被告は、原告らが提出した本件各始末書において、本件乗換が不合理であること及び本件各本契約者の意向に反していたことを認めていることから、原告らには意向把握義務違反が認められるなどと主張する。しかしながら、本件各始末書は、原告らが、本件各本契約者のいかなる意向を把握していなかったとしているのかが明らかではなく、本件各本契約者の意向と本件乗換の内容がいかなる点において相違していたのかを具体的に述べるものではない。また、本件各始末書を作成し提出した動機について、原告ａは、物事を穏便に済ませるために自分の非を認めるような内容にした方がいいと判断したと述べ（甲Ｂ４〔２２〕）、原告ｂは、逆らわずに始末書を提出すれば解雇されることはないと思って作成したなどと述べているところ（甲Ｄ８〔１４、１５〕、原告ｂ〔２４〕）、本件各始末書の内容（認定事実⑻）に照らすと、これらの供述が必ずしも不合理であるとはいい難い。そのため、本件各始末書をもって、原告らが本件各本契約者の意向を把握していなかったと認めることはできない。以上のとおり、意向把握義務違反に関する被告の主張はいずれも採用することができない。
エ不利益事実の不告知の存否についての被告の主張について被告は、少なくとも本件のように高齢者を契約者として同種又は類似の乗換契約の勧誘を行う場合には、募集人は個々の解約損の額のみならず、その累計額についても契約者に説明を行う必要があり、これらを怠った原告らには不利益事実の不告知が認められる旨主張する。
しかしながら、被告が原告らを含めた募集人に対する研修において使用していた研修資料にも、解約損については、「お客さまは解約返戻金が払込保険料合計額より少なくなったり、戻ってこないことを理解されているか」との記載があるにすぎず（認定事実⑶ア）、募集行為を行う際に原告らを含めた募集人が用いていた「ご契約に関する注意事項（注意喚起情報）」にも「現在のご契約を解約、減額した場合にお支払いする返戻金の額は、多くの場合、払込保険料の合計額より少ない金額となります。特にご加入後短期間の場合は、返戻金がない場合やごく少ない金額となる場合があります。」との記載があるにとどまること、「新旧比較表」にも、解約損の額を記載される仕様になっていなかったこと（認定事実⑸イ）、募集人において顧客の解約損の累計額を容易に知り得る体制になっていたとは証拠上認められないことに照らすと、被告が、原告らを含めた募集人に対して、具体的な解約損の額やその累計額を保険契約者に対して告知することを求めていたとは認められない。また、保険契約者が高齢者である場合であっても、被告は、加齢に伴う認知機能等の低下に配慮し、説明した内容を保険契約者が理解しているかを確認するよう原告らを含めた募集人に対して求めていたにとどまり（認定事実⑶ア、⑷）、原告らを含めた募集人は、保険契約者が乗換契約に伴って解約損が生じることを理解しているかを確認していれば、被告が要求していた水準の不利益事実の告知としては足りるものというべきである。また、契約者の判断能力や理解度等の個別の事情によっては、保険会社ないし募集人に解約損の額まで説明すべき義務が生じる場合があること自体は否定しないものの、本件各本契約者は、乗換によって解約損が生じることを理解しており、かつその判断能力や理解力に特段の問題があったとは認められないし（証人ｎ〔３１〕、弁論の全趣旨）、本契約者Ｙについては、遅くとも平成２６年７月頃以降、契約の際に娘が同席していたのであるから、本件各本契約者や本契約者Ｙの娘において解約損の額やその累計額を具体的に知りたい場合には、募集人である原告らに問い合わせることは可能でありかつ容易であった。そうすると、原告らが本件乗換の募集をするに当たり、本件各本契約者に対して解約損の額まで説明すべき義務があったとまで認めることはできない。
したがって、被告の主張を踏まえても、原告らが本件各本契約者に対して個々の解約損額やその累計額を告知する義務を負っていたものと解することはできないから、仮に、原告らが本件各本契約者に対して個別の解約損額等を告げていなかったとしても、不利益事実の不告知は認められない。オその他、被告は、原告らが専ら自己の成績向上と報酬獲得のために、募集人としての権限・地位を濫用したなどと主張する。
しかし、以上の検討結果のほか、本件各証拠によっても、原告らが、販売実績や営業手当を不当に得る目的で契約時期を恣意的に操作するなど、乗換契約に係る契約期間の規制（認定事実⑵参照）を潜脱した事実や、顧客の意向把握のために設けた被告の審査体制（認定事実⑹参照。なお、被告は、これを形式チェックとし、第三者委員会の報告書にもその旨の記載があるが（認定事実⑹）、当該審査体制は保険業法２９４条の２が規定する顧客の意向の把握に向けた義務にも由来するものと考えられること、申込関係書類の査閲において、保険契約者の意向と申込みを受けた保険商品の内容に疑義がある場合は、募集人に状況を確認するとされていたこと（認定事実⑹）、金融庁が「意向確認書面」の実効性ある運用を求めていたこと（認定事実⑺）に照らすと、単なる形式チェックを目的にしたものとみることはできない。）を原告らが潜脱しようと企図した事実なども認定できないことを踏まえると、被告が主張するような募集人としての権限・地位の濫用の事実を認定することはできない。
したがって、被告の主張は採用できない。
⑵結論
したがって、被告の主張する本件各懲戒解雇の客観的合理的な理由（懲戒事由）が認められないから、その余の点について判断するまでもなく、本件各懲戒解雇は無効である。
３争点２（未払賃金等請求権の有無及び額）について
⑴原告ａについて
ア賃金について
原告ａに対する懲戒解雇処分の前年である令和元年分の原告ａの営業手当は、１６３万５９８５円（１か月当たり１３万６３３２円（小数点以下切捨て））であったところ（前提事実⑵ア）、原告ａが優績者として表彰されることもあったこと（認定事実⑾ア）などを考慮すると、懲戒解雇処分がなされなければ、原告ａには少なくとも月額１３万６３３２円の営業手当が支給されたものと認めるのが相当である。
したがって、原告ａは、被告に対して、月額合計４５万７０７２円（基本給３１万１４００円、調整手当９３４０円、営業手当１３万６３３２円）の賃金支払請求権を有すると認められる。
イ賞与について
夏季手当について


被告と、原告らが加入していた労働組合との間では、２０１８年度から２０２１年度までにつき、いずれも夏季手当の支給割合を２．１５か月分と合意していたものであることを踏まえると（前提事実⑵エ）、原告らの夏季手当の支給割合は２．１５か月分と認めるのが相当である。そのため、原告ａは、被告に対し、下記【計算式】のとおり７２万４０７０円の夏季手当の支払請求権を有するところ、原告ａは、そのうち７１万２９１８円を請求しているものと認められる。
【計算式】
｛３１万１４００円（基本給）＋０円（扶養手当）＋９３４０円（調整手当）＋（３１万１４００円＋９３４０円）×０．０５（役割等級別等加算）｝×１（在職期間割合）×２．１５（支給割合）＝７２万４０７０円（小数点以下切捨て）
年末手当について
ａ基本分
被告と、原告らが加入していた労働組合との間では、２０１８年度から２０２１年度までにつき、いずれも年末手当の基本分の支給割合を１．００か月分と合意していたものであることを踏まえると（前提事実⑵エ）、原告らの年末手当の基本分の支給割合は１．００か月分と認めるのが相当である。そのため、原告ａの年末手当の基本分は下記【計算式】のとおり３３万６７７７円と認められる。
【計算式】
｛３１万１４００円（基本給）＋０円（扶養手当）＋９３４０円（調整手当）＋（３１万１４００円＋９３４０円）×０．０５（役割等級別等加算）｝×１（在職期間割合）×１．００（支給割合）＝３３万６７７
７円
ｂ業績分
原告らは、査定区分に応じた成績率（支給割合）について、新入社員に関して前年度評価がないため、業績分についてはＣ査定（標準）を基本とするとされていること（甲共１１、２８）を根拠に、原告らについてもＣ査定（標準）と扱うべきであるなどと主張する。しかしながら、原告らが新入社員ではないことや、原告らがこれまでＣ査定（標準）の査定を被告から受けてきたことを認めるに足りる的確な客観証拠がないこと、原告らに対して令和２年度以降人事査定が実施されていないことなどを考慮すると、原告らが優績者として表彰されることもあったこと（認定事実⑾）を踏まえても、原告らの査定区分に応じた成績率としては、Ｅ査定（その他）の成績率０．６６（支給月数０．６６月）を用いるのが相当である。そのため、原告ａの年末手当の業績分は下記【計算式】のとおり２２万２２７２円と認められる。
【計算式】
｛３１万１４００円（基本給）＋９３４０円（調整手当）＋（３１万１４００円＋９３４０円）×０．０５（役割等級別等加算）｝×１（在職期間割合）×０．６６（支給割合）＝２２万２２７２円（小数点以下切捨て）
ｃ小括
以上によれば、原告ａは、被告に対し、合計５５万９０４９円（３３万６７７７円（基本分）＋２２万２２７２円（業績分））の年末手当の支払請求権を有すると認められる。
⑵原告ｂについて
ア賃金について
営業手当について
原告ｂに対する懲戒解雇処分の前年である令和元年分の原告ｂの営業手当は、３０万７１６１円（１か月当たり２万５５９６円（小数点以下切捨て））であったところ（前提事実⑵イ）、原告ｂが（準）優績者として表彰されることもあったこと（認定事実⑾イ）などを考慮すると、懲戒解雇処分がなされなければ、原告ｂには少なくとも月額２万５５９６円の営業手当が支給されたものと認めるのが相当である。
その他手当２について
「その他手当２」とは、原告ｂが入会していたｆ社員持株会への１月当たりの拠出金（１口１０００円）に関し、被告が負担していた奨励金（当該持株会の会員が負担する拠出金の５％）を指すものと解されるところ、令和２年１０月以降、原告ｂがｆ社員持株会に対して拠出金を支払っていたことを認めるに足りる証拠はないのであるから、原告ｂが「その他手当２」として賃金５０円の支給を受ける権利を有するとは認められない。
小括
以上によれば、原告ｂは、被告に対して、月額合計３０万０２９６円（基本給２７万４７００円、営業手当２万５５９６円）の賃金支払請求権を有すると認められる。
イ賞与について
夏季手当について
前記⑴イのとおり、原告らに対する夏季手当の支給割合は２．１５か月分と認めるのが相当であるところ、原告ｂは、下記【計算式】のとおり毎年５９万０６０５円の夏季手当の支払請求権を有すると認められる。
【計算式】
（２７万４７００円（基本給）＋０円（扶養手当）＋０円（調整手当）＋０円（役割等級別等加算））×１（在職期間割合）×２．１５（支給割合）
＝５９万０６０５円
年末手当について
ａ基本分
前記⑴イａのとおり、原告らに対する年末手当の基本分の支給割合は１．００か月分と認めるのが相当であるところ、原告ｂの年末手当の基本分は下記【計算式】のとおり２７万４７００円と認められる。
【計算式】
（２７万４７００円（基本給）＋０円（扶養手当）＋０円（調整手当）＋０円（役割等級別等加算））×１（在職期間割合）×１．００（支給割合）＝２７万４７００円
ｂ業績分
前記⑴イｂのとおり、原告らの査定区分に応じた成績率はＥ査定（その他）の成績率０．６６（支給月数０．６６月）と認めるのが相当であるところ、原告ｂの年末手当の業績分は下記【計算式】のとおり１８万１３０２円と認められる。
【計算式】
（２７万４７００円（基本給）＋０円（調整手当）＋０円（役割等級別等加算））×１（在職期間割合）×０．６６（支給割合）＝１８万１３
０２円
ｃ小括
以上によれば、原告ｂは、被告に対し、合計４５万６００２円（２７万４７００円（基本分）＋１８万１３０２円（業績分））の年末手当の支払請求権を有すると認められる。
第４結語


令和６年３月１１日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和６年１月１７日
判                決
原            告       エルメス・アンテルナショナル同訴訟代理人弁護士     高    松              薫同                 石    田    晃      士同                        岩    田    貴      鈴同訴訟復代理人弁護士    廣    原    良      哉
被告       特許庁   長官
同指定代理人       白    鳥    幹    周同              豊    瀬      京太    郎
同              須田亮   一
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
【略語】
本判決においては、以下の略語を用いる。
（略語）    （意味）
・本願商標：別紙１「商標目録」記載の商標（橙色と茶色の色彩の組合せのみからなる商標）
・本件包装箱：本願商標を付した包装箱（ただし、原告は、需要者から「オレンジボックス」と呼ばれているとの理由で、その名称を用いているので、原告の主張中では「オレンジボックス」の用語を用いることがある。）・本件アンケート調査１：原告の委託に係る令和２年４月実施の本願商標の出所識別度に関するアンケート調査（甲６３）。本件包装箱から「エルメス」を想起できた者が３６．９％（純粋想起）ないし４３．１％（助成想起）との結果が得られたとされる。
・本件アンケート調査２：原告の委託に係る令和５年８月（本件審決後）実施の本願商標の出所識別度に関するアンケート調査（甲１６９）。本件包装箱から「エルメス」を想起できた者が３９．２％（純粋想起）ないし４４．４％（助成想起）との結果が得られたとされる。（なお、本件アンケート調査１、２を併せて「本件各アンケート調査」という。）
・被告提示事例：別紙２「商品の包装箱の色彩の事例」記載の事例（個別には「被告提示事例ア(ｱ)」又は単に「事例ア(ｱ)」などという。）
第１請求
特許庁が不服２０２１－１３７４３号事件について令和５年４月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯（争いのない事実）
(1)原告は、平成３０年１０月２５日、本願商標について商標登録出願をした（商願２０１８－１３３２２３）。なお、別紙１「商標目録」記載の指定商品及び指定役務は、令和２年６月３０日付け補正後のものである。(2)原告は、令和３年６月３０日付けで拒絶査定を受けたため、同年１０月８日、拒絶査定不服審判を請求した。
特許庁は、上記請求を不服２０２１－１３７４３号事件として審理を行い、令和５年４月６日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（本件審決）をし（出訴期間として９０日を付加）、その謄本は同年４月２６日原告に送達された。
(3)原告は、同年８月２３日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
(1)商標法３条１項３号及び６号について
本願商標は、色彩のみからなるものであるところ、本願商標をその指定商品又は指定役務について使用しても、これに接する取引者、需要者は、商品又は役務のイメージや美感を高める等、商品又は役務の魅力の向上等に資するため、通常使用される又は使用され得る色彩を表したものと認識するにとどまり、その色彩について、商品若しくは役務の出所を表示するものとして又は自他商品役務を識別するための標識として認識することはないというべきである。
したがって、本願商標は、その指定商品との関係において、商品の特徴（色彩）を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであるから商標法３条１項３号に該当し、また、その指定役務との関係において、需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標というべきであるから同項６号に該当する。
(2)本願商標の使用による自他商品役務識別力の獲得についてア原告は、約６０年の長きにわたり、我が国においてエルメスブランドの商品（本願の指定商品又は指定役務に係る商品を含む。）を継続的に販売等しており、それに使用されている「ＨＥＲＭＥＳ」の文字及び馬車と人を描いた図形は、原告の業務に係る商品を表示する商標として、我が国の需要者に相当程度広く認識されているといえる。また、それらの商品の販売に際して、本願商標を付した包装箱（本件包装箱）が用いられているほか、ブランド全体又は個別商品の広告宣伝において、本願商標又はこれを構成する色彩を用いた図柄や構造物（下記イにおいて「本件図柄等」という。）がしばしば使用されている事実が認められる。
イしかし、①本件包装箱が用いられた数量は不明であり、また、広告宣伝における本件図柄等の使用は、上記「ＨＥＲＭＥＳ」等の商標と同等に長期継続的に行われていたと認めることはできず、②本件図柄等について、ウェブサイト等における使用はアクセス数が不明であり、広告物における使用、イベントや店舗等での使用については使用地域が相当程度限定的であり、また、③原告による本願商標又はこれを構成する色彩の使用に際しては、多くの場合、需要者の注意を強く引くように「ＨＥＲＭＥＳ」の文字や馬車と人を描いた図形等が用いられており、これらの文字等から商品等の出所が認識・認識され得ることは否定できない。
ウ本願商標の指定商品及び指定役務は、その需要者に日本全国の一般消費者が含まれるものが少なくないところ、原告の提出した本件アンケート調査１では、その調査の対象者が、原告が直営店舗を有する都道府県のうちの９都道府県エリアの「３０歳～５９歳男性・女性」かつ「世帯年収１０００万円以上」の者に限られており、調査対象の範囲の設定に問題がある上、正答率は３６．９％～４３．１％にすぎず、その結果によって、本願商標が原告の業務に係る商品又は役務を表すものとして需要者の間で広く知られているものであると判断することは到底できない。エしたがって、本願商標が、その指定商品及び指定役務との関係において、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるに至っているとは認められない。
３本件審決の取消事由
本願商標の使用による自他商品役務識別力の獲得を否定した判断の誤り
第３当事者の主張
【原告の主張】


本願商標は、原告がその商品の包装箱の色彩として長期、独占的かつ継続的に使用した結果、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものになっており、独占適応性が否定されるものでもないのに、これと異なる認定判断に基づいて、商標法３条１項３号及び６号により商標登録することができないとした本件審決の判断は誤りである。１本願商標の使用による自他商品役務識別力の獲得について
(1)原告の「エルメス」ブランドの著名性
原告のブランド「エルメス」は、１８３７年にフランスで創業され、バッグ、高級婦人服、アクセサリー、香水等で知られる、日本国内はもとより世界中で著名な高級ブランドである（甲１５１、１５３）。日本国内では、昭和３９（１９６４）年、西武百貨店と提携して全国に１５の専門店を出店してから、高い品質及びファッション性が広く知られるようになり、昭和５８（１９８３）年に日本子会社が設立されて以降さらに積極的な販売活動が行われ、令和２年時点で全国に２９の直営店舗を有しており（甲６）、公式オンラインストアでは日本全国から商品購入が可能である（甲７）。「エルメス」ブランドの商品の人気は高く、著名なファッション誌では特集が組まれるなど継続的に掲載され、ファッションブランドのランキングでも常に上位にある（甲８～１５）。
(2)本願商標の使用状況等
ア原告は、本願商標の色彩を付した包装箱（オレンジボックス）を、「エルメス」ブランドの商品の包装箱として、１９６０年代以降一貫して使用している。包装にオレンジボックスを使用しない商品は、一部の香水、馬具、包装困難な大型商品に限られる。
日本国内における「エルメス」ブランドの商品の年間売上高は、平成３０（２０１８）年で約●●●●円であり、本願指定商品に限っても約●●●●円に上る（甲５）。
また、オレンジボックスの使用数量は以下のとおりである（甲１５８、１５９）。
商品全体      指定商品
平成２４（２０１２）年   約●●●個
平成２７（２０１５）年   約●●●個
平成３０（２０１８）年   約●●●個     約●●●個令和元（２０１９）年                      約●●●個令和２（２０２０）年                      約●●●個令和３（２０２１）年     約●●●●個   約●●●個令和４（２０２２）年      約●●●●個   約●●●個イ原告は、オレンジボックスを単なる包装にとどまらないブランドの象徴として位置付けており、オレンジボックスの図柄や構造物を、以下の媒体や方法により、広告宣伝として継続的に使用している。(ｱ)平成２４年以降の公式ウェブサイト、ＳＮＳ（甲２５、２７、２８、３２、３３、３５～３８、４０、４１、６６～７１）
このうち、毎年１２月～１月にかけて動画を配信する特設サイト「ＮＯＥＬ」のアクセス数は以下のとおりである（甲１６０）。
令和元（２０１９）年     ７００万回
令和２（２０２０）年    １０００万回
令和３（２０２１）年     ５４０万回
令和４（２０２２）年     ３２０万回
(ｲ)昭和５４（１９７９）年以降の新聞広告（甲４２、７２～１００、１６２、１６３）
新聞広告は大きなカラー広告であり、特定の商品の掲載がなく、オレンジボックスの図柄が象徴的に用いられている。また、読売広告大賞及び朝日広告賞を計５回受賞しており（甲１０２～１０６）、本願商標が需要者に強く印象付けられたことを裏付けている。(ｳ)平成２６（２０１４）年と令和４（２０２２）年の各クリスマスシーズンにおける「Ｙａｈｏｏ！Ｊａｐａｎ」ほか１０以上のウェブサイ
トのデジタル広告（甲４２、１６２、１６３）
(ｴ)平成２９（２０１７）年以降の主要な建物、駅構内での屋外掲示
（甲４３、１０７～１１０）
(ｵ)平成９年（１９９７）年発行の原告公認書籍等（甲１７、４４、４５、１１１、１６１）
(ｶ)昭和６１（１９８６）年以降の各店舗（工事中の仮囲いを含む。）、各種イベント会場等の内外装や展示（甲４６～５０、６９、７０、１１３～１１５、１６２～１６８）
その使用地域は、東京・大阪・名古屋の三大都市圏に及んでおり、十分に広範である。
ウ本件審決は、上記第２の２(2)イ③の指摘をするが、商品や包装にはその出所たる企業等の名称や記号・文字等が付されるのが通常であり、使用に係る商品や包装等において、色彩に加えて企業等の名称や記号・文字等が付されることのみによって、使用に係る色彩が自他商品役務識別力を獲得する余地がなくなるわけではない（知財高裁平成２０年５月２９日判決〔コカ・コーラボトル立体商標事件〕・判例時報２００６号３６頁参照）。実際、「ＭＯＮＯ」、「７ＥＬＥＶＥＮ」、「ＦａｍｉｌｙＭａｒｔ」の文字と共に使用されていた各色彩商標は、いずれも識別力を有するとして商標登録が認められている。
オレンジボックスの場合、「ＨＥＲＭＥＳ」等の文字・図形を明確に視認できるのは箱を上方向から近距離で視認した場合に限られるのに対し、本願商標の色彩は方向、距離を問わず需要者の目に付きやすく、他にない特徴的な配色で看者に強い印象を与えるから、オレンジボックスに「ＨＥＲＭＥＳ」等の文字・図形が付されていることをもって、自他識別力を否定すべきではない。
エ指定商品「香料」及び「紙製箱」等における使用について被告は、後記【被告の主張】２(2)において、第３類「香料」及び第１６類「紙製箱」等についての使用の事実を争っているが、以下のとおり失当である。
(ｱ)原告は、販売する商品の一つとして、本願商標を付した収納箱とハンカチのセットを「ハンカチボックス」として販売しており（甲４１）、第１６類の紙製箱及び第３５類の紙製箱の小売等役務（小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供をいう。以下、「香料」との関係でも同様に用いる。）について本願商標を使用している。


(ｲ)指定商品第３類の「香料」とは、「化粧品などに芳香をそえるために加える物質」（乙６６）であり、原告は第３類の香料及び第３５類の香料の小売等役務について本願商品を使用している（甲２１、乙６１）。仮に、香料と香水類が「指定商品の同一性が損なわれないもの」といえないとしても、両者は極めて密接な関連を有し、取引者・需要者も共通するから、香水類について自他商品役務識別力を有している本願商標は、香料についても取引者・需要者が原告の販売に係る商品等と認識することができる。
なお、審決取消訴訟の審理範囲は、審判等で実際に争われた特定の違法事由に限定されており、審判等で争われなかった事実や理由を審決取消訴訟で追加することは許されない。原告は、審査官から「香料」について本願商標を使用していないとの指摘を受けておらず、この点は争点化していなかったから、本件訴訟においてこれを拒絶理由として追加することはできない。指定商品及び指定役務の補正ができない現時点で拒絶理由とする行為は、時機に後れた攻撃防御方法（行政事件訴訟法７条、民事訴訟法１５７条）というべきである。
(3)需要者の認識について
ア雑誌、ウェブサイト等
「エルメス」ブランドの商品を掲載する雑誌記事（甲５１～５６）や中古品等の展示（甲５７～６０、１１６、１１７）では、商品とともにオレンジボックスの写真が掲載される例が多数あり、商品の購入者のＳＮＳ（甲１１８～１２２）では、オレンジボックスのみが掲載される例もある。
また、第三者のウェブサイト・ＳＮＳ媒体では、オレンジボックスやその色彩そのものを主題にした記事が多数存在し（甲１８、１９、６１、６２、１３５～１４４）、「エルメスといえばこのオレンジの箱」などと評されている。オレンジボックスを積み上げてタワー状にした写真を掲載するもの（甲１２３～１３４）もあり、これらの写真は「ＨＥＲＭＥＳ」等の文字・図形の商標が視認できない状態で撮影されている。このように、需要者においては、本願商標の色彩自体が「エルメス」ブランドの象徴と認識されていることが分かる。
イ一般消費者の認識
原告による広告宣伝（上記(2)イ）は、新聞、ウェブサイト、ＳＮＳ、百貨店・路面店、イベント等、いずれも一般消費者が日常的に接する広告媒体であるから、一般消費者においても、エルメスブランドの象徴として本願商標の色彩を記憶、認識している。
同じくハイブランドである「バーキン」、「ケリー」のハンドバックの立体的形状の商標については、いずれも原告の長年にわたる使用、広告宣伝により自他商品役務識別力を獲得したものとして、商標法３条２項が適用され、商標登録が認められている。
ウアンケート調査の結果について
(ｱ)原告は、令和２年４月、本願の指定商品の主な需要者である３０～５０歳代の高所得者層（世帯年収１０００万円以上）の男女を対象に、本願商標の出所識別度に関する本件アンケート調査１を実施した。これは、３種類の箱に本件商標の色彩を付したイラストを示した上で、ブランド名を自由回答するもの（純粋想起）及び「エルメス」ブランドを含む１０ブランドの選択肢から選ぶもの（助成想起）である。その結果、純粋想起では３６．９％、助成想起では４３．１％、合計では４５．１％が、本願商標の色彩のみから原告の「エルメス」ブランドを識別できていた。
(ｲ)原告は、令和５年８月、本願の指定商品の主な需要者である３０歳代～５０歳代の男女で、バッグ、アクセサリー・時計、コスメ・香水のいずれかに興味があり、これらを半年以内に購入した者（世帯年収の条件なし）を対象に、同じ内容の本件アンケート調査２を実施した。その結果、純粋想起では３９．２％、助成想起では４４．４％、合計では４６．２％が、本願商標の色彩のみから原告の「エルメス」ブランドを識別できていた。
(ｳ)本件各アンケート調査の対象エリアは、日本の人口分布や地形学的なバランスを考慮し、首都圏（埼玉、千葉、東京、神奈川）、中京圏（愛知）、近畿圏（兵庫、大阪）、北海道、福岡の各都道府県とし、年齢層については、収入や年齢等からみて本願の指定商品を購入できない学生世代や定年退職後の高齢者世代を含む層を除いた。また、本願の指定商品は、香水や香料、宝飾品、時計、ハンドバッグ、乗馬用具といった奢侈品が多く含まれるから、その需要者層は収入が平均以上の高所得者層が中心と考えられる。
需要者の認知度を図るアンケート調査においては、需要者層の大半を対象者として含めていれば問題はないのであって、上記各アンケートの対象者は合理的に設定されている。
(ｴ)ファッション製品に関するブランドの識別度調査においては、認知度が１５％を超えるものは「需要者の間で広く知られているもの」というべきであるから（東京地裁平成１２年６月２８日判決〔ＬＥＶＩ’Ｓ事件〕・判例時報１７１３号１１５頁、同判決に言及する甲１７２、知財高裁令和５年（行ケ）第１０００３号同年８月１０日判決〔ドクターマーチン位置商標事件〕参照）、需要者の認知度が４０％を超える本願商標は、原告の業務に係る商品又は役務を表すものとして需要者の間に広く知られているというべきである。
(4)取引の実情について
ア商標法３条２項の適用においては、当該商標が出所識別機能を有するに至っていれば足り、商標が独占排他的に使用されていることまでは要しない。
イ現時点で、本願の指定商品・役務を取り扱う業界で、本願商標と類似する色彩を使用した包装箱は見当たらない。
包装箱等の色彩に関する被告提示事例は、オレンジボックスの模倣品である同事例イ(ｲ)、(ｳ)を除き、いずれも本願商標とは態様が異なり、本願商標と類似しない。
箱状の商品又は包装の全体を橙色とし、箱のいずれか一面の縁（周囲）に茶色の近似色を使用したものは本願商標に類似するといえるが、それ以外の茶色その他の近似色が使用されていない、あるいはいずれか一面の縁（周囲）以外に使用されているものは、本願商標と類似するものではない。類似の範囲に「箱状の商品又は包装の大部分を橙色で彩色し、箱の縁等の一部に茶色その他の近似色が使用されたもの」が含まれるとする被告の主張は、広きに失するものである。
ウなお、被告提示事例イ(ｳ)の箱（乙４０）は、原告の模倣品対策により、現在は市場にない（甲１７１）。原告は、模倣品に厳しい姿勢で臨み、使用を中止させており（甲１７０）、被告提示事例イ(ｲ)の箱（乙３９）についても対応を検討中である。


