の証拠並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)被告設立の経緯等
ア原告Ｂは，昭和４６年３月１日に設立された原告会社の代表取締役を務め，多数の建築設計監理等の業務に従事し，前記第２の１(3)のとおり，建築家として日本のみならず世界的に極めて高い評価を得てきたが，８０歳を迎える平成２２年（２０１０年）頃になると，今後はそのような多数の業務への従事を離れ，個人の立場で自分の好きな仕事だけをやっていきたい旨の希望を口にするようになった。そこで，かかる原告Ｂの希望に従い，関係者において，原告会社の従業員と業務を原告会社から切り離して別会社に引き継がせ，当該別会社が引き継いだ業務により報酬を得た場合に，当該報酬の一部を原告会社又は原告Ｂに対し分配金として支払うという大枠の枠組みによる原告会社の組織再編が企図された。（甲３６）イその後，平成２３年２月頃から同年７月頃にかけて，再編後の新体制について検討され，原告会社の業務内容を「建築・都市デザインコンサル，執筆，講演会，展覧会」等とし，役員構成として，原告Ｂを代表取締役，Ｇを取締役，Ｉをアート担当の取締役とする一方，新たに設立する別会社の名称を「(株)Ｊ」とし，役員構成として，Ｇを代表取締役，原告Ｂを「取締役最高顧問」，Ｈを業務担当の執行役員とすることなどが話し合われた。また，中国，イタリア及びスペインにおいて，従来から原告会社と提携関係にあり，原告会社の業務を行っていた各事務所については，原告会社の海外での業務を引き継ぐものと位置づけられ，それぞれの商号に原告Ｂを示す「Ｂ」「Ｆ」が入れられた。（甲４，甲３６）
ウそして，平成２３年９月１日，商号を「株式会社Ｅ」（被告旧商号）とする被告が設立され，上記の話合いに沿う形で，Ｇが代表取締役，原告Ｂが取締役に就任した。また，原告会社に在籍していた従業員２６名のうち退職した１２名を除く１４名については被告に移籍した。なお，被告の設立時以降，平成２５年（２０１３年）４月まで，被告の本店所在地は原告会社の本店所在地と同じ場所にあった。また，被告の履歴事項全部証明書の目的欄の記載は，平成３０年１１月１日に変更されているが，変更前には，原告会社との共同事業，及び原告会社からの受託業務及び引継業務との記載もなされていた。（甲３，弁論の全趣旨）


エその後，被告は，上記の枠組みに従い，原告会社から引き継いだ業務及びこれに関連する業務に従事し，業務報酬を得た場合には，原告会社に対し，案件毎に報酬分配を行っている。また，前記第２の１(4)のとおり，被告は，平成２９年１月末頃まで，被告のウェブサイトにおいて，被告標章を表示させ，平成３０年１１月１５日までの間，被告旧商号（株式会社Ｅ）において原告Ｂを示す表示である「Ｄ」を使用したところ，後記(3)のとおり，被告の原告らに対する金員支払を巡って両者の関係が悪化するまでの間，被告によるウェブサイトの表示や被告旧商号について，原告らが異議を述べたり，抗議をしたりしたことはなかった。（甲３，乙８ないし１４，弁論の全趣旨）
(2)本件ライセンス契約の契約書のドラフトに係る経緯等ア原告会社は，海外にある提携先事務所から定期的に入金を得ることなどを企図し，当時原告会社に在籍していたＨが窓口となって，弁護士に依頼して，平成２４年４月頃までに，英文でライセンス契約と業務委託契約に係る契約書のドラフトを準備していた。（甲４ないし７，甲３６）イその後，後記(3)のとおり，平成２４年７月頃以降，被告は，原告会社に対する「ライセンス料」名目での月額１２０万円の支払を開始していたところ，この支払名目の体裁を整えるために，上記アの英文契約書のドラフトを日本語に翻訳して流用することを企図して，日本語で記載された原告会社と被告との間のライセンス契約及び業務委託契約に係る契約書のドラフトについて，同年１２月頃まで検討を続けた。（甲３６，乙４ないし７）ウしかしながら，日本語で記載されたライセンス契約及び業務委託契約に係る契約書については，原告会社と被告との間において，最終的に調印にまでは至らなかった。（甲３６，弁論の全趣旨）
(3)被告から原告らに対する金員支払に係る事実経過ア原告会社は，上記枠組みにより業務を被告に引き継いだ後，事業収入減少等のため財務状態が悪化し，平成２４年６月期の決算において赤字になることが懸念される状態に陥った。被告の代表取締役であるＧは，原告会社の上記窮状を知って，被告から原告会社に対し，１年間に限って一定の経済的な支援をすることとした。そして，Ｇは，その金額としては，当時賃借していた事務所家賃の原告会社負担額を念頭に，月額１２０万円及び消費税相当額とし，平成２４年１月ないし６月分までは，被告の赤字決算を回避するため，被告の原告会社に対する債権と相殺処理することとし，平成２４年７月分以降についての金員を，原告会社に対し送金した。支払名目については，被告の税務上の観点等から，当初は「ライセンス料」という名目にすることとした。（甲３６，弁論の全趣旨）イその後，平成２５年１月以降も，原告会社からの支払請求が継続し，被告は，従前の原告らとの関係から送金を継続した。しかし，平成２７年３月に税務調査が入った際に，税務当局から，上記アの原告会社に対する金員支払につき，「ライセンス料」という支払名目を基礎づけるライセンス契約などが存在しておらず，支払名目を認める法的根拠がないこと，原告Ｂが被告の取締役であることから被告が原告らに対して名称使用の対価を支払う正当性はなく，原告Ｂに対する利益供与に当たること，被告が原告会社に対し各プロジェクトで個別に外注費を支払っていること等を理由として，平成２４年１月以降になされた，原告会社に対する「ライセンス料」名目での支払は事業上の必要経費とは認められない旨の指摘を受けた。この結果，被告は，過去３年の法人税につき修正申告を行い，追加納付を余儀なくされた。（甲３６）
このため，被告は，原告会社に対し，従前の「ライセンス料」名目での支払はできないこと，平成２６年９月分からの平成２７年８月までの１２か月分については「監修料」名目での支払となり，それ以降の支払は「ご容赦頂きたい」旨を告げた上で，原告会社から上記１２か月分の請求書の送付を受け，平成２７年１２月１０日に１５５５万２０００円を支払った。なお，上記のとおり支払名目を変更することについて，原告らは特段の異議を述べなかった。（甲３６，弁論の全趣旨）
ウしかし，平成２８年３月になって，原告らから被告に対し，再度，ライセンス料の支払を求める旨の連絡が入り，以降，被告のＧと原告会社のＩとの間で，支払金額と支払名目について協議がなされ，最終的には，原告Ｂが平成２８年８月３１日付けで被告の取締役を辞任するのに伴う，原告Ｂへの退職金の名目で，１０８０万円を支払うこととなった。被告は，これ以上の金員の支払は一切行わないと通告した上で，上記の１０８０万円を平成２８年１１月２８日及び同年１２月３０日の２回に分けて支払った。（甲１６，甲１７，甲３４ないし３６）
２争点１（本件ライセンス契約の成否・内容）について(1)原告らは，①原告会社及び被告の関係者の間で協議が重ねられた後，原告会社の取締役であるＩが送信した本件ライセンス契約の契約書のドラフトについて，被告の代表取締役であるＧが何らの異議もコメントもしなかったこと，②現に，被告が，原告会社に対し，平成２４年７月分から平成２８年８月分まで，本件ライセンス契約に基づく金員の支払をしていることなどを指摘し，原告らが主張する内容の本件ライセンス契約が成立している旨主張する。


しかしながら，①本件証拠上，原告会社と被告との間で本件ライセンス契約が成立したことを示す契約書が存するとは認められない。この点，原告会社と被告との間の本件ライセンス契約に係る契約書のドラフト作成に関する経緯については，上記１(2)のとおり認められ，同ドラフトの作成は，飽くまで，被告の原告会社に対する支払が開始された平成２４年当時において，「ライセンス料」との支払名目の体裁を整えることについての検討の一環として行われていたものであるにすぎない。しかも，上記１(3)のとおり税務当局から「ライセンス料」名目は認められない旨の指摘を受けるなどして，結局，上記の支払名目の体裁を整えるとの検討自体も頓挫するに至ったといえ，同契約書についても最終的に調印にまでは至らずに現在に至っているのである。これらによれば，上記の契約書のドラフト作成の経緯をもって，本件登録商標その他の標章の対価として，ライセンス料月額１２０万円を支払うなどの当事者間の合意が成立したものと推認するに足りないものというべきである。また，②被告から原告会社に対する金員の支払については，上記１(1)で認定した被告設立の経緯のとおり，著名な建築家である原告Ｂの引退の意向を踏まえて，被告が原告らから引き継いだ業務を遂行して得た報酬を原告らに分配するという大筋の枠組みが，原告らを含めた関係者において共通の了解事項とされ，これに基づき，被告の業務遂行により個別の案件毎に報酬が得られた場合は，被告から原告会社に対して分配金の支払がされていることが認められるから，これ以外の定期支払たる上記金員の支払は，被告の業務遂行とは直接関連のない要素を帯びるものといわざるを得ない。しかして，前記説示のとおり，契約書のドラフト作成も中途で頓挫するなどしており，「ライセンス料」との支払名目も被告の税務上の観点から，月額１２０万円という額も家賃等を念頭に決められたものである。また，上記１(3)で認定した支払の経緯のとおり，支払名目は，ライセンス料の後に，監修料，退職金等というように変遷しているところ，原告ら側のＩと被告側のＧ，Ｈとの電子メールでのやりとり等（甲１３ないし１７，３４ないし３５等）をみても，原告らからの金員支払の要請に対し，被告においてそれを踏まえて支払を検討し，ライセンス料以外での名目（監修料，退職金）での支払について提案を行い，原告らは，これに対して特段の異議を述べることはないまま，金員支払を受けているものである。これらに加えて，本件のような額の金員であったとしても，著名な建築家である原告Ｂの引退の意向や上記枠組みを踏まえて，被告が原告らを支援する趣旨で支払うということが，不自然なものとは解されないことなども併せ考慮すれば，支払われた金員の実質が，当事者間の合意に基づくライセンス料であると認めることはできないというほかない。以上によれば，原告らの上記主張は採用することができない。(2)上記(1)に説示したように，原告ら主張に係る各事実は，それぞれ原告会社と被告との間の本件ライセンス契約の成立を推認するに足りるものではなく，他にこれを認めるに足りる証拠はない。被告から原告会社に対する金員の支払も，被告における被告標章の表示及び被告旧商号における本件表示の使用も，前記説示の共通の了解事項に基づくものと認められ，その後の原告らの諸対応も，これを裏付けるものといえる。原告らは，その他も縷々主張するが，同主張内容を踏まえて本件全証拠を精査しても，原告会社と被告との間の本件ライセンス契約の成立を的確に認めるに足りるものはない。したがって，原告会社と被告との間の本件ライセンス契約の成立は認められないものというほかない。
３争点２（被告による商標権侵害の成否）及び争点３（被告による不正競争行為の存否）について
(1)争点２及び争点３に関しては，事案に鑑み，まず争点２－２（本件登録商標に係る使用許諾の有無）及び争点３－２（本件表示にかかる使用許諾の有無）について判断する。
この点，前記説示のとおり，被告の設立においては，著名な建築家である原告Ｂの引退の意向を踏まえて，被告が原告らから引き継いだ業務を遂行して得た報酬を原告らに分配するという大筋の枠組みが，原告らを含めた関係者において共通の了解事項とされ，これに基づき，被告の業務遂行により個別の案件毎に報酬が得られた場合は，被告から原告会社に対して分配金の支払がされ，被告が業務を継続していることがうかがわれる。そうすると，このような被告の業務遂行等の過程において，被告が原告Ｂに関連する会社であることを取引先等に対し対外的に示してその業務を将来にわたり円滑に行うために，本件登録商標や本件表示を使用すること（被告旧商号に原告Ｂを示す「Ｄ」の表示を使用し，また，被告のウェブサイトにおいて本件登録商標と同一又は類似の標章を表示することを含む。）は，当事者間において当然に予定され少なくとも黙示に合意されていたものといわなければならない。そして，本件全証拠を慎重に検討しても，前記１(3)で摘示した金員支払の状況を背景として，原告らと被告との関係が悪化するに至るまで，原告らが，被告旧商号や被告標章の使用自体について，被告に対し，異議を述べた事実も認められない。
以上によれば，仮に，被告標章の表示が本件登録商標の使用に当たり，また被告旧商号において本件表示が使用されていることを前提としたとしても，本件登録商標の使用及び本件表示の使用のいずれについても，原告らの許諾があったものというべきである。したがって，その余の点について判断するまでもなく，被告による商標権侵害及び不正競争行為のいずれも認められない。
(2)これに対し，原告らは，①原告Ｂが被告の主張する本件スキームを主導した事実はなく，②被告のＧにおいて，原告らの従前からの名声や実績を利用して新たな業務の獲得をしようと企図して，「Ｄ」の表示を含む被告旧商号を決定し，また，被告のウェブサイトにおいて，本件登録商標と同一又は類似の被告標章を表示したものであり，③原告らは，本件ライセンス契約に基づくライセンス料の支払を前提条件としてこれを許容していたにすぎない旨を主張する。


令和５年５月２９日判決言渡し同日原本交付    裁判所書記官令和２年（ワ）第１９８３４号地位確認等請求事件
口頭弁論終結日令和５年２月６日
判         決
主         文
１本件訴えのうち、本判決確定日の翌日以降を支払日とする賃金及びこれに対する遅延損害金の支払を求める部分を却下する。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告が、被告会社に対し、雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２被告会社は、原告に対し、令和２年７月から毎月末日限り３８万５７８３円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
３被告Ｂは、原告に対し、１１０万円及びこれに対する令和２年６月３０日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は、被告会社との間で雇用契約を締結していた原告が、①被告会社が原告に対してした解雇は無効であると主張して、被告会社に対し、雇用契約上の権利を有する地位にあることの確認並びに解雇後である令和２年７月分以降の賃金として同月から毎月末日限り３８万５７８３円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求め、②被告会社の代表取締役である被告Ｂに対し、違法な解雇をしたことを理由とする不法行為又は会社法４２９条１項に基づく損害賠償金１１０万円及びこれに対する不法行為時である令和２年６月３０日から支払済みまで年３％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか、後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
⑴被告会社の事業等
ア被告会社は、米国及び英国に本社を置く世界最大規模の客船運行会社であるCarnivalCorporation   &Plc（以下「カーニバル社」という。）の完全子会社であり、カーニバル社が提供するクルーズ船旅行商品の日本における販売や日本市場を拡大するためのマーケティング活動等を事業とする株式会社である。（乙２０、４１）
イ被告Ｂは、平成２７年９月１４日から被告会社の代表取締役を務める者である（争いがない。）。
⑵原告と被告会社の雇用契約
ア原告は、平成２５年３月、被告会社との間で雇用契約を締結し、以後、営業を担当していた（争いがない。）。
イ原告の令和２年６月時点の労働条件は、以下のとおりである（争いがない。）。
賃金
月額基本給３８万５７８３円
賃金支払日
毎月末日締め当月末日払い
⑶被告会社による整理解雇等
ア令和２年２月頃、カーニバル社が運航するクルーズ船であるダイヤモンド・プリンセス号（以下「本件クルーズ船」という。）において、新型コロナウイルス感染症（ＣＯＶＩＤ－１９）の感染者が確認されたことから、横浜港沖で検疫及び船内待機が行われ、被告会社はその対応等を行った。また、その頃から全世界的に新型コロナウイルスの感染が拡大した。（乙１０、弁論の全趣旨）
イ米国の疾病予防管理センター（以下「ＣＤＣ」という。）は、令和２年３月１４日、米国内でのクルーズ船の運航を禁止する命令を発出し、同命令は、同年１０月３１日まで更新され、カーニバル社は、全てのクルーズ船の運航ができなくなった（乙２）。
ウ被告会社は、令和２年６月４日頃、被告会社の従業員（正社員）６７名のうち、原告を含む２３名の従業員それぞれに対し、同月１５日をもって退職することに合意する旨の記載のある「退職に関する合意書」（以下、原告に対し交付された上記文書を「本件退職合意書」という。）を交付して退職勧奨を行い、同月８日午後３時までに回答するよう求めた（甲９の１・２、弁論の全趣旨）。
エ被告会社は、令和２年６月２６日、退職に合意しなかった原告を含む７名に対し、同月３０日をもって解雇する旨記載した解雇予告通知書をメールで送信し、もって、原告を同日付けで解雇した（以下「本件解雇」という。甲５の１ないし３）。
オ被告会社の就業規則２６条７号は、「事業上のやむをえない理由又は不可抗力その他の避けがたい事由により、事業の継続が困難になったとき又は会社のオペレーションの縮小、事業の変更、部門の閉鎖等が必要になったとき」は３０日前に予告するか又は平均賃金の３０日分を支給して解雇すると規定している。被告会社は、令和２年７月１日、原告に対し、同規定に基づき解雇した旨の解雇理由証明書を送付した。（甲１、１５の３）
⑷雇用調整助成金制度
ア雇用保険法６２条１項１号は、政府は、雇用安定事業として、「景気の変動、産業構造の変化その他の経済上の理由により事業活動の縮小を余儀なくされた場合において、労働者を休業させる事業主その他労働者の雇用の安定を図るために必要な措置を講ずる事業主に対して、必要な助成及び援助を行うこと」ができる旨規定している。
イ雇用保険法施行規則（昭和５０年労働省令第３号。以下「規則」という。）１０２条の２は、雇用保険法６２条１項１号の事業として、雇用調整助成金を支給する旨規定している。
規則１０２条の３の内容は、別紙１の第１のとおりであり、景気の変動、産業構造の変化その他の経済上の理由により、事業所において、急激に事業活動の縮小を余儀なくされた事業主（同条の３第１項１号イ）等が、対象被保険者である労働者について休業を行い、所定の要件を満たす方法で労働者に休業手当又は賃金を支払った場合は、事業主に対し、事業者が支払った休業手当又は賃金の額に一定割合（中小企業事業主の場合は３分の２）を乗じた額（ただし、対象労働者１人あたりにつき基本手当日額の最高額を上限とする。）のうち、休業の初日から１年の間に最大１００日分、３年の間に最大１５０日分を支給する旨規定している（以下、上記の雇用調整助成金を「通常時雇調金」ということがある。）。
なお、ここでいう中小企業事業主とは、別紙１の第１の規則１０２条の３第１項２号イ（５）のとおり、資本金の額又は出資の総額が３億円（サービス業を主たる事業とする事業主については５０００万円）を超えない事業主及びその常時雇用する労働者が３００人（サービス業を主たる事業主については１００人）を超えない事業主を指す。


