ア訂正事項２２について
(ア)新規事項について
訂正事項２２に係る訂正は，使用可能なコントロールチャネル候補の「各レベル」における「割合」に着目して，「最高レベルよりも低い各レベル」におけるユーザイクイップメントに対するアロケーションに使用可能なコントロールチャネル候補の「割合」を，「最高レベル」における同「割合」よりも大きくして，ユーザイクイップメントに対するアロケーションを実行するものといえるが，前記１(4)イ(イ)のとおり，少なくとも【００３５】の「アロケーションを増大すること」が，レベル毎の割合という異なる対象の大小関係を定めてアロケーションに使用可能なコントロールチャネル候補を決定することを意味するものと解することができないから，本件訂正前の「比較的低いレベルのコントロールチャネルのアロケーションを増大する」ことを，本件訂正後の「前記最高レベルよりも低い各レベルにおける，ユーザイクイップメントに対するアロケーションに使用可能なコントロールチャネル候補の割合を，前記最高レベルにおける，ユーザイクイップメントに対するアロケーションに使用可能なコントロールチャネル候補の割合よりも大きくして，ユーザイクイップメントに対するアロケーションを実行する」ことは，特許明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものといえる。
(イ)特許請求の範囲の拡張又は変更について
訂正事項２２に係る訂正により，本件訂正前の「前記アロケーションユニットは，比較的低いレベルのコントロールチャネルのアロケーションを増大するように構成されており，」は，本件訂正後の「前記アロケーションユニットは，前記最高レベルよりも低い各レベルにおける，ユーザイクイップメントに対するアロケーションに使用可能なコントロールチャネル候補の割合を，前記最高レベルにおける，ユーザイクイップメントに対するアロケーションに使用可能なコントロールチャネル候補の割合よりも大きくして，ユーザイクイップメントに対するアロケーションを実行するようにさらに構成されており，」に訂正するものであるところ，本件訂正前の「比較的低いレベルのコントロールチャネルのアロケーションを増大する」ことが，「最高レベルにおいて使用可能なコントロールチャネル候補の割合よりも，比較的低いレベルにおいて使用可能なコントロールチャネル候補の割合を大きくし得ることを意味するもの」と解する合理的理由はなく，本件訂正後のように「前記最高レベル」と「前記最高レベルよりも低い各レベル」という異なる対象の「アロケーションに使用可能なコントロールチャネル候補の割合」についての大小関係を特定してアロケートしたとしても，必ずしも「コントロールチャネルの比較的低いレベルのアロケーション」が「増大」し得るとはいえないことからすると，本件訂正後の請求項８には，「比較的低いレベルのコントロールチャネルのアロケーションを増大する」ことは特定されていないといえるから，訂正事項２２に係る訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものである。
イ請求項８に係る訂正についてのまとめ
請求項８に係る訂正事項２０ないし２３を総合的にみても，訂正事項２０ないし２３に係る訂正は，特許明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであり，かつ，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものである。(4)訂正事項１１，１４及び１６について（明細書の訂正について）
ア訂正事項１１について
(ア)新規事項について
訂正事項１１に係る訂正は，請求項８に係る訂正事項２２に対応して本件明細書の【００３５】の記載を訂正するものであって，前記１(4)イと同様と同様の理由により，特許明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するものである。
(イ)特許請求の範囲の拡張又は変更について
訂正事項１１に係る訂正は，本件訂正前の請求項８の「アロケーションユニットは，比較的低いレベルのコントロールチャネルのアロケーションを増大するように構成されており，」に関連し，訂正事項１１に係る訂正により，本件訂正前の「アロケーションセクション２２は，比較的低いレベルのコントロールチャネルのアロケーションを増大することができる。」は，本件訂正後の「アロケーションセクション２２は，最高レベルよりも低い各レベルにおける，ユーザイクイップメントに対するアロケーションに使用可能なコントロールチャネルの割合を，最高レベルにおける，ユーザイクイップメントに対するアロケーションに使用可能なコントロールチャネル候補の割合よりも大きくすることができる。」に訂正されるところ，前記２(3)ア(イ)と同様の理由により，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものである。
イ訂正事項１４について
(ア)新規事項について
訂正事項１４に係る訂正は，請求項８に係る訂正事項２２に関連する本件明細書の【００３８】の記載を訂正するものであって，前記１(6)イ(ア)と同様の理由により，特許明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものである。
(イ)特許請求の範囲の拡張又は変更について
訂正事項１４に係る訂正は，請求項８に係る訂正事項２２に関連する本件明細書の【００３８】の記載を訂正するものであって，上記(ア)のとおり新たな技術的事項を導入するものであって，その結果，実質上特許請求の範囲の拡張又は変更するものといえる。
ウ訂正事項１６について
(ア)新規事項について
訂正事項１６に係る訂正は，請求項８に係る訂正事項２２に関連する本件明細書の【００４０】の記載を訂正するものであって，前記１(5)ア(ア)と同様の理由により，特許明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものである。
(イ)特許請求の範囲の拡張又は変更について
訂正事項１６に係る訂正は，請求項８に係る訂正事項２２に関連する本件明細書の【００４０】の記載を訂正するものであって，上記(ア)のとおり，新たな技術的事項を導入するものであるから，その結果，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものといえる。
(5)まとめ
以上のとおりであるから，請求項８ないし１０からなる一群の請求項における訂正事項２２，１１，１４及び１６に係る訂正の請求は認められない。３請求項１１ないし１３からなる一群の請求項に係る訂正事項と訂正事項に関す
る本件審決の判断
(1)訂正事項２４ないし２７
ア訂正事項２４
本件訂正前の請求項１１に「前記デコーディングユニットは，最高レベルのコントロールチャネルに対する検索を制限するように構成されており，」とあるのを，「前記デコーディングユニットは，検索されるべき最高レベルのコントロールチャネル候補を部分的に制限して検索を実行するように構成されており，」に訂正する。
イ訂正事項２５
本件訂正前の請求項１１に「前記最高レベルのコントロールチャネルは，最高レベルにあるツリー構造のノードによって表され，」とあるのを，「前記最高レベルのコントロールチャネルは，前記最高レベルにあるツリー構造のノードによって表され，」に訂正する。
ウ訂正事項２６
本件訂正前の請求項１１に「前記デコーディングユニットは，比較的低いレベルのコントロールチャネルに対する検索を増大するように構成されており，」とあるのを，「前記デコーディングユニットは，前記最高レベルよりも低い各レベルにおける検索されるべきコントロールチャネル候補の割合を，前記最高レベルにおける検索されるべきコントロールチャネル候補の割合よりも大きくして検索を実行するようにさらに構成されており，」に訂正する。
エ訂正事項２７


本件訂正前の請求項１１に「前記比較的低いレベルのコントロールチャネルは，ツリー構造の比較的低いレベルにあるノードによって表される，」とあるのを，「前記最高レベルよりも低い各レベルのコントロールチャネルは，ツリー構造の前記最高レベルよりも低いレベルにあるノードによって表される，」に訂正する。
(2)訂正事項１１，１４及び１６
前記１(3)のとおり。
(3)訂正事項２４ないし２７について（請求項１１の訂正について）
ア訂正事項２６について
(ア)新規事項について
訂正事項２６に係る訂正は，前記１(5)ア(ア)と同様の理由により，特許明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものである。
(イ)特許請求の範囲の拡張又は変更について
訂正事項２６に係る訂正は，請求項１１の「デコーディングユニット」との構成に関するものであるが，前記１(5)ア(イ)と同様の理由により，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものである。
イ請求項１１に係る訂正についてのまとめ
請求項１１に係る訂正事項２４ないし２７を総合的にみても，訂正事項２４ないし２７に係る訂正は，特許明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するものであり，かつ，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものである。(4)訂正事項１１，１４及び１６について（明細書の訂正について）
ア訂正事項１１について
(ア)新規事項について
訂正事項１１に係る訂正は，請求項１１に係る訂正事項２６に関連する本件明細書の【００３５】の記載を訂正するものであって，前記１(4)イと同様の理由により，特許明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものである。
(イ)特許請求の範囲の拡張又は変更について
訂正事項１１に係る訂正は，請求項１１に係る訂正事項２６に関連する本件明細書の【００３５】の記載を訂正するものであって，上記(ア)のとおり，新たな技術的事項を導入するものであるから，その結果，実質上特許請求の範囲の拡張又は変更するものといえる。
イ訂正事項１４について
(ア)新規事項について
訂正事項１４に係る訂正は，請求項１１に係る訂正事項２６に関連する本件明細書の【００３８】の記載を訂正するものであって，前記１(6)イ(ア)と同様の理由により，特許明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものである。
(イ)特許請求の範囲の拡張又は変更について
訂正事項１４に係る訂正は，請求項１１に係る訂正事項２６に関連する本件明細書の【００３８】の記載を訂正するものであって，上記(ア)のとおり，新たな技術事項を導入するものであるから，その結果，実質上特許請求の範囲を拡張又は変更するものといえる。
ウ訂正事項１６について
(ア)新規事項について
訂正事項１６に係る訂正は，請求項１１に係る訂正事項２６に対応して，本件明細書の【００４０】の記載を訂正するものであって，前記１(5)ア(ア)と同様の理由により，特許明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものである。
(イ)特許請求の範囲の拡張又は変更について
訂正事項１６に係る訂正は，請求項１１に係る訂正事項２６に対応して，本件明細書の【００４０】の記載を訂正するものであって，前記１(6)ウ(イ)と同様に，実質上特許請求の範囲の拡張又は変更するものといえる。
(5)まとめ
以上のとおりであるから，請求項１１ないし１３からなる一群の請求項における訂正事項２６，１１，１４及び１６に係る訂正の請求は認められない。
（別紙２）
【技術分野】
【０００１】
本発明は，通信ネットワークシステムにおけるコントロールチャネルに関するものであり，とりわけ３ＧＰＰ（第３世代パートナーシッププロジェクト）ＬＴＥ（LongTerm    Evolution）ネットワークシステムにおけるコントロールチャネルアロケーションおよびデコーディングに関するものである。
【背景技術】
【０００２】
ＬＥＴ技術は例えばパケット無線システムを規定する。ここではすべてのチャネルアロケーションがサブフレームの短い期間で生じるものと期待される。このことは古い３Ｇシステムとは異なるものであり，ここではパケットトラフィックをセットアップするためにも専用のシグナリングチャネルが必要である。これは，ＷＬＡＮ（WirelessLocalArea   Network）のアロケーション形式とも異なる。ここでは各ＩＰ（InternetProtocol）パケット伝送がトランスポートヘッダを含む。
【０００３】
ＬＴＥ技術によれば，すべてのアロケーションが共有コントロールチャネルに通知される。この共有コントロールチャネルは，データチャネルのマルチキャリアシンボルに先行するサブフレームの第１マルチキャリアシンボル存在する。コントロールチャネルは別個に符号化されている。すなわちダウンリンク（またはアップリンク）チャネルが２つの別個の部分に分割されており，一方がコントロール用，他方がデータ用である。データ部分（ＰＤＳＣＨ）はダウンリンク（またはアップリンク）データを，同期スケジュールされたユーザのために伝送し，コントロール部分（ＰＤＣＣＨ）はそれらの間のアロケーション情報をスケジュールされたユーザのために伝送する。
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
本発明の課題は，統合されたコントロールチャネルに対するツリー検索が系統的に低減されるように構成することである。
【課題を解決するための手段】
【０００５】
上記課題は，請求項１記載の構成によって解決される。
【発明の効果】
【０００６】
特許請求の範囲に記載のように，コントロールチャネルのデコーディング複雑性を低減する方法および装置を提供する。本発明はまた，コンピュータプログラム製品として実現される。
【０００７】
本発明によれば，統合されたコントロールチャネルに対するツリー検索が系統的に低減される。これにより，ＵＥ（ユーザイクイップメント）側でのデコーディング試行数が格段に低減される。一方，ｅＮＢ（evolvedNodeB）でのほとんどのスケジューリングフレキシビリティは維持される。すなわちシステムスペクトル効率vs.ＵＥ複雑性とのトレードオフが得られる。
【０００８】
本発明によれば，同時にスケジュールされる，同じ伝搬条件を有するユーザが多数は存在しないことが前提である。ツリー低減は，同じ制限をツリー構造に，仕様を通して設定することにより得られる。
【０００９】
ＵＥはツリー構造を使用して，電力を節約するためにデコーディング複雑性を低減する。本発明の実施例によれば，Ｌ１／Ｌ２コントロールチャネルの復号／検知において電力消費を節減することができる。
【００１０】


