これに対し、被告は、別件の発信者情報開示請求訴訟の判決において指摘されている事情が本件調査の信用性を疑わせる根拠になる旨主張しているものの、これらの判決における指摘は、本件調査の信用性を左右するものではない。すなわち、①発信者においては、身に覚えがない旨虚偽回答をする動機がある上、インターネット上の掲示板においても意見照会に対して具体的拒否事由を捏造して回答することが推奨されているから、たとえ身に覚えがない旨の具体的回答があったとしても本件システムの正確性を疑わせる事情とはいえない。また、②通信自体が存在しない調査結果については、ＩＳＰのログ記録の欠落や不正確さ、セッション情報の更新遅延、ＩＰアドレスのリース・サブリース等の原因が考えられるし、技術仕様上契約者に割り当てていない送信元ポート番号が示されていた点は、当時のシステムにおいて、他のピアからの接続リクエストも受け付けており、これについては送信元ポート番号が分からないためにデータベース上では、送信元ポート番号としては、暫定的に０か１として記録されていたことによるものである。
さらに、本件各発信者においても、照会に対して虚偽回答をする動機があるから、全く身に覚えがない旨の回答（乙１）をもって本件調査の信用性を疑わせる事情とはいえない。
以上によれば、本件調査について信用性を疑わせる事情は存在しない。⑶本件各発信者がファイルのアップロードをしていない可能性について被告は、本件各発信者が本件動画のファイルをアップロードしていない可能性があると主張している。確かに、ＢｉｔＴоｒｒｅｎｔにおいてダウンロードした後に、当該動画を共有状態から解除設定した場合にはアップロードされた状態にはならないものの、上記場合には、そもそも本件ソフトウェアにおいて検出できないことになるから、被告の主張は失当である。⑷ピースのみであっても送信可能化権侵害が認められることＢｉｔＴоｒｒｅｎｔで動画をダウンロードする目的は、動画の閲覧であることから、再生不能なピースのみを保持している状態は考え難い。また、ピースについても、少なくとも１パーセントの保有率であれば、動画の一部を再生することができる（甲１６）。したがって、本件各発信者は、原告の送信可能化権を侵害している蓋然性が高い。また、本件は、ＢｉｔＴоｒｒｅｎｔ利用者間でピースを融通し合い共同で送信可能化権侵害を行うという不法行為類型である以上、電子データの一部のみの保有であっても、電子データ全体についての共同不法行為が成立する。
（被告の主張）
⑴    本件調査の信用性について
本件ソフトウェアについては、別件の発信者情報開示請求訴訟において、①プロバイダによる意見照会に対して発信行為を否定する契約者が相当程度多い、②本件ソフトウェアの正確性を裏付ける証拠として提出された報告書は、本来検出されるべきではない通信が検出されたり又はそもそも存在しない通信が記録されたりする可能性がなかったことまで示すものではないとして、請求棄却が言い渡されたものや、③本件ソフトウェアの調査結果には、通信自体が存在しないものや技術仕様上契約者に割り当てていない送信元ポート番号が示されたものが相当数含まれており、その理由について原告から合理的な理由が説明されていないとして、請求棄却が言い渡されたものがある。本件調査においても、これらの裁判例において信用性が否定されたソフトウェアと同一の本件ソフトウェアが使用されているのであるから、その正確性には大きな疑義がある。
これに対し、原告は同一性確認試験（甲６）により本件ソフトウェアの正確性が証明されている旨主張するが、同実験はごく短時間のうちに、他に流通していないと思われる試験ファイルについて、極めて少ない台数のコンピューターのみで共有を試みたものにすぎず、ＢｉｔＴоｒｒｅｎｔに接続して反復継続して動作させたものではないことからすると、本件調査によって本来検出すべきではない通信が検出された可能性を排斥できるものではない。また、被告による本件各発信者への意見照会に対しては、７名が発信者ではないと回答しており、その回答内容は、相当に具体的かつ説得的で信用できることからすると、このことも、本件調査で発信者ではない者による通信が検出されたことを相当程度うかがわせるといえる。
⑵本件調査を前提としても、送信可能化権侵害が認められないこと万が一原告の主張のとおり、Ｈａｎｄｓｈａｋｅを行ったピアが本件動画に係る電子データをダウンロードしていたとしても、他のピアにアップロードする直前に当該ピアの端末がオフラインになれば当該ピアから本件動画のアップロードは行われないはずである。また、ダウンロードだけを行うピアが存在する可能性があるから、本件各発信者が本件動画の電子データのアップロードを行ったかどうかは明らかではない。したがって、仮に本件調査が正確なものであるとしても、送信可能化権侵害が発生しているということはできない。⑶ピースのみでは送信可能化権侵害が認められないことＢｉｔＴоｒｒｅｎｔにおいては、電子データを保有しているピアが、ダウンロードを希望するピアに対して、ピースのみを送信することが前提となっているが、一つのピースのみではダウンロード側のピアにおいて動画を再生することはできない。このような再生できないファイルは著作物ともいえず、本件動画の一部であるともいえない。
これに対し、原告は、少なくとも１パーセントのファイル保持率で８秒間の動画を再生できる旨主張するが、本件調査におけるＨａｎｄｓｈａｋｅ時点で本件各発信者が本件動画の電子データをどの程度保有していたのか具体的な立証をしていない。
したがって、本件各発信者によって本件動画に係るファイルが送信可能な状態に置かれたことが明らかとはいえない。
２争点２（Ｈａｎｄｓｈａｋｅに係る発信者情報が「権利の侵害に係る発信者情報」に該当するか否か）について
（原告の主張）


別紙動画目録記載の各発信時刻は、本件調査において、トラッカーサーバーからＩＰアドレス等が記載されたリストが返信された後、実際に、本件ソフトウェアが当該リストに載っていた各ユーザーに接続をして、各ユーザーとＨａｎｄｓｈａｋｅを行った日時を指すものである。このことは、本件各発信者が、遅くとも別紙動画目録記載の各発信時刻までに、本件動画に係るファイルの全部又は一部を取得して端末に保存し、かつ、これと同時に、ＢｉｔＴоｒｒｅｎｔのネットワークを介して他のピアからの要求に応じて当該ファイルをアップロードできる状態にしていたことを示すものである。そうすると、いわば尿鑑定で覚醒剤反応が出たことから覚醒剤の使用を推認するのと同様に、各発信時刻における発信者情報が、「権利の侵害に係る発信者情報」に該当する。仮に上記主張が認められないとしても、被害者救済の見地から、①侵害情報のデータ容量が大きく、かつ、②侵害者の数が膨大であり、③容易に当該侵害情報の更なる拡散が現実的具体的に予見され、④また、被侵害利益の程度が大きく、⑤その為、侵害情報そのものの流通の確認を都度開示請求者に要求することが困難である場合には、⑥侵害情報に関連する情報に限定して発信者情報開示請求を認めるべきである。
（被告の主張）
Ｈａｎｄｓｈａｋｅは応答確認にすぎないから、同発信時刻において送信可能化権の侵害になり得る行為は行われておらず、Ｈａｎｄｓｈａｋｅに係る発信者情報は「権利の侵害に係る発信者情報」に該当しない。これに対し、原告は、一定の事情がある場合には被害者救済の見地から発信者情報開示請求が認められるべきであると主張しているが、独自の見解である。
第４当裁判所の判断
１争点１（権利侵害の明白性）について
⑴認定事実
前提事実、後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
ア本件調査の内容（甲４、５）
本件調査会社は、本件調査会社が開発した「著作権侵害検出システム」（本件ソフトウェア）を使用して、本件調査を実施したところ、本件ソフトウェアは、トラッカーサイトから、本件動画を侵害する動画ファイルに係るハッシュ値を取得し、これを登録した。そして、本件ソフトウェアは、上記動画ファイルを送受信するために、トラッカーサイトに公開されているトレントファイルを取得した後、トラッカーサーバーに対してダウンロードリクエストを送信したところ、トラッカーサーバーから上記動画ファイルをダウンロードできるピアの一覧が返答された。
その後、本件ソフトウェアは、上記一覧に掲載されている各ピアに接続して、別紙動画目録記載の各発信時刻において、各ピアとの間で、各ピアが応答することの確認を行った（Ｈａｎｄｓｈａｋｅ）。
イ本件調査の信用性
本件調査会社代表者の陳述書（甲１４）
本件調査会社の代表取締役は、陳述書において、本件ソフトウェアについて別件の訴訟で示された疑義に対して、インターネットサービスプロバイダ（以下「ＩＳＰ」という。）が該当する通信がないと主張していることについては、①ＩＳＰのログ記録の欠落や不正確さ、②セッション情報の更新遅延、③ＩＰアドレスのリース・サブリース等の原因をもって説明することができる旨述べている。また、技術仕様上契約者に割り当てていない送信元ポート番号が示されていた点については、当時のシステムにおいて、他のピアからの接続リクエストについて送信元ポート番号が分からないために、データベース上では送信元ポート番号を０か１として記録されていたためであると述べている。
同一性確認実験（甲６）
本件ソフトウェアについて、原告代理人事務所の事務員が同一性確認試験を行った。同試験においては、ＢｉｔＴоｒｒｅｎｔネットワーク上において試験用ファイルの交換を行っているクライアントのＩＰアドレスと、本件ソフトウェアが試験用ファイルの交換を行っていると検知したＩＰアドレスが、同一であることが確認された。
意見照会の回答（乙１）
被告が本件各発信者に対して行った意見照会に対して、「全く身に覚えがありません。指摘されている作品名にも全く心当たりがなく、パソコンの中も探してみたのですが見つけることができませんでした。」との回答がなされた。
インターネット掲示板における書き込み（甲１３−１、１３−２）インターネット掲示板である「５ちゃんねる」においては、プロバイダからの意見照会がされた場合には、発信者ではない旨の回答をするべきことや、具体的な解答例が複数書き込まれている。
⑵権利侵害の明白性
原告は、ピアが少なくとも本件動画のファイルの１％を保有していた場合には、これを再生できることが確認されている旨主張して、本件各発信者は、原告の送信可能化権を侵害している蓋然性が高い旨主張する（原告準備書面（４）１頁参照）。
しかしながら、原告は、当裁判所による再度の釈明にかかわらず、本件各発信者が１％以上のピースを現に保有していた事実を立証することができない旨主張するに至ったのであるから（第１回弁論準備手続調書参照）、仮に本件各発信者が本件動画のファイルを保有していたとしても、原告は、これが再生可能であることを立証するに足りない。そうすると、原告の主張は、そもそも送信可能化権侵害をいうに足りず、その前提を欠くものとして、失当というほかない。
のみならず、送信可能化権侵害とは、大要、著作権法２条１項９号の５イにいう情報記録入力型と、同ロにいう装置接続型に区分されるところ、前記認定事実によれば、原告主張に係るＨａｎｄｓｈａｋｅに係る通信は、単にピアの応答を確認するものにすぎないのであるから、本件動画に係るデータをダウンロード又はアップロードする通信（情報記録入力型）でもなく、侵害情報に係るトラッカーへの最初の通知に係る通信（装置接続型）でもない。そうすると、原告主張に係る上記通信は、侵害情報の流通によって直接的に権利侵害をもたらすものとはいえず、その情報の開示を請求することはできない。


令和３年１月２１日判決言渡
令和元年（行ケ）第１０１４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年１１月１１日
判              決
原            告            Ｘ被            告            特許庁   長官同指定代理人             金      澤      俊    郎
渡    邊    豊    英
関    口    哲    生
北    村    英    隆
石    塚    利    恵
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１８－１４９３７号事件について令和元年９月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２８年４月２７日，名称を「地熱発電等温泉システム」とする発明につき，特許出願（特願２０１６－８９５３７。以下「本願」という。）をした（甲４，乙７）。
原告は，平成２９年５月２９日付けで拒絶理由通知（甲５）を受けたため，その指定期間内の同年８月２１日に，特許請求の範囲の請求項１について手続補正（以下「第１次補正」という。）をした（甲７，乙８）。原告は，同年１２月４日付けで拒絶理由通知（甲８）を受け，平成３０年３月８日に特許請求の範囲の請求項１及び２並びに発明の名称について手続補正（以下「第２次補正」という。）をした（甲１０，乙９）が，同年７月１３日付け（発送日：同月２４日）で，第２次補正の却下決定（乙１０）とともに拒絶査定（甲１１）を受けた。
(2)原告は，平成３０年１０月２４日，拒絶査定不服審判を請求する（甲１２）とともに，同日付けで，特許請求の範囲の請求項１及び発明の名称について手続補正（以下「第３次補正」という。）をした（甲１３）。特許庁は令和元年９月２４日，第３次補正を却下した上で，上記審判請求（不服２０１８―１４９３７号事件）につき，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１０月１６日，原告に送達された。
(3)原告は，令和元年１０月３０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本願における第１次補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，第１次補正後の請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。
【請求項１】
我国地熱エネルギ活用の地熱発電を促進するため，地熱発電発電反対を抑止する目的のため，第一に地熱発電用の井戸を掘らないこと，第二に既存の温泉の源泉からのお湯で発電すること，第三に発電により源泉の温度を下げ，第四に入浴に適する温度に下げた温泉を温泉業者に提供し，第五に温泉業者の源泉低温化のコストを不用にしてメリットを与えるという五つの組み合わせの方法により温泉業界の地熱発電反対を抑止し，地熱発電を促進し，我国地熱エネルギ活用を増大し得ることを特徴とする我国地熱発電促進方法。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由の要旨（本件訴訟における原告の主張と関連するもの）は，本願の優先日前に頒布された刊行物である特開２０１３－１３３７０５号公報（甲１。以下「引用文献」という。）に記載された発明を本願発明との対比のために整理すると，引用文献には後記(2)の発明（以下「引用発明」という。）が記載されており，本願発明は，引用発明と一致し相違点はなく，したがって，特許法２９条１項３号に該当し，同項本文の規定により特許を受けることができないから，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶をすべきものであるというものである。(2)本件審決が認定した引用発明は，次のとおりである。地熱発電の普及が実現されるため，源泉の権利者への不具合を生じさせず熱水蒸気発電装置１を設置するモチベーションを高くするため，温泉利用設備３０用の源泉を吸い上げる機構に熱水蒸気発電装置１を接続するだけで，自らが使用する電力をまかなうことができ，発電に使用した熱水を，本来の温泉水としても利用でき，温泉利用設備３０の所有者にとっても利益になり，源泉の権利者への不具合を生じさせず温泉利用設備３０の所有者にとって熱水蒸気発電装置１を設置するモチベーションを高くし，熱水蒸気発電装置１の普及を進みやすくする，地熱発電の普及が実現される方法。
４取消事由
本願発明の新規性の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)本願発明と引用発明の相違点の認定に誤りがあることについてア(ア)本願発明は，地熱発電用に新たに井戸を掘らないという点において顕著な特徴を有する。
(イ)しかし，引用文献には，本願発明の「新たに井戸を掘らない」という発想も，具体的な記載も全くない。
(ウ)以上によれば，本願発明では地熱発電用の井戸を掘らないのに対し，引用発明では地熱発電用の井戸を掘らない大前提を欠くという相違点がある。
この相違点を看過した本件審決には誤りがある。
イ(ア)現在の温泉システムでは，温泉のお湯を人が入れる温度にするために，「冷却装置６として湯の中に冷体を浸けて温度を下げたり，枝の沢山ある笹竹１３の上まで熱湯をパイプ１２で導き笹竹１３に降り注ぐと，枝を垂れ落ちる１４間に温度が下がり，溜温１５の温度は４２℃程度の人が入れる温度になるので，これをパイプ１６を通じて温泉部７に導く」といった手間のかかる方法をとっていた。
本願発明は，第１次補正後の請求項１の構成を有することにより，「温泉の源泉からのお湯の熱で発電し，これにより源泉の温度を下げ温泉に適する温度に下げる」（【０００４】），「このような一連の動作の中で，タービン２５からの蒸気は復水器２９に入り，配管３０を介してガス発生部２１に液体状２２で戻され循環して使用される。配管１８から出射された熱水はガス発生部２１を加熱するので温度が下がり４２℃程度となり，人が浸かれる温度まで下がるので，温泉７として利用することができる。」（【００１１】）ものであり，源泉を入浴に適する温度にするために従来のような手間の掛かる方法を取る必要がなくなるという顕著な効果を達成する。
(イ)これに対し，引用発明は，発電の際に源泉の温度を下げるものではない。


ａ引用発明において，混合熱水タービン３が，地中からの混合熱水の噴射圧力によって発電を行い（【００６６】），水蒸気タービン４が，水蒸気の移動によって発電を行うが（【００７６】），混合熱水タービン３も，水蒸気タービン４も，発電により源泉の温度を下げるものではない。
被告は，タービンにおいて，熱水と水蒸気が混合した混合熱水は断熱膨張（外部から蒸気を加熱することもなく，また外部へ熱が逃げることもなく膨張すること。）し，気体が断熱膨張するときに気体の温度が下がることは技術常識であるから，混合熱水タービン３や，水蒸気タービン４が源泉の温度を下げるものであると主張する。しかし，「タービン」とは各種の流体の持っているエネルギーを有用な機械的動力に変換する回転式の原動機の総称であり，水車等も含まれ（甲１４），流体の流れがあればそれによってローター等を回転させることができるから，タービンにおいて断熱膨張が必須であるとはいえず，また，引用文献には断熱膨張という記載はない。
ｂ引用文献には，冷水循環路１１を備える復水器１０が記載されているが，復水器１０は，水蒸気を液化させるためだけのもので，源泉の温度を下げるものではない。水蒸気の液化は，水蒸気の潜熱を奪うことによる気体から液体への状態変化を意味するのであり，温度低下の意味は含まない。「冷却水によって，水蒸気を凝縮して，熱水を得る。この熱水は，温度が高いことを要件とするのではなく，水蒸気が凝縮して生じる液体である。すなわち，復水器１０で得られる熱水は，温度条件で定義されるものではない。」（【０１２０】）との引用文献の記載からも，引用発明における復水器が源泉の温度を下げるものではないことは明らかである。
被告は，引用文献に示される復水器１０が水蒸気を液化させるためだけのものであり，更に冷却されるものではないとしても，引用文献には「復水器１０の内部は，真空に近い圧力にまで低下する。」（【００９９】）との記載があるところ，引用発明における「真空に近い圧力」が，復水器の圧力として普通とされる「真空７１０～７３０ｍｍＨｇ程度」（乙６）であれば，水の飽和蒸気圧からみて，水蒸気の凝縮温度は約４０℃ないし約３０℃であるといえる（乙５）と主張する。しかし，飽和水蒸気圧は，閉鎖空間に閉じ込めた水蒸気が平衡状態になった際の圧力を示すものであるところ，引用発明において，水蒸気と熱水が平衡状態に達するまで復水器１０に閉じ込めておく構成になっていることは立証されておらず，かえって，引用文献の「水蒸気タービン４は，回転に使用した水蒸気を，蒸気管路９に出力する。蒸気管路８は，水蒸気タービン４から，復水器１０に接続している。」（【０１０９】）との記載からすれば，引用文献では，水蒸気は次々に連続的に復水器１０に流入する構成であると考えるべきであり，さらに，引用文献の図３のように，復水器１０の下に貯留容器１２が配置される位置関係からすれば，復水器１０で凝縮した熱水は順次連続的に貯留容器１２に送られる構成であるとみるべきであり，そのような非平衡系の復水器に乙第５号証記載のデータを適用することはできない。引用発明における復水器の圧力が被告の主張する「真空７１０～７３０ｍｍＨｇ程度」であったとしても，水蒸気の凝縮温度が約４０℃ないし約３０℃であるとはいえない。
(ウ)以上によれば，本願発明では発電により源泉の温度を下げるのに対し，引用発明では発電により源泉の温度を下げるわけではないという相違点がある。
この相違点を看過した本件審決には誤りがある。
ウ(ア)仮に，被告提出の文献（乙１，２）により引用文献のタービンの混合熱水の温度が下がることが証明できるとしても，どの程度の温度まで下がるかを証明するものではなく，まして，本願発明のように「入浴に適する温度」であることを証明するものではない。引用発明での水蒸気の凝縮温度が約４０℃ないし約３０℃であると認められないことは，前記イ(イ)ｂのとおりである。
(イ)したがって，本願発明では入浴に適する温度に下げた温泉を温泉業者に提供するのに対し，引用発明では，温泉を入浴に適する温度に下げないという相違点がある。
この相違点を看過した本件審決には誤りがある。
エ(ア)引用発明は，本願発明の「第一に地熱発電用の井戸を掘らないこと，」，「第三に発電により源泉の温度を下げ，第四に入浴に適する温度に下げた温泉を温泉業者に提供し，」との構成を有しないから，本願発明の「第一に地熱発電用の井戸を掘らないこと，第二に既存の温泉の源泉からのお湯で発電すること，第三に発電により源泉の温度を下げ，第四に入浴に適する温度に下げた温泉を温泉業者に提供し，第五に温泉業者の源泉低温化のコストを不用にしてメリットを与えるという五つの組み合わせ」に相当する事項を有していない。
(イ)したがって，本願発明では，「五つの組み合わせの方法」を有しているのに，引用発明はこのような構成を有していないという相違点がある。
この相違点を看過した本件審決には誤りがある。
(2)小括
前記(1)のとおり，引用発明と本願発明には相違点があるが，本件審決は，これを看過している。
そうすると，本願発明が特許法２９条１項３号に該当し，新規性を欠くとした本件審決の判断は誤りである。
２被告の主張
(1)本願発明と引用発明の相違点の認定に誤りがないことについてア本願発明の「我国地熱エネルギ活用の地熱発電を促進するため」について引用文献の「日本は，火山列島であり，国内には多数の温泉地や熱水地がある。加えて，外国の温泉地と異なり，日本の温泉地は観光や湯治場などとしての地域開発が行われており，交通インフラ，住居インフラなどが整っていることが多い。温泉地では，当然ながら多くの温水，熱水などが存在しており，多くの湯気がそこかしこから昇っている状況を目の当たりにできる。日本においては，これらの熱源を無駄にしている問題がある。温水，熱水，熱水蒸気は，発電には十分な熱源であり，発電に用いないことは，資源の無駄といえる。」（【０００９】）という記載から，引用発明は，日本の温泉地の熱源を活用する地熱発電に関するものであるといえる。
そして，引用文献の「また，装置が大型とならず，発電に使用した熱水を温泉として再利用できることで，源泉の規模や温泉権利者の規模などにフレキシブルに対応した熱水蒸気発電装置が実現できる。結果として，種々の規制や権利処理に関らず，地熱発電の普及が実現される。」（【００２３】）という記載から，引用発明は，温泉の熱水を利用した地熱発電の普及に関するものであるといえる。


したがって，引用発明の「地熱発電の普及が実現されるため」は，日本の地熱エネルギを利用する地熱発電の普及を促進するためであるから，本願発明の「我国地熱エネルギ活用の地熱発電を促進するため」に相当する。イ本願発明の「地熱発電発電反対を抑止する目的のため」について引用文献の「（１）温泉取得権利者の利便を損なわないこと。」（【００１８】），「温泉地においても，源泉の権利者への不具合を生じさせないで，熱水蒸気発電装置１が設置される。」（【０１５２】）という記載から，引用発明は温泉権利者への不具合を生じさせないものであるといえる。
また，引用文献の「発電に使用した熱水を，本来の温泉水としても利用できるので，温泉利用設備３０の所有者にとっても，熱水蒸気発電装置１を設置するモチベーションが高くなる。」（【０１５３】）という記載及び「いずれの場合であっても，温泉利用設備３０にとっては，熱水蒸気発電装置１を設置する高いモチベーションを有することになる。」（【０１５５】）という記載から，引用発明は，温泉利用設備３０の所有者が熱水蒸気発電装置１を設置するモチベーションを高くするものであるといえる。
このように，温泉権利者への不具合を生じさせず，熱水蒸気発電装置１を設置するモチベーションを高くすることは，源泉の権利者にとってデメリットをなくしメリットを与えることであるから，これにより地熱発電反対が当然に抑止されることになる。
したがって，引用発明の「源泉の権利者への不具合を生じさせず熱水蒸気発電装置１を設置するモチベーションを高くするため」は，本願発明の「地熱発電発電反対を抑止する目的のため」に相当する。ウ本願発明の「第一に地熱発電用の井戸を掘らないこと，第二に既存の温
泉の源泉からのお湯で発電すること」について
引用文献の「源泉４０の権利者である温泉利用設備３０は，温泉入浴に用いるために，源泉４０を利用している状態であり，源泉を吸い上げる機構を既に設置済みである。この機構に熱水蒸気発電装置１を接続するだけで，自らが使用する電力をまかなうことができる。」（【０１５３】）という記載から分かるように，引用発明においては，源泉を吸い上げる機構を既に設置済みであるから，地熱発電専用の井戸を掘る必要がなく，温泉利用設備３０用の源泉を吸い上げる機構に熱水蒸気発電装置１を接続するだけで，源泉からのお湯で発電することができる。
したがって，引用発明の「温泉利用設備３０用の源泉を吸い上げる機構に熱水蒸気発電装置１を接続するだけで，自らが使用する電力をまかなうことができ」は，本願発明の「第一に地熱発電用の井戸を掘らないこと，第二に既存の温泉の源泉からのお湯で発電すること」に相当する。エ本願発明の「第三に発電により源泉の温度を下げ，第四に入浴に適する
温度に下げた温泉を温泉業者に提供し」について
(ア)引用文献の「熱水蒸気発電装置１Ａは，源泉４０Ａから吸い上げた混合熱水を，タービンを回転させる圧力として利用するだけであるので，熱水そのものを消費することはない。温水還流路６Ａは，凝縮した水蒸気を含む温水を，温泉水として，温泉利用設備３０Ａに還流できる（送出できる）。温水還流路６Ａから還流される温水は，温泉水としての変質はしていない。このため，温泉利用設備３０Ａにおいては，通常の温泉水と同様に利用が可能である。もちろん，衛生管理や衛生処理などの付加的な処理は，温泉利用設備３０Ａにおいて行われれば良い。」（【０１５０】）という記載から，引用発明は，混合熱水を，タービンを回転する圧力として利用するものであるといえる。
そして，タービンにおいて，熱水と水蒸気が混合した混合熱水は断熱膨張するところ，気体が断熱膨張するときに気体の温度が下がることは技術常識である（乙１，２）。
また，前記「温水還流路６Ａは，凝縮した水蒸気を含む温水を，温泉水として，温泉利用設備３０Ａに還流できる（送出できる）。」（【０１５０】）という記載から，温度が低下した温水を，即ち，発電に使用した熱水を，温泉水として温泉業者に提供することも記載されているといえる。そして，温泉利用設備において，通常，温泉水は専ら浴用に利用されるものであり，「このため，温泉利用設備３０Ａにおいては，通常の温泉水と同様に利用が可能である。」（【０１５０】）という記載から，温泉利用設備３０Ａにおいては，入浴に適した温度も含む温泉水が提供されると理解される。
したがって，引用発明の「発電に使用した熱水を，本来の温泉水としても利用でき」は，本願発明の「第三に発電により源泉の温度を下げ，第四に入浴に適する温度に下げた温泉を温泉業者に提供し」に相当する。(イ)原告は，引用発明にいう「水蒸気の液化」が温度低下の意味でないことは明らかであると主張するが，引用文献に「冷水循環路１１による水蒸気の急激な冷却によって，水蒸気が復水器１０で液化する」（【００９９】）と記載されるように，引用文献に示される熱水蒸気発電装置１の復水器１０は，内部で水蒸気が急激に冷却されるように構成されたものであるから，復水器内の水蒸気は液化されるだけでなく，さらに冷却されるものであるといえる。
また，仮に，原告が主張するように，引用文献に示される復水器１０は，水蒸気を液化させるためだけのものであり，更に冷却されるものではないとしても，引用文献の「復水器１０の内部は，真空に近い圧力にまで低下する。」（【００９９】）との記載から，以下のとおり，そのときの凝縮温度は，１００℃よりも低い温度であることは明らかである。水の沸点（水の蒸気圧が外圧（周囲の圧力）と等しくなる点）は，１気圧においては１００℃であるが，外圧（周囲の圧力）が低くなるほど低い温度になり（低い温度で沸騰する。），水の飽和蒸気圧は３０℃において０．０４１８６ａｔｍ（気圧），４０℃において０．０７２８気圧，５０℃において０．１２１７気圧，６０℃において０．１９６６気圧，１００℃において１気圧である（乙５）。