また、令和２年３月１日変更から同年８月１日変更までの基本手当日額の最高額は８３３０円であった（乙１４、顕著な事実）。
ウ新型コロナウイルス感染症による特例措置等
政府は、令和２年２月１４日、新型コロナウイルス感染症の影響に伴う事業活動の縮小に係る特例として雇用調整助成金の特例措置（以下「雇調金特例措置」という。）を定めた。雇調金特例措置の内容は、新型コロナウイルス感染症に伴う経済上の理由により急激に事業活動の縮小を余儀なくされた規則１０２条の３第１項第1号イに該当する事業主（以下「関係事業主」という。）に対する雇用調整助成金の助成率の引き上げ・上乗せ、上限額の引き上げ、支給限度日数の特例、助成対象の拡大、要件緩和、手続の大幅な簡素化など多岐にわたるが、本件解雇に至るまでの支給限度日数、助成率及び支給上限額に関する主要な制度の内容は、概ね以下のとおりであった。(いずれも顕著な事実であり、この項で引用する厚生労働省令及び雇用関係助成金支給要領による。その内容を確認するには、厚生労働省ホームページの「報道・広報＞報道発表資料」及び「政策について＞分野別の政策一覧＞雇用・労働＞雇用＞雇用関係助成金支給要領＞令和２年２月１４日現在の支給要領～令和２年８月２５日現在の支給要領」参照)。
令和２年３月１０日厚生労働省令第２９号により、規則附則１５条４の３が別紙１の第２のとおり改正され、同日公布、施行された。これにより、関係事業主において、令和２年１月２４日から同年７月２３日までの間（以下「特例期間」という。）に休業を実施する場合は、１年間で最大１００日分までとする通常時雇調金の支給限度日数とは別に、上記期間についての支給を受けられることとなった。
令和２年４月１０日厚生労働省令第８３号により、規則附則１５条４の３が別紙１の第３のとおり改正され（以下「４月１０日改正」という。）、同日公布、施行された。
４月１０日改正により、上記の特例期間が維持されるとともに、令和２年４月１日から同年６月３０日までの期間（以下「緊急対応期間」という。）に関係事業主である中小企業事業主が対象被保険者の労働者について休業を行った場合の上記中小企業事業主に対する助成率は、原則として５分の４に引き上げられた。また、上記中小企業事業主が、規則附則１５条４の３第５項所定の要件（以下「雇用維持要件」という。）に該当するときは、助成率は１０分の９に引き上げられた。
厚生労働省が雇用調整助成金の支給について定めた雇用関係助成金支給要領（以下「支給要領」という。）は、雇用維持要件の認定について別紙２の1111ａハ【雇用維持要件】のとおり定めていた（別紙２は令和２年４月１０日施行の支給要領の一部である。支給要領は現在まで数次にわたり改正されているが、本件解雇までこの部分の内容に変更はない。）。これによれば、雇用維持要件の充足のためには、概要、以下の要件をいずれも満たすこととされていた。
ａ１判定基礎期間（賃金締切期間を指す。以下同じ。支給要領   0607ａイ参照）の末日における事業所労働者の数が、令和２年１月２４日から判定基礎期間の末日まで（以下「比較期間」という。）の各月末の事業所労働者数の平均の５分の４以上であること（以下「要件ａ」という。）ｂ比較期間中に、次に掲げる解雇等を行わないこと。（以下「要件ｂ」という。）。以下には新型コロナウイルス感染症を理由とする解雇等も含む。期間の定めのない労働契約を締結する労働者の場合、事業主都合に
よる解雇により離職をさせること
⒝期間の定めのある労働契約を締結する労働者の場合、解雇と見なされる雇止め、中途契約解除となる事業主都合による離職をさせること⒞派遣労働者の場合、労働者派遣契約期間満了前の事業主都合による
契約解除
令和２年６月１２日厚生労働省令第１２７号により、規則附則１５条４の３が別紙１の第４のとおり改正され（以下「６月１２日改正」という。）、同日公布、施行された。
６月１２日改正により、上記の特例期間及び上記の緊急対応期間が同年９月３０日まで延長されるとともに、中小企業事業主に対する助成率の上限は、原則として５分の４、雇用維持要件に該当するときは１０分の１０に引き上げられ、受給額の上限は、１人当たり日額８３３０円から１万５０００円に引き上げられた。
エ雇用調整助成金ガイドブックなど
厚生労働省は、雇調金特例措置を報道関係者に伝達したりウェブサイトに掲載したりして周知を図った（甲３６の１～４、顕著な事実）。厚生労働省が事業主に対し雇用調整助成金の支給要件等を説明するために作成した令和２年３月１日付け「雇用調整助成金ガイドブック」には、助成金の対象となる雇用維持の方策として、休業が挙げられており、休業については、生産量の変動に機動的に対応する場合や、比較的短期間のうちに生産量の回復が見込まれる場合等における実施が考えられる旨の記載があった（乙１３）。
オ本件解雇後の雇調金特例措置
令和２年８月、上記の特例期間及び緊急対応期間は、同年１２月３１日まで延長され、その後も、上限額などを変更しつつ、令和４年１１月３０日まで延長された。その経過措置(上限額及び助成率を減じたもの)は、令和５年３月３１日まで実施された。（甲３６の５～１２、甲３７の１～７、甲５９の１～３、乙５３、顕著な事実）
３争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は、⑴本件解雇の有効性、⑵原告の就労の意思の有無、⑶中間収入の控除、⑷本件解雇は違法であり、これにより不法行為が成立するか、慰謝料の額であり、これに関する当事者の主張は次のとおりである。
⑴本件解雇の有効性
（被告会社の主張）
ア判断枠組み


本件解雇は、整理解雇であるところ、以下のとおり、①人員削減の必要性、②解雇回避努力、③人員選定の合理性、④手続の相当性の４要素のいずれの観点からしても、本件解雇に客観的に合理的な理由があり、社会通念上の相当性（労働契約法１６条）が認められることは明らかである。また、上記４要素は、各企業の置かれた個別具体的な状況に照らして考慮されるものであり、どれか一つが欠ければ解雇が無効になるというようなものではない。さらに、被告会社は、カーニバル社のクルーズ旅行商品を日本国内の旅行会社に紹介したり、日本国内のマーケティング活動を行う子会社であって、カーニバル社の事業活動のほかに資金を調達できる手段があるわけではないのであって、被告会社の経営は、カーニバル社の経営の一部であり、独自に人員削減の必要性を判断したり、解雇回避努力ができるわけではない点も考慮すべきである。
イ人員削減の必要性
新型コロナウイルス感染症の影響により、被告会社が扱った令和２年２月以降の旅行の予約は全てキャンセルされた。ＣＤＣが米国内でのクルーズ船の運航停止命令を発出したため、カーニバル社のクルーズ船は全面的な運航停止を余儀なくされ、被告会社の売上げは全くなくなり、被告会社及びカーニバル社には多額の営業損失が生じた。令和２年４月９日時点で、カーニバル社のクルーズ船の運航再開は早くとも令和３年４月との見込みであり、仮に、運行が再開されたとしても、本件クルーズ船が新型コロナウイルスの震源地となってしまったため、国内需要が早期に回復するとは思われない状況であった。カーニバル社すら存続が危ぶまれ、被告会社は閉鎖の可能性もある状況の下、カーニバル社は、被告会社に対し、人件費を５０％削減するよう指示し、被告会社はこれに従い従業員を２４名削減する必要があった。
ウ解雇回避努力
被告会社は、令和２年３月より、販売費を大幅に削減し、出張旅費・交際費を全面的に削減した。また、同年７月以降、人員削減と同時に、被告会社に残る従業員と役員の給与と報酬一律２０％減額し、従業員への通勤手当（定期券代）の支給をやめて実費精算としている。被告会社は、令和２年２月から６月にかけて、派遣社員４名の契約を、契約期間満了により順次終了させているし、カーニバル社全体の方針として、同年４月以降は、新規採用を全面的に停止している。被告会社は、業務量の激減に伴い、西日本地域での営業やマーケティングの拠点であった大阪営業所の閉鎖を決定し、令和２年６月３０日付けで閉鎖した。
被告会社の従業員は６７名に過ぎず、希望退職を募集すれば、優秀な従業員から応募することが多い。必要な人材が流出してしまっては、業務再開に対処できないことが明らかであり、被告会社において希望退職の募集は、実行不可能な施策である。
雇用調整助成金は、一時休業を実施し休業手当を支給した使用者を助成する制度であり、休業が終わった後も雇用を維持することを前提としており、人員削減を先送りにするための利用は制度の趣旨に反する。１年以上の間、「売上げゼロ」が続き、その後の見通しも立たない状況において、雇用調整助成金を申請したとしてしたとしても、解決にならず、解雇は避けられない。雇用調整助成金を受給した後に解雇することが明らかな場合に、その受給を認めれば、失業手当との関係で実質的に雇用保険の二重取りとなる。
オフィスの賃貸借契約を解約すれば、原状回復のために高額の費用が発生するし、事務所を移転する場合には、顧客などへの周知などにも多額の費用が必要となるため、経費の節減策としてオフィスを解約するのは極めて非現実的である。
エ人員選定の合理性
被告会社は、カーニバル社の指示に基づき、事業上必要不可欠な役割と廃止すべきポジションを特定した上で、個々の従業員の業務量、勤務成績、能力などを評価し、削減の対象となるポジションと対象者を選定するという手順で人員選定を行った。選定の際には、検討結果を記載した資料（乙２４の２・３。以下「評価シート」という。）を作成している。原告が所属していたプリンセス・クルーズ部門の営業担当者は１６名おり、４名がマネージャーで、各マネージャーの下に各３名の部下がいたが、営業の業務量が激減したため、マネージャーを１名削減し、３名のマネージャーに各２名の部下を配置することとしたことから、原告のポジションは削減対象となった。そして、原告は、積極的な姿勢や提案力がなく、コミュニケーション能力に欠け、周囲との衝突も多かったため、退職勧奨の対象となった。
本件のような突発的な災害により企業が存亡の危機に立たされた場合の人員削減においては、削減の対象となる従業員の選定について、使用者の判断が最大限尊重されるべきであるし、前記のとおり、本件の人選が不合理でも恣意的でもないことは明らかである。
オ手続の相当性
被告会社は、令和２年４月１７日、従業員に対し、被告会社を含むグループ全体が極めて深刻な状況になることを伝えていること、被告会社の人事担当者であるＣ（以下「Ｃ」という。）は、令和２年５月１５日、従業員に対し、カーニバル社のＣＥＯであるＤ（以下「Ｄ」という。）の人員削減を含めた施策が実行される旨のメッセージを引用し、予断を許さない状況であることをメールで明確に伝えていること、退職勧奨に当たり、一人当たり約１５分から３０分程度の面談を行ったこと、退職勧奨の対象者に対し、退職金規程に基づく通常の退職金に加えて、特別退職金の支給と有給休暇の買取を提示したこと、原告が加入した組合との団体交渉を行い、事前に財務状況に関する資料を提供し、２時間以上にわたり、会社の経営状況等を説明したことからすると、被告会社は、本件解雇に至るまで、丁寧な手続を経ており、手続の相当性が認められることは明らかである。
（原告の主張）
ア判断枠組み
本件のように経営危機を理由とする整理解雇については、①人員削減の必要性②解雇回避努力③人員選定の合理性④手続の相当性のいわゆる整理解雇の４要件を満たさなければ、その解雇は権利の濫用として許されない。本件解雇は以下のとおりその要件を満たしておらず、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当でなく無効である（労働契約法１６条）。
イ人員削減の必要性


被告Ｂは、令和２年４月時点で、資金調達により解雇はしない旨述べており、その時点で人員を削減する必要性はなかったし、同年５月１５日時点においても、被告会社は日本では何も決まっていない旨を述べており、当面人員削減が必要な状況ではないというのが被告会社の認識であった。被告会社は、令和２年４月末の時点で、原告を含む従業員に対し２％程度の昇給をし、従業員を同年２月に１名、同年４月に１名を採用している。被告会社が、カーニバル社により、人件費を５０％削減するよう指示された事実は認められず、仮に認められるとしても、雇用調整助成金の利用によって令和２年４月から９月までは雇調金特例措置により休業手当の全額を補填することができるという状況にあり、余剰人員について一次帰休、交代勤務、時短勤務とすることで人件費の負担なく雇用を維持することができる状況にあった。
仮に、一定数の人員削減の必要性があったとしても、退職勧奨の対象となった２４名のうち７割にあたる１７名が令和２年６月１５日時点で退職に応じており、その時点で被告会社が設定した人員削減の目標が概ね達成できた状況であり、解雇をして人員削減する必要はなかった。以上によれば、人員削減の必要性は認められない。
ウ解雇回避努力
被告会社は、令和２年６月時点において、６月１２日改正後の雇調金特例措置を利用すれば、同年９月３０日までは人件費を一切負担することなく従業員の雇用を維持することができ、同年１０月１日から令和３年１月までは、通常時雇調金を受給することによって、ごく僅かな人件費を負担するだけで従業員を解雇することなく雇用を維持することができた。被告会社は、それにもかかわらず、申請すらしないまま２４名の人員削減と退職勧奨を決定し、退職勧奨に応じない者は解雇することを決定した。被告会社と同様に運行停止に追い込まれた同業他社が雇用調整助成金を受給して雇用を維持しており、また、政府が新型コロナウイルス感染症拡大による失業者の増大を防ぐため雇調金特例措置を設け、解雇を回避するよう呼び掛けている状況で、被告会社が同助成金を受給して雇用を維持しなかったことは極めて不合理である。コロナ禍の将来の状況は誰も予想できず、コロナ禍が継続すれば、雇調金特例措置も延長されることは当然考えられたし、事業再開の見通しが立たない状況でこそ、雇用調整助成金を受給して雇用を維持すべきである。令和３年４月に運行開始ができるのであれば、その準備業務が同年１月までに再開されており、同月には人員が必要であった。
被告会社は、令和２年末に新聞広告だけで約１億７５００万円の広告宣伝費を使用したと推定され、同年１２月には、ある旅行会社に対し、「販促費が余っているので２０００万円の販促費を支払う。その請求書を送ってほしい」旨を伝えた上、販促費の支払をしている。その他の広告宣伝費も合わせれば、被告会社は同年末時点で約２億円程度の広告宣伝費を支出したものと思われ、令和元年度の広告宣伝費（約２億７０００万円）と同程度が使用されている。
被告会社は、役員の報酬を削減しているが、従業員を解雇した後の令和２年７月から実施するという遅い対応であり、しかもその額は２０％に過ぎない。また、同月から２０％削減していた従業員の給与について、同年１２月からは元の額に戻しており、さらに被告Ｂとの契約期間を３年延長している。また、被告会社は令和２年度のボーナスとして、カーニバル社の自社株を従業員に譲渡しているし、カーニバル社は令和３年２月に１０億ドルの増資をするなど、随時資金調達をして運転資金を確保している。Ｅにある被告会社の７４０㎡もの広大なオフィスはリモートワークにより多くのスペースが余っているはずであり、一部区画を返還して年間７６００万円にも上る多額の賃料を削減することは十分現実的かつ合理的なことであるが、被告会社はそれを一切検討していない。被告会社は希望退職募集を行っていない。希望退職募集を行うと業務に必要な従業員が確保できないという懸念については、被告会社が承認した者のみに希望退職を認めることを条件とし、各従業員との個別の面談及び対応を行うことで対策が可能であるから、被告会社においてこれを行わなくてよい理由とならない。
退職合意書に記載されていた特別退職金は各人あたり月額給与の約５箇月分であったが、解雇をせずに雇用調整助成金等を活用しながらこの特別退職金を原資として当面の雇用を維持することは十分可能であった。以上によれば、被告会社は、解雇回避努力を尽くしたものとは到底いえない。
エ人員選定の合理性
被告会社による人員選定は、客観的指標に基づいてなされておらず、被告Ｂ及び部門長の主観的・恣意的判断によって人員選定がされた可能性が極めて高い。
被告会社は、本件解雇にあたっての人選過程を裏付けるものとして評価シートを提出しているが、組合が令和２年６月２３日の団体交渉において、人選にあたっての比較資料を出すよう求めたのに対し、被告会社は、比較資料が存在しないことを繰り返し回答していたのであって、評価シートが、同年５月時点で作成されていたか極めて疑わしく、本件訴訟のために事後的に作成されたものである可能性が高い。また、評価シートの点数が他の者と同等又はより高いにもかかわらず退職勧奨の対象者とされるなど不合理な点が見受けられる。
被告会社が、令和２年２月及び４月に採用した従業員については、実質的に「勤務成績」如何を問わずに退職勧奨及び解雇の対象から除外していること、また育休取得中のため被告会社が人件費を負担していない従業員２名を退職勧奨及び解雇の対象としていることも、本件解雇の人選基準の不合理性を示している。
被告会社は、原告の問題点を主張するが、以下のとおり、根拠がない。ａ原告は、他の営業社員がおこなっていない詳細な海外出張レポートを作成することで社員や旅行会社の販促に度々寄与していたし、企画クルーズや船内での企業イベント等の取扱い件数は社内トップであって、各旅行会社に可能なコラボレーション企画の提案を多数行い、実現させてきた。
ｂ原告の取引先が担当を原告以外に変えて欲しいと言ったこと、旅行代理店から、『彼と話していても埒が明かないから』と言われた事実は認めるが、原告には何の落度もなく、解雇対象者とする合理的理由にはなり得ない。原告が被告会社に就労していた当時の取引先からは、原告の業績や業務姿勢、人柄等を高く評価する内容の陳述書が寄せられている。ｃ原告が電話をほとんど取らなかった事実及び原告が入院中の顧客に送る物資の梱包作業を依頼されても断り帰った事実はない。ｄ原告が、被告会社のホームページから大手旅行代理店のリンクを削除しようとした事実は認めるが、原告以外の営業社員が担当するある大手旅行会社が、期限を超過してもホームページの情報を更新しなかったために、原告は通常の運用どおり、リンクを削除しようとしたのであって問題はない。
ｅ原告は、十分な引継ぎリストの作成を失念して休暇に入ってしまったことがあったが、休暇中も常にインターネット経由でオフィスにいる社員と連絡を取り合い、トラブルになったことも、業務に支障をきたしたことも一切なかった。
したがって、人員選定に合理性はない。