ここに説明する本発明のために以下のことに注意すべきである。・ユーザエクイップメントは，これによりユーザが通信ネットワークにアクセスすることができる任意のデバイスである。これには携帯電話の他に，ベースとなる技術プラットフォームに依存して非携帯デバイスおよびネットワークも含まれる。・ユーザエクイップメントはクライアントエンティティとして，またはサーバエンティティとして本発明に関連して動作することができる。または両方の機能を組み込むこともできる。
・ソフトウエアコード部分として実現され，プロセッサによりサーバ／クライアントエンティティで実行される方法ステップは，独立したソフトウエアコードであり，公知のまたは将来開発されるプログラミング言語を使用して明記することができる。・ハードウエアコンポーネントとしてサーバ／クライアントエンティティの一つで実現される方法ステップおよび／またはデバイスは独立したハードウエアであり，公知のまたは将来開発されるハードウエア技術またはそれらのハイブリッド，例えばＭＯＳ，ＣＭＯＳ，ＢｉＣＭＯＳ，ＥＣＬ，ＴＴＬ等と，ＡＳＩＣコンポーネントまたはＤＳＰコンポーネントを使用して実現することができる。・一般的にいずれの方法ステップもソフトウエアとして，またはハードウエアにより適切に実現することができ，本発明の技術思想を変更することはない。・デバイスは独立したデバイスとして実現することができる。しかしこのことは，デバイスの機能性が維持される限りにおいて，それらをシステムにわたり分散させて実現することを排除するものではない。
【００１１】
本発明はＬＴＥネットワークシステムに限定されるものではなく，ダイナミックで高速なチャネルアロケーションを必要とする他の任意の通信システムに適用することができる。これには，コントロールチャネルのために多重コードレートが存在するシステムも含む。
【発明を実施するための形態】
【００１３】
通信ネットワークシステムのユーザを同時にスケジュールするためのアロケーション情報を伝送する物理的ダウンリンク共有コントロールチャネル（ＰＤＳＣＣＨ）が，図１に示すように多重コントロールチャネルエレメントからなるツリー構造に配置されている。デコーディング中に，ＵＥ（ユーザエクイップメント）はコントロールチャネルエレメントを結合または集合して，種々のコードブロックまたはコントロールチャネル候補を形成する。各コードブロックはコントロールチャネル候補と呼ばれる。コードブロックが一つのＭＡＣ（MediumAccessControl）    ＩＤに対する情報を伝送するからである。ＭＡＣ   ＩＤはＵＥにより，またはＵＥのグループにより，チャネルを検知するために使用される。ツリーの各レベル，各ノードは，コードブロックのシングルコントロールチャネルを表す。ツリーの最下位レベルにあるコントロールチャネルの数が，システムバンド幅，最大コードブロックに対して使用可能なＯＦＤＭシンボルの数ｎ，そしてコントロールチャネルエレメントのサイズによって決定される。図１の実施例ではｎ＝３である。このレベルにおいてコントロールチャネルにより占有されていないツリーのノードは，ツリーの次のレベルに対して２つのコントロールチャネルとして使用可能である。この２つのコントロールチャネルのそれぞれは，ペアレントノードにあるコントロールチャネルの大きさの半分である。
【００１４】
所定数のサブキャリアリソースからなるシステムバンド幅は，最大コードブロックの整数倍数に分割することができる。ツリーの所定のノード，すなわちサブキャリアのセットは，最大コードブロックの一つのコントロールチャネル，または２番目の最大コードブロックの２つまでのコントロールチャネル，または最小コードブロックの４つまでのコントロールチャネルからなることができる。
【００１５】
各コントロールチャネルは，このコントロールチャネルに対して使用可能な第１のｎ   ＯＦＤＭを完全に越えている。コントロールチャネルは，システムバンド幅にわたりサブキャリアに分散することができ，これにより周波数ダイバシティが最大となる。例えば各コードブロックにアロケートされたサブキャリアリソースの４つの分散セットがある。これは図２に示されている。
【００１６】
図１にはツリー構造の異なるレベルにアロケートされた３つのノードＣＢ１，ＣＢ２，ＣＢ３が示されている。図２は，分散してサブキャリアリソースにマッピングされ，アロケートされた３つのノードＣＢ１，ＣＢ２，ＣＢ３を示す。これらのマッピングは単なる例であり，このマッピングは一般的に，周波数ダイバシティをスキャッタリングによりシステムバンド幅にわたって提供する。
【００１７】
各コントロールチャネルはＭＡＣ   ＩＤにより一義的に定義されなければならないから，ＣＲＣをＭＡＣ   ＩＤにより部分的にマスキングすることによりＣＲＣ（周期的冗長コード）と組み合わせることができる。ＭＡＣ   ＩＤは，ＵＥ専用コントロールチャネルと，共通のコントロールチャネルとの両方のアドレシングに使用されるから，ＭＡＣ   ＩＤを互換のあるように定義するのが有利である。したがって任意のコントロールチャネルを，コントロールチャネルをそれぞれのＭＡＣ   ＩＤによりフィルタリングすることによって受領することができる。エラー検出は，ＣＲＣがマスクされたＭＡＣ   ＩＤから得られる。ＭＡＣ   ＩＤの長さは，Ｃ－ＲＮＴＩ（CellRadioNetwork   TemporaryIdentifier）の長さに整合されている。
【００１８】
受信器，例えばＵＥは，ダウンリンクおよびアップリンクシェアードデータチャネルにおけるシンボルを受領および処理する前に，サブフレームのダウンリンクシェアードコントロールチャネル部分のシンボルを受信する手段を有する。受信器は，ＯＦＤＭシンボルのサブキャリアを復調し，復号する。このＯＦＤＭシンボル内で受信器は，最大コードブロック，例えば図１のＣＢ１のセットを検索する。コードブロックのサイズとシステムバンド幅は既知であるから，受信器はＣＢ１を検索するための，サブキャリア位置の整数倍数を知っている。正しく検知されたか否かの受領は，受信器専用ｃ－ＲＮＴＩ識別子によりフィルタリングされた巡回冗長検査器により認識される。ＵＥのｃ－ＲＮＴＩがマッチしないＣＲＣのすべてのマッチに対して，受信器はツリーの次に高いレベルがマスクされ，使用不可であることを知る。すべての非マッチＣＲＣチェックに対して，ＵＥはツリーの次に高いレベルでコードブロック（ＣＢ２）のデコーディングを続け，ペアレントノードの２つのチャイルドノードでのマッチングを検索する。さらにすべての非マッチＣＲＣチェックに対して，ＵＥはツリーの次に高いレベルでコードブロック（ＣＢ３）のデコーディングを続け，ペアレントノードの２つのチャイルドノードでのマッチングを検索する。検索は，ＵＥが受領を意図するすべてのコントロールチャネルを検知し，正しくデコーディングするまで続けられる。
【００１９】


固有の受信器専用ｃ－ＲＮＴＩを備えるサーチシグナリングエントリーに加えて，ＵＥは共通のシグナリングエントリーを共通の識別子により検索しなければならない。
【００２０】
ツリーにおける検索は，最下位レベルノードから比較的に高いレベルノードへの順番以外に別の順番で行うことができる。適用される符号化スキームに応じて，受信器は高レベルのノードから低レベルのノードへとノードを処理することができる。さらに受信器は，他の任意の（または系統的）順序で，複数の測定量，例えば候補コードブロックのＳＩＮＲ（信号対干渉雑音比）品質に基づきノードを処理することができる。
【００２１】
以下では，ツリー構造の最高レベル（図１のレベル３）におけるノード（すなわちコントロールチャネル）の一つのサイズだけがセルの所定のバンド幅に対して定義されていると仮定する。最高レベルノードは，「コントロールチャネルエレメント」と参照される。多重コントロールチャネルの集合は，大きなペイロードおよび／または低いコーディングレートを達成するために使用することができる。
【００２２】
しかしコントロールチャネルエレメントの集合は，可能なアロケーションのためにリストアップされたすべてのＵＥに多数のデコーディング試行を要求する。コントロールチャネル集合の例が図３に示されている。
【００２３】
図３から，コントロールチャネルエレメントの比較的少数の集合でも，リソースアロケーションのためのＵＥリストに対して多数のデコーディング試行を引起し，各ＵＥはダウンリンクアロケーションとアップリンクアロケーションの両方にリストアップされることがわかる。図３の例では，６つのコントロールチャネルエレメントがある。図１に示したツリー構造を使用する集合は，１０の潜在的コントロールチャネル候補となる。これはＵＥ複雑性の点では準最適のものである。なぜならＵＥは，コントロールチャネル候補を，これらのうちのいくつかはスケジュールされなくても，すべてデコーディングしなければならないからである。
【００２４】
本発明の実施例を以下の詳細に説明する。
【００２５】
図４は，図３からの平坦なツリー構造の一種を示す。図４は，種々の集合可能性（白と灰色エリアの両方）に対する潜在的コントロールチャネル候補を示す。図４から分かるように，全部で２４のコントロールチャネルエレメント（ＣＣＥ）がある。これらはトリガがないため，リンク方向の（すなわちダウンリンク／アップリンク）アロケーションごとに４５のデコーディング試行となる。言い替えると，集合レベル１では２４のコントロールチャネルエレメントが，それぞれ一つのコントロールチャネルを形成する。集合レベル２では２つのコントロールチャネルエレメントが一つのコントロールチャネルにまとめられる。集合レベル４では，４つのコントロールチャネルエレメントが一つのコントロールチャネルにまとめられ，集合レベル８では，８つのコントロールチャネルエレメントが一つコントロールチャネルにまとめられる。
【００２６】
本発明の実施例によれば，図４の白と灰色のエリアにより示されたコントロールチャネル構造は，白の集合コントロールチャネル候補だけがスケジュールに使用可能であるという制限を受ける。この制限により，デコーディング試行の数は１５に低減される（灰色エリアはコントロールチャネル候補の検索のためにデコードされない）。このことは係数３の低減に相当する。言い替えると，４つのコントロールチャネル候補が集合レベル１にあり，４つのコントロールチャネル候補が集合レベル２に，４つのコントロールチャネル候補が集合レベル４に，そして３つのコントロールチャネル候補が集合レベル８にある。
【００２７】
上記の制限をツリー構造に課すことにより，スケジュールフレキシビリティは，以下の論点に基づきさほど低減しない。
・ユーザイクイップメントが集合レベル１だけを要求するコントロールチャネルをスケジュールするｅＮＢに近接するユーザエクイップメントが多数存在すれば，電力の低減された集合レベル２エレメントを，電力平衡を実行する可能性があるので，より多くのユーザを持つために使用することができる。図４に示された例では，有利に条件付けられた９つのユーザをこのアプローチを使用してスケジュールすることができる。言い替えると，集合レベル１では４つのコントロールチャネルを，集合レベル２では２つのコントロールチャネルを，集合レベル４では２つのコントロールチャネルを，そして集合レベル８では１つのコントロールチャネルをスケジュールすることができる。
・スケジュールされた複数のユーザが一つのセルエッジに存在すれば（集合レベル８），付加的ユーザをいずれにしろスケジュールすることはできない。使用可能なコントロールチャネルエレメントの数が制限されているからである。・集合レベル間の差は係数２であるので，電力平衡を使用する場合には，集合と電力の相互間である程度のトレードフレキシビリティが存在する。
【００２８】
上記の説明は，単一リンク方向に対するアロケーションツリーについてのものであるが，本発明は２ツリー，すなわちアップリンクとダウンリンクがそれぞれ存在する場合でも適用される。
【００２９】
さらに各レイヤーで可能なコントロールチャネルの数は重要ではないことを述べておく。
【００３０】
アロケーションルールが使用される本発明の実施例では，すべてのコントロールチャネルエレメント上での最小コントロールチャネルの使用が禁止される。同時に，比較的小さいコントロールチャネルは，良好なカバレッジを備える集合コントロールチャネルと組み合わせることができる。
【００３１】
上記のアプローチにより，各ＵＥにより必要とされるデコーディング試行の数を低減することができる。ツリーは，すべてのコントロールチャネルエレメントに対して適用される周波数ダイバシティにより，各ＣＣＥが同じチャネル条件または類似のチャネル条件を経験するように制限することができる。
【００３２】
図５は，本発明の実施例によるネットワークデバイス２０と，ｅＮＢのようなユーザエクイップメント１０を示すブロック図である。
【００３３】
ユーザイクイップメント１０は，受信／送信セクション１１とデコーディングセクション１２を有する。受信／送信セクション１１はシンボルをネットワークデバイス２０から受信する。このネットワークデバイス２０は，シンボルを送信する受信／送信セクション２１とアロケーションセクション２２を有する。
【００３４】
アロケーションセクション２２はツリー構造のノードにより表されるコントロールチャネルをアロケートし，各コントロールチャネルは少なくとも一つのコントロールチャネルエレメントを有し，このコントロールチャネルエレメントはコントロールチャネルを検知するために使用されるそれぞれの識別子に対する情報を伝送する。ここでアロケーションは最高レベルのコントロールチャネルのアロケーションを制限することによって実行され，最高レベルのコントロールチャネルは，最高レベルにあるツリー構造のノードによって表される。例えば図１では，最高レベルはレベル３により示されている。図４を参照すると，最高レベルは集合レベル１により表されている。
【００３５】
アロケーションセクション２２は，比較的低いレベルのコントロールチャネルのアロケーションを増大することができる。比較的低いレベルのコントロールチャネルは，ツリー構造の比較的低いレベルにあるノードによって表される。例えば図１では，比較的低いレベルはレベル２と１により示されている。図４を参照すると，比較的低いレベルは集合レベル２，４と８により表されている。
【００３６】
受信／送信セクション２１は，アロケートされたコントロールチャネルをシンボルとしてユーザイクイップメント１０に送信する。これはアロケートされたコントロールチャネルを，システムバンド幅にわたってサブキャリアに分散することによって行われる。
【００３７】
比較的高いレベルのコントロールチャネルは，比較的低いレベルのコントロールチャネルと組み合わせることができる。言い替えると小さいコントロールチャネルは，良好なカバレッジを備える集合コントロールチャネルと組み合わせることができる。
【００３８】