このようなオレンジボックスの模倣品は、本願商標が周知著名で高い識別性と顧客吸引力を有しているからこそ存在するといえ、需要者もそのような箱を模倣品として認識している（菓子の包装箱に関する甲１７４、１７５のブログ）。
２独占適応性について
(1)本願商標は、（包装）箱の全体においてＲＧＢの組合せ（Ｒ２２１、Ｇ１０３、Ｂ４４）により特定される橙色、上部周囲においてＲＧＢの組合せ（Ｒ９４、Ｇ５５、Ｂ４５）により特定される茶色の構成からなる商標であり、特定された色彩の組み合わせ及び色彩を付する位置により限定されているから、他の事業者の色彩選択の幅を過剰に狭めるものではない。(2)本願商標の色彩を付した箱についての取引の実情（上記１(4)）を考慮しても、本願商標の商標登録により他の事業者の色彩の自由な使用が殊更に制限されるものではなく、独占適応性は否定されない。
３他国との整合性について
原告の本国であるフランス及び米国においては、原告の出願した橙色のみの色彩商標が商標登録されている（甲６４、６５）。なお、両国を含む地域の売上額は、日本よりも低い。
【被告の主張】
本件審決の認定判断は正当であって、原告主張の違法はない。
１総論
商標法３条１項３号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされる趣旨は、このような商標は、商品の産地、販売地、品質その他の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであり、独占適応性を欠くとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないことによるものと解される（最高裁昭和５３年（行ツ）第１２９号同５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁）。
そして、商品の色彩は、商品の特性であるといえるから、同号所定の「その他の特徴」に該当するものと解される。そして、商品の色彩は、古来存在し、通常は商品のイメージや美観を高めるために適宜選択されるものであり、また、商品の色彩には自然発生的な色彩や商品の機能を確保するために必要とされるものもあることからすると、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、原則として何人も自由に選択して使用できるものとすべきである（知財高裁令和元年（行ケ）第１０１４６号同２年８月１９日判決〔日立建機油圧ショベル事件〕）。
２本願商標の使用による自他商品役務識別力の獲得について(1)原告主張の「エルメス」ブランドの著名性及び本願商標の使用状況等については、本件審決の記載事項の限度で認め、その余は不知又は争う。原告の主張する本願商標の使用態様、使用実績においては、多くの場合、「ＨＥＲＭＥＳ」の文字や馬車と人を描いた図形等が、需要者の注意を強く引くように包装箱中央や包装用リボンに用いられていることを考慮すべきである。
(2)指定商品「香料」及び「紙製箱」等における使用についてア商標法３条２項は、出願に係る商標と外観において同一とみられる商標が指定商品に使用されたことを前提として判断すべきところ、本願の指定商品及び指定役務のうち、第３類「香料」及び第１６類「紙製箱、紙袋、紙製の包装袋」については、原告が商品として製造、販売している事実、その小売等役務を提供している事実はなく、取引の実情を考慮して同一性が損なわれないといえるものについての使用の事実もない。イ原告は、「ハンカチボックス」（甲４１）の販売は第１６類紙製箱、第３５類紙製箱の小売等役務についての本願商標の使用に当たると主張する。しかし、商品の包装への使用であるか、商品への使用であるかは、商標法上の意義が全く異なるのであって、甲４１のハンカチセットに示された箱状の物は、商品であるハンカチの取引に際し付随的に用いられる包装箱又は収納ケースにすぎないと考えられ、「紙製箱」という商品について本願商標を使用しているとはいえない。また、「紙製箱」の小売等役務について本願商標を使用しているともいえない。ウ「香料」とは「食品、化粧品などに芳香をそえるために加える物質」（乙６６）であり、「香水類」と同一の事業者により製造、販売されることが一般的ということはなく（乙７１～７４）、用途、需要者も共通しない。
(3)需要者の認識について
ア本願の指定商品は、一部に原告が提供するような高価な商品が含まれ、その需要者に高所得者層が含まれるとしても、日常的に消費される比較的安価な商品も多数あり、本願の指定役務は、いずれも指定商品に係る小売等役務である。それらの需要者は一般消費者であり、高所得者層、特定の年齢層、特定の地域在住者、ファッションに興味を持つ層に限定されない。イ本願商標の構成及び態様がありふれたものであること（後記(4)）、原告の広告宣伝は比較的ファッション情報に高い関心を有する需要者層に向けられたものであること、本件各アンケート調査の結果（後記ウ）からみて一般消費者の認知度は高くないことからすれば、本願商標の指定商品の需要者全体において、「エルメス」ブランドの広告宣伝に着目し、「ＨＥＲＭＥＳ」等の文字・図形のみならず本願商標の色彩にまで気に留め、記憶する需要者層は限定的と考えられる。
ウ本件各アンケート調査の結果について
(ｱ)本件アンケート調査１の対象者は、高級ブランド品を買うだけの経済的余裕がある高所得者層、特定の年齢層、特定の地域に限定されている。上記のとおり本件指定商品・役務の需要者は全国の一般消費者を含み、全体の１２．６％にすぎない年収１０００万円超の世帯（乙６５）に限られない。
また、質問には「これはとあるファッションブランドが商品の包装としている包装箱の色彩です。」という前提があるから、第１６類「紙製箱」等についての対象者の認識は表れていない。
そして、以上の問題のある調査の結果においての正答率も、高いものとはいえない。
(ｲ)本件アンケート調査２の対象者は、対象地域、年齢、性別は本件アンケート調査１と同じである上（質問も本件アンケート調査１と同様である。）、対象者とされた「バッグ、アクセサリー・時計、コスメ・香水のいずれかに興味があり、かつ、こられを半年以内に購入した者」は、それら商品に対する購買意欲や関心が強く、高級ブランド品が身近に存在する可能性が高い層である。本願の指定商品は上記のバッグ等以外の「紙製箱」、「文房具類」等も含む上、上記バッグ等も生活必需品であり、日常的に関心のない者も必要に応じて購入するものである。


そして、このように限定された対象者においてさえ、本願商標から「ルイ・ヴィトン」を想起した者が２７．２％もいる。
(4)取引の実情について
ア包装箱等の色彩に関する被告提示事例のとおり、箱の表面を広く橙色とするものや橙色と茶色の２色とするものは、本願の指定商品又は指定役務の分野における包装箱（事例ア）、第１６類の指定商品である紙製箱その他の包装用品（事例イ）、その他の様々な商品の包装箱（事例ウ）において、多数の事業者によって製造、販売されている（乙１８～３４、３８～６０）。
本願商標は、色彩を付する位置が橙色については箱全体、茶色については箱の上部周囲と特定されているものの、この点についても、いずれも紙製箱等の商品又は商品の包装において通常色彩が施される箇所であって、上記事例のとおり広く使用されている。
イ登録商標の効力は、同一のみならず類似する商標や指定商品に類似する商品・役務にまで及ぶから（商標法３７条）、商標の登録適格性の判断に当たっては、同一商標及び同一商品・役務に係る事情のみならず、本来自由に使用できる標章（色彩）の使用が事実上制限されたり、萎縮効果が生じるような類似の商標や類似の商品・役務を含め、ある程度幅を持たせた分野における取引の実情を考慮する必要がある。ウ橙色と茶色はいずれもありふれた色彩であり、暖色であって、同系色で相性の良い色彩であることから、本願の指定商品と関連するファッションの分野でも茶色は橙色に合う色とされている（乙１５、１６）。さらに、人が視覚によって見分け、記憶できる色彩には限界があり、あいまいなカテゴリーによって記憶されること（乙６９、７０）、商標の類否は離隔的観察を前提とすべきことからすれば、箱の大部分に橙色、縁等にわずかに茶又は近似する色が使用されているものも、本願商標と見分けることは困難である。これは、本件アンケート調査２において、本願商標の色彩とは色相・明度・彩度が異なり、茶色は上部周囲に施されていない「ルイ・ヴィトン」の包装箱（被告提示事例ア(ｼ)、乙２９参照）を想起した者が２７．２％もいることからも裏付けられる。そうすると、本件においては、本願商標の色彩に近似する表示全般、つまり橙色と茶色を組み合わせてなる色彩や、箱の大部分を橙色で彩色し箱の縁等の一部に茶色その他の近似色を使用して成る色彩、第１６類「紙製箱」等を含む商品又は他の商品の包装の色に表示する使用例について考慮すべきである。
エ原告が使用を中止させたとする事例イ(ｳ)の箱（乙４０）については、販売中止の理由は明らかではなく、模倣品とみるべき根拠はない。また、本件審決時において市場に存在したことに変わりはない。
３独占適応性について
(1)色彩商標における商標法３条２項の適用については、上記１のとおり、色彩は本来的に商品又は役務の出所を表示する機能を有さず、原則として何人も自由に選択し使用できるとの前提で判断すべきである。(2)上記２(4)のとおり、本願商標の色彩、組合せ及び色彩の付される位置はいずれもありふれたものであり、本願の指定商品又は指定役務の分野における包装箱、指定商品中の「紙製箱」その他の包装用品、その他の様々な商品の包装箱において、多数の事業者によって製造、販売されている実情がある。(3)したがって、本願商標の登録を認めた場合、上記のとおり商取引全般において多数の事業者により広く使用されている色彩について、本願商標に類似すると判断され得る使用態様が事実上制限されることになり、ファッション分野を中心とする指定商品や包装箱、紙製箱等に係る分野において、現在及び将来の色彩使用の自由が著しく制限され、他の事業者に著しい萎縮効果を及ぼすことになる。
４他国との整合性について
商標登録の適格性は、我が国における商標法の規定及び解釈と取引の実情を勘案して判断すべきものである。
第４当裁判所の判断
１原告は、本願商標は原告がその商品の包装箱の色彩として長期、独占的かつ継続的に使用した結果、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものになっており、独占適応性が否定されるものでもない旨主張する。この主張は、本願商標が、指定商品との関係で商標法３条１項３号に該当するとしても同条２項に該当し、指定役務との関係では同条１項６号該当性が否定されるとの趣旨をいうものと解されるので、以下、その前提で検討する（原告は、指定商品との関係で本願商標が商標法３条１項３号に該当するとした本件審決の判断部分は、本件審決の取消事由としていない。）。２色彩のみからなる商標と商標法３条２項等について(1)平成２６年法律第３６号による改正（以下「平成２６年改正」という。）前の商標法２条１項は、「商標」の定義として、「文字、図形、記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合」と規定しており、文字、図形等と結合していない色彩のみの商標は商標法の保護の対象外であった。しかし、色彩のみや音といった「新しい商標」を保護対象とする諸外国の状況もあり、企業のブランド戦略の多様化が進む中で、我が国においてもこうした「新しい商標」の保護ニーズが高まることとなり、平成２６年改正により、色彩のみからなる商標が商標法の保護対象として認められることとなった。
しかし、色彩は商品等に自ずと付随する特性という一面を不可避的に有するところ、通常はこうした商品特性にすぎない色彩が自他商品役務識別力を有するといえるためには、使用による識別力の獲得その他の特段の事情が必要になると解される。この点について平成２６年改正は何ら触れておらず、商標法３条１項３号、６号、同条２項等の解釈・適用に（すなわち、色彩以外の商品特性と同じ土俵での議論に）ゆだねている。その意味で、平成２６年改正は、色彩商標に係る識別力獲得について例外的な取扱いを定めたものではないが、同改正の背景に、企業の多様なブランド戦略を支援しようという観点があったことを踏まえ、そのような立法趣旨が損なわれないような解釈運用が求められていると解される。
(2)このような観点から、本願商標の特徴を具体的に検討するに、本願商標は、別紙商標目録記載のとおり、橙色（ＲＧＢの組合せ：Ｒ２２１、Ｇ１０３、Ｂ４４）と茶色（ＲＧＢの組合せ：Ｒ９４、Ｇ５５、Ｂ４５）の色彩の組合せからなり、箱全体において橙色、上部周囲に茶色とする構成からなるものである。


願書の商標の詳細な説明の記載に照らすと、本願商標は、全体が橙色の「箱」状の物品を想定して、その「上部周囲」（上面と側面が接合するラインを指すものと理解される。）に沿って、輪郭を縁取るように茶色が付されている構成からなるものと理解され、その意味で、立体的形状と色彩の結合商標類似の要素も含まれているといえる。もちろん、同説明中に「商標見本における破線は、箱の形状の一例を示したものであり、商標を構成する要素ではない」と明記されていることから、本来的な意味での立体的形状と色彩の結合商標ではなく、分類としては「色彩の組合せのみからなる商標」であることに変わりはないと解されるが、本願商標が「『立体的形状と色彩の結合商標』類似の要素も含まれている『色彩の組合せのみからなる』商標」という特徴を有することを正しく理解し、その特徴に即応した判断が求められるというべきである。
(3)被告は、本願商標の橙色と茶色の色彩、組合せ及び色彩の付される位置はいずれもありふれたものであり、これに近似する表示全般を本願商標と見分けることは困難である、本願商標に近似する色彩は、様々な商品の包装箱において多数の事業者によって使用されている実情がある（包装箱等の色彩に関する被告提示事例）、などと主張する。
確かに、橙色と茶色は同系色で、ファッションの分野でも橙色と相性がよく合わせやすい色とされている（乙１６）と認められるほか、色彩のわずかな違い程度であれば、近似色との識別が困難な場合があること等は、被告の主張するとおりといえる。
しかし、本願商標は、より商標登録のハードルが高いと考えられる単一色の色彩商標と異なることはもとより、単なる橙色と茶色の組合せをもって特定されるものでもなく、上記(2)で述べたとおり、箱全体の橙色とその上部輪郭を縁取るように付された茶色を組み合わせた特有の構成を有するものである。このような構成は、ＲＧＢ比率の絶妙なバランスと相まって、明るい橙色と落ち着いた茶色のコントラストを通じて橙色の華やかさを強調し、茶色の縁取りが箱の輪郭のシャープさを印象付けるものであり、特に、茶色をあえて上部周囲だけに使用するにとどめたことで、シンプルな中に気品を感じさせる構成になっているといえる。これを単純な「ありふれた色彩の組合せ」というのは、適切な理解とはいえない。
また、被告は、本願商標が「ありふれた色彩の組合せ」にすぎないと評価する根拠の一つとして、包装箱等の色彩に関する被告提示事例を挙げているが、この点の被告の主張を採用できないことは、後記５(1)に詳述するとおりである。
３本願商標の使用及び需要者の認識に関する認定事実後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
(1)「エルメス」ブランドについて
原告は、約６０年にわたり、我が国において「エルメス」ブランドの商品（本願の指定商品に係る商品を含む。）を、全国の百貨店における専門店及び独立店（令和２年６月時点で合計２９店）、公式ウェブサイトにおいて継続的に販売しており、その年間売上高は、平成２６年で約●●●●円、平成３０年で約●●●●円であり、うち本願の指定商品に含まれる商品（第３類香水、第１４類腕時計、宝飾品等、第１６類文房具類等、第１８類ハンドバッグ、旅行かばん、馬具など）の年間売上高は、平成２６年で約●●●●円、平成３０年で約●●●●円である（甲１、５～７）。
また、原告の「ＨＥＲＭＥＳ」の文字からなる商標や馬車と人を描いた図形等の商標は、著名な商標として一般消費者にも浸透している（争いがない。）。
(2)本願商標の使用状況
ア原告は、「エルメス」ブランドの商品（香水、化粧品、ネックレス等の宝飾品、腕時計、万年筆、日記帳、写真立て、パスポートホルダー、バッグ・鞄、財布、カード入れ、ブリーフケース、皮革製キーケース、化粧品収納ポーチ、馬具等）の包装箱として、長年にわたり本願商標の色彩を付した本件包装箱（通称オレンジボックス）を用いており、我が国におけるその使用数量は、平成３０年では販売商品全体で約●●●個、本願の指定商品に含まれる商品（原告提出の表〔甲１５９〕の表記では、第３類として香水等、第１４類時計、宝飾品等、第１６類写真立て、第１８類ハンドバッグ、馬具等）で約●●●個であり、令和４年では販売商品全体で約●●●●個、上記商品で約●●●個であった（甲２０～２４、１５８、１５９）。
イただし、本願の指定商品のうち第３類の「香料」及び第１６類の「紙製箱、紙袋、紙製の包装袋、包装紙」（以下「紙製箱等」という。）については、原告が商品として製造、販売している事実は認められず、これらの商品について第３５類の小売等役務をしている事実も認められない（この点は、後記４(4)において詳述する。）。
(3)原告の広告宣伝等


ア原告は、「エルメス」ブランドの広告宣伝として、平成２４（２０１２年）年以降の公式ウェブサイト、動画配信サイト「Ｎｏｅｌ」やＳＮＳ（甲２５、２７、２８、３２、３３、３５～３８、４０、４１、６６～７１）、平成２３（２０１１）年以降の全国紙における新聞広告（甲７２～１００、１６２、１６３）、令和４（２０２２）年のクリスマスシーズンにおける「Ｙａｈｏｏ！Ｊａｐａｎ」ほか１０以上のウェブサイトのデジタル広告（甲１６２、１６３）、平成２９（２０１７）年以降の東京、大阪の駅構内や百貨店での屋外掲示（甲４３、１０７～１１０）、平成９年（１９９７）年発行の原告公認書籍ほかの書籍等（甲１７、４４、４５、１１１、１６１）、平成１０年（１９９８年）の銀座店や平成２４（２０１２）年以降の百貨店店舗の仮囲い等（甲４６、１６４、１６５）、原告店舗内やイベント会場のディスプレイ等により、本件包装箱やその配色をデザイン化した図柄を用いた広告宣伝を継続的に行ってきた。イ上記の広告宣伝の多くにおいて、原告の著名な商標である「ＨＥＲＭＥＳ」の文字からなる商標や馬車と人を描いた図形等の商標が本件包装箱の中央上部等に付されている一方、例えば新聞広告において本件包装箱をクリスマスツリーの飾りつけやツリーそのものに見立てたもの（甲７２）があったり、本件包装箱の図柄を広告、仮囲いやディスプレイ全体に用いたり（甲４６、７２、１６４等）、本件包装箱を広告の中心に置いてその存在を強調し、全体の色彩の中でも目立つようにしたもの（甲８７等）があるなど、本件包装箱やその配色を印象付けるものも多いと認められる。また、上記の広告宣伝のほとんどは、特定の商品ではなく「エルメス」ブランドそのものを広告宣伝するものと認められる。
(4)需要者の認識に関する事情
ア「エルメス」ブランドの商品に関するファッション雑誌等の記事には、商品とともに本件包装箱が掲載されるものも少なくない（甲５２～５５）。また、「エルメス」ブランドの商品の中古販売を行うウェブサイト等（甲５７～６０、１１６、１１７）には、商品とともに本件包装箱の写真が掲載される例が多数ある。さらに、商品の購入者等の第三者のウェブサイトやＳＮＳでは、本件包装箱のみが掲載される例や、本件包装箱やその色彩を主題にした記事（甲１８、１９、６１、６２、１１８～１２２、１３５～１４４）が多数存在し、「エルメスといえばこのオレンジの箱」などと評されている。
イ本件アンケート調査１（甲６３）
原告は、令和２年４月、株式会社インテージに委託して、インターネット調査の方法による次のとおりの本件アンケート調査１を行った。
(ｱ)調査対象者
対象エリアは北海道、埼玉、千葉、東京、神奈川、愛知、兵庫、大阪、福岡の各都道府県、対象者の年代は３０歳～５９歳、性別は標準設計で男性７００名、女性１３００名（合計２０００名）、世帯年収１０
００万円以上
(ｲ)質問構成
Ｑ１性別
Ｑ２年齢
Ｑ３本願商標と同じイラスト、箱の形を厚い直方体としたもの及び円柱形としたものの３つのイラストを提示し、「これは、とあるファッションブランドが商品の包装に使用している包装箱の色彩です。この色彩を使用しているファッションブランドとしてあなたが思い浮かべたブランド名を自由にご記入ください。」（純粋想起）Ｑ４Ｑ３と同じ３つのイラストを提示し、「これは、とあるファッションブランドが商品の包装に使用している包装箱の色彩です。この色彩を使用しているファッションブランドとしてあなたが思い浮かべたブランド名を以下からお選びください。」とし、選択肢としてＧＵＣＣＩ（グッチ）、ＨＥＲＭＥＳ（エルメス）、ＣＨＡＮＥＬ（シャネル）ほか１０のブランド名及び「この中にあてはまるものはない」を示す。（助成想起）
(ｳ)回収状況
依頼数１万３２９６、有効回答数２０８２
(ｴ)回答結果
Ｑ３「エルメス」を識別できているものが７６９（３６．９％）、その他の回答が７０４（３３．８％）、「知らない・わからない」
が６０９（２９．３％）、合計２０８２
Ｑ４ＨＥＲＭＥＳ（エルメス）が（４３．１％）、他の回答のうちＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮ（ルイ・ヴィトン）が４３６（２０．９％）、「この中にあてはまるものはない」が４５１（２１．７％）、合計２０８２
なお、「合算集計」として、Ｑ３で正答した７６９と、Ｑ３が不正答でＱ４で正答した１７１の合計は９４０（４５．１％）
ウ本件アンケート調査２（甲１６９）
原告は、令和５年８月、株式会社マクロミルに委託して、インターネット調査の方法による次のとおりの本件アンケート調査２を行った。
(ｱ)調査対象者
バッグ、アクセサリー・時計、コスメ・香水のいずれかに興味があり、これらを半年以内に購入した者（世帯年収の条件なし）対象エリア、対象者の年代、性別（標準設計）は本件アンケート調査
１に同じ
(ｲ)質問構成
Ｑ１本件アンケート調査１のＱ３に同じ
Ｑ２本件アンケート調査１のＱ４に同じ
(ｳ)回答結果
Ｑ１「エルメス」を識別できているものが８０８（３９．２％）、その他の回答が８８０（４２．７％）、「知らない・わからない」
が３７２（１８．１％）、合計２０６０
Ｑ２ＨＥＲＭＥＳ（エルメス）が９１５（４４．４％）、他の回答のうちＬＯＵＩＳＶＵＩＴＴＯＮ（ルイ・ヴィトン）が５６１（２７．２％）、「この中にあてはまるものはない」が２７５（１３．３％）、合計２０６０
なお、「合算集計」として、Ｑ１で正答した者と、Ｑ１が不正答でＱ２で正答した者の合計は４６．２％（母数２０６０）
(5)類似の色彩の使用例について


包装箱の色彩に関する被告提示事例は、別紙２「商品の包装箱等の色彩の事例」のとおりであり、以下の包装箱等が、原告以外の事業者によって使用されている。
【事例ア本願の指定商品又は指定役務の分野における包装箱】
(ｱ)～(ｴ)香水（乙１８～２１）
(ｵ)～(ｷ)美容クリーム、美容ジェル（乙２２～２４）
(ｸ)     時計（乙２５）
(ｹ)、(ｺ)インク（乙２６、２７）
(ｻ)    カードケース（乙２８）
(ｼ)    長財布（乙２９）
(ｽ)、(ｾ)ネックレス及びボックス（乙３０、３１）
(ｿ)、(ﾀ)時計収納ケース（乙３２、３３）
(ﾁ)ペンケース（乙３４）
【事例イ第１６類の指定商品である紙製箱その他の包装用品】
(ｱ)洋菓子箱（乙３８）
(ｲ)香水・化粧品・財布ギフトパッケージボックス（乙３９）ただし、１個の価格が６５１５円であり、香水等のセット商品である可能性がある。
(ｳ)～(ｻ)ギフト用の箱（乙４０～４８）
(ｼ)    手提げ袋（乙４９）
【事例ウ様々な商品分野における商品の包装箱】
(ｱ)焼き菓子（乙５０、５１）
(ｲ)～(ｴ)チョコレート（乙５２～５４）
(ｵ)焼き菓子（乙５５）
(ｶ)～(ｺ)その他（乙５６～６０）
４本願商標の使用による自他商品役務識別力の獲得について(1)前記３の認定事実によれば、原告が展開する「エルメス」ブランドは、我が国においても相当の長期間にわたる直営店等での商品の販売や公式ウェブサイトその他のウェブサイト、全国紙、駅構内や百貨店での屋外掲示、原告の店舗内外のディスプレイ等における広告宣伝により、著名なものとなっていると認められる。その著名の程度は、我が国における歴史の長さ、圧倒的な販売実績、一般消費者への露出の多い活発な広告宣伝等を通じて、あるゆるファッションブランドの中でもトップクラスの地位にあると解される。また、「エルメス」ブランドの商品の販売時には本願商標を付した本件包装箱（通称オレンジボックス）が用いられ、「エルメス」ブランドの広告宣伝においても本件包装箱やその配色をデザイン化したものが意識的・戦略的に用いられている。
以上の認定に弁論の全趣旨を総合すれば、本件包装箱、ひいては本願商標は、原告のブランド戦略に明確に位置づけられた「エルメス」の象徴として用いられているものと認められる。そして、このような本件包装箱の使用及び宣伝広告を通じて、少なくとも、「エルメス」のような高級ファッションブランド商品の購入者やこれに関心を有する消費者の間では、本願商標を付した本件包装箱（オレンジボックス）は、原告の展開する「エルメス」ブランドに係るものであるとの認識が広く浸透しているものと認められる。(2)しかし、本願の指定商品及び指定役務は別紙商標目録のとおり多岐にわたり、その中には第３類の革用クリーム、第１４類の時計、キーホルダー、第１６類の紙製箱等、文房具類、日記帳、写真立て、第１８類のリュックサック、カード入れ、傘のように、安価な日用品として取引されることが少なくないものが含まれているから、その需要者は広く消費者一般であると解するのが相当であり、「エルメス」のような高級ファッションブランド商品の購入者やこれに関心を有する消費者に限られないというべきである。そのような一般消費者を基準に考えた場合、「エルメス」ブランド自体は広く知られているにしても、これを認識させる具体的な標章としては、著名な「ＨＥＲＭＥＳ」の文字商標や馬車と人を描いた図形商標である可能性もあり、これら文字商標や図形商標を離れて、色彩商標である本願商標それ自体から「エルメス」ブランドを認識できるようになっているとまで、直ちに認めることはできない。
このような場合に、本願商標と併用されている文字商標等の影響を排除し、本願商標だけに着目して、その識別力の有無・程度を明らかにするための資料として、認知度アンケート調査が有用なことが少なくない。本件においても、原告から本件各アンケート調査の結果が提出されているので、次にその検討を行う。
(3)本件各アンケート調査の内容及び結果は上記３(4)イ、ウのとおりであり、アンケート調査における認知度という意味では、本願商標の自他商品役務識別力の獲得を認め得る結果になっているといえる（被告は正答率が高いとはいえない旨主張するが、正当な評価とはいえない。）。しかし、アンケート対象者の設定についてみるに、対象者がいずれも３０歳～５９歳に限定されている上、本件アンケート調査１については「世帯年収１０００万円以上」、本件アンケート調査２については「バッグ、アクセサリー・時計、コスメ・香水のいずれかに興味があり、これらを半年以内に購入した者」に限定されていることから、各対象者の中心は「エルメス」のような高級ファッションブランド商品の購入者やこれに関心を有すると考えられる者であって、広く一般消費者を対象としたものとはいえない。原告は、収入や年齢等からみて本願の指定商品を購入できない学生世代や定年退職後の高齢者世代を含む層を除くことには合理性がある、本願の指定商品は奢侈品が多く含まれるからその需要者層は高所得者層が中心と考えられると主張するが、これらは「エルメス」ブランドの商品の特性としてはともかく、本願の指定商品、指定役務全般に当てはまるものではないから、原告の主張には理由がない。
さらに、上記各アンケートの質問は、「これは、とあるファッションブランドが商品の包装に使用している包装箱の色彩です。」との、特定のファッションブランドの包装箱であるという答の一部を含む内容となっているから、本件アンケート調査１のＱ３、本件アンケート調査２のＱ１とも、厳密には「純粋想起」とはいえない。
以上によれば、本件各アンケート調査の結果は、本願商標の需要者として想定すべき一般消費者の認識を的確に示すものということはできず、本願商標の自他商品役務識別力の認定証拠としては不適当といわざるを得ない。他に、一般消費者において、「エルメス」の著名な文字商標や図形商標を離れて、本願商標それ自体から「エルメス」ブランドを認識できるようになっていると認めるに足りる証拠はない。