前記のように，引用発明においては，復水器の内部は「真空に近い圧力」であるから，水蒸気が凝縮する温度は１００℃よりも低い温度であり，例えば「真空に近い圧力」が０．０４１８６気圧であれば，復水器の内部の水蒸気は３０℃で凝縮し，０．０７２８気圧であれば，復水器の内部の水蒸気は４０℃で凝縮し，０．１２１７気圧であれば，復水器の内部の水蒸気は５０℃で凝縮し，０．１９６６気圧であれば，復水器の内部の水蒸気は６０℃で凝縮する。復水器の圧力は，真空７１０ｍｍＨｇ（大気圧よりも７１０ｍｍＨｇ低い圧力という意味。０．０６５７８気圧相当）ないし真空７３０ｍｍＨｇ（０．０３９４７気圧相当）程度にされるのが普通であるとされているところ（乙６），０．０６５７８気圧は４０℃のときの飽和蒸気圧（０．０７２８気圧）に近く，０．０３９４７気圧は３０℃のときの飽和蒸気圧（０．０４１８６気圧）に近いから，引用発明における「真空に近い圧力」が復水器の圧力として普通とされる「真空７１０～７３０ｍｍＨｇ程度」であれば，水蒸気の凝縮温度は，約４０℃ないし約３０℃であるといえる。したがって，引用発明における「水蒸気の液化」は，温度低下の意味をも表すものであるから，原告の主張は理由がない。
オ本願発明の「第五に温泉業者の源泉低温化のコストを不用にしてメリッ
トを与える」ことについて
前記エのとおり，引用発明において，源泉の温度は発電により低下するから，温泉業者の源泉低温化のコストは不要になるといえる。また，前記イのとおり，引用発明において，熱水蒸気発電装置１Ｂで発電された電力を温泉利用設備３０Ｂで使用することができ，「場合によっては売電も可能である。」（【０１５３】）から，温泉業者にメリットを与えることができる。
したがって，引用発明の「温泉利用設備３０の所有者にとっても利益になり」は，本願発明の「第五に温泉業者の源泉低温化のコストを不用にしてメリットを与える」に相当する。
カ本願発明の「五つの組み合わせ」について
前記ウないしオのとおり，引用発明の「温泉利用設備３０用の源泉を吸い上げる機構に熱水蒸気発電装置１を接続するだけで，自らが使用する電力をまかなうことができ」は，本願発明の「第一に地熱発電用の井戸を掘らないこと，第二に既存の温泉の源泉からのお湯で発電すること」に相当し，引用発明の「発電に使用した熱水を，本来の温泉水としても利用でき」は，本願発明の「第三に発電により源泉の温度を下げ，第四に入浴に適する温度に下げた温泉を温泉業者に提供し」に相当し，引用発明の「温泉利用設備３０の所有者にとっても利益になり」は，本願発明の「第五に温泉業者の源泉低温化のコストを不用にしてメリットを与える」に相当するから，引用発明は，本願発明の「五つの組み合わせ」に相当する事項を備えているといえる。
キ本願発明の「温泉業界の地熱発電反対を抑止し，地熱発電を促進し，我
国地熱エネルギ活用を増大し得ること」について
前記イと同様に，引用発明の「源泉の権利者への不具合を生じさせず温泉利用設備３０の所有者にとって熱水蒸気発電装置１を設置するモチベーションを高くし」は，本願発明の「温泉業界の地熱発電反対を抑止し」に相当する。
また，前記アと同様に，引用発明の「熱水蒸気発電装置１の普及を進みやすくする，地熱発電の普及が実現される方法」は，本願発明の「我国地熱エネルギ活用を増大し得る」「我国地熱発電促進方法」に相当する。
(2)小括
前記(1)のとおり，引用発明と本願発明には相違点はない。したがって，本願発明が特許法２９条１項３号に該当し，新規性を欠くとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１明細書の記載事項について
(1)本願の願書に添付した明細書及び図面（以下「本願明細書等」という。甲４，乙７）には，別紙１のような記載がある。
⑵前記⑴の記載事項によれば，本願明細書等には，次のような開示があることが認められる。
日本には火山が１１０箇所あり，世界の１割を占め，しかも地熱源が都会に近いという世界でも稀な地熱発電最適国であるが，温泉業界が源が減ることを心配して，地熱発電に反対してきた（【０００３】）。「本発明」は上記課題を解決するためにされたもので，地熱発電用の井戸を掘らず，温泉の源泉からのお湯の熱で発電し，これにより源泉の温度を下げ温泉に適する温度に下げるという構成を採用した（【０００４】）。「本発明」により，地熱用の井戸を新たに掘削する必要がないのでローコストで発電でき，源泉の冷却をタダ又は利益を得てできる上，源泉も減らないので地熱発電に反対している温泉業者が反対しないどころか喜んで協力し，したがって，我が国の地熱エネルギをフルに有効利用して源泉エネルギを得ることができ一石四鳥の大きな効果がある（【０００５】）。
２引用発明について
(1)引用文献の記載事項について
引用文献（甲１）には，別紙２のような記載がある。
(2)前記(1)によれば，引用文献には，次のような開示があることが認められる。
ア現在の我が国では，再生可能エネルギーによる発電装置の普及が急務である（【０１３９】）。
火山列島である日本には多数の温泉地があり，温泉地に多く存在する温水，熱水，熱水蒸気を熱源として発電に用いないことは，資源の無駄といえる（【０００９】）。
イ従来技術における地熱発電装置は，温泉地などで地中から抽出した熱水を，気体である水蒸気と液体である熱水とに分離して，水蒸気を用いてタービンを回して発電を行なうもので，分離された液体は，地中に還元されるだけであり，有効活用されていないし，大型のものとして設置されなければコスト対効果によってメリットが生じないところ（【００１４】），温泉地では，大型の地熱発電装置を設置することは，温泉として利用する利用者との間の利害調整が難しいことから，熱水取得の権利処理などの問題もあり困難である（【００１５】）。
このような状況において，温泉地において，次の①～④の条件を満たす地熱発電装置が求められていたことから，「本発明」は，これらの条件を満たしつつ，十分な発電を実現できる熱水蒸気発電装置を提供することを目的としている（【００１７】～【００１９】）。
①温泉取得権利者の利便を損なわないこと。
②大規模な施工や大規模な投資を必要とせず，設置場所に応じたフレキシブルな規模の設置が可能であること。
③得られる熱水が，発電のみならず温泉入浴やその他の用途にも流用できること。


④コスト対効果の高い発電を実現できること。
ウ上記のような課題に鑑み，「本発明」の熱水蒸気発電装置は，源泉からの熱水であって熱水と水蒸気が混合した混合熱水を供給する混合熱水管路と，混合熱水によって回転する混合熱水タービンと，混合熱水タービンを経由して得られる水蒸気によって回転する水蒸気タービンと，混合熱水タービンおよび水蒸気タービンの少なくとも一方の回転によって電力を生じさせるローターと，混合熱水タービンおよび水蒸気タービンの少なくとも一方を経由した熱水および水蒸気の少なくとも一方を，温水として還流させる温水還流路と，を備える（【００２０】）。
エしたがって，「本発明」の熱水蒸気発電装置は小型とできるので，既に温泉用として使用されている源泉にも設置が容易であり（【００２１】），源泉の循環路の途中に設置するだけで，発電と温泉との両方に利用できるため，温泉利用権利者の利便性を損なうことも無く（【００２２】），また，装置が大型とならず，発電に使用した熱水を温泉として再利用できることで，源泉の規模や温泉権利者の規模などにフレキシブルに対応した熱水蒸気発電装置が実現できる結果，種々の規制や権利処理に関らず，地熱発電の普及が実現される（【００２３】）。
オ「実施の形態１」（【００６４】～【０１３９】，図２，図３）における「熱水蒸気発電装置１」は，地中の源泉に最終的に接続された「混合熱水管路２」から供給される「熱水と水蒸気からなる混合熱水」により「混合熱水タービン３」を，混合熱水に含まれる「水蒸気」により「水蒸気タービン４」を回転させることで発電し，「温水還流路６」は，少なくともいずれか一方のタービンを経由し，発電に使用された熱水及び水蒸気を「温水」として還流させるので，発電によって使用された混合熱水は，再び温泉設備などの用途に有効活用される。
気液分離やフラッシャーを必要としないので，小型化・低コスト化を実現でき，使用後の熱水や温水（水蒸気を凝縮して得られる温水も含む）を還流して再利用できるので，温泉の利権などの問題を生じさせにくい。これらが合わさって，従来技術の大掛かりな地熱発電と異なり，普及が容易となる（【０１３９】）。
カ「実施の形態２」（【０１４３】～【０１５６】，図４）は，源泉の権利者である温泉利用設備に入浴用の温泉として源泉４０Ａ，４０Ｂが利用されている状態であり（【０１４６】），既に設置済みの源泉を吸い上げる機構に「実施の形態１」における熱水蒸気発電装置１を接続するだけで，自らが使用する電力をまかなうことができ，温泉地においても，源泉の権利者への不具合を生じさせないで，熱水蒸気発電装置１が設置される（【０１５２】）。場合によっては売電も可能である。その上で，発電に使用した熱水を，本来の温泉水としても利用できるので，温泉利用設備３０Ａ，３０Ｂの所有者にとっても利益になるとともに，熱水蒸気発電装置１を設置するモチベーションが高くなり（【０１５３】），熱水蒸気発電装置１の普及が進みやすくなる（【０１５５】）。
(3)引用発明の認定
(2)に認定したところによれば，引用文献から，本件審決が認定したとおりの引用発明を認定することができる。
３取消事由（本願発明の新規性の判断の誤り）について(1)本願発明と引用発明の相違点の認定の誤りについてア本願発明の「我国地熱エネルギ活用の地熱発電を促進するため」について引用文献の「日本は，火山列島であり，国内には多数の温泉地や熱水地がある。…日本においては，これらの熱源を無駄にしている問題がある。温水，熱水，熱水蒸気は，発電には十分な熱源であり，発電に用いないことは，資源の無駄といえる。」（【０００９】），「また，装置が大型とならず，発電に使用した熱水を温泉として再利用できることで，源泉の規模や温泉権利者の規模などにフレキシブルに対応した熱水蒸気発電装置が実現できる。結果として，種々の規制や権利処理に関らず，地熱発電の普及が実現される。」（【００２３】）という記載から，引用発明は，温泉の熱水を利用した地熱発電の普及に関するものである。したがって，引用発明の「地熱発電の普及が実現されるため」は，日本の地熱エネルギを利用する地熱発電の普及を促進するためであるから，本願発明の「我国地熱エネルギ活用の地熱発電を促進するため」に相当する。イ本願発明の「地熱発電発電反対を抑止する目的のため」について引用発明は，引用文献の「（１）温泉取得権利者の利便を損なわないこと。」（【００１８】）という記載のとおり，温泉権利者への不具合を生じさせないものであり，「発電に使用した熱水を，本来の温泉水としても利用できるので，温泉利用設備３０の所有者にとっても，熱水蒸気発電装置１を設置するモチベーションが高くなる。」（【０１５３】），「いずれの場合であっても，温泉利用設備３０にとっては，熱水蒸気発電装置１を設置する高いモチベーションを有することになる。」（【０１５５】）という記載のとおり，温泉利用設備３０の所有者が熱水蒸気発電装置１を設置するモチベーションを高くするものであるから，引用発明により地熱発電反対は抑止されることになる。
したがって，引用発明の「源泉の権利者への不具合を生じさせず熱水蒸気発電装置１を設置するモチベーションを高くするため」は，本願発明の「地熱発電発電反対を抑止する目的のため」に相当する。ウ本願発明の「第一に地熱発電用の井戸を掘らないこと，第二に既存の温
泉の源泉からのお湯で発電すること」について
(ア)引用文献の「源泉４０の権利者である温泉利用設備３０は，温泉入浴に用いるために，源泉４０を利用している状態であり，源泉を吸い上げる機構を既に設置済みである。この機構に熱水蒸気発電装置１を接続するだけで，自らが使用する電力をまかなうことができる。」（【０１５３】）という記載から，引用発明においては，既に設置済みの温泉利用設備３０を利用することができるので，地熱発電専用の井戸を掘る必要がなく，温泉利用設備３０用の源泉を吸い上げる機構に熱水蒸気発電装置１を接続するだけで，源泉からのお湯で発電することができるものといえる。


したがって，引用発明の「温泉利用設備３０用の源泉を吸い上げる機構に熱水蒸気発電装置１を接続するだけで，自らが使用する電力をまかなうことができ」は，本願発明の「第一に地熱発電用の井戸を掘らないこと，第二に既存の温泉の源泉からのお湯で発電すること」に相当する。(イ)原告は，引用発明には，本願発明の「新たに井戸を掘らない」という発想も，具体的な記載も全くないから，本願発明では地熱発電用の井戸を掘らないのに対し，引用発明では地熱発電用の井戸を掘るという相違点を認定しなかった本件審決は誤りであると主張する。しかし，引用文献の「もちろん，発電装置は小型とできるので，既に温泉用として使用されている源泉に設置が容易である。」（【００２１】），「このため，既に温泉用として利用されている源泉の循環路の途中に，本発明の熱水蒸気発電装置を設置するだけで，発電と温泉との両方に利用できる。」（【００２２】），「源泉４０の権利者である温泉利用設備３０は，温泉入浴に用いるために，源泉４０を利用している状態であり，源泉を吸い上げる機構を既に設置済みである。この機構に熱水蒸気発電装置１を接続するだけで，自らが使用する電力をまかなうことができる。」（【０１５３】）との記載から，引用発明は，従来技術では，熱水などの地熱貯留層に蒸気井がボーリングされていた（【００５４】）のと異なり，既に温泉用として利用されている源泉を利用することができ，その場合に井戸を掘ることが必要ないことは明らかであるから，原告の主張は採用できない。
エ本願発明の「第三に発電により源泉の温度を下げ，第四に入浴に適する
温度に下げた温泉を温泉業者に提供し，」について
(ア)ａ本願発明は，「第三に発電により源泉の温度を下げ，」として，単に「源泉」と規定し，それ以上に源泉の内容を特定するものではないから，引用発明の「熱水」及びこれに伴って存在する「水蒸気」も，本願発明の「源泉」に相当する。
そして，引用発明においては，「隔壁７は，図３に示される丸型の開口部７１を有しており，この開口部７１が，混合熱水タービン３と水蒸気タービン４とを連通させている。混合熱水タービン３を回転させた混合熱水の内，熱水は，混合熱水タービン３の回転に合わせて，混合熱水タービン３の下にある熱水容器８に落ちる。…」（【００６９】），「一方，混合熱水タービン３を回転させた混合熱水に含まれる水蒸気は，混合熱水タービン３の羽根の回転にのみ従うものではないので，開口部７１を通じて，水蒸気タービン４に到達する。…蒸気管路９内部に到達した水蒸気が，水蒸気タービン４を回転させるようになる。」（【００７０】），「水蒸気タービン４は，導かれた水蒸気によって回転する。水蒸気タービン４は，混合熱水タービン３と同様に，回転をローター５に伝達する。」（【００７２】），「ローター５は，混合熱水タービン３および水蒸気タービン４の少なくとも一方の回転に基づいて，電力を発生する。」（【００７３】）とあるように，源泉から吸い上げられた混合熱水が混合熱水タービン３を回転させ，さらに，混合熱水から分離された「水蒸気」により水蒸気タービン４を回転させることで発電する。
乙第１号証（基本蒸気タービン第２版，海文堂出版，昭和５５年３月２０日発行）には，「蒸気がタービン内部のノズル通過中に膨張する際，タービン車室を外部から完全に保温材で包むことにより外部から蒸気を加熱することもなく，また外部へ熱が逃げることもないものと仮定すると，この場合には蒸気は断熱膨張することになる。すなわち，蒸気がタービン内部を流動する時は，蒸気圧は入口で高く，出口で低くなる。これは蒸気がノズルや羽根を流動中しだいに断熱膨張するためで，蒸気圧の低下とともに容積が増加し，膨張中に蒸気のなす仕事は，先だつ蒸気を前方へ推し進めるのに費やされ，このため，蒸気速度は先へゆくほどしだいに増加する。」（３０頁２６行目～３１頁３行目），「断熱膨張によりなされる蒸気の仕事は，まったく蒸気自身の保有する熱量の消費によってなされるのであるから，圧力が降下するにしたがい蒸気の保有熱量はしだいに減少し，その結果温度も降下するとともに状態によっては一部が液化する。」（３２頁下から１０行目～下から８行目）と記載され，蒸気タービンにおいて蒸気の仕事により蒸気の熱量が消費され，その温度が低下することが示されており，これは技術常識であるといえる。
そうすると，引用発明では，発電のために水蒸気により水蒸気タービン４を回転させる過程において，水蒸気の内部エネルギーが失われて「水蒸気」の温度は下がるものと認められる。
ｂまた，引用発明においては，「水蒸気タービン４は，蒸気管路９の内部に設けられる。隔壁７の開口部７１を通じて蒸気管路９に到達した水蒸気は，上述の通り，一定の噴射圧力を有している。これに，加えて，蒸気管路９に接続する復水器１０には，冷水循環路１１が備わっており，この冷水循環路１１による水蒸気の急激な冷却によって，水蒸気が復水器１０で液化する。水蒸気が，気体から液体に急速に物理変化することにより，蒸気管路９の入り口（水蒸気タービン４の周辺）と蒸気管路９の出口（復水器１０に近接する領域）との圧力差が生じる。すなわち，蒸気管路９の入り口での圧力が高く，蒸気管路９の出口での圧力が低い状態となる。場合によっては，復水器１０の内部は，真空に近い圧力にまで低下する。」（【００９９】），「この圧力差によって，開口部７１を通じて蒸気管路９に到達した水蒸気は，強い圧力および速度で，蒸気管路９内部を移動するようになる。この圧力および速度を有する水蒸気が，水蒸気タービン４を回転させるようになる。」（【０１００】）とされているから，水蒸気タービンを回転させた水蒸気を，復水器１０で急速に液化させ，これにより蒸気管路９の入り口（水蒸気タービン４の周辺）と出口（復水器１０に近接する領域）との圧力差を生じさせ，水蒸気がより強い圧力及び速度で水蒸気タービン４を回転するようにしているものと認められる。そして，引用文献によれば，「場合によっては，復水器１０の内部は，真空に近い圧力にまで低下する。」（【００９９】）とされているところ，乙第６号証（熱機関体系第８巻    蒸気原動機Ｉ，山海堂，昭和３２年５月３０日発行）２８４頁２１行目～２５行目によれば，復水器の圧力は真空７１０ｍｍＨｇ（０．０６５７８気圧相当）ないし真空７３０ｍｍＨｇ（０．０３９４７気圧相当）程度にされるのが普通であると認められる。


さらに，乙第５号証（理化学辞典（第５版），岩波書店，２０１２年１２月５日第５版第１２刷発行）の「水蒸気」の項（６８６頁）によれば，水の沸点（水の蒸気圧が外圧（周囲の圧力）と等しくなる点）は，１気圧においては１００℃であるが，外圧（周囲の圧力）が低くなるほど低い温度になり（低い温度で沸騰する。），水の飽和蒸気圧は，３０℃において０．０４１８６気圧，４０℃において０．０７２８ａｔｍ気圧であるとされている。したがって，引用文献【００９９】にいう「真空に近い圧力」が真空７３０ｍｍＨｇ（０．０３９４７気圧相当）であれば，復水器１０の内部の水蒸気は３０℃に近い温度で凝縮し，真空７１０ｍｍＨｇ（０．０６５７８気圧相当）であれば，４０℃に近い温度で凝縮することになる。
そうすると，引用発明では，発電のために蒸気管路９の入り口と蒸気管路９の出口との圧力差を生じさせる過程においても，「水蒸気」が復水器で凝縮する際に温度は下がるものと認められる。ｃ本願発明の特許請求の範囲における「入浴に適する温度」については具体的な温度が特定されているわけではない。本願明細書等においては，従来技術に関して「枝を垂れ落ちる１４間に温度が下がり，溜温１５の温度は４２℃程度の人が入れる温度になるので」（【０００７】）との記載，第１実施例に関して「配管１８から出射された熱水はガス発生部２１を加熱するので温度が下がり４２℃程度となり，人が浸かれる温度まで下がるので，温泉７として利用することができる。」（【００１１】）との記載があるが，「入浴に適する温度」とするのは「源泉４の温度は８０～１００℃なので，このままでは熱くて人が入れない。」（【０００７】）ということとの関係での相対的なものであり，４２℃程度に限定されるとは解されない。
一方，引用発明では，明細書の「…混合熱水タービンおよび水蒸気タービンの少なくとも一方を経由した熱水および水蒸気の少なくとも一方を，温水として還流させる温水還流路と，…」（【００２０】），「温水還流路６は，混合熱水タービン３および水蒸気タービンの少なくとも一方を経由した熱水および水蒸気の少なくとも一方を，温水として還流させる。この結果，発電に使用された混合熱水は，再び温泉設備などの用途に有効活用される。」（【００７４】），「また，発電に用いた混合熱水は，温水として還元できそのまま温泉設備などに用いることも可能なので，温泉取得権利などの権利処理も容易となる。発電後に温水が温泉設備に再利用できるので，温泉設備用に利用される源泉にも，実施の形態１の熱水蒸気発電装置１が設置できるからである。」（【００７６】），「混合熱水タービン３を回転させた混合熱水は，その混合熱水が含む液体（熱水）は，隔壁７と周囲の部材とによって，混合熱水タービン３の下に設けられる熱水容器８に導かれる。熱水容器８は，混合熱水タービン３を回転させた熱水を一時的に収容する容器であり，熱水容器８は，貯留容器１２に収容した熱水を移動させて，最終的に，温水還流路６を通じて，温水を還流させる。」（【００９５】），「貯留容器１２は，復水器１０で凝縮されて得られた温水を貯留する。また，仕様に応じて，熱水容器８に収容されている熱水も貯留する。すなわち，貯留容器１２は，混合熱水タービン３および水蒸気タービン４のそれぞれで発電に用いられた熱水を温水として回収する。混合熱水タービン３および水蒸気タービン４の回転を行った後の熱水は，温水として，外部に放出する必要があるからである。」（【０１２８】），「貯留容器１２は，温水還流路６と接続されている。温水還流路６は，貯留容器１２に貯留される温水を，還流できる。なお，貯留容器１２や温水還流路６で定義される温水は，いわゆる熱水溜まりから得られる熱水と同一の定義で扱われる必要は無い。要は，貯留容器１２や温水還流路６で扱われる温水は，混合熱水タービン３を回転させた後の熱水であったり，水蒸気タービン４を回転させた後に凝縮された温水であったりする。」（【０１３４】）等の記載からすると，①復水器１０で凝縮されて得られたものは「温水」として，混合熱水タービンを回転させた後に熱水容器８に収容される「熱水」とは区別され，②貯留容器１２には「熱水」が貯留される場合，「温水」が貯留される場合，両者が混合して貯留される場合もあり得，③「熱水」についても，最終的に，温水還流路６を通じて還流される際には「温水」となっていることが想定されているといえる。そして，この「熱水」と区別される「温水」は，その字義からしても，「また，発電に用いた混合熱水は，温水として還元できそのまま温泉設備などに用いることも可能なので，」（【００７６】）との記載からしても，従来技術において「熱水そのものは，非常な高温であって他への流用が困難だからである。」（【００６０】）とされていた「熱水」とは異なり，そのまま温泉設備などに用いることが可能な，入浴に適する温度で温泉業者に提供されるものも含まれるものと当業者は理解すると解される。
ｄ以上によれば，引用発明の「発電に使用した熱水を，本来の温泉水としても利用でき」は，本願発明の「第三に発電により源泉の温度を下げ，第四に入浴に適する温度に下げた温泉を温泉業者に提供し」に相当する。
(イ)ａ原告は，「タービン」とは各種の流体の持っているエネルギーを有用な機械的動力に変換する回転式の原動機の総称であり，水車等も含まれるものであり，流体の流れがあればその流れの力によってローター等を回転させることができ，断熱膨張が必須であるとはいえず，引用文献には断熱膨張という記載はないから，引用発明は発電のために水蒸気により水蒸気タービン４を回転させる過程において，源泉の温度を下げるものではないと主張する。


確かに，インターネット辞書検索コトバンクにより「タービン」を検索すると，例えばブリタニカ国際大百科事典では「各種の流体のもっているエネルギーを有用な機械的動力に変換する回転式の原動機の総称」とされ，圧縮空気の圧力を利用する空気タービン，水流の落差を利用する水力タービン（水車），高温高圧蒸気を利用する蒸気タービンなどが含まれるとされるが（甲１４），引用発明における「水蒸気タービン４」がこのうち蒸気タービンであることは明らかである。そして，蒸気タービンにおいて断熱膨張の際，蒸気の温度が下がることは前記(ア)ａのとおりである。もっとも，理想的な意味での「断熱膨張」が成立するのは，タービン室を保温材で包むなどして外部から蒸気を全く加熱しないようにし，かつ，外部へ熱が全く逃げることがないようにした場合に限られるが（乙１・３０頁），引用発明の「水蒸気タービン４」において外部・内部間の熱の移動を想定した記載はなく，「膨張中に蒸気のなす仕事は，先だつ蒸気を前方に推し進めるのに費やされ」ることで蒸気タービンの機能が十分に発揮できることからすると，引用発明の「水蒸気タービン４」は，少なくとも近似的には断熱膨張がされるものであり，その際に「水蒸気」自身の保有する内部エネルギーの消費がされ，「水蒸気」の温度は低下すると解される。
ｂ原告は，飽和水蒸気圧は，閉鎖空間に閉じ込めた水蒸気が平衡状態になった際の圧力を示すものであるところ，引用発明において，水蒸気と熱水が平衡状態に達するまで復水器１０に閉じ込めておく構成になっていることは立証されておらず，引用発明では水蒸気は次々に連続的に復水器１０に流入し，復水器１０で凝縮した熱水は順次連続的に貯留容器１２に送られる構成であるとみるべきであり，そのような非平衡系の復水器に乙第５号証記載のデータを適用することはできず，引用発明における復水器１０の圧力が被告の主張する「真空７１０～７３０ｍｍＨｇ程度」であったとしても，水蒸気の凝縮温度が約４０℃ないし約３０℃であるとはいえないと主張する。しかし，引用発明は，復水器１０における水蒸気の凝縮により蒸気管路９の入り口と蒸気管路９の出口との圧力差を生じさせ，水蒸気タービン４の回転効率を上げるものであるから，水蒸気は少なくとも近似的には復水器内で平衡状態になっているものとみるべきであり，通常の復水器を用いた場合に，水蒸気の凝縮温度が４０℃ないし３０℃程度であると認めるに妨げない。
ｃ原告は，引用発明において混合熱水の温度が下がることが証明できるとしても，どの程度の温度まで下がるかを証明するものではなく，まして，本願発明のように「入浴に適する温度」であることを証明するものではないと主張する。
しかし，前記(ア)ｃのとおり，引用発明においては，混合熱水タービン３を回転させた後に熱水容器に一時的に収容される「熱水」と，復水器１０で凝縮されて得られる「温水」を区別しており，また，貯留容器１２には「熱水」と「温水」が混合して貯留される場合もあり得るところ，この場合は「熱水」の温度は下がるものであり，「熱水」のみを貯留容器１２に貯留する場合についても，最終的に，温水還流路６を通じて還流される際には「温水」となっていることが想定されているのであって，本願発明の「第四に入浴に適する温度に下げた温泉を温泉業者に提供し」に対応する構成は引用発明において開示されているといえる。
ｄ以上によれば，原告の前記各主張はいずれも採用できない。本件においては，確かに，原告主張のとおり，引用文献には，源泉の温度を入浴に適する温度に下げることが明記されているわけではないが，引用発明がそもそも「発電に使用した熱水を，本来の温泉水としても利用でき」る方法であることを念頭に置けば，引用文献における記載には，入浴に適する温度に下げた温泉を温泉業者に提供する方法も含まれており，当業者はその旨十分に理解できるものと解されることは，既に判示したとおりである。
オ本願発明の「第五に温泉業者の源泉低温化のコストを不用にしてメリッ
トを与える」ことについて
引用発明では，前記エのとおり，源泉の温度は発電により低下するから，温泉業者の源泉低温化のコストを不要にすることも可能といえる。これに加えて，引用発明では，「…この機構に熱水蒸気発電装置１を接続するだけで，自らが使用する電力をまかなうことができる。場合によっては売電も可能である。」（【０１５３】）とされているから，温泉業者にメリットを与えることができる。
したがって，引用発明の「温泉利用設備３０の所有者にとっても利益になり」は，本願発明の「第五に温泉業者の源泉低温化のコストを不用にしてメリットを与える」に相当する。
カ本願発明の「五つの組み合わせ」について
前記ウないしオのとおり，引用発明の「温泉利用設備３０用の源泉を吸い上げる機構に熱水蒸気発電装置１を接続するだけで，自らが使用する電力をまかなうことができ」は，本願発明の「第一に地熱発電用の井戸を掘らないこと，第二に既存の温泉の源泉からのお湯で発電すること」に相当し，引用発明の「発電に使用した熱水を，本来の温泉水としても利用でき」は，本願発明の「第三に発電により源泉の温度を下げ，第四に入浴に適する温度に下げた温泉を温泉業者に提供し」に相当し，引用発明の「温泉利用設備３０の所有者にとっても利益になり」は，本願発明の「第五に温泉業者の源泉低温化のコストを不用にしてメリットを与える」に相当するから，引用発明は，本願発明の「五つの組み合わせ」に相当する事項を備えているものと認められる。
キ本願発明の「温泉業界の地熱発電反対を抑止し，地熱発電を促進し，我
国地熱エネルギ活用を増大し得ること」について
引用発明の「源泉の権利者への不具合を生じさせず温泉利用設備３０の所有者にとって熱水蒸気発電装置１を設置するモチベーションを高くし」が，本願発明の「温泉業界の地熱発電反対を抑止し」に相当することは前記イと同様である。
また，引用発明の「熱水蒸気発電装置１の普及を進みやすくする，地熱発電の普及が実現される方法」が，本願発明の「我国地熱エネルギ活用を増大し得る」「我国地熱発電促進方法」に相当することは前記アと同様である。
(2)小括
前記(1)に説示したとおり，本願発明と引用発明は一致し，相違点はないから，本件審決の本願発明と引用発明の相違点の認定（相違点は存在しないとしたこと）に誤りはない。
よって，本願発明は新規性を欠くとした本件審決の判断に誤りはない。
４結論
以上によれば，原告主張の取消事由は理由がなく，本件審決について取り消されるべき違法は認められない。
したがって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅      野      雅      之
裁判官
本      吉      弘      行
裁判官