令和２年６月４日判決言渡
令和元年（行ケ）第１００９４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年１月３０日
判                  決
原            告          モトデ   ザイン   株式会   社訴訟代理人弁護士          深    井      俊      至被            告          モトローラトレードマーク
ホールディングスエルエルシー
訴訟代理人弁護士          岩    瀬      吉      和同                        城    山      康      文同                        山    内      真      之同                        風    間      凜汰    郎同                        白波    瀬      悠美    子訴訟代理人弁理士       北      口    貴      大
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が取消２０１７－３００３９０号事件について令和元年５月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，以下の商標（登録第４９９５３７３号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２）。
商    標   別紙商標目録記載のとおり
登録出願日   平成１８年３月２４日
設定登録日   平成１８年１０月１３日
指定商品    第１４類「時計」
⑵被告は，平成２７年１月２８日，本件商標について，指定商品の第１４類「時計」につき，商標法５０条１項所定の商標登録取消審判（以下「第１次審判」という。）を請求し，同年２月１２日，その登録がされた（甲２２）。特許庁は，第１次審判の請求を取消２０１５－３０００５８号事件として審理し，平成２８年７月１９日，原告が，第１次審判の請求の登録前３年以内に，日本国内において，時計の機能を有する「東京スカイツリークロック」と称する商品に本件商標を使用していたことが認められるとして，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「第１次審決」という。）をし，同審決は，同年１１月２５日に確定した（甲２１，２２）。⑶被告は，平成２９年６月８日，本件商標について，指定商品中の第１４類「腕時計」につき，商標法５０条１項所定の商標登録取消審判（以下「本件審判」という。）を請求し，同月２３日，その登録がされた（甲２２）。特許庁は，本件審判の請求を取消２０１７－３００３９０号事件として審理し，令和元年５月１６日，「登録第４９９５３７３号商標の指定商品中，第１４類「腕時計」についての商標登録を取り消す。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。⑷原告は，令和元年６月２１日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，被請求人（原告）は，本件審判の請求の登録前３年以内の期間（以下「要証期間」という。）内に，日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者が本件審判の請求に係る指定商品について，本件商標の使用をしていた事実を証明したものと認められず，また，原告は，上記指定商品について本件商標の使用をしていないことについて正当な理由があることも明らかにしていないから，本件商標の登録は，商標法５０条１項の規定により，指定商品中，第１４類「腕時計」についてその登録を取り消すべきものである，というものである。
３取消事由
本件商標の使用の事実の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
⑴原告による本件商標を付した腕時計の譲渡等
ア原告ウェブページへの本件商標を付した腕時計の掲載等(ア)原告は，平成２９年１月２３日，原告のウェブページ（以下「原告ウェブページ」という。）に，時計盤に「moto」の欧文字の標章（以下「本件商標」ということがある。）が付された腕時計４本（以下，総称して「原告腕時計」という。）の画像（甲２３の１～３）を掲載した。また，原告ウェブページには，上記腕時計の画像の右側に，本件商標が大きく記載されるとともに，「moto」は原告の登録商標である旨の表示がされているほか，同ウェブページが「moto時計」のウェブページである旨の表示もされている。
なお，仮に，上記腕時計の画像のみからは，「moto」の文字をはっきり認識できないとしても，同画像の右横に「moto」の欧文字から成る本件商標が大きく表示され，更に「moto」が原告の登録商標である旨の記載もされていること，腕時計の文字盤に商標が付される例は極めて多いことに鑑みれば，上記画像の腕時計に付された欧文字が「moto」であることを十分に認識できる。
(イ)原告は，平成２８年１２月，台湾の「君園國際有限公司」（以下「君園」という。）に対し，原告腕時計１６個の製造を発注し，平成２９年１月１０日，その納品を受けた。
そして，原告は，台湾の写真撮影業者である中華撮影事業股份有限公司（以下「中華撮影」という。）に対し，広告用の原告腕時計の写真の撮影を依頼し，同月１２日，中華撮影から写真１９枚の納品を受けた。その後，原告は，上記写真を使用して，前記(ア)のとおり原告腕時計の右側に本件商標を大きく入れるなどして，原告ウェブページ掲載用の画像を作成し，これを原告ウェブページに掲載した。
君園作成の平成２８年１２月８日付け見積書（甲４４）及び君園から原告代表者宛の同月９日付け電子メール（甲４５）は，君園が原告から原告腕時計の発注を受けた際に，原告に送ったものであり，上記電子メールには，原告腕時計のデザイン画像が添付されている。そして，君園作成の平成２９年１月１０日付け見積書（甲４６）は，君園が原告腕時計を原告に納品した際に原告に送ったものであり，納品書兼領収書の役割を果たすものであって，甲４４の見積書に対応するものである。また，中華撮影作成の平成２９年１月１２日付け納品書（甲４９）は，原告が中華撮影から原告腕時計の写真の納品を受けた際に，原告に交付されたものである。そして，本件商標を付した腕時計４本が写っている写真（甲５０）は，原告ウェブページ掲載用に作成された画像の写真である。


原告は，かねてから腕時計の販売を検討していたところ，商品化を先行させた置時計や壁掛け時計の販売が軌道に乗ってきたため，腕時計の商品化に取り組むこととし，その広告のために，前記(ア)のとおり，原告ウェブページに原告腕時計の画像を掲載したものである。イ取引先に対する本件商標を付した腕時計の譲渡等(ア)原告は，取引先であるＡ社（判決注：本件訴訟の経緯にかんがみ，仮名を用いる。）に対し，原告腕時計の写真及びサンプルを送るので，同商品の販売を検討してほしい旨依頼し，平成２９年５月１５日頃，原告腕時計１個を譲渡し，これを引き渡した。
平成２９年５月１２日付電子メール（甲９７。以下「Ａ社宛メール」という。）は，原告の従業員であるＥ（以下「Ｅ」という。）が，原告の職務として，原告腕時計の販売のためにＡ社に送付したものであり，原告腕時計１本の画像が添付されている。
なお，同画像の写真は，中華撮影が撮影したもの（前記ア(イ)）ではなく，原告代表者又は原告従業員が，サンプルとして送付する商品が何であるかをＡ社に知らせるために，スマートフォンのカメラで撮影したものである。上記写真は，文字盤のガラスに光が少し反射してしまっているが，それは，後記のとおり，Ｅは，Ａ社宛メールを送信したのと同日に，原告腕時計のサンプル１個をＡ社宛てに発送していたことから，メールに添付する写真については，サンプル送付される商品が何であるかさえＡ社に分かればよいため，画像の鮮明さや美しさ，光度や光の当たり具合にこだわる必要がなかったからである。
また，Ａ社宛メールに原告腕時計の値段を記載していないのは，同メールがサンプル提供の連絡であって，値段については，商談の際にＡ社と協議して決めるつもりだったからである。
平成２９年５月１２日付宅配伝票（甲９８。以下「Ａ社宛宅配伝票」という。）は，Ｅが，原告の職務として，原告腕時計１個をＡ社に発送したときのものであり，伝票の品名欄に「moto腕手時×１点    サンプル」と記載されているものであって，Ａ社は，同月１５日頃，これを受領した。なお，上記品名欄に記載された「腕手時」は「腕時計」の誤記である。
(イ)原告は，前記(ア)のＡ社との取引以外にも，東京都台東区所在のＢ社，Ｃ社及びＤ社に対し，原告腕時計の販売を検討してほしい旨依頼し，原告腕時計のサンプルを送付するなどした（甲５１の１，２，５２，５４，７２の１，２，７３の１，２，７４の１～３）。なお，原告の取引先であるＢ社，Ｃ社及びＤ社の会社名は，原告の営業秘密であるため開示しない。
また，原告は，平成２９年９月６日から８日に東京ビッグサイトにおいて開催された「第８４回東京インターナショナルギフト・ショー    秋２０１７」（甲６１，６２）に参加して，会場内の原告のブースに本件商標を付した原告腕時計を展示し，また，同腕時計の写真を掲載した原告のカタログ（甲６３，６４）を頒布した。
以上の事実は，いずれも要証期間後のものではあるが，原告による本件商標を使用した原告腕時計の販売努力を裏付けるものであり，また，原告が要証期間内に腕時計について本件商標を使用した事実（前記ア(ア)，イ(ア)，後記ウ）について補強するものである。ウヤフーオークションでの本件商標を付した腕時計の販売等原告は，ヤフーオークションに原告腕時計１本を出品し，平成２９年５月１９日から２２日まで，２８日から３１日まで，同年６月９日から１２日まで及び１８日から２１日までの間，オークションが行われた（甲２５の２～５。以下「本件オークション」という。）。
なお，上記出品は，原告の従業員であるＥが，同人の個人アカウントを用いて行った。Ｅは，原告腕時計の販売方法の一つとして，最近注目されているヤフーオークションへの出品を行うことにしたものの，会社登録は手続に手間がかかり，多くの書類が必要であったため，個人アカウントを用いることにしたものである。また，Ｅは，個人アカウントを用いる以上，会社名を表示することには差し障りがあると考え，商品説明欄に原告の会社名を表示することはしなかった。
甲２５の１は，原告が上記出品をした際の，ヤフーオークションのウェブページ（以下「ヤフオクウェブページ」という。）である。原告は，商品欄に「moto時計   腕時計」と記載して出品しており，同ウェブページの画面には，本件商標を付した原告腕時計の画像とともに，商品欄に「moto時計腕時計」との表示がされた。また，上記ウェブページの原告腕時計の画像は，画像の下に「大きな画像を見る」と記載されているとおり，パソコンやスマートフォン上で，大きな画像で見ることが可能であった。甲５６の写真は，原告が上記「大きな画像」として使用したものであり，腕時計の文字盤に「moto」の標章が付されていることを確認できる。そして，平成２９年６月１８日から２１日までの本件オークションにおいて１件の入札があり，原告腕時計は５０００円で落札され，原告は，同月２２日，落札者から代金の支払を受けた（甲２５の１，６～９）。なお，落札者に係る情報は，落札者の個人情報であり，原告の取引先として原告の営業秘密でもあるため，開示しない。
⑵商標の使用行為該当性
ア原告ウェブページに関し
前記⑴ア(ア)のとおり，原告は，要証期間内に，原告ウェブページに，原告腕時計の画像，本件商標及び「moto時計」のウェブページである旨を表示することにより，腕時計に本件商標が付された広告を電磁的方法により提供した。かかる行為は，本件商標の使用（商標法２条３項８号）に該当する。
なお，原告ウェブページに原告腕時計の商品名等を表示しなかったのは，原告腕時計の画像を原告ウェブページに掲載した平成２９年１月２３日当時は，原告腕時計の販売や取引先に対する営業活動の開始前だったからである。
しかし，原告のウェブサイトの「moto時計」のウェブページ（原告ウェブページ）に，原告腕時計の画像を大きく，目立つ位置に掲載したのは，原告腕時計の広告のためであり，その後に予定されていた取引先に対する営業活動及び販売に資するためである。そして，広告に商標が付されている以上は，特段の事情がない限り，同一商標を付した商品の販売等が予定されていると推認される。
イＡ社との取引に関し


前記⑴イ(ア)のとおり，原告は，要証期間内に，腕時計の取引書類（Ａ社宛メール，Ａ社宛宅配伝票）に本件商標を付して頒布ないし電磁的方法により提供し，また，本件商標の付された原告腕時計をＡ社に譲渡及び引き渡した。かかる行為は，本件商標の使用（商標法２条３項８号，２号）に該当する。
ウヤフーオークションへの出品に関し
前記⑴ウのとおり，原告は，要証期間内に，①ヤフーオークションに原告腕時計を出品し，ヤフオクウェブページに，原告腕時計の画像を表示することにより，腕時計に本件商標が付された広告を電磁的方法により提供し，②上記出品の際の原告とヤフー及び原告と落札者との間のやりとりに係る取引書類（オークション連絡ないし取引連絡）において，原告腕時計について，商品欄の「moto時計   腕時計」の記載を使用することにより，腕時計の取引書類に本件商標を使用し，③本件商標が付された原告腕時計を落札者に譲渡した。
上記①ないし③の行為は，本件商標の使用（商標法２条３項８号，２号）に該当する。
⑶本件商標の使用は名目的にされたものではないこと第１次審判は，請求不成立とする審決が確定したため，原告は，これで不使用取消審判は終わったと考えており，被告から再び不使用取消審判請求がされるとは考えていなかった。原告は，不使用取消を免れる目的で，本件商標を付した原告腕時計の広告や販売を開始したものではない。
⑷小括
以上によれば，原告は，要証期間内に日本国内において，本件審判に係る指定商品である腕時計の商品について，本件商標を使用したものであるから，原告による本件商標の使用の事実を否定した本件審決の判断は誤りである。したがって，本件審決は取り消されるべきである。
２被告の主張
⑴原告による本件商標を付した商品の譲渡等の主張に対しア原告ウェブページへの本件商標を付した腕時計の掲載等について(ア)原告ウェブページに掲載された腕時計の画像（甲２３の１～３）は，不鮮明であって，文字盤上に「moto」の表記があることは確認できない。また，ウェブページの時計の画像の横に，本件商標及びこれが原告の商標である旨が記載されているからといって，需要者は，当該ウェブページに掲載された腕時計の不鮮明な画像を，特に目を凝らして見る必要性も動機もないから，上記時計の画像に「moto」の商標が付されていると認識するものではない。
(イ)原告が君園に対して原告腕時計のサンプルの製造を発注し，君園においてこれを製造して，原告に納入した事実や，中華撮影が原告腕時計の写真を撮影して原告に納入した事実，原告が中華撮影の納品した写真を使用して，原告ウェブページ掲載用に甲５０の写真を作成した事実は，いずれも客観的な裏付けを欠くものであって，認められない。イ取引先に対する本件商標を付した腕時計の譲渡等について(ア)原告は，その主張によれば，平成２９年１月の時点で君園から原告腕時計を納品されていたのであるから，これを新商品として取り扱ってもらいたいのであれば，実物を顧客に示し，又は提供するのが自然であるところ，ことさらに，その写真を撮影して，Ａ社宛メールに添付して送信したことは不自然である。
また，Ａ社宛メールに添付された写真（甲９７）は，腕時計の文字盤を模した紙のようなものに「moto」の文字を表示し，それを実物の腕時計の文字盤に貼り付けたように見えるところ，かかる写真を送ることが，当該商品を新たにＡ社に取り扱ってもらうことにプラスになるとは考えられない。
さらに，Ａ社宛メールには，当該腕時計の型番，数量，単価及び金額の記載がないため，メールを受け取ったＡ社としては，当該腕時計を取り扱うか否かを検討することができない。
加えて，Ａ社は，原告の元従業員であるＡ氏（判決注：本件訴訟の経緯にかんがみ，仮名を用いる。）が●●●●●●●に設立した，文房具の仕入れ，販売を業とする会社であって，会社設立以来，腕時計の製造，仕入れ，販売を手掛けたことはなく，原告との取引も，これまでに一度もなかったものである。
これらの事情によれば，原告とＡ社との間で，腕時計について商談が行われ，そのサンプルがＡ社に発送されたとの事実は，認められない。なお，仮に，原告からＡ社に対して腕時計が発送された事実が認められるとしても，同腕時計は，原告からＡ社に対し無償で提供されたものであって，流通することは予定されていないことからすると，単なる「サンプル」であって，商標法上の「商品」，すなわち，商取引の対象たり得る物品ではなかったものである。
(イ)原告が主張するＢ社，Ｃ社及びＤ社との原告腕時計の取引並びにギフト・ショーへの原告腕時計の展示等は，いずれも要証期間後の事実であって，これを裏付けるに足りる証拠もなく，原告が要証期間内に本件商標を使用した事実を推認させるものではない。
ウヤフーオークションでの本件商標を付した腕時計の販売等についてヤフオクウェブページに掲載された腕時計の画像（甲２５の１）は，不鮮明であって，文字盤上に「moto」の表記があることは確認できない。そして，甲５６が上記画像を大きくした場合に表示される画像であることについては，これを裏付ける客観的な証拠は提出されていない。また，会社としての販売営業活動に従業員の個人ＩＤを用いることや，オークションで１個のみを販売することは，不自然かつ不合理である。たとえ，会社登録手続に手間がかかるために，Ｅ個人のＩＤを用いるという判断をしたとしても，個人のＩＤを使用した上で，ヤフオクウェブページの説明欄その他に会社名を付記しておくことに支障がないにもかかわらず，原告の会社名を表示しないのは，不自然かつ不合理である。したがって，本件商標が付された原告腕時計が本件オークションに出品され，原告と関係のない第三者が落札し，同商品が落札者に発送されたとの事実は認められない。
⑵商標の使用行為該当性の主張に対し
ア原告ウェブページに関し