オ手続の相当性
被告会社は、令和２年５月１５日の時点では、従業員に対し、「日本を含むアジアに関しては、具体的な決定と指示はなされていません。」というアナウンスをしていながら、同年６月３日に突如ミーティング実施を告知し、翌４日にわずか１５分の面談のみで本件退職合意書への同意を同月８日までに判断するよう迫った。原告は、なぜ自分が退職勧奨の対象者に選ばれたのかの具体的説明もされず、被告会社の財務状況についての具体的資料も提示されないまま、わずか４日間で本件退職合意書に同意するかどうかを判断することを強いられた。退職の条件として提示されたのは、多い者で月額給与の７箇月分に過ぎなかった。
また、団体交渉では、被告会社は不誠実な対応に終始し、雇用調整助成金の活用等を求める労働組合に対し、「将来の見通しが立たない。」、「焼け石に水ですね。」などと述べて合理的理由なく否定し、解雇対象者の具体的選定基準について、人員選定に用いられた資料は一切ないと述べるなど十分な説明や資料提供をせず、直近の財務状況についての十分な客観的資料も提示せず、１７名が退職に応じた後にさらに７名を削減する必要性について説明しなかった。
したがって、被告会社の解雇に至る手続及び解雇後の対応に相当性は認められない。
⑵原告の就労の意思の有無
（原告の主張）
原告は、本件解雇に先立つ退職勧奨を受けて、令和２年６月１７日に組合に加入し、被告会社に対して雇用継続を求めて団体交渉を申入れ、本件解雇後も解雇撤回を求めて団体交渉を行い、一貫して復職を求めており、同年８月７日に本件訴訟を提起した後も、強く復職を求めてきた。原告は、本件解雇によって収入を断たれたため、生計維持のために、やむなく暫定的に他社で就労しているにすぎない。
したがって、原告が就労の意思を有しているのは明らかである。
（被告会社の主張）
原告は、他社に正社員として勤務しており、労務を提供する意思がない。
⑶中間収入の控除
（被告会社の主張）
仮に、争点⑴及び⑵について原告の主張が認められるとしても、本件解雇後に原告が他社から得た別紙３記載の賃金のうち、平均賃金の６割を超える部分については、賃金請求の認容額から控除されるべきである。
（原告の主張）
原告が他社から別紙３記載の賃金を得たことは認め、被告会社の主張は争う。⑷本件解雇は違法であり、これにより不法行為が成立するか、慰謝料の額
（原告の主張）
ア上記⑴（原告の主張）のとおり、本件解雇は、労働契約法１６条に違反するだけでなく、不法行為を構成する違法なものである。被告Ｂは、人員削減の高度の必要性がない状況で、雇用調整助成金等を使うなど解雇を回避するための十分な措置を採ることなく、曖昧で恣意的な選定基準によって解雇対象者を選定した。また、入社して半年から1年半ほどしか経っておらず社内事情をよく理解していない従業員に組合対応を任せきりにして、自らは団体交渉の場に一切出席せず、原告や組合に対し十分な説明・資料提供をすることもないまま、安易に本件解雇を行った。本件解雇を決定した被告Ｂには、本件解雇が不法行為にあたることにつき少なくとも過失が認められるというべきであり、民法７０９条に基づき、損害賠償責任を負う。
イまた、被告Ｂは、株式会社の代表取締役として労働関係法令を遵守した業務執行を行う職務上の義務を負っているにもかかわらず、違法な本件解雇を安易に行ったものであり、任務懈怠について悪意または重過失が認められることから、会社法４２９条１項に基づき損害賠償責任を負う。ウ本件解雇により、原告の被った精神的苦痛に対する慰謝料は１００万円、弁護士費用は１０万円が相当である。
（被告Ｂの主張）
上記⑴（被告会社の主張）のとおり本件解雇は有効であり、不法行為及び任務懈怠は認められない。損害は争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
上記前提事実、後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の各事実が認められる。
⑴被告会社の事業及び組織の概要
アカーニバル社は、米国及び英国に本社を置く世界最大級の客船運行会社であり、プリンセス・クルーズなど、大型客船による世界各国を寄港地とするクルーズ旅行などを旅行客に提供する事業を行っている（乙３、１２、４１）。被告会社は、平成２４年３月、カーニバル社の完全子会社として設立され、以後、株主構成は現在まで変わらず、令和２年６月当時、資本金は２３５０万円であり、代表取締役４名のうち被告Ｂ以外の３名はカーニバル社の役員であり、被告会社の取締役１名もカーニバル社の役員であった（乙１９ないし２１）。
被告会社に雇用されていた従業員は、同月時点で正社員６７名、派遣社員１名であった（乙１、弁論の全趣旨（被告最終準備書面⑶））。イ被告会社の事業は、カーニバル社が提供するクルーズ旅行商品を我が国の旅行会社に紹介すること、上記商品を消費者に販売する旅行会社と消費者である旅行客との間の仲介をすること、及び、我が国におけるクルーズ市場拡大のためのマーケティング活動等であった。旅行会社を通じてクルーズ旅行商品が消費者に販売されると、旅行客が支払った旅行代金のうち旅行会社への手数料を除いた金額がカーニバル社の売上げとなり、カーニバル社は、被告会社に対して、上記代金の一定割合を、販売促進、広報活動及び人件費等の対価として支払い、これが被告会社の売上げとなっていた。本件会社の事業収入は、カーニバル社から支払われる上記金員のみであった。（乙４１、４３、弁論の全趣旨（答弁書３頁））
カーニバル社のクルーズ旅行商品は全て旅行会社を通して販売されるため、被告会社は、我が国の旅行会社に対して営業活動を行っており、被告会社にとっては、上記商品を多く取り扱う我が国の大手旅行会社が重要な営業相手となっていた（乙４１、弁論の全趣旨）。
ウ被告Ｂは、カーニバル社の指揮命令系統（レポーティング・ライン）の中に組み込まれ、カーニバル社のアジア太平洋地域部門（以下「ＡＰＡＣ」というとき、カーニバル社のアジア太平洋地域部門を指す。）からの指示に従って、被告会社の経営を行っていた（乙１、４１）。
エ被告会社の組織は、クルーズ船のブランドごとに、①プリンセス・クルーズ部門、②キュナード・ライン部門及び③シーボーン・クルーズ部門に分かれており、そのほかに④バックオフィス部門（財務、人事）及び⑤グローバルサービス部門（港湾手配など）があった（乙１、４１）。①プリンセス・クルーズ部門は、令和２年６月当時４５名が配置され、令和元年１０月以降、コマーシャル・ディレクターのＦ（以下「Ｆ」という。）が統括していた（乙１、４１、４４）。


②キュナード・ライン部門は、令和２年６月当時１３名が配置され、コマーシャル・ディレクターのＧ（以下「Ｇ」という。）が統括していた。プリンセス・クルーズは、カーニバル社の米国本社に本部があり、キュナード・ラインは、英国に本部があったところ、Ｇに対しては、英国のキュナード・ライン本部から、被告Ｂを介さず、直接指示がなされることがあった。（乙１、４１、４３）
令和２年６月当時、③シーボーン・クルーズ部門は１名、④バックオフィス部門は財務３名、人事２名、⑤グローバルサービス部門は４名の配置があり、③シーボーン・クルーズ部門及び④バックオフィス部門は、従来から、被告Ｂを介さずに、ＡＰＡＣから直接の指揮命令を受けていた（乙１、４２、弁論の全趣旨（被告準備書面⑶７頁）。
⑵新型コロナウイルス感染症の拡大及び被告会社への影響等ア令和２年２月初め、本件クルーズ船の乗客が新型コロナウイルス感染症に感染していたことが確認され、同月３日に本件クルーズ船が横浜港沖に停泊した後、我が国の厚生労働省による検疫が開始された。同月５日、検疫の過程で乗客らの集団感染が判明したため、我が国の政府は、本件クルーズ船の乗船者約３７００人に対し２週間の船内待機を要請した。そして、同年３月１日に乗船者全員が下船するまでの約１箇月間、乗員・乗客を合わせて７００人以上の感染が確認され、１０人以上が死亡するという被害が発生した。本件クルーズ船での上記被害は、我が国において確認された新型コロナウイルス感染症の初めての集団感染であったため、マスコミによって広く報道された。
（乙１０、４１、４２、顕著な事実）
イ被告会社は、令和２年２月以降の日本発着クルーズの予約を全てキャンセルして旅行代金を払い戻すこととし、同月の売上は、約９００万円に減少し、同月だけで約７９００万円の営業損失が生じた（乙４）。ウ被告Ｂは、令和２年３月１３日、社内のミーティングにおいて、従業員らに対し、不安に感じるだろうが、雇用は守る旨の発言をした（甲６２、乙４１）。
エ新型コロナウイルス感染症の全世界的な拡大を受け、ＣＤＣは、令和２年３月１４日、米国内のクルーズ船について、３０日間の運航停止命令を発出し、世界各国も同様の措置をとるようになったため、カーニバル社は、クルーズ船の運航を全面的に停止した（乙２、４１）。
オ被告会社の人事担当であるＣは、令和２年３月２６日、従業員らに対し、在宅勤務を推進する旨メールで連絡した（弁論の全趣旨）。カカーニバル社は、大型クルーズ船を１０５隻保有していたところ、船舶は、運行せずに港に停泊しているだけでも費用がかかることから、直ちに資金繰りが厳しい状態になり、クルーズ船を担保に銀行から融資を受けることとした。これを受けて、被告Ｂは、令和２年４月８日、ミーティングにおいて、従業員に対し、カーニバル社が、キャッシュの保持、支出経費の最小化を条件として銀行から融資を受けることになったため、従業員の給与やクルーズ船のエンジンの保持は可能な見込みである旨述べた。（乙１２、４１、弁論の全趣旨（被告準備書面（１）６頁））
キＣＤＣは、令和２年４月９日、運行停止命令を１００日間（同年７月２４日まで）延長することを決定した（乙２）。
被告Ｂは、同月時点における運行再開の見込みについて、①被告会社が販売を仲介するクルーズ旅行商品の船舶は、全て外国籍の船舶であり、かつ、各国の寄港地を巡るため、一度停止した運行を再開するためには、各国の当局などとも調整をした上で運行計画を策定する必要があり、その上で顧客への宣伝・販売をするため、準備に時間を要すること、②運航再開には、世界各地で待機している乗組員をクルーズ船に呼び戻す必要があり、準備に時間を要すること、③本件クルーズ船が我が国における集団感染の発端となったため、カーニバル社のクルーズ旅行の安心安全について、評判の回復に時間を要することなどの理由から、極めて楽観的に考えても、運行再開は令和３年４月以降であり、より現実的には、令和３年以内の再開は難しいと考えていた（乙４１、４３、４４）。
ク被告会社は、令和２年４月末、平成３０年１２月１日から令和元年１１月３０日までの事業年度（以下「令和元年度」という。）の業績等に基づき、原告を含む従業員の給与を約２％引き上げ、令和２年４月、経理担当の管理職が退職したため、経理担当の従業員を採用した（弁論の全趣旨）。被告会社の令和元年度の決算は、営業利益が２億０３４８万３０２８円、税引後純利益が１億４０７７万１３３４円であり、良好であった。ただし、同年度の期末（令和元年１１月３０日）における被告会社の純資産は１５億０６６３万７８７３円の欠損であり（その前の事業年度末は１６億４７４０万９２０７円の欠損）、令和元年度の期末時点において、被告会社は、カーニバル社からの借入金２１億７９１５万２７４７円により運転資金を賄っていた。（甲１４、被告Ｂ本人４４頁）
被告会社がカーニバル社から借入れを受ける場合は、被告会社からカーニバル社に対し、借入金の用途及びその経営上の必要性について説明して承諾を受けた上で借入れをしており、被告会社は、カーニバル社が承諾した用途以外に借入金を当てることはできなかった（被告Ｂ本人１９、４４、４５頁）。ケ上記エの運行停止により、クルーズ旅行商品を販売することができないため、被告会社は、令和２年３月以降、売上げが完全に途絶えて０円となった（この状態は少なくとも、令和４年７月頃まで続いた。）。そこで、被告会社では、経費削減のために、販売費として月額約２３００万円支出していたのを令和２年３月から約２００万円に削減し（同月５月以降は約４００万円）、出張旅費・交際費として月額３００万円を支出していたのを同年３月から０円に削減した。（乙４、３３、３８、３９、４２）
コ被告会社は、令和元年から採用手続を開始していた従業員２名を令和２年２月に雇用し、前記クのとおり経理担当の従業員１名を同年４月に雇用したが、その後、採用活動を停止し、令和２年２月末時点で４名いた派遣社員との契約を契約期間満了により順次終了したほか（同年６月末をもって最後の派遣社員１名が期間満了により終了した。）、同年６月３０日付けで、西日本地域での営業やマーケティングの拠点であった大阪営業所を閉鎖した（乙１６、４２、弁論の全趣旨（被告最終準備書面⑶）。


また、被告会社は、肩書所在地の事務所の賃料年間約６０００万円の負担を減じるため、一部の区画を解約しようと貸主と交渉したが、貸主が一部解約を拒んだため解約はできなかった（乙４、被告Ｂ３５、３６頁）。サカーニバル社の令和元年１２月１日から令和２年１１月末日までの事業年度（以下「令和２年度」という。）の第２四半期（令和２年３月１日から５月末日まで）の損失は、約２４億ドル（約２５００億円）となり、決算書にも、「クルーズ船再開の見通しは立っておらず、現段階で業績予測を立てることはできない」と記載されていた（乙６）。第３四半期末になると、さらに損失が拡大し、カーニバル社の令和元年１２月１日から令和２年８月末日までの９箇月の損失は約８０億ドル（約８４００億円）に達した（乙３、４２）。カーニバル社の株価（１株）は、令和２年１月時点で５０ドル以上であったが、同年４月には８ドル前後まで下落し、同年１２月半ばまで１０ドル前後で推移していた（乙１１、４２）。
⑶人員削減の決定過程等
ア被告Ｂは、令和２年４月２３日から同月２５日まで頃、ＡＰＡＣを統括するＨ（以下「Ｈ」という。）から、カーニバル社の本体及び子会社等につき全世界において人件費の５０％を削減することが決定されたこと、被告会社においても人件費の５０％を削減する必要があることを伝達され、運航停止命令が解除された後に通常業務を再開する際に営業できる最小限の人員のみを残すという観点から、人員削減案を作るよう指示された（乙４１、被告Ｂ本人２ないし４頁）。被告Ｂは、その際、Ｈから、従業員の労働力を評価する指針を記載した文書（乙２４の１。以下「本件評価指針」という。）及びプリンセス・クルーズ部門等の従業員を評価するための評価シート（乙２４の２）の送付を受けた（乙４１、被告Ｂ本人４、５頁）。
イＧは、令和２年５月上旬頃、英国のキュナード・ライン本部のＩ（以下「Ｉ」という。）から、被告会社のキュナード部門において人件費の５０％を削減することとなったため、被告会社に残すポジションと人員を検討する必要がある旨伝えられ、本件評価指針及びキュナード・ライン部門の従業員を評価するための評価シートの送付を受けた（乙２４の１・３、乙４３、証人Ｇ２、３頁）。
ウ本件評価指針には、ステップ１として、①運航停止中及び通常業務再開時に必要なポジションか否か（以下「ステップ１Ａ」という。）、②当該従業員が現在担当しているポジションの重要性及び生産性（以下「ステップ１Ｂ」という。）、③通常時の業務量を１００とした場合の現在の業務量（以下「ステップ１Ｃ」という。）の３点を考慮して、「事業上必要不可欠な役割」と「廃止すべきポジション」を特定し、ステップ２として、①当該従業員の年次評価（以下「ステップ２Ａ」という。）、②業務量減少に伴う組織の変更後において、新しい業務に適応する能力及び新しいスキルを身に付けられる可能性（以下「ステップ２Ｂ」という。）を考慮して、従業員の業績と能力を評価し、ステップ３として、これらの評価を踏まえ、人員削減の対象とするべき対象者を選定するというものであった（乙２４の１）。
評価シートには、各従業員の氏名と給与額が記載されており、削減対象者を選択し、残る従業員の給与の削減割合を記入すると、自動的に削減できる金額及び割合が計算できるものとなっていた（乙２４の２・３、乙４１）。エ被告Ｂは、Ｆの意見を聴取しながら、概要、以下の検討過程を経て、原告を削減の対象者として選定した（乙１、２４の２、乙４１、４４、証人Ｆ２、３頁、被告Ｂ本人９ないし１１頁）。
プリンセス・クルーズ部門には、４部署があり、令和２年５月当時、①セールス部に２２名、②イールド部（収益管理）に２名、③リザベーション部（予約手配）に１３名、④マーケティング・ＰＲ部に７名の従業員が所属していた。
上記のセールス部には、部門長１名、営業担当者が１６名、セールスオペレーション（営業補佐）が５名いた。営業担当者の１６名の組織構成は、マネージャー（課長）４名の下にそれぞれ３名の部下（スーパーバイザー（係長）３名及びエージェント（平社員）９名の合計１２名）が配置されているというものであった。
上記のセールス部の営業担当者については、当時は、クルーズ船の運航停止により業務がほぼなくなり人員の余剰が生じていたが、被告会社の主要収益部門であったことから、運行再開時に備えて能力の高い従業員を残しておく必要があった。この考えに基づき、マネージャーは能力が高いことから１名減に留め、残る３名のマネージャーに各２名の部下を配置することとし、スーパーバイザー及びエージェントの合計１２名のうち６名を残し、６名を減じることとした。
原告は、プリンセス・クルーズ部門のセールス部に所属する営業担当者でエージェントであったところ、本件評価指針に基づき、①ステップ１Ａにつき、運行停止により営業担当者の人員が過剰となったことから、３段階で最も低い「低（役割が存続可能でない、又は運航停止中、ショアサイドのオペレーション業務に必要ない。）」とし、②ステップ１Ｂにつき、原告が営業担当者としての積極的な姿勢や提案力がなく、コミュニケーション能力にも欠け、周囲との衝突が絶えなかったことから、３段階で最も低い「低（一貫して、ポジションの基準を下回るパフォーマンスを示している。）」とし、③ステップ１Ｃにつき、業務量が２０％程度に低下していたことから、「２０％」とし、④ステップ２Ａにつき、令和元年度の年次評価に基づき、４段階で上から２番目の「３（基準を満たしている、問題点や明らかな欠点はない。）」とし、⑤ステップ２Ｂにつき、積極性やコミュニケーション能力に欠けており、少ない人数で協調して業務に取り組めると思えなかったことから、４段階で下から２番目の「２（新しいスキルを獲得できる可能性のある優れたスキルセット）」とした上で、ステップ３の結論として削減の対象とした。


オ被告Ｂは、プリンセス・クルーズ部門において原告を含めた１６名を削減対象者として選定したところ、その人員を削減した上で、同部門の従業員の給与を２０％減額すると、同部門等の人件費削減割合は３９．３％になると試算された（なお、後記クのとおり、最終的には１７名が削減の対象者として選定された。）。(乙１、２４の２、被告Ｂ本人１１頁)Ｇは、キュナード・ライン部門について、本件評価指針に基づき、評価シートを作成し、同部門の従業員１３名のうち、６名を削減対象としたところ、同部門の人件費削減割合は４８．２％になると試算された（他の従業員の給与減額は試算されていない。なお、後記クのとおり、最終的には５名が削減の対象者として選定された。乙２４の３、乙４３）。
カ被告Ｂ及びＧは、令和２年５月１５日、それぞれＨ及びＩに対し、上記オの人員削減案を提出した（乙４１、４３）。
キＣは、令和２年５月１５日、従業員らに対し、本日、カーニバル社及び各グループのリーダーからいくつかのメッセージが届いたこと、大変な状況の中、難しい決断が下されているものの、日本を含むアジアに関しては、現時点では具体的な決定と指示はないことを記載したメールを送信した。同メールには、カーニバル社の経営最高責任者であるＤの英文のメッセージが添付されており、同メッセージには、地上人員を削減して、支出をさらに削減する必要があり、この削減は、人員削減、（無給の）一時帰休、及び、会社に残る従業員の労働時間と給与の削減の組み合わせとなるため、多くの皆様に深刻な影響を与える旨の記載があった。（甲６）
ク被告Ｂは、令和２年６月２日、Ｃとともに、Ｈ及びＡＰＡＣの人事部長であるＪ（以下「Ｊ」という。）らとのオンライン会議に参加し、Ｈ、Ｊ及びＣと協議の上、具体的な人員削減の対象者２４名（キュナード・ライン部門の５名、プリンセス・クルーズ部門の１７名、シーボーン部門の１名、バックオフィス部門の１名の合計２４名）を決定し、同月４日に同人らに退職勧奨を行うこととした。また、被告Ｂは、人員削減の対象ではない従業員についても給与を一律２０％減額することを決定した。
なお、これに先立つ同年５月半ば頃、Ｃはハローワークなどを訪問し、被告会社が雇用調整助成金を受給できることや助成内容などについて教示を受け、被告Ｂにその内容を報告するなどした。被告Ｂは、雇用調整助成金の支給を受けても一時的なものであり、長期にわたり収入が途絶する見込みの被告会社の人件費削減策にはならないと判断し、雇用調整助成金の受給をしないことを決めた。また、希望退職者募集は、事業の再開時に必要な人材が退職してしまう可能性があること、必要な人材を慰留し退職が避けられたとしても、その者の意欲や帰属意識が低下してしまうおそれがあることから、行わないことを決めた。
（乙２５、２６、４１、４２、証人Ｃ５ないし７、１６、１７頁、被告Ｂ本人１５ないし１７、３１、３３ないし３５頁）。
⑷退職勧奨及び本件解雇等
アＣは、令和２年６月３日、被告会社の従業員６７名のうち２２名に対し、同月４日に人事ミーティングを行う旨のメールを送信した（甲７）。当初、人員削減の対象者は２４名とされていたが、１名は自主退職を申し出ていたため面談は実施されず、１名はシーボーン・クルーズ部門の従業員であったためカーニバル社の担当者により面談が実施された（弁論の全趣旨）。イ被告Ｂは、令和２年６月４日午前０時２１分のメールで、従業員らに対し、①本件クルーズ船における新型コロナウイルス感染症の感染者の発生と横浜港での検疫により、被告会社の従業員の日常が一変したこと、②現在も顧客の対応等に関わっている従業員もおり、これまでのチームワークと尽力に感謝していること、③日本では、先週、緊急事態宣言が解除されたが、世界ではロックダウンを強いられている地域や国があり、クルーズはいつ再開できるのか不透明な中で被告会社のビジネスへの影響は言葉で表現できないほどの打撃を受けていること、④全客船の運航停止により収入が無い中で、事業継続のために非常に厳しい判断を下さなければいけない事態に陥ったこと、⑤当初、従業員の収入とポジションは守られるとアナウンスをし、努力を行ってきたが、アジア・パシフィックの全オフィスを対象に、令和２年１１月３０日まで全従業員の労働時間を２０％削減し、それに見合った給与に減額し、組織再編も行うこと等を伝達した（甲８）。ウＣ及び各部門長は、令和２年６月４日午前９時３０分頃から、原告を含む２２名の従業員と個別に順次面談し、退職日を令和２年６月１５日とする退職合意書を交付して退職勧奨を行い、同月８日午後３時までに、回答するよう求めた（甲９の１・２、乙２６、証人Ｃ６頁、弁論の全趣旨）。エ原告に交付された本件退職合意書には、原告は被告会社を令和２年６月１５日付けで退職すること、被告会社は、原告に対し、退職金規程に基づく退職金のほかに、特別退職金として１８０万０３２１円を支給すること、未消化の年次有給休暇を買い取ることなどの記載があった。本件退職合意書には、退職勧奨の対象者として選定された具体的理由や選定基準についての記載はなかった。（甲９の２）
オＣは、令和２年６月７日、退職勧奨を受けた従業員の要望を踏まえ、退職勧奨の対象者に対し、上記ウの退職合意書の内容について、①退職日を同月３０日に変更し、②年次有給休暇の買取りにつき金額算出方法を明示し、③会社都合退職として手続することを明記する旨連絡し、合意を検討する者については翌日８日に上記変更に係る退職合意書を取りに来るように指示した（甲１０、証人Ｃ８、９頁）。人員削減の対象者２４名のうち１７名は、同月８日頃までに、上記変更後の退職合意書の条件に同意し、自署するなどした退職合意書を被告会社に提出した（甲１０、乙１）。カ被告会社は、令和２年６月９日、退職勧奨の対象となっていない従業員に対し、賃金を２０％減額することを説明し、承諾を求めた（甲６２）。キ退職勧奨の対象従業員のうち原告を含む従業員３名（以下「本件３名」という。）は、令和２年６月１７日までに労働組合である連合ユニオン東京（以下「組合」という。）に加入し、組合は、同月１８日、被告会社に対し、本件３名の退職合意の件について団体交渉を申し入れた（甲１１の１ないし３、弁論の全趣旨）。
ク令和２年６月２３日、第１回団体交渉（以下「本件団体交渉」という。）が開催され、被告会社からは、Ｆ、Ｇ及びＣ、並びに、被告会社代理人の弁護士２名が出席した。