岡      山      忠      広
（別紙１）
１【技術分野】
【０００１】
本発明は地熱を利用した温泉地熱発電に関する。
【背景技術】
【０００２】
地熱エネルギがある処を削井して熱エネルギをとり，発電する地熱発電は我が国では進んでいない。
２【発明が解決しようとする課題】
【０００３】
日本は世界有数の地熱エネルギがある国である。日本には火山が１１０箇所あり，世界の１割を占め，しかも地熱源が都会に近いという世界でも稀な地熱発電最適国なのだが，温泉業界が源が減ることを心配して，地熱発電に反対してきた。従って，日本に地熱源があるのに，地熱発電が少ないという潜在エネルギを無駄にしてきた。
本発明はこのような課題に鑑みてなされたものであり，温泉業界の反対を受けず喜んで地熱発電に協力する発明なので，我が国の潜在エネルギを活用できる画期的な発明である。
３【課題を解決するための手段】
【０００４】
前記した課題を解決する本発明は，地熱発電用の井戸を掘らず，温泉の源泉からのお湯の熱で発電し，これにより源泉の温度を下げ温泉に適する温度に下げるという一石四鳥の発明である。
４【発明の効果】
【０００５】
本発明により，地熱用の井戸を新たに掘削する必用がないのでローコストで発電でき，源泉の冷却をタダ又は利益を得てできる上，源泉も減らないので地熱発電に反対している温泉業者が反対しないどころか喜んで協力し，従って我が国の地熱エネルギをフルに有効利用して源泉エネルギを得ることができ一石四鳥の大きな効果がある。
図１は現在の温泉と地熱発電の関連を示す図である。図において，４は源泉である。１はマグマ，２は地球の中の地下水，３は地球の亀裂，６は源泉冷却装置，５は配管，７は温泉，８は地熱発電用井戸，９は蒸気タービン，１０は発電機，１１は発生された電力である。
【０００６】
従って，温泉と地熱発電は同じ泉源を使用するので，地熱発電で源泉が減らされ，温泉運営に支障を来すとして温泉業者が地熱発電を歓迎しないため，日本には世界有数の地熱エネルギがあるのに利用されてこなかった。
【０００７】
図２は現在の温泉システムである。源泉４の温度は８０～１００℃なので，このままでは熱くて人が入れない。そこで，冷却装置６として湯の中に冷体を浸けて温度を下げたり，枝の沢山ある笹竹１３の上まで熱湯をパイプ１２で導き笹竹１３に降り注ぐと，枝を垂れ落ちる１４間に温度が下がり，溜温１５の温度は４２℃程度の人が入れる温度になるので，これをパイプ１６を通じて温泉部７に導く方法をとっている。
５【発明を実施するための形態】
【０００９】
図３は本発明の第１実施例を示す図である。図において，４は源泉であり，８０～１００℃の温度である。１８は源泉からの熱水を蒸気発生器１９へ導く配管である。蒸気発生器１９のヒーター管２０により釜２１の中の水２２が蒸気２３となり高圧となって，パイプ２４によりタービン２５に送られ，タービン２５を回転させる。
タービン２５のシャフト２６により結合された発電機２７を回転させ，電力２８を発生する。２９は復水器で，水は窯２１に戻る。
【００１０】
源泉４の温度はヒータ２０で温度が下がり，パイプ１６で温泉７に供給される。本発明第２の実施例として源泉温度が８２℃等と低い場合は水２２の代わりにフレオン等沸点の低いものを用いる。気化したフレオンガス２３は配管２４を介してタービン２５に送られ回転する。このタービン２５の回転力は回転軸２６を介して発電機２７に与えられ，発電機のロータ（図示せず）を回転させ，発電機のロータが回転すると，発電機２７で交流電圧を発生させる。該発電機２７は交流電源２８として所定の負荷に送り，負荷を駆動することになるのは，第１実施例で述べたと同様である。
【００１１】
このような一連の動作の中で，タービン２５からの蒸気は復水器２９に入り，配管３０を介してガス発生部２１に液体状２２で戻され循環して使用される。配管１８から出射された熱水はガス発生部２１を加熱するので温度が下がり４２℃程度となり，人が浸かれる温度まで下がるので，温泉７として利用することができる。
【００１２】
図４は本発明第３の実施例である。源泉４からの熱湯をヒーター管３２（形状は加熱効率を最大にするように曲管としてもよい）に導き，熱電素子３３を加熱する。熱電素子３３は熱を加えると，発電することは公知である。これを所定の電圧，電流を得るように直列又は並列に結合３４して電力２８を得る。第１と第２実施例は，タービンを使用する動的且つ大型，中型発電であり，第３実施例は熱電素子を使用するソリッドステートの静的且つ無音の小型発電であり，それぞれに適している温泉に使用する実施例である。
【００１３】
第４の実施例では，前記の電気エネルギ以外のエネルギ，例えば熱エネルギとして地上式暖房や各種エネルギ用熱源と上記の温泉として使用する本発明である。従来の温泉では，源泉を冷やすのに，熱を外に捨てていた。本発明では，熱エネルギを発電機用やその他のエネルギに用いるので，地熱活用により，温泉地の収益となるので，温泉業者が地熱発電に反対しないので国家の地熱エネルギを有効に活用できる。
６【産業上の利用可能性】
【００１４】
本発明は温泉業者の反対が起こらず，また地熱発電のため新たな井戸を掘らなくても温泉の源泉を用いて発電することができるので，ローコストの発電ができるのみならず全国に点在する温泉を利用して発電などエネルギ供給することができ，その温泉近辺の温泉宿や民家の電力エネルギをまかなうことができるので，我が国の熱源泉を産業に活用できる産業上の利用可能性大である。
【図１】
【図２】
【図３】
【図４】
（別紙２）
１【技術分野】
【０００１】
本発明は，温泉地や熱水の豊富な地域において，低コストかつ簡易な設置によって設置可能であり，熱水および水蒸気を有効活用して発電を行なう熱水蒸気発電装置に関する。
２【背景技術】
【０００２】
近年の化石燃料（石油や天然ガス）の価格高騰，環境保護意識の高まりを背景に，化石燃料を用いた火力発電以外の発電装置の普及が求められている。特に，再生可能エネルギーによる発電装置の普及が求められている。…
【０００９】


日本は，火山列島であり，国内には多数の温泉地や熱水地がある。加えて，外国の温泉地と異なり，日本の温泉地は観光や湯治場などとしての地域開発が行われており，交通インフラ，住居インフラなどが整っていることが多い。温泉地では，当然ながら多くの温水，熱水などが存在しており，多くの湯気がそこかしこから昇っている状況を目の当たりにできる。日本においては，これらの熱源を無駄にしている問題がある。温水，熱水，熱水蒸気は，発電には十分な熱源であり，発電に用いないことは，資源の無駄といえる。
３【発明が解決しようとする課題】
【００１４】
…従来技術における地熱発電装置は，温泉地などで地中から抽出した熱水を，気体である水蒸気と液体である熱水とに分離して，水蒸気を用いてタービンを回して発電を行なう。このとき，分離された液体は，地中に還元されるだけであり，有効活用されていない。このような従来技術の地熱発電装置は，温泉地などで得られる熱水を，発電のためだけに用いるだけであり，温泉地において，地熱発電のためだけに設置される必要がある。すなわち，大型の地熱発電装置として設置されなければ，コスト対効果や後述の権利処理の問題によって，メリットが生じない。
【００１５】
一方で，温泉地では，温泉に用いる熱水取得の権利処理や開発許諾などの問題もあり，複雑な権利処理の必要性によって，大型の地熱発電装置を設置することが困難である。用地取得や温泉として利用する利用者との間の利害調整が難しくなるからである。あるいは，温泉旅館などの温泉取得権利者の少ない温泉地は，山奥であって地熱発電装置の設置に困難を有していることがある。あるいは，このような温泉取得権利者の少ない温泉地は，国立公園の中にあり，種々の規制で地熱発電装置の設置が困難であることも少なくない。
【００１６】
もちろん，温泉旅館や観光施設などのインフラが整備されている温泉地においても，温泉取得権利者の不測の不利益が生じない範囲で，湧出する熱水を利用することは，当然に可能である。
【００１７】
このような状況において，観光や生活としてのインフラの整備がなされている温泉地において，次のような条件を満たす地熱発電装置が求められていた。
【００１８】
（１）温泉取得権利者の利便を損なわないこと。
（２）大規模な施工や大規模な投資を必要とせず，設置場所に応じたフレキシブルな規模の設置が可能であること。
（３）得られる熱水が，発電のみならず温泉入浴やその他の用途にも流用できること。
（４）コスト対効果の高い発電を実現できること。
【００１９】
本発明は，上記課題に鑑み，これらの条件（１）～（４）を満たしつつ，十分な発電を実現できる熱水蒸気発電装置を提供することを目的とする。
４【課題を解決するための手段】
【００２０】
上記課題に鑑み，本発明の熱水蒸気発電装置は，源泉からの熱水であって熱水と水蒸気が混合した混合熱水を供給する混合熱水管路と，混合熱水によって回転する混合熱水タービンと，混合熱水タービンを経由して得られる水蒸気によって回転する水蒸気タービンと，混合熱水タービンおよび水蒸気タービンの少なくとも一方の回転によって電力を生じさせるローターと，混合熱水タービンおよび水蒸気タービンの少なくとも一方を経由した熱水および水蒸気の少なくとも一方を，温水として還流させる温水還流路と，を備える。
５【発明の効果】
【００２１】
本発明の熱水蒸気発電装置は，地中から得られる熱水を，気体と液体とに分離することなく，熱水と水蒸気との混合熱水により回転する混合熱水タービンと，混合熱水タービンを経て得られる水蒸気により回転する水蒸気タービンとを，備えることで，熱水の気液分離を必要としない。気液分離を必要としないことで，フラッシャーやガス抽出装置も必要とせず，発電装置全体としての構成を簡略化できる。もちろん，発電装置は小型とできるので，既に温泉用として使用されている源泉に設置が容易である。
【００２２】
また，気液分離せずにタービンを回して発電できることで，タービン回転の使用が終わった熱水に対して種々の処理を施す必要がない。このため，熱水をそのまま温泉用として，還元することができ，源泉から得られた熱水が，発電のみならず温泉としても使用が可能であるメリットがある。このため，既に温泉用として利用されている源泉の循環路の途中に，本発明の熱水蒸気発電装置を設置するだけで，発電と温泉との両方に利用できる。このため，温泉利用権利者の利便性を損なうことも無い。
【００２３】
また，装置が大型とならず，発電に使用した熱水を温泉として再利用できることで，源泉の規模や温泉権利者の規模などにフレキシブルに対応した熱水蒸気発電装置が実現できる。結果として，種々の規制や権利処理に関らず，地熱発電の普及が実現される。
６【００５２】
(実施の形態１)
【００５３】
（従来の地熱発電）
まず，参考例として，従来の地熱発電装置について説明する。図１は，従来技術における地熱発電装置の模式図である。図１は，従来技術における地熱発電装置の模式図である。
【００５４】
まず，熱水などの地熱貯留層に蒸気井がボーリングされる。この蒸気井が地熱貯留層に到達することで，地熱貯留層の熱水の自噴圧力を受けて，蒸気井は，熱水を取出すことができる。…
【００５５】
蒸気井は，熱水を噴出させて，接続される二相流体輸送管に熱水を送出する。二相流体輸送管は，熱水を運搬する。このとき，地熱貯留層では，液体である熱水と気体である蒸気（水蒸気や湯気を含む）とを含んでおり，二相流体輸送管は，この液体と気体との混合した混合熱水を輸送する。…
【００５６】
二相流体輸送管は，気水分離器に接続される。気水分離器は，混合熱水を液体と気体とに分離する。蒸気井は，地中の地熱貯留層という，極めて高温の熱水を取出すので，この高温の熱水をタービン等に用いることは，タービンの耐久性などを考慮して問題がある。このため，従来技術の地熱発電装置では，気体である蒸気をタービンの回転に用いる。このため，地熱貯留層から得られた高温の混合熱水を，液体と気体とに分離する。気水分離器は，分離して得られた蒸気を一次蒸気管に送出し，液体をフラッシャーに送出する。
【００５７】
一次蒸気管は，分離によって得られた蒸気をタービン発電機に送出する。蒸気は，噴出圧力を有しており，この噴出圧力によってタービンを回転させることができる。…
【００５８】
フラッシャーは，気水分離によって分離された液体である熱水を，減圧膨張させて，蒸気を発生させる。この蒸気は，蒸気井から得られた蒸気ではなく，熱水を減圧膨張させて得られる二次的な蒸気である。熱水は，再び地中に還元させるので，タービン発電機に用いられない。この熱水を有効活用するため，フラッシャーにて二次蒸気を発生させる。フラッシャーは，発生させた二次蒸気を，二次蒸気管に送出する。
【００５９】


二次蒸気管は，一次蒸気管と同様に，二次蒸気をタービン発電機に運搬する。このとき，二次蒸気も所定の噴出圧力を有しており，この噴出圧力によって，タービンが回転する。
このとき，タービンは，一次蒸気と二次蒸気とによって回転するので，より強い回転を生じさせる。もちろん，二次蒸気管は，二次蒸気の噴出圧力が弱い場合には，圧力を高める付与を行ってもよい。
【００６０】
フラッシャーは，気水分離して得られた液体の熱水を，還元井によって地中に還元する。熱水そのものは，非常な高温であって他への流用が困難だからである。
【００６１】
タービンを回転させた蒸気は，復水器で液化される。復水器は，冷却水などによる冷却機能を有しており，この冷却機能によって，蒸気を液化する。液化されて得られた水は，温水ポンプを通じて，冷却塔に送られ，復水器での冷却機能に再び用いられて，最終的には地中へ還元される。…
【００６２】
以上のように，従来技術の地熱発電装置は，熱水の液体と蒸気を分離して，蒸気のみをタービンの回転に用いることが基本思想である。このため，種々の他の要素を必要としたり，大掛かりな装置となったりする。特に，熱水を還元させることが前提であるので，温泉利用権利者との権利処理のため，温泉利用の源泉とは異なる地熱貯留層を利用する必要があり，コスト対効果を確保するためにも，地熱発電装置の設置場所が限定されたり，大型になったりする必要があった。
【００６３】
（全体概要）
従来技術を参考例とした上で，実施の形態１における熱水蒸気発電装置の全体概要について説明する。
【００６４】
図２は，本発明の実施の形態１における熱水蒸気発電装置の斜視図である。…図３は，図２で示される熱水蒸気発電装置１を側面から見た状態を示している。…
【００６５】
混合熱水管路２は，源泉からの熱水であって熱水と水蒸気が混合した混合熱水を供給する。このため，混合熱水管路２は，地中の源泉に最終的に接続しており，地中の源泉からの混合熱水を，熱水蒸気発電装置１の本体部に供給する。図２に示される矢印Ａは，混合熱水管路２で供給される混合熱水の移動経路を示している。
【００６６】
混合熱水タービン３は，混合熱水管路２から供給される混合熱水によって回転する。混合熱水管路２は，地中からの混合熱水の噴射圧力を有しているので，混合熱水管路２は，この噴射圧力をもって混合熱水を混合熱水タービン３に供給するので，混合熱水タービン３には，この噴射圧力が付与される。この噴射圧力によって，混合熱水タービン３は，回転する。混合熱水タービン３は，回転をローター５に伝達する。
【００６７】
混合熱水タービン３と水蒸気タービン４との間には，隔壁７が備わっている。この隔壁７は，混合熱水管路２から供給される混合熱水の内，混合熱水タービン３を回転させた熱水を，混合熱水タービン３の下に設置されている熱水容器８に導く。熱水容器８は，混合熱水タービン３の下に設置されているので，熱水は自然と熱水容器８に到達する。また，隔壁７は，混合熱水に含まれる水蒸気を，水蒸気タービン４に導く。
【００６８】
…図３において，混合熱水タービン３と水蒸気タービン４との間を仕切るように，太線で枠囲いされている部分が隔壁７である。図２の斜視図からわかるように，隔壁７は，混合熱水タービン３の回転する領域（箱状部材で囲まれている）と，蒸気管路９との間を仕切っている。すなわち，水蒸気タービン４は，蒸気管路９内部に存在する。
【００６９】
隔壁７は，図３に示される丸型の開口部７１を有しており，この開口部７１が，混合熱水タービン３と水蒸気タービン４とを連通させている。混合熱水タービン３を回転させた混合熱水の内，熱水は，混合熱水タービン３の回転に合わせて，混合熱水タービン３の下にある熱水容器８に落ちる。…
【００７０】
一方，混合熱水タービン３を回転させた混合熱水に含まれる水蒸気は，混合熱水タービン３の羽根の回転にのみ従うものではないので，開口部７１を通じて，水蒸気タービン４に到達する。…蒸気管路９内部に到達した水蒸気が，水蒸気タービン４を回転させるようになる。
【００７１】
このように，隔壁７が，混合熱水タービン３と水蒸気タービン４とを仕切ると共に，混合熱水の熱水と水蒸気とを分離する。
【００７２】
水蒸気タービン４は，導かれた水蒸気によって回転する。水蒸気タービン４は，混合熱水タービン３と同様に，回転をローター５に伝達する。
【００７３】
ローター５は，混合熱水タービン３および水蒸気タービン４の少なくとも一方の回転に基づいて，電力を発生する。発生した電力は，ローター５に接続される電気線などによって，蓄電池や負荷に出力される。
【００７４】
温水還流路６は，混合熱水タービン３および水蒸気タービンの少なくとも一方を経由した熱水および水蒸気の少なくとも一方を，温水として還流させる。この結果，発電に使用された混合熱水は，再び温泉設備などの用途に有効活用される。もちろん，温泉設備だけでなく，温水を利用する設備や施設に還流されてもよい。
【００７５】
このようにして，実施の形態１における熱水蒸気発電装置１は，熱水と水蒸気とを混合して含む混合熱水を用いて発電できる。混合熱水を，熱水と水蒸気に分離する必要がなく，水蒸気だけでなく熱水そのものもタービンの回転に用いることができる。このため，気液分離などの従来技術で必要であった要素を不要にできるので，熱水蒸気発電装置１の小型化，簡略化，低コスト化が実現できる。
【００７６】
また，発電に用いた混合熱水は，温水として還元できそのまま温泉設備などに用いることも可能なので，温泉取得権利などの権利処理も容易となる。発電後に温水が温泉設備に再利用できるので，温泉設備用に利用される源泉にも，実施の形態１の熱水蒸気発電装置１が設置できるからである。
【００７７】
また，気液分離装置のみでなく，従来技術のフラッシャー，ガス抽出装置，冷却塔も不要にできるので，実施の形態１の熱水蒸気発電装置１は，更に小型化，簡略化，低コスト化が実現できる。このように，様々な要素を省略できる実施の形態１の熱水蒸気発電装置１は，従来技術の装置に比較して，非常に小型化できるので，この点からも，温泉地などの温泉取得権利の複雑な地域にも，設置が容易となる。特に，温泉地は，発電に必要となる熱水の供給と，住宅，温泉施設，観光施設などの発電された電気の需要との両方を有している。
【００７８】


従来技術の地熱発電装置は，非常に大掛かりであったので，このような温泉地に設置することは難しく，山間部や温泉地から離れた場所に設置する必要があった。この場合には，発電された電力の需要地と離隔していることで，送電コストや管理コストなどのデメリットも生じていた。
【００７９】
実施の形態１の熱水蒸気発電装置は，上述の理由で，温泉地に点在する源泉のそれぞれに簡単に設置できる。すなわち，熱水の供給と電力の需要の両方がそろう温泉地に設置できる。この結果，送電コストや管理コストも低減するので，熱水蒸気発電装置１は，普及が容易となる。場合によっては，発電会社のみでなく，温泉施設の運営者が熱水蒸気発電装置１を設置して，管理することも可能である。この場合には，更に熱水蒸気発電装置１が普及しやすくなる。
【００８１】
（混合熱水管路による混合熱水の供給）
混合熱水管路２は，地熱によって加熱された混合熱水を，地中の熱水溜まりから吸い上げる。例えば，混合熱水管路２の一端が熱水溜まりに接続しており，熱水たまりの自噴圧力によって，混合熱水管路２は，混合熱水を吸い上げる。もちろん，混合熱水管路２がそのまま熱水溜まりに接続するだけでなく，熱水溜まりに対してボーリングされたボーリング管と混合熱水管路２とが接続されることで，混合熱水管路２が，混合熱水を吸い上げて熱水蒸気発電装置１に供給することでも良い。
【００８２】
また，混合熱水管路２は，熱水溜まりの自噴圧力によって熱水溜まりの混合熱水を吸い上げるだけでなく，吸引ポンプなどの外部吸引圧力によって吸い上げても良い。…
【００８６】
混合熱水管路２は，混合熱水を混合熱水タービン３に供給する。この混合熱水の供給によって，混合熱水管路２が供給の際に有している圧力を，混合熱水タービン３に付与することができる。このため，例えば混合熱水管路２が熱水溜まりの自噴圧力によって，混合熱水を供給する場合には，混合熱水管路２は，自噴圧力を混合熱水タービン３に付与することになる。あるいは，混合熱水管路２が，吸引ポンプの外部圧力を利用して，混合熱水を吸い上げる場合には，混合熱水管路２は，この外部圧力に対応する圧力を，混合熱水タービン３に付与することになる。
【００８９】
（混合熱水タービンの回転）
混合熱水タービン３は，熱水と水蒸気との混合である混合熱水の噴射によって，これらの圧力を受けることになる。この圧力によって，混合熱水タービン３は，回転を行う。混合熱水タービン３の回転は，ローター５に伝達され，ローター５は，混合熱水タービン３の回転による発電を行なう。
【００９０】
混合熱水タービン３は，混合熱水を受ける羽根と，羽根の回転を行う回転軸とを有している。羽根に付与される混合熱水の圧力によって，回転軸を基準に，羽根は回転を行う。回転軸は，その回転をローター５に伝達する。…
【００９５】
混合熱水タービン３を回転させた混合熱水は，その混合熱水が含む液体（熱水）は，隔壁７と周囲の部材とによって，混合熱水タービン３の下に設けられる熱水容器８に導かれる。熱水容器８は，混合熱水タービン３を回転させた熱水を一時的に収容する容器であり，熱水容器８は，貯留容器１２に収容した熱水を移動させて，最終的に，温水還流路６を通じて，温水を還流させる。
【００９６】
隔壁７は，混合熱水タービン３の含まれる箱状の部材と水蒸気タービン４を含む蒸気管路９とを仕切っていることで，熱水と水蒸気とを分離できる。この仕組みは，既述したとおりである。
【００９７】
熱水容器８は，混合熱水タービン３の下に設置される。混合熱水タービン３の回転に用いられた熱水が，収容されるので，混合熱水タービン３の下に設置されれば，熱水の収容が確実に行われるからである。また，熱水容器８は，貯留容器１２と管路や連通口によって接続している。
【００９８】
（水蒸気タービンの回転）
混合熱水は，混合熱水タービン３を回転させて，液体である熱水を，隔壁７によって熱水容器８に移動させる。一方，隔壁７は，混合熱水が含む水蒸気を水蒸気タービン４に導く。水蒸気タービン４に到達する水蒸気は，噴射圧力を残しており，水蒸気タービン４を回転させる。すなわち，水蒸気の圧力が，水蒸気タービン４を回転させる。
【００９９】
水蒸気タービン４は，蒸気管路９の内部に設けられる。隔壁７の開口部７１を通じて蒸気管路９に到達した水蒸気は，上述の通り，一定の噴射圧力を有している。これに，加えて，蒸気管路９に接続する復水器１０には，冷水循環路１１が備わっており，この冷水循環路１１による水蒸気の急激な冷却によって，水蒸気が復水器１０で液化する。水蒸気が，気体から液体に急速に物理変化することにより，蒸気管路９の入り口（水蒸気タービン４の周辺）と蒸気管路９の出口（復水器１０に近接する領域）との圧力差が生じる。すなわち，蒸気管路９の入り口での圧力が高く，蒸気管路９の出口での圧力が低い状態となる。場合によっては，復水器１０の内部は，真空に近い圧力にまで低下する。
【０１００】
この圧力差によって，開口部７１を通じて蒸気管路９に到達した水蒸気は，強い圧力および速度で，蒸気管路９内部を移動するようになる。この圧力および速度を有する水蒸気が，水蒸気タービン４を回転させるようになる。
【０１０１】
水蒸気タービン４は，回転は，ローター５に伝達され，ローター５は，混合熱水タービン３の回転による発電を行なう。水蒸気タービン４の回転は，混合熱水タービン３の回転と合わせて，ローター５に伝達されるので，ローター５での発電量が増加するようになる。
【０１０２】
また，水蒸気タービン４の回転軸は，混合熱水タービン３の回転軸と同一でもよい。同一の場合には，混合熱水タービン３と水蒸気タービン４の回転とが合わさって，一つの回転軸を回転させる。この一つの回転軸の回転は，ローター５に接続しており，ローター５での発電が行なわれる。このように，２つのタービンである，混合熱水タービン３と水蒸気タービン４との回転が合わさることで，ローター５へ付与できる回転力（回転数）が増加する。この場合には，水蒸気タービン４は，混合熱水タービン３の回転を補助するものと把握されても良い。あるいは，混合熱水タービン３は，初期的に回転を開始させることで回転軸の回転を誘発し，その後，水蒸気タービン４が回転することで，ローター５に必要な回転数が確保されるものと把握されてもよい。
【０１０８】
このように，隔壁で分離された混合熱水の含む水蒸気は，水蒸気タービン４を回転させて発電を行なう。水蒸気は，その噴射により水蒸気タービン４を回転させた後で，蒸気管路９に出力する。
【０１０９】
（蒸気管路）