前記⑴ア(ア)のとおり，原告ウェブページに表示された腕時計の画像からは，文字盤に本件商標が付されたことを認識できない。また，商標法２条３項８号の「広告」としての商標の「使用」があるというためには，商標が当該商品との具体的関係において使用されることを要するから，単に商標がウェブページに掲載されただけで，「広告」に当たるものではなく，商品が実在することを前提に，ウェブページを見た消費者が，当該商標が付された商品を購入できる実態か，少なくとも近日中に当該商品が発売されることが分かる実態があることが必要である。しかるに，本件において，原告により腕時計が実際に製造され，商品として購入できる実態にあった事実は認められない。
後記⑶のとおり，原告は，第１次審決が確定したことを受けて，被告又はその顧客に対する権利行使の検討，準備を始めたものであって，本件における原告の主張に係る腕時計に関する一連の行為は，上記権利行使をした際に，本件商標の不使用を根拠として，被告から主張され得る抗弁等に対抗するためにされたものであって，原告の事業行為としてされたものではない。
イＡ社との取引に関し
前記⑴イ(ア)のとおり，原告とＡ社との間で，本件商標を付した原告腕時計について商談が行われ，そのサンプルがＡ社に発送された事実は認められない。また，仮に，原告がＡ社に腕時計を発送した事実が認められるとしても，同腕時計は単なる「サンプル」であって，商標法上の「商品」には当たらない。
したがって，Ａ社との取引に関し，本件商標の使用（商標法２条３項８号，２号）は認められない。
ウヤフーオークションへの出品に関し
前記⑴ウのとおり，ヤフオクウェブページに表示された腕時計の画像からは，文字盤に本件商標が付されたことを認識できない。また，本件商標が付された原告腕時計が本件オークションに出品され，原告と関係のない第三者が落札し，同商品が落札者に発送された事実も認められない。
したがって，ヤフーオークションへの出品に関し，本件商標の使用（商標法２条３項８号，２号）は認められない。
⑶本件商標の使用は名目的にされたものであること仮に，原告の主張する事実が本件商標の使用に該当するとしても，本件の経緯に鑑みると，原告の行為は不使用取消を免れる目的で名目的になされたものであることが明らかであり，商標法２条３項２号又は８号所定の行為に該当しない。
すなわち，原告は，平成２９年２月９日に株式会社三交クリエイティブ・ライフ（以下「三交クリエイティブ」という。）に対し，同社が取り扱う「moto」の標章が付された腕時計の展示，販売行為は，本件商標権を侵害する旨警告したが（甲３），原告が上記侵害の事実を認識した時期は平成２８年６月である（甲１８～甲２０）。
原告は，それまで本件商標を使った腕時計の販売をしていなかったにもかかわらず，平成２９年に至って突如として本件商標を腕時計の盤面に表示したものを商品化しているが，これは，被告に対して権利行使をするに当たり，専ら訴訟対策を目的とするものと考えるのが自然である。
⑷小括
以上によれば，原告が，要証期間内に日本国内において，本件商標を使用したことを証明したとはいえない。
したがって，本件商標の登録は商標法５０条の規定により取り消されるべきであるとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の１の事実と証拠（甲３，４，２３，２５，２６，２８，９６～１００，１０２，１０３，１２２，乙１～４（いずれも枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
⑴当事者
原告は，平成１６年１２月１７日に設立された，雑貨，電子製品，生活用品等の販売等を業とする株式会社である（甲２６）。
被告は，モトローラ・モビリティ・エルエルシー（以下「モトローラ・モビリティ」という。）の関連会社である米国法人であり，「MOTOROLA」ブランドから派生した各種商標を一元管理している（甲４）。
⑵原告ウェブページ
ア原告は，遅くとも平成２９年２月２３日から同年６月２３日までの間，原告のウェブサイト内の「moto時計」のページ（原告ウェブページ。甲２３の１～３）の上部に，左側から中央にかけて横一列に並ぶ形で，腕時計４本の画像を掲載し，その右端に本件商標を青字で表示し，同商標の下方に近接して，「『moto』は，モトデザイン株式会社の登録商標（第4995373号）です。」と表示した。
なお，原告ウェブページには，上記腕時計の商品名，商品番号，値段等の情報は表示されておらず，これらの時計の広告や商品説明，商品を購入するための表示等は存在しない。また，上記腕時計の画像をクリックしても，同商品に係る販売サイトに移動することはない。
一方，上記腕時計の画像等の下方に近接して，「人気商品」として置時計５点の画像が表示され，各商品につき，品名，品番及び値段が表示されている。
イ原告は，平成３０年３月６日頃，原告ウェブページを更新し，上記置時計の画像等の下方に近接して，「腕時計」として腕時計２点の画像，その品名，品番及び値段を表示し，また，原告のウェブサイトの「moto時計」「時計」のウェブページ（以下，上記更新後の原告ウェブページと併せて「原告更新ウェブページ」と総称する。）に，文字盤に本件商標が付された腕時計６本の写真の画像とともに，各商品の品名，品番，値段，商品サイズ，機能説明等を表示した（甲９６）。
⑶Ａ社への連絡
Ａ社は，原告の従業員であったＡ氏により●●●●●●●●●●に設立された，文具，事務用品の販売等を業とする株式会社であり，設立以降Ａ氏が代表取締役を務めている（甲９９，１００，１２２，乙１～４）。原告は，平成２９年５月１２日，「見積及び腕時計サンプル発送致します」との件名のＡ社宛メール（甲９７）を送信した。同メールには，「moto腕時計について，本日サンプルを送付致しますので，併せてご確認のうえご検討下さい。」，「添付ファイルにて，先に商品写真を送付致します。」などと記載され，文字盤に「moto」の表記があるようにも見える腕時計の画像が添付されていた。


また，原告は，同日，Ａ社宛に宅配便を発送し，Ａ社は，同月１５日頃にこれを受領した。原告が上記発送の際に作成したＡ社宛宅配伝票の「品名」欄には，「moto腕手時×１点   サンプル」と記載されている。しかし，Ａ社は，その後に原告から，販売用の腕時計を購入することはなかった。また，Ａ社と原告との間では，これまでに，腕時計に限らず，実際に商品の売買その他の商取引がされたことはなく，Ａ社において，自社の商品として腕時計を販売した実績もない（甲１２２）。
⑷ヤフーオークションへの出品
原告の従業員であるＥは，同人の個人ＩＤを用い，商品欄に「moto時計   腕時計」と記載して，腕時計１本をヤフーオークションに出品し，平成２９年５月１９日から２２日まで，２８日から３１日まで，同年６月９日から１２日まで及び１８日から２１日までの間，オークションが行われた（甲２５の２～５，甲２８）。
上記オークションが行われた際のヤフオクウェブページの画面（甲２５の１）には，腕時計の画像とともに，商品欄に「moto時計   腕時計」と表示されている。また，腕時計の画像の下方に近接して，「「大きな画像を見る」（全１枚）」と表示されており，これをクリックすることにより，パソコンやスマートフォン上で，上記腕時計の大きな画像を見ることが可能であった。そして，平成２９年６月１８日から２１日までのオークションにおいて１件の入札があり，上記腕時計は５０００円で落札され，Ｅは，同月２２日，落札者から代金の支払を受けた（甲２５の１，６～９）。
⑸原告からの本件商標権侵害の警告
原告は，平成２９年２月１１日，三交クリエイティブに対し，同月９日付け警告書（甲３）を送付し，三交クリエイティブが取り扱う「moto」の標章が付された腕時計の展示，販売行為は本件商標権を侵害するものである旨警告した。なお，上記腕時計は，モトローラ・モビリティが製造し，三交クリエイティブに販売した商品である。
モトローラ・モビリティは，同年３月２１日，原告に対し，同月１７日付け回答書（甲４）を送付し，原告が本件商標を使用して腕時計の販売を行っていることについて疑いがあると考えている旨，原告のウェブサイトでは腕時計の画像と共に「moto」の語が使用されているが，当該使用は本件対応のみを目的とする不自然かつ名目的なものに見受けられる旨を主張した。２原告による本件商標の使用の事実の有無について
⑴原告ウェブページについて
ア腕時計の画像の表示
原告は，原告ウェブページに，本件商標が付された原告腕時計４本の画像（甲２３の１～３）を掲載した旨主張する。
しかしながら，原告ウェブページの写真である甲２３の１～３は，そこに表示された４本の腕時計の画像が不鮮明であるため，同画像からは，これらの腕時計の文字盤にいかなる標章が付されているのかを認識することはできず，その他に，原告ウェブページに本件商標を付した腕時計が表示されていることを認めるに足りる証拠はない。
これに対し原告は，仮に上記画像のみから「moto」の文字をはっきり認識できないとしても，同画像の右横に本件商標が大きく表示され，更に「moto」が原告の登録商標である旨の記載もあること，腕時計の文字盤に商標が付されることは極めて多いことに鑑みれば，画像の文字盤に付された欧文字が「moto」であることを十分に認識できる旨主張する。しかしながら，そもそも，原告ウェブページに表示された腕時計の画像は不鮮明であって，文字盤に欧文字が付されていると認識することは困難であるし，腕時計の文字盤に常に商標が付されるものであるとも認められない。また，前記１⑵で認定した原告ウェブページにおける画像等の配置や全体の構成に照らしても，「moto」が登録商標である旨の説明文は，その上方に近接して表示された本件商標について説明する文章と理解するのが自然であるから，これらの表示から，腕時計の画像に「moto」の標章が付されていることを認識するものではないといえる。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。以上によれば，要証期間内に，本件商標が付された腕時計の画像が原告ウェブページに表示されたと認めることはできない。
イ本件商標の表示
(ア)前記１⑵のとおり，原告ウェブページには，腕時計の品名，品番，値段，商品説明等についての記載や，原告の腕時計が将来発売予定であること，個別の商談により購入が可能であることを説明する記載はない。そして，かかる原告ウェブページの体裁，記載からは，少なくとも平成３０年３月６日頃に原告更新ウェブページが作成され，腕時計の品名，品番，値段，商品説明等についての具体的な記載が掲載されるまでの間は，原告において，同ウェブページに画像が表示された腕時計が実際に製造され，商品として購入できる実態があったことを推認することはできないというべきである。
以上によれば，原告ウェブページに表示された本件商標や「moto時計」のウェブページである旨の表示は，商品である「腕時計」について使用されたものとは認められない。
(イ)これに対し原告は，①原告ウェブページに原告腕時計の商品名等を表示しなかったのは，原告腕時計の画像を原告ウェブページに掲載した当時は，原告腕時計の販売や取引先に対する営業活動の開始前だったからである，②原告ウェブページに掲載された原告腕時計の画像は，原告が君園に発注して納品を受けた腕時計につき，中華撮影が広告用に撮影したものを使用して，原告ウェブページ掲載用に作成したものであって，甲４４ないし４６は君園から受領した原告腕時計の見積書及びデザイン画像，甲４９は中華撮影から受領した原告腕時計の写真の納品書，甲５０は原告ウェブページ用に作成した写真である旨主張し，原告の従業員であるＥの本件審判における証人尋問録音の反訳（甲２０，８０）及び同人の陳述書（甲２８。上記反訳と併せて，以下「Ｅの陳述書等」という。），君園の社長の陳述書（甲９４）及び中華撮影の写真家の陳述書（甲９５）中には，これに沿う部分がある。
しかしながら，①についていえば，原告主張の事情は，原告更新ウェブページが作成されるまでの1年以上にわたり，原告ウェブページに原告腕時計の品目，品番，商品説明等の一切が表示されていないことの説明になるものではない。また，②も，以下の点に照らせば，採用できるものではない。