(4)以上の点を措くとしても、本願の指定商品のうち第３類の香料及び第１６類の紙製箱等については、原告が商品として製造、販売している事実は認められず、これらの商品に係る第３５類の小売等役務の提供をしている事実も認められない。したがって、これらの指定商品・役務について、本願商標の使用により自他商品役務の識別力を獲得したと認める余地はないことになる。原告は、ハンカチボックス（甲４１）の販売は第１６類紙製箱、第３５類紙製箱の小売等役務についての本願商標の使用に当たると主張するが、甲４１の商品名は「ハンカチボックス《ハンカチ》」であり、商品の説明もハンカチについてのものしかないことからすると、商品である「ハンカチ」の包装に本願商標を付して販売するものと認められ、商品としての「紙製箱」あるいはその小売等役務について使用したものとは認められない。また、「香料」とは「食品、化粧品などに芳香をそえるために加える物質」（乙６６・広辞苑第７版）であり、香水・化粧品の原料となる香料の販売業者（乙７１）、加工食品の原料となる香料の販売業者（乙７２）が存在する一方、原告や他の香水・化粧品の製造販売業者（乙７３、７４）が香料の製造販売を行っている事実も認められないから、香水と香料の取引者・需要者が共通するとは認められない。
なお、本件の審判手続においては、本願の指定商品との関係では商標法３条２項該当性が、本願の指定役務との関係では同条１項６号該当性が争われ、審理判断されていると認められるから（甲１５３～１５５）、上記の点が本件訴訟の審理範囲内にあることは明らかであるし、被告の主張が時機に後れたもので訴訟の完結を遅延させるものと認めることはできないから、時機に後れた攻撃防御方法（行政事件訴訟法７条、民事訴訟法１５７条）に当たるものでもない。
(5)原告は、橙色の色彩商標の商標登録が認められている原告の本国フランス及び米国との整合性についても主張しているが、本願商標とは商標自体も指定商品・役務も異なるものであって（甲６４、６５の各１、２）、整合性を問題とする前提を欠くものである（なお、工業所有権の保護に関するパリ条約６条の５Ｂ２も参照）。
(6)小括
以上に述べたところを要約すると、第１に、本件包装箱の使用及び宣伝広告を通じて、少なくとも、「エルメス」のような高級ファッションブランド商品の購入者やこれに関心を有する消費者の間では、本願商標を付した本件包装箱（オレンジボックス）は、原告の展開する「エルメス」に係るものであるとの認識が広く浸透しているものと認められるが、本願の指定商品及び指定役務に照らすと、本願商標の需要者としては一般消費者を想定すべきであり、そうした需要者を基準に考えた場合、本願商標それ自体から「エルメス」ブランドを認識できるに至っていると即断することはできない。本件各アンケート調査の結果も、この点の認定証拠として不適当である。第２に、本願の指定商品のうち第３類の香料及び第１６類の紙製箱等並びにこれらの商品に係る第３５類の小売等役務については、本願商標の使用の事実が認められず、これら指定商品・役務について、本願商標の使用による自他商品役務識別力の獲得を認めることはできない。
したがって、その余の点について判断するまでもなく、原告主張の取消事由は認められないことに帰する。本件審決が、指定商品との関係で商標法３条１項３号該当性を認めた上同条２項の適用を否定した判断、指定役務との関係で同条１項６号該当性を認めた判断に誤りはない。
５その他の論点について
以下は、本件訴訟の帰趨に影響を及ぼすものではないが、包装箱等の色彩に関する被告提示事例の評価及び独占適応性の問題について、当裁判所の考えを示しておく。
(1)包装箱等の色彩に関する被告提示事例の評価についてア商品の包装箱等についての取引の実情として、別紙２「商品の包装箱等についての色彩の事例」にある包装箱等が、原告以外の事業者によって製造、販売されていることが認められる。
イそこで、被告提示事例を個別に検討するに、事例イ(ｲ)（乙３９）、事例イ(ｳ)（乙４０）及び事例ウ(ｱ)（乙５０、５１）は、本願商標の色彩及びその配色の特徴が比較的類似していると解されるが、このうち、事例イ(ｳ)及び事例ウ(ｱ)は、本願の指定商品及び指定役務と異なる洋菓子（キャラメル、パイ）の包装箱に関するものである上、証拠（甲１７０、１７１）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、事例イ(ｳ)の商品は原告の知的財産権を侵害するものであるとして、警告書を送付して相手方事業者と交渉したところ、相手方事業者は、令和５年１０月までに、当該商品の展示販売を中止するとともに、「本件色彩（箱全体に橙色、上部周囲に茶色の色彩）がエルメスの商品及び役務を示す表示として広く認識されていることを理解し、今後は本件商品（本件色彩と類似する色彩を付したギフト箱）及び本件色彩と類似の色彩を付したギフト箱を展示販売しないことを誓約いたします」との誓約書を原告に差し入れたこと、原告は、これ以外にも、侵害品と判断した商品を発見した場合、同様の対応をしており、警告書の送付を行うケースは年間３０～４０件程度あること、事例イ(ｲ)についても、対応を検討中であることが認められる。これに対し、被告は、事例イ(ｳ)の商品につき、販売中止の理由は明らかでなく、これを模倣品とみるべき根拠はない旨主張するが、当該商品の形態及び上記誓約書の文言を総合すれば、相手方事業者は、当該商品の製造販売が不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たることを自認して販売を中止したものと推認できる。
そうすると、このような侵害品が市場に存在するとの事実は、本願商標の色彩及びその配色の特徴がありふれたものであることを根拠づけるものではなく、むしろ、本件包装箱（本願商標）の色彩及びその配色の特徴が高い顧客吸引力を有することを示唆するものといえる。ウ包装箱等の色彩に関する被告提示事例のうち、上記イで触れたもの以外の事例は、本願商標の特徴である茶色の縁取りが全くないか、その範囲が本願商標と異なり、「上部周囲」以外にも及んでいるようなものであって（本願商標が茶色をあえて上部周囲だけに使用していることは上述のとおりであり、その違いは全体の印象に大きく影響する。）、本願商標の色彩及びその配色がありふれたものであることを根拠づけるものとはいえない。


平成３０年（あ）第７２８号殺人被告事件
令和２年８月２４日第二小法廷決定
主      文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中７４０日を本刑に算入する。
理      由
弁護人渡邊竜行の上告趣意は，憲法違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。なお，所論に鑑み，職権で判断する。
１第１審判決及び原判決の認定並びに記録によれば，本件の経緯は，次のとおりである。
(1)被害者（平成１９年生）は，平成２６年１１月中旬頃，１型糖尿病と診断され，病院に入院した。１型糖尿病の患者は，生命維持に必要なインスリンが体内でほとんど生成されないことから，体外からインスリンを定期的に摂取しなければ，多飲多尿，筋肉の痛み，身体の衰弱，意識もうろう等の症状を来し，糖尿病性ケトアシドーシスを併発し，やがて死に至る。現代の医学では完治することはないとされるが，インスリンを定期的に摂取することにより，通常の生活を送ることができる。
(2)被害者の退院後，両親は被害者にインスリンを定期的に投与し，被害者は通常の生活を送ることができていたが，母親は，被害者が難治性疾患である１型糖尿病にり患したことに強い精神的衝撃を受け，何とか完治させたいと考え，わらにもすがる思いで，非科学的な力による難病治療を標ぼうしていた被告人に被害者の治療を依頼した。被告人は，１型糖尿病に関する医学的知識はなかったが，被害者を完治させられる旨断言し，同年１２月末頃，両親との間で，被害者の治療契約を締結した。被告人は，その頃，母親から被害者はインスリンを投与しなければ生きられない旨説明を受けるなどして，その旨認識していた。被告人による治療と称する行為は，被害者の状態を透視し，遠隔操作をするなどというものであったが，母親は，被害者を完治させられる旨断言されたことなどから，被告人を信頼し，その指示に従うようになった。被告人は，被害者の治療に関する指示を，主に母親に対し，メールや電話等で伝えていた。
(3)被告人は，平成２７年２月上旬頃，母親に対し，インスリンは毒であるなどとして被害者にインスリンを投与しないよう指示し，両親は，被害者へのインスリン投与を中止した。その後，被害者は，症状が悪化し，同年３月中旬頃，糖尿病性ケトアシドーシスの症状を来していると診断されて再入院した。医師の指導を受けた両親は，被害者の退院後，インスリンの投与を再開し，被害者は，通常の生活に戻ることができた。しかし，被告人は，メールや電話等で，母親に対し，被害者を病院に連れて行き，インスリンの投与を再開したことを強く非難し，被害者の症状が悪化したのは被告人の指導を無視した結果であり，被告人の指導に従わず，病院の指導に従うのであれば被害者は助からない旨繰り返し述べるなどした。このような被告人の働きかけを受け，母親は，被害者の生命を救い，１型糖尿病を完治させるためには，被告人を信じてインスリンの不投与等の指導に従う以外にないと一途に考え，被告人の治療法に半信半疑の状態であった被害者の父親を説得し，同年４月６日，被告人に対し，改めて父親と共に指導に従う旨約束し，同日を最後に，両親は，被害者へのインスリンの投与を中止した。
(4)その後，被害者は，多飲多尿，体の痛みを訴える，身体がやせ細るなどの症状を来し，母親は，被害者の状態を随時被告人に報告していたが，被告人は，自身による治療の効果は出ているなどとして，インスリンの不投与の指示を継続した。同月２６日，被害者は，自力で動くこともままならない状態に陥り，被告人は母親の依頼により母親の実家で被害者の状態を直接見たが，病院で治療させようとせず，むしろ，被告人の治療により被害者は完治したかのように母親に伝えるなどした。母親は，被害者の容態が深刻となった段階に至っても，被告人の指示を仰ぐことに必死で，被害者を病院に連れて行こうとはしなかった。(5)同月２７日早朝，被害者は，母親の妹が呼んだ救急車で病院に搬送され，同日午前６時３３分頃，糖尿病性ケトアシドーシスを併発した１型糖尿病に基づく衰弱により死亡した。
２上記認定事実によれば，被告人は，生命維持のためにインスリンの投与が必要な１型糖尿病にり患している幼年の被害者の治療をその両親から依頼され，インスリンを投与しなければ被害者が死亡する現実的な危険性があることを認識しながら，医学的根拠もないのに，自身を信頼して指示に従っている母親に対し，インスリンは毒であり，被告人の指導に従わなければ被害者は助からないなどとして，被害者にインスリンを投与しないよう脅しめいた文言を交えた執ようかつ強度の働きかけを行い，父親に対しても，母親を介して被害者へのインスリンの不投与を指示し，両親をして，被害者へのインスリンの投与をさせず，その結果，被害者が死亡するに至ったものである。母親は，被害者が難治性疾患の１型糖尿病にり患したことに強い精神的衝撃を受けていたところ，被告人による上記のような働きかけを受け，被害者を何とか完治させたいとの必死な思いとあいまって，被害者の生命を救い，１型糖尿病を完治させるためには，インスリンの不投与等の被告人の指導に従う以外にないと一途に考えるなどして，本件当時，被害者へのインスリンの投与という期待された作為に出ることができない精神状態に陥っていたものであり，被告人もこれを認識していたと認められる。また，被告人は，被告人の治療法に半信半疑の状態ながらこれに従っていた父親との間で，母親を介し，被害者へのインスリンの不投与について相互に意思を通じていたものと認められる。以上のような本件の事実関係に照らすと，被告人は，未必的な殺意をもって，母親を道具として利用するとともに，不保護の故意のある父親と共謀の上，被害者の生命維持に必要なインスリンを投与せず，被害者を死亡させたものと認められ，被告人には殺人罪が成立する。以上と同旨の第１審判決を是認した原判断は正当である。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号，１８１条１項ただし書，刑法２１条により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。（裁判   長裁判   官   草野耕   一   裁判官     菅野博   之   裁判官     三浦   守   裁判官岡村和美）


令和元年（わ）第１２０号
判         決
被告人に対する住居侵入、殺人被告事件について、当裁判所は、検察官村岡崇央、同坂哉萌、同小河弘明及び同上ノ町秀作並びに主任弁護人永里桂太郎、弁護人菅野浩平及び同西選子各出席の上審理し、次のとおり判決する。
主         文
被告人は無罪。
理        由
第１本件公訴事実及び争点
訴因変更後の本件公訴事実は、「被告人は、令和元年６月１３日頃から同月１４日頃までの間に、金品窃取の目的で、鹿児島県奄美市ａ町ｂ番ｃ号Ａ方に玄関引き戸から侵入し、その頃、同所において、Ａ（当時８７歳）に対し、殺意をもって、その右鎖骨上部等を刃物様のもので複数回突き刺すなどし、よって、その頃、同所において、同人を右鎖骨上部刺創に基づく出血性ショックにより死亡させて殺害した。」というものである。
本件の争点は、被告人が本件犯人であると認められるか否かである。第２本件犯人の行動について（以下、月日はすべて令和元年のそれを指す。また、括弧内に挙げた証拠は当該事実認定に用いた主要な証拠を示す。）
１侵入経路及び方法
⑴侵入経路
被害者方検証に際し、同人方及びその周辺の状況確認を行ったＢ警察官の証言を含む関係各証拠（Ｃ証言、Ｄ証言、甲１９２）によれば、６月１６日夜の遺体発見時ないしその後の検証時において、被害者方玄関は無施錠であったこと、１階のトイレ及び台所北側の各腰高窓並びに２階南側のベランダの掃き出し窓以外の窓は施錠されていたこと、前記トイレの腰高窓は格子が付いており、その間隔は１２ないし１５ｃｍ程度で人が通れるような間隔ではなかったこと、前記台所北側の腰高窓はサッシの戸車が腐食のため膨張して動かず、通常の方法では開けることはできなかったこと、前記ベランダの掃き出し窓は施錠されていなかったものの、屋根及びベランダ手すりに損壊、払拭等された痕跡は見当たらず、ベランダ床から足跡は出なかったこと、前記掃き出し窓の内側、外側や室内側の板間等からも痕跡は発見されなかったこと、被害者方の周囲に設置されたブロック塀には、手や足をかけた際にできるであろう痕跡等がなく、塀に沿ってその内側の庭にあった多数の植木にも、枝が折られた等の痕跡が見当たらず、庭の地面にも足跡が見当たらなかったこと、その他の窓周辺にも被害者の親族の指紋等が認められたほか、外部からの侵入の痕跡が見当たらなかったことなどが認められる。
以上によれば、本件犯人は、玄関以外の場所から被害者方に侵入したとは考え難く、玄関から侵入したと認定できる。
⑵侵入方法
ア証拠により認められる事実
被害者方１階の居間兼寝室で発見された被害者の遺体は、肌着とパジャマのズボン等を着用した状態であったところ、被害者は人と会うことのある日中の時間帯にそのような服装でいることはなかった（Ｄ証言、Ｅ証言、Ｆ証言、甲１９２）。被害者方の玄関はアルミサッシ製２枚引違戸であり、左右端にそれぞれ戸先鎌錠が、中央部で２枚の引き戸が重なり合う部分に召し合せ錠があって、外から見て右側の引き戸（以下「右側引き戸」という。）右端の戸先鎌錠は、内側からスライド部分を押し下げることによりフック状の部分が上がり、受座に入ることによって施錠される仕組みであるところ、外から見て左側の戸先鎌錠は施錠されており、被害者は、夜間、右側引き戸の戸先鎌錠を内側から施錠して玄関の戸締りをしていた（Ｅ証言、Ｆ証言、甲１９２、２１９）。他方で、Ｄが被害者の遺体を発見した際の右側引き戸の戸先鎌錠は、フック状の部分が中途半端に上がり、受座に掛からずに解錠した状態だった（Ｄ証言）。
被害者方の玄関は建付けが悪いため、右側引き戸の戸先鎌錠を内側から施錠しようとすると、通常の力の入れ方ではスライド部分が一番下まで下がりきらず、フック状の部分の上がり方が中途半端になって、完全に上がらないものの一応受座に掛かった状態となり、中央の召し合せ錠が施錠できなくなる。このような状態である場合には、引き戸を揺すって戸先鎌錠を外して解錠する方法（以下、この方法を「揺すり外し」という。）により右側引き戸の戸先鎌錠を解錠することが可能であり、解錠した後は、フック状の部分が中途半端に上がったまま受座に掛からない状態となる（Ｇ証言、甲２１０、２１１）。
イ検討
被害者が殺害された時間帯は、被害者が通常肌着等を着用している夜間から早朝の時間帯であったと考えられるところ、被害者は、この時間帯は右側引き戸の戸先鎌錠を施錠していたものの、フック状の部分が中途半端に上がって受座に掛かって施錠された状態にとどまっていたから、本件犯人が右側引き戸を外側から揺すり外しにより解錠することが可能であり、現に、遺体発見時の戸先鎌錠の状態は、揺すり外しにより解錠した後の状態と同様の状態となっていた。以上によれば、本件犯人は、揺すり外しにより右側引き戸を解錠したと認定できる。
⑶以上の検討を踏まえれば、本件犯人は、揺すり外しにより被害者方玄関の右側引き戸を解錠し、玄関から被害者方に侵入したと認定できる。
２殺害の犯行状況
被害者の遺体には、いずれも片刃器により形成されたと考えられる右鎖骨上部刺創、左側頸部刺創、３か所の左側頸部切創、左前腹部刺創及び防御創と思しき両手の切創等が認められた（Ｈ証言、甲１９３）。また、被害者の遺体が発見された居間兼寝室のベッド上には大きな血だまりがあり、居間兼寝室内のベッド付近の畳上などにも血痕が多数存在していた（甲１９２）。
以上によれば、本件犯人は、居間兼寝室のベッド付近で、被害者に接近し、抵抗する被害者の首付近や腹部を刃物で複数回突き刺したと認定できる。
３犯行後の行動
⑴関係証拠（甲１９２）によれば、被害者方１階の台所の床２か所、流し台のシンク西側側面数か所、水栓レバーハンドル１か所に被害者の血痕が付着していたほか、台所の床６か所にも血痕が付着していたこと、流し台のシンク、円形の排水口のほぼ全面及び排水口に設置されたバスケットの広範囲にルミノール反応が見られたことが認められる。
本件犯行により、被害者は大量の出血をしたものと認められ、本件犯人の身体、着衣及び使用した刃物にも被害者の血液が付着した可能性が高いところ、前記のとおり台所に残った血痕等は、本件犯人が付着した血液を洗い流すために流し台を使用した際に付着したものと考えるのが合理的である。


なお、弁護人は、前記の血痕等は、被害者が鼻血をシンクで洗い流したことや、料理の際に指を切るなどしたことにより付着した可能性を指摘する。しかし、鼻血や料理の際の負傷であれば、被害者が床に滴下した自らの血液を放置することは考え難く、これを拭き取るのが自然である。また、流し台の排水口等に見られたルミノール反応は広範囲にわたっており、日常生活において生じた出血によるものとすれば不自然である。弁護人の指摘する可能性は考え難い。⑵以上の検討を踏まえれば、本件犯人は、犯行後、台所の流し台で被害者の血液を洗い流したと認定できる。
第３検察官が主張する被告人の行動について
１侵入経路及び方法が一致しているとの主張について⑴関係各証拠（Ｉ証言、甲２１８）によれば、右側引き戸の左側側面の地面から高さ約１２２ｃｍの位置から、指先が玄関の内側に向いた方向で付着した指紋が４つ採取されたことが認められる（以下「引き戸の各指紋」という。）。検察官は、引き戸の各指紋が被告人のものであることを前提に、被告人が、犯行日時に近接した時期に、被害者方の玄関を揺すり外しの方法で解錠し、被害者方に侵入したと主張するので、これを検討する。
⑵指紋鑑定の信用性等
ア引き戸の各指紋について指紋鑑定を行った指紋鑑定官Ｊは、各指紋は、上から順に被告人の左手小指、左手中指、左手環指、左手中指の各指紋にそれぞれ一致する、また、各指紋は、各指の上側（親指側）の部分が付着したものであったと結論付ける。
イＪによる引き戸の各指紋に係る指紋鑑定（以下「Ｊ鑑定１」という。）は、指紋が万人不同、終生不変であることを前提に、指紋から特徴点（端点又は分岐点）を選出し、特徴点の位置関係、各特徴点間のリレーション（特徴点と特徴点の間に介在する隆線の数）等を比較して相互に一致する特徴点を１２点指摘できるか否かを判断して異同識別を行うという確立した手法を用いたものであり、合理的である。弁護人は、引き戸の各指紋につき、その特徴点は薄くなっていたり別の指紋と重なっていたりするため通常人には判別不可能であることのほか、４つの指紋のうち一番上に付着していた指紋については、これと一致するとされた被告人の左手小指の指紋と比較すると、特徴点としわの位置関係が異なることを指摘している。しかし、Ｊが指紋鑑定官として２１年もの経験を有することに加え、Ｊ鑑定１においては、指紋鑑定における一般的な手順である他の鑑定官による確認が行われていることからすれば、同鑑定は、十分な経験を有する専門家による判断として尊重すべきものであり、その結果の信頼性も相当な方法で担保されているものといえる。また、現場指紋と対照指紋で特徴点としわの位置関係が異なるという点についても、指のしわの表れ方は採取のタイミングや力の加わり方などにより変わり得るものである旨のＪの説明は合理的であり、弁護人の前記指摘はＪ鑑定１の信用性を疑わせる事情とはいえない。
ウ以上によれば、Ｊ鑑定１は十分に信用でき、引き戸の各指紋は、上から順に被告人の左手小指、左手中指、左手環指、左手中指の指紋であり、各指紋は各指の上側（親指側）の部分の指紋であったと認められる。
エなお、Ｊ証人は、引き戸の各指紋は「割と濃い方」であるとし、そのことから「やや新しい指紋」であったといえる旨供述するが、他方で、指紋鑑定においては、付着した指紋の濃さなどから指紋の付着時期を具体的に特定することはできない旨供述している。引き戸の各指紋の付着状況からは、その付着時期を判断することは困難というべきである。
検討
前記⑵アないしウで認定した事実によれば、被告人が右側引き戸の左側側面の地面から高さ約１２２ｃｍの部分を左手で少なくとも３回触れ、その際、その指には上向きの力が加わっていたことが認められる。加えて、関係各証拠（Ｇ証言、Ｋ証言）によれば、被告人が揺すり外しにより右側引き戸を解錠したとも考え得る。他方で、揺すり外しの方法で玄関引き戸を解錠した場合以外でこのように指紋が付着する可能性がないとはいえず、例えば、被告人が、本件犯人による犯行とは別の機会に被害者方への侵入を試みたような場合には、その下見又は下調べの際に玄関の施錠状況を確認するなどの目的で前記の態様で右側引き戸に触れたり、被害者方に侵入し又は立ち去る際に開閉等のため右側引き戸に触れたりすることが考えられ、その結果、被告人の指紋が前記の位置等で右側引き戸に付着した可能性も否定できない。
また、前記⑵エのとおり、引き戸の各指紋の付着状況からはその付着時期を判断することは困難であり、検察官が主張するようにこれが犯行日時に近接した時期に付着したものとはいえない。
以上の検討を踏まえれば、被告人が、いずれかの時期に被害者方玄関の右側引き戸の左側中央側面に複数回触れたことがあると認定できるにとどまり、それが犯行日時に近接した時期であるとはいえず、また、これによって被害者方の玄関を揺すり外しの方法で解錠したとまではいえない。
２殺害の犯行状況と一致しているとの主張について検察官は、被告人は、犯行日時に近接した時期に、居間兼寝室のベッド付近で被害者に接近し、被害者が着ている肌着に触れるなどしたと主張するので、これを検討する。
⑴ＤＮＡ型鑑定等の信用性と評価
本件では、①被害者方の居間兼寝室のベッドに倒れていた被害者の遺体の下に敷かれたタオルケット（以下「本件タオルケット」という。）に付着していた毛髪（採取番号すと付され、その毛根部分に細胞片が付着したもの。以下「本件毛髪」という。）、②居間兼寝室のテーブル（以下「本件テーブル」という。）の天板部分のベッド側の側面から採取された血痕（採取番号３６と付されたもの。以下「本件血痕」という。）及び③遺体発見時に被害者が着ていた肌着（以下「本件肌着」という。）の右後背部から採取された付着物（採取番号ケと付されたもの。以下「本件付着物」という。）についてＤＮＡ型鑑定等が行われた（甲２００）。検察官の前記主張は、これらのＤＮＡ型鑑定等の結果に基づくものであるから、その信用性等につき検討する。
ア本件毛髪について