水蒸気タービン４は，回転に使用した水蒸気を，蒸気管路９に出力する。蒸気管路８は，水蒸気タービン４から，復水器１０に接続している。蒸気管路８は，この接続によって，水蒸気を凝縮するための復水器１０に，水蒸気を移動させる。矢印Ｂは，水蒸気の移動経路を示している。水蒸気タービン４を回転させた水蒸気は，この矢印Ｂの移動経路に従って，水蒸気タービン４から復水器１０にかけて移動する。
【０１１７】
なお，蒸気管路９では，復水器１０において水蒸気が急速に凝縮されることで，蒸気管路９の入り口（開口部７１側）と出口（復水器１０側）とで，圧力差が生じる。この圧力差によって，水蒸気の高い圧力および速度の移動を生じさせて，水蒸気タービン４を回転させる。
【０１１８】
（復水器での凝縮）
蒸気管路９は，復水器１０に水蒸気を移動させる。
【０１２０】
復水器１０は，冷却水によって，水蒸気を凝縮して，熱水を得る。この熱水は，温度が高いことを要件とするのではなく，水蒸気が凝縮して生じる液体である。すなわち，復水器１０で得られる熱水は，温度条件で定義されるものではない。
【０１２１】
復水器１０は，箱状の部材の一部であれば良く，蒸気管路９が接続する空間である。この空間において，冷却水の働きによって，復水器１０は，水蒸気を凝縮させる。
【０１２６】
復水器１０は，水蒸気を凝縮して得られる熱水を，貯留容器１２に送出する。
【０１２８】
（貯留容器）
貯留容器１２は，復水器１０で凝縮されて得られた温水を貯留する。また，仕様に応じて，熱水容器８に収容されている熱水も貯留する。すなわち，貯留容器１２は，混合熱水タービン３および水蒸気タービン４のそれぞれで発電に用いられた熱水を温水として回収する。混合熱水タービン３および水蒸気タービン４の回転を行った後の熱水は，温水として，外部に放出する必要があるからである。
【０１３４】
貯留容器１２は，温水還流路６と接続されている。温水還流路６は，貯留容器１２に貯留される温水を，還流できる。なお，貯留容器１２や温水還流路６で定義される温水は，いわゆる熱水溜まりから得られる熱水と同一の定義で扱われる必要は無い。要は，貯留容器１２や温水還流路６で扱われる温水は，混合熱水タービン３を回転させた後の熱水であったり，水蒸気タービン４を回転させた後に凝縮された温水であったりする。
【０１３５】
これらの温水は，タービンを回転させる役割を終えている。すなわち，これらの熱水は，発電に用いることが終了している。これらの温水は，熱水蒸気発電装置１においては不要となっているので，温水還流路６を通じて，還流することが適当である。
【０１３６】
温水還流路６は，貯留容器１２と接続しているので，貯留容器１２に温水が溜まると，この熱水の圧力によって熱水を送出する。このとき，温水還流路６は，調節バルブ６１を備えていることも好適である。調節バルブ６１は，温水還流路６の管路の開放度合いを調節できる。この調節によって，温水還流路６は，送出する温水の量を調節できる。
【０１３８】
以上のように，温水還流路６は，貯留容器１２に貯留されている温水を還流させる。この結果，温水は，様々な用途に再利用できる。
【０１３９】
実施の形態１の熱水蒸気発電装置１は，以上のように，吸い上げた混合熱水を用いて２つのタービンを回すことで発電する。このとき，気液分離やフラッシャーを必要としないので，小型化・低コスト化を実現できる。また，使用後の熱水や温水（水蒸気を凝縮して得られる温水も含む）を還流して再利用できるので，温泉の利権などにおいても，問題を生じさせにくい。これらが合わさって，従来技術の大掛かりな地熱発電と異なり，普及が容易となる。現在の我が国では，再生可能エネルギーによる発電装置の普及が急務であり，実施の形態１における熱水蒸気発電装置１が普及しやすいことは，非常に好適である。
【０１４１】
（実施の形態２）
【０１４３】
実施の形態２では，実施の形態１で説明した熱水蒸気発電装置１が，温泉地に種々に設置される場合について説明する。
【０１４４】
熱水蒸気発電装置１は，熱水を用いて発電を行なう。また，実施の形態１で説明した通り，非常に小型かつ簡便な装置であるので，宿泊施設や観光施設など，温泉の源泉を利用する権利者が既に多く存在する温泉地であっても，設置が容易である。
【０１４５】
図４は，本発明の実施の形態２における熱水蒸気発電装置の設置を示す模式図である。図４は，複数の源泉が存在する温泉地に，熱水蒸気発電装置１が設置されている状態を示している。
【０１４６】
図４では，源泉４０Ａと源泉４０Ｂの２つの源泉が示されている。いずれの源泉４０Ａ，４０Ｂも，既に温泉利用設備などによって取水権利が設定されており，温泉利用設備に利用されている状態である。図４では，源泉４０Ａは，温泉利用設備３０Ａに利用されており，源泉４０Ｂは，温泉利用設備３０Ｂに利用されている。例えば，入浴用の温泉として利用されている。
【０１４７】
実施の形態１で説明した熱水蒸気発電装置１は，これらの源泉に設けられる。熱水蒸気発電装置１Ａは源泉４０Ａに設置される。熱水蒸気発電装置１Ｂは，源泉４０Ｂに設置される。
【０１４８】
熱水蒸気発電装置１Ａの混合熱水管路２Ａは，源泉４０Ａに接続している。この結果，混合熱水管路２Ａは，源泉４０Ａから混合熱水（源泉の温泉水）を吸い上げる。混合熱水管路２Ａは，源泉４０Ａからの混合熱水を熱水蒸気発電装置１Ａに供給する。熱水蒸気発電装置１Ａは，実施の形態１で説明した機能によって，源泉４０Ａの混合熱水を用いて発電を行なう。熱水蒸気発電装置１Ａが発電した電力は，例えば，源泉４０Ａの権利を有する温泉利用設備３０Ａで利用されればよい。
【０１４９】
次に，熱水蒸気発電装置１Ａは，温水還流路６Ａを通じて，発電に利用の終わった温水を，温泉利用設備３０Ａに還流する。すなわち，温水還流路６Ａは，発電に使用した温水（凝縮した水蒸気も含む）を，地中に戻すのではなく，温泉水を利用する温泉利用設備３０Ａに還流する。すなわち，温水還流路６Ａは，温泉水として，熱水を温泉利用設備３０Ａに還流する。
【０１５０】


主           文
１被告らは，原告に対し，連帯して６１５５万０５９５円及びこれに対する平成２４年９月７日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを９分し，その２を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して７９７３万５０９０円及びこれに対する平成２４年９月７日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，北九州市内でラウンジを経営していた原告が，指定暴力団五代目工藤會（以下「工藤會」という。）傘下の五代目田中組（以下「田中組」という。）構成員であるＡから刃物で顔面を切りつけられる等の襲撃行為（以下「本件襲撃」という。）を受けて負傷したと主張して，①工藤會総裁である被告Ｃ及び②工藤會会長である被告Ｄに対しては，使用者責任（民法７１５条）又は暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（以下「暴対法」という。）３１条の２に基づき，③田中組組長である被告Ｈに対しては，共同不法行為（民法７１９条）又は使用者責任に基づき，損害賠償金７９７３万５０９０円及びこれに対する本件襲撃の日である平成２４年９月７日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴    当事者等
ア原告は，平成２２年３月頃から平成２４年９月下旬頃まで，北九州市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ号所在の甲ビル３階において，ラウンジ「Ｋ」（以下「原告店舗」という。）を経営していた。（甲１３，４３，６６から７０）
イ(ｱ)工藤會は，北九州市内を中心として勢力を有する暴力団であり，平成４年６月２６日以降，暴対法３条所定の指定暴力団に指定され（当時の名称は「二代目工藤連合草野一家」），平成２４年１２月２７日には同法３０条の８所定の特定危険指定暴力団に指定されている。平成２３年７月に五代目工藤會の体制が発足して以降，被告Ｃが総裁を，被告Ｄが会長を，被告Ｈが理事長をそれぞれ務めていた。工藤會では，二次団体の幹部等を兼ねる構成員（直若，上席専務理事，専務理事，常任理事，理事，幹事）から，その地位・役職に応じて定められた運営費が毎月上納されていた。
(ｲ)田中組は，工藤會傘下の二次団体として発足した暴力団であり，被告Ｃ（昭和６１年５月に組長就任）及び被告Ｄ（平成１５年２月に組長就任）の出身母体であるところ，平成２３年６月以降は，被告Ｈが組長を務めていた。
（甲４，５，８，９，６３，乙イ２から４）
⑵   本件襲撃
原告（当時△歳）は，平成２４年９月７日午前０時４０分過ぎ頃，原告店舗を退勤し，Ｂ運転手の運転に係るタクシー（以下「本件タクシー」という。）に乗車し，（住所省略）（以下「原告自宅」という。）に向けて出発した。
原告は，同日午前０時５８分頃，原告自宅の東側駐車場（以下「本件現場」という。）に到着し，本件タクシーを降車したところ，氏名不詳者（以下「犯人」という。）により所携の刃物で左顔面を１回切り付けられ，さらに右臀部を１回突き刺される襲撃行為を受けた（本件襲撃）。（甲１２，３５から３７，４３，５６，６６から７０）
⑶原告の治療経過等
原告は，本件襲撃後，左顔面切創，左顔面神経損傷，右臀部刺創，ＰＴＳＤ等の傷病名で，以下のとおり治療を受けた。
アｒ病院
原告は，①平成２４年９月７日から同月１０日まで，ｒ病院に入院し，顔面切創及び臀部切創の創閉鎖手術等を受けた。
イｓ病院
原告は，ｓ病院において，②平成２４年９月１０日から同年１０月５日まで入院し，坐骨神経縫合手術及び抗不安剤の投薬治療等を受け，④同年１２月６日及び同月２９日から平成２５年６月６日まで，ＰＴＳＤとうつ状態の合併症状及び顔面神経・臀部瘢痕について通院治療を受けた。また，原告は，同病院に⑤平成２５年９月４日から同月１２日まで再入院し，顔面及び臀部の瘢痕・拘縮除去手術を受ける等し，⑥その後同年１０月７日から平成２６年２月１３日まで，上記⑤の手術後の経過観察やカウンセリング等の通院治療を受けた。
ウｔ病院
原告は，③平成２４年１０月５日から同年１２月２９日まで，ｔ病院に入院し，不安・恐怖に対する投薬治療や歩行訓練等の治療を受けた。
（甲４５から５３，５６から５８，７１から７３）
２争点に関する当事者の主張
⑴被告らの不法行為責任又は暴対法３１条の２に基づく責任の成否
（原告の主張）
ア本件襲撃について
被告Ｈは，原告が福岡県暴力団排除条例に基づき原告店舗に暴力団立入禁止標章を掲示したこと等に反発し，遅くとも平成２４年８月２３日頃までに原告を襲撃することを決意した。被告Ｈは，その頃，田中組若頭であったＩ₁らに原告の襲撃を指示し，さらに同組の組織委員長Ｉ₂，風紀委員長Ｉ₃，筆頭若頭補佐Ｉ₄，組織委員Ｐ，組員ＱことＲ及び犯人であるＡらと共謀の上，被告Ｈの指揮命令の下，田中組の組織により，工藤會の活動として，あらかじめ定められた任務分担に従って車両の手配や原告の行動確認といった準備を行わせ，Ａをして本件襲撃を実行させた。本件襲撃は，田中組さらには工藤會の威力を誇示することにより，みかじめ料収入や飲食店等に対する不法な影響力等を維持拡大することを目的として実行されたものであるから，田中組さらには工藤會の威力を利用した資金獲得行為に係る事業の執行，あるいはこれと密接に関連する行為に該当する。
イ被告Ｃ及び被告Ｄの責任
(ｱ)使用者責任


Ａ被告Ｃは，工藤會総裁として，工藤會組員である被告Ｈらを直接間接に指揮監督する地位にあるところ，工藤會の事業として本件襲撃を行わせた（前記ア参照）のであるから，被告Ｈらの使用者として，民法７１５条１項に基づき，原告に生じた損害を賠償する責任を負う。ｂ被告Ｄは，工藤會会長として，被告Ｈら工藤會組員を直接間接に指揮監督する地位にあり，被告Ｄと被告Ｈらとの間には民法７１５条１項にいう使用関係がある。仮に工藤會における意思決定者が被告Ｃであるとしても，被告Ｄは，執行部の長であり，工藤會の事業の執行を監督する立場にあったのであるから，民法７１５条２項の代理監督者としての地位を有していた。本件襲撃が工藤會の事業として行われたことは前記ア記載のとおりであり，被告Ｄは，民法７１５条１項又は２項に基づき，原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
(ｲ)暴対法３１条の２に基づく責任
前記ア記載のとおり，本件襲撃は，工藤會が，工藤會の威力を誇示することにより，みかじめ料収入や飲食店等に対する不法な影響力等を維持拡大することを目的として実行されたものであるから，暴対法３１条の２所定の威力利用資金獲得行為に該当する。工藤會総裁又は会長として工藤會を代表し又はその運営を支配する地位にあった被告Ｃ及び被告Ｄは，同法の「代表者等」として，同条に基づき，原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
ウ被告Ｈの責任
(ｱ)共同不法行為
前記ア記載のとおり，本件襲撃は，被告Ｈの指揮命令に基づき行われたものであるから，被告Ｈは，Ａらとの共同不法行為者として，原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
(ｲ)使用者責任
被告Ｈは，田中組組長として，田中組組員であるＡを直接間接に指揮監督する地位にあるところ，田中組の事業として本件襲撃を行わせた（前記ア参照）のであるから，Ａの使用者として，民法７１５条１項に基づき，原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
（被告Ｃの主張）
ア本件襲撃について
本件襲撃においては，計画者，共謀者，実行指示者，実行者についての事実関係が不明であり，動機・目的についても，原告が工藤會傘下の西田組にみかじめ料を支払い，その組員には原告店舗への入店を認めていたこと等を背景に，個人的な反感を抱いた田中組組員らによる嫌がらせ（さや当て）としか考えられない。本件襲撃は，その態様も田中組の犯行と顕示するようなものではないから，みかじめ料の確保や暴力団排除運動への威嚇等とは関係がなく，被告Ｈの指示の下，田中組の不正な権益を維持拡大する目的で実行されたものとはいえない。
イ被告Ｃに責任がないこと
本件襲撃が田中組やその上部団体である工藤會の事業の執行として行われたものとは認められず，工藤會の威力を利用した資金獲得行為ともいえないから，使用者責任，暴対法に基づく責任の追及は前提を欠く。また，被告Ｃは，平成２３年７月の代替わりによって工藤會総裁に就任している（前記前提事実⑴イ(ｱ)参照）ところ，総裁は隠居的な立場であり，工藤會を代表して組織を指揮する権能一切は会長である被告Ｄに移譲されていた。被告Ｃは，同月以降，工藤會の組織運営に権能・影響力を有しておらず，工藤會組員の使用者ではないし，暴対法３条３項の代表者等にも当たらないから，本件襲撃につき原告に対する損害賠償責任を負わない。
（被告Ｄの主張）
上記「（被告Ｃの主張）」ア記載のとおり，本件襲撃は，みかじめ料の確保や暴力団排除運動への威嚇等とは関係がなく，被告Ｈの指示の下，田中組の不正な権益を維持拡大する目的で実行されたものとはいえない。本件襲撃が田中組やその上部団体である工藤會の事業の執行として行われたものとは認められず，工藤會の威力を利用した資金獲得行為ともいえないから，被告Ｄは使用者責任，暴対法に基づく損害賠償責任を負わない。
（被告Ｈの主張）
被告Ｈが田中組組員らと共謀して本件襲撃に関与した事実はなく，原告主張の共同不法行為は成立しない。
また，上記「（被告Ｃの主張）」ア記載のとおり，本件襲撃は，みかじめ料の確保や暴力団排除運動への威嚇等とは関係がなく，被告Ｈの指示の下，田中組の不正な権益を維持拡大する目的で実行されたものとはいえず，田中組の事業の執行として行われたものとは認められないから，被告Ｈは使用者責任に基づく損害賠償責任を負わない。
⑵損害の発生及びその額
（原告の主張）
ア入院雑費    １８万４５００円
原告は，前記前提事実⑶記載のとおり，合計１２３日の入院治療を余儀なくされ，入院中に要した諸雑費は１８万４５００円（日額１５００円×１２３日）を下らない。
イ休業損害    ３１５万９２２２円
原告は，本件襲撃当時，原告店舗等を経営していたが，それに加えて母子家庭として未成年の子２名を養育するとともに家事全般に従事していた。原告の基礎収入は，３５５万９０００円（平成２３年賃金センサス女子全年齢平均）を下回ることはない。
原告は，前記前提事実⑶記載の入院期間中（１２３日）は全額，通院期間中（４０２日）は少なくとも５０％の割合で休業損害を受けた。計算式：３５５万９０００円÷３６５日×〔１２３日＋（４０２日×０．５）〕＝３１５万９２２２円
ウ傷害慰謝料    ２０００万円
本件襲撃の動機の悪質性，行為態様の危険性・残忍性，結果の重大性のほか，原告が本件襲撃により原告店舗等を廃業し北九州市内からの転居を余儀なくされ，当時描いていた将来設計を完全に破壊されてしまったこと，原告が今後も工藤會からいつ狙われるか分からない恐怖の下で日常生活を送らなければならないこと等からすると，傷害慰謝料はどれだけ少なく見積もっても２０００万円を下らない。
エ後遺障害逸失利益    ３６６５万６１８７円


原告においては平成２５年１２月１７日に症状が固定しているところ，本件襲撃により，①下肢（右股関節）の機能障害（犯罪被害者等給付金の支給等による犯罪被害者等の支援に関する法律施行規則１条１項及び別表の定める障害等級〔以下「後遺障害等級」という。〕１０級１１号），②右臀部及び右下肢（右膝下）の疼痛等感覚障害（同号），③外貌醜状（同７級１２号），④非器質性精神障害（同９級１０号）がそれぞれ認められ，併合６級の後遺障害が残存している（甲５７，５８）。
原告の基礎収入は前記３５５万９０００円を下回ることはなく，労働能力喪失率６７％，労働能力喪失期間３０年とすると，原告の逸失利益は３６６５万６１８７円である。
計算式：３５５万９０００円×０．６７×１５．３７２５（３０年に対応するライプニッツ係数）＝３６６５万６１８７円
オ後遺障害慰謝料    １１８０万円
原告には，上述の併合６級相当の後遺障害が残存しており，後遺障害慰謝料は１１８０万円を下回ることはない。
カ既払金    ▲５３５万４０００円
原告は，本件襲撃に関する犯罪被害者等給付金として，重傷病給付金１２０万円及び障害給付金４１５万４０００円を受領した（甲５４，５５）。
キ弁護士費用    １３２８万９１８１円
原告は，工藤會の組員である被告らに賠償を求めるにあたり，複数の弁護士に依頼せざるを得なかったこと等からすれば，被告らの不法行為等と因果関係ある弁護士費用は，上記アからオの損害額合計からカの既払金を控除した６６４４万５９０９円の２０％に相当する１３２８万９１８１円を下らない。
（被告らの主張）
不知ないし争う。
原告は原告店舗の経営等により収入を得ており，賃金センサスにより基礎収入を算定することは不合理である。
また，原告に後遺障害としての外貌醜状が残存しているか証拠上判然としないし，そもそも外貌醜状は労働能力喪失率に影響しない。ＰＴＳＤについても，現在の症状が不明であり，後遺障害として残存しているとは認められない。
第３争点に対する判断
１認定事実等
当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実を総合すると，本件の事実経過は以下のとおりである。
⑴原告と工藤會の関わり等
ア原告店舗への立入り禁止
原告は，従前北九州市ａ区で経営していたスナック２店（いずれも平成２０年頃までに閉店。）では工藤會組員らが客として立ち入ることを禁止していなかったが，平成２２年３月頃に原告店舗の営業を開始するに当たり，工藤會を含む暴力団関係者の立入りを禁止しようと考え，親交のあった西田組（工藤會傘下の二次団体）の組員らに対し，原告店舗に暴力団関係者を立ち入らせないよう依頼した。
しかしながら，実際は西田組組員を含む工藤會組員らが客として原告店舗に立ち入ることがあり，被告Ｈも，平成２４年２月頃，原告不在の折に同店舗を訪れたことがあった。これに対し原告は，後日被告Ｈに会った際，警察沙汰になる等したら申し訳ないとして，被告Ｈに対し暗に原告店舗への立入りを控えるよう求めた。
イみかじめ料の支払
原告は，北九州市ａ区で経営していたスナックにおいて，平成１８年頃から工藤會（西田組及び田中組）に対してみかじめ料を支払うようになり，原告店舗の開業以降も，西田組に対し毎月２万円から３万円のみかじめ料を支払っていた。
（甲１５，３１から３４，４３，６６から７０）
⑵原告店舗における標章掲示等
ア福岡県暴力団排除条例の制定等
福岡県は，暴力団の排除を推進するため，福岡県暴力団排除条例（平成２１年福岡県条例第５９号，平成２２年４月１日施行）を制定しており，平成２３年１０月の条例改正（福岡県条例平成２３年第３４号）により，暴力団排除特別強化地域に営業所を置く飲食店等が「暴力団立入禁止」等と記載された標章（以下「標章」という。）を掲示した場合，暴力団員が同店内に立ち入ることを禁止する制度（以下「標章制度」という。）に係る規定（同条例１４条の２）が追加された。（甲８，９，弁論の全趣旨）
イ原告店舗における標章掲示
標章制度を定めた改正福岡県暴力団排除条例は，平成２４年８月１日から施行され，原告店舗が所在する北九州市ａ区ｂ町ｃ丁目は同条例所定の暴力団排除特別強化地域に指定されたところ，原告店舗においては，同月３日から出入口ドア付近に標章が掲示されるようになった。（甲１５，４１，４３，６６，６７）
⑶田中組の標章制度に対する対応等
ア田中組は，北九州市ａ区ｆ町に事務所を構え，近隣の繁華街であるｂ町，ｇ町等の飲食店等から毎月合計数百万円のみかじめ料を徴収し，組における主要な収入源としていたところ，標章制度が施行された平成２４年８月以降，組員がｆ町，ｇ町，ｂ町等を手分けして回り，飲食店等における標章掲示状況を調査してその結果を取りまとめたほか，標章を掲示している店については掲示を止めるよう働き掛けを行う等した。（甲５，１４，３２から３４，６１）
イ被告Ｈ，Ｉ₁，Ｉ₄，Ａら田中組組員は，平成２４年８月１４日早朝，暴力団排除特別強化指定地域内のｂ町ｃ丁目に所在し，複数のテナントが標章を掲示していた甲ビル及び乙ビルに対する連続放火事件を敢行し，これにより甲ビルに入居していた原告店舗は出入口付近の壁やシャッターに赤色塗料を吹き付けられる等の被害を受けた。
Ａは，Ｉ₄から甲ビル内で標章に赤色スプレーを吹き付け，同ビル内に火をつけるよう指示され，田中組組員のＴとともに，原告店舗に赤色スプレー缶で赤色塗料を吹き付け，同ビル３階に停止していたエレベーター内に灯油を撒いた上，火をつけた発炎筒を投げ込んで放火する等した。
（甲６６，６７，６９，７４，７５）
⑷本件襲撃の準備行為
ア原告店舗の監視


Ｉ₂及び田中組組員１名は，平成２４年８月１４日以降，甲ビルの向かいに位置する丙ビル及び周辺のビルを複数回にわたり訪れて甲ビル３階に入居していた原告店舗の様子を監視しており，同月２９日午前０時３２分頃には丙ビル４階で職務質問を受けた。丙ビル３階でラウンジを経営する男性ＧがＩ₂らによる上記監視に気付き，その理由を親交があったＩ₄に尋ねたところ，Ｉ₄は，原告が被告Ｈの原告店舗への立入りを禁止するようになり，被告Ｈが激怒したためである旨を回答した。（甲２０から２３）
イ原告の帰宅時間等の調査
Ｉ₄は，北九州市ａ区ｂ町でラウンジを経営していた男性Ｅに対し，平成２４年９月３日，原告店舗のママ（原告）の帰宅時間や帰宅経路を調査しているとして，原告の帰宅時間等を確認するよう依頼したことがあった。男性Ｅは，Ｉ₄の上記依頼を甲ビル３階の店舗に勤める男性Ｆにさらに委託し，同月４日午前０時４０分頃，男性Ｆから原告の帰宅時間等につき連絡を受けた後，Ｉ₄に架電してその内容を報告した。
男性Ｅは，同日夜にも男性Ｆに対し同様の確認を依頼しており，同月５日午前１時４頃，男性Ｆを通じて原告がタクシーに乗って帰宅したことを確認し，Ｉ₄にその旨を報告した。
（甲１７から１９）
ウ車両の調達等
(ｱ)Ｉ₁は，熊本県内に居住していた男性Ｊに対し，平成２４年８月２３日，軽自動車の窃取を依頼した。
男性Ｊは，同月２４日，知人を通じて調達した盗難車であるスズキワゴンＲ（以下「本件軽自動車」という。）を工藤會組員であったＷとともに北九州市ｈ区ｉ町所在の松田組（田中組傘下の工藤會三次団体）の事務所裏の倉庫に搬入し，Ｗから報酬として１５万円を受領した。松田組組長であったＩ₃は，あらかじめＩ₁から松田組事務所に車を置かせて欲しい旨を伝えられており，上記搬入に立ち会ったほか，配下の組員に対し同車両を見たり触ったりしないよう注意した。(ｲ)Ｒは，Ｉ₁から軽自動車のナンバープレートを用意するよう指示され，平成２４年８月２３日頃，工藤會親交者であったＸとともに，北九州市ａ区ｊ付近の路上に放置されていた軽自動車からナンバープレートを取り外し，別の場所（同区ｋのマンション駐車場等）に隠して保管した。(ｳ)Ｉ₁は，Ｒに対し，平成２４年９月６日，松田組事務所裏の倉庫に停められている軽自動車の既存ナンバープレートと上記(ｲ)記載のナンバープレートを取り替えた上，同車を当時北九州市ａ区ｌにあったｌ団地駐車場（本件現場〔原告自宅〕とは直線距離で約５１０ｍの位置にある。）に移動させるよう指示した。
また，Ｉ₁は，同日，Ｒにプリペイド式の携帯電話を交付し，上記駐車場に到着したら当該携帯電話で指定された番号に架電すること，上記既存ナンバープレートと当該携帯電話は処分しておくことを指示した。(ｴ)Ｒは，Ｉ₁による上記指示を受け，平成２４年９月６日，Ｘとともに松田組事務所に赴き，倉庫に停まっていた本件軽自動車の前後２枚の既存ナンバープレートを上記(ｲ)記載のナンバープレートに付け替えた上，本件軽自動車を運転して，別車を運転するＸとともに，ｌ団地駐車場に向かったが，その途中で，Ｉ₁から受領していた携帯電話にＰから着信があり，「車はまだか。」等として到着の催促を受けた。Ｒは，午後１０時頃，ｌ団地駐車場に到着して本件軽自動車を同駐車場に駐車し，その後Ｘが運転する別車で北九州市ｍ区ｎに移動し，本件軽自動車の既存ナンバープレートと前記携帯電話を海中に投棄した。(ｵ)Ｉ₄は，本件襲撃前日の平成２４年９月６日午後１０時３３分頃から同月７日午後０時５０分頃までの間，甲ビルにほど近い丁ビル西側路地の南端又は丁ビル軒下（南西端の軒下）付近に滞留し，原告が原告店舗を退勤し，近隣のコンビニエンスストア前路上から本件タクシーに乗車する様子等（後記⑸参照）を継続して監視した。
(ｶ)原告自宅の近隣住人は，本件襲撃直前の平成２４年９月７日午前０時５５分頃，原告自宅の北側に接する道路を東方向に突き当たりまで進んだ後に戻ってきて，付近の駐車場の普段使われていない駐車区画に停まる等，不審な動きをする軽自動車（スズキワゴンＲ）を目撃した。（甲６，７，１０，１３，１６，２４から２７，２９，３０，３８，３９，６０）
⑸本件襲撃
原告は，平成２４年９月７日午前０時４０分過ぎ頃，原告店舗を退勤し，同店舗近くのコンビニエンスストアからＢ運転手が運転する本件タクシーに乗車し，原告自宅に向けて出発した。
本件タクシーは，同日午前０時５８分頃，本件現場に到着し，Ｂ運転手は原告からタクシー料金の支払を受けた後，同車を降車して後部座席運転席側のドアを開け，原告を本件タクシーから降車させた。
原告が本件タクシーから原告自宅のエントランスに向かい歩き出したところ，上下とも黒っぽい作業服を着て，ニット帽又は目出し帽を被った犯人は，原告の下に駆け寄り，所携の刃物で原告の左顔面を１回強く切り下ろし，さらに原告の右臀部を１回突き刺した（本件襲撃）。犯人は，本件襲撃を察知したＢ運転手が地面に倒れ込んだ原告と犯人の間に入ってさらなる襲撃を制止しようとしたのに対し，所携の刃物でＢ運転手の左側頭部等を１回切り付け，その後，本件現場から逃走した。（なお，Ｂ運転手は，上記切り付け行為により，左側頭部切創，左耳介切創，左頚部創，手背部切創，外傷性出血性ショック，左示指伸筋腱断裂の傷害を負った。）
（甲１２，１３，３５から３７，４３，４８，５６，６６から７０）
⑹本件襲撃後の証拠隠滅等
ア(ｱ)Ｉ₃は，平成２４年８月末頃にＩ₁から荷物を受け取り処分するよう依頼され，その方法等について協議していたところ，同年９月６日夜，Ｉ₁から翌７日の午前１時頃に荷物を受け取りに行くよう指示された。Ｉ₃は，その間，配下の松田組組員に「道具」の受取りと処分を命じたが，同組員はこれを断り行方をくらませた。