すなわち，甲４５のデザイン画像は，腕時計本体の写真がやや不鮮明であるのと対照的に，文字盤上の「moto」の文字又は文字盤全体が不自然なほど鮮明で浮き上がっているように見えるものであり，画像データを加工等して作成された画像であることがうかがえる。また，同画像が添付された電子メール（甲４５）には本文がなく，これらの画像の作成目的，作成方法等も証拠上明らかでない。
そして，甲４４の見積書には，「製品明細」（「ステンレスサファイアガラス日本製ムーブメント    手作箱及び説明書」），「注意事項」（「腕時計サンプル製作」），「数量」（合計１６個）等の記載があるものの，商品の単価やサンプル製作納期の記載がないなど，不自然な点も少なくなく，「製品明細」に記載されたとおりの製品が製造されたことを示す写真等の客観的な証拠もない。また，原告は，甲４６の見積書は，納品書兼領収書の役割を果たすものであって，甲４４の見積書に対応するものである旨主張するが，甲４６の見積書にも製品の単価等の記載はない。さらに，甲４９の納品書には，中華撮影が原告に対して単価４００台湾ドルの写真１９枚を納入し，原告からその代金を受領した旨の記載があるものの，納品する写真の画像等は添付されていないため，これらの証拠からは，納入された写真が原告腕時計のものであるかは明らかでない。
加えて，文字盤に「moto」の標章が付されていることが認識できる４本の腕時計の写真（甲５０）も，その作成時期，作成経緯は明らかでなく，これが原告ウェブページ上の腕時計の画像と同一のものであることを裏付ける客観的な証拠はない。
以上によれば，原告の上記主張を採用することはできないというべきである。
ウ本件商標の使用の有無
前記ア及びイによれば，原告が，原告ウェブページに腕時計の画像及び本件商標の表示等を表示したことをもって，本件商標の使用（商標法２条３項８号）に該当すると認めることはできない。
⑵Ａ社との取引について
ア原告は，取引先であるＡ社に対し，原告腕時計の写真及びサンプルを送るので，同商品の販売を検討してほしい旨依頼し，平成２９年５月１５日頃，原告腕時計を譲渡して，引き渡したものであり，同月１２日付のＡ社宛メールには，本件商標が付された原告腕時計１本の画像が添付されており，伝票の品名欄に「moto腕手時×１点    サンプル」と記載されている同日付のＡ社宛宅配伝票により，Ａ社宛に原告腕時計を発送したものである旨を主張し，Ａの供述及びＥの陳述書等中には，これに沿う部分がある。しかしながら，Ａ社宛メールに添付された腕時計の写真（甲９７）は，文字盤部分の画像が，他の部分（時計のバンド，時計の背景等）と比べて不鮮明であって，文字盤上の「moto」の文字及び針のみが浮き上がるように見えるなど不自然なものであって，文字盤部分について加工が行われたのではないかとの疑いを払拭することができない。また，Ａ社宛宅配伝票（甲９８）の品名欄に「moto腕手時×１点サンプル」の記載があるとの事実は，同宅配便によって原告腕時計が配送されたことを客観的に裏付けるものではない。
加えて，Ａ社の取扱商品，原告とＡ社との取引実績，原告とＡ社代表者との人的関係等，原告とＡ社の関係に関する認定事実（前記１⑶）に照らすと，原告が，原告との取引実績も，腕時計の販売実績も全くないＡ社に対して，腕時計を販売してもらうためのサンプルとして本件商標を付した原告腕時計を譲渡したとの主張には，不自然かつ不合理な点があるといわざるを得ず，せいぜい，原告と親しい関係にあるＡ社（又はＡ個人）に対し，腕時計を参考送付して，商品化の可能性等について意見を求める程度のことがあったにすぎないものと考えられる。
以上によれば，原告がＡ社に対して本件商標を付した原告腕時計の譲渡及び引渡しをした事実を認めることはできないし，仮に原告からＡ社に腕時計が送付された事実があったとしても，それが「商品」としての腕時計の送付であったと認めることは困難である。また，上記のとおり，原告とＡ社の間で，本件商標を付した原告腕時計に係る取引がされたものと認めることはできないことから，Ａ社宛メール及びＡ社宛宅配伝票に「moto」の表記をしたことは，取引書類に本件商標を付したものとはいえない。したがって，原告とＡ社との連絡に関し，本件商標の使用（商標法２条３項８号）を認めることはできない。
イなお，原告は，前記アのＡ社との取引以外にも，Ｂ社，Ｃ社及びＤ社に対して原告腕時計の販売を検討してほしい旨依頼し，原告腕時計のサンプルを送付したり，ギフト・ショーに本件商標を付した原告腕時計を展示し，同腕時計の写真を掲載したカタログを頒布したりしたものであり，これらの事実はいずれも要証期間後のものではあるが，原告が要証期間内に腕時計について本件商標を使用した事実を補強するものである旨主張する。しかしながら，原告の主張する上記事実は，そもそも要証期間後の事実である上，Ｂ社，Ｃ社及びＤ社の実在性や原告との関係も明らかでないこと等に照らし，これらの事実から，要証期間内の原告による本件商標の使用の事実を推認することは到底困難である。
⑶ヤフーオークションへの出品について


令和２年６月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年（ワ）第３０２７２号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和２年２月１８日
判決
原        告Ａ
同訴訟代理人弁護士清      水    陽      平同訴訟復代理人弁護士二      部    新      吾被         告株式会社サイバーエージェント同訴訟代理人弁護士藤      井              基
波多    江              崇
上    村    香      織
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
第２事案の概要
本件は，ウェブサイト上でメールマガジンを配信している原告が，被告が提供するサービスを利用して開設されたウェブサイトに投稿された記事について，上記サイトの開設者が原告作成のメールマガジンを複製して，不特定多数の者が閲覧できる状態に置いて公衆送信に供したものであるから，原告の著作権（複製権，公衆送信権）が侵害されたことが明らかであると主張して，被告に対し，「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「法」という。）」４条１項に基づき，上記開設者が上記サイトを作成するに当たって登録した情報の開示を求める事案である。
１前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，末尾掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。
原告は，別紙著作物目録記載の文章の著作物（以下「本件著作物」という。）を内容とするメールマガジンを創作した者である。被告は，ブログその他インターネットを通じたメディア事業等を行っている法人であり，ドメイン「amebaownd.com」を保有し，だれでも無料でホームページ等のメディアを作成することができるサービス「AmebaOwnd」（以下「本件サービス」という。）を提供している法２条３号の特定電気通信役務提供者である。
しかして，氏名不詳の者が，本件サービスの提供を受けられる会員として登録し，本件サービスを利用して，別紙発信者情報目録記載のＵＲＬ上のアドレスにウェブサイト（以下「本件サイト」という。）を開設した（甲１，１１。以下，この氏名不詳の者を「本件登録者」という。）。その後，遅くとも令和元年８月２８日までには，本件サイトに，本件著作物と同一の記載内容を記載した別紙投稿記事目録記載の記事（以下「本件記事」という。）が投稿され，不特定多数の者が本件記事を閲覧することができる状態に置かれた。
その結果，本件記事は，本件サイトを通じた法２条１号の特定電気通信により不特定多数の者に閲覧された。（以上につき，甲１）被告は，本件サイトを通じての通信を媒介した法４条１項にいう開示関係役務提供者であり，別紙発信者情報目録記載の各情報（以下，「本件発信者情報」といい，同目録記載の各情報を個別に指すときは，同目録記載の番号の順に「本件発信者情報１」，「本件発信者情報２」という。）のうち，少なくとも本件発信者情報２を保有している。
２争点
被告は本件発信者情報１を保有しているか
本件発信者情報は法４条１項の「発信者情報」に当たるか本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか
３争点に対する当事者の主張
被告は本件発信者情報１を保有しているか）について
【原告】
本件サービスを利用してホームページ等を作成するためには，電子メールアドレス等のほかに，氏名又は名称を登録することが必要であるから，被告は，本件発信者情報１を保有している。
【被告】
否認する。
（本件発信者情報は法４条１項の「発信者情報」に当たるか）につ
いて
【原告】
ア「特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律第四条第一項の発信者情報を定める省令（以下「省令」という。）」３号は，電子メールアドレスについて，「発信者の電子メールアドレス」と定め，「係る」という限定にはしていない。プロバイダ等が保有する情報は契約者の情報であるところ，契約者は必ずしも投稿者であるとは限らないが，プロバイダ等は投稿者を知り得ないから，「発信者」が厳密に投稿者であることを求めれば，「発信者の電子メールアドレス」が開示されることは法律上ほぼあり得ないこととなる。したがって，投稿者である蓋然性が十分にあるといえる者であれば，省令３号の「発信者」に当たると認められるべきである。イそこで，本件登録者が本件記事を本件サイトに投稿をした者ではないという可能性について検討する。
一般的に，ＩＤやパスワードを利用してログインした上で利用するサービスにおいて，当該ＩＤ及びパスワードを設定した者以外の第三者がログインをするということは通常はない。
また，本件サービスを利用してホームページ等を作成するためには，本件サービスの利用規約に同意することが必要であるところ，同規約は，第三者へのログイン情報の開示を禁止し，ログイン情報を第三者に知られたことが判明した場合には直ちに被告に報告すべき旨規定している。そして，被告は本件登録者に意見照会を行っていると思料されるところ，仮に本件登録者にとって思い当たることがないのであれば，上記意見照会の結果としてそのような事情が得られていると思われるが，本件訴訟において，複数人が本件サイトにログインするなどしたといった事情や第三者に本件サイトのログイン情報を知られたといった事情は一切現われていない。したがって，本件登録者のみが本件サイトを利用していることが強く推認される状況にあり，本件登録者が本件記事を本件サイトに投稿をした者である蓋然性が十分あるといえる。
ウよって，本件登録者が本件サービスを利用するに当たって登録した電子メールアドレス（本件発信者情報２）は省令３号の「発信者の電子メールアドレス」に当たるというべきである。
【被告】
法４条１項の趣旨は，発信者情報と権利侵害との強い関連性を厳格に求めることにあるから，開示請求の対象は開示請求者の権利を侵害したとする情報の発信行為を行った際の発信者についての情報に限られるというべきである。
しかるに，原告が開示を求める本件発信者情報は，本件登録者が本件サービスを利用するに当たって登録した氏名及び電子メールアドレスであって，本件記事の投稿に関する発信者情報ではなく，また，本件サイトには複数の者が投稿する可能性が十分あり，本件登録者が本件記事を投稿する必然性は全くないから，本件発信者情報は法４条１項の「発信者情報」には当たらないというべきである。
（本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか）について
【原告】


原告は，本件記事の投稿者である本件登録者に対して著作権（複製権，公衆送信権）の侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償等を求めるために本件発信者情報が必要であるから，その開示を求める正当な理由がある。
【被告】
不知ないし争う。
第３当裁判所の判断
１被告は本件発信者情報１を保有しているか）について被告が本件発信者情報１（氏名又は名称）を保有しているかを検討するため，本件サービスに係る会員登録の情報内容についてみるに，証拠（甲１１）によれば，本件サービスの利用規約には，本件サービスの会員登録希望者は，本件サービスの利用規約の全てに同意した上，同利用規約及び被告が定める方法により会員登録をする旨の定めがある（同利用規約第４条１．）ことが認められるにとどまり，同利用規約（甲１１）の内容を全て精査しても，会員登録時に登録すべき情報内容についての定めはなく，本件サービスを利用するためには会員登録希望者ないし利用者がその氏名又は名称を登録する必要があることをうかがわせる定めも見当たらない。そうすると，本件登録者において，本件サービスの利用規約の定めに従い，本件発信者情報１（氏名又は名称）を登録して被告に提供したと認めることはできず，その他，被告が本件発信者情報１（氏名又は名称）を保有していると的確に認めるに足りる証拠はない。したがって，被告が本件発信者情報１（氏名又は名称）を保有しているとは認められない。
この点，原告は，本件サービスを利用してホームページ等を作成するためには，電子メールアドレス等のほかに，氏名又は名称を登録することが必要である旨主張する。しかし，本件の具体的事案に即して本件サービスの利用規約の定めについて具体的に検討しても，本件登録者において，本件発信者情報１を登録して被告に提供したと認めることができないことは，上記説示のとおりである。原告の上記主張は，推測の域を出るものではないというほかなく，採用することができない。
２本件発信者情報は法４条１項の「発信者情報」に当たるか）について(1)前記１で判示したとおり，本件発信者情報のうち本件発信者情報１（氏名又は名称）については，被告がこれを保有しているとは認められないから，本件発信者情報１の開示を求める原告の請求は，争点(2)について判断するまでもなく，既に理由がない。
そこで，争点(2)に関しては，本件発信者情報２（電子メールアドレス）の開示を求める原告の請求について判断する。
(2)法４条１項は，開示請求の対象となる「当該権利の侵害に係る発信者情報」とは，「氏名，住所その他の侵害情報の発信者の特定に資する情報であって総務省令で定めるものをいう。」と規定し，これを受けて省令は，そのような情報の一つとして「発信者の電子メールアドレス」と規定する（省令３号）ところ，法２条４号は，「発信者」とは，「特定電気通信役務提供者の用いる特定電気通信設備の記録媒体（当該記録媒体に記録された情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を記録し，又は当該特定電気通信設備の送信装置（当該送信装置に入力された情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を入力した者をいう。」と規定する。しかして，法が，２条４号により「発信者」を上記のように文言上明記した趣旨は，法において，他人の権利を侵害する情報を流通過程に置いた者を明確に定義することにより，それ以外の者であって当該情報の流通に関与した者である特定電気通信役務提供者の私法上の責任が制限される場合を明確にするところにある。そうすると，法４条１項を受けた省令３号の「発信者の電子メールアドレス」の「発信者」についても，法２条４号の規定文言のとおりに，特定電気通信役務提供者の用いる特定電気通信設備の記録媒体（当該記録媒体に記録された情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を記録し，又は当該特定電気通信設備の送信装置（当該送信装置に入力された情報が不特定の者に送信されるものに限る。）に情報を入力した本人に限られると解するのが相当である。
(3)そこで，これを前提に，本件について検討する。前記のとおり，被告が，本件発信者情報２（本件登録者の電子メールアドレス）を保有していることから，本件登録者は，本件サイトを開設した際に，被告に対し，電子メールアドレスを提供したといえるものの，前記１の説示に照らせば，氏名又は名称の提供をしたものとは認められない。このように，本件サイトの開設に当たり本人情報として氏名又は名称が提供されず電子メールアドレス等が提供されているような場合，本件登録者が，真に本件登録者本人の電子メールアドレスを被告に提供したことには合理的疑いが残るところである。
この点，証拠（甲１１）をみても，本件サービスの利用規約には，本件サービスの会員は，本件サービスを利用する際に設定する登録情報に虚偽の情報を掲載してはならない旨定められている（同利用規約第３条２．）ことが認められるものの，他方，同利用規約（甲１１）の内容を全て精査しても，登録情報の内容が当該会員本人の情報であることを確認するための方法を定めた定めはなく，かえって，登録情報に虚偽等がある場合や登録された電子メールアドレスが機能していないと判断される場合には，被告において，本件サービスの利用停止等の措置を講じることができる旨の定めが存する（同録希望者が他人の情報や架空の情報を登録するおそれのあることがうかがわれるところである。特に，本件の場合，本件サイトは平成１３年頃開設されたものである（甲１）ところ，本件サイトには，原告がその頃以降に創作したほぼ全てのメールマガジンが原告に無断で転載されている（甲２）ことに照らせば，本件サイトはそのような違法な行為のために開設されたものであることがうかがわれるから，本件登録者が本件サイトを開設する際に他人の電子メールアドレスや架空の電子メールアドレスを登録した可能性を否定し難いといわざるを得ない。
そして，その他，本件登録者が本件サービスを利用して本件サイトを開設する際に登録した電子メールアドレスが本件登録者本人のものであると認めるに足りる証拠はなく，本件登録者が本件サイトを開設する際に登録した電子メールアドレスが本件登録者本人のものであると認めることは困難というべきである。