本件団体交渉において、組合は、本件３名は本件退職合意書に合意はせず、雇用継続を強く望むことを伝え、今後の退職勧奨・強要を行わないこと、同時に不利益取扱いも一切行わないよう要求をするとともに、同業他社や取引先旅行会社が実施しているのと同様に、雇用継続のために雇用調整助成金を活用するよう求めた。
本件団体交渉において、被告会社からの出席者は、組合に対し、「会社の財務状況について」と題する文書（以下「財務状況文書」という。）、月別損益が記載された表（甲１３の１・２）及び決算報告書（甲１４）を交付した（以下、同日交付された書面を、併せて「本件説明資料」という。）。財務状況文書には、令和２年３月以降は売上げが零であること、今後の日本発着クルーズ運航の再開については最短で令和３年３月であるが、現段階では見通しが立っていないこと、支出については、毎月２３００万円であった販売費を、令和２年３月及び４月は月約２００万円、同年５月以降は月約４００万円に抑えていること、月４１００万円の人件費を削減するため、２４名の従業員に退職をお願いし、残りの役職員について７月以降賃金を２０％削減すること、退職勧奨の対象となった人選について、必要最低限の人員で業務を回していくという観点から、最適な人員構成を検討した結果であること等が記載されていた。また、被告会社からの出席者は、退職合意に至らなければ解雇予告通知書を今週中に交付すること、令和２年６月３０日付けで解雇することは同月上旬時点の会社の方針として決定済みであり結論が変わることはないこと、原告を被解雇者として選定した理由は、他の社員と比較して、能動的な姿勢に欠け、コミュニケーション能力に問題があるという点であることなどを述べた。また、被告会社代理人弁護士は、雇用調整助成金の活用等については、「焼け石に水ですよね」等と発言して申請しない旨述べ、希望退職募集を行うことを求める組合に対し、必要人員の削減は行いたくないとの考え方から希望退職募集は行えない旨回答した。
（甲１２ないし１４）
ケ被告会社は、令和２年６月３０日付けで、退職に合意しなかった原告を含む７名（本件３名を含む。）を解雇した（第２の２⑶エ）。
⑸本件解雇後の被告会社の経営状況等
ア被告会社の令和元年度の人件費は約４億２０００万円であり、月額では、令和２年１月から５月までが約４１００万円であり、同年６月は退職金の支払等により約７６００万円に上昇したが、同年７月から１１月までは約２０００万円となり、人件費が半減した（甲１４、乙４）。イ被告会社は、カーニバル社からの指示により、同年１２月以降、２０％減額していた従業員の賃金の額を元に戻した（乙２３、証人Ｃ２６頁）。また、カーニバル社からの借入金により、同年１１月から１２月にかけてクルーズ旅行についての新聞広告を行った（甲１８ないし２２）。被告会社における広告宣伝費は、令和元年度は約２億７０００万円（甲１４）、令和２年度は約４３００万円（乙３３）、令和２年１２月１日から令和３年１１月末日まで（以下「令和３年度」という。）は約８１００万円であった（乙３９）。
ウ被告会社では、令和２年２月から少なくとも令和４年７月まで売上げが得られていない（乙４、３８）。
令和２年度の被告会社の営業損失は６億５６６３万６２９９円、税引前損失は８億２３１９万２８９５円、期末（令和２年１１月末）のカーニバル社からの借入金は２５億３７３９万７３４９円であった（乙３３）。令和３年度の被告会社の売上げは１５万５０５７円、営業損失は５億１０７６万９０６３円、税引前損失は２億３４２７万９６８４円、期末（令和３年１１月末）のカーニバル社からの借入金は２９億３１２４万３０３８円であり、令和元年１１月末時点と比較して約８億円増加した（甲１４、乙３９）。エ日本発着のカーニバル社のクルーズ旅行は、令和５年２月時点においても、運行が再開されていない（乙９、２７、３４、３７、弁論の全趣旨）。
⑹令和２年２月頃までの原告の勤務態度等
ア被告会社においては、毎年、取引先の旅行代理店の従業員をクルーズ船に招待して案内するイベントを開催していた。令和元年３月頃のイベントに関し、原告は、上司のＫ部長から、招待できる人数に限りがあるので一度招待したことがある者の参加は断るよう指示を受けたため、原告が営業を担当していたＬ（以下「Ｌ」という。）の担当者に対し、一度招待したことがあるので今年は招待できない旨伝えた。ところが、Ｋ部長は、招待された経験のある他の旅行代理店の従業員１名を、自らの上記指示に反して上記のイベントに参加させていたため、これを知ったＬの担当者が、原告に対し電話でクレームを伝えてきた。
この電話を受けて、原告は、Ｌの担当者に対し、謝罪をしつつ、上記招待経験者を招待したのはＫ部長の不正であるため、Ｋ部長と直接話してほしいなどと伝え、Ｋ部長に電話を転送した。Ｌの担当者は、原告の上記応対に立腹し、被告会社に対し、原告を担当から外してほしい旨の要望を伝えてきたため、原告は担当から外れた。
（甲６２、乙３５の７０、７１頁、原告本人５、１０ないし１３頁）イ原告は、令和元年８月頃、旅行会社である株式会社阪急交通社（以下「阪急交通社」という。）が販売するクルーズ船の日本発着の商品及び海外発着の商品の両方を担当していた。海外発着の売上げが伸びなかったことから、当時の上司が、原告に対し、特典などの売上げを伸ばす企画の提案を強化するよう指導した。原告は、新たな提案などを提出することはなく、売上げに変化がなかったため、同年１１月頃、海外発着の商品の担当から外れることとなった。（乙３５の６７ないし６９頁、乙４０の３、原告本人１５、１６、２０、２１頁）


ウ被告会社のホームページには、プリンセス・クルーズの商品を扱っている旅行会社のリンクが表示されているページがあり、当該リンクをクリックすると、各旅行会社のプリンセス・クルーズの情報が掲載されているページに移動する仕組みとなっており、被告会社の営業社員は、毎年２回被告会社の新たなパンフレットが完成するのに合わせて、取引先の各旅行会社に対して、各旅行会社のホームページの情報を最新の内容に更新するよう期限を定めて依頼していた。そして、旅行会社が期限内に更新を行わない場合は、ペナルティとして、被告会社のホームページから当該旅行会社のリンクを削除する取扱いとなっており、原告は、各旅行会社への依頼業務をとりまとめ、期限を超過しても更新しない旅行会社があった場合には、被告会社のホームページを管理する部署に対し、リンクを削除するよう依頼する業務を担当していた。（甲６２）
令和元年夏頃、被告会社の売上げの上位２位又は３位の重要顧客であり、原告以外の営業社員が担当する大手旅行会社が、期限を経過してもホームページの情報を更新していなかった。原告は、上記担当の営業社員に対し、期限の２箇月前に口頭でリマインドし、期限の直前に警告のメールを送付したほかは、事情を十分に確認することなく、大手旅行会社のリンクの削除を依頼し、その結果、リンクが削除された。（甲６２、乙４０の３、原告本人１３ないし１５、２１、２２頁）
エ令和２年２月頃、本件クルーズ船における新型コロナウイルス感染症の感染拡大により、被告会社の従業員は、船内の状況把握、船内で必要とする物資の手配及び下船準備などの対応に追われており、事業所の電話が鳴りやまない状況となっていた。原告は、電話に出る業務は新人が行うものであるという考えに基づき、呼出音が５回ぐらい鳴って新人が取らないことを確認して初めて電話に出るという姿勢をとっており、他の従業員と比較して電話に出る機会が少なかった。（乙４０の３、乙４１、証人Ｆ１２、１３頁、原告本人１９、２０頁）
２争点⑴－本件解雇の有効性
⑴判断枠組み
本件解雇は、経営上の理由から余剰人員の削減を行うためにした解雇であり、いわゆる整理解雇である。整理解雇は、事業組織を存続させるため、必要となる場合があることは否定できないから、一概に有効性を否定されるべきものではなく、労働契約法１６条にいう客観的合理的な理由、社会通念上相当性を肯定できる場合があると解される。
他方、整理解雇は、基本的に落ち度のない労働者に対して行われるものであるため、安易にその有効性を認めることはできないというべきである。そして、整理解雇を必要とする上記目的及び使用者と労働者との間の労働契約上の信義則に照らせば、①人員削減の必要性があるか、②解雇回避努力を尽くしたか、③被解雇者選定の妥当性があるか、④手続の妥当性があるかが検討されるべきであり、これらの要素を総合考慮して、労働契約法１６条にいう客観的合理的な理由及び社会通念上相当性があるかを判断するのが相当である。
⑵人員削減の必要性
ア被告会社は、旅客運行会社である親会社のカーニバル社が提供するクルーズ旅行商品を我が国で宣伝し、上記旅行商品を国内の旅行会社が消費者へ販売するのを仲介することにより、カーニバル社から販売実績に応じた対価を受け取り、これをほぼ唯一の収入源としていた会社である（１⑴アイ）。令和２年２月に本件クルーズ船において新型コロナウイルス感染症の感染者が発生したことから、被告会社は、同月以降の日本発着クルーズ旅行の予約を全てキャンセルすることとなり、同年３月だけで約７９００万円の営業損失が生じた（１⑵アイ）。また、同月及び同年４月、ＣＤＣが米国でのクルーズ船の運航停止命令を発出し、世界各国も同様の措置をとったことにより、カーニバル社のクルーズ船は全世界で運航を停止し、日本発着の便も運行できなくなったことから、同年３月以降、被告会社の売上げは完全になくなった（１⑵エキケ）。
その上、本件解雇の時点において、カーニバル社のクルーズ船の日本発着便の運航再開の見通しは全く立っておらず、被告会社の代表者である被告Ｂにおいて、①カーニバル社のクルーズ旅行は、全て外国籍の船舶を使い、かつ、各国の寄港地を巡るものであるため、一度停止した運行を再開するためには、各国の当局などとも調整をした上で運行計画を策定する必要があり、その上で顧客への宣伝・販売をすることから、準備に時間を要すること、②運航再開には世界各地で待機している乗組員をクルーズ船に呼び戻す必要があり、準備に時間を要すること、③本件クルーズ船が我が国における集団感染の発端となったため、クルーズ船内の安心安全についての評判の回復に時間を要することから、極めて楽観的に考えても運航再開は令和３年４月以降であり、現実的には令和３年以内に運航を再開することは難しいと予測していた（１⑵キ）。この予測は、カーニバル社の提供するクルーズ旅行商品が外国籍の大型旅客船舶で全世界の寄港地を巡るものであって、かつ、それゆえ世界各地の乗組員の復帰を必要とするものであること（１⑴ア）、本件クルーズ船における集団感染の発生状況及びこれについての我が国での報道の状況（１⑵ア）に照らして、令和２年６月時点の予測として合理的なものであったと評価できる（この予測は、令和５年２月の時点でもカーニバル社の日本発着のクルーズ旅行が運行を再開していないことから、より悪い形で的中している。）。
そうすると、被告会社は、令和２年６月末の時点において、少なくとも１年程度は売上げを獲得できない蓋然性が極めて高い状況にあったと認められる。
イ被告会社は、本件解雇の前年度である令和元年度の決算は、営業利益が約２億円と良好であったが、同年度期末の純資産の欠損として約１５億円を計上し、カーニバル社からの借入金約２１億８０００万円により運転資金を賄っており（１⑵ク）、カーニバル社のクルーズ船が運行を停止する前から、運転資金を親会社であるカーニバル社からの借入金に依存していた。そして、上記アのとおり、被告会社は、令和２年６月末当時、将来にわたり約１年以上売上げが得られない見通しであり、再び売上げを得られる時期まで、従業員を雇い続けて給料を支払い、組織を維持するには、カーニバル社からのさらなる借入れにより人件費を賄わなければならない状況であった。ウそして、親会社であるカーニバル社自身、全世界におけるクルーズ船の運航停止により、令和２年２月から５月までの３箇月間だけで約２４億ドル（約２５００億円）という多大な損失を計上し、令和元年１２月１日から令和２年８月末までの９箇月で約８０億ドル（約８４００億円）の損失を計上するなど、同年６月以降損失が拡大している状況で、船舶を停泊させるだけでも資金が必要となることから、船舶を担保として銀行から融資を受けるなどして事業を維持していた（１⑵カサ）。


さらに、カーニバル社は、上記の営業損失が拡大し、借入れによって資金調達する状況下における経費削減の必要性の下、被告会社に対して、令和２年５月上旬頃、人件費を５０％削減するよう指示していた（１⑶アイ）。エ以上から、被告会社は、令和２年６月末の時点において、少なくとも将来にわたり１年程度は、売上げを得られない蓋然性が極めて高い状況にあったところ、被告会社が再び売上げを得られる時期まで、従業員を雇ったまま賃金を支払い組織を維持するには、被告会社が従来から運転資金を借り入れているカーニバル社からのさらなる借入れにより人件費を賄うしかない状況であり、そのカーニバル社自身が、クルーズ船の運航停止により営業損失が拡大し、借入れにより船舶の維持費などの運転資金を調達する状況となっており、経費削減のため、被告会社に対し、人件費を５０％削減するよう要請してきたというのであるから、被告会社としては、これに応じるほか組織を存続させる手段はなく、人員削減の高度の必要性があったと認めることができる。
オ被告会社が令和２年４月末に従業員の給与を２％程度上げたのは、良好であった令和元年度の被告会社の業績によるもので（１⑵ク）、被告会社へ運転資金を貸し付け、その使途を決定していたカーニバル社の同意を得て（１⑵ク）、被告会社においてあらかじめ決定していたものと認められる。したがって、上記昇給は、令和２年５月上旬時にカーニバル社から人件費５０％削減の指示を受けた時点における被告会社の人件費削減の必要性を否定する根拠になり得ない。
また、被告会社が、令和２年４月に従業員１名を採用しているのは、組織を維持する上で必要であった経理担当者が退職したための補充であるから（１⑵ク）、人員削減の必要性を否定する事情と認めることはできない。
⑶解雇回避努力
ア被告会社は、本件解雇を行うに当たり、経費削減のために、月額約２３００万円であった販売費を月額２００万円～４００万円に大幅に削減したほか、月額３００万円の出張旅費・交際費を全額削減し、大阪営業所を閉鎖した（１⑵ケコ）。年間約６０００万円の負担を生じる事務所の賃料については、被告会社は、一部区画を解除しようと貸主と交渉したが、貸主が解約を拒んだため解約はできなかった（１⑵コ）。
人件費の削減についても、４名いた派遣社員の契約を全て契約期間満了により終了させているほか（１⑵コ）、解雇に先立ち、人員削減の対象者２３名に対し、特別退職金（原告については月給の約４．７箇月分）の支払及び年次有給休暇の買取りの提案を伴う退職勧奨を実施しており（１⑷アないしエ）、退職勧奨の対象とならなかった従業員及び役員については、その給与（報酬）を令和２年７月から同年１１月まで２０％削減した（１⑷カ）。以上のとおり、被告会社は、解雇回避のため、一定の経費削減を行ったものと評価できる。
イ被告会社は、希望退職者募集を実施しなかったが、被告会社の正社員の従業員は約６７名であり、これが５部門に分かれ、その部門内でもそれぞれ役割が細分化されていたところ（１⑴アエ、１⑶エ）、希望退職者を募集すると、上記各部門で枢要な役割を果たしている従業員が、希望退職者募集に応じて退職するおそれがあり、そうなると業務に支障が生じ、組織が存続できなくなる可能性が高かったと認められる。仮に、応募した者のうち被告会社が承認した者のみに早期退職を認めるという方法をとったとしても、いったん希望退職者募集に応じた者の帰属意識及び勤労意欲の低下は避けられず、組織の存続が困難になることに変わりはない。
そして、整理解雇は、事業組織の存続のために行われるものであるから、事業組織の存続という目標が達成できる範囲で、客観的に実行可能な解雇回避措置をとれば足りるもので、上記事情の下で、被告会社において希望退職者募集をしなかったことをもって、解雇回避努力が不十分であったということはできない。
ウ雇用調整助成金の受給による解雇回避策について検討するに、被告会社は、新型コロナウイルス感染症に伴う経済上の理由により急激に事業活動の縮小を余儀なくされた関係事業主に該当し（第２の２⑷ウ、第３の１⑵イケ、甲１４、乙４）、また、資本金、業種及び従業員数から、規則１０２条の３第１項２号イ（５）の中小企業事業主にも該当し（第２の２⑷イ、第３の１⑴ア）、かつ、従業員２３名に退職勧奨を行った令和２年６月４日の時点においては、雇用維持要件も充足していたため（第２の２⑷ウ(ｲ)、弁論の全趣旨（被告最終準備書面⑶））、正社員６７名を退職させずに雇用を維持して休業を命じた場合、雇用調整助成金として、令和２年６月３０日までは休業手当又は賃金の１０分の９（ただし、日額は８３３０円まで）、同年７月１日から最大１００日分までは休業手当又は賃金の３分の２（ただし、日額は８３３０円まで）の支給を受けることができる状況であった。しかし、上記内容の雇用調整助成金では、一日当たり８３３０円までしか支給されないことから、賃金の全額を支払った場合には、人件費を５０％削減したこととならないし、賃金を減じた場合には、休業を命じているといっても、賃金を減じられたことに不満を感じる従業員が被告会社を退職することは予想されるから、被告会社の組織の存続が困難となる。また、受給期間が令和２年７月１日から１００日分に限られており、最も楽観的な運航再開見込み時期であった令和３年４月までであっても、雇用を維持することはできない見通しであった。
したがって、令和２年６月４日の時点において、被告会社が雇用調整助成金を受給することによって、人件費を５０％削減しつつ事業再開時に通常営業ができるような組織を維持することは困難であり、被告会社が、同日の時点で、雇用調整助成金を受給することなく、従業員２３名に対し退職勧奨をしたことはやむを得ないというべきである。
エ次に、６月１２日改正後の雇用調整助成金受給による解雇回避策について検討する。６月１２日改正後、被告会社が、従業員を休業させた場合、同年９月３０日までは、休業手当又は賃金の５分の４（ただし、日額は１万５０００円まで）、同年１０月１日から１００日分の休業手当又は賃金の３分の２（ただし、日額は８３３０円まで）の支給を受けることができる状況となっていた。なお、被告会社は、同年６月１２日の時点において、既に退職勧奨を行い１７名がこれに応じて退職合意書を作成していたことから（１⑷オ）、雇用維持要件のうち要件ａを充足しておらず（第２の２⑷ウ。なお、要件ｂも充足していないと認定される可能性が高かった。）、助成率１０分の１０の受給はできなかったと考えられる。