そこで，Ｉ₃は，Ｉ₁との協議に従い，自ら，北九州市ａ区ｏ町所在のｏの駐車場（本件現場〔原告自宅〕から約１．４ないし１．９ｋｍの位置にある。）付近に待機していると，同日午前１時１０分から１５分頃に軽自動車がやってきて所定の合図を行ったため，同車を上記駐車場に案内した。
Ｉ₃は，駐車場に停車した上記軽自動車の助手席ドアに近づいた際に，同車運転席にいたＰから少し待つよう声を掛けられ，同車後部座席で人が丸まるようにしてごそごそと動く様子を見た。その後，助手席側後部の窓又はドアが開き，Ｉ₃は後部座席にいたＡから黒いボストンバックを受け取った。
(ｲ)Ｉ₃は，福岡県豊前市の海岸で上記ボストンバッグの在中物を確認し，このうち黒い作業服の上下，靴１足，目出し帽，手袋をボストンバッグと併せて焼却し，先端に血のようなものが付いた出刃包丁（刃体の長さ２０Ｃｍ以上，柄の長さ１０Ｃｍ，背の厚み約５ｍｍ）を海中に投棄した。（甲３０，６０）
イＲは，平成２４年９月７日から同月８日にかけての夜，Ｉ₁の指示に基づき，田中組組員のＳとともに，本件軽自動車を北九州市ｍ区ｐ海岸の岸壁まで移動させ，同車前後の偽ナンバープレートを取り外し，乗車時の痕跡を消すために車内に消火剤を撒いた上で，同車及び偽ナンバープレートを岸壁から海中に投棄した。
その後，Ｉ₁は，Ｒに対し，本件襲撃に係る同人の関与に対する報酬として，現金５万円を支払った。
（甲６，１１，２８，４０）
ウＩ₄は，本件襲撃後，丙ビル３階廊下に設置されていた防犯カメラ３台の録画映像を確認した上で，設置者の男性Ｇに対し，被告Ｈからの指示であるとして当該映像を警察に提出しないよう求めた。（甲２１）
⑺原告の負傷状況等
ア原告は，平成２４年９月７日午前１時３４分頃にｒ病院に救急搬送されたところ，搬送当時は出血性ショックの状態に陥っており，輸液の投与等を受けた。
救急搬送された原告の左顔面においては，左前頭側頭部から左頬部にかけて地面とほぼ垂直方向に長さ約２０Ｃｍ，創傷部から割断面の最深部まで優に５Ｃｍを超える切創のほか，左側頭骨外板にも一部損傷が認められ，致命傷になりかねないもので，強い力で切り下されたことがうかがわれた。ｒ病院の担当医は，原告の左側前頭筋の麻痺と眼輪筋の低下が認められるとして，側頭枝損傷を疑ったが，創傷が長大であったことやバイタルサインが不安定であったこと等を考慮し，側頭枝再建は行わず，創閉鎖のみを行った。
原告は同月１０日にｓ病院に転院後，約１年間にわたり投薬治療を受け，平成２５年９月５日には上眼瞼瘢痕拘縮及び下眼瞼瘢痕拘縮について，拘縮切除術（顔面の横の皺に沿って表皮，真皮，脂肪層の中間までを切除して縫合することにより，瘢痕を目立たなくする手術）を受けた。イまた，右臀部の負傷部位においては，地面とほぼ平行方向に長さ３ないし４Ｃｍ，指を挿入しても刺創の先端に触れない深さ１０Ｃｍを超える刺創が認められ，こちらも少し位置がずれると大きな動脈を傷つけて致命傷になりかねないものであった。ｒ病院の担当医は，原告が右下肢の麻痺による知覚鈍麻と運動障害を訴えたことから，坐骨神経損傷を疑ったが，当時の原告の容態等を考慮し，神経の再建は行わず，創閉鎖のみを行った。原告は，ｓ病院転院後の平成２４年９月１９日，同病院において神経束縫合神経剥離術を受け，本件襲撃により坐骨神経束が２本断裂していることが確認され，うち１本につき縫合が実施された（残る１本は状態が悪く，縫合は実施されなかった。）。また，平成２５年９月５日には，同病院で臀部肥厚性瘢痕について，拘縮切除術を受けた。
ウ本件襲撃により受傷した原告においては，ｒ病院入院当時からＰＴＳＤ等の精神症状の出現が予想されており，ｓ病院転院後の平成２４年９月１１日以降，同病院精神科において抑うつ状態，不安，恐怖，身体症状（頭痛，動悸等）に対して精神療法，薬物療法，リラクゼーション等の治療が行われた。
原告は，同科において心理検査であるＩＥＳ－Ｒ（改訂出来事インパクト尺度。ＰＴＳＤの診断に用いられ，２５点以上がＰＴＳＤハイリスク群とされる。）及びＳＤＳ（うつ性自己評価尺度。うつ病の診断に用いられ，４０点台後半から５０点台後半は中等度抑うつ性あり，５０点台後半以上は重度の抑うつ性ありとされる。）を複数回受検しており，その結果は①平成２４年１０月４日：ＩＥＳ－Ｒ３６点／８８点，ＳＤＳ４８点／８０点，②平成２５年１月２９日：ＩＥＳ－Ｒ６５点／８８点，ＳＤＳ５７点／８０点，③同年１０月７日：ＩＥＳ－Ｒ７９点／８８点であった。エ福岡県公安委員会は，原告に対し，平成２６年１月３０日，犯罪被害者等給付金の支給等による犯罪被害者等の支援に関する法律１１条に基づき，原告の上記アからウまでの傷病等が後遺障害等級の６級に該当する旨の裁定をした。
（甲４４から５３，５６から５８，７１から７３，７６）
⑻Ａに対する有罪判決
アＡは，本件襲撃の実行犯として，組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反の公訴事実で起訴され（福岡地方裁判所平成３１年（わ）第１６３号組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反被告事件），令和２年１月２７日，上記事件を含む４被告事件について，懲役２６年の有罪判決の宣告を受けた。
イＡは，本件襲撃の実行犯であると認めた一審判決には事実誤認がある等と主張して控訴した（福岡高等裁判所令和２年（う）第７７号）が，福岡高等裁判所は，一審判決に誤りがあるとはいえないとして，同年１２月２２日，Ａの控訴を棄却する判決をした。


ウＡは，上記控訴審判決に対し，上告した（最高裁判所令和３年（あ）第１５１号）が，最高裁判所第一小法廷は，同年４月８日，Ａの上告を棄却する決定をした。
（甲５９，弁論の全趣旨）
２被告らの不法行為責任又は暴対法３１条の２に基づく責任について
⑴本件襲撃について
アＡの犯人性
原告は，本件襲撃の実行犯（犯人）がＡである旨主張するので，以下検討する。
(ｱ)本件軽自動車は，田中組の若頭であるＩ₁の指示に基づき，本件襲撃の約２週間前に男性Ｊが用意し，その後松田組事務所の倉庫に隠匿保管されたものであり，襲撃当夜にはＲによりナンバープレートの付替え作業が行われた上，犯行現場から約５１０ｍのｌ団地駐車場まで運ばれ，襲撃翌日の夜までには処分されている（前記認定事実等⑷ウ，⑹イ参照）。かかる経緯に加え，本件襲撃直前に本件現場付近で不審な動きをする軽自動車（スズキワゴンＲ）が目撃されていること（同⑷ウ(ｶ)参照）を併せ考慮すると，本件軽自動車は，本件襲撃に用いられた車両であると認めるのが相当であり，このことは被告らが指摘するようにスズキワゴンＲが広く流通している車種であること（乙ロ１参照）によっても左右されない。
Ｉ₁は，本件襲撃において，田中組組員等に犯行供用車両である本件軽自動車の調達，保管，運搬，処分をさせる等して本件襲撃の指示役を担っていたと認められ，これと同時期にＩ₁がＩ₃に対してしたボストンバッグの受取り及び処分の指示（同⑹ア(ｱ)参照）も，やはり本件襲撃に関する指示であったと考えるのが合理的である。本件襲撃による原告の受傷状況から推測される凶器の大きさ・形状と，Ｉ₃がＡから受け取ったボストンバッグ内にあった出刃包丁の大きさ・形状は矛盾せず（甲４８参照），原告及びＢ運転手が目撃した犯人は上下とも黒っぽい作業着を着てニット帽又は目出し帽をかぶっていたところ，前記ボストンバッグ内には出刃包丁，黒っぽい上下の作業服や目出し帽等が入っていたことからすれば，Ｉ₃がＡから受け取った当該ボストンバッグには，本件襲撃の犯人が使用した凶器や襲撃時に着用した衣類等がしまわれていたものと認められる。
Ａは，本件襲撃のわずか２０分後に，本件現場から１．４ないし１．９ｋｍの距離にあるｏの駐車場で，Ｉ₃に対して本件襲撃に使用された凶器や作業服等をＩ₃に渡したものであり，犯人がこれらの凶器や作業服等を処分するに際して受取り・処分役であるＩ₃との間にあえて別の人間を介在させる必要性がうかがわれないこと，ＡがＩ₃にボストンバッグを渡す直前に軽自動車後部座席で丸まるようにしてごそごそと動いていたのは車内で着替えて着衣等を凶器と一緒にバッグにしまう動作をしていたものと考えられることを併せ考慮すると，これらの事実自体，Ａが本件襲撃の犯人であることを極めて強く推認させる。
(ｲ)また，Ａは，田中組組員らが平成２４年９月２６日夜に北九州市ａ区の繁華街で営業する「Ｏ」の営業部長をその自宅マンション出入口付近において刃物で襲撃した事件に際して，実行犯であるＵことＶに付き添い犯行現場に赴いているところ，その際に前記ＵことＶに対して「前回が思わぬとこから反撃があったから，俺が付いてく。」，「あれは鉈じゃなくて包丁だったんだけどな。」と述べた事実が認められる（甲６１，７５，弁論の全趣旨）。
Ａの上記発言は，本件襲撃が上記襲撃の１９日前に行われたものであり，田中組組員らが関与した組織的犯行として直近のものと推察されること，本件襲撃の際に原告を襲う犯人を制止しようとＢ運転手が両名の間に割って入ったこと（前記認定事実等⑸参照），本件襲撃の当日及び翌日に真実は犯行に用いられた凶器が出刃包丁であった（上記(ｱ)参照）にもかかわらず，新聞各紙では凶器が鉈のようなものであった旨の報道がなされていたこと（弁論の全趣旨）と整合し，Ａが前記ＵことＶに対し，自らが本件襲撃の実行犯であることを告白したものと解されるから，やはりＡが本件襲撃の犯人であることを推認させるといえる。(ｳ)以上によれば，本件襲撃には関与しておらず，犯人ではない旨のＡの供述（甲７５）は信用することができず，Ａが本件襲撃の犯人であったと優に認めることができる。
イ田中組の活動として，被告Ｈの指示に基づき行われたこと(ｱ)ａ本件襲撃は，田中組序列２位の若頭であるＩ₁以下，組織委員長であるＩ₂，風紀委員長であるＩ₃，筆頭若頭補佐のＩ₄，組織委員であるＰ及びＡ，組員であるＲ等，複数の田中組幹部を含む多くの田中組組員が関与し，暴力団である田中組の指揮命令系統に従って，Ｉ₁による直接・間接の指示の下，襲撃準備（原告の帰宅時間調査，本件軽自動車の調達等），襲撃の実行，襲撃後の罪証隠滅等の役割を分担した上で遂行されたものであり，そのこと自体から田中組序列１位の組長である被告Ｈも本件襲撃の共謀に加わり，その実行を指示したことが強く推認される。


また，原告は西田組にみかじめ料を支払う等しており（前記認定事実等⑴イ参照），原告に対する襲撃は西田組（工藤會においては田中組と同じく二次団体である。）との間でトラブルの契機となり得ること，被告Ｈは，田中組組長であるだけでなく，二次団体相互の関係に配慮が必要な工藤會理事長の立場にあること（甲４），原告は被告Ｈとも親交があり，被告Ｈとの間で金品のやり取り（正月の付き合いでの食料品購入，頼母子講，被告Ｈの誕生日祝い等）を行い，被告Ｈの母からも花を購入する等していたこと（甲６６，６７，７０）に鑑みれば，Ｉ₁らが被告Ｈに無断で本件襲撃に及ぶとは考え難い。本件襲撃に関与した田中組組員が，当該関与を理由として処罰される等したことはうかがわれず（かえって実行犯であるＡや一部の者は本件襲撃後に田中組内で昇進している。甲４〔資料２〕参照），平成２４年２月頃に原告が被告Ｈの原告店舗への立入りを拒絶したことについて，本件襲撃の準備行為に従事していたＩ₄は被告Ｈが激怒している旨を述べていたこと（前記認定事実等⑴ア，同⑷ア参照），Ｉ₄は田中組組員による原告店舗の監視状況が収められていた可能性がある防犯カメラ映像について，被告Ｈの指示であるとして警察に提出しないよう求めていたこと（同⑷ア，⑹ウ参照）からすると，被告Ｈも本件襲撃の準備段階からその共謀に加わり，Ｉ₁に対して本件襲撃を指示したと認められる。
ｂそして，標章制度をはじめとする暴力団（工藤會）排除の活動は，飲食店等から徴収するみかじめ料を主要な収入源の一つとしていた田中組に大きな打撃を与え得るものであったと解され，被告Ｈは，田中組の収入（原則として，その構成員等が受領したみかじめ料の半額）を排他的に管理していた（甲５）ところ，原告店舗は平成２４年８月１４日に標章をターゲットとして塗料を吹き付けられる等の被害を受けており（前記認定事実等⑶イ参照），当該事件と本件襲撃は時期的に近接しているだけでなく，Ｉ₁，Ｉ₄らの指示の下，Ａにより実行された点が共通している。これらの事情は，本件襲撃が上記事件と同様に標章制度への対抗措置とした行われたことを推認させ，本件襲撃の指示者である被告Ｈが原告による工藤會排除に反発し，Ｉ₄に襲撃の準備行為をさせていたこと（前記認定事実等⑴ア，同⑷ア参照）も，上記推認に沿うものといえる。
ｃ以上によれば，本件襲撃は，田中組が，暴力団立入禁止の標章を掲示等して工藤會を排除する活動に対抗して，その縄張りである繁華街の飲食店等からのみかじめ料収入を確保する等の目的で威力を誇示したものであり，工藤會を構成する田中組の活動として，田中組組長である被告Ｈの指示に基づき行われたものと認められる。(ｲ)    被告らは，本件襲撃は，西田組へのみかじめ料支払等を背景に，原告に対して個人的な反感を抱いた田中組組員らが行った嫌がらせであり，被告Ｈの指示の下で田中組の活動として行われたものではない旨主張する。
しかしながら，原告は，本件襲撃当時，襲撃に関与したＩ₁，Ｉ₂，Ｉ₃，Ｐ及びＲとの間でトラブルはなく，実行犯であるＡに至っては面識すらなかった旨を述べており（甲６６から７０），これらの田中組組員が原告を襲撃する個人的な動機を有していた事実はうかがわれない。また，原告が西田組に支払っていたみかじめ料や原告店舗への立入りについて，田中組と西田組との間に具体的なトラブルが存在したと認めるに足りる証拠もない。
被告らの主張は誤った前提に立つものとして採用できず，その他，被告らがるる主張する点を考慮しても，上記(ｱ)の認定は左右されない。⑵被告Ｃ及び被告Ｄの暴対法３１条の２に基づく責任について
ア総論
(ｱ)暴対法３１条の２は，指定暴力団員がその所属する指定暴力団の威力を利用して行う資金獲得行為により発生した損害について，直接の加害者である末端の指定暴力団員には十分な資力がなく，損害の回復がされないおそれがある一方で，①指定暴力団の代表者等は，配下の指定暴力団員が資金獲得のために当該指定暴力団の威力を利用することを容認している（暴対法３条）ところ，このような威力を利用して行う資金獲得行為は，他人の権利利益を侵害する可能性が高いこと，②指定暴力団の代表者等の統制は末端の指定暴力団員にまで及んでいることから，指定暴力団の代表者等は指定暴力団員の資金獲得行為による権利侵害を防止し得る立場にあること，③指定暴力団員による資金獲得行為は，当該指定暴力団の威力の維持拡大に資するとともに，指定暴力団の代表者等は，いわゆる上納金システムにより指定暴力団員による資金獲得行為による利益を享受する立場にあることから，指定暴力団の代表者等に配下の指定暴力団員の威力利用資金獲得行為に係る損害賠償責任を負わせることとし，民法７１５条の規定を適用して代表者等の損害賠償責任を追及する場合において生じる被害者側の主張立証の負担の軽減を図ることを趣旨とした規定であると解される。


(ｲ)そして，暴対法３１条の２の「代表者等」とは，「当該暴力団を代表する者又はその運営を支配する地位にある者」（同法３条３号）を指すところ，同法３１条の２の趣旨が上記(ｱ)のとおりであることからすれば，同条は，被害者保護の観点から，指定暴力団の代表者等には広く損害賠償責任を負わせる趣旨の規定と解され，暴力団の首領及び最高幹部会議の出席メンバー等は，組織内におけるその肩書の呼称を問わず，同条にいう「代表者等」に当たると解するのが相当である。また，暴対法にいう「指定暴力団員」とは，指定暴力団又は指定暴力団連合の構成員を指す（同法９条，２条５号，６号）ところ，同法における暴力団の「構成員」という概念は，当該暴力団の構成団体の構成員を含むものとして観念されている（暴対法２条２号参照）。そうすると，暴対法にいう「指定暴力団員」には，当該指定暴力団を構成する傘下組織の構成員が含まれるものと解され，上記(ｱ)記載の同法３１条の２の趣旨は，指定暴力団を構成する傘下組織の構成員が当該指定暴力団の威力を利用して行う資金獲得行為についても妥当するから，同条にいう指定暴力団員の範囲をこれと別異に解すべき理由はない。したがって，暴対法３１条の２にいう「指定暴力団員」には，当該指定暴力団を構成する傘下組織の構成員が含まれると解するのが相当である。さらに，暴対法３１条の２は，威力利用資金獲得行為を，「当該指定暴力団の威力を利用して生計の維持，財産の形成若しくは事業の遂行のための資金を得，又は当該資金を得るために必要な地位を得る行為」と定義する。かかる文言や上記(ｱ)記載の趣旨に照らすと，同条にいう「威力利用資金獲得行為」に当たるためには，指定暴力団員が資金獲得行為を実行する過程において，当該指定暴力団の威力が何らかの形で利用されていれば足りると解するのが相当である。
以下，暴対法３１条の２の上記各要件について検討する。
イ「代表者等」
(ｱ)平成２３年７月に発足した五代目工藤會においては，被告Ｃが総裁，被告Ｄが会長，被告Ｈが理事長にそれぞれ就任した（前記前提事実⑴イ(ｱ)参照）ところ，○ⅰ他団体の最高幹部も出席して行われた五代目工藤會の継承式典の際に，Ｌから被告Ｃが四代目を継承した際と異なり，媒酌人が被告Ｃは引退せず席改め（被告Ｄが上座に座ること）もしない旨を宣言したこと（甲８，甲６３，乙イ３，４），○ⅱ五代目工藤會が他団体に発出した年賀状において，被告Ｃの名前が冒頭に記載され，被告Ｄの名前はその次に，被告Ｈの名前はそれ以降に記載されていたこと（乙イ２〔別紙〕）からすると，対外的には被告Ｃが最上位の扱いを受け，被告Ｄ，被告Ｈ以下が続く序列が定められていたといえる。また，○ⅲ   五代目工藤會発足後に開催された事始め式（新年会）に被告Ｃが出席した際，被告Ｄの前を歩き，幹部組員等による挨拶も「総裁」，「会長」の順に，被告Ｃが上位者であることを示す方法で行われたこと（甲８，乙イ２），○ⅳ北九州市ａ区所在の被告Ｃの自宅は，組員から「本家」と呼ばれ，五代目工藤會が発足した平成２３年以降も二次団体の組員が２４時間交替制の当番及び部屋住みとして被告Ｃの身の回りの世話等を行っており，その費用は工藤會事務局から支出されていたこと（乙イ２から４），○ⅴ被告Ｄや被告Ｈはほぼ毎日，その他の幹部組員も頻繁に，被告Ｃに朝の挨拶をするためだけに上記被告Ｃの自宅を訪れていたこと（なお，かかる挨拶の際，被告Ｄは使用車両を被告Ｃ自宅敷地に乗り入れていたのに対し，被告Ｈは敷地内まで乗り入れることを許されておらず，手前の路上で下車していた。甲８，乙イ２から４）からは，工藤會の組織内においても，被告Ｃを頂点（絶対的権力者）とする上記序列が徹底されていたと評価できる。
したがって，五代目工藤會の会長（直若〔二次団体の組長〕の親）として実権を握っていた被告Ｄ（甲４，８，乙イ３参照）だけでなく，総裁である被告Ｃも，工藤會の実質的に最上位の立場にあった者として工藤會の首領であったといえ，いずれも暴対法３１条の２の「代表者等」に該当すると認めるのが相当である。
(ｲ)被告Ｃは，平成２３年７月代替わり以降，工藤會を指揮する権能一切は被告Ｄに移譲されており，自身は隠居的な立場にすぎない旨主張する。
しかしながら，○ⅵ工藤會の執行部として慶弔委員長を務めていたＭが，被告Ｃ及び被告Ｄらと他団体への挨拶に赴いた際に被告Ｃの紹介を失念したことを理由に絶縁処分を受け，絶縁は執行部名義で行われるのが通常であるにもかかわらず，総裁である被告Ｃ名義で絶縁状が作成され，同月，全国の暴力団組織に発送された出来事（甲８，乙イ３，４）に関して，絶縁の経緯や絶縁状の作成・発出からして被告Ｃの意向が強く働き，被告Ｄがその意向を汲んで絶縁処分を決定し，被告Ｃ名義で対外的に告知したと推認され，○ⅶ工藤會にとって最重要施設ともいうべき工藤會本部事務所（北九州市ａ区ｑに所在していたいわゆる工藤会館）の敷地及び建物は有限会社ソーメイ不動産が所有していたところ，その代表取締役の地位は，工藤會の前身である工藤連合草野一家の総裁であったＮ又は前記Ｌから被告Ｃに継承されたものの，五代目工藤會体制の発足後も引き続き被告Ｃが務めており（被告Ｄは取締役にすぎなかった。），令和２年に同本部事務所が売却された際には，被告Ｃが前記ソーメイ不動産の代表者として売却のための契約書にも署名している（乙イ３，４）。
被告Ｃは，五代目工藤會が発足し総裁に就任した後も，上記のような重要事項の決定に関与していたのであるから，名目的な地位にすぎない単なる隠居であったとは到底いえず，被告Ｃの上記主張は採用できない。
ウ「指定暴力団員」，「威力利用資金獲得行為」


(ｱ)前記⑴イ(ｱ)記載のとおり，本件襲撃は，田中組組長である被告Ｈの指示に基づき，Ｉ₁，Ｉ₂，Ｉ₃，Ｉ₄，Ｐ，Ａ及びＲ等，複数の田中組組員が関与して実行されたものであるところ，本件襲撃当時，工藤會は暴対法３条所定の指定暴力団に指定されていた（前記前提事実⑴イ(ｱ)参照）のであるから，その二次団体である田中組の上記組員らは，同法３１条の２の「指定暴力団員」に該当する。
(ｲ)また，田中組や西田組といった二次団体によるみかじめ料の徴収は，その上部団体である工藤會に対する恐怖等を背景として行われるものであり，これらの二次団体が徴収した金員の一部は上納金として工藤會に納められていた（前記前提事実⑴イ(ｱ)参照）ことからすると，工藤會による集金システムの一部を構成していたといえるところ，本件襲撃の目的が暴力団立入禁止の標章を掲示する等して工藤會を排除する活動に対抗し，縄張り内の飲食店等から得られるみかじめ料の確保等にあることは前記⑴イ(ｱ)記載のとおりであって，被告Ｈら田中組組員は，工藤會排除を試みていた原告を襲撃することを通じて，上記システムを阻害し，工藤會の意に反する者は容赦なく加害する姿勢を暗に示し，同様の活動を行う他の飲食店等に対して恐怖による圧力を掛けることを企図したものと解される。
そうすると，本件襲撃は，それ自体においてみかじめ料徴収等の資金獲得行為が行われたものではないが，田中組が工藤會による集金システムの一環でもあるみかじめ料徴収等を行うに際し，組員が指定暴力団員としての地位に基づいて組織的な暴力行為を実行し，これにより田中組ひいては工藤會の収入の確保を図ったものであるから，まさに資金獲得行為を実行する過程で指定暴力団の威力が利用されたものといえ，暴対法３１条の２の「威力利用資金獲得行為」に該当することは明らかである。
エ以上より，被告Ｃ及び被告Ｄは，本件襲撃について，暴対法３１条の２に基づき，原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
⑶被告Ｈの共同不法行為に基づく責任
前記⑴イ(ｱ)記載のとおり，本件襲撃は，被告Ｈとの共謀の下，暴力団である田中組の指揮命令系統に従った活動として行われたものであり，被告Ｈ及び襲撃に関与した配下組員らの各行為は，いずれも民法７０９条の不法行為に該当し，本件襲撃はこれらの行為が関連共同して行われていることから，民法７１９条の共同不法行為に該当する。
被告Ｈは，本件襲撃について，共同不法行為に基づき，原告に生じた損害を賠償する責任を負う。
３原告の後遺障害の内容及び程度について
⑴右股関節の機能障害等
原告は，本件襲撃により右臀部の坐骨神経の神経束が断裂する傷害を負った（前記認定事実等⑺イ参照）ところ，かかる神経損傷を原因とする筋肉の弛緩性麻痺により，原告の股関節の可動域角度は「外転＋内転」（主要運動）は自動「右（患側）３５°，左（健側）６０°」，「外旋＋内旋」（参考運動）は自動「右（患側）０°，左（健側）６５°」であると認められ（甲５８），主要運動の可動域が健側の２分の１をわずかに上回るものの，参考運動における可動域は健側の２分の１以下に制限されているといえる。ｓ病院の担当医による平成２５年９月２４日が症状固定日である旨の判断（甲５０，５８〔別添１〕）に不合理な点はうかがわれず，原告には同日を症状固定日として後遺障害等級１０級１１号の「１下肢の３大関節中の１関節の機能に著しい障害を残すもの」が残存していると認められる。他方，原告は，右臀部及び右膝下の疼痛等感覚障害も後遺障害に当たる旨主張するが，これらの症状は上記神経損傷の随伴症状であると解される（甲５８）から，上記機能障害の一部とみるべきであり，独立の後遺障害とは認められない。
⑵外貌醜状
原告は，本件襲撃により左顔面切創及び左顔面神経損傷の傷害を負い，ｓ病院において瘢痕切除術等の治療を受けた（前記前提事実⑶イ，前記認定事実等⑺ア参照）後も，皮膚の弛緩線を横切る位置に，頭部（毛髪部位）に長さ５Ｃｍ×幅２ｍｍ，前額部・外眼角部・頬部にかけて長さ１２Ｃｍ×２ｍｍの瘢痕（線状痕）が残存していると認められる（甲４６，５８）。上記⑴と同様にｓ病院の担当医による平成２５年９月２４日が症状固定日である旨の判断（甲５０，５８〔別添１〕）に不合理な点はうかがわれず，また，上記瘢痕は，原告の頭部及び顔面の長大な範囲に及び，その位置及び性状からして一見して明らかな人目につくものといえ（なお，原告の近影は甲６４，６５参照。），実質的には鶏卵大面以上の瘢痕に準ずるものと評価できるから，原告には同日を症状固定日として後遺障害等級７級１２号の「外貌に著しい醜状を残すもの」が残存していると認められる。
⑶非器質性精神障害
ｓ病院精神科の担当医は，本件襲撃により原告がＰＴＳＤに罹患した旨の診断をしている（甲５２）ところ，原告は突如として刃物で顔面を切り付けられ，併せて右臀部も突き刺される被害を受け，これにより生命の危機に瀕する事態に陥ったのであるから，本件襲撃は原告にとって破局的なストレスをもたらす出来事であったといえる。また，原告の治療にあたった医師らは襲撃直後からＰＴＳＤ発症の可能性がある旨指摘しており，実際にｓ病院への転院（平成２４年９月１０日）から間もなくしてフラッシュバック，不眠，犯人と似た服装の人物を避けようとする等の回避症状が確認されている（甲７１から７３）。
原告の担当医が，原告に対する継続的な診察やＩＥＳ－Ｒの結果（前記認定事実等⑺ウ参照）等を踏まえ，原告がＰＴＳＤに罹患している旨判断し，その症状が平成２５年１２月１７日に固定したとしたこと（甲５８〔別添５から７〕）に誤りはない。