令和３年６月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和３年（レ）第１２８号著作権侵害損害賠償請求控訴事件（原審・東京簡易裁判所令和元年(ハ)第２５８８１号）
口頭弁論終結日令和３年５月１４日
判           決
控訴人   兼被控   訴人                             Ｘ（以下「一審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士   山    岡    裕      明
杉本賢太
千    葉    哲      也
被控訴   人兼控   訴人     有限会社船田製菓（以下「一審被告」という。）
同訴訟代理人弁護士   高倉光俊
清    水              宏
主           文
１一審被告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)一審被告は，一審原告に対し，４５万６５００円及びこれに対する令和元年７月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)一審原告のその余の請求を棄却する。
２一審原告の控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を一審原告の負担とし，その余を一審被告の負担とする。
４この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１一審原告
(1)原判決中一審原告敗訴部分を取り消す。
(2)一審被告は，一審原告に対し，４０万０５００円及びこれに対する令和元年７月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２一審被告
(1)原判決中一審被告敗訴部分を取り消す。
(2)上記部分につき，一審原告の請求を棄却する。
第２事案の概要
１本件は，一審原告が，一審被告に対し，一審被告が，一審原告が著作権を有する別紙１著作物目録記載のりんごのイラスト画像（以下「本件イラスト」という。）を，一審原告に無断で一審被告のウェブサイト（以下「被告ウェブサイト」という。）に掲載したことにより，本件イラストに係る一審原告の著作権（複製権，公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権，同一性保持権）を侵害したとして，不法行為に基づき，損害賠償金９３万４０００円（使用料相当損害金３４万４０００円，慰謝料５０万円及び弁護士費用９万円の合計額）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である令和元年７月３日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，一審原告の請求のうち，５３万３５００円（使用料相当損害金８万５０００円，慰謝料４０万円及び弁護士費用４万８５００円の合計額）及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で一審原告の請求を認容し，その余の請求を棄却したところ，一審原告及び一審被告は，いずれも，原判決を不服として控訴した。なお，原審では，①著作権及び著作者人格権の侵害の成否及び②損害額が争点になったが，一審被告は，当審において，著作権侵害及び著作者人格権侵害の点については争っていないため，当審における争点は，損害額のみである。
２前提事実
原判決の３頁５行目末尾に行を改めて次の記載を加えるほか，第２の１(1)～(5)に記載するとおりであるから，これを引用する。「(6)被告ウェブサイトにおける本件イラストの掲載箇所及び掲載期間は，以下のとおりである（甲４～８，１１の１。以下，使用態様により「Ａ使用」などと分類する。）。
アＡ使用（別紙２）
掲載箇所：被告ウェブサイト（左サイド部分）のトップページの「☆焼きたて！お菓子な日々☆」又は「☆焼きたて！ＦＵＮＡＤＡのお菓子な日々☆」と記載された箇所の左横に１点掲載期間：少なくとも平成２６年８月４日から平成２９年７月７日まで
イＢ使用（別紙２）
掲載箇所：同ウェブサイトのトップページ「オンラインショップのお知らせ」欄の「りんごコロコロアップルパイ」と記載された箇所の両横に各１点（２点とも縦方向につぶれた形状となっている。）
掲載期間：少なくとも平成２６年８月４日から平成２９年７月７日まで
ウＣ使用（別紙２）
掲載箇所：同ウェブサイトのトップページ「お知らせ」欄の「『お楽しみお菓子袋』プレゼント！！オンラインショップ」と記載された箇所の左横に２点（うち１つは縦方向につぶれた形状となっている。）
掲載期間：少なくとも平成２７年９月８日から平成２９年７月７日まで
エＤ使用（別紙３）
掲載箇所：同ウェブサイトのオンラインショップページの「オンラインショップ限定のこだわりのアップルパイです！，蜜漬けされた長野りんごを更に煮付け味付けした，こだわりリンゴ１００ｇを牛乳で練ったパイ生地に包み込むように一つ一つ丁寧に焼き上げました！，お好みでシナモン・レーズン有り！無し！が選べます。」と記載された箇所の左横
に３点
掲載期間：少なくとも平成２７年９月８日から平成２９年７月３日まで
オＥ使用（別紙４）
掲載箇所：同ウェブサイトのトップページ（左サイド部分及び上部）
に７点（７点とも本件イラストの上部のみ）
掲載期間：平成２９年７月頃」
３争点についての当事者の主張
争点についての当事者の主張は，次のとおり当審における当事者の補充主張を加えるほか，原判決の第２の２(2)及び(3)に記載するとおりであるから，これを引用する。
(1)一審原告
ア使用料相当損害金
一審原告は，依頼内容に応じてオーダーメイドでイラストを作成していることから，具合的な使用料の基準を設けていない。一審原告は，本件イラストと同ジャンルであるブラッドオレンジのイラストを「数量１」として４万３０００円（税別）で使用許諾し（甲９），複数回使用可という条件でイラスト１点を４５万円（税別）で使用させたことがある（甲２１）。加えて，一審原告は，イラスト料金は条件不記載の場合には初回使用料になる旨を請求書に付記するなど，イラストの使用回数に応じて使用料を増額している。一審被告は被告ウェブサイトの１５か所に本件イラストを使用していることを考慮すると，そのうちの８か所分の金額である３４万４０００円は損害額として相当である。
イ慰謝料


一審被告の本件イラストの利用態様はオリジナルイラストの特徴であるりんごの新鮮さやシズル感を大きく損なわせるものである。また，一審原告は，大手メーカーのパッケージイラストの制作に携わり，大学の非常勤講師を務めるなどの立場にあったことに照らすと，一審原告の氏名も表示せず，その作品の特徴を大きく損なう使用をされたことにより受けた精神的苦痛は大きい。これに，一審被告が不誠実な対応に終始していることも考え併せると，一審被告の侵害行為より一審原告が受けた精神的苦痛に対する慰謝料は５０万円を下らない。
ウ弁護士費用    ９万円
(2)一審被告
ア使用料相当損害金
一審原告の過去の契約例（甲２０）に照らしても，ホームページという１種類の媒体に対し，同一のデザインのイラストを複数利用したとしても，費用は同一であると解すべきである。そうすると，使用料相当損害金は，甲９にあるとおり，４万３０００円を超えるものではない。
イ慰謝料
一審原告は，オリジナルイラストに特徴的な新鮮さやシズル感が存在すると主張するが，これを裏付ける証拠は存在しない。また，一審被告は，一審原告から指摘を受けた後直ちに利用を止めたため，侵害期間は約２年１１か月にすぎず，一審原告が本訴提起前に求めた慰謝料の額も２万円にとどまっている（乙３）。一審被告の本件イラストの利用により一審原告に精神的苦痛が生じたとしても，それを慰謝するための慰謝料の額は多くて１０万円程度である。
ウ弁護士費用
争う。
第３当裁判所の判断
１争点（損害額）について
(1)使用料相当損害金について
ア一審原告は，主位的に，一審原告作成のブラッドオレンジのイラストのレンタル使用料（甲９）を基に３４万４０００円の損害が生じたと主張し，予備的に，ワーハの定める料金表（甲１０）を基に３２万０８１２円の損害が生じたと主張するところ，本件においては，一審原告がオリジナルイラストの使用を過去に許諾した契約例などを示す証拠はないので，本件イラストの使用期間，使用箇所，使用態様，類似のイラストの使用許諾例などを総合して，使用料相当損害金を定めるのが相当である。イ証拠（甲９）によれば，一審原告は，平成２９年，一審原告作成のブラッドオレンジのイラスト１点を特段の条件を付すことなく４万３０００円でレンタルしたと認められる。本件イラストが，上記ブラッドオレンジのイラストと同様，果物を描いた作品であることからすれば，本件イラストの使用料相当額も，上記ブラッドオレンジのイラストの使用料と同様，１回当たり４万３０００円と認めるのが相当である。
ウ一審原告は，イラストレンタルの請求書の記載（甲２０，２１）などを根拠として，本件イラストの掲載が１５か所に及ぶことを考慮すると，そのうちの８か所分の使用料相当額(３４万４０００円)が損害として認められるべきであると主張する。
この点，確かに，被告ウェブサイト全体を通じて１回の使用と評価することは相当ではないが，前記前提事実のとおり，被告ウェブサイトに掲載された本件イラストは，その位置や用途等に照らすと，大きく分けて５か所であると認められ，また，商品の宣伝広告という本件イラストの使用態様・目的に照らすと，一定年月ごとに使用許諾契約を更新することが予定されていたということはできない。そうすると，一審被告の本件イラストの使用回数は，その掲載期間にかかわらず，５回と評価することが相当である。
エしたがって，使用料相当損害金は，４万３０００円に一審被告の本件イラストの使用回数を乗じた２１万５０００円と認めるのが相当である。
(2)慰謝料について
一審被告は，本件イラストに縮小，縦横比の変更，一部切除等の改変を加えた本件イラストの複製画像を，著作者名を表示することなく，被告ウェブサイトに掲載し，本件イラストに係る一審原告の著作者人格権を侵害したものであるところ，上記の改変行為により一審原告のオリジナルイラストの有する特徴が損なわれるなどしたことにより，一審原告は精神的苦痛を受けたものと認められる。
他方で，本件イラストが掲載されたのは被告ウェブサイト内にとどまっており，掲載箇所も大別すれば５か所である上，その表示態様や大きさもことさらに目立つ態様ではなく，上記改変も同サイトに所定の大きさで本件イラストを表示するためにされたものであると推認される。これに加え，本件イラストの掲載期間も含め，本件に現れた一切の事情を考慮すると，一審被告による著作者人格権に基づく一審原告の精神的苦痛に対する慰謝料としては２０万円が相当である。
(3)弁護士費用について
本件訴訟の難易度，審理の経過，認容する請求の内容その他本件において認められる諸般の事情を考慮すると，一審被告による不法行為と相当因果関係にある弁護士費用相当額は４万１５００円とするのが相当である。
２結論
以上によれば，一審原告の請求は，４５万６５００円（上記１(1)～(3)の合計額）及びこれに対する令和元年７月３日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容することとし，その余は理由がないから棄却すべきである。
よって，一審被告の控訴の一部は理由があるから，これに基づき原判決を上記のとおり変更することとし，一審原告の控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
𠮷    野    俊太    郎
裁判官
齊    藤              敦
（別紙１）
著作物目録
（省略）
（別紙２）
（省略）
（別紙３）
（省略）
（別紙４）
（省略）


主              文
１被告国立大学法人九州大学は、原告らそれぞれに対し、３８５０万１３７１円ずつ及びこれに対する平成２８年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らの被告国立大学法人九州大学に対するその余の請求及び被告Ａに対する請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は、原告らに生じた費用の２分の１と被告国立大学法人九州大学に生じた費用については、その合計の５分の１を原告らの負担とし、その余を被告国立大学法人九州大学の負担とし、原告らに生じたその余の費用と被告Ａに生じた費用については、全て原告らの負担とする。
４この判決は、第１項及び第３項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは、原告らそれぞれに対し、連帯して４５７２万７９２６円ずつ及びこれに対する平成２８年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は、被告国立大学法人九州大学（以下「被告法人」という。）が設置する九州大学の生徒であったＢが、同大学が開講したプログラムに参加中、その実施場所である河川で溺死した事故（以下「本件事故」という。）について、Ｂの相続人（両親）である原告らが、同プログラムの担当教員であった同大学教授の被告Ａに対しては民法７０９条に基づき、被告法人に対しては、同法７１５条（主位的）若しくは国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項（予備的）又は安全配慮義務の債務不履行に基づき、それぞれ、Ｂの逸失利益、死亡慰謝料等の損害賠償金及びこれに対する本件事故日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
２前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、後掲証拠（枝番号の記載のないものはその全てを含む。以下同じ。）により容易に認められる。⑴当事者等（争いがない。）
アＢは、平成２８年４月に九州大学文学部に入学し、１年生として在学中（当時１９歳）の同年９月６日（以下「本件当日」という。）、後記⑵のプログラム参加中に本件事故によって死亡した。
原告Ｃ及び原告Ｄは、Ｂの父及び母であり、Ｂの本件事故に係る損害賠償請求権を２分の１ずつの割合により相続した。
イ被告法人は、九州大学を設置する国立大学法人である。ウ被告Ａは、本件事故当時、九州大学農学研究院に所属する教授であり、後記⑵のプログラムの担当教員を務めていた。
⑵本件プログラムの概要（甲１）
ア九州大学は、平成１１年度から、基幹教育科目のうち総合科目（オープン科目）の一つとして、「フィールド科学研究入門」を開講していた。これは、様々な学部の低年次学生を対象に、フィールドで起こる諸現象を総合的に把握し、複雑な相互作用を持つ諸要素をその関連性を含めて解析し、ある一定の法則性や理論、解決策等を導き出すための基礎を、実際の野外での体験や専門の異なる学部又は他大学の学生との交流を通じて身に着けさせることを目的とするものであり、農学系附属施設等において、それぞれの専門に応じたプログラムが合宿方式で実施されていた。イ「フィールド科学研究入門」のうち「屋久島プログラム」（以下「本件プログラム」という。）は、屋久島（鹿児島県熊毛郡屋久島町）に赴き、同島の自然に触れ、その素晴らしさを感じるとともに、フィールドでの研究について理解を深めることを目的として、平成１８年から平成２８年まで毎年開講されており、被告Ａは、その開講時から担当教員を務めていた。ウ平成２８年の本件プログラムは、９月６日（本件当日）から同月９日までの３泊４日の日程で、１日目に「安房川での体験」が、２日目以降に「屋久島環境文化研修センターが実施する研修」がそれぞれ予定され、担当教員である被告Ａの引率の下、Ｂを含む九州大学又は他大学の学生２３名（以下「参加学生」と総称する。）が参加したほか、九州大学の准教授（以下「同行教員」という。）１名が参加した。
なお、安房川は、標高１９３６ｍの宮之浦岳を源とし、流路延長約２０㎞、流域面積８６．２㎢を経て河口につながる屋久島最大の河川であり、河口から１３．２㎞までが鹿児島県の管理区間である。⑶本件事故の発生に至る経緯（甲１、２２、３７）ア被告Ａは、本件プログラムの一環である「安房川での体験」を実施すべく、本件当日午後３時頃、参加学生を安房川河口付近の北東側の岸（以下「左岸」という。）に集合させると、そこから安房川に入水するよう指示した。
イ被告Ａは、参加学生が安房川への入水を始めた頃には、同人らに向かって、「で、あの、適当に泳いでください。」、「えー、泳ぎに自信がある人は向こうまで行くことは可能です。」、「ただし、気を付けないといけないのは、こう、流れがあるので、案外きつい。」、「去年、えっと、行ったんですけど、結局、あのカヌーの辺まで流されちゃって、みんなひーひー言ってましたね。」、「ので、気を付けないといけない。」、「案外、こう、静かに見えますけど、案外流れはあります。」、「ということで、えーと、自由に遊んでください。」などと伝えた（以下、併せて「本件現場指示」という。）。なお、被告Ａは、「安房川での体験」に先立って救命胴衣を準備し、入水しようとする参加学生に着用させることはしておらず、その他の救命具等の準備もしていなかった。
ウその後、７名の参加学生及び同行教員が、約８０ｍ先の対岸（以下「右岸」という。）に向かって順次遊泳を始め、Ｂ及び男子学生１名もそれに続いて遊泳を始めたが、右岸近くに至ったところでＢら２名が溺れ始めた。男子学生１名はその場で救助されたが、Ｂは救助されず、約１時間後に安房川の下流で発見されたが、搬送先の病院において死亡が確認された。
３争点
⑴本件事故に関する被告Ａの過失の有無（争点１）⑵被告Ａの個人責任の有無（被告法人に対する国賠法１条１項の適用の有無）
（争点２）
⑶本件事故に関する被告法人固有の過失の有無（争点３）
⑷過失相殺の可否（争点４）
⑸損害額（争点５）
４争点に関する当事者の主張
⑴本件事故に関する被告Ａの過失の有無（争点１）について
（原告らの主張）