そうすると、被告会社は、本件解雇をした令和２年６月３０日時点において、退職合意書に同意しなかった７名の従業員に対し、雇用を維持したまま休業を命じ、雇用調整助成金の受給を受けることにより、社会保険料のほか、令和２年９月３０日までは休業手当の５分の１、同年１０月１日から令和３年１月頃までは休業手当の３分の１の金額を負担することで、令和３年１月頃までは雇用を維持することが可能であったと認められる。上記７名は、もともと人員削減もやむなしと判断した７名であったから、この７名が休業に嫌気がさして退職しても業務に著しい支障はなく、被告会社の組織の維持の面では問題がないといえる。
しかし、本件解雇の時点において、新型コロナウイルス感染症の影響により、クルーズ船の運航再開の見通しは全く立っておらず（１⑵エキケ）、特に、被告会社においては、本件クルーズ船が我が国における新型コロナウイルス感染症の集団感染の端緒となっていて（１⑵ア）、信頼回復には時間を要することが見込まれたことから、運航再開時期についての合理的な予測は、楽観的に考えても令和３年４月以降であり、現実的には令和３年以内は難しく令和４年以降と予測されていた（１⑵キ）。そのため、被告会社は、令和２年６月末の時点において、将来にわたり少なくとも１年程度（令和３年６月末頃まで）は、売上げを得られない蓋然性が高い状況にあった（⑵ア）。そのような状況下において、令和３年１月頃まで雇用調整助成金を受給できるからといって、７名に対する解雇を回避し続けることができるという見通しを持つことは困難であると認められる。また、７名の雇用を維持すべく雇用調整助成金を受給した場合、被告会社には、最低でも、社会保険料のほか、令和２年９月３０日までは休業手当の５分の１、同年１０月１日から令和３年１月頃までは休業手当の３分の１の各負担が発生するが、これら雇用調整助成金で賄えない経済的負担については、被告会社はカーニバル社からの借入金に頼らざるを得ない状況であった。そして、被告会社が、雇用調整助成金で賄えない経済的負担についてカーニバル社から借入れを受けるとしても、いつまで幾ら借入れを受ければ解雇回避ができるのか不明確な状況であった。
したがって、被告会社において、本件解雇の時点において、雇用調整助成金を受給することにより解雇を回避しつつ人件費５０％削減を達成できるといえる状況であったとは認められないから、上記事情の下で、被告会社において雇用調整助成金を受給せずに直ちに解雇をしたからといって、解雇回避努力が不十分であったということはできない。
オ以上から、被告会社としては、本件解雇の時点で、事業組織の存続という目標が達成できる範囲で、できる限りの解雇回避努力を行ったと評価することができる。
⑷被解雇者選定の妥当性
ア被告会社は、人員削減の対象者を選定する方法として、部門の従業員全員を対象として、一律に、当該従業員が担当しているポジションが業務再開時に必要か、及び、当該従業員が担当しているポジションの重要性・生産性を評価するとともに、従業員の年次評価及び新しい業務への適応能力等を評価して、これにより選定することとしており（１⑶ウ）、選別方法に不合理な点はないと判断できる。
イ被告会社は、原告が担当しているポジション（プリンセス・クルーズ部門のセールス部の営業担当でエージェント）の必要性は低いと判断しているところ、原告が担当していた営業は運航停止により業務が縮小していたと認められるから（１⑵イキケ）、被告会社が原告のポジションの必要性は低いと判断した点について、不合理な点はない。また、セールス部の営業担当者が主要収益部門であったことから、営業再開時に備えて能力の高い者を残すべく、能力の高いマネージャー３名のうち２名を残し、これに２名ずつの部下（スーパーバイザー及びエージェント）を配置するとしたこと（１⑶エ(ｳ)）にも、不合理な点はない。
そして、原告は、積極的な姿勢や提案力がなく、コミュニケーション能力に欠け、周囲との衝突が絶えないという理由で、低評価を受け、人員削減の対象者となった（１⑶エ(ｴ)）。その判断の合理性について検討するに、原告は、自身が担当する営業相手であるＬの担当者からクレームを受けた際、上記担当者に対し、原告の上司が不正をしたと告げた上、当該上司と直接話してほしいなどと伝えて電話を転送し（１⑹ア）、被告会社に対する不信感を煽るような態度をとっているのであるから、コミュニケーション能力及び協調性について疑義が生じることはやむを得ないというべきである。また、原告は、阪急交通社が販売する海外発着の商品に関し、上司から、売上げを伸ばす企画の提案を強化するよう指導されたにもかかわらず、新たな提案をすることなく、業績が改善しなかったのであり（１⑹イ）、積極的な姿勢や提案力がないと評価されてもやむを得ない。また、原告が、売上げの上位に位置する大手旅行会社が、ホームページの情報を期限までに更新しなかったからといって、事情を十分に確認することなくリンクを削除したことは（１⑹ウ）、被告会社の売上げを阻害しかねない杓子定規な対応であり、コミュニケーション力に疑問を抱かせる。また、本件クルーズ船における新型コロナウイルス感染症の集団感染発生により、被告会社の従業員が対応に追われ、事務所の電話が鳴りやまない状況となった際に、電話に出る業務は新人が行うべきであるとの考えに基づき、率先して電話を取ることはしない態度をとったことは（１⑹エ）、原告の積極性及びコミュニケーション能力に疑問を抱かせる。したがって、上記低評価には、根拠があるといえる。ウ以上から、原告を人員削減の対象者に選定したことには合理性がある。
⑸手続の妥当性
被告会社は、人員削減の対象者に対し、個別に面談して、特別退職金の支払及び年次有給休暇の買取り等を提示した上で、退職勧奨を行い（１⑷アないしエ）、回答期限こそ面談の４日後であったが、従業員の要望を踏まえ、同年６月１５日付けとされていた退職日を同月３０日付けに変更する旨の提案を行った。また、本件解雇前に実施された団体交渉においては、説明資料を交付して被告会社の財務状況を説明し、本件３名の質問を受けて、原告を人員削減の対象者として選定した理由、雇用調整助成金の利用しなかった理由及び希望退職者の募集を行わない理由について、それぞれ回答しており、被告会社の応対には虚偽はなく、妥当なものと認められる。
⑹原告の主張に対する補足的判断
ア原告は、被告会社がカーニバル社により人件費を５０％削減するように指示された事実はない旨主張する。


しかしながら、カーニバル社と被告会社との資本関係、被告会社の資金調達の状況及び事業の状況（１⑴アイ、１⑵ク）からすれば、カーニバル社からの具体的な人員削減の指示がないにもかかわらず、被告会社が人員削減及び削減割合を独自に決定してこれを実行するとは考え難い。また、カーニバル社から被告会社に提供された本件評価指針は、具体的に選定の指針を示すもの、また、評価シートは、従業員の氏名と給与額が記載され、削減の対象者を選択すると削減割合が計算できるものとなっており（１⑶ウ、乙２４の２・３）、削減割合について指示があったことを裏付ける。また、人員削減の対象者が退職した後、被告会社の人件費は半減した（１⑸ア）。これらのことからすれば、人件費５０％を削減するよう指示を受けた旨の被告Ｂ及び証人Ｇの供述は、十分信用することができる。この点の原告の主張は採用できない。イ原告は、被告会社が、令和２年末時点において約２億円の広告宣伝費を支出し、令和元年度と同程度が使用されているから、解雇回避努力が不足している旨主張する。
しかし、被告会社の決算書（甲１４、乙４、３４、３９）に照らし、被告会社が約２憶円の広告費を支出した事実は認定できず、決算書によれば、広告宣伝費は、令和２年度以降、大幅に削減されている。そして、大型客船で世界を巡るクルーズ旅行商品の販売促進のためには、中高年齢者にアピールすること、社会的信用を維持することが必要であるから、日刊紙上での新聞広告をすることは有効であるといえ、また、一定の広告宣伝費は、クルーズ旅行商品のマーケティングを柱とする被告会社の事業及び組織を維持するため不可欠である。したがって、広告宣伝費に関する支出をもって、解雇回避努力が不十分であったということはできない。
ウ原告は、役員及び従業員の給与減額が令和２年７月から同年１１月までの２０％にすぎず、不十分である旨主張する。
しかし、被告会社の従業員は約６７名であるところ、１８名が退職し、７名が解雇された。被告会社に残った従業員に対する賃金減額が継続拡大すれば、被告会社において営業再開時に必要であると判断して残した従業員まで、退職してしまうことが懸念される。したがって、組織維持のために、減額は最低限にとどめるとした判断に合理性がないとはいえず、減額の程度や期間が不十分であったとはいえない。
エ原告は、被告会社が、令和２年５月１５日、従業員に対し、カーニバル社から具体的な決定と指示はされていないと伝えるメールを送付しながら、突如、同年６月４日にミーティングを実施して、同月８日までに退職勧奨に応じるか否か判断するように迫ったことが不合理であると主張する。しかし、上記メールには、人員を削減する必要性がある旨記載されたカーニバル社のＣＥＯのメッセージが添付されていたから（１⑶キ）、上記メールは、カーニバル社が人員削減を予定しているという前提の下で、現在、カーニバル社から被告会社に対し、具体的決定と指示はされていないと伝えるメールであると認められる。したがって、ことさら虚偽の事実を伝えたものとはいえない。また、退職勧奨に応じるか否かの回答期限は４日で短いといえるが、これが不合理とまではいえない。
オ原告は、本件団体交渉において、人選にあたっての比較資料を出すように求めたにもかかわらず、評価シートが提出されなかった点を指摘して、評価シートは事後的に作成された可能性が高いと主張する。
本件団体交渉において、被告会社代理人弁護士が、人員削減の対象者として原告が選定された具体的理由が記載された文書は存在しないから提出できない旨回答した事実はあることは（甲１２の２０、２１頁）、原告が指摘したとおりである。
他方で、評価シートには評価の根拠となる具体的な事実の記載はなかったものであり（乙２４の２・３）、上記被告会社代理人弁護士の返答は、評価の根拠となる具体的事実の記載のある文書の有無を返答したものと考えられる。したがって、上記返答をもって、評価シートが当時不存在であったとはいえない。そして、本件評価指針（乙２４の１）及び評価シート（乙２４の２・３）の内容に照らし、これらが事後的に作成されたものであるとは認められない。したがって、この点についての原告の主張も採用できない。
⑺小括
以上を総合すれば、本件解雇は、①人員削減の高度の必要性があり、②被告会社において、組織存続と両立する範囲で解雇回避努力を尽くし、③被解雇者選定の妥当性があり、④手続の妥当性もあるから、これらの要素を総合考慮して、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当でないとはいえないから、有効である。
本件解雇が有効である以上、被告会社のした本件解雇が違法とされることはなく、原告の請求は、その余の点（⑵原告の就労の意思の有無、⑶中間収入の控除、⑷本件解雇は違法であり、これにより不法行為が成立するか、慰謝料の額）につき判断するまでもなく、いずれも理由がない。３本件訴えのうち本判決確定日の翌日以降を支払日とする賃金部分について将来の給付を求める訴えが適法となるのは、あらかじめ請求する必要がある場合に限られるところ、特段の事情がない限り、被告会社が労働契約上の地位を確認する判決確定後に履行期が到来する賃金の支払を拒むとは認め難い。したがって、本判決確定日の翌日以降を支払日とする賃金及びこれに対する遅延損害金の支払を求める部分については、あらかじめ請求する必要があるとはいえないから、不適法である。
第４結論
以上によれば、本件訴えのうち本判決確定日の翌日以降を支払日とする賃金及びこれに対する遅延損害金の支払を求める部分は不適法であるからこれを却下することとし、原告のその余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし、訴訟費用につき民事訴訟法６１条を適用して、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３３部


令和３年（行ヒ）第２８３号固定資産評価審査決定取消等請求事件
令和４年９月８日第一小法廷判決
主      文
原判決中、損害賠償請求に関する部分を破棄する。
前項の部分につき、本件を大阪高等裁判所に差し戻す。上告人のその余の上告を却下する。
前項に関する上告費用は上告人の負担とする。
理      由
上告代理人冨田浩也の上告受理申立て理由について
１本件は、ゴルフ場の用に供されている兵庫県丹波市所在の一団の土地（第１審判決別紙１物件目録記載１～３８の各土地。以下「本件各土地」という。）に係る固定資産税の納税義務者である上告人が、土地課税台帳に登録された本件各土地の平成３０年度の価格を不服として丹波市固定資産評価審査委員会（以下「本件委員会」という。）に審査の申出をしたところ、これを棄却する旨の審査の決定（以下「本件決定」という。）を受けたことから、上記価格の適否に関する本件決定の判断に誤りがあるなどと主張して、被上告人を相手に、本件決定のうち上告人が適正な時価と主張する価格を超える部分の取消しを求めるとともに、国家賠償法１条１項に基づき、弁護士費用相当額等の損害賠償を求める事案である。２原審の確定した事実関係等の概要は、次のとおりである。ア地方税法３４９条１項は、土地に対して課する基準年度の固定資産税の課税標準は、当該土地の基準年度に係る賦課期日における価格で土地課税台帳又は土地補充課税台帳に登録されたもの（以下、これらの台帳に登録された価格を「登録価格」という。）とする旨規定し、同法４０３条１項は、市町村長は、同法３８８条１項の固定資産評価基準によって固定資産の価格を決定しなければならない旨規定する。平成３０年度は上記の基準年度であり、これに係る賦課期日は平成３０年１月１日である。
イ固定資産評価基準（昭和３８年自治省告示第１５８号。以下「評価基準」という。）は、ゴルフ場の用に供する一団の土地（以下「ゴルフ場用地」という。）の評価について、大要、①当該ゴルフ場を開設するに当たり要した当該ゴルフ場用地の取得価額に当該ゴルフ場用地の造成費を加算した価額を基準とし、当該ゴルフ場の位置、利用状況等を考慮してその価額を求める方法によるものとするとし、②この場合において、取得価額及び造成費は、当該ゴルフ場用地の取得後若しくは造成後において価格事情に変動があるとき、又はその取得価額若しくは造成費が不明のときは、附近の土地の価額又は最近における造成費から評定した価額によるものとすると定めている（第１章第１０節二。以下、上記②の定めを「本件定め」という。）。
ア評価基準における本件定め等の具体的な取扱いに関し、自治省税務局資産評価室長は、平成１１年法律第８７号による改正前の地方自治法２４５条４項（現行法の２４５条の４第１項参照）の技術的な助言として、各道府県総務部長等宛てに「ゴルフ場の用に供する土地の評価の取扱いについて」と題する通知（同年９月１日付け自治評第３７号）を発出し、また、総務省自治税務局資産評価室長は、同項の技術的な助言として、各道府県総務部長等宛てに「ゴルフ場用地の評価に用いる造成費について」と題する通知（平成２９年７月３日付け総税評第３１号）を発出した（以下、上記各通知を併せて「ゴルフ場通知」という。）。ゴルフ場通知は、本件定めによる取得価額の評定の方法として、大要、周辺地域の大半が宅地化されているゴルフ場については近傍の宅地に比準する方法（以下「宅地比準方式」という。）を、それ以外のゴルフ場については開発を目的とした近傍の山林に比準する方法（以下「山林比準方式」という。）を挙げている。また、ゴルフ場通知は、本件定めによる造成費の評定の方法として、平成３０年度の土地の価格の評価替えにおいては、ゴルフ場のコースに係る全国の平均的造成費（丘陵コースにあっては８４０円／㎡程度、林間コースにあっては７００円／㎡程度）を参考として市町村において求めた額を基礎とするが、実情に応じ、これと異なる額となることもあるとしている。
イ固定資産税務研究会編「固定資産評価基準解説（土地篇）」（平成３０年発行。以下、単に「解説」という。）には、ゴルフ場通知にいう林間コース及び丘陵コースにつき、それぞれ、平野部に造られたコースで特に土工事（土量の切り盛り移動）を余り要しないもの及び丘陵地帯ないしは山岳のすそ野に造られたコースを指す旨の記述がみられる。
ア本件各土地及びその周辺の土地は、昭和２０年頃まで滑空機の訓練場として利用されており、山間にありながら傾斜の緩やかな土地となっている。そのうち本件各土地は、同４５年頃には谷がなく平坦な地形であったところ、同４９年頃、見通しの良い平らなゴルフ場に造成された。
イ丹波市長は、本件各土地につき、山林比準方式を用いて取得価額を評定するとともに、丘陵コースの平均的造成費（８４０円／㎡）を用いて造成費を評定した上で、平成３０年１月１日における価格を合計２億０９３０万８４３５円と決定し、土地課税台帳に登録した（以下、この価格を「本件登録価格」という。）。ウ本件決定は、上記の造成費の評定に関し、本件各土地につき直接必要な土工事の程度からすれば、林間コースの平均的造成費（７００円／㎡）を用いることも考えられるなどとしつつも、取得価額につき山林比準方式を用いて評定する以上、整合性の観点から、丘陵地帯ないしは山岳のすそ野の造成を前提とする丘陵コースの平均的造成費（８４０円／㎡）を用いて造成費を評定することが合理的である旨の理由により、本件登録価格の決定に違法はない旨の結論を示した。３原審は、上記事実関係等の下において、本件各土地の造成に当たり土工事をほとんど要しないにもかかわらず丘陵コースの平均的造成費（８４０円／㎡）を用いることは、評価基準の定める評価方法に従ったものとはいえず、本件登録価格は評価基準によって決定される価格を上回るとして、上告人の本件決定の取消請求を一部認容すべきものとしたが、要旨次のとおり判断し、上告人の損害賠償請求を棄却すべきものとした。
本件定めによりゴルフ場用地の取得価額及び造成費を評定するに当たり、本件各土地のような特殊な場合の取扱いについて確たる先例があるとはうかがわれず、土地の地理的性質との整合を図るべきであるという本件決定の解釈それ自体には一定の合理性が認められるから、本件委員会の委員に職務上の注意義務違反があったと認めることはできない。
４しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。