そして，原告にみられるＰＴＳＤの症状は，抑うつ，不安，就労を含む全般的な意欲低下等であって，日常生活についても時に支援が必要とされている（甲５８，７２，７３）ほか，現在もパニック等の症状がある（甲６９，７０，７６）というのであるから，後遺障害等級９級１０号の「神経系統の機能又は精神に障害を残し，服することができる労務が相当な程度に制限されるもの」に該当する。
⑷以上のとおり，原告の後遺障害は，①右股関節の機能障害等が後遺障害等級１０級１１号，②頭部及び顔面の瘢痕が後遺障害等級７級１２号，③ＰＴＳＤが後遺障害等級９級１０号にそれぞれ該当し，これに犯罪被害者等給付金の支給等による犯罪被害者等の支援に関する法律施行令２条３項１号を適用すると，原告の後遺障害等級は併合６級と認められる。
４損害額について
⑴入院雑費    １８万４５００円
原告は，本件襲撃により平成２４年９月７日から同年１２月２９日まで，平成２５年９月４日から同月１２日までの合計１２３日入院したことが認められ，その入院期間中に要した諸雑費は１日当たり１５００円とするのが相当である。したがって，入院雑費として，１８万４５００円を認める。
計算式：１５００円×１２３日＝１８万４５００円
⑵休業損害    ２８６万６８１０円
証拠（甲４３，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件襲撃当時，原告は，同居する未成年の子２人のために家事に従事しつつ原告店舗等を経営する家事兼業者であったところ，原告店舗等の経営者として得ていた収入をは不明であるが，その家事労働の内容等としては，本件襲撃当時（平成２４年）の女性の学歴計・全年齢平均賃金である３５４万７２００円に相当するものであったと認められる。これによれば，休業損害を算定するに当たっての基礎収入としては，年額３５４万７２００円（日額９７１８円）とするのが相当である。
そして，原告の傷害の内容・程度，治療の経緯等に鑑みると，本件襲撃からＰＴＳＤの症状固定日である平成２５年１２月１７日までのうち，医療機関に入院した１２３日は１００％，通院治療を受ける等したその余の３４４日間は少なくとも原告主張に係る５０％の労働が制限されたと認めるのが相当であるから，休業損害として２８６万６８１０円を認める。計算式：９７１８円×（１２３日×１＋３４４日×０．５）＝２８６万６
８１０円
⑶傷害慰謝料    １０００万円
本件襲撃は，暴力団がみかじめ料収入を確保する等の不当な目的の下，組織的に一市民である原告に危害を加えた殺人未遂行為であり，原告の顔面等を殺傷力の高い刃物で複数回にわたり攻撃する態様は残忍かつ卑劣というほかない。原告は，出血性ショックにより死の危険がある状態に陥ったほか，複数回にわたり手術を受ける等して長期間に及ぶ入通院を余儀なくされており，その他本件にあらわれた一切の事情を総合考慮すると，原告が本件襲撃及びその後の治療経過において受けた精神的苦痛を慰謝するための傷害慰謝料として，１０００万円を認めるのが相当である。
⑷後遺障害逸失利益    ３６４５万３２８５円
ア原告は，平成１０年頃から北九州市ａ区でスナック，ラウンジ等の接客業に従事しており，平成１５年頃からは自身で店舗を経営するようになり，本件襲撃時も原告店舗等を営んでいた（甲４３，６６から７０，７６）のであるから，本件襲撃がなければ同様の事業に従事して稼働できたものと認められる。
そして，原告が未成年の子を養育する等して家事労働にも従事する家事兼業者であり，かつ，原告が本件襲撃当時に上記店舗経営等により得ていた実収入が不明であるという本件の事情の下では，後遺障害逸失利益を算定するに当たっての基礎収入は，最終的な症状固定時（平成２５年）の女性の学歴計・全年齢平均賃金である３５３万９３００円とするのが相当である。
イ前記３記載のとおり，原告には顔面の長大な範囲に及ぶ瘢痕の後遺障害が認められるところ，スナックやラウンジ等の接客業の職歴が長い原告においては，本件襲撃がなければ同様の事業に従事し得たと認められる（上記ア参照）ものの，かかる接客業においては，他の職業と比して容貌や表情がそれ自体重要な意味を持つことが多いと解され，かつ，その重要性は稼働の態様（従業員か経営者か等）によって異なるものではない。また，上記瘢痕の存在は本件襲撃の恐怖を想起させる等して原告（症状固定当時▽歳）に継続的な精神的負担をもたらし得るものであるほか，瘢痕の存在が職業に従事する上で一般的に必要となる円満な人間関係の構築や円滑な意思疎通を実現する上で障害となり得るといえる。
以上のほか，筋肉の弛緩性麻痺による右股関節の機能障害等は，右臀部の神経束の断裂を原因としているため，将来にわたり回復を見込むことができないこと，ＰＴＳＤについても，一般的に症状の改善が期待され得るとしてもその治療には相当長期を要すること等の本件における具体的な事情を考慮すると，上記各後遺障害が原告の労働能力に与えた影響は甚大であって，これを過小評価する被告らの主張は採用できない。原告は，本件襲撃により，６７歳に至るまでの▼年間を通じて，６７％の労働能力を喪失したと認めるのが相当である。
ウしたがって，原告の後遺障害逸失利益は，３６４５万３２８５円と認められる。
計算式：３５３万９３００円×０．６７×１５．３７２５（３０年に対応するライプニッツ係数）＝３６４５万３２８５円
⑸後遺障害慰謝料    １１８０万円
原告に現存する後遺障害の内容及び程度に照らし，後遺障害慰謝料として，１１８０万円を認めるのが相当である。
⑹損益相殺    ▲５３５万４０００円
原告は，犯罪被害者等給付金の支給等による犯罪被害者等の支援に関する法律に基づき，国から重傷病給付金１２０万円及び障害給付金４１５万４０００円の合計５３５万４０００円の支給を受けたことが認められ（甲５４，５５），同支給額を前記⑴から⑸までの損害から控除する（控除後の損害額は，５５９５万０５９５円である。）。
⑺弁護士費用    ５６０万円


令和４年６月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和４年（ワ）第３３７４号特許権侵害行為差止等請求事件（承継参加）
口頭弁論終結日令和４年４月２５日
判         決
原告               Ｐ１
同訴訟代理人弁護士小林幸夫
同弓削田博
同平田慎二
同訴訟代理人弁理士服部秀一
承継参加人パナソニック株式会社
（以下「参加人」という。）
脱退被告パナソニックホールディングス
株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士速見禎祥
同訴訟復代理人弁理士南康之
上記両名訴訟代理人弁護士溝内伸治郎
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１参加人は、別紙製品目録記載の各製品（以下「本件製品」という。）を製造し、譲渡し、輸入し、輸出し、譲渡の申出をし、又は譲渡のために展示してはならない。
２参加人は、本件製品及びその半製品（本件製品の構造を具備しているが製品として完成するに至らないもの）を廃棄せよ。
３参加人は、原告に対し、１０００万円及びこれに対する令和３年６月２日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、発明の名称を「微生物の生長制御方法」とする特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が、本件製品の冷蔵室に食品を保存する方法は本件特許の特許請求の範囲請求項２記載の発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属し、脱退被告の地位を承継した参加人が本件製品を製造、販売等する行為は本件特許権の直接侵害又は間接侵害に当たると主張して、参加人に対し、特許法１００条１項及び２項に基づき、本件製品の製造、譲渡等の差止め及び廃棄を求めるとともに、不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償として、３８３５万３３３２円のうち１０００万円及びこれに対する不法行為の日の後（訴状送達の日の翌日）である令和３年６月２日から支払済みまで民法所定年３％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原告は、当初、脱退被告に対し前記請求をしていた（当庁令和３年（ワ）第４７９６号）ところ、参加人は、後記会社分割による承継を原因として令和４年４月２２日承継参加の申出をし、原告が、同月２５日の本件口頭弁論期日において、脱退被告の脱退を承諾したことから、脱退被告は、本訴訟から脱退した。１前提事実（争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は、本件特許権の特許権者である（甲３）。イ脱退被告は、電気・通信・電子、照明機械器具の製造、販売の事業を営む会社等の株式等を所有することにより、当該会社等の経営管理を行うことを目的とする株式会社である。脱退被告は、令和４年４月１日、その商号をパナソニック株式会社からパナソニックホールディングス株式会社に変更した。
参加人は、電気・通信・電子、照明機械器具の製造、販売等を目的とする株式会社である。
参加人（商号変更前のパナソニック分割準備株式会社）は、令和３年５月３１日、脱退被告との間で、脱退被告を吸収分割会社、参加人を吸収分割承継会社、令和４年４月１日を効力発生日として、脱退被告が営む、本件製品の製造販売を含む冷蔵庫に関する事業等を参加人に承継させる旨を含む吸収分割契約を締結し、前記効力発生日に、同事業に関する一切の権利義務を承継した（丙１、２）。
(2)本件特許権
本件特許権の概要は次のとおりである。
ア登録番号      第４６９１３０７号
イ出願日       平成１４年３月２４日
ウ公開日       平成１５年９月３０日
エ登録日       平成２３年２月２５日
オ発明の名称     微生物の生長制御方法
なお、本件特許の特許請求の範囲、明細書及び図面（以下、明細書及び図面を「本件明細書」という。）の記載は別紙特許公報に記載のとおりである（甲４）。
(3)本件発明の構成要件の分説
本件発明の構成要件は、次のとおり分説される（以下、各構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌、枯草菌およ
び黄色ブドウ状球菌のいずれかの微生物を、
Ｂおよそ４００nm   から４９０nmまでの光波長領域にある光の照射下で培養
して、
Ｃこの微生物の生長を抑制させる
Ｄことを特徴とする微生物の生長制御方法。
(4)本件製品
本件製品は、５ドアの冷蔵庫であり、最上部の冷蔵室（以下、単に「冷蔵室」という。）内の天面、左側面（本件製品に向かって左をいう。以下同じ。）及び右側面（本件製品に向かって右をいう。以下同じ。）にそれぞれ白色ＬＥＤ灯が搭載されており（以下、天面のＬＥＤ灯を「ＬＥＤ①」、左側面のＬＥＤ灯を「ＬＥＤ②」、右側面のＬＥＤ灯を「ＬＥＤ③」という。）、左側面下部扉寄りに設置されている操作パネルの一部に青色ＬＥＤ灯（以下「ＬＥＤ④」という。）が搭載されている。
冷蔵室内下方にはパーシャル／チルド切替室（以下「パーシャル室」という。）が設けられており、パーシャル室内で食品を約－３℃から約－１℃に保つ機能（微凍結パーシャル機能）、食品を約零℃から約２℃（チルド）に保つ機能及びこれらの保存方法を切り替えることのできる機能を備えている。パーシャル室内にはＬＥＤ灯（以下「ＬＥＤ⑤」という。）が搭載されており、チルド時は白色発光し、微凍結パーシャル機能作動時（弱、中、強）は水色発光し、オート急冷中（微凍結パーシャル機能作動時においてパーシャル室内を急速に冷やす機能を作動させた状態）は青色発光するよう設定されている。（以上につき、甲５、１０、１９、乙３、４、弁論の全趣旨）
２争点
(1)本件製品が本件発明の技術的範囲に属するかどうか（争点１）(2)直接侵害及び間接侵害が成立するかどうか（争点２）(3)本件発明が次の無効理由を有するかどうか（争点３）


アサポート要件違反①（争点３－１）
イサポート要件違反②（争点３－２）
ウ明確性要件違反（争点３－３）
エ文献（平成１２年に「光学」に掲載された乙３４の文献。以下「乙３４文献」という。）記載の発明（以下「乙３４の１発明」という。）に基づく新規
性欠如（争点３－４）
オ乙３４文献記載の発明（以下「乙３４の２発明」という。）に基づく進歩性
欠如（争点３－５）
カ公開特許公報（平成１１年６月１５日公開の特開平１１－１５９９５３。乙３５。以下「乙３５公報」という。）記載の発明（以下「乙３５発明」という。）に基づく新規性欠如（争点３－６）
キ公開特許公報（昭和５８年１月３１日公開の特開昭５８－１６６６５。乙３６。以下「乙３６公報」という。）記載の発明（以下「乙３６発明」という。）
に基づく新規性欠如（争点３－７）
ク乙３６発明に基づく進歩性欠如（争点３－８）
(4)損害の発生及びその額（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件製品が本件発明の技術的範囲に属するかどうか）について
【原告の主張】
(1)本件製品の使用方法等
ア本件製品の構成について
本件製品は、パーシャル室等に青色ＬＥＤを搭載しており、冷蔵室内に保存された食材に向けて青色光を照射している。具体的には、本件製品の冷蔵室のドアを開けたときには、肉眼で確認ができるほどの強い青色光が照射されるところ、一般的な冷蔵庫の開閉回数及び時間に関するデータ、すなわち、一日の開閉回数が約３０回以上であり、一回当たりの開閉時間が約１２秒以上であることを踏まえると、本件製品の冷蔵室のドアが開いているときの青色光の照射時間は、一日当たり少なくとも６分に及ぶ。また、本件製品の冷蔵室のドアを閉めた後約１３秒間は青色光が照射され、それ以降は、淡い青色光が照射される状態が継続する。
イ本件製品の使用方法について
枯草菌及び黄色ブドウ状球菌は常在菌であるから、スーパーマーケット等で売られている食材の表面には、わずかであっても必ず枯草菌又は黄色ブドウ状球菌が付着している。本件製品は食材を保存するために用いられる冷蔵庫であり、冷蔵室内に食材を保存すると、食材の表面に付着した枯草菌又は黄色ブドウ状球菌も必然的に保存することになる。また、冷蔵室に搭載された青色ＬＥＤの光は、４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光であるから、冷蔵室に食材を保存すると、同青色光が食材の表面に付着した枯草菌又は黄色ブドウ状球菌に照射され、その成長を抑制する。以上から、本件製品の使用方法は次のとおり特定される（以下「本件方法」といい、各構成要素を「構成ａ」などという。）。
ａ食材の表面に付着した枯草菌および黄色ブドウ状球菌のいずれかの微
生物を、
ｂおよそ４００nm   から４９０nmまでの光波長領域にある光の照射下に保
ち、
ｃこの微生物の生長を抑制させる
ｄ微生物の生長制御方法。
(2)構成要件Ａの充足性
本件方法の構成ａは、本件発明の構成要件Ａを充足する。
(3)構成要件Ｂの充足性
ア「およそ４００nm   から４９０nmまでの光波長領域にある光」の意義本件発明は、ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌、枯草菌及び黄色ブドウ状球菌のいずれかの微生物を、およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光の照射下で培養することによって、この微生物の生長を抑制できることに技術的意義があり、この作用効果は、青色光とは別に、白色光などの４００nmから４９０nm以外の波長の光が照射されていても変わりがない。すなわち、「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光」は、それ以外の波長領域の光が別に照射されている場合を排除するものではなく、青色光が照射されていれば足りる。したがって、本件方法において、青色光とは別に白色光が照射されているとしても、「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光」を充足する。また、本件明細書に記載されている青色光の強度及び照射時間は、好ましい形態を記述しているにすぎないから、青色光の強度及び照射時間を限定するものではない。そうすると、青色光がどのような強度及び照射時間であろうと、生長を抑制させる青色光であれば「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光」を充足する。本件方法において、本件製品の冷蔵室のドアが開いているときの青色光の照射時間は、一日当たり少なくとも６分に及ぶのであり、これだけの青色光が照射されていれば十分に生長抑制効果を奏する。したがって、本件方法において、青色光がどのような強度及び照射時間であろうと、生長を抑制させる青色光が照射されているから、「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光」を充足する。
イ「光の照射下で」の意義について
「光の照射下で」とは、枯草菌、黄色ブドウ状球菌等の微生物に対して生長を抑制させる青色光が照射されていることを意味し、それで足りる。本件方法は、青色光を照射することで枯草菌、黄色ブドウ状球菌等の微生物の生長を抑制していることから、「光の照射下で」を充足する。
ウ「培養」の意義について
「培養」は、「微生物を発育・増殖させること」という意味に限定されるものではなく、その状態を「保つ」という意味がある。「培養」という意味の英語として「incubate」が広く使われているところ、これは、細胞やバクテリアなどを発達させるために適切な温度に「保つこと」などという意味があり、日本語の論文においても、「培養」という用語は、その状態を「保つ」という意味で用いられているなど、「培養」は、専門的には、必ずしも発育や増殖という意味に限定されるものではない。微生物が発育・増殖することは、培養によってもたらされる結果にすぎない。本件明細書においても、「２７℃の青色光および暗黒下で培養を行い、青色光照射が細菌の生長抑制に及ぼす効果について調査した」と、培養の結果、細菌の生長が抑制されていることが記載されている。
したがって、本件方法において、食材の表面に付着した枯草菌及び黄色ブドウ状球菌のいずれかの微生物を光の照射下に保つことは、「培養」に当たる。
エ以上から、本件方法の構成ｂは、本件発明の構成要件Ｂを充足する。
(4)構成要件Ｃ及びＤの充足性


ア「生長制御方法」の意義について
本件発明の目的は、微生物の生長を抑制させることであり、胞子形成を促すことができることは副次的な作用効果にすぎないから、青色光照射下で微生物の生長が抑制されていれば、「生長抑制方法」に該当する。本件明細書において、黄色ブドウ状球菌の胞子形成を促すことができる旨の記載が存在するが、これは、本件特許出願当時は、黄色ブドウ状球菌が芽胞を作らないということが判明していなかったことによるものであり、黄色ブドウ状球菌に対しては胞子形成を促すことはできないから、黄色ブドウ状球菌についての「生長制御方法」は、生長を抑制させることを意味する。そして、本件方法は、微生物の生長を抑制させることができるから「生長制御方法」に該当する。
イ以上から、本件方法の構成ｃ及び構成ｄは、本件発明の構成要件Ｃ及び構成要件Ｄを充足する。
【参加人の主張】
(1)本件製品の使用方法等
ア本件製品の構成について
本件製品は、冷蔵室のドアが開いたとき、ＬＥＤ①、同②、同③が点灯し、ＬＥＤ⑤は、パーシャル室の状態がチルド時には白色に、通常のパーシャル時には水色に、パーシャル時かつオート急冷中には青色にそれぞれ点灯する。このときのパーシャル室内の光強度（光量子束密度）は、ＬＥＤ⑤のみならず、冷蔵室内のＬＥＤ灯及び室内の照明の光を含めて、最大でも７µE/㎡/s程度である。
冷蔵室のドアが閉じると、収納量判定のために、ＬＥＤ①、同②、同③、同④が、この順にそれぞれ２秒程度点灯する。このときのパーシャル室内の光強度（光量子束密度）は、せいぜい０．０２µE/㎡/s程度である。収納量判定が終了した後は、冷蔵室内のＬＥＤ灯は完全に消灯する。
イ本件製品の使用方法について
本件製品は、飲食品を一定の温度下で冷蔵・冷凍保存するために使用されるものであって、原告主張の本件方法により本件製品が使用される事実はない。
(2)構成要件Ａの非充足性
本件製品の使用が構成要件Ａを充足するとの主張は、否認し争う。
(3)構成要件Ｂの非充足性
ア「およそ４００nm   から４９０nmまでの光波長領域にある光」の意義につ
いて
(ｱ)光波長領域について
本件明細書において開示されている具体的な光波長領域は、およそ４００nmから４９０nmまでの間のみに限定されており、他の光波長領域を有する青色光は一切記載されていない。また、本件発明に含まれる青色光が照射されるとギガスポラ・マルガリータの菌糸生長を抑制するが、その他の波長領域の光（５１０nm、５９０nm、６１２nm、６６０nm、７３０nm）を照射した場合は、暗黒下と比較していずれも菌糸生長を促進した。このような結果に鑑みれば、本件発明の対象とされている各菌においても、青色光以外の波長の光が照射されると、青色光とは逆に菌糸生長を促進する可能性がある。
これらの本件明細書の記載に鑑みれば、本件発明の「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光」とは、当該光波長領域のみにある光を指すと解釈され、青色光とともに他の光波長領域の光が混在する場合を含まないと解釈するのが自然である。
(ｲ)光の強度・照射時間について
本件明細書に記載されている青色光の強度及び照射時間は、次のとおり。
参考例・実施例光強度    照射時間
参考例２１０µE・m⁻²s⁻¹    １０日間
参考例３５０µE・m⁻²s⁻¹    ３時間（※）
実施例１強度不明    １か月・３か月
実施例２３０µE・m⁻²s⁻¹    １４日間
実施例３３０µE・m⁻²s⁻¹    １週間
（※参考例３は効果があった時間）
参考例３では、ギガスポラ・マルガリータを対象とするものではあるが、５０µE/㎡/sという強度の光であっても、０．２５時間～１時間の照射では有意差がないことが記載されており、実施例３に関して、枯草菌及び黄色ブドウ状球菌に関し、３０µE/㎡/sという強度の光を１週間も照射しても、抑制される傾向は「わずか」であると記載されている。したがって、光の照射時間が短く、また、照射される光の強度が小さいと、本件発明の効果は奏さないと理解される。本件明細書のこれらの記載に照らせば、本件発明の効果を奏するためには、少なくとも、実施例に記載された３０µE/㎡/s以上の強度で、１週間以上の照射時間が必要と解されるのであり、「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光」とは、３０µE/㎡/s以上の強度で、１週間以上の照射時間のものに限定されるべきである。
(ｳ)本件製品において、青色光のみが照射されるのは、冷蔵室のドアを閉じたときの収納量検知のうち、ＬＥＤ④が点灯するときのみ（時間はわずか２秒、光強度でせいぜい０．０２µE/㎡/s程度）であるが、本件明細書に記載された青色光には全く及ばない強度及び照射時間であり、そもそも「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光」に該当しない。
また、本件製品のパーシャル室を「オート急冷中」に設定し、冷蔵室ドアを開けた場合、パーシャル室内は青色光で照射されるが、白色ＬＥＤによる光も混在しているから「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光」に該当しない。
イ「光の照射下で」の意義について


(ｱ)原告は、手続補正書において、本件特許に係る特許請求の範囲請求項２を、補正前は「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光を、ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌および細菌のいずれかの微生物に照射して、この微生物の生長を抑制させることを特徴とする微生物の生長制御方法」という記載であったものを、「ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌および細菌のいずれかの微生物を、およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光の照射下で培養して、この微生物の生長を抑制させることを特徴とする微生物の生長制御方法」と補正した（下線部は補正部分）。この点について、原告は、前記補正前の記載では、「光の照射下にて微生物を培養して微生物の生長を促進させる」という意味と、「一旦光を照射した後、別の条件で微生物を培養して微生物の生長を促進させる」という意味とが含まれるが、前記のとおり補正し、単に所定の光を照射するというだけでなく、培養の際の状態について、所定の光を直接照射した状態で培養するものとし、発明を特定するための事項を概念的により下位に限定した旨を説明している。
このような審査経過に照らすと、「光の照射下で」とは、光の照射と微生物の生長との関連性が明確なことを必須のものとする要件であり、光が照射され、微生物は生育しなかったが、当該生育しない原因が光の照射と無関係のものである場合は、当然、本件発明の「光の照射下で」の構成要件に該当しない。
(ｲ)本件製品の使用により微生物が生育しなかったとしても、それは、冷蔵庫という低温条件によるものであり、光の照射と無関係であるから、本件製品の使用方法は「光の照射下で」に該当しない。
ウ「培養」の意義について
(ｱ)「培養」とは、一般的に「微生物を栄養・温度などの外部条件を制御しながら、人工的に発育・増殖させること」を意味する。本件明細書の記載に照らすと、本件発明は、胞子形成が起こるまでに時間がかかるという従来の培養技術の問題点を解決するために、微生物の生長を抑制させ、胞子形成を促すことで培養技術の向上を図るものであるところ、ここでいう「培養技術」は、前記一般的な「培養」の意味で用いられている。また、「胞子」とは、新しい生長力のある新個体をつくるための無性的な生殖細胞であり、胞子形成を促すということは、将来の菌の発育・増殖（培養）に備えた生殖細胞の形成を促すという技術的意義がある。この点からも、「培養」は前記一般的な培養の意味で用いられている。また、本件明細書の実施例及び参考例を参照しても、全ての例において、特定の菌に対し、温度、光等の条件が制御された環境下で、同一条件を長期間に渡って継続することで、人工的な発育・増殖（生長抑制及び胞子形成）が行われている一方で、冷蔵庫に食材を保存するような例は一切記載されていない。
このような、「培養」の意義、本件明細書の記載に加え、本件発明は青色光を照射される菌が具体的に特定されていることを必須としていると理解できる審査経過における原告の陳述内容を考慮すると、「培養」とは、微生物を栄養・温度などの外部条件を制御しながら、人工的に発育・増殖させることという一般的な意味で解釈されるべきものと理解される。(ｲ)本件製品のような冷蔵庫に食材を保存する行為は、通常、行為者は対象となる微生物すら特定・認識しておらず、微生物の発育・増殖のために条件が制御されているものでもないから、本件製品の使用方法は、「微生物を栄養・温度などの外部条件を制御しながら、人工的に発育・増殖させる」行為、すなわち「培養」に該当しない。
(4)構成要件Ｃの非充足性
否認し、争う。
(5)構成要件Ｄの非充足性（「微生物の生長制御方法」の意義）ア前記(3)ウのとおり、本件発明は、胞子形成が起こるまでに時間がかかるという従来の培養技術の問題点を解決するために、微生物の生長を抑制させ、胞子形成を促すことで培養技術の向上を図るものである。したがって、従来の培養技術の問題点を解決するためには、単に微生物の生長を抑制するだけでは足りず、胞子形成を促すことまでが必要であることが本件明細書の記載から明瞭に読み取れる。
また、審査経過において、原告は、補正前後を通じて「生長制御」の意味に変化はないと説明をしているところ、「生長制御」とは、「微生物の生長が抑えられて胞子形成が促進されること」を意味すると理解される。イ冷蔵庫に食材を保存する行為において、食材に付着している微生物について「胞子形成の促進」は行われておらず、本件製品の使用方法は、本件発明の「生長制御方法」には該当しない。
２争点２（直接侵害及び間接侵害の成否）について
【原告の主張】
(1)直接侵害の成立
本件製品は、枯草菌又は黄色ブドウ状球菌が付着した食材を保存するために使用されることが、製造時点から当然のこととして予定されていることから、本件製品は、枯草菌又は黄色ブドウ状球菌が付着した食材を保存する以外の使用方法はない上に、パーシャル室等に搭載された青色ＬＥＤによって当該食材に必ず青色光が照射されるため、参加人は、本件製品の購入者である消費者を道具として、枯草菌又は黄色ブドウ状球菌の生長を抑制する方法を実施していることになる。
よって、本件製品を製造し、譲渡等して、その購入者である消費者をして本件方法を実施させる行為は、全体として本件特許権の直接侵害に該当する。
(2)間接侵害の成立
本件製品は、枯草菌又は黄色ブドウ状球菌が付着した食材を保存する以外の使用方法はない上に、パーシャル室等に搭載された青色ＬＥＤによって当該食材に必ず青色光が照射されるため、本件製品は本件方法の使用にのみ用いる物である（特許法１０１条４号）。
また、原告は、平成２８年１２月１９日、ホテルグランビア広島において脱退被告と面談を行い、その際に、脱退被告に対し、本件製品の製造、販売等が本件特許権の侵害になることを説明した。したがって、脱退被告は、本件発明による課題の解決に不可欠な本件製品につき、本件発明が特許発明であること及び本件製品が本件発明の実施に用いられることを遅くとも同時点で知った（特許法１０１条５号）。
よって、本件製品を製造し、販売等する行為は、本件特許権の間接侵害にも該当する。
【参加人の主張】
否認し、争う。
３争点３－１（本件特許にサポート要件違反の無効理由①があるか）について
【参加人の主張】