本件毛髪についてＤＮＡ型鑑定（ＳＴＲ型検査によるもの。以下同じ。）を行った科捜研技術職員であるＬは、型判定の行われた２４座位のうち１９座位について被告人のＤＮＡ型と一致し、この１９座位につき検出された型の組合せの出現頻度は日本人約２７１．５兆人に１人と計算されると結論付ける。Ｌによる本件毛髪のＤＮＡ型鑑定は、確立した手法を用いて行われたものと認められ、その信用性を疑わせる事情は見当たらない。
弁護人は、同鑑定につき、２回行われたＤＮＡ型の検出のうちの１回では、１つの座位（ＳＥ３３型）において、そのエレクトロフェログラムに被告人のＤＮＡ型とは異なる型と対応する位置にピークが見られ、同ピークはスタター（ＤＮＡ型鑑定におけるＰＣＲ増幅の過程で生成する、本来のＤＮＡ型よりも１反復配列分短い又は長いＤＮＡ型を示す副産物）によるピークとは考え難いことを指摘した上で、同鑑定に用いられた資料には本来２人のＤＮＡが含まれていたものの、資料に含まれるＤＮＡが少量であったことから多数のアレルドロップアウト（ＤＮＡ型鑑定において、鑑定資料から本来検出されるべき型が検出されない現象）が生じたため、このような結果が生じたと見るのが妥当であり、１人のＤＮＡであることを前提とした計算は無意味である旨主張する。しかし、他の座位の型判定の結果やその基となったエレクトロフェログラムを見ても、他の全ての座位において２人のＤＮＡが含まれることを示すピークはなく、そのような多数のアレルドロップアウトが生じた可能性はうかがえない。他方で、Ｌは、ＤＮＡ型鑑定においては、スタターによるピーク以外にも本来の型とは異なる位置にピークが見られる現象が生じる場合があると説明しており、前記ＳＥ３３型の座位で見られたピークもこのような現象によるものとして説明することが可能である。結局、弁護人の主張は前提を欠くものであり採用できない。
信用できる本件毛髪のＤＮＡ型鑑定の結果によれば、本件毛髪の１９座位につき検出された型の組合せの出現頻度は日本人約２７１．５兆人に１人と認められ、これは世界の全人口よりはるかに大きい値であるから、本件毛髪は被告人の毛髪であると認定できる。
イ本件血痕について
関係各証拠（Ｌ証言、甲２００）によれば、本件血痕のＤＮＡ型鑑定の結果として、本件血痕には２人以上のＤＮＡ型が混合していると考えられるところ、そのＹ－ＳＴＲ型は、型判定の行われた１６座位全てにつき被告人のＤＮＡ型と一致したことなどが認められる。検察官は、これをもって被告人と被害者のＤＮＡが含まれていても矛盾しない旨主張する。
Ｙ－ＳＴＲ型は、男性のみが持つＹ染色体上のＤＮＡの反復配列を検査するという性質上、直系の男性の先祖が共通であれば基本的に一致するものであるし、各ＤＮＡ型の出現頻度なども証拠上明らかではない。
以上によれば、本件血痕のＤＮＡ型鑑定による人物の異同識別に関する証明力は限定的であって、検察官の前記主張はその証明力の評価において同旨であり、本件血痕には被告人のＤＮＡが含まれていた可能性があるといえるにとどまる。
ウ本件付着物について
関係各証拠（Ｍ証言、甲２００）によれば、本件付着物についてＤＮＡ型鑑定を行った結果として、本件付着物には複数人のＤＮＡ型が混合しており、型判定の行われた２４座位のうち、不詳と型判定された座位を除く２２座位全てにおいて、被告人のＤＮＡ型と被害者のＤＮＡ型がいずれも含まれていたことが認められる。一般社団法人Ｎ代表理事であるＯは、本件付着物に含まれる混合ＤＮＡ型に関する尤度比（ある仮説と別の仮説のどちらがどの程度もっともらしいかにつき、比を取って算出した値）の計算を行った結果、本件付着物に含まれる混合ＤＮＡ型について、２人のＤＮＡ型が混合したものであり、この混合ＤＮＡ型が被告人ともう１人の人物のＤＮＡ型から成っているとの仮説は被告人以外の２人のＤＮＡ型から成っているとの仮説と比較して約５６１２億倍もっともらしい（前者の確率が後者の確率の約５６１２億倍である）旨結論付ける。
集団遺伝学、ゲノム進化学、分子進化学等の専門家であるＯ証人による尤度比の計算は、その過程等に明らかに不合理な点は見当たらず、その評価も世界各国において従前から安定的に運用されてきた方法により行われたものと認められるから、統計としての信頼性を保証するための検定がなされていないとの弁護人の指摘を踏まえても、十分信用できる。


また、弁護人は、本件付着物のＤＮＡ型鑑定につき、２回行われたＤＮＡ型の検出のうちの１回では、１つの座位（Ｄ８Ｓ１１７９型）において、被告人のＤＮＡ型（１１、１４型）と被害者のＤＮＡ型（１０、１４型）のいずれとも異なるＤＮＡ型（１３型）が検出されているから、同付着物から検出された混合ＤＮＡ型は３人以上の混合である可能性があり、そうするとＯ証人の尤度比計算はその前提が誤っていることになる旨主張する。しかし、検出された１３型は、１４型より１反復配列分短いＤＮＡ型である上、エレクトロフェログラムで認められるそのピークも１４型のピークに比して相当低いことも考慮すると、スタターの可能性が高い。また、本件付着物のＤＮＡ型鑑定においては、２座位につき不詳と型判定されているものの、これらを除く２２座位において検出されたＤＮＡ型の個数はいずれも４個以下であり、不詳と型判定された２座位についても、エレクトロフェログラムにおいてこれらの座位に対応する位置に５個以上のＤＮＡ型のピークは認められない（甲２００・別紙３－１及び３－２）。Ｏ証人は、混合ＤＮＡ型の関与人数を確定する過程において、多数の混合ＤＮＡの組合せから２人混合あるいは３人混合の各場合の最大アレル数（全座位におけるＤＮＡ型の個数の最大値）や最小アレル数（同最小値）を観察した研究論文に依拠しており、これによれば、混合ＤＮＡ型が３人の混合である場合には最大アレル数が４となる確率は０．０１％とされていることに照らすと（同証人の証人尋問調書３頁、同調書添付のプレゼン資料スライド１７参照）、本件付着物に含まれる混合ＤＮＡ型は２人の混合であることを前提としたＯ証人の尤度比計算に誤りがあるとはいえない。
以上によれば、Ｏ証人が結論付けるとおり、本件付着物の混合ＤＮＡ型が被告人ともう１人の人物のＤＮＡ型から成っているとの仮説は被告人以外の２人のＤＮＡ型から成っているとの仮説と比較して約５６１２億倍もっともらしい（前者の確率が後者の確率の約５６１２億倍である）といえるから、本件付着物に被告人のＤＮＡ型が含まれていることを合理的な疑いを超えて認定することができる。⑵各資料への被告人のＤＮＡの混入の可能性について弁護人は、本件毛髪、本件血痕及び本件付着物の各資料につき、捜査の過程で被告人のＤＮＡが捜査官の過失により混入した可能性、又は捜査官が故意に被告人のＤＮＡを混入させた可能性を主張するので、これらについて検討する。
ア過失による混入の可能性
前記各資料が採取された証拠物（本件タオルケット、本件テーブル及び本件肌着）の押収、前記各資料の採取等の捜査の過程について見ると、これらの捜査に関与した警察官及び立会人の証言等によれば、警察官らは、証拠物や資料に外部から異物が混入することによる汚染を防止するために必要な装備、資器材等を使用して作業に当たっていたものと認められる。また、警察官が被告人と初めて接触したと認められる６月２８日の時点では、本件タオルケット、本件テーブル及び本件肌着は既に押収され、封印措置が施されていた。このような事実関係を踏まえると、被告人の毛髪、組織片等が捜査官を介して各資料に混入することは考えられず、捜査の過程で前記各資料に被告人のＤＮＡが捜査官の過失により混入した可能性は想定し難い。
なお、弁護人は、本件肌着に被告人のＤＮＡが付着し得る具体的場面として、被害者の遺体の検視の際や、遺体から脱がせた本件肌着を封印した際が考えられる旨指摘する。しかし、弁護人が指摘するような、納体袋の外側や検視を担当したＰ警察官の着衣等から本件肌着に被告人のＤＮＡが付着する可能性は、遺体の搬出、運搬や検視に際して終始汚染防止シートが用いられていたことや、Ｐ警察官は被害者方において室内の物などに何度も触れるような鑑識作業等を主として行っていたわけではないことなどに照らし、想定し難い。また、本件肌着の封印の際には通常用いられるべき汚染防止シートではなくコピー用紙が挟み込まれているが、梱包された新品のコピー用紙に被告人のＤＮＡが付着していたとはおよそ考えられず、コピー用紙を介しての混入の可能性も想定し難い。
イ故意による混入の可能性
各資料に故意に被告人のＤＮＡを混入する場合は、混入が発覚することを避けるため、被告人のＤＮＡ型が検出された場合の各証拠の関係性を矛盾なく説明できることが必要になると考えられるが、証拠関係が未だ流動的な捜査段階において、このような各証拠の関係性を総合的に把握し、見通しをつけた上で混入を行うことは、極めて困難と考えられる。また、前記のとおり、警察官が被告人と初めて接触したと認められるのは６月２８日であるところ、その時点までには本件血痕の採取や本件肌着からの１回目の付着物の採取などが遂げられていたことなどの捜査の経過に照らしても、故意に被告人のＤＮＡを混入させることは想定し難い。以上によれば、捜査官が故意に被告人のＤＮＡを混入させた可能性は考え難い。⑶本件犯行とは別の機会に被告人が被告人由来の資料を残した可能性前記⑴及び⑵で検討したところによると、混入によることなく、本件毛髪が本件タオルケットに付着したこと、本件血痕が本件テーブルに付着したこと、本件肌着に被告人のＤＮＡが付着したことが認められるところ、検察官はこれらの事実から、被告人が本件犯行日時に近接した時期にベッド付近で被害者に接近し、本件肌着に触れた旨主張するので、以下、検討する。
ア本件犯行より前に資料を残した可能性
関係各証拠（Ｄ証言、Ｅ証言）によれば、被害者は、日中、在宅中や近くのスーパーへの買い物等の長時間にわたらない外出の際には、玄関を施錠していないこともあったものと認められる。そして、関係証拠（甲１９７）から認められる当時の被告人方と被害者方との距離（約１０４ｍ）、被告人の立ち回り先と想定される範囲と被害者の日常の行動などに照らすと、被告人は、被害者方の施錠状況や被害者が留守にするタイミングなどを把握し得たものといえ、経済的な窮状から、本件犯行より前に、金品を手に入れる目的で無施錠の玄関から被害者方に立ち入ったというのは十分あり得る。


そして、被告人が金品目的で被害者方に立ち入ったとすれば、一見して主たる生活の場として使用されており、財産的価値のある物が多く存在すると考えられる居間兼寝室を中心に被害者方の内部を物色するなどした際に、被告人由来の毛髪、組織片等を残した可能性があるといえる（なお、平成２０年以降、被害者から被害届が管轄の警察署に提出されたことはないものと認められるが（甲１９４）、被害者が立入りや物色の被害に気付かないことも考えられるから、被害届の提出がないことは前記のような立入り、物色の可能性を排除するものではない。）。以上に加え、遺体発見時にはベッド上に財布なども置かれており、以前から同様の状況であったとみられることからすると、ベッド上に敷かれていた本件タオルケットから採取された本件毛髪も、本件犯行より前に被害者方に侵入した被告人が居間兼寝室内でベッドやその周辺を物色するなどした際に残されたものである可能性を否定することはできない。
本件テーブルから採取された本件血痕については、前記のとおり、それに被告人のＤＮＡが含まれていた可能性があるという限度で証明力を有するにすぎないから、そもそも被告人由来の資料とは断定し難い。また、被告人のＤＮＡが含まれていたとしても、本件犯行より前に被害者方に侵入した被告人が居間兼寝室を物色するなどした際に、汗等の体液や組織片等を本件テーブルに付着させていた可能性を否定することはできない。
本件付着物につき検討するに、関係各証拠によっても、人体由来の組織片等が衣類間や衣類とその他の場所との間で移転する可能性は否定されていない（却って、本件の捜査の過程においても、警察官は押収した証拠物を汚染防止シートで包んだり、本件肌着を畳む際に汚染防止シート等を挟んだりするなど、組織片等の移転の可能性を前提とする取扱いがなされていたものといえる。）。日常的な経験に照らしても、衣類の素材、組織片等の種類、形状等にもよるものの、組織片等が衣類間あるいは衣類とその他の場所との間で移転することがあり得ないこととはいい難い。また、本件付着物は本件肌着の右後背部から採取されたものであるが、被害者の遺体発見時にこの位置に付着していたとも限らない。すなわち、被害者の遺体は、本件肌着等を身に着けたまま納体袋に入れられて搬出・運搬され、その後に検視作業が実施されているから、これらの過程で、本件肌着のいずれかの部位に付着した被告人由来の組織片等が右後背部に移動した可能性が否定できないし、本件肌着については検視の後も押収手続や２回の微物採取に際しての開封・封入を繰り返しており、肌着の表裏を変えた際や、封入に際して畳まれた際などにその内部で被告人由来の組織片が移動した可能性も否定できない。
以上によれば、本件付着物については、必ずしも検察官が主張するように被告人が本件肌着に直接触れたことを示すものとは認められない。被告人が被害者方の内部を物色するなどした際にベッド等の家具やその他の場所に組織片等を付着させ、その後これに被害者の着用していた本件肌着（右後背部に限られない。）が触れるなどした際に移転したという可能性を否定することは困難である。なお、弁護人は、被害者が外部から出入りできる被害者方倉庫内で洗濯物を干していたことから、被告人が同倉庫内に干されていた肌着に触れた可能性もある旨指摘する。しかし、被告人が金品目的で被害者方に侵入しようとしたとすれば、屋外に干されていた肌着に触れるというのはその目的に沿わず、そのような可能性は想定し難い。
以上によれば、本件毛髪及び本件付着物については、本件犯行より前に被害者方に立ち入った被告人が居間兼寝室を中心に被害者方を物色するなどした際に残されたものである可能性を排斥できず、本件血痕についても、仮に被告人のＤＮＡが含まれていたとしても、本件犯行より前に被害者方に立ち入った被告人が残した体液や組織片等に由来するものである可能性を排斥できない。
イ本件犯行の後に資料を残した可能性
関係各証拠（Ｄ証言、甲１９１）によれば、被害者の遺体発見時、被害者方の居間兼寝室の照明及びテレビはついた状態であり、テレビの音量は、少なくともＤが玄関引き戸を開けて被害者方に立ち入った際には聞こえる程度であった。したがって、本件犯行の後に被告人が被害者方に立ち入ったとすると、玄関引き戸を開けた際には、少なくともテレビの音は聞こえていたことになる（居間兼寝室の照明については、被告人が立ち入った後に室内の様子を確認するために点けてそのまま立ち去った可能性が否定できないものの、テレビをつけることは考え難い。）。このような状況では、通常家人が在宅中であると判断して立ち去るのが自然であり、そのまま居間兼寝室等を物色することは想定し難い。また、仮に、テレビの音が聞こえているにもかかわらず立ち去らずに居間兼寝室に入ったとしても、ベッド上に倒れている被害者を発見し、安否確認のためにその体に触ったなどという弁護人の指摘は、金品目的で立ち入った者の行動としては不合理なものというべきである。以上によれば、本件犯行の後に被告人が被害者方に立ち入った可能性は考え難い。
⑷小括
以上の検討によれば、被告人が本件犯行の後に被害者方に立ち入った可能性は否定されるが、被告人が本件犯行より前に被害者方に立ち入り、その際に本件毛髪、本件血痕に含まれていた被告人のＤＮＡ及び本件付着物を残した可能性は排斥できない。また、被告人が被害者方に立ち入った時期については、本件付着物につき被告人が本件肌着に直接触れたことを示すものとは認められない以上、具体的に特定することは困難であり、少なくとも検察官が主張するように犯行日時に近接した時期と断定することはできない。
そうすると、検察官が主張するように、被告人が、犯行日時に近接した時期に、居間兼寝室のベッド付近で被害者に接近し、被害者が着ている肌着に触れるなどしたという事実を認定するには、合理的な疑いが残る。
３犯行後の行動と一致しているとの主張について
関係各証拠（Ｑ証言、甲２１８）によれば、被害者方１階の台所に設置された冷蔵庫の表面から指紋が採取されたことが認められ（以下「冷蔵庫の指紋」という。）、同指紋について指紋鑑定を行ったＪは、同指紋は被告人の右手母指の指紋であると結論付ける。


Ｊによる冷蔵庫の指紋に係る指紋鑑定（以下「Ｊ鑑定２」という。）も、Ｊ鑑定１と同じ手法により行われたものであり、Ｊ鑑定１と同様の理由で信用できる。なお、弁護人は、冷蔵庫の指紋と被告人の右手母指の指紋では特徴点の位置関係が異なる点を指摘し、Ｊ鑑定２は信用できない旨主張する。しかし、指紋のある指先は柔らかく、力の入れ具合により特徴点同士の位置関係が変わるとするＪの説明は合理的であり、弁護人の指摘によってもＪ鑑定２の信用性は揺らがない。したがって、前記冷蔵庫には、被告人の右手母指の指紋が付着していたと認定できる。
以上によれば、被告人は被害者方の台所に立ち入ったことがあり、その際に冷蔵庫に触れたものと認められる。しかし、指紋の付着状況からはその付着時期、すなわち被告人が台所に立ち入った時期を特定することができないことは、引き戸の各指紋について述べたのと同様である。
第４被告人の検索履歴
１関係各証拠（Ｒ証言、甲１９６）によれば、被告人が、本件犯行につき警察が報道発表するより前の６月１６日午後１０時１９分から同月１７日午前８時５７分にかけて、「奄美事件」「奄美    事故」などと時間を空けてインターネットで複数回検索していること、６月２８日、別件強盗未遂被疑事件の証拠品として警察官にスニーカーを任意提出した後、「別の事件の証拠を見つける」などと検索したことが認められる。検察官は、これらの事実につき、被告人が本件犯人であれば自然な行動であると主張する。
２しかし、当時の被告人方は、被害者方から約１０４ｍの場所に所在していたのだから、被告人が、被害者方付近に警察車両が出動した状況を知り得る状況にあり、単にその事情を知りたいとの興味から「奄美事件」などと検索したということも十分に考えられる。また、被告人は、本件犯行に関して事情聴取を受けたにもかかわらず、別件強盗未遂被疑事件の証拠としてスニーカーを任意提出したのだから、そのことを受けて「別の事件の証拠品を見つける」などと検索したのも自然なことといえる。
３したがって、被告人が前記のような検索を行ったという事実は、被告人が本件犯人でなくとも十分に考えられるものといえ、それ自体として被告人が本件犯人であることを推認させる力は乏しい。
第５被告人の経済状況
関係各証拠（Ｓ証言、Ｔ証言、甲１９５）によれば、当時、被告人は、経済的に困窮していたことが認められる。
しかし、そのこと自体は、被告人が金品を得ることを目的とした犯罪に及ぶ動機がないとはいえないことを示すものにとどまり、被告人が本件犯人であることを推認させるものではない。
第６総合評価
前記第２の検討によれば、本件犯人は、揺すり外しにより被害者方玄関の右側引き戸を解錠して侵入し、居間兼寝室のベッド付近で肌着姿の被害者に接近し、抵抗する被害者の首付近や腹部を刃物で複数回突き刺し、犯行後、被害者方１階台所の流し台で被害者の血液を洗い流したと認められる。
これに対して、前記第３の検討によれば、被告人は、いずれかの時期に被害者方玄関の右側引き戸の左側中央側面に複数回触れたことがあり、また、現に被害者方に立ち入って、台所の冷蔵庫に触れたことがあると認められるが、犯行日時に近接した時期に、居間兼寝室のベッド付近で被害者に接近し、被害者が着ている肌着に触れるなどしたという事実を認定することはできず、本件犯行より前（その時期は具体的に特定できない。）に被害者方に立ち入って居間兼寝室を中心に被害者方の内部を物色するなどした際に本件毛髪、本件血痕に含まれていた被告人のＤＮＡ及び本件付着物を残した可能性も否定できない。
以上を前提とすると、証拠から認められる本件犯人の行動と被告人の行動は、検察官が主張するように被告人が犯人でなければ合理的に説明できないほどに重なり合っているものとはいえない。既に指摘しているとおり、経済的に困窮していた被告人が、本件犯行より前に、金品を得る目的で被害者方に侵入しようと考え、その下見又は下調べの際に、あるいは現に侵入し又は立ち去る際に、被害者方玄関の右側引き戸に複数回触れた可能性は否定できず、更に居間兼寝室を中心に被害者方の内部を物色するなどした際に、本件毛髪、本件血痕に含まれていた被告人のＤＮＡ及び本件付着物を残し、その機会に台所の冷蔵庫に触れた可能性も否定できない。また、検察官が指摘する被告人の検索履歴及び経済状況は、いずれも被告人が本件犯人でなくても説明の付く事情といえる。結局、本件においては、証拠上認められる間接事実中に、被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができない（あるいは、少なくとも説明が極めて困難である）事実関係が含まれているということはできないというべきである。
第７結論
以上によれば、証拠上、被告人が本件犯人であるとの事実を認定するには、合理的な疑いが残る。そうすると、本件公訴事実については犯罪の証明がないことになるから、刑訴法３３６条により、被告人に対して無罪の言渡しをする。
（求刑懲役２０年）
令和４年１２月２日
鹿児島地方裁判所刑事部
裁判長裁判官   中   田   幹   人
裁判官   冨   田   環   志
裁判官   赤   坂   誠   悟


令和４年２月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和２年(ワ)第１９８８９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和３年１２月１６日
判        決
原告       株式会   社ＧＳ   Ｄ
同訴訟   代理人   弁護士       松尾浩   順
同          三好幹   夫
同          林   誠吾
被告      Ａ
被告      Ｂ
被告      株式会   社ソフ   トユー   ジング（以下「被告会社」という。）
上記３名訴訟代理人弁護士     木本   亮
同          山崎岳   人
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告らは、原告に対し、連帯して、１６１６万４０００円及びこれに対する平成３１年２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は、原告が、かつて原告の従業員であり、原告を退職した後に被告会社に入社した被告Ａ及び同Ｂは、原告の取引先に対して原告と被告会社がグループ会社であるとの虚偽の事実を告げるなどし、被告Ａ及び同Ｂのこの行為は不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項２１号の不正競争、不法行為又は雇用契約上の債務不履行に該当するものであり、原告はこれにより損害を被ったと主張して、被告Ａ及び同Ｂに対しては不競法４条、民法７０９条又は平成２９年法律第４４号による改正前の民法４１５条に基づき、被告会社に対しては民法７１５条１項に基づき、連帯して、１６１６万４０００円及びこれに対する平成３１年２月１日から支払済みまで上記法律による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠（以下、書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）(1)ア原告は、労働者派遣事業、コンピュータシステム、ソフトウェア及びネットワークシステムの企画、開発等を目的とする会社である。イ被告会社は、労働者派遣事業、コンピュータシステム、ネットワークシステム等の企画、開発等を目的とする会社である。
ウ被告Ａは、平成３０年１月１日に原告に入社し、営業部長として勤務していたものの、同年１２月３１日に退職し、平成３１年１月から、被告会社において勤務している（甲３の１、甲７、９、弁論の全趣旨）。エ被告Ｂは、平成３０年１月１日に原告に入社したものの、同年１２月３１日に退職し、平成３１年１月から、被告会社において勤務している（甲３の２、甲９、弁論の全趣旨）。
(2)被告Ａは、平成３１年１月３１日、原告に対し、原告との雇用契約に基づく賞与３４６万５５０４円の支払を請求したが、原告はこれを拒んだ（甲３の１、甲７ないし９、弁論の全趣旨）。
被告Ａは、その後、原告に対し、上記賞与の支払を求めて、労働審判手続（以下省略）を申し立て、令和元年９月４日に、原告が被告Ａに対して解決金５０万円を支払う旨の労働審判がされたが、被告Ａはこれを不服として、訴訟（以下省略）を提起した（甲４、９、弁論の全趣旨）。
３争点
(1)不競法２条１項２１号の不正競争又は不法行為の成否（争点１）
(2)債務不履行の成否（争点２）
(3)損害額（争点３）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（不競法２条１項２１号の不正競争又は不法行為の成否）について
（原告の主張）
ア原告は、株式会社フューチャーナビゲータ（以下「フューチャーナビゲータ」という。）から、新日鐵住金株式会社（現在の「日本製鉄株式会社」。以下「新日鐵住金」という。）に係る業務を受注していたところ、被告Ａ及び同Ｂは、被告会社に転職することが決まった平成３０年１２月頃、上記業務を被告会社に移転することを計画した。
そこで、被告Ｂは、同月１７日、フューチャーナビゲータに対し、平成３１年１月から現場で業務に従事することが決まっている４名のうち、１名について「ＣはＤの交代として参画させていただきます。所属はＧＳＤです。」としつつも、残りの３名について「他の三名に関しては、所属はグループ会社（株式会社ソフトユージング）です。」と、原告と被告会社がグループ会社であるという虚偽の事実を記載するとともに、被告Ａの連絡先として、被告Ａが被告会社に所属していることを示すメールアドレスを記載したメール（甲５。以下「本件メール」という。）を送信した。被告Ａ及び同Ｂは、これにより、フューチャーナビゲータをして、原告と被告会社がグループ会社であると信じ込ませた上、フューチャーナビゲータに対し、それまで原告に送付していた発注書を、被告会社に送付するよう依頼した。その結果、フューチャーナビゲータは、同年２月１日分から、被告会社宛てに発注書を送付するようになった。
原告は、被告Ａ及び同Ｂに対し、元どおりの商流に戻すよう求めたが、被告Ａ及び同Ｂはこれを拒んだ。原告は、納得のいかないまま、二次下請のような地位に甘んじて業務を行っていたが、このまま永続的にこのような立場で仕事を続けることはできなかったことから、現場から技術者を引き揚げざるを得なかった。