令和３年２月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年(ワ)第１１７２１号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日令和２年１１月９日
判         決
原告           クラリアント・プロドゥクテ・（ドイチュラント）・ゲゼルシャフト・ミト・ベシュレンクテル・ハフツング同訴訟   代理人   弁護士         小林幸   夫同                      木村剛   大同                      平田慎   二被告         ホステ   ック株   式会社同訴訟   代理人   弁護士            内田耕   司同                      櫻   田   晋太郎同訴訟   代理人   弁理士            高松孝   行同補佐人弁理士           鈴木徳   子
主         文
１被告は，別紙被告製品目録記載の製品を製造し，譲渡し，輸入し，輸出し，譲渡の申出をし，又は譲渡のために展示してはならない。２被告は，前項の製品及びその半製品を廃棄せよ。３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
原告は，発明の名称を「ジアルキルホスフィン酸塩」とする特許に係る特許権者であるところ，別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）は，上記特許に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張している。そして，本件は，原告が，被告に対し，被告による被告製品の製造・譲渡等は，上記特許権を侵害すると主張して，特許法１００条１項に基づき，被告製品の製造・譲渡等の差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，被告製品及びその半製品（被告製品の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの。以下同じ。）の廃棄を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。なお，枝番号の記載を省略したものは，枝番号を含む（以下同様）。）
(1)本件特許
原告は，発明の名称を「ジアルキルホスフィン酸塩」とする特許（特許第４８７０９２４号。請求項の数は３０である。以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，本件特許につき，平成１６年１２月１７日に特許出願をし（優先権主張平成１５年１２月１９日，ドイツ連邦共和国。以下，優先権主張の基礎となる同国における出願の日を「優先日」という。），平成２３年１１月２５日にその設定登録を受けた。
(2)本件各発明
本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１ないし３０の記載は，別紙特許公報の該当部分に記載されたとおりである（以下，このうち請求項１ないし４の記載を，「本件特許請求の範囲」といい，これに係る発明を「本件各発明」という。なお，個別にいうときは「本件発明１」ないし「本件発明４」という。また，その明細書（図面を含む。）を「本件明細書」といい，その該当部分の記載を【０００１】などと表すこととする。）。
(3)構成要件の分説
本件発明１ないし本件発明４を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ」などのようにいう。）。
ア本件発明１
Ａ式（Ｉ）
【化１】
Ｂ［式中，Ｒ１およびＲ２は互いに同じかまたは異なり，直鎖状のまたは
枝分かれしたＣ１～Ｃ６－アルキルであり；
ＣＭはＭｇ，Ｃａ，Ａｌ，Ｓｂ，Ｓｎ，Ｇｅ，Ｔｉ，Ｆｅ，Ｚｒ，Ｚｎ，Ｃｅ，Ｂｉ，Ｓｒ，Ｍｎ，Ｌｉ，Ｎａ，Ｋおよび／またはプロトン化窒
素塩基であり；
Ｄｍは１～４である。］
Ｅで表されるジアルキルホスフィン酸塩において，
Ｆテロマー含有量が０．０１～６重量％であり
Ｇそして該テロマーがエチルブチルホスフィン酸塩，ブチルブチルホスフィン酸塩，エチルヘキシルホスフィン酸塩，ブチルヘキシルホスフィン酸塩および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩であるＨ少なくとも１種類のジアルキルホスフィン酸塩を含有する難燃剤組成物。
イ本件発明２
Ｉテロマー含有量が０．１～５重量％である，請求項１に記載の難燃剤組成物。
ウ本件発明３
Ｊテロマー含有量が０．２～２．５重量％である，請求項１または２に記載の難燃剤組成物。
エ本件発明４
ＫＭがアルミニウム，カルシウム，チタン，亜鉛，錫またはジルコニウムである，請求項１～３のいずれか一つに記載の難燃剤組成物。
オ本件発明１に係る分説の変更について
原告は，本件訴訟において，当初，構成要件Ｇ及びＨを次のとおり分説していたところ，その後，構成要件Ｇのうち「少なくとも１種類のジアルキルホスフィン酸塩を含有する」を構成要件Ｈに移して，上記アのとおりに変更した（以下，この変更を「本件分説変更」という。）。
（当初の構成要件Ｇ及びＨの分説）
Ｇそして該テロマーがエチルブチルホスフィン酸塩，ブチルブチルホスフィン酸塩，エチルヘキシルホスフィン酸塩，ブチルヘキシルホスフィン酸塩および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩である少なくと
も１種類のジアルキルホスフィン酸塩を含有する
Ｈ難燃剤組成物。
(4)被告の行為等
被告は，業として，平成３０年５月頃，被告製品を輸入し，譲渡のために取引先にサンプルとして提供した。（甲３，弁論の全趣旨）なお，被告製品が，本件各発明の技術的範囲に属することについて，当事者間に争いはない（なお，本件証拠上も，被告製品は，本件各発明の技術的範囲に属するものであると認められる。）。
２争点
(1)被告による特許権侵害又はそのおそれの有無（争点１）(2)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるか（争点２）ア無効理由１（明確性要件違反）の有無（争点２－１）イ無効理由２（サポート要件違反）の有無（争点２－２）ウ無効理由３（乙３に基づく新規性欠如・進歩性欠如）の有無（争点２－３）
エ無効理由４（本件分説変更に伴う新たな記載要件違反）の有無（争点２－４）
オ無効理由５（本件分説変更に伴う新たな新規性欠如・進歩性欠如）の有
無（争点２－５）
３争点に係る当事者の主張


(1)争点１（被告による特許権侵害又はそのおそれの有無）
［原告の主張］
被告は，業として，遅くとも平成３０年５月以降，被告製品を製造し，譲渡し，譲渡の申出をし，又は譲渡のために展示しているし，被告製品を現に輸出しているか，輸出するおそれがある。被告は，今後，被告製品の輸入・譲渡等をする予定がない旨を主張するが，被告のウェブサイトにおいて被告製品を掲載しているのであるから，被告製品の輸入・譲渡等をする意図があることが明らかである。
［被告の主張］
被告は，平成３０年５月頃被告製品を輸入し，サンプルを提供したにとどまり，その後は一切，被告製品の輸入，譲渡等は行っておらず，今後，その予定もない。なお，被告のウェブサイトから被告製品の掲載を削除していない理由は，被告に特許権侵害はなく，削除する必要がないからにすぎない。(2)争点２－１（無効理由１（明確性要件違反）の有無）
［被告の主張］
本件各発明は，次のアないしウの点で明確性要件違反の無効理由を有する。ア「テロマー」という文言の技術的意味が，不明確である。すなわち，本件各発明と本件明細書【００１５】には，「テロマー」と称する物質の具体的な物質名については言及されているが，「テロマー」という用語の技術的意味は明らかとなっていない。また，「テロマー」という用語自体は，化学の分野で，一般に重合度の低い重合体（オリゴマー，ポリマー）を示す用語であるが，他方，本件各発明においては，重合体であるはずの「テロマー」と称する物質の具体的な物質名として，単一物質（単量体・モノマー）である「エチルブチルホスフィン酸塩，…および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩」を挙げており，この点からも，「テロマー」の技術的意味は，不明確なものとなっている。
イ上記アのとおり，「テロマー」が何を意味するかが不明確である以上，「テロマー含有量が０．０１～６重量％であり」との文言も不明確である。ウ「式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩」と「テロマー」の違いが，不明確である。
すなわち，「テロマー」は「エチルブチルホスフィン酸塩，…および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩である少なくとも１種類のジアルキルホスフィン酸塩である」とされているが，これらの物質はジアルキルホスフィン酸塩とも表現される。そうすると，「式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩」（構成要件ＡないしＥ）と「テロマー」（構成要件Ｆ，Ｇ）との違いが，不明確なものとなっている。
エ本件各発明は，残留酢酸塩を含む場合は，その効果を発揮せず，構成要件機能を果たすことができない。
すなわち，本件各発明は，「少なくとも１種類のジアルキルホスフィン酸塩である」という文言のとおり，ジアルキルホスフィン酸塩とテロマー以外の成分を含んでもよいように規定されている。しかるに，本件明細書の【表１】のように，残留酢酸塩が含まれていた場合には本件各発明の効果を奏さない。そうすると，本件各発明の構成要件を充足しても十分な効果が発揮されないこととなり，構成要件機能を果たすことができないこととなる。
［原告の主張］
被告の主張は，次のとおり，いずれも明確性要件違反の無効理由を基礎付けるものではなく，本件各発明に，明確性要件違反の無効理由は存しない。ア「テロマー」という文言の技術的意味が不明確であるとする点について本件各発明の特許請求の範囲の文言によれば，「テロマー」は，式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩のうち，「エチルブチルホスフィン酸塩，…および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩」であることが明らかである。
本件明細書の【発明の詳細な説明】を見ても，「テロマーは以下の群のものである：Ｃ２－アルキル－Ｃ４－アルキルホスフィン酸塩，…，Ｃ６－アルキル－Ｃ６－アルキルホスフィン酸塩。」（【００１５】）とあるから，「テロマー」は具体的な化合物名で特定されており，文言の意味に疑義が生じる余地はない。また，本件明細書の例１ないし５（【０１３４】ないし【０１３９】）によれば，「テロマー」（エチルブチルホスフィン酸塩，…および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩）は，副生成物であって，式(I)のＲ１，Ｒ２がブチル（Ｃ４－アルキル），ヘキシル（Ｃ６－アルキル）となっているものであるところ，これらが，エチル（Ｃ２－アルキル）またはプロピル（Ｃ３－アルキル）が２つまたは３つ結合した重合度の低い重合体であることは，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者。以下同様。）であれば明らかであって，不明確なところはない。イ「テロマー含有量が０．０１～６重量％であり」が不明確であるとする
点について
上記アのとおり，「テロマー」が何を意味するのかが明確である以上，「テロマー含有量が０．０１～６重量％であり」が不明確であるとする被告の主張は失当である。
ウ「式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩」と「テロマー」の違い
が不明確であるとする点について
上記のとおり，「テロマー」は，式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩のうち，「エチルブチルホスフィン酸塩，…および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩」である。したがって，本件各発明（構成要件Ｆ，Ｇ）の「テロマー」は，式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩（構成要件ＡないしＥ）のうち，特定の化合物を意味するのであって，両者の関係は明確である。
エ本件各発明に係る物が残留酢酸塩を含む場合は，その効果を発揮せず，構成要件機能を果たすことができないとする点について残留酢酸塩は，本件各発明の発明特定事項ではないから，残留酢酸塩が含まれていた場合を仮定して，本件各発明の効果を奏さないという被告の主張自体が失当である。そして，本件各発明に係る物が残留酢酸塩を含む場合であっても，本件明細書の【表１】，【表２】にあるとおり，式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩における「テロマー」の含有量を所定範囲内に低減することで，本件各発明は難燃性向上という効果を奏するものである。
(3)争点２－２（無効理由２（サポート要件違反）の有無）
［被告の主張］
本件各発明は，次の点で本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明ではないから，サポート要件違反の無効理由を有する。ア本件各発明は，「テロマー含有量が０．０１～６重量％であり」という構成のものであるが，実施例，比較例記載のテロマー（エチルブチルホスフィン酸のアルミニウム塩）含有量の単位はモル％だけであり，重量％とモル％の関係も記載されていない。そして，「テロマー」が重合度の低い重合体である場合，多数の異なる分子量を有する重合体のモル％から重量％への変換は技術常識ではない。


イまた，「テロマー含有量」の測定方法が本件明細書に記載されておらず不明であるから，本件各発明は，発明の詳細な説明に記載された発明とはいえない。
ウさらに，本件各発明の「ジアルキルホスフィン酸塩」は，数多くのアルキル基と金属元素等からなる塩を含むが，他方，本件明細書には，ジエチルホスフィン酸のアルミニウム塩とエチルブチルホスフィン酸のアルミニウム塩との組合せしか記載されておらず（【０１３８】ないし【０１４６】），他の塩と他のテロマーとの組み合わせおよびその効果については記載されていない。そして，本件特許出願時の技術常識に照らしても，他の塩と他のテロマーとの組合せまで，本件明細書に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえない。
［原告の主張］
本件各発明が，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明ではないとの被告の主張は，次のとおり失当であって，本件各発明にサポート要件違反の無効理由はない。
ア本件明細書の実施例，比較例記載のテロマー含有量の単位がモル％だけ
である点について
被告の上記主張は，失当である。すなわち，モル％から重量％への変換は技術常識であり，ジエチルホスフィン酸アルミニウム塩の分子量は３９０，エチルブチルホスフィン酸アルミニウム塩の分子量は４７４であることから，本件明細書記載の例１～５のモル％を重量％に変換することができる。
イ本件明細書に「テロマー含有量」の測定方法が記載されていない点につ
いて
被告の上記主張は，失当である。本件特許の優先日当時，ジアルキルホスフィン酸塩のような有機リン化合物の測定方法は技術常識であったか
ら，当業者であれば，
３１Ｐ－ＮＭＲ等の本件特許の優先日において公知の
方法で，ジアルキルホスフィン酸塩中のテロマー（エチルブチルホスフィン酸塩，…，ヘキシルヘキシルホスフィン酸塩）の含有量を容易に測定できたというべきである。
ウ本件明細書の実施例がジエチルホスフィン酸アルミニウム塩とエチルブチルホスフィン酸アルミニウム塩に係るものである点について被告の上記主張は，失当である。
すなわち，まず，本件各発明の式（Ｉ）のジアルキルホスフィン酸塩が難燃性を発揮する重要な機能はジアルキルホスフィン酸であり，Ｍｍ＋で表される陽イオンではないことから，アルミニウム塩以外の他の塩であっても，Ｍｍ＋は，ジアルキルホスフィン酸と塩を形成できるものであれば難燃性を発揮できると当然に予測できる。
また，本件各発明で「テロマー」と定義される成分は，本件明細書の【表１】，【表２】における，例１～５の組成と難燃性の比較結果に基づき，難燃性を妨げることが確認されたエチルブチルホスフィン酸アルミニウム塩と，これに類似する構造を有するジアルキルホスフィン酸塩（ブチルブチルホスフィン酸塩，エチルヘキシルホスフィン酸塩，ブチルヘキシルホスフィン酸塩，ヘキシルヘキシルホスフィン酸塩）である。そうすると，ブチルブチルホスフィン酸塩，エチルヘキシルホスフィン酸塩，ブチルヘキシルホスフィン酸塩，ヘキシルヘキシルホスフィン酸塩は，本件明細書の実施例におけるエチルブチルホスフィン酸塩から，難燃性を妨げる成分として拡張ないし一般化できる範囲内のものといえ，本件各発明の式（Ｉ）を満たす塩は，本件明細書の実施例のジエチルホスフィン酸アルミニウム塩とエチルブチルホスフィン酸アルミニウム塩から，拡張ないし一般化できる範囲内にあるといえる。
(4)争点２－３（無効理由３（乙３に基づく新規性欠如・進歩性欠如）の有無）
［被告の主張］
本件各発明は，次のとおり，乙３に記載された発明（以下「引用発明」という。）と同一であるか，または，引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，新規性欠如または進歩性欠如の無効理由を有する。
ア引用発明
乙３には，次の発明が記載されている（乙３に係る【特許請求の範囲】の【請求項１】，【発明の詳細な説明】の【０００２】，【００５３】，【００５６】，【００５８】【００６１】等参照）
Ａ式（Ｉ）
Ｂ［式中，Ｒ１およびＲ２は互いに同じかまたは異なり，直鎖状のまたは
枝分かれしたＣ１～Ｃ６－アルキルであり；
ＣＭはＭｇ，Ｃａ，Ａｌ，Ｓｂ，Ｓｎ，Ｇｅ，Ｔｉ，Ｆｅ，Ｚｒ，Ｚｎ，Ｃｅ，Ｂｉ，Ｓｒ，Ｍｎ，Ｌｉ，Ｎａ，Ｋおよび／またはプロトン化窒
素塩基であり；
Ｄｍは１～４である。］
Ｅで表されるジアルキルホスフィン酸塩において，
Ｇエチルブチルホスフィン酸塩を含有する
Ｈ難燃剤組成物。
イ本件各発明と引用発明との一致点及び相違点
本件発明１と引用発明とは，構成要件Ａ～Ｅ，ＧおよびＨで一致し，構成要件Ｆ（「テロマー含有量が０．０１～６重量％であり」）が，引用発明には明示されていない点で相違する。本件発明２ないし４と引用発明とについても，同様に，テロマー含有量の範囲が明示されていない点で相違する。
ウ新規性の欠如について
本件各発明と引用発明との上記相違点は，次の点から，実質的に相違する点であるとはいえず，本件各発明は，引用発明と同一のものである。すなわち，まず，テロマーと称する物質は，不可避的に生成する副生成物であるところ，このような副生成物の濃度を調整することによって，優れた効果を奏することとなるとは考えられない。また，０．０１～６重量％というのは，上限と下限が６００倍もあるから，かかる広い範囲において，その範囲外と比較して優れた効果を奏するとは考えられない。さらに，０．０１～６重量％の臨界的意義について，本件明細書には記載されていない。
エ進歩性の欠如について
本件各発明と引用発明との上記相違点は，次の点から，当業者が容易に想到することができたものであるといえ，本件各発明は，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。(ｱ)原告は，テロマーと称する物質が副生成物であり，かつ難燃性を妨げる物質であることを自認している。そうすると，かかるテロマーの濃度を低減すれば，難燃性が向上することは，当業者において容易想到であるといえる。