被告Ａは、本件プログラムの担当教員として、参加学生が安房川で遊泳すれば溺水等の水難事故が発生することを予見し得たのであるから、本件プログラムの一環として参加学生を安房川に入水させるに当たり、参加学生に対し、安房川での遊泳を禁止するか、遊泳を許可するのであれば救命胴衣を準備して着用させるなどして、参加学生による水難事故を未然に防止し、その安全を確保すべき義務を負っていたにもかかわらず、安房川での遊泳を禁止することも、救命胴衣を準備して着用させることもしなかった。したがって、被告Ａには、本件事故の発生につき過失が認められる。
（被告法人の主張）
本件事故の発生につき被告Ａに一定の過失があったことは否定しないが、本件事故現場である安房川河口付近は、本件事故が発生した当時、管理者である鹿児島県が遊泳禁止措置を講じていたわけではなかったように、何人にとっても遊泳が危険な場所とまでは認識されておらず、本件当日も遊泳を危険に感じるような状況ではなかったこと、被告Ａは、参加学生に対し、安房川の危険性についてある程度の説明は行ったこと、本件プログラムの内容に安房川への入水は含まれていたが、遊泳までは含まれておらず、被告Ａは、参加学生に対し、自由行動の一環として安房川での遊泳を容認していたにとどまり、これを指示ないし強制してはいないことからすると、本件事故に関する被告Ａの過失の程度は必ずしも重大とはいえない。
（被告Ａの主張）
被告法人の主張とおおむね同旨であり、被告Ａによる本件事故発生の予見可能性は相対的に低かったというべきである。
もっとも、被告Ａが、安房川への入水とその後の自由時間における遊泳とを区別せずにまとめて「泳ぐ」という表現で説明した上、安房川での遊泳を禁止しなかったことが過失を構成することは否定しない。⑵被告Ａの個人責任の有無（被告法人に対する国賠法１条１項の適用の有無）
（争点２）について
（原告らの主張）
ア国立大学法人が行う研究・教育活動と私立大学におけるそれとの間に質的な差異はないこと、そもそも研究・教育活動は非権力的な事実行為そのものであり、国立病院の医師による医療行為と同様に国賠法の適用を受けるべき合理的理由がないことに加え、国立大学法人の職員による研究・教育活動について国賠法が適用されるとなると、違法行為を行った職員に対する損害賠償請求が認められず、本件において原告らが望むような原因解明といった要請に応えることが困難となることに鑑みると、国立大学法人は、「公共団体」には該当せず、その職員の研究・教育活動における過失による不法行為については、国賠法１条１項は適用されないものと解すべきである。
イそうすると、本件の被告法人の責任については民法７１５条が適用されることになるから、被告Ａは、本件事故に関する民事上の個人責任を免れない。
（被告Ａの主張）
本件事故は、国立大学法人の職員である被告Ａがその職務を行う中で発生したものであり、被告法人の責任については国賠法１条１項が適用されるから、被告Ａは、民事上の個人責任を負うものではない。⑶本件事故に関する被告法人固有の過失の有無（争点３）について
（原告らの主張）
被告法人は、フィールドワーク教育を始めとした大学教育における安全管理体制を構築すべき立場にあり、学生らとの間で締結した在学契約から導かれる安全配慮義務として、学生らの生命、身体、健康を守るために安全管理体制を構築すべき義務を負っていた。
ところが、被告法人は、本件プログラムにおいて被告Ａが安房川で参加学生を遊泳させること、これにより参加学生が溺水し死亡するような重大事故が発生することにつき予見可能であったにもかかわらず、被告Ａに対して危機管理の研修の受講を義務付けるとともに、九州大学農学部の定めた「安全の指針」を遵守するよう指導するなどの義務を怠り、また、本件プログラムの引率補助者の人数や救命胴衣等の装備品について、被告Ａに報告させてこれを確認する義務を怠った。
（被告法人の主張）
本件プログラムの担当教員である被告Ａに対する指導、監督が十分でなく、本件プログラムの問題点を十分に把握できるような管理体制を構築できなかったという点で、被告法人に注意義務違反があることは否定しない。しかし、本件においては、九州大学農学部の定めた「安全の指針」に基づいて救命胴衣の着用さえ行っていれば、本件事故は発生しなかったと考えられることからすれば、本件事故の発生と因果関係が認められる被告法人の注意義務違反は、屋外のプログラムであるために危険を伴いがちな本件プログラムを被告Ａが適切に運用しているか否かを覚知できるような管理体制を整備すべき義務の違反に限定されるというべきである。
⑷過失相殺の可否（争点４）について
（被告らの主張）
ア前記⑴の被告らの主張のとおり、安房川での遊泳は本件プログラムに組み込まれておらず、被告Ａが遊泳を指示したり強制したりしたこともなかったところ、そのような中で現に１０名以上の参加学生が遊泳しなかったにもかかわらず、Ｂが自らの判断で遊泳したことに照らせば、Ｂにはその判断の誤り等につき過失が認められるし、それが過失相殺を否定するほどに小さかったとまではいえない。
イ一方、前記⑴の被告らの主張のとおり、本件事故の発生に関する被告Ａの過失の程度は、少なくともＢの上記過失に基づく過失相殺を一切否定するほど重大であったとはいえない。また、本件事故の発生という結果に対して因果関係が認められる被告法人の注意義務違反は、上記⑶の被告法人の主張のとおり限定されるところ、このような被告法人固有の注意義務違反は、本件事故の発生に対して間接的なものにとどまり、少なくとも被告Ａの上記過失を前提とする被告法人の責任よりも重くなるものではない。ウ以上によると、本件においては、少なくとも２割の過失相殺がされるべきである。
（原告らの主張）
そもそも、本件プログラムにおける「安房川の体験」に安房川での遊泳が含まれていたことは明らかであるところ、Ｂはフィールドワーク初心者であり、被告Ａの引率と指導を信頼し、頼らなければならない状態にあった。ところが、被告Ａは、Ｂを含む参加学生に対し、「流れがあるので案外きつい。」、「みんなひーひー言っていましたね。」、「で、適当に泳いでください。泳ぎに自信がある人は向こうまで行くことは可能です。」などと抽象的に述べるにとどまり、水深、水温、川幅等の安房川特有の危険性を認識するための情報を提供しなかった。本件プログラムは、学生の能動的な学修への参加を取り入れたアクティブ・ラーニングの性質を帯びた授業であって、これを履修する学生には、能動的に体験し学び取ることが学修態度として望まれていたのであり、このような本件プログラムの性質からして、他の参加学生が対岸に向けて泳ぎ始める中、Ｂが自らそれを辞退したり、遊泳範囲を制限したりすることは期待できず、被告Ａの指示を信頼し、抽象的な情報を頼りに遊泳するとの判断をさせられたものである。


このようなＢの判断につき過失を認めることは許されないというべきであるし、仮にそうでないとしても、本件事故の発生につき被告Ａの注意義務違反の程度が著しいことに鑑みると、公平の見地から過失相殺は認められるべきではない。
⑸損害額（争点５）について
（原告らの主張）
Ｂの損害は、死亡慰謝料３０００万円、逸失利益５７６５万１１８２円（基礎収入６４８万７１００円、生活費控除率５０％、労働能力喪失期間４５年間（ライプニッツ係数１７．７７４１）として算定）及び葬儀費用等３８０万４６７０円の合計９１４５万５８５２円である。
（被告らの主張）
損害の発生は争わないが、その額は争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
⑴安房川及びその河口付近の状況ないし特徴（甲１、１８、１９、３４、３５）
ア安房川は、多雨地である高山から約２０㎞を一気に流れ下ることから、峡谷地形が発達しているといわれ、水温は通常の河川よりも低い。また、本件事故現場である安房川河口付近は、上層に河川水が、底層に海水がそれぞれ進入する汽水域に位置しているため、通常の河川とは異なり、底層よりも上層の方が水温が低いという特徴がある。イ近隣の小中学校では、屋久島町校外生活指導連絡協議会及び同町交通事故・水難事故防止対策連絡会との協議により、安房川につき遊泳禁止の措置が取られている。また、地元公共機関、民間業者、近隣住民等は、本件事故後の鹿児島県警による事情聴取や、被告法人が設置した屋久島フィールドワーク学生事故調査委員会による調査に対し、安房川及びその河口付近の状況ないし特徴につき、以下のように述べている。屋久島の他の河川に比べて流れが速い。河口付近は海水と淡水が混ざっているので、上が穏やかでも下が動いているなど、上と下で流れが違うことがある。見た目では全然流れていなくても、実際には流れている箇所があり、それを知らなければ流されることがある。南の島というイメージで川に入るとものすごく冷たく、急激に体温が下がっていく。
川底が平坦でなく峡谷（Ⅴ字谷）のようになっており、下流に近いところは水深が深い。
左岸から中心部にかけては緩やかに深くなっており、水温も高いが、右岸から中心部にかけては急に深くなっており、深いところは水温も低いし、左岸側よりも流れが速い。
入水時にはライフジャケットを着用する必要があるのではないか。ライフジャケットがないと怖い。
⑵過去の本件プログラムの実施状況及び被告Ａを含む参加者の認識等（甲１、２０、５５～５７、被告Ａ本人）
ア被告Ａは、本件事故発生前から、安房川河口付近の状況について、水深が胸辺りまでの箇所は流れも穏やかで比較的安全だが、それ以上深い箇所は流れが速くなるため危険な場所であること、時間と場所により水の流れが速いところとそうでないところがあること、水面が一見穏やかであっても水の中の流れは予想以上に速い場合があること、右岸側には水深４．５ｍもある深い場所があることなどを認識しており、溺れた場合の危険を考慮し、１人で泳ぐ際は左岸から右岸まで泳ぐことはなかった。イ被告Ａは、平成１８年から、本件プログラムのうち「安房川の体験」において、参加した学生を安房川河口付近の左岸から入水させ、中心部に向けて進ませることにより、上層に冷たい河川水が、底層に暖かい海水が進入する汽水域の特徴を体感させていた。その際に学生に対して遊泳を指示したり勧めたりしたことはなかったが、自己判断により遊泳することを禁じたこともなく、学生が入水する際には、流れがあるため右岸まで遊泳することは簡単ではないこと、１人では遊泳しないことなどを注意していた。なお、平成２４年に本件プログラムに参加した学生がプログラム終了後に提出したレポートには、安房川河口付近を遊泳した際の感想として、「１日目に河で泳いだけど、上層の水は冷たく、下層は温かいというのを体感できて良かったです。…しかし、結構潮の流れも速く、危なそうなので海で泳ぐことにしてはいかがでしょうか。」、「プールや海水浴場のような管理されてないところで泳ぐのは少し怖かった。…川で向こう岸までがんばって泳いだが、その途中で…力つきそうで、だが立ち止まったら死ぬので必死に泳いだ。」との記載があり、被告Ａはこれらのレポートに目を通していた。
ウ本件事故の前年である平成２７年には、本件プログラムに参加した学生のうち５名程度が、安房川河口付近を左岸から右岸に向けて遊泳を始め、被告Ａもこれに続いたところ、うち２名の学生が下流に流されて溺れそうになり、被告Ａも同様に下流に流されて相当に体力を消耗したことがあった。
同年に参加した学生がプログラム終了後に提出したレポートには、「例えば初日の安房川流れ。一見穏やかでほとんど流れはないかのように見えた。もともと水泳が得意なほうの私は簡単に向こう岸まで泳ぎきれると思っていたが、気付いたら下流のほうへ流されていて、まったく対岸に近づいている気配がなかった。どんどん体が重くなっていき、一瞬本当に溺れてしまうかもしれないと感じるほどだった。」、「私は小さいころ水泳を習っていたが、川はプールと違って、流れがあり自分の身長よりも深く、危うく溺れるところであった。」との記載があり、被告Ａはこれらのレポートに目を通していた。