イまた、原告は、株式会社エフネット（以下「エフネット」という。）から株式会社日立製作所（以下「日立製作所」という。）に係る業務を、株式会社リーディング・ウィン（以下「リーディング・ウィン」という。）から株式会社日立ソリューションズ（以下「日立ソリューションズ」という。）に係る業務をそれぞれ受注していたところ、被告Ａ及び同Ｂは、前記アと同じ頃、前記アと同様に、エフネット及びリーディング・ウィンに対し、原告と被告会社がグループ会社であるという虚偽の事実を伝え、エフネット及びリーディング・ウィンをして原告と被告会社がグループ会社であると信じ込ませ、エフネット及びリーディング・ウィンに対し、それまで原告に送付していた発注書を、被告会社に送付するよう依頼した。その結果、エフネットは平成３１年２月１６日分から、リーディング・ウィンは同年１月１日分から、被告会社宛てに発注書を送付するようになった。原告は元どおりの商流に戻すよう求めたが、被告Ａ及び同Ｂがこれを拒んだことから、原告は現場から技術者を引き揚げざるを得なかった。ウ以上のとおり、被告Ａ及び同Ｂは、フューチャーナビゲータ、エフネット及びリーディング・ウィンに対して虚偽の事実を告知したものでる。そして、上記の事実を告知されたこれら３社からみれば、被告会社に支配された原告と契約を締結することに何らメリットはなく、より信用性の高い被告会社と契約を締結したいと考えることはごく自然なことであって、このことはすなわち原告の営業上の信用が大きく害されたことにほかならない。したがって、被告Ａ及び同Ｂの行為は不競法２条１項２１号の不正競争に該当する。
また、仮に不正競争に該当しないとしても、被告Ａ及び同Ｂは、上記のとおり虚偽の事実を告知して原告の契約上の地位を奪い、原告の営業上の利益を侵害したものであるから、このような被告Ａ及び同Ｂの行為は不法行為に該当する。
（被告らの主張）
ア被告Ａ及び同Ｂがフューチャーナビゲータに対して虚偽の事実を告げたこと並びに原告のフューチャーナビゲータに対する契約上の地位を奪ったことは否認する。
原告及び被告会社は、平成３０年９月頃から、グループ化に向けた話合いを行っており、両社の関係は良好であったところ、被告Ｂは、同年１２月頃、原告に所属する１名及び被告会社に所属する３名を、フューチャーナビゲータが発注する新日鐵住金に係る業務に参加するための面接会場に連れて行った。フューチャーナビゲータの担当者は、被告Ｂに対し、平成３１年１月から着任することとなった上記４名のうち、１名について「所属会社はＧＳＤ様でよろしいでしょうか？」と、残り３名について「３名はＧＳＤ様のグループ会社のメンバーでよろしいでしょうか？」と質問するメールを送付した。これを受けて、被告Ｂは、被告会社を「グループ会社（株式会社ソフトユージング）」と記載した上、被告会社の窓口として、被告会社に転職する予定であった被告Ａを紹介する本件メールを送付したものである。
また、上記新日鐵住金に係る業務は、被告会社が平成３０年１０月に新日鐵住金から紹介されたものであり、被告Ａ及び同Ｂから紹介されたものではない。
イ被告Ａ及び同Ｂがエフネット及びリーディング・ウィンに対して虚偽の事実を告げたこと並びに原告のエフネット及びリーディング・ウィンに対する契約上の地位を奪ったことは否認する。
原告がリーディング・ウィンから受注していた業務は平成３０年１２月末で終了する見込みであったことから、被告Ａは、その頃、日立ソリューションズに対して営業活動を行い、技術者１名分の派遣枠を獲得した。そして、被告会社は、日立ソリューションズと取引関係にあり、当時、原告とグループ化の話合いをしていたことから、被告会社が日立ソリューションズから上記派遣枠に係る業務を受注し、原告が被告会社から同業務を更に受注したものである。
(2)争点２（債務不履行の成否）について
（原告の主張）
ア被告Ａ及び同Ｂは、原告と雇用契約を締結していたところ、この雇用契約書（甲３の１、２）の「その他」の「３」には、「乙は、在職中又は退職後を問わず、就業中知り得た甲のお客様の情報又は甲のお客様リストを利用して、これを第三者又は自ら営業活動を行わないように配慮します、違反の場合は、損害賠償請求を行うことができること。」（「甲」は原告を、「乙」は被告Ａ及び同Ｂをそれぞれ指す。）との条項があった。そして、前記(1)（原告の主張）ア及びイの被告Ａ及び同Ｂの一連の行為は、フューチャーナビゲータ、新日鐵住金、エフネット、日立製作所、リーディング・ウィン及び日立ソリューションズという原告の顧客情報又は顧客リストを利用し、これらの顧客に対して積極的に働きかけ、被告会社のために営業活動をするものであるから、上記条項に違反する。イ仮に、被告Ａ及び同Ｂの行為が前記アの条項に違反するものでなかったとしても、一般的に、会社の従業員は、使用者に対し、雇用契約に付随して、使用者の正当な利益を不当に侵害してはならない信義則上の義務を負うところ、被告Ａ及び同Ｂも、使用者である原告に対し、このような信義則上の義務を負っていた。
そして、前記(1)（原告の主張）ア及びイの被告Ａ及び同Ｂの一連の行為は、フューチャーナビゲータ、エフネット及びリーディング・ウィンに対して虚偽の事実を告知することにより、原告の契約上の地位を奪い、これを転職先の被告会社に取得させ、原告の正当な利益を不当に侵害するものであるから、上記の信義則上の義務に違反する。
ウまた、被告らは、前記(1)（被告らの主張）イのとおり、被告Ａが日立ソリューションズから技術者１名分の派遣枠を獲得し、被告会社が日立ソリューションズからこの派遣枠に係る業務を受注した上で、原告が被告会社から同業務をさらに受注したと主張する。
そうであるとすると、被告Ａは、前記イのとおり、原告に対し、使用者である原告の正当な利益を不当に侵害してはならない信義則上の義務を負っており、原告が日立ソリューションズから上記業務を直接受注するようにすべきであったにもかかわらず、これを怠り、被告会社を一次下請とし、原告を二次下請として受注するようにして、原告の正当な利益を不当に侵害したものであるから、上記の信義則上の義務に違反する。エしたがって、被告Ａ及び同Ｂの行為は債務不履行に該当する。
（被告らの主張）
いずれも否認ないし争う。


原告は、その意思に基づき、被告会社と取引をしており、被告会社は、原告に対する業務委託料を全て支払っている。被告Ａ及び同Ｂは、原告を円満に退職しており、両名が被告会社に入社した後も、原告と被告会社は、取引を継続していた。原告が被告Ａ及び同Ｂにより顧客を奪取されたと主張するようになったのは、被告Ａが原告に対して原告との雇用契約に基づく賞与の支払を請求した後のことであり、原告は、被告Ａ及び同Ｂの行為が債務不履行に該当すると考えていたわけではない。
(3)争点３（損害額）について
（原告の主張）
ア原告は、日立製作所及び新日鐵住金に係る業務について、常時、４名の技術者を派遣し、平成３１年１月まで、月２７１万円の売上げがあり、これら４名に対する給与を控除すると、月５３万円の利益があった。しかし、被告Ａ及び同Ｂの行為により、原告の同年２月分及び同年３月分の利益は一月当たり２９万６０００円減少し、同年４月分以降の利益は一月当たり４５万８０００円減少した。原告は、少なくとも同年２月１日以降の３年間、上記月５３万円の利益を得る蓋然性があったといえるから、原告は、合計１６１６万４０００円（＝２９万６０００円×２月＋４５万８０００円×３４月）の利益を得る機会を失ったというべきである。したがって、原告は、被告Ａ及び同Ｂの不法行為又は債務不履行により、１６１６万４０００円の損害を被った。
イまた、被告会社は、被告Ａ及び同Ｂの不正競争により、原告の受注が減少した分全てを受注したところ、これにより少なくとも１６１６万４０００円の利益を得た。
したがって、原告が被告Ａ及び同Ｂの不正競争により被った損害額は、不競法５条２項により、１６１６万４０００円と推定される。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
証拠（甲５、１０の１、２、甲１１の１ないし４１、甲１３、１４の１、乙１の１ないし９、乙２の１ないし７、乙３の１ないし７）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
(1)原告は、平成２９年９月１日、リーディング・ウィンとの間で、リーディング・ウィンが原告に対して別途締結する個別契約において定める業務を委託する旨の業務委託基本契約を締結した（甲１３）。
原告は、上記基本契約及び個別契約に基づき、少なくとも平成３０年１２月１日から同月３１日までの間、リーディング・ウィンに対し、システム開発の業務に従事する技術者を派遣した（甲１４の１）。(2)原告は、平成２９年１２月２２日、エフネットとの間で、エフネットが原告に対して別途締結する個別契約において定める業務を委託する旨の業務委託基本契約を締結した（甲１０の１）。
原告は、上記基本契約及び個別契約に基づき、平成３０年２月１日から平成３１年２月１５日までの間、エフネットに対し、プルデンシャル生命株式会社向けのシステム開発等の業務に従事する技術者を派遣した（甲１１の１ないし３１）。
(3)原告は、平成３０年４月１日、フューチャーナビゲータとの間で、フューチャーナビゲータが原告に対して別途締結する個別契約において定める業務を委託する旨の業務委託基本契約を締結した（甲１０の２）。原告は、上記基本契約及び個別契約に基づき、同日から平成３１年１月３１日までの間、フューチャーナビゲータに対し、システム開発の業務に従事する技術者を派遣した（甲１１の３２ないし４１）。
(4)原告は、被告会社の委託を受けて、平成３０年１２月１日から令和元年５月３１日までの間、被告会社に対し、システム開発の業務に従事する技術者を派遣した。被告会社は、原告に対し、これに係る業務委託料を支払った。（乙１の１ないし９、乙２の１ないし７、乙３の１ないし７）(5)フューチャーナビゲータの担当者は、平成３０年１２月１７日、被告Ｂに対し、平成３１年１月から着任する４名について、Ｄの代わりのＣが原告に所属することでよいか、その他の３名が「ＧＳＤ様のグループ会社のメンバー」でよいか、「ＧＳＤ様のグループ会社」と基本契約を締結したいので、会社名、担当者名及び連絡先を教えてほしい旨記載したメールを送信した。被告Ｂは、同日、上記担当者に対し、Ｃが原告に所属し、その他の３名の「所属はグループ会社（株式会社ソフトユージング）です。」と記載し、さらに、担当者は被告Ａ及び同Ｂであり、被告Ａの連絡先として、「以下省略」等と記載した本件メールを送信した。（甲５、１１の４０、弁論の全趣旨）２争点１（不競法２条１項２１号の不正競争又は不法行為の成否）について(1)原告は、被告Ｂが、フューチャーナビゲータに対し、原告と被告会社がグループ会社である旨の本件メールを送信して虚偽の事実を伝え、被告Ａ及び同Ｂが、原告のフューチャーナビゲータに対する契約上の地位を奪った行為は、不競法２条１項２１号の不正競争又は不法行為に該当すると主張する。この点について、証拠（甲９、乙５、７、９）によれば、平成３０年９月以降、原告と被告会社との間で、グループ化についての話合いが行われたことが認められる。また、前記１(4)のとおり、原告は、被告会社の委託を受けて、同年１２月以降、被告会社に対し、システム開発の業務に従事する技術者を派遣して、被告会社はその業務委託料を支払っているから、その当時、両社は良好な関係にあったということができる。以上に照らせば、前記１(5)のとおり、本件メールの「グループ会社（株式会社ソフトユージング）」との記載が虚偽であるとまでは認められず、他にこれを認めるに足りる証拠はない。
また、本件メールの上記記載は、単に原告と被告会社がグループ会社であることを指摘するものにすぎないから、原告の営業上の信用を害するとも認められない。


令和４年７月２０日判決言渡
令和２年（ネ）第１００３２号特許権侵害行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２８年（ワ）第７６７８号）
口頭弁論終結日令和４年３月２３日
判             決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主             文
１一審原告らの各控訴に基づき、原判決主文２項、３項及び４項（一審原告らの損害賠償請求を棄却した部分に限る。）を次のとおり変更する。
(1)一審被告は、一審原告湯山製作所に対し、５０００万円及びこれに対する平成２８年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)一審被告は、一審原告システムヨシイに対し、５０００万円及びこれに対する平成２８年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２一審被告は、一審原告湯山製作所に対し、１６０４万８６８３円及びうち１１３８万６４３４円に対する平成２８年８月３０日から、うち２０２万９６５６円に対する同年９月２３日から、うち１７８万８２５９円に対する平成２９年１月３１日から、うち８４万４３３４円に対する同年１２月２２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３一審被告は、一審原告システムヨシイに対し、１６０４万８６８３円及びうち１１３８万６４３４円に対する平成２８年８月３０日から、うち２０２万９６５６円に対する同年９月２３日から、うち１７８万８２５９円に対する平成２９年１月３１日から、うち８４万４３３４円に対する同年１２月２２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４一審原告らの当審におけるその余の拡張請求をいずれも棄却する。５一審被告の各控訴をいずれも棄却する。
６訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを１０分し、その７を一審原告らの負担とし、その余を一審被告の負担とする。
７この判決は、１項から３項までに限り、仮に執行することができる。８なお、原判決主文１項及び４項（一審原告らの差止請求及び廃棄請求を棄却した部分に限る。）は、一審原告らの訴えの取下げにより、失効している。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１一審原告ら
(1)原判決主文２項、３項及び４項（一審原告らの損害賠償請求を棄却した部分に限る。）を次のとおり変更する。
ア一審被告は、一審原告湯山製作所に対し、２億円及びこれに対する平成２８年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（一審原告湯山製作所は、当審において、原審における５０００万円及びこれに対する同旨の遅延損害金の支払を求める損害賠償請求をこのように拡張した。）。イ一審被告は、一審原告システムヨシイに対し、２億円及びこれに対する平成２８年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（一審原告システムヨシイは、当審において、原審における５０００万円及びこれに対する同旨の遅延損害金の支払を求める損害賠償請求をこのように拡張した。）。(2)訴訟費用は、第１、２審とも一審被告の負担とする。
(3)仮執行宣言
(4)なお、一審原告らは、当審において、原審で求めていた原判決別紙「被告製品目録」記載の物件の製造、販売、販売の申出及び販売のための展示の差止請求、同目録記載の物件及び半製品（同目録記載の物件の構造を具備しているが、いまだ製品として完成に至らないもの）の廃棄請求、同目録記載の物件の製造に供する製造設備の廃棄請求並びに同目録記載の物件にインストール又は適用することが可能な医薬品の相互作用に関するデータの頒布の差止請求につき、訴えを取り下げた。
２一審被告
(1)原判決主文２項及び３項を取り消す。
(2)上記取消しに係る部分につき、一審原告らの請求をいずれも棄却する。(3)訴訟費用は第１、２審とも一審原告らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は、発明の名称を「医薬品相互作用チェック装置」とする特許に係る特許権及び発明の名称を「医薬品相互作用チェックシステム」とする特許に係る特許権を共有する一審原告らが、一審被告が製造し、販売する原判決別紙「被告製品目録」記載の物件（以下「被告製品」という。）は上記各特許に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張し、一審被告に対して、特許法１００条１項に基づき、被告製品の製造、販売、販売の申出及び販売のための展示並びに被告製品にインストール又は適用することが可能な医薬品の相互作用に関するデータの頒布の差止めを求め、同条２項に基づき、被告製品及び半製品（被告製品の構造を具備しているが、いまだ製品として完成に至らないもの）並びに被告製品の製造に供する製造設備の廃棄を求め、民法７０９条に基づき、損害賠償金各５０００万円（一部請求）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年８月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は、一審原告らの請求を被告製品の製造、販売、販売の申出及び販売のための展示の差止め並びに各１８２２万６７９６円及びうち１６８８万８６０８円に対する平成２８年８月３０日から、うち４８万２７１９円に対する同年９月２３日から、うち５５万１１０２円に対する平成２９年１月３１日から、うち３０万４３６７円に対する同年１２月２２日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し、その余をいずれも棄却したところ、一審原告ら及び一審被告は、それぞれ自己の敗訴部分を不服として本件各控訴を提起した。上記各控訴の提起の後、一審原告らは、上記差止請求及び廃棄請求に係る訴えを取り下げ、その後、一審被告は、原判決中、被告製品の製造、販売、販売の申出及び販売のための展示の差止めを命じる部分に対する各控訴を取り下げ、更にその後、一審原告らの上記訴えの取下げに対する同意擬制が成立した。また、一審原告らは、当審において、上記損害賠償請求につき、各２億円（一部請求）及びこれに対する平成２８年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めて請求を拡張した。
２前提事実、争点及び争点に関する当事者の主張


次のとおり改め、後記３のとおり当審で追加された争点及び争点に関する当事者の主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の第２の２及び３並びに第３（差止請求及び廃棄請求のみに関する部分を除く。）に記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決３頁２５行目から２６行目にかけて及び４頁２行目の各「会社である。」をいずれも「会社である（甲４３）。」と改める。(2)原判決４頁８行目の「共有している」を「共有しており、その共有割合について、自ら１：１と定めている」と改める。
(3)原判決４頁８行目及び２２行目の各「願書に添付された」をいずれも「設定登録時の」と改める。
(4)原判決４頁２６行目の「本件特許１」の次に「に係る出願」を加える。(5)原判決８頁２３行目の「EDIS   発明」を「医療用添付文書情報サービス「ＥＤＩＳ」により公然実施されていた発明（乙３、７、８。以下「ＥＤＩＳ発明」という。）」と改める。
(6)原判決９頁４行目の「乙１４発明」を「特開平１１－１９５０７８号公報（乙１４。以下「乙１４文献」という。）に記載された発明（以下「乙１４発明」という。）」と改める。
(7)原判決１１頁４行目及び１５頁２４行目の各「包袋禁反言に反する」をいずれも「包袋禁反言の法理に反する」と改める。
(8)原判決１５頁９行目及び１０行目の各「他の」の次にいずれも「一の」を加える。
(9)原判決１７頁８行目の「記憶装置」を「記憶手段」と改める。(10)原判決２０頁８行目から９行目にかけての「本件特許」を「本件特許１」と改める。
(11)原判決２０頁１９行目から２１行目までを以下のとおり改める。「アＥＤＩＳ発明の構成は、次のとおりである。」(12)原判決２１頁２１行目及び２２行目の各「他の」の次にいずれも「一の」を加える。
(13)原判決２２頁５行目の「このような」を「この点に関する」と改める。(14)原判決２７頁１９行目の「本件発明１－９及び２－９は」の次に「、本件発明１－１及び２－１の構成要件に加えて」を加える。(15)原判決２９頁１７行目から１９行目までを以下のとおり改める。「ア乙１４発明の構成は、次のとおりである。」
(16)原判決３０頁２５行目の「乙９文献」を「「開局薬局での薬物間相互作用に関する服薬指導の問題点と解決策」（月刊薬事３８巻３号（平成８年））（乙９。以下「乙９文献」という。）」と改める。
(17)原判決３０頁２６行目から３１頁１行目にかけての「「開局薬局での薬物間相互作用に関する服薬指導の問題点と解決策」（月刊薬事Vol.38,No.3(1996)。乙９。以下「乙９文献」という。）」を「乙９文献」と改める。(18)原判決３５頁１８行目の「一般的な課題であった」を「自明であった」と改める。
(19)原判決３７頁３行目の「本件特許は，実施可能要件を欠き（特許法３６条４項１号）」を「本件明細書の発明の詳細な説明は、実施可能要件（平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項）を欠き、本件特許は」と改める。(20)原判決３７頁２６行目の「本件特許は，サポート要件を欠き（特許法３６条６項１号）」を「本件特許に係る特許請求の範囲の記載は、サポート要件（平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条６項１号）を欠き、本件特許は」と改める。
(21)原判決３８頁２１行目の「付加的表示」を「一審原告ら主張の②及び④のような付加的表示」と改める。
(22)原判決４０頁１行目から３行目までを削る。(23)原判決４１頁２２行目の「仕入れ」から２３行目の「インストールすることもあるが」までを「仕入れることもあるが」と改める。(24)原判決４２頁４行目から１０行目までを削る。(25)原判決４４頁９行目から４８頁２１行目までを以下のとおり改める。「(2)本件特許権の侵害による一審被告の売上げア本件特許権の侵害による一審被告の売上げとしては、①本件ソフト及びハードウェアの売上げ、②導入作業料（本件ソフトのハードウェアへのインストールに係るもの）及びその他のシステム接続料に係る売上げ並びに③月次利用料に係る売上げ（いずれも消費税相当額を含む。）が含まれ、その具体的な額等は、別紙「被告システム売上額一覧（一審原告）」に記載のとおりである。その合計は、８億４８０７万４４４１円となる。
イ一審被告は、被告システムの販売において、導入時の初期費用を低く設定し、その後に徴収する月次利用料を高額にする価格体系を採用している。そうすると、月次利用料の実態は、被告システムの譲渡の対価の延べ払いや更新データの対価であって、直接侵害行為又は間接侵害行為の対価であるといえるから、特許法１０２条２項にいう「利益」の額を算定するに当たって考慮されるべきである。ウ本件において一審原告らが一審被告から支払を受ける損害賠償金は、「無体財産権の侵害を受けた場合に加害者から当該無体財産権の権利者が収受する損害賠償金」として「資産の譲渡等」（消費税法４条１項）の対価に該当するから、消費税の課税対象となる。そのため、一審原告らが一審被告の本件特許権の侵害により被った損害のてん補を受けるためには、一審原告らに課税されるであろう消費税に相当する金員も損害として受領することが必要である。したがって、本件において、特許法１０２条２項にいう「利益」の額を算定するに当たっては、消費税相当額を加算すべきである。」
(26)原判決４９頁１６行目の「以外に」の次に「電子カルテ等の各製品が」を加える。
(27)原判決５０頁５行目の「同項の適用について競合品の製造，販売で足りるとしても」を「競合品の製造及び販売があれば同項が適用されるとしても」と改める。
(28)原判決５１頁４行目の「作業割合」を「作業費の割合」と改める。(29)原判決５１頁７行目及び８行目を削る。


(30)原判決５１頁１０行目の「使用対価」を「使用の対価」と改める。(31)原判決５１頁１２行目末尾に改行して以下のとおり加える。「一審被告は、被告システムの販売等に関し、顧客から受領した消費税に相当する金員を国庫に納付したから、顧客から受領した消費税に相当する金員は、特許法１０２条２項にいう「利益」に当たらない。なお、一審原告らが受領する損害賠償金は、これが特許法１０２条２項によって算定されたものである場合には、消費税の課税対象取引に該当しないと解すべきである。」
(32)原判決１７８頁１１行目の「更新されさる」を「更新される」と改める。(33)原判決１８９頁の表中の「甲４４」を「乙４４」と改める。３当審で追加された争点及び争点に関する当事者の主張争点７（特開平１１－４７２３８号公報（乙１０４。以下「乙１０４文献」という。）を主引用例とする本件発明１－１、１－２、１－４、１－９、２－１、２－２、２－４及び２－９の進歩性欠如）について
（一審被告の主張）
(1)本件発明１－１及び２－１について
ア乙１０４文献に記載された発明（以下「乙１０４発明」という。）
乙１０４文献には、次の発明が記載されている
相互作用チェックシステムに搭載される医薬品の相互作用を定義するルールデータベースであって、一の医薬品の添付文書を参照してルールデータベース作成装置を用いて選択入力された他の一の医薬品との相互作用に関するルールと、前記他の一の医薬品の添付文書を参照してルールデータベース作成装置を用いて選択入力された前記一の医薬品との相互作用に関するルールの２通りで、相互作用が発生する組み合わせを、各医薬品の効能を定めた薬価基準収載用医薬品コードの先頭７桁の薬効コード同士の組み合わせとして個別に格納するルールデータベース。イ本件発明１－１及び２－１と乙１０４発明との対比本件発明１－１と乙１０４発明は、次の相違点Ａ及びＢで相違し、本件発明２－１と乙１０４発明は、次の相違点ＡないしＣで相違する。
（相違点Ａ）
本件発明１－１及び２－１が、「相互作用マスタを記憶する記憶手段」と、「入力された新規処方データの各医薬品を自己医薬品及び相手医薬品とし、自己医薬品と相手医薬品の組み合わせが、前記相互作用マスタに登録した医薬品の組み合わせと合致するか否かを判断することにより、相互作用チェック処理を実行する制御手段」を有するシステムであるのに対し、乙１０４発明は、そのような記憶手段と制
御手段を有するシステムでない点
（相違点Ｂ）
本件発明１－１及び２－１が、「対象となる自己医薬品の名称と、相互作用チェック処理の対象となる相手医薬品の名称とをマトリックス形式の行又は列にそれぞれ表示し、前記制御手段による自己医薬品と相手医薬品の間の相互作用チェック処理の結果を、前記マトリックス形式の該当する各セルに表示する表示手段」を有するシステムであるのに対し、乙１０４発明は、そのような表示手段を有するシステ
ムでない点
（相違点Ｃ）
本件発明２－１が、「記憶手段」、「制御手段」及び「表示手段」を備えた機器がネットワーク接続されているシステムであることを特定するのに対し、乙１０４発明は、これらの手段を備えた機器がネットワーク接続されているシステムでない点
ウ相違点についての容易想到性
(ア)相違点Ａについて
周知技術（乙３、５、７、８、１３、１４）及び技術常識（乙３、１１０）に照らすと、乙１０４発明のルールデータベースを、周知技術である双方向チェックを行う制御手段を有する相互作用チェックシステムに搭載し、相互作用チェック装置を構成することは極めて容易であったから、当業者は、相違点Ａに係る本件発明１－１及び２－１の構成に容易に想到し得たものである。
(イ)相違点Ｂについて
乙１０４発明と上記アの周知技術を組み合わせて相互作用チェックシステムを構成するに当たり、相違点Ｂに係る本件発明１－１及び２－１の構成を採用することは極めて容易であったから、当業者は、相違点Ｂに係る本件発明１－１及び２－１の構成に容易に想到し得たものである。
(ウ)相違点Ｃについて
相互作用チェックに必要な各手段を備えた機器であるコンピュータがネットワーク接続されることは周知技術であるから、当業者は、乙１０４発明に周知技術を適用して、機器をネットワーク接続することに容易に想到し得たものである。
(2)本件発明１－２及び２－２について
ア本件発明１－２及び２－２と乙１０４発明との対比本件発明１－２と乙１０４発明は、相違点Ａ及びＢで相違し、本件発明２－２と乙１０４発明は、相違点ＡないしＣで相違する。
イ相違点についての容易想到性
前記(1)ウと同じ。
(3)本件発明１－４及び２－４について
ア本件発明１－４及び２－４と乙１０４発明との対比本件発明１－４と乙１０４発明は、相違点Ａ及びＢ並びに次の相違点Ｄで相違し、本件発明２－４と乙１０４発明は、相違点ＡないしＣ及び次の相違点Ｄで相違する。
（相違点Ｄ）
本件発明１－４及び２－４が、「前記記憶手段は、患者データを含む過去の処方データを蓄積した蓄積処方データをさらに記憶し」、「前記相手医薬品は、蓄積処方データの各医薬品を含む」のに対し、乙１０４発明は、そのような構成を有しな
い点
イ相違点についての容易想到性
(ア)相違点ＡないしＣについて
前記(1)ウと同じ。
(イ)相違点Ｄについて
過去の処方データを蓄積し、これも含めて相互作用チェックをすることは周知技術であるから、当業者は、乙１０４発明に周知技術を適用して、相違点Ｄに係る本件発明１－４及び２－４の構成に容易に想到し得たものである。
(4)本件発明１－９及び２－９について
ア本件発明１－９及び２－９と乙１０４発明との対比本件発明１－９と乙１０４発明は、相違点Ａ及びＢ並びに次の相違点Ｅで相違し、本件発明２－９と乙１０４発明は、相違点ＡないしＣ及び次の相違点Ｅで相違する。
（相違点Ｅ）
本件発明１－９及び２－９が、「前記記憶手段は、…相互作用共通マスタとは別に、各医療施設に応じて作成した相互作用個別マスタを記憶し」、「前記制御手段は、前記相互作用共通マスタに優先して、前記相互作用個別マスタに基づく相互作用チェック処理を実行する」のに対し、乙１０４発明は、そのような構成を有しな
い点
イ相違点についての容易想到性