(ｲ)そして，乙３の実施例３では，テロマーと称する物質のモル濃度が７．７モル％（重量％に換算すると９．３０重量％）である。そして，９．３０重量％は，本件明細書の例２（比較例）と例５（実施例）の間に位置し，これと比較して本件各発明が優れた効果を奏することは，本件明細書に記載されていない。したがって，本件各発明が，引用発明と比べて予測し得ないような優れた効果を奏するとはいえない。(ｳ)被告及び第三者機関の実験によれば，テロマー含有量が０．０１～６重量％以外である難燃剤組成物について，本件発明と同様の効果が得られており，このことからも，本件各発明は，引用発明と比べて予測し得ないような優れた効果を奏するものではない。
(ｴ)本件明細書記載の例１，２（比較例）と例３～５（実施例）は，テロマー含有量だけではなく，残留酢酸塩の含有量も異なるから，例１，２と例３～５の効果の相違は，テロマー含有量の相違ではなく，残留酢酸塩の含有量の相違に基づくと考えるべきである。本件各発明と引用発明との相違点（テロマー含有量を０．０１～６重量％とすること）により，本件各発明が引用発明と比べて優れた効果を奏することが導けるとはいえない。
［原告の主張］
被告の上記主張は，次のとおり，失当であり，本件各発明に新規性欠如又は進歩性欠如の無効理由はない。
ア本件各発明と引用発明との相違点
本件各発明と引用発明とは，少なくとも引用発明が本件各発明の「Ｆテロマー含有量が０．０１～６重量％」との構成を有しない点において相違する。
イ新規性について
上記アは，実質的な相違点というべきであって，本件各発明が引用発明に対し，新規性を有することは明らかである。
ウ進歩性について
被告の上記主張は，次の点に照らして失当であり，当業者は上記アの相違点に係る構成を容易に想到するとはいえず，本件各発明は進歩性を有するというべきである。
(ｱ)被告の上記主張は，「本件発明の『テロマー』は難燃剤を妨げる成分」である旨の原告主張をもって，原告が「テロマーと称する物質が副生成物であり，かつ難燃性を妨げる物質であること」を自認しているとするものである。そうすると，被告の上記主張自体，本件各発明の課題を把握するにあたり，本件各発明による解決手段ないし解決結果の要素を入れ込ませて，事後分析的かつ非論理的思考により容易想到性を肯定しようとする後知恵というべきものであることが明らかである。(ｲ)本件各発明と引用発明とは，発明としての課題も効果も異なるものである。すなわち，本件各発明は，従来のジアルキルホスフィン酸塩に比べて難燃性を向上させる課題を解決するため，式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩において，テロマーの含有量を所定の範囲内とすることにより，ジアルキルホスフィン酸塩の難燃性が向上するという新たな知見に基づき，テロマーの量を低減するという構成を採用して，難燃性の高い難燃剤組成物を提供するという効果を奏するようにしたものである。他方，引用発明については，乙３を見るに，「簡単で経済的な方法でジアルキルホスフィン酸あるいはそれのアルカリ塩だけでなく，所望の目的生成物，即ち特定の金属のジアルキルホスフィン酸塩を製造できる，ジアルキルホスフィン酸塩を製造する方法を提供すること」を課題とし（乙３の【００１１】），実施例ではジアルキルホスフィン酸等の収量と生成効率を評価しているのみで（乙３の【００５１】～【００６３】），難燃性に問題があるとの記載はなく，難燃性の向上に着目し副生成物たるテロマー量を低減することの示唆等がされているわけでもない。なお，難燃性を妨げる副生成物であるテロマーの濃度を低減すれば，難燃性が向上するという知見が，本件特許の特許出願前に知られていたということもない。この点，原告が提出する文献（甲２１，２２）にも，リン酸の難燃機構が記載されているにすぎず，難燃性を妨げる副生成物であるテロマーの濃度を低減すれば難燃性が向上するという知見は記載されていない。
(ｳ)被告は，難燃性は本件各発明の上記相違点の構成によるものではなく，残留酢酸塩の含有量によるものである旨主張するが，失当である。本件明細書を見ても，【０００２】，【０００４】に，残留溶剤（酢酸）の混入が合成樹脂の分解をもたらし，合成樹脂の粘度を低下させる可能性を示唆する記載があるにすぎず，酢酸が難燃剤組成物の難燃性（本件各発明の効果）に影響することの記載は見当たらない。
(5)争点２－４（無効理由４（本件分説変更に伴う新たな記載要件違反）の有無）
［被告の主張］
原告の本件分説変更に伴い，本件各発明において，新たに次の記載要件違反の無効理由が生ずる。
ア本件分説変更により，本件各発明には，テロマーと称する物質１種類のみからなる組成物も含まれることとなるところ，テロマーと称する物質は難燃性を妨げる物質であるから，本件各発明は，難燃性を妨げる物質のみからなる難燃性組成物の発明も含まれることになり，明確性要件・サポート要件に違反することとなる。
イまた，上記の「テロマーと称する物質１種類のみからなる組成物」において，テロマーの含有量は１００％となり，「テロマー含有量が０．０１～６重量％」という構成要件との間で矛盾が生じ，明確性要件・サポート要件に違反することとなる。
ウまた，本件分説変更により，本件各発明には，テロマーと称する物質以外のジアルキルホスフィン酸塩１種類のみからなる組成物も含まれるところ，そのような場合は，テロマーと称する物質の含有量は０％となるから，「テロマー含有量が０．０１～６重量％」という構成要件との間で矛盾が生じ，明確性要件・サポート要件に違反することとなる。エ原告は，本件各発明の「テロマー」と称する物質は，難燃性を妨げる成分であると主張する一方で，当該テロマーを包含する「式(Ｉ)のジアルキルホスフィン酸塩」は難燃性を有する物質と主張するが，これらは矛盾している。そして，本件各発明におけるこのような矛盾は，本件各発明において記載要件違反があることを裏付けるものである。
［原告の主張］


被告の上記主張は，次の点に照らして，いずれも失当である。ア本件各発明の課題解決手段及び効果に照らせば，本件各発明は，式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩として，主生成物のジアルキルホスフィン酸塩と副生成物のテロマーを含むことが明らかである。そうすると，本件各発明に係る物について，テロマーのみ，又は，テロマー以外のジアルキルホスフィン酸塩のみからなるという解釈は取り得ない。イ原告は，式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩であれば，すべて難燃性を有すると主張しているのではない。式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩であっても，副生成物であるテロマー（エチルブチルホスフィン酸塩，…および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩）は難燃性を妨げる成分であるということに，矛盾はない。
(6)争点２－５（無効理由５（本件分説変更に伴う新たな新規性欠如・進歩性欠如）の有無）
［被告の主張］
本件分説変更に伴い，本件各発明には，次のとおり新たな新規性の欠如又は進歩性の欠如の無効理由が生ずる。
ア本件各発明には，「テロマーと称する物質だけが含まれる難燃剤組成物」，「テロマーと称する物質以外のジアルキルホスフィン酸塩だけ含まれる難燃剤組成物」も含まれるところ，かかる組成物は，引用発明と同一か引用発明から容易に想到できるものであって，新規性欠如，進歩性欠如の無効理由を有する。
イ原告は，テロマーと称する物質は難燃性を妨げる物質であることを自認しており，難燃性を妨げる物質であれば，その濃度を低減すれば難燃性が向上することは自明であるから，テロマーと称する物質の濃度を低減した本件各発明は，進歩性欠如の無効理由を有する。
［原告の主張］
被告の上記主張は，次の点に照らして，いずれも失当である。ア前記のとおり，本件各発明に係る物について，テロマーのみ，又は，テロマー以外のジアルキルホスフィン酸塩のみからなるという解釈は取り得ない。
イ前記のとおり，本件各発明と引用発明とは，課題も効果も異なるものであり，原告の主張を根拠に，本件各発明の容易想到性を議論する被告の主張は，事後分析的な後知恵というべきものであることが明らかである。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告による特許権侵害又はそのおそれの有無）について前記第２の１(4)のとおり，被告製品が，本件各発明の技術的範囲に含まれることについては当事者間に争いがないが，それにもかかわらず，被告においては，業として，平成３０年５月以降，被告製品を輸入し，譲渡のためにサンプルとして提供していることが認められる。そして，証拠（甲３）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，そのウェブサイトに「取扱商品」として被告製品を掲載し，譲渡の申出を行っているところ，被告においては，本件訴訟が提起されるに至っても，特許権侵害はなく削除する必要がないとして，現在に至るまで同ウェブサイトから被告製品の掲載を削除せず，その掲載を継続していることが認められる。
これらに照らせば，業として被告製品を取り扱い，実際に輸入や譲渡のためのサンプル提供を行っている被告においては，被告製品を調達して流通させる過程におけるいずれの各態様についても，特許権侵害又はそのおそれがあるものと言わざるを得ない。被告は，特許権侵害又はそのおそれについて争うが，上記説示に照らし，採用することができない。
２争点２－１（無効理由１（明確性要件違反）の有無）について(1)被告は，無効理由１（明確性要件違反）につき，①「テロマー」の技術的意味が不明確であること，②「テロマー含有量が０．０１～６重量％であり」が不明確であること，③「式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩」と「テロマー」の違いが不明確であること，④残留酢酸塩を含む場合は本件発明の効果を発揮しないことを主張する。
(2)そこで，まず，上記①ないし③について検討する。ア本件明細書には，発明の詳細な説明として，次の記載がある。（甲２）
(ｱ)背景技術
【０００２】…従来技術のホスフィン酸塩は，最初の方法段階において有機溶剤を使用することで生じる不所望のテロマー副生成物を含有している。
(ｲ)発明が解決しようとする課題
【０００３】…本発明の課題は，残留溶剤含有量，特に酢酸含有量およびテロマー生成物含有量の特に少ない，ある種の金属のジアルキルホスフィン酸塩を提供することである。
(ｳ)課題を解決するための手段
【０００４】…本発明者は，残留溶剤（酢酸）含有量およびテロマー生成物含有量の特に少な（判決注，「少ない」の誤記であると認める。）ジアルキルホスフィン酸塩が合成樹脂に混入される時に周囲の合成樹脂の分解（特にポリマー分解）を特に低い水準にする原因になることを見出した。
【０００５】…周囲の合成樹脂の分解は，加工前後にポリマー溶液の相対粘度（ＳＶ）の変化によって評価することができる。ＳＶ－値が高ければ高い程，即ち未処理ポリマーの値に近ければ近い程，難燃剤を混入する間のポリマー分解の水準が低い。
【０００６】周囲の合成樹脂の分解は溶融容積指数によって評価することもできる。ここでは，問題の添加物を含有するポリマー溶融物の粘度を未処理の溶融物の粘度と比較する。未処理の溶融物に比較して粘度の低下が少なければ少ない程，ますます良好である。
【０００７】それ故に本発明は，式（Ｉ）
【０００８】【化１】
【０００９】［式中，Ｒ１およびＲ２は互いに同じかまたは異なり，直鎖状のまたは枝分かれしたＣ１～Ｃ６－アルキルであり；ＭはＭｇ，Ｃａ，Ａｌ，Ｓｂ，Ｓｎ，Ｇｅ，Ｔｉ，Ｆｅ，Ｚｒ，Ｚｎ，Ｃｅ，Ｂｉ，Ｓｒ，Ｍｎ，Ｌｉ，Ｎａ，Ｋおよび／またはプロトン
化窒素塩基であり；
ｍは１～４である。］
で表されるジアルキルホスフィン酸塩において，テロマー含有量が０．０１～６重量％でありそしてテロマーがエチルブチルホスフィン酸塩，ブチルブチルホスフィン酸塩，エチルヘキシルホスフィン酸塩，ブチルヘキシルホスフィン酸塩および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩であることを特徴とする，上記ジアルキルホスフィン酸塩に関する。
【００１５】テロマーは以下の群のものである：
Ｃ２－アルキル－Ｃ４－アルキルホスフィン酸塩，Ｃ４－アルキル－Ｃ４－アルキルホスフィン酸塩，Ｃ２－アルキル－Ｃ６－アルキルホスフィン酸塩，Ｃ４－アルキル－Ｃ６－アルキルホスフィン酸塩，Ｃ６－アルキル－Ｃ６－アルキルホスフィン酸塩。


【００２０】更に本発明は本発明の少なくとも１種類のジアルキルホスフィン酸塩を含有する難燃剤組成物にも関する。
イまた，証拠（甲２，乙３，８ないし１０）及び弁論の全趣旨によれば，当業者においては，「テロマー」とは重合度の低い重合体を意味すること，「エチルブチルホスフィン酸塩，ブチルブチルホスフィン酸塩，エチルヘキシルホスフィン酸塩，ブチルヘキシルホスフィン酸塩および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩」とは，いずれも，原料であるエチレン又はプロピレンがテロマー化したブチル（エチレンが２つ重合），又はヘキシル（エチレン（Ｃ２）が３つ重合，又はプロピレン（Ｃ３）が２つ重合）を有するジアルキルホスフィン酸塩であることを，技術上の常識として理解するものと認められる。
ウそこで，上記ア，イを前提として，前記①ないし③（「テロマー」に係る記載の明確性の有無等）について判断する。
(ｱ)まず，本件特許請求の範囲の「テロマー」との文言に関しては，「少なくとも１種類のジアルキルホスフィン酸塩を含有する」との文言が「テロマー」に関する記載であるかどうかが問題となる。
このことについては，本件特許請求の範囲の記載のみから直ちに明らかになっているとまでは言い難いものの，「少なくとも１種類のジアルキルホスフィン酸塩を含有する」については，本件明細書の【００２０】において，「…本発明は本発明の少なくとも１種類のジアルキルホスフィン酸塩を含有する難燃剤組成物にも関する。」と記載される一方，「テロマー」については，【０００７】ないし【０００９】において，「式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩において，テロマー含有量が０．０１～６重量％でありそしてテロマーがエチルブチルホスフィン酸塩，ブチルブチルホスフィン酸塩，エチルヘキシルホスフィン酸塩，ブチルヘキシルホスフィン酸塩および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩であることを特徴とする，上記ジアルキルホスフィン酸塩に関する。」と明記され，さらに，【００１５】においても，「テロマーは以下の群のものである：Ｃ２－アルキル－Ｃ４－アルキルホスフィン酸塩，Ｃ４－アルキル－Ｃ４－アルキルホスフィン酸塩，Ｃ２－アルキル－Ｃ６－アルキルホスフィン酸塩，Ｃ４－アルキル－Ｃ６－アルキルホスフィン酸塩，Ｃ６－アルキル－Ｃ６－アルキルホスフィン酸塩。」と明記されている。その他，本件明細書において，「テロマー」が上記５つの群に属する化合物（以下，単に「５つの化合物」という。）以外の物を含み得ると見ることのできる記載は見当たらない。
これらに照らせば，本件特許請求の範囲における「少なくとも１種類のジアルキルホスフィン酸塩を含有する」との文言は，「テロマー」に関する記載ではなく，「式（Ｉ）で表されるジアルキルホスフィン酸塩において」，「少なくとも１種類のジアルキルホスフィン酸塩を含有する」ものとして記載されている文言であるといえる。すなわち，上記文言については，「テロマー」が本件特許請求の範囲に列記された５つの化合物である「少なくとも１種類のジアルキルホスフィン酸塩を含有する」ものとして記載されている文言であるということはできない。このように，本件特許請求の範囲においては，「テロマー」が「少なくとも１種類のジアルキルホスフィン酸塩を含有する」ものというように，「テロマー」が上記５つの化合物以外の物を含み得るものとして記載されておらず，本件明細書においても，「テロマー」については上記５つの化合物のいずれか又はその組合せである旨の限定した定義付けがされている。そして，その他，本件明細書において，「テロマー」が上記５つの化合物以外の物を含み得ると見ることのできる記載は見当たらないところである。
したがって，本件特許請求の範囲における「テロマー」は，当業者においては，列挙された５つの化合物（エチルブチルホスフィン酸塩，ブチルブチルホスフィン酸塩，エチルヘキシルホスフィン酸塩，ブチルヘキシルホスフィン酸塩および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩）のいずれか又はその組合せに限定されていると理解するものというべきであり，この点において不明確な点はないというべきである。(ｲ)また，上記イのとおり，当業者においては，「テロマー」とは重合度の低い重合体を意味すること，「エチルブチルホスフィン酸塩，ブチルブチルホスフィン酸塩，エチルヘキシルホスフィン酸塩，ブチルヘキシルホスフィン酸塩および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩」とは，いずれも，原料であるエチレン又はプロピレンがテロマー化したブチル（エチレンが２つ重合），又はヘキシル（エチレン（Ｃ２）が３つ重合，又はプロピレン（Ｃ３）が２つ重合）を有するジアルキルホスフィン酸塩であることを，技術上の常識として理解するものと認められるから，上記５つの化合物が，いずれも，上記のような理由によって「テロマー」と称されていることは，当業者であれば容易に理解できる技術的事項であるというべきである。
(ｳ)以上によれば，本件特許請求の範囲における「テロマー」が，列挙された５つの化合物のいずれか又はその組合せに限定されており，しかも「テロマー」と称されていることの理由も当業者であれば容易に理解できる技術的事項であるというべきである以上，本件特許請求の範囲記載の「テロマー」が不明確であるということはできない。したがって，被告は上記①ないし③のように主張するものの，①「テロマー」の技術的意味については上記のとおり明確であるし，②その含有量について特定した「テロマー含有量が０．０１～６重量％であり」もまた明確であるといえる。また，③本件各発明の「テロマー」は，「エチルブチルホスフィン酸塩，…および／または，ヘキシルヘキシルホスフィン酸塩」と定義されており，本件各発明の構成要件ＡないしＥで定義されるジアルキルホスフィン酸塩のうちの特定の化合物を意味することは明確であって，構成要件ＡないしＥのジアルキルホスフィン酸塩と「テロマー」との違いが不明確であるということはできない。このように，被告の上記主張は採用することができない。
(3)また，被告は，上記④（残留酢酸塩を含む場合は本件発明の効果を発揮しないこと）について主張する。しかし，仮に，残留酢酸塩を含む難燃剤組成物について，本件各発明の効果を奏さないものであったとしても，そのことから直ちに，残留酢酸塩について記載されていない本件特許請求の範囲の文言について，不明確であることが導かれることにはならない。被告の上記主張は採用することができない。
(4)以上のとおり，無効理由１（明確性要件違反）に係る被告の主張はいずれも採用できず，本件各発明について，上記無効理由が存するとは認められない。
３争点２－２（無効理由２（サポート要件違反）の有無）について(1)被告は，無効理由２（サポート要件違反）に関し，①「テロマー含有量」について，モル％しか記載されておらず，重量％とモル％の関係も記載されていないこと，②「テロマー含有量」の測定方法が記載されていないこと，及び③ジエチルホスフィン酸のアルミニウム塩とエチルブチルホスフィン酸のアルミニウム塩の開示しかない旨を主張する。


(2)そこで，まず上記①につき検討するに，前記２(2)のとおり，本件各発明の「テロマー」は，「エチルブチルホスフィン酸塩，…ヘキシルヘキシルホスフィン酸塩」という具体的な５つの化合物のいずれか又はその組合せに限定されており，多数の異なる分子量の低重合体ではないから，上記５つの化合物はいずれも分子量が明確であると認められる。そして，証拠（甲２４）によれば，当業者であれば，上記分子量に基づく計算により，モル％から重量％に変換することは容易であるというべきである。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明に，「テロマー含有量が０．０１～６重量％」である本件各発明が記載されていないものとは認められない。(3)次に，上記②（「テロマー含有量」の測定方法が記載されていないこと）につき検討するに，本件各発明のテロマーは，「エチルブチルホスフィン酸塩，…および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩」というジアルキルホスフィン酸塩であるところ，本件特許の優先日において，リン３１核磁気共鳴（３１Ｐ－ＮＭＲ）分光法等が，これらジアルキルホスフィン酸塩の含有量の測定方法として，当業者においては周知なものであったと認められる。（乙３，甲１８～２０，弁論の全趣旨）
そうすると，本件明細書に，「エチルブチルホスフィン酸塩，…および／またはヘキシルヘキシルホスフィン酸塩」の含有量の測定方法について特に記載されていなかったとしても，当業者であれば，上記周知な測定方法を用いて測定すればよいことは容易に理解するものというべきである。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明に，テロマー含有量の測定方法が記載されていなくとも，「テロマー含有量が０．０１～６重量％」である本件各発明が発明の詳細な説明に記載されていないものとは認められない。(4)さらに，上記③（ジエチルホスフィン酸のアルミニウム塩とエチルブチルホスフィン酸のアルミニウム塩の開示しかないこと）につき検討する。ア本件明細書の【発明の詳細な説明】には次の記載がある。（甲２）
(ｱ)ＵＬ９４分類
【０１２８】ＵＬ９４（ＵｎｄｅｒｗｒｉｔｅｒｓＬａｂｏｒａｔｏｒｉｅｓ）：火炎可塑化を各混合物よりなる試験体について，厚さ１．５ｍｍの試験体を用いて測定する。
【０１２９】Ｖ－０：後燃焼時間が１０秒より短く，１０回の火炎の適用での後燃焼時間の合計が５０秒より多くなく，燃焼滴りがなく，試験体が完全には燃え尽きず，火炎の適用の終了後に３０秒より長くなく試験体の後焼けがない。
【０１３０】Ｖ－１：火炎の適用の終了後の後燃焼時間が３０秒より長くなく，火炎の適用終了後の後燃焼時間の合計が２５０秒より多くなく，火炎の適用終了後の試験体の後焼けが６０秒より長くなく，その他はＶ－０と同じ判定基準。
【０１３１】Ｖ－２：燃焼滴りによって綿製インジケータが引火するが，他の判定基準はＶ－１と同じ。
(ｲ)実施例
【０１３４】例１（比較例）：…
【０１３６】生成物の組成は次の通りである：／ジエチルホスフィン酸アルミニウム：８７．２モル％／エチルブチルホスフィン酸アルミニウム：１１．９モル％／エチルホスホン酸アルミニウム：０．９モル％
／残量の酢酸塩：０．８８重量％
例２（比較例）：…
【０１３７】生成物の組成は次の通りである：／ジエチルホスフィン酸アルミニウム：９０．８モル％／エチルブチルホスフィン酸アルミニウム：８．４モル％／エチルホスホン酸アルミニウム：０．８モル％／
残量の酢酸塩：０．４５重量％
例３（実施例）：…
【０１３８】生成物の組成は次の通りである：／ジエチルホスフィン酸アルミニウム：９８．６モル％／エチルブチルホスフィン酸アルミニウム：０．９モル％／エチルホスホン酸アルミニウム：０．５モル％／
残量の酢酸塩：０重量％
例４（実施例）：…生成物の組成は次の通りである：／ジエチルホスフィン酸アルミニウム：９６．５モル％／エチルブチルホスフィン酸アルミニウム：２．７モル％／エチルホスホン酸アルミニウム：０．８モル％
／残量の酢酸塩：０重量％
例５（実施例）：…
【０１３９】生成物の組成は次の通りである：／ジエチルホスフィン酸アルミニウム：９３．９モル％／エチルブチルホスフィン酸アルミニウム：５．５モル％／エチルホスホン酸アルミニウム：０．６モル％／
残量の酢酸塩：０重量％
【０１４０】例７：２５重量％の例１の生成物と…を…配合し，…ポリマー成形体を得る。…試験体のＵＬ９４分類はＶ－２である。【０１４１】例８：２５重量％の例２の生成物…を…配合し，…難燃性ポリマー成形体を得る。…試験体のＵＬ９４分類はＶ－２である。【０１４２】例９（実施例）：２５重量％の例３の生成物…を…配合し，…難燃性ポリマー成形体を得る。…試験体のＵＬ９４分類はＶ－０である。
【０１４３】例１０（実施例）：２５重量％の例４の生成物…を…配合し，…難燃性ポリマー成形体を得る。…試験体のＵＬ９４分類はＶ－０である。
【０１４４】例１１（実施例）：２５重量％の例５の生成物…を…配合し，…難燃性ポリマー成形体を得る。…試験体のＵＬ９４分類はＶ－０である。
【０１４５】例１２：１２重量％の例１の生成物…を…配合し，…難燃性ポリマー成形体を得る。…試験体のＵＬ９４分類はＶ－１である。【０１４６】例１３：１２重量％の例３の生成物…を…配合し，…難燃性ポリマー成形体を得る。…試験体のＵＬ９４分類はＶ－０である。【０１４８】例１５（比較例）：１１．４重量％の例１の生成物…を…配合し，…難燃性ポリマー成形体を得る。…試験体のＵＬ９４分類はＶ－２である。
【０１４９】例１６：１１．４重量％の例３の生成物…を…配合し，…難燃性ポリマー成形体を得る。…試験体のＵＬ９４分類はＶ－０である。
【０１５０】例１７：１１．４重量％の例４の生成物…を…配合し，…難燃性ポリマー成形体を得る。…試験体のＵＬ９４分類はＶ－０である。