仮に、「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光」（構成要件Ｂ）について、３０µE/㎡/s以上の強度で、１週間以上の照射時間のものに限定解釈されない場合、本件発明の「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光」には、①他の光波長領域の光が混在する場合や、②ごく短時間、ごく弱い強度の光である場合が含まれることになるが、これによれば、本件発明の課題（胞子形成を促し、微生物の培養技術の向上を図ること）を解決できない範囲まで発明の要旨が及ぶことになり、当業者は、本件明細書の記載により本件発明の課題を解決できると認識することはできない。
すなわち、本件明細書には、前記①②のような光によって、本件発明の課題が解決できることの記載がなく、むしろ、参考例２等に関する本件明細書の記載に照らすと、当業者は、①の点に関して、「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光」以外の光波長領域の光が存在すると、微生物の生長促進がなされ、生長抑制効果が減殺される可能性を認識するし、②の点に関して、３０µE/㎡/sより光強度が弱く、１週間より照射時間が短い場合には、枯草菌及び黄色ブドウ状球菌の生長は抑制されないことや、何の限定もない、非常に短い時間の光の照射によっては、本件発明の課題が解決できないことを積極的に認識する。したがって、本件特許は、サポート要件（特許法３６条６項１号）に違反し、無効とされるべきものである。
【原告の主張】
本件明細書に接した当業者であれば、実施例に記載された光強度及び照射時間以外の場合についても「微生物の生長を抑制できる」ように光強度及び照射時間の条件が適宜設定されるべきものであることを容易に理解し得る。すなわち、本件明細書中の参考例２は、ギガスポラ・マルガリータに関するものであって、本件発明とは関係がないし、本件明細書において、光強度や照射時間の限定が記載されていないことからすると、微生物の生長を抑制するための青色光について、光強度や照射時間を限定するものではない。したがって、本件特許の特許請求の範囲の記載は、本件明細書のサポート要件に適合する。
４争点３－２（本件特許にサポート要件違反の無効理由②があるか）について
【参加人の主張】
本件発明は、微生物の生長を抑制させる生長抑制方法に関する発明であるが、微生物が生育する温度について何らの限定もない。一方、本件明細書に記載されている実施例及び参考例において本件発明の効果があったことが記載されているのは、いずれも２７℃の場合のみであるから、当業者は、本件明細書の記載により、２７℃以外の他の温度で、本件発明の構成によって本件発明の課題を解決できると認識することはできない。とりわけ、本件発明の微生物のうち、少なくとも枯草菌及び黄色ブドウ状球菌が含まれる中温細菌は、５～５５℃が増殖可能温度範囲とされており、当該範囲外では、光の条件にかかわらずそもそも菌が増殖しないのであるから、本件発明の構成の光を照射しても、当該菌の「生長を抑制」し、「胞子形成を促進」する効果があると認識することはできない。本件発明の特許請求の範囲が広すぎることは明白である。
したがって、本件特許は、サポート要件に違反し、無効とされるべきものである。
【原告の主張】
本件発明は、青色光の照射によって、枯草菌や黄色ブドウ状球菌等の微生物の生長を抑制できることを発見したことに技術的意義があるのであり、温度の条件を限定するものではない。本件明細書に接した当業者であれば、実施例に記載された温度以外の場合についても「微生物の生長を抑制できる」ように温度の条件が適宜設定されるべきものであることを容易に理解し得る。したがって、本件特許の特許請求の範囲の記載は、本件明細書のサポート要件に適合する。
５争点３－３（本件特許に明確性要件に違反するとの無効理由があるかどうか）
について
【参加人の主張】
本件発明は、「微生物の生長を抑制させる」（構成要件Ｃ）との構成を備えるが、微生物がどのような状態になった場合に「生長を抑制」に該当するのか、特許請求の範囲の文言をみても、本件明細書を参照しても、全く理解することができない。
すなわち、本件明細書によれば、【図９】及び【図１０】のような状態をもって「わずかに抑制される傾向が観察」とされているが、どのような状態が「生長を抑制」に該当し、どのような状態がこれに該当しないかを当業者が一義的に理解することは困難である。また、本件明細書においては、暗黒下と比較して差がある場合であっても、一定の場合は「有意差がみとめられなかった」とされ、生長促進又は生長抑制に該当しない範囲が設定されているが、その範囲の限界は全く不明で、いかなる場合が有意差のない生長抑制であり、いかなる場合が「わずかに抑制」に該当するのか、当業者は全く理解することができない。したがって、本件発明は、明確性要件に違反しており、無効とされるべきものである。
【原告の主張】
本件明細書の記載からすれば、「生長を抑制」とは、青色光を照射する条件では、青色光を照射しない条件（暗黒、赤色光等の条件）に比べて微生物が生長しないことを意味することは明確である。
６争点３－４（本件特許に、乙３４文献記載の乙３４の１発明に基づく新規性欠如の無効理由があるかどうか）について
【参加人の主張】
乙３４文献には、食パンに青色ＬＥＤ光（４５０nm）を照射した実験結果によれば、青色ＬＥＤ光に劇的な青カビ抑制効果があることが判明した旨の記載があるところ、原告の主張を前提とすると、乙３４文献で用いられた食パンにも枯草菌又は黄色ブドウ状球菌が付着していることになるから、前記実験において、食パンに付着した枯草菌又は黄色ブドウ状球菌は、青色光（４５０nm）が照射されたことにより、青カビとともに当然生長が抑制されていることになる。これを前提とすると、乙３４文献には、次の発明、すなわち、食パンの表面に付着したわずかな枯草菌および黄色ブドウ状球菌を（1a）、４５０nmの波長の光の照射下で培養して（1b）、この微生物の生長を抑制させることを特徴とする（1c）微生物の生長制御方法（1d）という乙３４の１発明が開示されている。乙３４の１発明の構成1aと本件発明の構成要件Ａは、枯草菌及び黄色ブドウ状球菌に関して一致する。また、構成1bないし同   1dは、構成要件Ｂないし同Ｄとそれぞれ一致する。したがって、乙３４の１発明と本件発明は同一である。よって、本件発明は新規性を欠き、本件特許は無効とされるべきものである。
【原告の主張】


乙３４文献には、ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌、枯草菌及び黄色ブドウ状球菌のいずれかの微生物についての記載は存在せず、これらの微生物に対して生長抑制効果があることは記載されていない。したがって、乙３４文献には、本件発明が全く開示されていない。７争点３－５（本件特許に、乙３４文献に記載の乙３４の２発明に基づく進歩性欠如の無効理由があるかどうか）について
【参加人の主張】
乙３４文献には、少なくとも、青カビを（1a'）、４５０nmの波長の光の照射下で培養して（1b'）、この微生物の生長を抑制させることを特徴とする（1c'）微生物の生長制御方法（1d'）という乙３４の２発明が開示されている。本件発明と乙３４の２発明を対比すると、本件発明は微生物の種類が「ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌、枯草菌および黄色ブドウ状球菌のいずれかの微生物である（構成要件Ａ）のに対し、乙３４の２発明は「青カビ」（構成1a'）である点で相違する。
乙３４文献には、「カビ等の菌類では近紫外線で胞子の活動が促進され青色光で阻害されるといわれる」、「青カビ以外にもＬＥＤ光で増殖防止可能なカビは存在するであろう」などといった記載があり、また、枯草菌や黄色ブドウ状球菌は、食中毒菌や腐敗細菌として代表的な菌である。そうすると、乙３４文献中の示唆や菌に関する技術常識に照らし、当業者であれば、乙３４の２発明の青カビを、食中毒菌や腐敗細菌として代表的な菌である枯草菌や黄色ブドウ状球菌に変更することは、容易に想到することができる。
したがって、本件発明は進歩性を欠き、本件特許は無効とされるべきものである。
【原告の主張】
乙３４文献には、「青カビ以外にもＬＥＤ光で増殖防止可能なカビは存在するであろう。」という推測の記載しかなく、青色光を照射することによって、ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭素病菌、枯草菌及び黄色ブドウ状球菌のいずれかの微生物の生長を抑制することの記載は一切ない。したがって、乙３４文献の記載に接した当業者が、青色光を照射することによって、ショウロ菌等のいずれかの微生物の生長を抑制することを発見することは容易ではない。
８争点３－６（本件特許に乙３５公報記載の乙３５発明に基づく新規性欠如の無効理由があるか）について
【参加人の主張】
乙３５公報には、およそ４００nmから５２０nmまでの光波長領域にある光を照射する青色ＬＥＤを冷蔵庫内照明装置として用いた冷蔵庫が記載されているところ、原告の主張を前提とすれば、乙３５公報の冷蔵庫に保存される食材にも枯草菌又は黄色ブドウ状球菌が付着していることになる。これを前提とすると、乙３５公報は、次の発明、すなわち、冷蔵庫に保存された食材の表面に付着したわずかな枯草菌および黄色ブドウ状球菌を（2a）、およそ４００nmから５２０nmまでの光波長領域にある光の照射下で培養して（2b）、この微生物の生長を抑制させることを特徴とする（2c）微生物の生長制御方法（2d）という乙３５発明を開示している。
乙３５発明の構成2aと本件発明の構成要件Ａは、枯草菌及び黄色ブドウ状球菌に関して一致する。また、構成2c及び同   2dは、構成要件Ｃ及び同Ｄといずれも一致する。一方、構成2bは「４００nm   から５２０nmまで」であるのに対し、構成要件Ｂは「４００nmから４９０nmまで」であり、数値範囲の上限がわずかに異なるが、数値範囲の大部分は重複しているから、実質的な相違点とならない。したがって、乙３５発明と本件発明は同一である。
よって、本件発明は新規性を欠き、本件特許は無効とされるべきものである。
【原告の主張】
乙３５公報には、青色、緑色及び赤色の半導体発光素子を用いて白色光を発行することが記載されているのみであり、微生物の生長を抑制することについては全く記載がない。
したがって、乙３５公報には、本件発明が全く開示されていない。９争点３－７（本件特許に乙３６公報記載の乙３６発明に基づく新規性欠如の無効理由があるか）について
【参加人の主張】
(1)乙３６公報には、波長４００～５００nm   域を光源とする光源－２をバシルスサブチリス（枯草菌）に照射することで、当該微生物を繁殖抑制する方法が記載されている。これによると、枯草菌を（3a）、およそ４００nmから５００nmまでの光波長領域にある光の照射下で培養して（3b）、この微生物の生長を抑制させることを特徴とする（3c）微生物の生長制御方法（3d）という乙３６発明が開示されている。
乙３６発明の構成3aと本件発明の構成要件Ａは、枯草菌に関して一致する。また、構成3c及び同   3dは、構成要件Ｃ及び同Ｄといずれも一致する。一方、構成3bと構成要件   Bは、数値範囲の上限がわずかに異なるが、数値範囲の大部分が重複しているから、実質的な相違点とならない。したがって、乙３６発明と本件発明は同一である。
(2)原告は、乙３６発明は、紫色光から緑色光のうち、どの光が微生物の生長に影響を及ぼしているのかについて特定されておらず、近紫外線の波長域が必須の構成となっている旨を主張する。しかし、乙３６公報によれば、４００～５００nm波長域の光が微生物の生長を抑制させていることは容易に理解ができるし、また、乙３６公報には、近紫外線の波長域を必須とする記載はなく、近紫外線から５００nmの波長域（すなわち３００～５００nm）であれば、その一部の波長域のみの光線であっても当然発明の要旨に含まれていると理解される。
(3)よって、本件発明は新規性を欠き、本件特許は無効審判により無効とされるべきものである。
【原告の主張】


乙３６公報に記載された「FL-40SB（東芝電気（株））」は、４００～５００nm波長域の光を発するものであるが、同機器は、カラー蛍光灯ランプであるため、ＬＥＤとは異なり、混在する光を発するから、紫色光から緑色光のうち、どの光が微生物の生長に影響を及ぼしているのかについて特定されていない。そのため、乙３６公報の特許請求の範囲には「４５０nmから近紫外線の波長域に含まれる光線を実質的に含有する光線を照射する」と記載されており、近紫外線の波長域が必須の構成となっている。これに対し、本件発明は、青色ＬＥＤを用いて、青色光による微生物に対する生長抑制効果を発見したものである。このように、乙３６公報には青色光に着目した記載はないから、本件発明の「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光の照射下で培養して、この微生物の生長を抑制させる」ことは開示されていない。10争点３－８（本件特許に乙３６発明に基づく進歩性欠如の無効理由があるか）
について
【参加人の主張】
仮に、原告が本件発明を訂正し枯草菌に関する部分を削除したとしても、本件発明は進歩性を欠く。すなわち、乙３６公報の内容中の示唆及び菌に関する技術常識に照らし、乙３６発明の枯草菌を食中毒菌として代表的な菌である黄色ブドウ状球菌に変更することは、当業者であれば容易に想到できることであり、本件発明のうち黄色ブドウ状球菌に関する部分は進歩性を欠く。したがって、本件特許は無効とされるべきものである。
【原告の主張】
前記９【原告の主張】のとおり、乙３６公報には青色光に着目した記載がないのに対し、本件発明は青色光を照射することによって微生物の生長を抑制する効果があることを見出したものである。
したがって、乙３６公報に接した当業者が、青色光を照射することによって、ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌、枯草菌及び黄色ブドウ状球菌のいずれかの微生物の生長を抑制することを発見することは容易ではない。
11争点４（損害の発生及びその額）について
【原告の主張】
(1)本件製品の実施料相当額
本件製品の１年間の売上高は２億円を下らないと推測され、相当実施料率は１０％を下らないから、年間推定実施料相当額は２０００万円（＝２億円×１０％）である。
脱退被告ないし参加人は、遅くとも令和元年１０月１５日から本件製品を販売しているから、同日から脱退被告に対し訴えを提起した日（令和３年５月２４日）までの約１年７か月間が賠償対象期間となる。
したがって、本件製品の販売開始から、前記訴え提起日までにおける実施料相当額は、３１６６万６６６６円（＝１年７か月×２０００万円／年）を下らない。
(2)弁護士費用等
原告は、脱退被告及び参加人による本件特許権の侵害行為により本訴えを提起せざるを得なくなった。脱退被告及び参加人による不法行為と相当因果関係が認められる弁護士・弁理士費用相当の損害額は、３２０万円を下らない。
(3)消費税相当額
前記(1)及び(2)の合計３４８６万６６６６円は資産の譲渡等の対価に該当し、消費税の課税対象となるため、消費税相当額３４８万６６６６円も損害となる。
(4)まとめ
以上から、原告の損害額は、合計３８３５万３３３２円を下らないが、参加人に対し、一部請求として、そのうち１０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
【参加人の主張】
否認し、争う。
第４判断
１本件明細書の記載
本件明細書には次の記載がある（末尾の【０００１】等は、本件明細書の段落番号である。）。
(1)発明の属する技術分野
「本発明は、光照射によって微生物の生長を制御し、その微生物の培養技術の向上を図る微生物の生長制御方法に関するものである。」【０００１】
(2)従来の技術
「光が微生物の生長に影響を及ぼすことに関して、紫外線領域の光が微生物の生長を著しく阻害することがよく知られていることである。また光合成細菌のような微生物では光合成や生長のために６６０nm前後の赤色光や４３０nm前後の青色光の光を必要としていることも明らかになっている。しかし、紫外線領域以外の可視領域の光が、光合成細菌以外の微生物の生長に及ぼす影響についてはこれまでほとんど知られておらず、そのため光合成細菌以外の微生物の培養では一般に暗黒下で行われているのが現状である。」【０００２】「一方、微生物の培養に当たって、糸状菌の一つである菌根菌のような有益な微生物の人工培養技術の確立は重要である。菌根菌は植物に感染し、植物の養水分吸収を助ける共生微生物の一つであり、これからの低投入で持続可能な栽培体系を築く上で、現在非常に着目されている共生微生物であるからである。
…」【０００３】
(3)発明が解決しようとする課題
「しかしながら、上述の培養技術（光環境条件は暗黒下とした）では菌糸の生長が遅く、胞子形成が起こるまでに時間がかかるという問題がある。」【０００
６】
「本発明は、このような点に鑑みなされたもので、培養技術の向上を図ることができる微生物の生長制御方法を提供することを目的としている。」【０００７】
(4)課題を解決するための手段
「請求項２記載の微生物の生長制御方法は、ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌、枯草菌および黄色ブドウ状球菌のいずれかの微生物を、およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光の照射下で培養して、この微生物の生長を抑制させるものである。」【００１０】「そして、ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌、枯草菌および黄色ブドウ状球菌のいずれかの微生物を、およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光の照射下で培養することによって、この微生物の生長を抑制させ、ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌、枯草菌および黄色ブドウ状球菌では胞子形成を促すことができるので、この微生物の培養技術の向上を図ることができる。」【００１１】
(5)発明の実施の形態


「様々の発光ダイオードなどを用いて、光質が微生物の生長にどのように影響するかを研究してきた結果、だいだい色光から遠赤色光の照射は微生物の生長を促進させること、一方青色光の照射は微生物の生長を抑えて胞子形成を促進させることを見出した。供試した微生物は、ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌のような糸状菌や、枯草菌…、黄色ブドウ状球菌…のような細菌である。」【００１２】
「なお、だいだい色光から遠赤色光とは、およそ６００nm（ナノメータ）から８００nmまでの光波長領域にある光である。また、青色光とは、およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光である。」【００１３】「研究の結果、だいだい色光から遠赤色光による光照射の下での培養によって微生物の生長が促進されること、並びに青色光による光照射の下での培養によって微生物の生長が抑制されながら、この微生物の生長が阻害されて、胞子形成が促されることを見出した。すなわち、微生物の増殖もしくは抑制を引き起こす光照射による微生物の生長制御技術および微生物の人工培養技術を提供する。」【００１４】
(6)発明の効果
「請求項２記載の微生物の生長制御方法によれば、ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌、枯草菌および黄色ブドウ状球菌のいずれかの微生物を、およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光の照射下で培養することによって、この微生物の生長を抑制できるから、この微生物の培養技術の向上を図ることができる。」【００２６】２本件発明の技術的範囲への属否（争点１）について
(1)本件製品の構成について
ア証拠（その体裁及び内容から、脱退被告の作成による原本の写しと認められる乙７）及び弁論の全趣旨によれば、本件製品の冷蔵室及びパーシャル室のＬＥＤの点灯及び消灯の制御の仕様について、次の各事実を認めることができる。
(ｱ)冷蔵室の扉が閉められているときは、収納量判定中、キャリブレーション中を除き、照明は消灯し、ドアが開いている間はＬＥＤ①、同②、同③及び同④が点灯する。
(ｲ)冷蔵室のドアが開状態から閉状態になると、０．５秒間全ＬＥＤが消灯状態となった後、収納量の増加を検知するためにＬＥＤ①、同②、同③、同④を順に各２秒間点灯させる。各ＬＥＤの点灯の間は、４０ミリ秒ほど全灯消灯の時間がある。
(ｳ)ＬＥＤ⑤については、その点灯状態は白色点灯（青色ＬＥＤは０％、白色ＬＥＤ１００％各点灯）、水色点灯（青色ＬＥＤ７５％、白色ＬＥＤ２５％点灯）、青色点灯（青色ＬＥＤ１００％、白色ＬＥＤ０％で点灯）に分かれており、①冷蔵室の扉が閉まっているときはパーシャル室の機能設定にかかわらず消灯し、②冷蔵庫の扉が開いたときは、パーシャル室の設定がチルドになっているときは白色点灯し、パーシャル室の設定がパーシャル（弱、中、強のいずれか）になっているときは水色点灯するが、オート急冷設定を無効から有効に変更した場合など、急冷機能の作動状態等により一定時間（５分程度）青色点灯する。
イ証拠（乙１の２、２）によると、パーシャル室が青色点灯状態である場合において（前記ア(ｳ)参照）、冷蔵室内右側上方にあるボタン（扉を閉めると扉自体によって押され、冷蔵室が、扉が閉まった状態として動作するもの）を押し続けると、庫内のＬＥＤ灯は前記ア(ｱ)のドア開き状態のとおり点灯し、ほぼ仕様書（乙７）に記載の時間、(ｲ)の順序に従って点灯、消灯し、ＬＥＤ④が消灯すると、ＬＥＤの点灯状態は確認できないことが認められる。これに対し、原告は仕様書（乙７）の信用性を争うとともに、前記第３の１【原告の主張】(1)アのとおり、本件製品の冷蔵室のドアを閉めた後約１３秒間は青色光が照射され、それ以降は、淡い青色光が照射される状態が継続すると主張し、証拠（甲６、７の１・２、９の１・２、１５の１・２、１７、１９）を提出するので検討する。なお、冷蔵室内の光環境の実験については、反対証拠を含め、甲６に記載の検証４の実験（その動画及びキャプチャ画面が甲７の１・２）、事実実験公正証書（甲１５）第２の１に記載の実験、乙８に記載の実験、乙３９に記載の実験が存する。
甲６記載の検証４の実験及び事実実験公正証書（甲１５）第２の１に記載の実験は、いずれも、冷蔵室扉のドアポケット（ボトル立て）にスマートフォン(iPhone10)を設置し、同スマートフォンのカメラをパーシャル室側に向け、カメラ用アプリケーション（スーパー夜撮ビデオカム）により、扉が閉まった後の庫内の様子を撮影し、得られた動画を目視で観察するというものである。その得られた画像（甲１５の２）によると、本件製品の通電状態において、おおむね前記ア(ｲ)の時間及び順序で白色光及び青色の光の発光が視認できた後、極めて暗い暗緑色の状態で画面下部に暗青色のゆらぎが記録されていることが認められるものの、このゆらぎが電源遮断状態で撮影されたもの（甲１５の３）との比較においてＬＥＤ④又は同⑤の各青色ＬＥＤ灯が発光する状態が撮影されたものとはにわかに認め難い。また、原告は、iPhone用アプリ「NightCap」を用いて扉を閉めた後２０秒後の状態を撮影したものとして甲１９を提出するが、これによっても前記判断は左右されない。かえって、光強度を測定するのに通常用いられるパワーメータとセンサヘッド（乙８、９）ないし極低光量センサーを用いた実験（乙８、３９）によると、前記ア(ｲ)の点滅が終了した後の状態は冷蔵庫の通電状態にかかわらず一定でかつその光量は光として意味のある水準にないことが認められ、これに対する有効な反証はない（甲１７の実験結果は、実験条件の明確性及びその評価の厳密さにおいて乙３９に劣るが、前記認定と矛盾はしない。）ことからすると、甲６記載の検証４の実験及び事実実験公正証書（甲１５）第２の１に記載の実験の結果によって、本件製品に、前記アの仕様に沿わないＬＥＤ灯の点灯があるものとは認められず、他に原告主張を認めるに足りる証拠は存しない。
ウまとめ


よって、原告の主張は採用できず、本件製品は、前記アに記載の限度で青色光を発光するＬＥＤ灯（ＬＥＤ④及び同⑤）が点灯するものと認められる。
(2)本件製品の使用方法について
前記(1)に認定した本件製品の構成を踏まえると、本件製品の冷蔵室内（パーシャル室内以外）に食品を保存した場合、その保存場所によっては、冷蔵室の扉を開けてから閉めるまで及び扉を閉めた後約２秒間、ＬＥＤ④による青色光が当該食品に照射される余地があり、また、パーシャル室のパーシャル機能を作動させパーシャル室内に食品を保存した場合、おおむね冷蔵室のドアを開けている間、オート急冷中の状態にしたときは一定時間青色光が、それ以外の状態では水色光（青色光と白色光）が当該食品に照射されることになる。
(3)構成要件Ｂの充足性について
前記(2)のとおりの本件製品の使用方法が、本件特許の構成要件Ｂを充足するかどうかについて検討する。
ア「光の照射下で」（構成要件Ｂ）の意義について
(ｱ)辞書的意義について
「…下で」の字義は、「…の影響のもとで」であるから（広辞苑第七版）、「光の照射下で」とは、「光の照射の影響のもとで」を意味する。そして、本件特許に係る請求項２は、「光の照射下で培養して、」「この微生物の生長を抑制させる」としており、これによれば、光の照射の影響のもとで微生物を培養し、その生長を抑制させることを意味していると解するのが相当である。
(ｲ)明細書の記載について
微生物の生長を制御する方法は、その微生物の種類に応じ、かつどのような手段を講じるかにより、多くの手法が考えられることは本件特許の出願時においても公知の事実に属していたといってよい（乙３６）。しかるところ、本件発明は、前記１のとおり、「従来、紫外線領域以外の可視領域の光が、光合成細菌以外の微生物の生長に及ぼす影響についてはほとんど知られておらず、そのため光合成細菌以外の微生物の培養は一般に暗黒下で行われていた」【０００２】が、これでは「菌糸の生長が遅く、胞子形成が起こるまでに時間がかかるという問題があった」【０００６】ため、「ショウロ菌、マツタケ菌、アブラナ炭疽病菌、ウリ炭疽病菌、枯草菌及び黄色ブドウ状球菌のいずれかの微生物を、およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光の照射下で培養することによって、この微生物の生長を抑制させ、微生物の培養技術の向上を図ることを目的とするものである【００１１】。
(ｳ)このような「光の照射下で」の字義、本件特許に係る特許請求の範囲及び本件明細書の記載内容に加え、原告は、「光の照射下で」とは、枯草菌、黄色ブドウ状球菌等の微生物に対して生長を抑制させる青色光が照射されていることを指す旨を主張していることに照らすと、構成要件Ｂにいう「光の照射下で」とは、青色光の照射の影響によって微生物の生長が抑制されていること（青色光の照射と微生物の生長抑制させることとの間に直接的な関連性があること）を要件としていると解するのが相当である。イ青色光の影響によって微生物の生長が抑制されているかどうかについて原告は、本件製品において、青色光の影響によって微生物の生長が抑制されていると主張し（第３の１（原告の主張）(3)イ参照）、証拠（甲６、甲１５）を提出する一方、参加人はこれを争い、反対証拠（乙１２ないし１５）を提出するので検討する。
なお、以下、試験結果報告書（甲６）記載の検証２の実験を「甲６食品実験」、甲６記載の検証３の実験を「甲６培地実験」、事実実験公正証書（甲１５）の豚肉を用いた実験を「甲１５食品実験」、培地を用いた実験を「甲１５培地実験」と称し、これら４件の実験を総称して「甲６実験等」と称する。また、乙１２ないし１５に記載された実験をそれぞれ「乙１２実験」「乙１３実験」「乙１４実験」「乙１５実験」と称し、これらの実験を総称して「乙１２実験等」という。甲６実験等の実施主体は原告が代表を務める合同会社アグアイッシュであり、乙１２実験等の実施主体は株式会社テクノサイエンス(乙１１)である。
(ｱ)甲６食品実験
甲６食品実験は、スーパーマーケットで購入した豚肉を、①はラップ包装し、②はラップとアルミホイルで包装し青色光を遮断して本件製品のパーシャル室内に各設置し、③は前記豚肉をラップ包装して本件製品外の室内に設置し、３日後、各豚肉表面に微生物簡易測定器具（サンアイバイオチェッカーＦＣ。以下「本件測定器具」という。）を付着させ、それぞれ培養器内（２７℃、暗黒下）で３日間培養した後、それぞれの黄色ブドウ球菌数及び総細菌数を計測するというものである。
甲６食品実験の結果は、次のとおり報告されている。
試料黄   色ブド   ウ球菌   数
（コロニー数）
総細菌数
（１０²個／ml）
①３    １
②９    ４
③１８    ６
(ｲ)甲６培地実験
甲６培地実験は、黄色ブドウ球菌を含む培養液及び枯草菌を含む培養液を、高圧滅菌処理した寒天培地内にそれぞれ入れ、④はそのままパーシャル室内に設置し、⑤はアルミホイルで青色光を遮断してパーシャル室内に設置し、１日当たり約３回、冷蔵室のドアを開け、４日後に各培地の菌の増殖状況を観察するというものである。
甲６培地実験の結果は、次のとおり報告されている。
黄色ブドウ球菌枯草菌
④全く観察されず    全く観察されず
⑤増殖    増殖
(ｳ)甲１５食品実験・甲１５培地実験
甲１５食品実験と甲１５培養実験は、甲６食品実験及び甲６培養実験と同様の実験を、広島法務局所属公証人Ｐ２の目撃下で合同会社アグアイッシュが実施するものであり、その詳細は次のとおりである。すなわち、甲１５食品実験では、令和３年８月５日に、スーパーマーケ
ットで購入したパック入りの豚肉につき、
i初期状態のものとして、本件測定器具を表面に付着させて暗黒下のイ
ンキュベーター内で培養し、
ii⑥ラップで包装したものと、⑦ラップとアルミホイルで包装したものを本件製品のパーシャル室内とパーシャル室直上の棚に置き、⑧ラップ包装したものを２７℃の暗黒下のインキュベーター内に置き、冷蔵庫とイン
キュベーターを封印し、