(ア)相違点ＡないしＣについて
前記(1)ウと同じ。
(イ)相違点Ｅについて
周知技術（乙３、１０５）も考慮すると、当業者は、乙１０４発明に、共通マスタとは別に個別マスタを記憶し、個別マスタの処理を優先させるとの技術事項（乙１８、１０５）を適用して、相違点Ｅに係る本件発明１－９及び２－９の構成に容易に想到し得たものである。
（一審原告らの主張）
(1)乙１０４発明の認定について
乙１０４文献は、ルールデータベースの具体的構成について開示するものではないから、一審被告が主張する乙１０４発明は、全面的に否認する。特に、乙１０４文献は、相互作用情報を「２通りの主従関係で」「個別に格納する」との構成を開示するものではない。
(2)周知技術について
相互作用情報を「２通りの主従関係で」「個別に格納する」との構成を有しない乙１０４発明を主引用発明とする場合、データ構造に関する周知技術ではなく、コンピュータを用いた双方向チェックに関する周知技術の存在を立証しただけでは、それによって「相互作用マスタ」の構成が明らかになるものではないから、当該周知技術によっても、当業者は、本件発明１－１、１－２、１－４、１－９、２－１、２－２、２－４及び２－９の構成に想到することはできない。なお、乙１４文献に開示されたデータベースは、本件発明１－１等の「相互作用マスタ」とは技術的思想を異にするものである。また、乙１３の文献は、相互作用情報を格納するデータベースの構造を開示するものではない。
(3)相違点の認定及び容易想到性について
本件発明１－１と乙１０４発明との間には、「相互作用チェックに用いるためのもの」であるとの点を除き、何ら一致点は存在せず、一致しない各構成は、全て相違点となるものである。そして、乙１０４発明と組み合わせることが可能であって、これらの相違点に相当する構成を開示する文献は、一切提出されていない。したがって、本件発明１－１は、当業者が乙１０４発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。そうすると、本件発明１－２、１－４、１－９、２－１、２－２、２－４及び２－９についても、当業者が乙１０４発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は、一審原告らの原審における損害賠償請求は全部理由があり、一審原告らの当審における拡張請求は各１６０４万８６８３円及びこれに対する遅延損害金（１１３８万６４３４円に対する平成２８年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金、２０２万９６５６円に対する同年９月２３日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金、１７８万８２５９円に対する平成２９年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金、８４万４３３４円に対する同年１２月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金）の支払を求める限度で理由があり、その余はいずれも理由がないものと判断する。その理由は、次のとおりである。
１自白の撤回について
原判決５４頁９行目及び１０行目を削るほかは、原判決５４頁１行目から１２行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
２争点１（被告システムは本件発明１－１、１－２、１－４、１－９、２－１、２－２、２－４及び２－９の技術的範囲に属するか）について次のとおり改めるほかは、原判決５４頁１５行目から８３頁８行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決５５頁２３行目の「不可能である（【０００９】）」を「不可能であり、また、全医薬品について相互作用をチェックすると、併用注意の組合せが多数発生し、表示は非常に見づらいものとなる（【０００９】）」と改める。(2)原判決５６頁２行目の「本件発明１」を「本件発明１－１」と改める。(3)原判決６０頁２行目の「コード」から３行目の「コード」までを「コード（薬効、有効成分及び投与経路を特定することができるもの）」と改める。(4)原判決６０頁１９行目の「他の」を「Ｂ医薬品から見たＡ医薬品に関する」と改める。
(5)原判決６０頁２０行目の「他の」を「Ａ医薬品から見たＢ医薬品に関する」と改める。
(6)原判決６０頁２１行目の「データとして」の次に「個々別々に」を加える。(7)原判決６０頁２２行目から２５行目までを削る。(8)原判決６１頁２行目の「コードや」から「コードの」までを「コード（薬効、有効成分及び投与経路を特定することができるもの）の」と改める。(9)原判決６１頁５行目の「格納され」から８行目の「格納される」までを「格納される」と改める。
(10)原判決６１頁１１行目から１２行目にかけての「包袋禁反言に反する」を「包袋禁反言の法理に反する」と改める。
(11)原判決６３頁２０行目の「手順」の次に「（検索方法）」を加える。(12)原判決６４頁１１行目の「構成要件１Ｂを」の次に「２度にわたって検索がされる場合に」を加える。
(13)原判決６７頁１１行目の「【００１９】で」を「【００１９】によると」と改める。
(14)原判決６８頁１５行目から１６行目にかけての「登録することができる。」の次に「これにより、ユーザは、薬価未収載薬品や、治験薬、院内製剤等、「薬品マスタ」に登録のない薬品を追加登録することが可能になり、こうした薬品であっても、相互作用の判断が可能となる。」を加える。
(15)原判決６９頁２１行目から２２行目にかけての「医薬品マトリックス部に表示される」を「医薬品マトリックス表示部に表示される（【００３４】）」と改める。
(16)原判決７０頁２５行目の「構成」を「構成中」と改める。(17)原判決７１頁１０行目の「最高裁平成６年１０年２月２４日第三小法廷判決」から１１行目の「参照」までを「最高裁平成６年（オ）第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照」と改める。(18)原判決７３頁２行目の「理由とはならない」の次に「（知財高裁平成２７年（ネ）第１００１４号同２８年３月２５日特別部判決・判時２３０６号８７頁参照）」を加える。
(19)原判決７８頁１０行目及び１１行目の各「情報」をいずれも「個人情報」と改める。


(20)原判決７９頁６行目から８行目までを削る。(21)原判決８０頁２６行目の「可能となる」を「可能とする」と改める。(22)原判決８２頁３行目の「本件発明１」から４行目から５行目にかけての「行うために」までを「本件発明１－９が、各医療施設が適切な設定を行えるようにすることを目的とすることに照らせば」と改める。
(23)原判決８２頁１４行目の「本件発明１－９」から１６行目末尾までを「当業者が従来技術から被告システムを容易に想到し得たものと認めるに足りる的確な証拠はない。」と改める。
３争点２－５及び２－６（乙１４発明を主引用例とする本件発明１－１、１－２、１－９、２－１、２－２及び２－９の進歩性欠如）について次のとおり改めるほかは、原判決８３頁１２行目から９３頁４行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決８６頁２行目の「情報を」を「情報が」と改める。(2)原判決８７頁４行目から５行目にかけての「コード」から同行目の「コード」までを「コード（薬効、有効成分及び投与経路を特定することができるもの）」と改める。
(3)原判決８７頁８行目の「格納され」から１１行目の「格納される」までを「格納される」と改める。
(4)原判決８８頁９行目の「他の」の次に「一の」を加える。(5)原判決９１頁５行目の「４５８（８７８）」を「４５８（８７８）頁」と改める。
(6)原判決９１頁１１行目の「表示結果」の次に「のみ」を加える。(7)原判決９２頁２１行目の「前記認定」を「前記第２の(2)イ」と改める。４争点２－１、２－２及び２－４（ＥＤＩＳ発明による本件発明１－１及び２－１の新規性欠如並びにＥＤＩＳ発明を主引用例とする本件発明１－１、１－２、１－９、２－１、２－２及び２－９の進歩性欠如）について次のとおり改めるほかは、原判決９３頁１０行目から１１０頁１７行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決９３頁１６行目末尾に「（「相互作用チェック機能を有する市販ソフト（システム）の紹介」（薬局４９巻１号（平成１０年）））」を加える。(2)原判決９３頁２０行目の「医療用添付文書情報サービス『EDIS』」を「医療用医薬品添付文書情報サービス（ＥＤＩＳ）」と改める。(3)原判決９４頁５行目から６行目にかけて及び７行目の各「医療用添付文書情報サービス」をいずれも「医療用医薬品添付文書情報サービス」と改める。(4)原判決９５頁１１行目から１２行目にかけての「通常であることは，」の次に「甲２５、甲２６及び乙２８並びに」を加える。
(5)原判決９７頁２２行目の「乙１３文献」を「乙１３（特開平９－９９０３９号公報。以下「乙１３文献」という。）」と改める。(6)原判決９８頁５行目の「その発明の詳細な説明には，次のとおりの記載がある」を「発明の詳細な説明及び図面には、次のとおりの記載及び図示がある」と改める。
(7)原判決１０２頁３行目の「「処方支援（相互作用チェック）システム」月刊薬事Vol.8,No.2(1996)」を「処方支援（相互作用チェック）システム」（月刊薬事３８巻２号（平成８年））」と改める。
(8)原判決１０５頁９行目の「発明の詳細な説明には，次のとおりの記載がある」を「発明の詳細な説明及び図面には、次のとおりの記載及び図示がある」と改める。
(9)原判決１０９頁４行目の「組み合わせることができ」を「組み合わせができ」と改める。
５争点２－７（実施可能要件・サポート要件違反）について次のとおり改めるほかは、原判決１１０頁１９行目から１１２頁１４行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決１１０頁２４行目の「一致しない構成は」を「一致しない態様の本件発明につき、本件明細書の発明の詳細な説明は」と改める。(2)原判決１１１頁６行目の「図６」から８行目の「記載されていないものの」までを「図６には、新規処方データの医薬品と新規処方データの医薬品及び蓄積処方データの医薬品との相互作用チェックの結果並びに新規処方データの医薬品及び蓄積処方データの医薬品と新規処方データの医薬品との相互作用チェックの結果をどのようにマトリックス形式で表示するかが記載されていないものの」と改める。(3)原判決１１１頁１３行目の「基づいて」の次に「、過度の試行錯誤を要することなく」を加える。
(4)原判決１１１頁２１行目の「相当である」の次に「（知財高裁平成１７年（行ケ）第１００４２号同年１１月１１日特別部判決・判時１９１１号４８頁参照）」を加える。
(5)原判決１１１頁２２行目の「原告ら主張の②、③及び④のような態様」の次に「（前記第３の８（被告の主張）(1)の第１段落の②、③及び④のとおり、マトリックス形式で表示すること）」を加える。
(6)原判決１１２頁２行目の「新規処方データ」から３行目の「行うこと」までを「新規処方データを自己医薬品、新規処方データ及び蓄積処方データを相手医薬品として相互作用チェックを行うこと、新規処方データ及び蓄積処方データを自己医薬品及び相手医薬品として相互作用チェックを行うこと並びに新規処方データ及び蓄積処方データを自己医薬品、新規処方データを相手医薬品として相互作用チェックを行うこと」と改める。
(7)原判決１１２頁１１行目の「以上より」を「以上によると、本件発明は、本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であり」と改める。６争点７（乙１０４文献を主引用例とする本件発明１－１、１－２、１－９、２－１、２－２及び２－９の進歩性欠如）について
(1)本件発明１－１について
ア乙１０４文献の記載
乙１０４文献には、次の記載がある。
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は、医薬品の相互作用や副作用を、その医薬品と併用する医薬品又は患者の体質等との組み合わせにより検査する装置に係り、検査用のルールデータベースを作成する方法に関する。
【０００２】


【従来の技術】一人の患者が複数の薬を飲み合わせたとき、患者の体内で出会った薬が時に一方の薬効を強めたり、弱めたり、別の効果を生じたりすることがある。その結果、治療効果が薄くなったり、逆に強すぎて中毒症状を起こしたりするが、このような現象を「薬物の相互作用」と呼ぶ。また、患者の体質や服用時の状況により悪い影響が発生することがあり、これを「副作用」と呼んでいる。【０００３】ただ、複数の薬を飲み合わせると必ず相互作用が発生するわけではなく、発生する組み合わせ、発生しない組み合わせがある。そのために、相互作用が発生する特定の薬の組み合わせとその作用、また、副作用が発生する特定の体質やアレルギーと薬の組み合わせ及びその作用をルール表現し、データベース化しておいて、医薬品の投与前に相互作用や副作用の検査を行うことが行われている。【０００４】例えば、ａという薬とｂという薬を飲み合わせたら、ｃという相互作用が現れるならば、次のようにルール表現して検査に用いている。
ＩＦａ    ＡＮＤｂ    ＴＨＥＮｃ
副作用の場合も同様にルール表現することができるが、いずれにしてもａやｂの薬は、特定の薬剤名あるいは銘柄を用いて表現されている。【０００５】尚、これら相互作用や副作用の情報は、医薬品に添付されてくる「添付文書」に記載されている。ルールはこの添付文書の記載に基づいて作成する。
【０００６】
【発明が解決しようとする課題】ところが、現在、医療機関で扱われる医薬品は数万種類あり、市販薬はさらに多くの種類があるので、相互作用を起こす特定の医薬品（銘柄）どうしのすべての組み合わせをルール表現した場合、膨大な組み合わせが存在してデータベースが巨大なものになってしまう。【０００７】そこで、特定の薬剤名あるいは銘柄ではなく、それらが持つ特有の薬効を組み合わせてルール表現することが行われる。同じ薬効を持つ様々な薬をその薬効でくくることで、ルール表現する組み合わせの数が減り、データベースがコンパクトになって検索速度も向上する。この場合、薬効をあらわすデータとしては、厚生省が定めた医薬品の管理用コード「薬価基準収載用医薬品コード」が利用される。このコードは、図８に示すように１２桁の英数字で構成され、先頭７桁がその医薬品の成分を表わしている。医薬品の相互作用や副作用は「成分」に特有のものであり、異なる銘柄の医薬品でも、成分が同じであれば発生する作用は同じになる。そこで、この先頭７桁を「薬効コード」としてルール表現する際に利用する。即ち、上で述べたａやｂのところにこの薬効コードを記述するのである。【０００８】しかし、薬効コードは単なる文字、記号の並びであり、人間が直感的にそのコードと薬効とを連想することは難しい。薬品名であれば、実際にその医療機関や調剤薬局で使用する医薬品の現物があるので簡単にわかるが、薬効コードの場合はそれができない。
【０００９】そこで、本発明は、個々の医療機関や調剤薬局で検査用のデータベースを作成する際に、薬効コードを簡単に入力することができるようにした医薬品相互作用ルールの作成方法を提供する。
【００１０】
【課題を解決するための手段】本発明は、医薬品の相互作用を検査する為のルールデータベースに検査対象として医薬品の薬効を登録したシステムにおいて、医薬品名とその薬効とを少なくとも記憶する医薬品データベースと、データベースから読み出した医薬品名を一覧表示する表示手段と、表示された医薬品名を選択する選択手段と、選択された医薬品名の薬効を医薬品データベースから読み出し、その薬効をルールデータベースに登録する登録手段とを設け、医薬品を選択することでルールデータベースに薬効を登録するようになして上記課題を解決するものである。
【００１１】
【実施例】図２は、相互作用検査や副作用検査を行う装置において、ルールデータベースに納めるルールを作成するチェックルール作成画面２０の実施例である。そして、図１は、図２の画面における作業手順を示すフローチャートである。先ず、チェックルール作成画面２０の左上には、相互作用のルール作成又は副作用のルール作成を選択するボタン２１が有り、これをマウス（図示せず）等の位置指示装置で指示することで、相互作用と副作用が交互に選択できるものである。その下は対象項目ボタン２２で、前述したＩＦ文の薬ａに相当する医薬品名を入力する際に指示する。このボタン２２が指示されると、装置はあらかじめ用意している医薬品データベース３０（後述）から医薬品の名称を読み出して、ウインドウ１９に一覧表示する（図１ステップＳ１０１）ので、所望の医薬品を指示、選択すればよい（同Ｓ１０２）。装置は、選択された医薬品の薬効コードを医薬品データベース３０から読み出して、医薬品名とともに表示欄２３に表示する（同Ｓ１０３）。図では、「ドロビット錠２５０」という医薬品を選択した結果、それが「１１４９０２８」という薬効コードと共に表示欄２３に表示された例を示す。尚、図中、ＤＢはデータベースを表わす。
【００１２】比較項目ボタン２４は、上で選択した対象項目の医薬品と飲み合わせる医薬品を入力するボタンであり、この医薬品は前記ＩＦ文の薬ｂに相当する。このボタン２４を指示すると、上で述べたのと同様に、医薬品データベース３０から読み出された医薬品名がウインドウ１９に一覧表示され（同Ｓ１０４）、選択に応じてその医薬品名が薬効コードと共に表示欄２５に表示される（同Ｓ１０６）。また、この比較項目に限って複数の医薬品名を選択、入力することができる。【００１３】チェック結果ボタン２６は、前記ＩＦ文のｃに相当する、相互作用や副作用として現れる作用を入力するためのものである。これを指示することで装置は、あらかじめ用意しているチェック結果データベース４０から格納されている文章を読み出し、ウインドウ１９に一覧表示する（同Ｓ１０７）。そこで、所望の文章を選択すればそれが表示欄２７に表示されるものである（同Ｓ１０９）。同様に、理由ボタン２８を指示すれば、装置があらかじめ用意している理由データベース５０から文章を読み出し、ウインドウ１９に一覧表示する（同Ｓ１１０）ので、それを選択して表示欄２９に表示させることができる（同Ｓ１１２）。この理由文章は前記ＩＦ文には出てこないが、チェック結果、即ち相互作用や副作用を補足して説明するために用意されている。


【００１４】図３は、実施例の医薬品データベース３０の内容を示す。ここには、薬価基準で定められたすべての医薬品のうち、当該医療機関又は調剤薬局で実際に使用する医薬品を内部コード３１の順に格納している。内部コードとは、診療報酬を算定する際に医療事務会計機の窓口業務で入力するコードであり、その医療機関で定めた固有のコードである。医薬品名３２は薬の銘柄であり、医薬品コード３３は、薬効コード７桁を含むその薬の薬価基準収載用医薬品コード１２桁である。【００１５】図４は、チェック結果データベース４０の内容を示す。チェック結果文章４２とメッセージ番号４１とを対にしてメッセージ番号４１の順番に格納しており、ステップＳ１０８で選択された文章は、そのメッセージ番号でルールデータベースに登録される。また、図５は、理由データベース５０の内容を示し、理由文章５２とメッセージ番号５１とをメッセージ番号順に格納している。ステップＳ１１１で選択された文章は、同様にこのメッセージ番号５１でルールデータベースに登録される。
【００１６】尚、チェック結果データベース４０と理由データベース５０に格納している文章は、すべて「添付文書」の内容から抽出した文章である。同じようなことでも添付文書によって表現が異なるので、取り扱う医薬品それぞれの添付文書からそのままの表現を抽出してデータベースに格納している。例えば、一方の薬の作用を強める場合でも、「作用が増強」、「作用が増強かつ延長」、「作用が増強又は減弱」、「作用に影響」、「作用の増強」などいろいろに表現されているので、それらすべてをデータベースに格納しておき、ルール作成時には、その医薬品の添付文書を参照して、添付文書に記載されている表現を選択する。【００１７】ここで具体的な入力例を図６、７に示す。図６は相互作用のルール作成例であり、対象項目と比較項目はそれぞれ「ドロビット錠２５０」と「インダシンＲ２５ｍｇ」、チェック結果は「併用しない」、そして、その理由は「胃腸出血」を入力している。このルールは、登録指示されると、実施例装置によって例えば図９（ａ）のような形でルールデータベースに格納される。
【図２】
【図４】
【図６】
イ乙１０４発明の認定
(ア)上記アによると、乙１０４文献には、次の発明（乙１０４発明）が記載されているものと認められる。
（乙１０４発明）
医薬品の相互作用チェックシステムに搭載される医薬品の相互作用を定義するルールデータベースであって、一の医薬品と他の医薬品との関係で、相互作用が発生する組合せを格納するルールデータベース。
(イ)この点に関し、一審被告は、乙１０４文献には、一の医薬品と他の一の医薬品との相互作用に関するルールと、他の一の医薬品と一の医薬品との相互作用に関するルールの「２通りで」、相互作用が発生する組合せを「個別に格納」するルールデータベースが開示されている旨主張する。しかしながら、本件発明１－１にいう「２通りの主従関係で」や「個別に格納」の意義は、補正して引用する原判決第４の２(3)ア(ウ)において説示したとおりであるところ、上記アの記載及び乙１０４文献のその余の記載によっても、乙１０４発明が、相互作用が発生する組合せを「２通りの主従関係で」「個別に格納」するものであると認めることはできない。したがって、一審被告の上記主張を採用することはできない。
ウ本件発明１－１と乙１０４発明との対比
上記イのとおりであるから、本件発明１－１と乙１０４発明との間には、少なくとも次の相違点ａが存在するものと認められる。
（相違点ａ）
相互作用が発生する医薬品の組合せを記憶する記憶手段に関し、本件発明１－１が「一の医薬品から見た他の一の医薬品の場合と、前記他の一の医薬品から見た前記一の医薬品の場合の２通りの主従関係で、相互作用が発生する組み合わせを個別に格納する相互作用マスタを記憶する」ものであるのに対し、乙１０４発明は「一の医薬品と他の医薬品との関係で、相互作用が発生する組合せを格納する」もので
ある点
エ相違点ａについての判断
(ア)一審被告は、当業者は乙１０４発明に周知技術（乙３、５、７、８、１３、１４）及び技術常識（乙３、１１０）を適用して、本件発明１－１の「相互作用マスタを記憶する記憶手段」の構成に容易に想到し得たとの趣旨の主張をするので、以下検討する。
ａ乙３、７及び８の各文献について
補正して引用する原判決第４の４(2)のとおり、乙３、７及び８の各文献は、いずれもＥＤＩＳ発明を開示するものであるところ、ＥＤＩＳ発明が相違点ａに係る本件発明１－１の構成を備えるものでないことは、同第４の４(2)において説示したとおりである。その他、乙３、７及び８の各文献が相違点ａに係る本件発明１－１の構成を開示するものと認めることはできない。
ｂ乙５の文献（「医薬品相互作用情報検索システムの開発」（第１４回医療情報学連合大会（平成６年）））について
乙５の文献には、「このシステムの薬剤双方向からのチェック機能により、特に、一方の薬剤の添付文書では相互作用情報が示されていて、相手方の薬剤では存在しないようなケースについては、相互チェックという意味でも、このシステムは大変有用であると考えている。」との記載（２２８頁右欄）があるが、この記載及び乙５の文献のその余の記載によっても、乙５の文献に開示された医薬品相互作用情報検索システムが、相互作用が発生する組合せを本件発明１－１にいう「２通りの主従関係で」「個別に格納」するものであると認めることはできないから、乙５の文献は、相違点ａに係る本件発明１－１の構成を開示するものではない。
ｃ乙１３文献
乙１３文献が相違点ａに係る本件発明１－１の構成を開示するものでないことは、補正して引用する原判決第４の４(4)において説示したとおりである。
ｄ乙１４文献


乙１４文献は、乙１４発明を開示するものであるところ、乙１４発明が相違点ａに係る本件発明１－１の構成を備えるものでないことは、補正して引用する原判決第４の３(3)において説示したとおりである。その他、乙１４文献が相違点ａに係る本件発明１－１の構成を開示するものと認めることはできない。ｅ乙１１０の文献（「調剤と情報」１１月号（平成１１年））乙１１０の文献には、「キヤノピアスリム（保険薬局請求システム）」に関する広告が掲載され、その中に相互作用データに関する記載があるが、この記載及び乙１１０の文献のその余の記載によっても、乙１１０の文献が相違点ａに係る本件発明１－１の構成を開示するものと認めることはできない。ｆ以上のとおり、一審被告が指摘する乙３、５、７、８、１３、１４及び１１０の各文献は、いずれも相違点ａに係る本件発明１－１の構成を開示するものではないから、当業者は、乙１０４発明に、これらの文献に開示された発明ないし技術を適用しても、相違点ａに係る本件発明１－１の構成を得ることはできないと認めるのが相当である。
(イ)その他、当業者が相違点ａに係る本件発明１－１の構成に容易に想到し得たものと認めるに足りる証拠はない。
オ小括
以上のとおりであるから、本件発明１－１が当業者において乙１０４発明に基づき容易に発明をすることができたものであると認めることはできない。(2)本件発明１－２、１－９、２－１、２－２及び２－９についてア本件発明１－２及び１－９は、いずれも本件発明１－１を直接又は間接に引用する発明であるから、本件発明１－２及び１－９と乙１０４発明との間には、少なくとも相違点ａが存在する。したがって、本件発明１－１において説示したのと同様、本件発明１－２及び１－９についても、これらの発明が当業者において乙１０４発明に基づき容易に発明をすることができたものであると認めることはできない。
イ本件発明２－１、２－２及び２－９は、本件発明１－１、１－２及び１－９と対比すると、装置であるかシステムであるかという相違はあるものの、相違点ａに係る構成を含め、構成要件が実質的に共通している。したがって、本件発明１－１、１－２及び１－９の場合と同様、本件発明２－１、２－２及び２－９についても、これらの発明が当業者において乙１０４発明に基づき容易に発明をすることができたものであると認めることはできない。
(3)以上のとおりであるから、乙１０４文献を主引用例として本件発明１－１、１－２、１－９、２－１、２－２及び２－９が進歩性を欠くとの一審被告の主張は、理由がない。
なお、一審原告らは、一審被告の上記主張は時機に後れて提出した攻撃又は防御の方法であって却下すべきであるとの申立てをするが、上記主張が当審の審理の冒頭で追加されたこと、その後の当審における審理の経過等に照らすと、上記主張の提出により訴訟の完結を遅延させることとなるとは認められないから、一審原告らの上記申立てを却下するのが相当である。
７争点３（被告システムの製造・販売等による直接侵害の成否、本件ソフトの製造・販売等及び被告システム用データの頒布による間接侵害の成否）について次のとおり改めるほかは、原判決１１２頁１９行目から１１６頁１８行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決１１３頁１５行目末尾に「（本件ソフトの販売時の直接侵害の成否）」を加える。
(2)原判決１１３頁１６行目を削る。
(3)原判決１１４頁１１行目から２６行目までを削る。８争点５（本件特許権の侵害による一審原告らの損害額）について次のとおり改めるほかは、原判決１１７頁１７行目から１４０頁２１行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決１１８頁５行目の「平成１８年１０月時点で」を「平成２０年４月時点で」と改める。
(2)原判決１１８頁１１行目の「医薬品／OTC／飲食物相互チェック等」を「医薬品／ＯＴＣ／飲食物相互作用チェック等」と改める。(3)原判決１１８頁１６行目の「原告湯山製作所」から２行目の「販売している」までを「一審原告らは、平成１６年頃以前に、薬剤業務支援システム「ＹＵＮｉＣＯＭ」を共同開発し、同月頃から、一審原告湯山製作所がその子会社に対してこれを販売し、その子会社が医療機関等に販売している」と改める。(4)原判決１１８頁２４行目の「原告湯山製作所及びその子会社」を「一審原告湯山製作所の子会社」と改める。
(5)原判決１１８頁２６行目の「「PharmaRoad」等」を「「PharmaRoad」（一審原告らが共同開発したもの）等」と改める。
(6)原判決１１８頁２６行目から１１９頁１行目にかけての「平成１８年１０月」を「平成２８年１０月」と改める。
(7)原判決１１９頁１１行目の「原告湯山製作所の販売に係る」を「一審原告湯山製作所の子会社が販売する」と改める。
(8)原判決１２１頁３行目の「金額」を「０円以外の金額」と改める。(9)原判決１２２頁１１行目末尾に「そうすると、本件ソフトに係る売上額は、原判決別紙「本件ソフト・ハード機器の売上額（裁判所の認定）」に記載のとおり、合計１億４５２９万２８３７円となる。」を加える。
(10)原判決１２２頁１９行目の「内容や，」の次に「これらの作業が」を加える。
(11)原判決１２３頁１行目の「乙４４の２」の次に「の添付資料１」を加える。(12)原判決１２３頁５行目末尾に改行して以下のとおり加える。
「ｃ取引１２０５
乙４４の２の添付資料１によると、取引１２０５の売上表には「ライセンス＋初期導入費1,670,820」としか記載されていないところ、前記ａと同様、この金額の８割に相当する１３３万６６５６円をもって本件ソフトに係る売上額と認めるのが相当である。」
(13)原判決１２３頁６行目の「ｃ」を「ｄ」と改める。(14)原判決１２３頁７行目の「乙４４の２」の次に「の添付資料１」を加える。(15)原判決１２３頁２０行目の「ｄ」を「ｅ」と改める。(16)原判決１２３頁２１行目の「乙４４の２」の次に「の添付資料６」を加える。