【０１５１】例１８：１２重量％の例４の生成物…を…配合し，…難燃性ポリマー成形体を得る。…試験体のＵＬ９４分類はＶ－０である。【０１５２】例１９：３０重量％の例４の生成物…を…配合し，…難燃性ポリマー成形体を得る。…試験体のＵＬ９４分類はＶ－０である。イ上記アのとおり，本件明細書において，比較例である例１・２の生成物を含有する例７，８，１２，１５よりも，実施例である例３ないし５の生成物を含有する例９ないし１１，１３，１６ないし１９の方が，難燃性が高い（ＵＬ９４分類でＶ－０）ことが記載されている（【０１３３】ないし【０１５５】）。これらに照らせば，本件各発明の解決しようとする課題は，難燃性の高い難燃剤組成物の提供という点にあるものと解するのが相当である。
そして，ジアルキルホスフィン酸塩が難燃性を発揮する重要な機能は，塩ではなくジアルキルホスフィン酸部分にあることを前提に，アルミニウムとは別の特定の金属のジアルキルホスフィン酸塩の製造方法を開示する例があること（乙３）等に鑑みれば，当業者においては，アルミニウム塩を他の塩に代えても，難燃性には重要な影響を与えないと認識するものというべきである。
しかして，本件各発明で「テロマー」として定義付けされた５つの化合物は，いずれも，上記アの実施例のとおり難燃性を妨げることが確認されたエチルブチルホスフィン酸アルミニウムと類似する構造を有するジアルキルホスフィン酸塩であるから，当業者においては，上記５つの化合物については，エチルブチルホスフィン酸アルミニウムと同様に難燃性を妨げる物質として認識できるといえる。
したがって，ジエチルホスフィン酸アルミニウムとエチルブチルホスフィン酸アルミニウムについて確認された効果を，他の塩とテロマーの組合せに拡張ないし一般化することができないとは認められない。(5)以上のとおり，無効理由２（サポート要件違反）に関する被告の主張はいずれも採用できず，本件各発明について，上記無効理由が存するとは認められない。
４争点２－３（無効理由３（乙３に基づく新規性欠如・進歩性欠如）の有無）
について
(1)本件各発明と引用発明とは，少なくとも，「テロマー」含有量が，本件各発明では０．０１～６重量％であるのに対して，引用発明では０．０１～６重量％ではない点で相違していることについて，当事者間に争いはない。そこで，以下では，かかる争いのない相違点の存在を前提に，新規性，進歩性の判断を行う。
(2)新規性欠如の有無
被告は，テロマーと称する物質は，不可避的に生成する副生成物であること，副生成物の濃度を調整することによって，優れた効果を奏するとは考えられないこと，０．０１～６重量％というのは，上限と下限が６００倍もあるから，このような広い範囲において，その範囲外と比較して優れた効果を奏するとは考えられないこと，０．０１～６重量％の臨界的意義について本件明細書には記載されていないことを挙げて，本件各発明は，引用発明と同一である旨主張する。
しかし，当事者間において，本件各発明と引用発明との間に上記相違点が存することについて争いはないものであるところ，前記のように明確な物質の組合せである「テロマー」の含有量についての数値範囲を，上記のように具体的に規定した構成が，被告が主張するような理由によって，実質的には相違点ではないと認められることになるとは到底考え難いところであって，被告の上記主張は採用することができない。
したがって，被告主張に係る新規性欠如の無効理由は存しないというべきである。
(3)進歩性欠如の有無（相違点の容易想到性）
ア被告は，①原告は，テロマーと称する物質が，副生成物であることや難燃性を妨げる物質であることを自認しているから，副生成物である難燃性を妨げる物質の濃度を低減すれば，難燃性が向上することは容易想到であること，②乙３の実施例３では，テロマーと称する物質のモル濃度が７．７モル％（重量％に換算すると９．３０重量％）であるが，これと比較して本件各発明が優れた効果を奏することは，本件明細書に記載されていないこと，③被告や第三者機関の実験によれば，テロマー含有量が０．０１～６重量％以外である難燃剤組成物について，本件各発明と同様の効果が得られ，第三者機関でも同様の結果が得られていること，④本件明細書記載の例１，２（比較例）と例３～５（実施例）は，テロマー含有量だけではなく，残留酢酸塩の含有量も異なり，効果の相違はテロマー含有量の相違ではなく残留酢酸塩の含有量の相違に基づくと考えるべきであることの各点を挙げて，上記相違点は当業者において容易想到である旨主張する。イ「テロマー含有量」を低減する動機付けについてそこで検討するに，まず，上記①については，本件訴訟において原告は，本件各発明におけるテロマーが難燃性を妨げる物質であることを，本件明細書の記載に基づき主張しているのであって，本件特許の優先日において，テロマーが難燃性を妨げる物質であることが公知であったことを述べているものではないから，上記①はそもそもその主張の前提を欠くものである。
そして，乙３を見ても，テロマーが難燃性を妨げる物質である旨の記載はない。この点，乙３の実施例３では，ホスフィン酸ナトリウムにエチレンを反応させて，９１．３モル％がジエチルホスフィン酸ナトリウム塩，７．７モル％がブチルエチルホスフィン酸ナトリウム塩，０．７モル％がエチルホスホン酸ナトリウム塩，及び０．３モル％が未知の成分の反応生成物が得られており，上記反応によれば，ジエチルホスフィン酸ナトリウム塩が主生成物であり，ブチルエチルホスフィン酸ナトリウムは副生成物であることは当業者に自明であるところ，一般に，副生成物の含有量を低減することは，当業者が必要に応じて行うことであるといえる。しかしながら，乙３全体の記載によれば，ジアルキルホスフィン酸塩は難燃性を示す物質であるところ，ブチルエチルホスフィン酸塩も，ジアルキルホスフィン酸塩に当たることからすれば，当業者においては，副生成物とはいえそれ自体も難燃性を示す物質であると考えるのが通常であり，あえて，その含有量を低減する動機付けはないというべきである。さらに，当業者において，本件特許の優先日において，テロマーが難燃性を妨げる物質であると理解することが技術上の常識であったことを的確に認めるに足りる客観的な証拠はない。なお，この点に関し，被告は意見書（乙１７）等の証拠を提出しているが，その内容を慎重に検討しても，作成者の主観的な意見の域を出ないものと言わざるを得ず，採用し難い。ウ以上によれば，引用発明において，当業者が「テロマー含有量」を低減させようとする動機付けは見出せないというべきである。そして，このような本件において，上記の被告主張②ないし④のような，本件各発明の効果について指摘することにより，本件各発明と引用発明との相違点について，当業者が容易想到であったことが導かれることにはならないというべきである。


エしたがって，本件各発明は，引用発明に基づいて，当業者が容易に想到することができたとはいえないというべきであり，被告主張に係る進歩性欠如の無効理由も存しないというべきである。
(4)以上から，本件各発明について，無効理由３（乙３に基づく新規性欠如・進歩性欠如）が存するとは認められない。
５争点２－４（無効理由４（本件分説変更に伴う新たな記載要件違反）の有無）
について
(1)被告は，原告の本件分説変更に伴い，①本件各発明にテロマーと称する物質１種類のみからなる組成物も含まれること，又はテロマーと称する物質以外のジアルキルホスフィン酸塩１種類のみからなる組成物も含まれることを前提に，本件各発明には，明確性要件違反又はサポート要件違反の無効理由があると主張し，また，②原告において，テロマーと称する物質は，難燃性を妨げる成分であると主張する一方で，当該テロマーを包含する式（Ｉ）のジアルキルホスフィン酸塩は難燃性を有する物質と主張しており矛盾しているから，記載要件違反の無効理由がある旨主張する。
この点，本件特許請求の範囲の記載は何ら変更がないにもかかわらず，本件訴訟における，本件特許請求の範囲の構成要件の分説の仕方いかんによって，本件各発明の要旨が変わることはないというべきである。そうすると，原告の本件分説変更に伴い，新たに記載要件違反の無効理由が生ずるという趣旨の被告の上記主張は，この意味において既に失当というべきであるが，なお念のため，上記①，②について検討する。
(2)そこで，まず①につき検討するに，本件各発明では，「式（Ｉ）で表されるジアルキルホスフィン酸塩」において，「テロマー含有量が０．０１～６重量％」であることが，本件特許請求の範囲で特定されているから，本件各発明は「式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩」とテロマーを含むことが明確である。そうすると，本件各発明が，テロマーと称する物質１種類のみからなる組成物や，テロマーと称する物質以外のジアルキルホスフィン酸塩のみからなる組成物を含むということはないというべきであり，上記①の主張は理由がない。
(3)次に，②につき検討するに，式(Ｉ)のジアルキルホスフィン酸塩は難燃性を有する物質であると一般的に知られているところ（乙３），原告において，テロマーは，式(Ｉ)のジアルキルホスフィン酸塩であっても，それを低減することにより，テロマーの含有量が多い組成物よりも，より難燃性が高まることを見出したのが本件各発明であると主張するものであり，テロマーは全く難燃性を有さないなどと主張しているものではないから，原告主張に特に矛盾があるともいえず，また，それにより何らかの記載要件違反の無効理由を有することとなるともいえない。
(4)以上から，本件各発明において，無効理由４（本件分説変更に伴う新たな記載要件違反）が存するとは認められない。
６争点２－５（無効理由５（本件分説変更に伴う新たな新規性欠如・進歩性欠如）の有無）について
(1)被告は，①本件各発明は，テロマーと称する物質だけが含まれる難燃剤組成物，及びテロマーと称する物質以外のジアルキルホスフィン酸塩だけ含まれる難燃剤組成物も含まれるところ，そのような組成物は，新規性欠如，進歩性欠如の無効理由を有すると主張し，また，②原告において，テロマーと称する物質は難燃性を妨げる物質であることを自認しており，難燃性を妨げる物質であれば，その濃度を低減すれば難燃性が向上することは自明であるから，テロマーと称する物質の濃度を低減した本件発明は，進歩性欠如の無効理由を有すると主張する。
しかし，これについても，前記５(1)の説示と同様の理由により，原告の本件分説変更に伴い，新たに新規性欠如・進歩性欠如の無効理由が生ずるという趣旨の被告の上記主張は，既に失当というべきであるが，なお念のため，上記①，②について検討する。
(2)まず，上記①の主張については，前記５(2)のとおり，本件各発明は「式(Ｉ)で表されるジアルキルホスフィン酸塩」とテロマーを含むことが明確であって，「テロマーと称する物質だけが含まれる難燃剤組成物，及びテロマーと称する物質以外のジアルキルホスフィン酸塩だけ含まれる難燃剤組成物も含まれる」と解することはできない以上，理由がない。また，上記②の主張については，前記４(3)のとおり，原告は被告が指摘するような自認はしておらず，テロマーが難燃性を妨げる物質であることが記載された先行技術文献があるとも認められず，さらに，当業者において，本件特許の特許出願時，テロマーが難燃性を妨げる物質であると理解することが技術上の常識であったことを的確に認めるに足りる客観的な証拠もないから，先行技術文献に接した当業者が，難燃性を妨げる物質であるテロマーの含有量を低減し，それにより難燃性が向上するとの効果を奏することを容易に想到できるということはできない。
(3)以上から，本件各発明において，無効理由５（分説変更に伴う新たな新規性欠如・進歩性欠如）が存するとは認められない。
７結論
以上のとおり，被告においては，本件各発明の技術的範囲に属する被告製品の製造・譲渡等により本件特許に係る原告の特許権を侵害し，または侵害するおそれが認められ，他方で，本件特許につき無効理由は認められないから，原告は，被告に対し，被告製品の製造・譲渡等の差止を請求することができるとともに，被告製品及び半製品（被告製品の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの）の廃棄を請求することができるというべきである。よって，原告の請求はいずれも理由があるからこれを認容することとして，主文のとおり判決する。なお，主文第２項については，仮執行宣言を付すのは相当でないから，これを付さないこととする。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          田    中    孝    一裁判官      横      山    真      通裁判官      奥              俊      彦
（別紙特許公報省略）
別紙
被告製品目録
製品名「ＬＦＲ－８００１」


令和５年９月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和５年（ワ）第７０００６号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年７月２０日
判        決
原        告           有限会社プレステージ同訴訟代理人弁護士          戸   田      泉
角地山    宗   行
同訴訟復代理人弁護士          新      英   樹被        告           ＫＤＤ   Ｉ株式   会社同訴訟代理人弁護士               今   井   和   男
小   倉   慎   一
山   本   一   生
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は、原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
第２事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、氏名不詳者ら（以下「本件各発信者」という。）がファイル交換共有ソフトウェアであるＢｉｔＴоｒｒｅｎｔ互換ソフトウェア（以下「ＢｉｔＴоｒｒｅｎｔ」という。）を使用して、別紙著作物目録記載の動画（以下「本件動画」という。）に係る原告の送信可能化権を侵害したと主張して、令和３年法律第２７号による改正前の特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下、特に改正前後を区別する必要のない限り、改正後も含めて「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項又は同号による改正後のプロバイダ責任制限法５条１項に基づき、別紙発信者情報目録記載の各情報の開示を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実をいう。）
⑴当事者（弁論の全趣旨）
ア原告は、ビデオソフト、ＤＶＤビデオソフトの制作及び販売等を目的とする有限会社である。
イ被告は、一般利用者に向けて広くインターネット接続サービスを提供しているアクセスプロバイダであり、プロバイダ責任制限法２条３号にいう特定電気通信役務提供者に該当する。
⑵原告の著作権（甲１、弁論の全趣旨）
原告は、本件動画の著作権を有している。
⑶ＢｉｔＴоｒｒｅｎｔの仕組み（甲２、甲１０、弁論の全趣旨）ＢｉｔＴоｒｒｅｎｔは、いわゆるＰ２Ｐ形式のファイル共有に係るソフトであり、その概要や利用の手順は、以下のとおりである。アＢｉｔＴоｒｒｅｎｔにおいては、ファイルを小さいデータに分割し（以下、分割されたファイルの一部を「ピース」という。）、ＢｉｔＴоｒｒｅｎｔネットワークにつながっているユーザーに分散して保有させる。イユーザーがＢｉｔＴоｒｒｅｎｔを通じてファイルをダウンロードするためには、まず、ＢｉｔＴоｒｒｅｎｔを自己の端末にインストールした上で、インターネット上においてダウンロードしたいファイルの在りかなどの情報が記載されたトレントファイルを取得する。
ウ次に、トレントファイルをＢｉｔＴоｒｒｅｎｔに読み込ませ、ファイルの提供者を管理するトラッカーサーバーに接続し、特定のファイルの提供者のリストを要求すると、トラッカーサーバーは、ユーザーに対して、自身にアクセスしている提供者のＩＰアドレス等が記載されたリストを返信する。エリストを受け取ったユーザーは、ダウンロードしたい特定のファイルを持つ他のユーザーに接続して、ダウンロードを開始する。オ全てのピースのダウンロードが完了すると、分割前と同じ一つのファイルが完成する。
カ完全な状態のファイルを有するユーザーは、「シーダー」と呼ばれる。また、目的のファイルにつきダウンロードが完了する前のユーザーは「リーチャー」と呼ばれ、ネットワークに参加しているコンピューター全てを併せて「ピア」と呼ばれる。
⑷原告による著作権侵害調査（甲３ないし６）
ア原告は、本件訴訟の提起に先立って、株式会社ＨＤＲ（以下「本件調査会社」という。）に対し、本件動画に係る著作権侵害についての調査（以下「本件調査」という。）を依頼した。そして、本件調査会社は、同社が開発した著作権侵害検出システム（以下「本件ソフトウェア」という。）を使用し、本件調査を実施した。
イ本件調査会社は、本件調査を踏まえ、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の日時頃、同目録記載のＩＰアドレスの割当てを受けた本件各発信者が、本件動画に係るファイル（以下「本件ファイル」という。）を保有し、応答確認（以下「Ｈａｎｄｓｈａｋｅ」という。）をした旨報告した。
⑸被告による発信者情報の保有
被告は、本件各発信者に係る発信者情報を保有している。
２争点
本件の争点は、権利侵害の明白性及びＨａｎｄｓｈａｋｅに係る発信者情報が「権利の侵害に係る発信者情報」に該当するか否かである。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（権利侵害の明白性）について
（原告の主張）
⑴本件各発信者による送信可能化権侵害
本件調査において、本件ソフトウェアがトラッカーサーバーに接続し、本件動画に係るファイルの提供者のリストを要求したところ、トラッカーサーバーから、別紙発信者情報目録記載のＩＰアドレス等が記載されたリストが送信された。したがって、本件各発信者は、ＢｉｔＴоｒｒｅｎｔのネットワークにアクセスした上で、本件動画を複製した動画のファイルをアップロードできる状態にしていたのであり、これにより本件動画に係る原告の送信可能化権を侵害した。
⑵本件調査の信用性について
本件調査においては、本件調査会社が本件ソフトウェアを用いて本件各発信者を特定している。そして、本件ソフトウェアについては、同一性確認試験（甲６、甲１０）において、正常にプログラムが動作することが確認されているため、本件調査は信用できるものである。