同月１０日に、iの本件測定器具を計測するとともに、iiの各豚肉を取り出して本件測定器具を表面にそれぞれ付着させて暗黒下のインキュベー
ター内で培養し、
同月１６日に各本件測定器具を計測するというものである。また、甲１５培養実験では、同月５日に、黄色ブドウ球菌を含む培養液及び枯草菌を含む培養液を、高圧滅菌処理した寒天培地内にそれぞれ入れ、⑨アルミホイルで覆わないものと、⑩アルミホイルで覆ったものをそれぞれパーシャル室内とパーシャル室直上の冷蔵室内に設置し、同月１０日に各培地の繁殖状況を観察するというものである。
甲１５食品実験の結果は、次のとおり報告されている。
黄色ブドウ球菌数
（コロニー数）
総細菌数
（個）
購入した豚肉約６５    １０⁴
⑥パーシャル室内約１０４    １０⁵
⑥冷蔵室内約８２    １０⁵
⑦パーシャル室内約３０９    １０⁵
⑦冷蔵室内約２０７    １０⁵
室温測定不能    １０５以上
甲１５培地試験の結果は次のとおり報告されている。
黄色ブドウ球菌
（コロニー数）
枯草菌
（コロニー数）
⑨パーシャル室内肉眼では観察されず    肉眼では観察されず
⑨冷蔵室内１    肉眼では観察されず
⑩パーシャル室内３    ２
⑩冷蔵室内２    ２
(ｴ)乙１２実験
乙１２実験は、本件製品のパーシャル室で黄色ブドウ球菌を培養して生育状態を確認するものであり、本件製品のパーシャル室の設定を「中」にしたうえで、培地に黄色ブドウ球菌を塗布したシャーレ８枚のうち４枚はアルミホイルに包み、４枚はアルミホイルに包まずに、パーシャル室内に入れて４日間保存し、その間１日当たり冷蔵室の扉及びパーシャル室の扉の開閉を３回（１回当たり２分）行い、４日目に生育状況を確認するというものである。なお、対照区として同様のシャーレが３５℃で２日間インキュベーター内に設置された。
乙１２実験の結果は、８枚中３枚（光遮断、光遮断のないものの双方を含む）が凍結し、気泡によりコロニーの発生が確認できなかったが（対照区で見られるような黄色コロニー状のものも確認できない。）、凍結しなかったもの（光遮断、光遮断のないものの双方を含む）は、生育したコロニーはなかったと報告されている。
(ｵ)乙１３実験
乙１３実験は、乙１２実験で用いた黄色ブドウ球菌を枯草菌で行うものである。
乙１３実験の結果は、８枚中４枚（光遮断、光遮断のないものの双方を含む）が凍結し、気泡によりコロニーの発生が確認できなかったが（対照区で見られるような明瞭なコロニーも確認できない。）、凍結しなかったもの（光遮断、光遮断のないものの双方を含む）は、生育したコロニーはなかったと報告されている。
(ｶ)乙１５実験
乙１５実験は、パーシャル室で豚肉を保存し、本件測定器具等を使用して、一般生菌数及び黄色ブドウ球菌数を測定するというものであり、本件製品のパーシャル室の設定を「中」にしたうえで、豚肉３枚をラップしたものを６個作成してうち２個をアルミホイルで遮光して（下記表で「光遮断」とするもの）、遮光しないもの（同「光照射」とするもの）２個とともにパーシャル室に入れ３日間保存し、その間１日当たり冷蔵室の扉及びパーシャル室の扉の開閉を３回（１回当たり２分）行い、残り２個は室温で３日間保存し（対照区）、その豚肉（及び実験前の初期の豚肉）を、本件測定器具向けの希釈キット（固体等の試料から菌を抽出するもの）を用いて菌を抽出し、本件測定器具の取扱説明書に従って培養するのに加えて、食品衛生検査指針に準拠した培養（一般生菌数につき標準寒天培地、黄色ブドウ球菌につき卵黄加マンニット食塩寒天培地）を行うものである。乙１５実験の結果は、パーシャル室の豚肉はいずれも凍結していたほか、各培養結果が次のとおりであると報告されている。
i本件測定器具の１面（総細菌用）の状態
コロニー数試験溶液中の数(個/ml)
初期    ２１    １０３
光照射    １４    １０２～１０３
光照射    ３５    １０３
光遮断    ２７    １０３
光遮断    １１    １０２～１０３
対照＞１００※１    ＞１０４
対照＞１００※１    ＞１０４
※１全面に多数のコロニーが生育し、数の計測不可ii本件測定器具の３面（黄色ブドウ球菌用）の状態
コロニー数試験溶液中の数(個/ml)
初期    ３０※１    １０３
光照射    ２４※１    １０３
光照射    ５９※１    １０４
光遮断    ５０※１    １０４
光遮断    １３※１    １０２～１０３
対照＞１００※２    ＞１０４
対照＞１００※２    ＞１０４
※１生育コロニーのうち白色円形のものを計測
※２全面に多数のコロニーが生育し、数の計測不可
iii標準寒天培地による一般生菌数検査結果
試験溶液中の数(個/ml)
初期    ６．８×１０２
光照射    ２．２×１０３
光照射    ７．４×１０２
光遮断    ５．８×１０３
光遮断    １．４×１０２
対照    ６．６×１０７
対照    ３．２×１０７
iv卵黄加マンニット食塩寒天培地による黄色ブドウ球菌検査結果
いずれも陰性
このように、甲６食品実験等と乙１２実験等の結果は異なっているところ、前記２(1)において認定したとおり、主たる青色光源であるＬＥＤ⑤が青色発光するのは、パーシャル室を（チルドではなく）微凍結パーシャル状態とし、かつオート急冷中のときであって、この場合、パーシャル室内は約－３℃から約－１℃に保たれることになるから、乙１２ないし乙１５の各実験の結果にみられるとおり、培地の一部や豚肉が凍結していたとする結果と整合的に理解できるものであり、乙１２、１３実験における黄色ブドウ球菌や枯草菌のコロニーが見られなかったという結果も、黄色ブドウ球菌の一般的な増殖可能温度域は５～４７．８℃（至適増殖温度は３０～３７℃）であり、枯草菌の一般的な増殖可能温度域は５～５５℃（最適発育温度帯は２０～４５℃）であること（乙１２、１３に添付の参考資料）と矛盾なく理解することができる。


これに対し、甲６実験等は、そもそも本件製品の冷蔵室やパーシャル室内の温度設定ないし機能設定が明らかでない上、甲１５食品実験及び甲１５培地実験にあっては、試料設置後、冷蔵室扉を封印したというのであるから、青色光の照射時間は扉の開閉を所定時間行った乙１２実験等におけるものよりも短いものと推認されるのに、青色光照射区で有意に細菌の生長が抑制されていると評価されて結果が報告されるなどしており、本件製品の冷蔵室内の青色光が黄色ブドウ球菌や枯草菌の生長を抑制する効果があるかを判定するについての実験条件の統制が的確に取れていたのかについて大きな疑義を生じさせるものというべきである。
以上によると、本件製品の冷蔵室内の青色光が黄色ブドウ球菌や枯草菌の生長を抑制する効果があるかを判定するについては、甲６食品実験等を採用することはできず、乙１２実験等によるべきである。
そして、乙１２、１３実験等によると、そもそも本件製品において青色ＬＥＤが発光する状態となったパーシャル室内では、黄色ブドウ球菌及び枯草菌は遮光の有無にかかわらず生長しないことが認められ、乙１５実験の結果によると、豚肉中の細菌量が６つに分けた各試料でおおむね一定であり、また結果の判定につき（本件測定器具の精度については議論があるものの）精度が十分で誤差がないと仮定すると、青色光の照射を受けた豚肉よりも青色光の照射を受けなかった豚肉の方が３日後の細菌数が少ないものもあるという結果も見て取れる。加えて、そもそも本件製品が食品等に照射する光の強度（光量子束密度）は、白色光等他の波長域の光も含めて最大７μE/m2/s程度であって（乙８）、この光は冷蔵庫の扉が開いたときに照射されるが、通常の用法において冷蔵庫の扉を開けるのは短時間にとどまることからすると、本件明細書の実施例等で示される光の強度や照射時間と対比するとごくわずかにすぎないと見込まれること、そもそも冷蔵庫は、一般常識に照らし、庫内の食品を微生物の活動が抑制される程度の低温に保つことで食品を保存する機器であることを併せ考えると、本件製品において、ＬＥＤ④や同⑤の青色光の照射が、黄色ブドウ球菌や枯草菌の生長が抑制されることに影響を与えているとは認められないというべきである。
(4)まとめ
以上によると、本件製品が、青色光の照射により枯草菌、黄色ブドウ球菌等の微生物の生長を抑制しているとは認められず、他に、前記(2)の本件製品の使用方法による青色光の照射の影響によって微生物の生長が抑制されていること（光の照射と微生物の生長抑制させることとの間に直接的な関連性があること）を認めるに足りる証拠はない。したがって、本件製品の使用方法は、「光の照射下で」（構成要件Ｂ）を充足せず、本件発明の技術的範囲に属しない。争点１についての原告の主張（請求原因）は、理由がない。３争点３－７（本件特許に乙３６公報記載の乙３６発明に基づく新規性欠如の無効理由があるか）について
(1)当裁判所は、前記２のとおり、本件製品の使用方法は、本件発明の技術的範囲に属しないと判断するが、さらに、本件特許は、少なくとも新規性が欠如しているから特許無効審判により無効にされるべきものと判断する。以下、事案に鑑み、争点３－７（乙３６公報記載の乙３６発明に基づく新規性欠如の有無）を検討する。
(2)乙３６公報は、発明の名称を「微生物の繁殖抑制方法」とする公開特許公報であり、その明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には次の記載がある（乙３６）。
ア特許請求の範囲
【第１項】
微生物の繁殖を抑制する方法において、該微生物に少くとも５２０nmから近紫外線までの波長域に含まれる光線を実質的に含有する光線を照射することを特徴とする微生物の繁殖抑制方法。
【第２項】
該微生物に少くとも５００nmから近紫外線の波長域に含まれる光線を実質的に含有する光線を照射する特許請求の範囲第１項記載の方法。
【第３項】
該微生物に少くとも４７０nmから近紫外線の波長域に含まれる光線を実質的に含有する光線を照射する特許請求の範囲第１項記載の方法。
【第４項】
該微生物に少くとも４５０nmから近紫外線の波長域に含まれる光線を実質的に含有する光線を照射する特許請求の範囲第１項記載の方法。
イ発明の詳細な説明
「本発明は、微生物の繁殖抑制方法に関し、さらに詳しくは、微生物に特定波長領域の光線を照射することによつて、該微生物の繁殖を抑制する方法に関する。」（公報１頁右欄８行目～１１行目、以下公報の記載場所を指す。）「現在、微生物は抗生物質、アミノ酸、及び有機酸等の発酵及び醸造工業又は下・廃水処理産業等広範囲に有効的に利用されているが、これ等各種微生物は、一般家庭菓子類、パン類、及び肉製品等の食品物取扱業者、野菜、果樹等農作物取扱業者、ハマチ、ウナギ、タイ等の養殖水産物取扱業者、カメラ及び電子部品等の精密機械取扱業者、皮革及び繊維製品等の取扱業者及び医薬品類の取扱業者等にとつては、逆に、有害雑菌となっており、その殺菌及び滅菌方法も種々検討されているのは公知の通りである。」
（１頁右欄１２行目～２頁上段左欄２行目）
「しかし、従来の殺菌及び滅菌方法では、対象菌体の殺菌及び滅菌のみならず、人体、家畜類及び各種製品を損傷させる弊害も大きい。…これら弊害を含まない簡便な菌体繁殖抑制方法が熱望されている。」
（２頁上段左欄３行目～同１２行目）
「本発明者等は、各種有用植物の生育、有用植物に対する病害糸状菌の繁殖防除及び抗生物質、アミノ酸及び有機酸等の生産研究、藻類植物の培養等において、光質条件が如何に影響するかを研究している過程において、全く意外にも各種微生物に少くとも５２０nmから近紫外線の波長域に含まれる光線を照射すると、該微生物の繁殖が上記弊害を生ずることなく有効的に抑制されることを見い出し、本発明を完成するに至つた。」
（２頁上段左欄１３行目～上段右欄２行目）
「かくして、本発明に従がえば、微生物の繁殖を抑制する方法において、該微生物に少くとも５００nmから近紫外線の波長域に含まれる光線を照射することを特徴とする微生物の繁殖抑制方法が提供される。」
（２頁上段右欄３行目～同７行目）


「本発明の方法は、本発明者らの経験及び後述する実施例からも明らかなように、繁殖抑制作用が多少異なるが一般的に言って、どのような微生物に対しても、適用することができる。」
（２頁上段右欄１４行目～同１７行目）
「中でも、…細菌植物門ではバシルス属…に属するものが好ましい。」
（２頁上段右欄１８行目～同下段左欄９行目）
「本発明における「近紫外線」とは、３００nmから４００nm、好ましくは、３４０nmから４００nm更に好ましくは、３６０nm   から４００nmの波長域に含まれる光線を意味する。」
（２頁下段左欄１０行目～同１３行目）
「本発明による上記微生物の繁殖抑制方法は、少くとも５２０nmから近紫外線の波長域に含まれる光線を実質的に含有する光線を照射下に行われる。」
（２頁下段左欄１４行目～同１７行目）
「本明細書において、「Ｘnmから近紫外線の波長域に含まれる光線を実質に含有する光線」なる表現は、好ましくは、Ｘnmから近紫外の波長域に含まれる光線のみから成る光線を意味するが、しかし、Ｘnm以上の長波長域の光線が、本発明の方法に悪影響を及ぼさない程度で、存在しても支障はないことを意味する。また、近紫外線以下の短波長域の光線は、実質的に含まれていないことを意味する。」
（２頁下段左欄１８行目～同右欄６行目）
ウ実施例Ｂ（本発明及び比較例に使用する光源）
「(1)近紫外線約３００～４００nm   の波長域光源として、ＦＬ４０ＳＢＬＢ（東芝電気㈱）を選定し、このランプを以後光源－１と呼び、後記実施例で使用する。
(2)主に波長４００～５００nm   域光源としてＦＬ－４０ＳＢ（東芝電気㈱）を選定し、このランプを以後光源－２と呼ぶ。
(3)主に、波長５００～６００nm   域光源としてＦＬ－４０ＳＧ（東芝電気㈱）を選定し、このランプを以後光源－３と呼ぶ。
(4)主に波長６００～７００nm   域光源としてＦＬ－４０ＳＰＫ（東芝電気㈱）を選定し、このランプを以後光源－４と呼ぶ。
……
上記光源－１～５を分光エネルギー分布図を添付図面第２及び３図に示す。」
（３頁下段左欄１８行目～同右欄１６行目。添付図面２は８頁上段に記載されており、次のとおり。）
エ実施例１０～１１、比較例１９～２１
「培地NO.4に細菌植物門、分裂菌綱、真正細菌目、バシルス科、バシルス属、バシルスサブチリス（…）を無菌的に接種し、表－７に示したように、光源１～４をフィルムNO.1で被覆して、培地及び微生物を照射強度３００µW／cm²で培養期間連続照射し、２５℃、４日間平板培養を行った。培養後の微生物の繁殖量（指数）は微生物のコロニーの大きさを似つて測定した。その結果を表－７に示した。」
（６頁上段右欄１行目～１１行目、表―７は同頁下段左欄に記載され、次のとおり。）
(3)前記乙３６公報の特許請求の範囲や発明の詳細な説明の内容によると、波長４００～５００nm域を光源とする光源－２をバシルス   サブチリス（枯草菌）に照射することで、当該微生物の繁殖を抑制する方法が記載されている。
これによると、枯草菌を（3a）、およそ４００nmから５００nmまでの光波長領域にある光の照射下で培養して（3b）、この微生物の生長を抑制させることを特徴とする（3c）微生物の生長制御方法（3d）という乙３６発明が開示されているものと認められる。
(4)本件発明と乙３６発明とを比較すると、乙３６発明の構成   3aと本件発明の構成要件Ａは、枯草菌（バシルスサブチリス）に関し一致する。また、構成3bと構成要件Ｂを対比すると、光波長領域の数値範囲は構成   3bが４００nmから５００nmであるのに対し、構成要件Ｂではおよそ４００nm   から４９０nmとされており、上限値は１０nm程度異なるものの、その大部分が一致し、かついずれもいわゆる青色光の波長域を示すものと理解でき、また構成要件Ｂに示される波長は本件明細書の記載からして厳密な数値限定の意味を持たないことも考慮すると、構成3bと構成要件Ｂは実質的に同一であるといえる。構成3c及び同   3dと構成要件Ｃ及び同Ｄはいずれも一致する。したがって、乙３６発明の各構成と本件発明の各構成要件は一致するというべきである。
(5)原告の主張について
これに対し、原告は、乙３６公報に記載された「FL-40SB（東芝電気（株））」は、混在する光を発することを指摘して、乙３６公報には青色光に着目した記載はないから、「およそ４００nmから４９０nmまでの光波長領域にある光の照射下で培養して、この微生物の生長を抑制させる」こと（構成要件Ｂ）は開示されていない旨や、近紫外線が必須の構成となっていることを主張する。
しかし、前記(2)によれば、乙３６公報の特許請求の範囲第２項は「５００nmから近紫外線の波長域に含まれる光線を実質的に含有する光線」を微生物に照射することを明示しており、また乙３６公報に記載の発明は、「従来の殺菌及び滅菌方法では、対象菌体のみならず、人体、家畜類及び各種製品を損傷させるという弊害があり、これらの弊害なく簡便な菌体の繁殖抑制方法」を課題とし、この課題の解決手段として、「微生物に少くとも５００nmから近紫外線の波長域に含まれる光線を照射することにより、微生物の繁殖を抑制する」方法を開示したものである。また、「近紫外線」の意義については「本発明における「近紫外線」とは、（中略）更に好ましくは、３６０nmから４００nmの波長域に含まれる光線を意味する。」とされ、４００nmにごく近い波長の光線が好ましい近紫外線に含まれていることが前提となっているし、光源－２についてはおよそ４００nm～５００nmで発光する蛍光灯であることがその定義及び分光エネルギー分布図によって明らかである。そして、実施例－１１にあっては、枯草菌に前記光源－２を照射した結果、他の波長の光源とは有意に異なる微生物の生長抑制効果があったことが記載されている。


令和５年８月１０日判決言渡
令和５年（行ケ）第１０００３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年６月１３日
判            決
当事者の表示   別紙当事者目録記載のとおり
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３原告のために、この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０２１－２４４６号事件について令和４年８月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は、商標登録出願（商願２０１８－７７６０８）の拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟であり、争点は、上記出願に係る商標（以下「本願商標」という。）の商標法３条１項３号該当性及び同条２項該当性である。
１本願商標
本願商標は位置商標であり、願書に記載された本願商標の構成、商標の詳細な説明及び指定商品は、別紙本願商標目録記載のとおりである。
２特許庁における手続の経緯
原告は、平成３０年６月１２日、本願商標について商標登録出願をし、令和元年６月２８日付け拒絶理由通知書を受け、令和２年４月６日に手続補正書を提出して指定商品を第２５類「革靴、スニーカー、ブーツ、防寒靴、その他靴の上部と靴底が接する部分を有する靴」に変更し、同年７月２１日付けの意見書を提出したが、同年１１月２４日付けで拒絶査定を受けた。原告は、令和３年２月２５日、上記拒絶査定を不服として不服審判請求をするとともに、手続補正書を提出して、指定商品を第２５類「革靴、ブーツ、その他靴の上部と靴底が接する部分を有する靴」に変更し、さらに、同年３月１９日、手続補正書を提出して、指定商品を第２５類「革靴、ブーツ」に変更した。特許庁は、上記請求を不服２０２１－２４４６号事件として審理した上、令和４年８月２３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年９月１４日、原告に送達された。
３本件審決の理由の要点
(1)本願商標
本願商標は、（ア）靴の上部と靴底の境界部分の外周に沿った位置に、（イ）黄色の破線を配置してなる位置商標である。
(2)商標法３条１項３号該当性
本願商標の構成要素のうち、靴の上部と靴底の境界部分の外周に沿った位置に、ステッチ状の破線を配してなる点については、特に当該位置に縫い目を出し縫いする製法を採用する場合には、必然的に商品形状（装飾）に表れる特徴であるから、客観的に見て、商品の機能又は美観に資する目的で採用された形状（装飾）と認識できるものである。
また、本願商標の上記以外の構成要素、すなわち、ステッチ状の破線に黄色を採用している点については、視認性を向上させ、デザインにアクセントを与えるなど、デザイン手法として極めて一般的に採択されている装飾手法であるから、商品の美観上の理由による選択といえる範囲のものにすぎない。そうすると、本願商標は、前記（ア）及び（イ）のいずれの構成要素（黄色の破線、外周位置）も、商品の機能又は美観に資することを目的として採用されたもの、又はそのような理由による形状の選択と予測し得る範囲のものにすぎないから、その指定商品（革靴、ブーツ）について、商品の形状（装飾）又は特徴を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標といえる。したがって、本願商標は、商標法３条１項３号に該当する。
(3)商標法３条２項該当性
ア原告は、「Ｄｒ．Ｍａｒｔｅｎｓ」（ドクターマーチン）と称するブランド（以下「原告ブランド」という。）のブーツやシューズの製造、販売を行っている（甲１６）。原告ブランドに係る商品は、我が国においても継続的な販売実績があり、原告の我が国における売上げは、平成２６年以降毎年拡大し、令和２年には年間で約５６億５千万円に達してはいる。
しかしながら、販売実績の内訳（本願商標に係る特徴を備えるブーツや革靴の占める割合）、さらには、取引市場（例えば、履物市場は１兆円以上の規模があると考えられる。）の中における市場占有率を示す証拠がないから、客観的かつ相対的に販売規模の多寡を評価できない。
イまた、雑誌や書籍、インターネット上の記事情報等において、原告ブランドの商品の形状について言及するものがあるとしても、イエローステッチのほか、その他の形状の特徴（ロゴ入りのヒールループ、ソールなど）にも言及されているから、ファッションに高い関心を有する需要者であっても、商品の形状（装飾）から、本願商標に相当する特徴（イエローステッチ）のみに着目して、原告ブランドと特定できるかどうかは明らかではない。
ウ原告が、「株式会社インテージ」に委託して令和３年６月１７日から同月２５日にかけて実施したアンケート調査（甲５８。以下「本件アンケート調査」という。）によっても、本願商標と同様の特徴を備えた靴の写真（黄色の破線に加えて、原告ブランドの商品の特徴とされるソールなども写っている。）を見て、原告ブランドとの関係を想起できる者は、比較的革靴やブーツを頻繁に購入する者（ブーツや革靴は比較的長期にわたり使用する商品である。）の間でも、約３割程度にすぎず、残りの大多数の者は原告ブランドとの関係を想起できていない。エ加えて、本願商標の指定商品に係る取引の実情としても、本願商標と同様の特徴、すなわち、靴の外周に、線状模様（黄色のものを含む。）を表示する商品（靴）が流通しているという実情があるから、当該特徴は、原告のみが、その指定商品について排他独占的に使用してきたものでもない。
また、原告ブランドの商品にしても、いわゆるイエローステッチのない商品（甲１４の２０など）もあるなど、全ての原告ブランドの商品に一貫して本願商標に係る特徴が採用されているものではない。
オ以上によると、本願商標は、その指定商品に係る一定割合の需要者（ファッションに関心の高い需要者層）の間において、原告ブランドによく見られるデザイン的特徴として一定程度認知されているとしても、その指定商品に係る需要者（ブーツや革靴を頻繁には購入しない者を含む。）の間において、原告ブランドとの関連性を直ちに想起させるほど広く認識されるに至っているとまでは認めることはできず、さらに、原告のみが、その指定商品について排他独占的に使用してきたものではないこともあって、本願商標は、その指定商品との関係において、使用をされた結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識できるに至ったものと認めることはできない。
したがって、本願商標は、商標法３条２項の要件を具備しない。


第３原告の主張する取消事由
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性についての判断の誤り）(1)靴製品の一般的な製造方法の一つである伝統的なグッドイヤーウェルト製法では、靴の上部とアウトソールは、靴の周りを縁取るように施された細い帯（ウェルト）により接合され（甲１、甲２の１・１頁）、ウェルトとアウトソールを糸で縫い合わせた際に、ウェルト部分の表面に糸の縫い目（ステッチ）が現れる（以下この縫い目を「ウェルトステッチ」という。）。そのため、本願商標の構成要素のうち、靴の上部とアウトソールの境界部分の外周に沿った位置にステッチを配すること自体は、機能または美観上の理由により採択されることの多いものであることは否定できない。
しかしながら、ウェルトステッチは、グッドイヤーウェルト製法により構造上単に外部に露出してしまう縫い目にすぎないため、靴のデザイン性及び色の統一性が損なわれないように、靴の上部やアウトソールと同系色の色彩が使用されることが一般的であり（甲２の１・２頁）、本願商標の構成要素のうち、ステッチ状の破線に黄色を採用している点は、機能又は美観上の理由から採用すると予測される範囲を超えた形状といえる。
したがって、本願商標を位置商標全体としてみた場合には、商品の出所を表示し自他商品を識別する標識として機能する。
よって、本願商標は、商標法３条１項３号に該当しない。(2)本件審決は、ステッチ状の破線に黄色を採用することが「デザイン手法として極めて一般的」であるなどと認定したが、本願商標が使用されている原告ブランドの革靴及びブーツ（以下「原告商品」という。）又はその模倣品以外の革靴又はブーツで、ウェルトステッチに黄色が使用されたものは日本市場に存在しない。本件審決が指摘した原告以外の者が販売する商品は、いずれも、本願商標が使用された商品ではないか又は原告の要求により商品の販売が中止された商品である。したがって、本願商標について、「デザイン手法として極めて一般的」と評価することは誤りである。
(3)被告は、原告以外の者が販売する革靴又はブーツを多数指摘した上で、「靴の外周位置に、黄色の糸を用いたステッチなどにより破線状の模様（イエローステッチ）を施した商品が多数存在、流通している取引の実情がある」などと主張するが、被告が挙げる商品は、①原告商品の模倣品であって、既に販売がされていないか、又は原告が販売の中止の申入れ等を行ったことにより、販売が中止されたものであって、本件審決時に流通していた商品ではないもの（別紙「被告の主張する取引の実情」記載の（ア）～（シ）及び（ソ）並びにＪＯＨＮＬＯＢＢの商品（乙３５～３７、甲１２４））、又は、②ステッチの位置及び形状が本願商標とは異なるものや（同別紙記載の（ス））、ステッチの色が本願商標とは異なるもの（同別紙記載の（セ）及び（チ）並びに乙３９、４０の各商品）、ステッチではなく凹凸があるにすぎないものであって（商品（タ））、本願商標が使用された商品ではないものである。また、③ステッチが目立たないように靴の上部（アッパー）の黄色の色彩と近似した黄色が使用されている商品（商品（ツ）。乙２４）については、需要者にとって、ステッチの視認性が著しく低く、独立した形態的特徴として認識されることはないもので、自他商品識別機能又は出所識別機能を発揮する態様において使用されたものではない。
そうすると、これらの商品は、いずれも本願商標の商標法３条１項３号該当性を否定する理由とはならない。
２取消事由２（商標法３条２項該当性についての判断の誤り）(1)本願商標は、商標法３条１項３号に該当するとしても、以下のとおり、原告商品において長期的かつほぼ独占的に継続して使用されてきており、その結果、需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるものになっているから、同条２項の要件に該当する。
ア使用商品
本願商標は、原告商品の象徴的な特徴（シグニチャ）として、昭和３５年（１９６０年）の原告ブランドの創設以来、原告ブランドの革靴及びブーツのほとんどに使用されている。
イ使用態様
本願商標は、原告商品の上部（アッパー）と靴底（アウトソール）部分が接した境界部分に、外周を一周巡るかたちで配されている。
原告商品は、靴製品の製造方法の一つであるグッドイヤーウェルト製法で製造されているが、グッドイヤーウェルト製法では、靴の上部とアウトソールは、靴の周りを縁取るように施されたウェルトで接合され、縫い合わせ部分に、糸の縫い目（ウェルトステッチ）が現れる。原告商品では、ウェルトに黒いポリ塩化ビニル（ＰＶＣ）の帯が使用され、黄色い糸によるウェルトステッチが黒色のウェルト上に黄色の破線状の図形として現れる。これが本願商標である。なお、原告商品は、グッドイヤーウェルト製法で製造された商品ではあるものの、伝統的なグッドイヤーウェルト製法とは異なり、靴の上部とアウトソールを、ＰＶＣを素材とするウェルトとアウトソールを加熱することにより接合しているため（甲２の１、甲８０）、ウェルトとアウトソールを糸で縫い合わせる工程が生じず、ウェルトステッチは原告商品の製法において不可欠に生じる形態ではない。原告は、原告ブランドを識別させるために、敢えて特殊な太い糸を使用した黄色のウェルトステッチが、黒色のウェルト部分に現れるようにしているのである。原告商品のウェルトステッチには、「９４Ｓ」と呼ばれる特殊な４層糸が使用されている。これは、黄色のステッチを目立たせるために開発された原告商品固有の糸であり、一般的な糸よりも太い。この糸を使用することで、ステッチがウェルトにより濃く浮き出ることになる（甲７７）。
また、ほとんどの原告商品において、「Ｄｒ．Ｍａｒｔｅｎｓ」という原告ブランドのブランド名やブランドロゴは、原告商品のインソール（中敷き）にのみ付されており、アッパーの外部には付されていないため（甲８０）、原告ブランドのブランド名やブランドロゴは原告商品の外観上は一見して明らかではなく、本願商標が自他商品識別表示としてより強く視認される。
ウ本願商標の視覚効果
一般的に、ウェルトステッチには靴の上部（アッパー）やアウトソールと同系色の色彩が使用されるのに対し（甲２の１）、原告商品ではあえて誰も使用しない色を使用して、他の商品と差別化を図っている。
そして、本願商標は、靴の上部とアウトソールの境界部分の外周に沿った位置に配されており、需要者は、原告商品に接した際に、上方向や横方向の前後左右いずれの方向からも、本願商標を視認することができる。