(17)原判決１２３頁２２行目及び２４行目から２５行目にかけての各「上位システム接続費」を「システム接続費」と改める。
(18)原判決１２５頁５行目から１９行目までを以下のとおり改める。「乙４４の２の添付資料２によると、取引１３０７の「別紙」と題する書面には、商品を「薬剤管理指導業務サポートシステムスーパーサポートシステム    一式」、価格を７７０万円（消費税込み）、支払期日につき第１回支払予定を５２５万円（消費税込み）、第２回支払予定を２５２万円（消費税込み）とする旨の記載があり、売上表には、「（第１回支払）5,000,000」との記載がある。この点につき、一審被告は、第１回の支払はライセンス料、電子カルテとの接続作業費及び導入作業費の合計であり、第２回の支払はシステムテスト及び本格稼働に係る料金である旨主張するところ、前記ａと同様、第１回の支払額の８割に相当する４００万円については、これを本件ソフトに係る売上額に含めるのが相当である。他方、第２回の支払については、一審被告の主張を覆すに足りる証拠はないから、第２回の支払分を本件ソフトに係る売上額に含めるのは相当でない。」(19)原判決１２５頁２２行目末尾に改行して以下のとおり加える。
「エ月次利用料
(ア)原判決別紙「本件ソフト・ハード機器の売上額（裁判所の認定）」のとおり、本件において一審被告が受けた利益として認められる本件ソフト及びハードウェアの売上額が合計２億５７１４万４０２７円であるのに対し、後記のとおり、本件において一審被告が受けた利益として認められる月次利用料（被告システムないし本件ソフトの導入後５年以内に支払われるもの。以下同じ。）に係る売上額は、合計３億９５３１万１５３７円であり、月次利用料に係る売上額は、本件ソフト及びハードウェアの売上額の約１．５倍にも及ぶ高額のものであって、これを単なるデータベースの更新費用等であるとみることは困難であること、一般に被告システムないし本件ソフトのように内容の更新が絶対に必要なデータベースを用いるシステムないしソフトウェアにおいては、適時のデータベースの更新がなければシステムないしソフトウェアとしての意味をなさないから、当該システムないしソフトウェアを導入する際に、更新があることを当然の前提にしてこれを含んだ価格設定をすることには十分な合理性があること、弁論の全趣旨によると、一審被告は、被告システムないし本件ソフトを導入した医療機関が月次利用料を３か月間支払わないときは、被告システムないし本件ソフトが起動しないような措置を執っているものと認められること（一審被告第３準備書面５～７頁）などの事情に照らすと、甲２０及び４８に月次利用料について「データベース更新料等」の記載があるとしても、月次利用料に係る売上げは、被告システムないし本件ソフトの譲渡の対価（譲渡代金の延べ払い）の性質を持つものとして、これを一審被告が得た利益に含めるのが相当である。
(イ)証拠（乙１５１、調査嘱託）及び弁論の全趣旨によると、本件において一審被告が受けた利益に含まれる月次利用料に係る売上額は、別紙「被告システム売上額一覧（一審原告）」の「月次利用料小計（乙１５１）」欄のとおり、合計３億９５３１万１５３７円であると認められる。
オ消費税相当額について
(ア)消費税は、国内において事業者が行った資産の譲渡等に課されるものであるところ（消費税法４条１項）、消費税法基本通達（５－２－５）において、「損害賠償金のうち、心身又は資産につき加えられた損害の発生に伴い受けるものは、資産の譲渡等の対価に該当しないが、例えば、次に掲げる損害賠償金のように、その実質が資産の譲渡等の対価に該当すると認められるものは資産の譲渡等の対価に該当することに留意する。(2)無体財産権の侵害を受けた場合に加害者から当該無体財産権の権利者が収受する損害賠償金」とされていることにも照らすと、特許権を侵害された者がその侵害者から不法行為に基づく損害賠償金の支払を受けた場合、これに対して消費税が課税されると解されるのであるから、特許権を侵害された者としては、損害賠償金のほか、これに対して課される消費税に相当する額の金員の支払を受けるのでなければ、その損害が十分にてん補されたとはいえない。したがって、特許法１０２条２項にいう「利益」には、消費税に相当する金員も含まれると解するのが相当である。
(イ)ａ本件ソフト及びハードウェアに係る売上額に、これに対して課される消費税額を加えた額は、別紙「被告システム売上額一覧（一審原告）」の「消費税相当額加算」欄に記載のとおり、合計２億７２８０万５１５６円となる。ｂ本件ソフトのインストールに係る売上額に、これに対して課される消費税額を加えた額は、次のとおり、合計１７８万０８００円となる。(a)４万円×１．０５×２８回＝１１７万６０００円（平成２６年３月３１日まで）
(b)４万円×１．０８×１４回＝６０万４８００円（平成２６年４月１日から）ｃ月次利用料に係る売上額に、これに対して課される消費税額を加えた額は、別紙「被告システム売上額一覧（一審原告）」の「消費税相当額加算（乙２０５）」欄に記載のとおり、合計４億２４５４万９３１１円となる。
ｄ合計    ６億９９１３万５２６７円」
(20)原判決１２５頁２３行目の「エ」を「カ」と改める。(21)原判決１２６頁３行目の「発注書等」を「注文書等」と改める。(22)原判決１２６頁４行目の「ことに加え」から５行目の「考えると」までを「ことに照らすと」と改める。
(23)原判決１２６頁７行目の「成約には至らなかった取引に関する」を「商談の初期段階で提出された」と改める。
(24)原判決１２６頁１１行目の「他の成約取引の売上額」及び１４行目の「成約取引の売上額」をいずれも「本件ソフトに係る売上額」と改める。(25)原判決１２６頁２６行目の「前記６(1)イ(ア)」を「前記６(1)イ」と改める。


(26)原判決１２７頁７行目の「，月次利用料」を削る。(27)原判決１２７頁１５行目から２６行目までを削る。(28)原判決１２８頁２５行目末尾に改行して以下のとおり加える。「なお、上記９３０５万６０６１円に関して一審被告が仕入先等に支払ったものと認められる消費税相当額も、一審被告が侵害品を製造・販売することにより、その製造・販売に直接関連して追加的に必要となった経費であると認められるから、一審被告の経費の額を算定するに当たっては、これを加算するのが相当である。上記９３０５万６０６１円に関して一審被告が仕入先等に支払った消費税相当額は、次のとおり、合計５５９万２３６８円となり、これと上記９３０５万６０６１円を合算した額は、９８６４万８４２９円となる。
(ア)平成２５年５月３１日まで    ２０７万６９００円（（１９３０万２０００円＋１０６９万３０００円＋１１５４万３０００円）×０．０５）(イ)平成２５年６月１日から平成２６年３月３１日まで    １００万９９６１円（（２３２４万４０６１円＋９９万５０００円）×１０か月÷１２か月×０．０５）(ウ)平成２６年４月１日から同年５月３１日まで    ３２万３１８７円（（２３２４万４０６１円＋９９万５０００円）×２か月÷１２か月×０．０８）(エ)平成２６年６月１日から    ２１８万２３２０円（（１３８２万９０００円＋７２８万６０００円＋５８０万２０００円＋３６万２０００円）×０．０８）
(オ)合計    ５５９万２３６８円」
(29)原判決１２８頁２６行目から１２９頁１行目にかけての「９３０５万６０６１円」を「９８６４万８４２９円」と改める。
(30)原判決１２９頁２行目から３行目にかけての「１億６５７６万７９６６円」を「６億００４８万６８３８円」と改める。
(31)原判決１２９頁２４行目から２５行目にかけての「薬歴簿」を「「服薬指導記録」」と改める。
(32)原判決１３０頁２５行目の「可能であった」の次に「（乙８５の２）」を加える。
(33)原判決１３１頁２行目の「，８５の２」を削る。(34)原判決１３１頁７行目の「増やさずに」を「増やさず」と改める。(35)原判決１３４頁９行目の「提供する」の次に「医療の」を加える。(36)原判決１３６頁２行目の「医療用調剤機器」を「医療用調剤機器等」と改める。
(37)原判決１３８頁１２行目の「被告製品」から１３行目の「あることなどから」までを「本件発明の構成や被告製品の構成等に照らすと」と改める。(38)原判決１３９頁１８行目から１４０頁２１行目までを以下のとおり改める。
「(5)一審原告らの損害額
ア特許法１０２条２項に基づく一審原告らの損害額以上によると、特許法１０２条２項に基づく一審原告らの損害額は、１億２００９万７３６７円（６億００４８万６８３８円×（１－０．８））であると認められる。
イ弁護士費用
事案の難易、請求額、認容額、その他本件に現れた一切の事情を考慮すると、一審被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は、１２００万円と認められる。
ウ合計    １億３２０９万７３６７円
エ遅延損害金の起算日
(ア)一審原告らが請求する遅延損害金の起算日は、訴状送達の日の翌日である平成２８年８月３０日である。しかしながら、原判決別紙「本件ソフト・ハード機器の売上額（裁判所の認定）」によると、取引１８０１、１８０２及び１９０１については、同日までに侵害行為がされたと認めることはできず、同別紙によると、これらの取引に係る侵害行為の日は、遅くともそれぞれ平成２８年９月２３日、平成２９年１月３１日及び同年１２月２２日であると認めるのが相当であるから、これらの取引に係る損害賠償債務は、遅くともそれぞれこれらの日に遅滞に陥ったといえる。
(イ)上記(ア)によると、上記アの損害賠償債務（特許法１０２条２項に基づくもの）に係る遅延損害金の起算日は、次のとおりとなる。ａ別紙「被告システム売上額一覧（一審原告）」記載の取引１２０１から１７０３まで（１２期から１７期まで）平成２８年８月３０日（侵害行為の日の後である訴状送達の日の翌日）
(a)本件ソフト及びハードウェアに係る売上額（消費税を含む。以下同じ。）
２億５２４１万２０２８円（同別紙記載のとおり）
(b)本件ソフトのインストールに係る売上額（消費税を含む。以下同じ。）１６５万１２００円（補正して引用する前記(2)オ(イ)ｂ(a)のとおりの平成２６年３月３１日までの取引の消費税込みのインストールに係る売上額１１７万６０００円＋同年４月１日から平成２８年３月２９日までの取引のインストールに係る消費税込みの売上額（４万円×１．０８×１１回））
(c)月次利用料に係る売上額（消費税を含む。以下同じ。）    ３億９６０２万
７７１１円（同別紙記載のとおり）
(d)小計    ６億５００９万０９３９円
(e)一審被告の経費（ハード機器仕入高及び販売手数料（消費税相当額を含む。）に限る。以下同じ。）９１９９万１３０９円（補正して引用する前記(3)アのとおりの平成２８年５月３１日までの消費税込みの一審被告の経費額である１９３０万２０００円＋１０６９万３０００円＋１１５４万３０００円＋２３２４万４０６１円＋９９万５０００円＋１３８２万９０００円＋７２８万６０００円＋２０７万６９００円＋１００万９９６１円＋３２万３１８７円＋（１３８２万９０００円＋７２８万６０００円）×０．０８）


(f)上記(d)から上記(e)を控除した額    ５億５８０９万９６３０円(g)特許法１０２条２項の推定の覆滅後の額    １億１１６１万９９２６円ｂ別紙「被告システム売上額一覧（一審原告）」記載の取引１８０１（１８期）
平成２８年９月２３日（侵害行為の日）
(a)本件ソフト及びハードウェアに係る売上額    ８０９万６７６０円（同別紙記載のとおり）
(b)本件ソフトのインストールに係る売上額    ４万３２００円（４万円×１．０８）
(c)月次利用料に係る売上額    １３６４万４０００円（同別紙記載のとおり）
(d)小計    ２１７８万３９６０円
(e)一審被告の経費    ３３３万１１７７円（５８０万２０００円×１．０８×２１７８万３９６０円÷（２１７８万３９６０円＋１９１９万３０７７円（後記ｃ(d)）））
(f)上記(d)から上記(e)を控除した額    １８４５万２７８３円(g)特許法１０２条２項の推定の覆滅後の額    ３６９万０５５６円ｃ別紙「被告システム売上額一覧（一審原告）」記載の取引１８０２（１８期）
平成２９年１月３１日（侵害行為の日）
(a)本件ソフト及びハードウェアに係る売上額    ９２４万９８７７円（同別紙記載のとおり）
(b)本件ソフトのインストールに係る売上額    ４万３２００円（４万円×１．０８）
(c)月次利用料に係る売上額    ９９０万円（同別紙記載のとおり）
(d)小計    １９１９万３０７７円
(e)一審被告の経費    ２９３万４９８３円（５８０万２０００円×１．０８×１９１９万３０７７円÷（２１７８万３９６０円（前記ｂ(d)）＋１９１９万３０７７円））
(f)上記(d)から上記(e)を控除した額    １６２５万８０９４円(g)特許法１０２条２項の推定の覆滅後の額    ３２５万１６１９円ｄ別紙「被告システム売上額一覧（一審原告）」記載の取引１９０１（１９期）
平成２９年１２月２２日（侵害行為の日）
(a)本件ソフト及びハードウェアに係る売上額    ３０４万６４９１円（同別紙記載のとおり）
(b)本件ソフトのインストールに係る売上額    ４万３２００円（４万円×１．０８）
(c)月次利用料に係る売上額    ４９７万７６００円（同別紙記載のとおり）
(d)小計    ８０６万７２９１円
(e)一審被告の経費    ３９万０９６０円（３６万２０００円×１．０８）(f)上記(d)から上記(e)を控除した額    ７６７万６３３１円(g)特許法１０２条２項の推定の覆滅後の額    １５３万５２６６円(ウ)また、上記(イ)によると、上記イの損害賠償債務（弁護士費用）に係る遅延損害金の起算日は、次のとおりとなる。
ａ別紙「被告システム売上額一覧（一審原告）」記載の取引１２０１から１７０３までに対応するもの平成２８年８月３０日（侵害行為の日の後である訴状送達の日の翌日）
金額１１１５万２９４３円（１２００万円×１億１１６１万９９２６円÷１億２００９万７３６７円）
ｂ別紙「被告システム売上額一覧（一審原告）」記載の取引１８０１に対応す
るもの平成２８年９月２３日（侵害行為の日）
金額３６万８７５７円（１２００万円×３６９万０５５６円÷１億２００９万７３６７円）
ｃ別紙「被告システム売上額一覧（一審原告）」記載の取引１８０２に対応す
るもの平成２９年１月３１日（侵害行為の日）
金額３２万４８９８円（１２００万円×３２５万１６１９円÷１億２００９万７３６７円）
ｄ別紙「被告システム売上額一覧（一審原告）」記載の取引１９０１に対応す
るもの平成２９年１２月２２日（侵害行為の日）
金額１５万３４０２円（１２００万円×１５３万５２６６円÷１億２００９万７３６７円）
(エ)以上をまとめると、上記ウの損害賠償債務（全損害）に係る遅延損害金の起算日は、次のとおりとなる。
ａ１億２２７７万２８６９円につき    平成２８年８月３０日ｂ４０５万９３１３円につき    平成２８年９月２３日ｃ３５７万６５１７円につき    平成２９年１月３１日ｄ１６８万８６６８円につき    平成２９年１２月２２日
オ一審原告ら各自の損害額
前記(1)エのとおりであるから、一審原告らは、一審被告に対し、それぞれ２分の１である６６０４万８６８３円及び次の遅延損害金の支払を求めることができる。(ア)６１３８万６４３４円に対する平成２８年８月３０日から支払済みまで年
５分の割合による遅延損害金
(イ)２０２万９６５６円に対する平成２８年９月２３日から支払済みまで年５
分の割合による遅延損害金
(ウ)１７８万８２５９円に対する平成２９年１月３１日から支払済みまで年５
分の割合による遅延損害金
(エ)８４万４３３４円に対する平成２９年１２月２２日から支払済みまで年５
分の割合による遅延損害金」
９争点６（消滅時効の成否）について
原判決１４１頁６行目末尾に改行して以下のとおり加えるほかは、原判決１４０頁２３行目から１４１頁６行目までに記載のとおりであるから、これを引用する。「なお、一審被告は、一審原告らの総額１億５０００万円を超える損害賠償請求権につき、本件訴えの提起から３年が経過したことを理由として消滅時効を援用するが、一審原告らに総額１億５０００万円を超える損害が発生したものと認めるに足りる証拠はないから、一審被告の上記主張は、判断の必要がない。」
１０結論


令和２年３月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年（ワ）第２９２８０号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和２年２月１２日
判           決
原        告                  Ｘ同訴訟代理人弁護士   齋    藤    理    央被        告   さくらインターネット株式会社同訴訟代理人弁護士   小    栗    久    典
藤    田    達    郎
主           文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，別紙写真目録記載の各写真の著作権を有する原告が，氏名不詳者らが無断でインターネット上のウェブサイトに上記各写真をアップロードしたことにより，原告の著作権（複製権，公衆送信権及び送信可能化権）が侵害されたことが明らかであると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，上記ウェブサイトが蔵置されたサーバを管理・支配する被告に対し，上記著作権侵害行為に係る別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求める事案である。
２請求原因
(1)被告
被告は，インターネットへの接続サービスの提供等の事業を営む株式会社である。
(2)写真の著作物性及び著作権者
別紙写真目録記載の各写真（以下，符号に従い「本件写真１」などといい，併せて「本件各写真」という。）はいずれも写真の著作物であり，原告は，本件各写真について著作者として著作権を有する。
(3)氏名不詳者の行為
ア氏名不詳者１（以下「本件発信者１」という。）は，別紙開示請求サイト目録記載のサイト１における，別紙投稿情報目録第１記載の１１個の画像ＵＲＬに，本件写真１をぼかして背景写真とし，３段組で「Ａ」，「Ａ’」，「おすすめの交際クラブ」などの文字を配した１１個の各画像データ（ほかに「Ｂ」，「Ｃ」などの地名及びそのアルファベット表記が記載されている。）をアップロードした。
イ氏名不詳者２（以下「本件発信者２」という。）は，別紙開示請求サイト目録記載のサイト２における，別紙投稿情報目録第２記載の画像ＵＲＬに，本件写真２をアップロードした。
ウ氏名不詳者３（以下「本件発信者３」といい，本件発信者１及び２と併せて「本件各発信者」という。）は，別紙開示請求サイト目録記載のサイト３における，別紙投稿情報目録第３記載の画像ＵＲＬに，本件写真３をアップロードした。
(4)開示関係役務提供者
被告が管理・支配するサーバの領域に，別紙開示請求サイト目録記載のサイト１，サイト２及びサイト３を蔵置されているから，被告は，プロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に該当する。
(5)権利侵害の明白性
本件各発信者による前記(3)の各行為により，原告の本件各写真に係る複製権，公衆送信権及び送信可能化権が侵害され，違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情も存在しないから，原告の権利が侵害されたことが明らかである。
(6)開示を受けるべき正当な理由
原告は，本件各発信者に対する損害賠償請求のため，被告に対し，本件発信者情報の開示を求めるものであるから，開示を受けるべき正当な理由がある。
(7)本件発信者情報の保有
被告は，本件各発信者に係る本件発信者情報を保有している。(8)よって，原告は，被告に対し，プロバイダ責任制限法４条１項に基づき，本件発信者情報の開示を求める。
３被告の認否
(1)請求原因(1)，同(4)のうち，被告が，本件各写真がアップロードされたサーバの管理者権限を有していること及び同(7)は認め，その余は争う。(2)請求原因(3)について，本件各写真が原告に無断でアップロードされたことは不知。なお，令和元年１２月６日の時点において，本件サイト１及び本件サイト３に請求原因(3)ア，ウの各画像は掲載されていない。(3)請求原因(2)は不知。同(5)及び(6)は否認又は争う。
第３当裁判所の判断
１証拠（甲１～３）によれば，本件各写真は，写真の著作物と認められ，本件写真１の右下に「ＮＩＧＨＴＶＩＥＷ    ＰＨＯＴＯＧＲＡＰＨＥＲＸⒸ」，本件写真２及び３の右下に「Copyright(c)NightView   PhotographerＸ」と記載された著作権表示がされ，原告の氏名又は姓と名のイニシャルにおいて一致しているから，原告が本件各写真の著作者であり，その著作権を有する者と認められる。
したがって，請求原因(2)は認められる。
２証拠（甲１，４～１４，１７）によれば，請求原因(3)アが認められ，同ア記載の各画像は，被写体や撮影方向等が本件写真１と同じであるから，本件写真１を複製した上でこれをぼかすなどの加工を加えたものと認められる。また，証拠（甲２，１５，１９）によれば，請求原因(3)イを，証拠（甲３，１６，２０）によれば，請求原因(3)ウを，それぞれ認めることができる。そうすると，本件各発信者は，本件各写真の画像ファイルを複製した上，別紙開示請求サイト目録記載の各サイトにアップロードして，上記画像ファイルを公衆送信及び送信可能化したものと認められ，上記各行為について，違法性阻却事由の存在はうかがわれないから，原告は，本件各発信者に対し，著作権（複製権，公衆送信権及び送信可能化権）侵害を理由とする損害賠償請求権を有する。
そして，原告が本件各発信者に対してその権利を行使するためには，本件発信者情報の開示が必要である。
したがって，請求原因(5)及び(6)が認められる。３被告が，本件各写真がアップロードされたサーバの管理者権限を有していることに争いはないから，被告は，本件各発信者による本件各投稿に係る通信を媒介したものと認められ，開示関係役務提供者に該当する。そして，被告が本件発信者情報を保有していることは争いがない。
４結論
よって，本訴請求は理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
𠮷    野    俊太    郎
裁判官
今    野    智    紀
別紙発信者情報目録
第１サーバ契約者情報


主               文
１原決定を取り消す。
２神戸地方裁判所令和３年（ヨ）第２４８号株式交換差止等仮処分命令申立事件について，同裁判所が令和３年１１月２２日にした仮処分決定を取り消す。
３相手方の上記仮処分命令の申立てを却下する。
４手続費用は，原審（発令段階を含む。）及び当審を通じて，相手方の負担とする。
理由
第１抗告の趣旨及び理由等
１抗告の趣旨
主文同旨
２抗告の理由及び相手方の反論
抗告の理由は，「抗告理由書」，「抗告人第一主張書面」及び「抗告人第二主張書面」を引用する。
抗告の理由に対する相手方の反論は，「答弁書」及び「相手方主張書面（１）」を引用する。
第２事案の概要（以下，特記しない限り，略語については原決定の例による。）
１事案の要旨
基本事件は，抗告人の株主である相手方が，抗告人とイズミヤ及び阪急オアシスとの間の令和３年１２月１日を効力発生日とする株式交換（本件各株式交換）につき，同年１０月２９日に開催された抗告人の臨時株主総会（本件総会）において，これを承認する旨の決議（本件決議）がされたが，本件決議には，決議の方法の法令違反かつ著しい不公正という決議の取消事由（会社法８３１条１項１号）があり，これにより抗告人の株主が不利益を受けるおそれ（会社法７９６条の２柱書本文）があると主張して，抗告人に対する同法７９６条の２第１号に基づく株式交換差止請求権を被保全権利として，本件各株式交換の仮の差止めを求めた事案である。神戸地方裁判所は，相手方の申立てを相当と認め，相手方に１億５０００万円の担保を立てさせて，同年１１月２２日，これらを認容する決定（以下「本件仮処分決定」という。）をした。抗告人は，同月２４日，保全異議の申立てをして，本件仮処分決定の取消しを求めたが，原審裁判所は，本件仮処分決定を認可する旨の決定をした（以下「原決定」という。）。
これに対し，抗告人は，原決定を不服として本件保全抗告をした。なお，抗告人は，原決定を受け，同月２６日，イズミヤ及び阪急オアシスとの間で，本件各株式交換につき，効力発生日を同年１２月１日から同月１５日に変更する旨の合意をした。
２前提事実
当事者間に争いのない事実は，原決定別紙「前提事実」のとおりであるから，これを引用する。
３争点及び争点に関する当事者の主張
原決定「理由」中の「第２事案の概要」欄の２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実及び一件記録によれば，次の事実が認められる。⑴抗告人は，令和３年９月３０日開催の取締役会において，本件経営統合に係る各議案を付議するため，同年１０月２９日午前１０時に本件総会を開催することを決議した。
本件総会については，その招集の手続及び決議の方法の適法性担保に慎重を期すため，抗告人，相手方双方の申立てにより，同月７日，神戸地方裁判所伊丹支部において，株主総会検査役として，弁護士Ｃが選任された。なお，同検査役は，検査役補助者として，弁護士Ｆ及び同Ｇをそれぞれ選任した（以下，上記の検査役及び補助者２名を単複含めて便宜上，単に「本件検査役」という。）。
⑵抗告人は，同月１４日，次のとおり「臨時株主総会招集ご通知」（以下「本件招集通知」という。）を株主に対して発した。
ア日時    令和３年１０月２９日午前１０時
イ場所    兵庫県伊丹市中央６丁目２番３３号伊丹シティホテル３階光琳
の間
ウ決議事項
第１号議案当社とイズミヤ株式会社及び株式会社阪急オアシスとの株式
交換契約承認の件（本件議案）
第２号議案当社とＫＳ分割準備株式会社との吸収分割契約承認の件
第３号議案定款一部変更の件
第４号，第５号議案（略）
⑶抗告人は，本件招集通知において，本件総会会場に来場できない場合の事前の議決権行使の方法として，議決権行使書又はインターネット等による方法のほか，委任状による方法（代理人に対して議決権行使を委任する方法）を案内した。そして，抗告人は，抗告人の全株主に対し，議決権行使書と委任状が一体となった書面を本件招集通知に同封して送付した。同書面は，議決権行使書部分と委任状部分のいずれについても，第１号議案から第５号議案それぞれについて，株主が賛否を明記できる欄が設けられていた。
抗告人は，本件招集通知において，株主に対し，本件総会会場に来場して議決権行使する場合については，同封の議決権行使書用紙を当日会場受付に提出するよう案内し，委任状による議決権行使を行う場合は，議決権行使書と委任状を切り離さず，両方に各議案についての賛否を記入した上で一緒に返送用封筒に入れ，同月２８日午後６時までに到着するよう返信を求め，書面による議決権行使を行う場合には，上記一体となった書面から委任状用紙を切り離し，議決権行使書のみに各議案についての賛否を記入して返送用封筒に入れ，同日午後６時までに到着するよう返信を求めた。また，抗告人は，招集にあたり，委任状による議決権行使と議決権行使書又はインターネット等による議決権行使が重複してなされた場合は，委任状による議決権行使が有効なものとして取り扱われる旨，議決権行使書とインターネット等による議決権行使が重複してなされた場合は，インターネット等による議決権行使の内容が有効なものとして取り扱われる旨，インターネット等により複数回議決権を行使した場合は最終のものが有効な議決権行使と取り扱われる旨を定め，その旨を本件招集通知に記載した。
⑷本件株主は山口県防府市に本店を有する株式会社で非上場企業であり，抗告人の発行済株式総数（自己株式を除く。）３００２万３９５４株のうち２６万２０００株を保有し，株主総会の議決権を２６２０個保有している。Ｂは，本件株主の代表取締役副社長兼管理本部長兼グループ管理部長であり，本件株主と代表取締役社長を同じくする株式会社で上場企業の株式会社Ｈの専務取締役でもある。


本件株主は，同月２２日付けで，本件招集通知に同封されていた議決権行使書と委任状が一体となった書面を使用して，委任状及び議決権行使書の各賛否表示欄の本件議案を含めた全ての議案の賛成欄に「○」印を記載し，委任先の記入はせずに，代表者であるＤの署名及び代表者印による押印がされた書面を作成の上，委任状と議決権行使書を切り離さない状態で，抗告人に郵送した。また，本件株主は，同月２７日，抗告人に対し，事前に委任状を提出するが，本件総会の議事の傍聴を希望する旨連絡した。本件株主は，職務代行通知書を代表取締役副社長であるＢに持たせて，Ｂを本件総会に派遣することにした。職務代行通知書には，本件株主代表取締役社長Ｄが本件総会の全議案につき会社原案に賛成の議決権を行使するに当たり，Ｂを職務代行者として派遣する旨の記載があった。
⑸本件総会においては，当日出席した株主による議決権行使は，投票用紙（マークシート方式）による投票の方法によって行われた。
令和３年１０月２９日の午前９時，本件総会の受付が始まった（以下，同日の出来事については年月日の記載を省略する。）。抗告人は，事前に傍聴したい旨の連絡を受けた複数名の法人株主に対し，傍聴の意向を確認し，出席の意向を表明した来場者には，本件投票用紙と筆記具が同包されている「株主出席票」を交付し，傍聴の意向を表明した来場者には株主出席票を交付せず，「関係者」と記載されたプレートのついたネックストラップを交付した。投票用紙は，議案ごとに賛成・反対・棄権の欄を設けたマークシート方式のものであり，表面の左上部分に受付番号が記載されていた。同受付番号は，出席票交付の際に，当該株主の株主番号に紐づけて議場内集計システムに登録される。また，投票用紙には，表面の上部に「私は，上記臨時株主総会について下記のとおり議決権を行使します。」と印字され，その下に「◎賛成・反対・棄権のいずれにもご記入のない場合は，棄権として集計いたします。」「◎本票のご提出がない場合は不行使として集計いたします。」と印字され，その下に各議案についてのマーク記入欄が設けられており，裏面は白紙であった。
⑺Ｂは，本件総会開会前に会場建物の２階に設けられた受付に来場し，株主総会受付票に本件株主の会社名及び会社住所を記載して，本人確認書類の提示を求められたことから，受付担当者に対し，職務代行通知書，名刺及び提出済みの議決権行使書と委任状が一体となった書面（ただし，委任状の作成日付欄並びに委任状及び議決権行使書の各議案に係る賛否表示欄への記入前のものの写し。以下同じ。）を提出した。
Ｂは，受付担当者から，事前の連絡どおり傍聴する意向かを聞かれたが，傍聴の場合は別室でモニター越しに見ることになると思い，会場で直に議長や役員の受け答えを聞きたかったことから，受付担当者に対し，傍聴ではなく出席したいと述べた。Ｂは，取締役会の総意のもと本件株主の賛否の意見は議決権行使書と委任状が一体となった書面を出しており，本件招集通知も熟読していたことから，議場でのやりとりを聞いてその意見を自ら変えるという考えはなかった。Ｂは，受付担当者から出席株主としての「株主出席票」を受け取り，会場建物の３階に設けられた本件総会の会場（議場）に入場した。その際，受付担当者から，Ｂに対し，本件総会に出席した場合は，議決権行使書による事前の議決権行使や委任状による代理権授与が無効ないし撤回されたものとして取り扱われるなどの説明はなかった。
⑻午前１０時，本件総会が開会され，抗告人の代表取締役社長が議長に就き，議案の説明及び質疑応答が行われた。そして，午後１時４０分頃，議長から，議案の採決に移る旨の説明がされた。


議長は，出席株主に対し，議案の採決は，正確性を期すため投票用紙（マークシート）を用いた投票の方法による旨説明した上で，議長及び抗告人の従業員（以下「事務局担当者」という。）において，議場に設置したスクリーンも使用しながら，投票用紙（マークシート）の記入方法として，マークの記入がない投票用紙を提出すると棄権として扱われ，投票用紙の不提出は不行使として扱われるので注意するよう，棄権は事実上反対と同じ効果を持つことになるので，賛成でも反対でもなく，議決権行使を希望しない場合は，棄権とするのではなく，投票用紙を提出せず不行使とするようお願いする旨，その他投票用紙の注意事項も確認の上，不明点等があれば係の者に尋ねるよう求める旨を説明し，上記棄権の点については繰り返して説明をした。議長及び事務局担当者は，その際，事前に議決権行使書又はインターネット等による議決権行使をしていた株主や委任状を提出した株主であっても，本件総会に出席した場合は，議決権行使書による事前の議決権行使や委任状による代理権授与が無効ないし撤回されたものとして取り扱われ，改めて投票用紙に記入して議決権行使を行わなければならない旨の案内はしなかった。また，議長及び事務局担当者は，投票する株主から投票用紙外の意思表明があった場合や，投票した株主から投票終了後に意思表明がされた場合などの取扱いについても特に説明をしなかった。そして，議長は，午後１時４０分頃，事前の議決権行使では賛否は決着しておらず，本日出席した株主の投票で賛否が決着する旨述べ，改めて投票用紙の記入方法について上記と同様の説明をした上で，出席株主の議決権数を確定させるため，投票手続が終了するまで議場閉鎖を行い，株主の入退場を制限した。⑼投票用紙を回収する抗告人の担当者は，午後１時５０分頃から，株主席を回り，投票用紙を回収用の透明プラスチックの箱（以下「本件投票箱」という。）に入れてもらう方式によりこれを回収した。Ｂの座席付近の投票用紙の回収は抗告人の従業員であるＩ（以下「Ｉ」という。）が行った。Ｂは，自席に来たＩに対し，投票用紙を本件投票箱の回収口に差し入れる仕草をしながら，議決権行使を既に発送しているが，どうしたらいいのかなとのニュアンスのことを尋ねた。Ｉが回答に窮し，明確な回答ができないでいたところ，Ｂは，指で投票用紙の左上角部分に記載された受付番号付近を指し示しながら，「後で番号とかで突き合わせて分かるから，いいか」などと述べて，未記入の投票用紙をそのまま本件投票箱に入れた（以下「本件投票」という。）。なお，Ｂは，投票用紙を提出する前に，複数回された「何も記入せずに提出すると棄権扱いになる」との上記アナウンスは聞いていたが，これまでの経験では，事前の議決権行使でほとんど賛否がある程度決まっており，議場で議決権を行使するという経験はなく，マークシート方式による投票も初めてであったことなどから，出席株主の議場での議決権行使の意味を十分認識しておらず，本件株主による事前の議決権行使が生きていて，さらに議場において自ら賛成の意思を示す投票をする必要はないと思い込んでいた。
⑽午後１時５５分頃，投票用紙の回収がすべて完了し，議長から，議場封鎖を解除し，午後３時まで休憩する旨の説明がされた。
⑾本件総会における投票の集計作業は，外部委託業者２社により行われたが，午後３時までに集計作業が完了しない見込みとなった。午後３時，議長は，午後３時になったが非常に僅差で集計に時間がかかっており，時間がほしい旨のアナウンスを行い，休憩時間を午後４時まで延長した。
本件検査役は，集計作業の場に同席しており，外部委託業者が集計結果を取りまとめ，午後２時５７分にプリントアウトした「議決権行使集計結果報告書」をその頃受領した。この時点で，本件株主の投票は，「当日（会場）議決権行使集計分」の「棄権」として扱われており，同報告書には，本件議案についての賛成（「事前議決権行使分」，「当日（会場）議決権行使分」及び「会社側委任状集計分」の総合計）は６５．７１％である旨が記載されていた。その後，引き続き，集計結果の再確認作業が行われ，これが少なくとも午後３時１０分頃までは続き，午後３時２０分頃，本件検査役は議場に戻り，検査役席に着席した。
⑿一方，Ｂは，集計結果の発表まで時間がかかり，僅差であるという説明もあったことから，自分が白紙で出した投票用紙の影響が気になり，会場内を歩き回るなどした後，午後３時４０分頃，会場建物の１階からエスカレーターに乗って２階の受付を訪れ，受付担当者に対し，その旨伝え，責任者を呼んでほしいと述べた。Ｂは，駆けつけた抗告人代理人弁護士に対し，事前に全議案賛成の委任状を出していたので二重計上にならないように投票用紙に何も記入せずに投票したが，きちんと事前の意思表示のとおり取り扱われているか確認してほしい旨述べた。
午後３時４５分頃，議場にいた本件検査役は，抗告人代理人弁護士から話がある旨の申入れを受け，別室でＢから詳しく事情を聴いた。Ｂは，①本件株主は本件議案を含めた全ての議案について，議決権行使書及び委任状の賛成欄に○を付けて事前に返送し，職務代行通知書にも賛成と記載したが，Ｂは議事内容を聞くため本件総会に出席したこと，②議決権行使書及び委任状の全ての賛成欄に○を付けて事前に返送したので，マークシートは白紙で出したこと，③マークシートを白紙で出す前に，回収に来た人に，事前に議決権行使をしたので，という旨の説明をしていること，④集計結果の発表まで時間がかかっており，自分が出したマークシート投票用紙の取扱いが気になり，受付にいる人に聞いてみたことなどを説明した。本件検査役は，Ｂに対し，投票用紙を白紙で出せば棄権になる旨の説明を聞いていたかと質問したところ，Ｂは聞いていたと答え，今回自発的に受付に聞いたのか，誰かに言われて聞いたのかを尋ねたところ，Ｂは自発的に受付に聞いた，誰かに何か言われたようなことはないと回答した。以上を受けて，議長は，本件株主の議決権行使を賛成として取り扱うこととした。
⒀午後４時１０分頃，議長は，本件総会を再開し，本件議案を含む全ての議案が可決されたと報告するとともに，本件議案については，賛成した株主の議決権割合が６６．６８％である旨の補足説明を行い，午後４時１４分頃，本件総会は終了した。最終の議決権行使集計結果報告書では，本件株主の投票は，「当日（会場）議決権行使集計分」の「賛成」として扱われた。


なお，本件検査役は，本件総会終了後の午後４時４０分頃から，改めてＢから事情を聴取するとともに，回収担当者であったＩからも事情を聴取した。本件株主の本件議案に係る議決権行使を賛成として取り扱うと，本件議案について賛成した株主の議決権割合が６６．６８％となり，本件総会における本件議案の可決要件を満たすが，これを棄権あるいは不行使として取り扱うと，上記可決要件を満たさない。
２事実認定の補足説明
⑴前記１⑺   で認定した受付時，本件投票時及び休憩時間中にＢが受付を訪れるまでのＢの認識及び発言については，本件検査役に対し，投票集計時の事情聴取でＢが，本件総会終了直後の事情聴取でＢ及びＩが，それぞれ述べているが，これらを直接確認できる上記各時点での録音記録等は存しないところ，相手方は，Ｂ及びＩの本件検査役に対する上記説明の信用性を争う主張をする。
⑵そこで検討するに，まず，本件投票時のＢの発言内容については，午後３時４５分頃のＢの本件検査役に対する説明には，録音記録がないが，本件検査役の報告書（甲１０の１）では，「マークシートを出した際，回収に来た人に，事前に議決権行使をしたので，という旨の説明をしたうえで」と記載されている。他方，Ｂの本件総会終了後の午後４時４０分頃の本件検査役に対する説明には，録音記録（乙４８。その反訳として乙１２）があり，それによれば，Ｂは，ちょっと言い方は変わるかもしれないがとしつつ，本件投票時，回収担当者に対し「私は事前行使していますので，そちらでもう意思表示していますから」，「入れて大丈夫ですか」と言ったと述べ，回収担当者が頷く感じだったが，不安そうではっきりという感じではなかったところ，「私は既に事前行使をしているので白票のまま入れます。取扱いについてはよろしくお願いします」と言ってそのまま入れたと説明している。次に，本件投票時のＩの発言内容については，同録音記録によれば，Ｂの上記説明を聞いた本件検査役が，抗告人代理人に対して回収担当者を特定できないか尋ね，捜しに行った抗告人担当者がＢから議場での自席の位置を聴取し，再び捜しに行ったが再度戻ってきて回収担当者の性別を聴取してさらに捜したところ，回収担当者と思われる人物が事情説明開始から約１５分後に，抗告人の社屋からその場に到着し，その人物がＩであったこと，本件検査役が，Ｂには発言しないよう注意した上で，Ｉに対し，投票用紙回収のためＢの前に行った際，他の株主と違ったところがあったかを尋ねたこと，これに対し，Ｉは，議決権行使を既に発送しているがどうしたらいいのかなというニュアンスのことを聞かれ，明確な回答ができず回答に窮していたところ，Ｂが投票し，それと同時に「後で，番号とかで突き合せて分かるから，いいか」と言ったと記憶しており，その際自分は何も発言していないと話したことが認められる。
そして，本件投票時の状況については，議場の様子を後方から撮影した映像記録（以下「本件映像」という。乙１０の２）が存在しているところ，本件映像によれば，Ｉが，着席しているＢにうつむき加減で本件投票箱を差し出していること，その際，Ｂが右手に持った紙片の下端部を本件投票箱の回収口に差し入れた状態のまま，若干の時間その姿勢を保持し，この間にＩが僅かに顔を上下に動かし，その後，Ｂが右手に持った紙片の左上角付近を人差し指で何度か叩くような仕草をした後，紙片を本件投票箱に投入し，その際にＩがＢの方に顔を向けたり顔を上下に動かす動作をしていること，その後，Ｉが軽く会釈をして移動していったことが確認できる。上記の本件映像でＢが本件投票箱に投入した紙片は，映像上は明確でないが，状況からして本件投票用紙であることは明らかであるところ，Ｂが本件投票用紙を本件投票箱に投入するに当たり，その左上角付近を人差し指で何度か叩くというのはかなり特異な仕草であって，その直後にＩがＢの方に顔を向けたり顔を上下に動かす動作をしていることからすると，Ｂはその人差し指で叩いた部分をＩに指し示す趣旨であったという以外には考えられない。そして，本件投票用紙の下端部を投票用紙に差し入れた状態において，本件投票用紙の左上角付近部分に来る位置に記載されているのは，表面の左上角部分にある受付番号と，同右下角部分にある集計担当会社の社名以外にはなく，そのうち投票に当たりあえて指し示す意味があるのは，受付番号のみである。このことからすると，Ｂは，Ｉに対し，本件投票用紙の受付番号の部分を人差し指で叩いて指し示し，それに対してＩがＢの方に顔を向けたり顔を上下に動かす動作をしていたのであるから，上記のＩの説明のうち，Ｂが「後で番号とかで分かるからいいか」などと述べて本件投票用紙を本件投票箱に入れたとの点については，その明確な裏付けがあるということができ，Ｉの上記説明にはその中核部分において高度な信用性を認めることができる。そして，Ｂは，上記の本件総会終了後の本件検査役に対する事情聴取において，白紙の本件投票用紙を本件投票箱に入れたことの理由として，「事前の議決権行使が生きていると思って，更にここで意思表示をする必要はないという認識でしたので，敢えて白票というか，記載せずに出しました。」と述べており（乙１２，４８），このような認識は，本件株主が事前に本件議案に賛成する旨の議決権行使書と委任状が一体となった書面を送付するとともに，Ｂが代表取締役副社長でありながら同趣旨を記載した職務代行通知書まで持たせており，本件議案に賛成する方針であったことが明らかであることや，事前の議決権行使をした株主が株主総会に出席した場合の取扱いについては，本件招集通知でも受付でも議場でも説明されていないこと，Ｂが休憩時間中に自ら受付に申し出て事情を説明してきたことに照らして，「後で番号とかで分かるからいいか」との発言に至る理由として自然かつ合理的なもので，十分に信用し得るものである。
そして，以上のことに加え，本件映像で，Ｂが，本件投票用紙の左上角付近を叩く仕草をする前に，本件投票用紙の下端部を本件投票箱の回収口に差し入れるという中途半端な状態のまま，若干の時間その姿勢を保持しており，これは，Ｂが何かを話していたことと整合することからすると，Ｉが，Ｂがこのような発言をする前のこととして，Ｂから議決権行使を既に発送しているがどうしたらいいのかなというニュアンスのことを聞かれ，回答に窮していたと説明していることについても，Ｂの説明と符合し，十分に信用し得るものである。


したがって，これらの疎明資料により，Ｂが事情聴取で述べる他の部分も含めて前記１⑺の事実を優に認めることができる。
⑶これに対し，相手方は，午後３時頃に議長が僅差であるとして休憩時間の延長を宣言し，集計の場で本件議案が否決される集計結果が明らかとなった後，午後３時４０分にＢが受付を訪れて本件検査役に説明するまでの間に相当の時間があることから，この間に抗告人からＢに対して働きかけがあった可能性があるとし，また，抗告人側が，本件総会終了後の午後４時４０分頃のＢに対する本件検査役による再度の事実確認の際，Ｂの説明内容を聞き，その後Ｉを検査役の元に連れていくまでの間にＩに事情を説明し，Ｂと同内容の説明をするよう指示等することは容易であったなどとし，その他，Ｂの説明には不自然不合理な点があるとして，ＢとＩが後付けで真実ではない説明をしている可能性がある旨主張する。
アしかし，抗告人からＢに対する働きかけがあったとすれば，午後３時頃から同４０分頃までの間に限られるところ，その間に，抗告人において上記のような本件映像に沿った説明を考案するためには，少なくとも本件映像を確認しておく必要があると考えられるが，そもそもこのような短い時間の中で本件映像を確認してこれに沿うような説明を考案することができるかについて疑問がある上，そこまで細工をしたのであれば，上記のとおり本件映像は最も重要な客観的証拠なのであるから，考案されたＢの説明の中に，受付番号に関する話が盛り込まれてしかるべきであり，少なくとも２回目の事情聴取の際にはＢから受付番号に関する話がされてしかるべきであるが，Ｂのいずれの説明中にも受付番号の話は出ておらず，その話が出たのは，２回目の事情聴取時のＩの説明においてである。これらからすると，Ｂが抗告人から働きかけを受けて虚偽の話をしたとは考え難く，ＩがＢの説明内容に合わせて後付けで真実と異なる説明をしたとも考え難いというべきである。
イ相手方は，Ｂが異例な発言をしたのであれば，経験則上，Ｉは議長又は事務局に即座に報告したはずであるのに，Ｉはそのような報告を全く行っておらずＩの説明内容は不自然である旨も主張するが，ＩがＢの質問に対して明確な答えができなかったことからすると，Ｉは，Ｂの発言の趣旨について的確に認識できなかったため，報告を要するほどのものと考えるに至っていなかった可能性が高いから，ＩがＢの発言を議長等に即座に報告する行動に出なかったことをもってＩの説明内容が不自然であるとはいえない。
ウ相手方は，議長が僅差であるとして休憩時間の延長を宣言したことでＢが投票用紙の扱いに不安を感じたのであれば，それからＢが受付を訪れるまでの時間が長すぎると主張する。
しかし，Ｂは，２回目の本件検査役に対する事情聴取において，本件検査役から受付に申し出た理由を聞かれて，「ちょっとすごく気になって，会場をグルグル回って，やはり僅差ということなので」と述べている（乙１２，４８）。いったん投票した投票用紙について，自身の行動からその取扱いに不安が生じたとしても，そのことをあえて正式に抗告人に尋ねるのを躊躇し，あれこれ迷って直ちに行動を起こすには至らず，集計のための休憩時間の終了が近づく中で決意して受付を訪れたというのは十分に合理的であるから，上記程度の時間の経過をもってＢの説明に疑問を差し挟むことはできない。また，相手方は，本件総会の受付があった会場建物の２階を訪れるのに，議場のある３階からではなく，１階から来たのも不自然であると主張するが，上記のとおりＢは会場内をグルグルと歩き回っていたのであるから，その点をもって不自然としてＢの説明に疑問を差し挟むこともできない。
エその他相手方が主張するところを十分検討しても，上記１   の認定事実を左右するには至らない。
３相手方は，本件議案に係る本件総会の決議は，賛成として取り扱うことができない本件株主の議決権行使を賛成として取り扱うことにより成立したものであり，本件株主の議決権行使を賛成として取り扱わなければ本件議案は可決要件を満たさないのであるから，本件総会の上記決議は，決議の方法が法令に違反し，かつ，著しく不公正であるものとして，取り消されるべきである旨主張するので，以下検討する。
⑴株主総会における議決権は，個々の株主に認められた株主全体の意思決定に関わる最も基本的な権利であり，株主による議決権の行使は，株主総会に上程された議案に対する株主全体の意思決定に関わる株主の意見表明である。株主総会における決議の方法については，法律に特別の規定がなく，定款に別段の定めがない限り，議案の賛否について判定できる方法であれば，いかなる方法によるかは総会の円滑な運営の職責を有する議長の合理的裁量に委ねられていると解されるところ，本件総会においては，議長はその裁量権の行使として，当日出席した株主による議決権行使は投票用紙（マークシート方式）による投票の方法によることとし，マークの記入がない投票用紙を提出すると棄権として扱われる等の一定のルールを定めたものである。
ところで，一般に，投票用紙による投票という議決方式は，拍手や挙手といった議決方式と異なり，書面上に各投票者の投票内容を記載し，それを集計して議決結果を得るものとすることにより，予め定められたルールの下で各投票者の投票内容と議決要件の充足の有無を客観的に明確化するとともに，その恣意的な操作を防止し，もって株主意思を正確に反映しつつ議決の公正を確保することをその趣旨とするものであるということができ，特に投票用紙にマークシート方式を採用する場合には，投票者による誤記を極力少なくすることによって，上記の趣旨がより高度に確保されるものとなる。本件株主総会でも，議長は，採決に当たり，正確性を期するためにマークシート方式の投票用紙による投票を行う旨を告げており，上記と同様の趣旨でその議決方法が採用されたものと認められる。このことからすると，議長は，その採用した議決方法の趣旨に沿って各株主の投票内容を判定する責務があるから，各株主の投票内容については，投票用紙の記載・不記載や提出・不提出により客観的に判定することが第一義的に求められるというべきである。


そして，このような本件総会における投票ルールの株主への周知状況の下で，上記１，２の認定によれば，①Ｂは，本件総会当日，その開催に先立ち，本件総会の受付担当者に対し，職務代行通知書を提出しているが，同通知書には，本件株主は本件総会の全議案につき会社原案に賛成の議決権を行使するに当たり代表取締役副社長のＢを職務代行者として派遣する旨の記載があること，②Ｂは，本件株主が本件総会の２日前に抗告人に本件総会の議事の傍聴を希望する旨連絡したにもかかわらず，本件総会当日本件総会に傍聴ではなく出席を選択しているが，これは，株式会社が株主総会の傍聴を認める場合であっても，別室でモニターを見せるだけの対応をしている会社も多く（乙４２），Ｂにおいて，傍聴の場合は本件総会を別室でモニター越しに見ることになると思い，会場で直に議長や役員の受け答えを聞きたかったからであり，Ｂとしては，本件総会において，本件株主は既に取締役会の総意のもと賛否の意見を記した議決権行使書及び委任状を提出していたので，出席しても，議場でのやりとりによって，事前の議決権行使における本件株主の意見を自ら変えるつもりはなかったこと，③そして，Ｂは，本件総会における投票の際，投票用紙を白紙で出せば棄権扱いになる旨の案内を聞くなどしていたが，マークシート方式での投票はこれまで経験がなく，事前の議決権行使をしている株主の場合，議場での投票時に投票用紙をどのように扱えば良いのかは分からなかったことから，本件投票箱を持って投票回収のためＢのもとに来た係員のＩに対し，議決権行使を既に発送しているが，どうしたらいいのかなというニュアンスのことを尋ね，Ｉが明確な回答をできない様子であるのを見て，指で投票用紙の左上角付近に記載された受付番号を指し示しながら，「後で番号とかで突き合わせて分かるから，いいか」などと述べて，未記入の投票用紙をそのまま本件投票箱に入れたこと，④その後，Ｂは，集計結果の発表まで時間がかかっている中，自分が出した投票用紙の取扱いが気になり，同日午後３時４０分頃，受付を訪れたが，その後の本件検査役の事情聴取に際し，上記１認定に係る説明をしたこと，⑤この説明を踏まえて，抗告人は，Ｂによる本件投票は本件株主として本件議案について賛成の意思を表明したものとして取り扱い，集計の結果，議長は，休憩後再開した本件総会において，本件議案を含む全ての議案が可決されたと報告したこと，⑥Ｂが本件投票時から上記④の受付を訪れるまでの間の時間的余裕とビデオ映像（本件映像）からするとその間にＢに対し抗告人によって何らかの働きかけがされたとは認め難いこと，以上の諸事情が認められるところである
そして，これらの諸事情からすると，上記のとおり本件総会で議決権行使の権限を与えられていたＢが本件総会に出席して本件投票を行ったのであるから，委任状記載の本件議案に係る本件株主の賛成の意思は撤回されたものとみざるを得ないが，Ｂは，本件総会当日，本件招集通知を熟読した上，本件株主が取締役会の総意のもと本件議案につき賛成の意見を記載した議決権行使書と委任状が一体となった書面（写し）や職務代行通知書を携えて，受付担当者にこれらを提出し，本件株主から抗告人への事前の連絡に反して本件総会に傍聴ではなく出席したものの，議場でのやり取りでこれらの書面に記載された本件議案を賛成するとの本件株主の意見を変えるつもりはＢ自身にはなく，直接議長や役員の説明を聞きたいというだけの思いでこれに出席した経緯にある
そして，Ｂは，議場において，議長から投票用紙を白紙で出せば棄権扱いになる旨の説明を聞き，投票用紙にもその旨の記載があったものの，事前に議決権を行使している株主の場合，議場での投票時に投票用紙をどのように扱えば良いのかは分からなかったことから，本件投票箱を持って投票回収のためＢのもとに来た係員のＩに対し議決権行使を既に発送しているが，どうしたらいいのかなというニュアンスのことを尋ね，Ｉが明確な回答をできない様子であるのを見て，予め本件株主として全議案に賛成する旨記載された議決権行使書と委任状が一体となった書面を提出していてそれが効力を有しており，これに加えて賛成票を投じれば二重に計上されることになってしまうから，そうならないようにする必要があると自己判断し，指で投票用紙の左上部分に記載された受付番号を指し示しながら，「後で番号とかで突き合わせて分かるから，いいか」などと述べて，投票用紙に何も記入しないまま投票したものである
そして，Ｂは，集計作業中，提出済みの自身の投票の取扱いが気になって受付を訪れ，その後の本件検査役による事情聴取の際に，本件検査役に対し，本件総会に出席したいきさつ，白紙の投票を出す前にＩに事前に議決権行使をしたことなどを説明しているものであり，これらの事情を踏まえて，本件総会の議長は，本件総会において，Ｂによる本件投票は本件株主として本件議案につき賛成の意思を表明したものとして取り扱い，本件議案を含む全ての議案が可決されたものと報告したものである
そして，本件投票時のＢの上記状況は，Ｉの本件検査役に対する供述や本件映像によって明確に裏付けられている
また，上記のとおり，事前に議決権を行使した株主が本件総会に出席した場合に，事前の議決権行使は撤回され，本件総会の議場で改めて意思表示をする必要があることについて，Ｂを含む出席株主共通の理解，認識となっていたと認めることはできないところ，Ｂについても，本件株主の代表取締役副社長等で，上場会社の専務取締役という地位にあるとはいえ，株主総会での詳細なルールは専門家でないと知らないことが多く（乙４２），本件で回収担当者となったＩもＢの質問に明確に回答できなかったのであり，Ｂ本人も議場での議決権行使により賛否が決せられるような株主総会の経験は乏しかったのであるから，上記のように自己判断したことも無理からぬものがあったというべきである
この点，相手方は，本件でＢは，自身の認識が正しいかについて確信が持てないまま，自身の思い込みで投票したに過ぎないと主張しているところ，Ｂにそのような面があることは否定できないものの，上記１認定のとおり，議長が不明な点があれば係の者に尋ねるよう告知し，Ｂは，実際に回収担当者のＩに尋ねたが明確な答えが得られなかったのであり，それでも本件投票用紙の受付番号欄を人差し指で叩き，「後で番号とかで突き合わせて分かるから，いいか」などと述べて，投票の趣旨を明らかにするよう努めたのであるから，Ｂの取った行動を一概に責めることはできない