エなお、被告Ａが所属する九州大学農学部が作成した「安全の指針    ２０１１年改訂版」には、本件プログラムのようなフィールド科目に関する「野外（学外）作業での安全対策」のうち「河川での調査」の項目に、①ウェットスーツ又はライフジャケットの着用が必須であること、②川は常に水の流れを伴うことに十分な配慮を持つべきであり、遊泳に自信のある者でも流れの速い場所などで溺死することもあるため、溺れないための装備が必要不可欠であること、③流水域の調査では不測の事態はつきものであって、大学の研究の中で人命が失われたケースもあり、不測の事態ではすぐに救助を要請できるだけの人員体制で臨むことなどの記載が存在する。⑶本件当日の事実経過（甲１、２２、３２、３８～４６、４９、５５、５７、被告Ａ本人。この項における時刻の表記は、本件当日の時刻である。）ア被告Ａは、午後１時４０分頃、本件当日の宿泊先である安房川近くの民宿の玄関先に参加学生を集合させ、本件プログラムに関する資料を交付し、簡単な説明や一般的な注意事項を伝えるなどした後、午後２時４５分に再度集合するよう指示した上で、「実はその後すぐに泳ぎに行くので、泳ぎができるような状況にしてここに集まること。泳ぐのはその裏の川、ぜひ楽しんでください。それまでは部屋でゆっくりすること。」などと伝えた。なお、その時点で参加学生のほとんどは、前日夜から高速バス及びフェリーを乗り継ぎ、約１時間前に屋久島に到着したばかりであった。イ被告Ａは、午後２時４５分頃、上記民宿の玄関先において、集合した参加学生に対し、上部が真水で冷たく、下部が海水で温かいという安房川の特徴を説明した上で、ちゃんと準備運動をして、その特徴を身体で感じ取るよう伝えた。続いて被告Ａは、川泳ぎの経験がある者に挙手を求めたところ、半数程度の参加学生が挙手したが、被告Ａはそれ以上に尋ねることはなく、参加学生の健康状態等を確認することもなかった。ウ被告Ａは、午後３時頃までに全員を民宿近くの安房川河口付近の左岸に移動させると、安房川の水流がいかに珍しいかを再度説明した後、荷物はその辺に置いて準備運動をし、身体で屋久島を感じてほしいと伝え、参加学生が安房川への入水を始めた頃には本件現場指示をしたが、それに先立って救命胴衣を準備して着用させたり、その他の救命具等を準備したりはしていなかった（前提事実⑶ア、イ）。なお、午後３時頃時点の屋久島の天候は曇り又は晴れ、気温は約２８度、湿度は８０％前後であり、風速２ｍ前後の軽風が吹いていた。
エその後、左岸から約８０ｍ先の右岸に向かって、まず男子学生１名が、続いて女子学生１名が遊泳を始めると、続いて男子学生２名、女子学生２名及び同行教員が遊泳を始め、更に男子学生１名が、それにやや遅れてＢ及び男子学生１名が遊泳を始めた。左岸付近の大石に腰掛けて入水する参加学生を見ていた被告Ａは、最初に男子学生１名が遊泳を始めた際には、なるべく複数で泳ぐよう声をかけたが、続いて同行教員を含む複数名が遊泳を始めたため、まだ１０名以上の参加学生が残っている左岸付近に目を向けていた。
オ先に遊泳を始めた参加学生７名及び同行教員は、その後右岸に到着したが、Ｂと男子学生１名は、右岸から約１０ｍ手前（水深約２．５ｍ）付近で溺れ始めた。被告Ａ、参加学生及び同行教員は、Ｂらを救助しようとし、男子学生１名はその場で救助することができたが、Ｂを救助することはできず、その約１時間後に安房川の下流で発見されたが、搬送先の病院で死亡（溺死）が確認された（前提事実⑶ウ）。
２争点１（本件事故に関する被告Ａの過失の有無）について⑴上記１に認定したとおり、本件事故現場である安房川河口付近は、その状況ないし特徴から遊泳が危険視されていた場所であって、被告Ａ自身も、過去の経験等から抽象的にせよその危険性を認識しており、特に、本件事故の前年に本件プログラムを実施した際には、学生のみならず被告Ａ自身も下流に流されたことがあり、その後に学生が提出したレポートに安房川で溺れそうになった旨の記載があることも認識していた。
しかるに、被告Ａは、本件プログラムの初日に屋久島に到着して間もない参加学生に対し、安房川の水流の特徴や「安房川の体験」の意義を説明するに際し、「実はその後すぐに泳ぎに行く」、「泳ぐのはその裏の川、ぜひ楽しんでください。」、「適当に泳いでください。」、「自由に遊んでください。」などの表現を用いて説明し、その際に参加学生の健康状態を確認することも、水泳経験や能力を具体的に確認することもなく、救命胴衣等の救命具の準備もしないまま、従前同様に水難事故は発生しないものと軽信し、安房川への入水を指示したものである。このような被告Ａの一連の指示、指導等は、本件プログラムの担当教員かつ引率責任者として参加学生の安全を確保すべき注意義務を怠ったものと評価せざるを得ない。
⑵なお、被告Ａは、参加学生が右岸に向かって遊泳を始める前に、本件現場指示において、前年度に参加学生が下流まで流されたことに言及した上で、「流れがあるので、案外きつい。」、「静かに見えますけど、案外流れはあります。」、「気を付けないといけない。」などと、安房川の危険性について一定の説明は行っている（前提事実⑶イ）。しかし、上記⑴のようなその余の被告Ａの発言内容や、当時の音源（甲２２）によって認められる被告Ａの説明の仕方や口調等を併せ考えれば、被告Ａの上記説明は、参加学生に安房川の危険性を伝えるに十分なものであったということはできず、これをもって参加学生の安全に配慮する措置を講じたものと評価することはできない。⑶以上によれば、被告Ａには本件事故の発生に関する過失が認められる（なお、被告らも、被告Ａの過失自体は基本的に争っていない。）。３争点２（被告Ａの個人責任の有無（被告法人に対する国賠法１条１項の適用の有無））について
原告らは、主位的には、被告法人は本件事故の発生につき民法７１５条１項に基づく責任を負うから、被告Ａ個人も同法７０９条に基づく責任を負う旨を主張するのに対し、被告Ａは、被告法人の責任については国賠法１条１項が適用される旨を主張して個人責任を争うので、以下において検討する。
⑴被告法人に対する国賠法１条１項の適用の有無


アそもそも国立大学法人は、国立大学法人法によって、大学の教育研究に対する国民の要請に応えるとともに、我が国の高等教育及び学術研究の水準の向上と均衡ある発展を図るために設置された法人であり（同法１条、２条１項、６条）、その成立時に国が有する国立大学の業務に関する権利義務を承継し（同法附則９条）、承継する権利に係る財産の価額と承継する義務に係る負債に基づいて定められた金額が政府から出資があったものとされてその資本金とされ（同法附則９条２項、同法７条１項）、その役員及び職員は、職務上知ることのできた秘密を漏らしてはならない義務を負い（同法１８条）、刑法その他の罰則の適用については法令により公務に従事する職員とみなされ（同法１９条）、その業務に関して国から一定の関与を受けるものとされている（同法２２条２項）。
これらの事実に鑑みれば、国立大学法人は、国賠法１条１項の「公共団体」に該当し、国立大学法人の教職員は、同項の「公務員」に該当すると解すべきであるから、被告法人は「公共団体」に該当し、その教職員である被告Ａは「公務員」に該当することになる。
イそして、「公権力の行使」（国賠法１条１項）とは、国又は公共団体の作用のうち純然たる私経済作用及び同法２条の営造物の設置管理作用を除く全ての作用であり、国立大学における教育研究活動もこれに含まれるものと解されるところ、上記２において判示した被告Ａの過失は、九州大学が開講している本件プログラムの担当教員としての職務を遂行する中で生じたものであるから、被告Ａは、公権力の行使に当たる公務員として、その職務を行うについてＢに損害を加えたものといえる。
ウしたがって、被告法人は、上記２の被告Ａの過失について、国賠法１条１項に基づく賠償責任を負うものと解される。
⑵被告Ａの個人責任の有無
国又は公共団体が国賠法１条１項に基づく賠償責任を負う場合には、公務員個人はその責任を負うものではない（最高裁昭和３０年４月１９日第三小法廷判決・民集９巻５号５３４頁参照）。本件においては、上記⑴のとおり、被告法人が国賠法１条１項に基づく賠償責任を負うのであるから、被告Ａは、被告法人とは別個に個人責任を負うものではない。
４争点４（過失相殺の可否）について
被告らは、本件事故に関する被告Ａの過失を前提としつつも、被告Ａは遊泳を指示したり強制したりしていなかったにもかかわらず、Ｂが自らの判断で遊泳を始めて本件事故に至ったことにつき過失が認められるとして、過失相殺を主張するので、以下において検討する。
⑴Ｂは、本件事故当時、１９歳の大学１年生であり（前提事実⑴ア）、その場の状況や自身の運動能力等を鑑みつつ自身の安全を確保すべく行動するための基本的な能力は有していたものと認められるところ、被告Ａは、本件現場指示において、Ｂら参加学生に対し、「泳ぎに自信がある人は向こうまで行くことは可能です。」と述べ、右岸まで遊泳するか否かは参加学生の判断に委ねる姿勢をとった上、前年度に参加学生が下流まで流されたことの説明と併せて、「流れがあるので、案外きつい。」、「静かに見えますけど、案外流れはあります。」、「気を付けないといけない。」などと説明したことや、Ｂは、高校時代からの友人２名と共に本件プログラムに参加していたところ、その友人１名がまず遊泳を始め、それに続いてもう１名の友人と共に遊泳を始めたとの経緯（甲１、４１、４４）に鑑みると、Ｂは、安房川で遊泳することの危険性を認識し、又はこれを認識し得たにもかかわらず、自身の判断において遊泳を開始したものと評価する余地もあるように思われる（原告らは、本件プログラムの性質からＢが遊泳を辞退したり遊泳範囲を制限したりすることは期待できなかったなどと主張するが、参加学生の半数以上が遊泳していないこと（前記１⑶エ）に照らすと、かかる主張は理由がない。）。⑵しかし、被告Ａは教授職にあって、それまで長年にわたって屋久島の自然環境等を調査、研究し、本件プログラムの開始に際しても、参加学生に対し自身と屋久島との関わりについて説明するなどしていたのであり（甲１、５７）、その直前に屋久島に到着したばかりの参加学生としては、自身の安全を確保すべく行動するために必要な情報についても、主に被告Ａから得ることが想定されていたといえるし、それらの情報を提供する際の被告Ａの言動から、情報の意義や重要性を判断していくような状態にあったということができる。
そうであるにもかかわらず、被告Ａは、前記２のとおり、本件現場指示を含む一連の指示、指導等において、参加学生に対して安房川の危険性を的確に伝えることができておらず、これによりＢは、安房川を右岸まで遊泳することの危険性を十分に認識することができなかった可能性があるし、かえってその危険性はさほど大きくないものと誤解した可能性すら否定することができない。そのような状況において、被告Ａは、Ｂを含む参加学生の健康状態を確認することも、水泳経験や能力を具体的に確認することもなく、救命胴衣等の救命具の準備もしないまま安房川への入水を指示したものであって、その過失は重大であったといわざるを得ない。
⑶そうすると、仮に、安房川で遊泳することの危険性を認識し、又は認識し得たにもかかわらず、あえて遊泳を始めたＢの判断について、何らかの過失を観念し得るとしても、損害の公平な分担との観点に鑑みれば、それに先立つ重大な過失が認められる被告Ａや同人が所属する被告法人との関係においては、損害賠償額の減額を正当化するほどの事情とみることはできないというべきである。
したがって、本件において過失相殺をすることは相当でなく、この点に関する被告らの主張は理由がない。
５争点５（損害額）について
被告らは、本件事故によってＢに逸失利益、死亡慰謝料及び葬儀費用等の損害が発生し、原告らがこれを２分の１ずつの割合により相続したことは争わないものの、それぞれの額を争うので、以下において本件事故によるＢの損害額を検討する。
⑴逸失利益
Ｂが本件事故当時に１９歳の大学１年生であったこと（前提事実⑴ア）に照らすと、Ｂの逸失利益を算定するために用いる基礎収入としては、原告らの主張する６４８万７１００円を下回ることはないものと解されるから、これを基礎収入とすることが相当である。そして、生活費控除率は５０％とするのが相当である。


令和３年２月９日判決言渡
令和２年（行ケ）第１００８５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年１月１４日
判決
原              告              ザボード    オブトラスティ
ーズオブ    ザレランド    ス
タンフォードジュニア    ユニ
バーシティー
同訴訟代理人弁護士・弁理士                小    林    幸    夫同訴訟代理人弁護士              平    田      慎    二同訴訟代理人弁理士                中    島     崇    晴
設    楽     修    一
百    瀬     尚    幸
被              告           特許庁   長官同指定   代理人               藤    本    義    仁
尾      崎    淳    史
藤    原      直    欣
小    出      浩    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１９－３５３号事件について令和２年２月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。
１特許庁における手続の経緯
(1)米国における手続
原告は，米国における出願（出願日：平成２２年８月２７日，出願番号：６１／３７７，５９１）を基礎出願（以下「本件基礎出願」という。）とするパリ条約による優先権主張を伴って，発明の名称を「高度なイメージング特性を有する顕微鏡イメージング装置」とする発明につき，平成２３年８月２５日，特許協力条約に基づき，米国特許商標庁を受理官庁として，外国語により国際出願（以下「本願」という。特願２０１３－５２７１３３）をし（甲１），平成２３年９月２９日，米国特許商標庁に対し，特許協力条約に基づく規則（以下「条約規則」という。）４．１８及び２０．６(a)に基づき，本願において欠落していた明細書部分（ＡｐｐｅｎｄｉｘＡ及びＡｐｐｅｎｄｉｘＢ。これらを併せて以下「本件欠落部分」という。）を「引用により補充」することを求める書面を提出し（甲２，３），米国特許商標庁は，同年１１月２日，本件欠落部分が本件基礎出願に含まれているとして，本件欠落部分について，「引用による補充」を認める旨の通知をした。
(2)国内手続
ア国際出願日の認定についての手続
原告は，特許庁長官に対し，平成２５年２月２７日，特許法１８４条の５第１項所定の国内書面を提出し（甲４），同年４月３０日，同条の４第１項所定の明細書，請求の範囲，図面及び要約の日本語による翻訳文（以下「本件翻訳文」という。）を提出したが，本件翻訳文には，本件欠落部分は含まれていなかった（甲２，３，５）。特許庁長官は，同年９月１７日付けで，平成２４年経済産業省令第６５号による改正前の特許法施行規則３８条の２の２（以下「施行規則３８条の２の２」という。）第１項に基づき，本願には「引用による補充」の部分が含まれているので，本願の国際出願日を，「引用による補充」の行われた平成２３年９月２９日と認定する旨の通知（以下「本件通知」という。）をした（甲６）。
原告は，本件通知の指定期間（以下「本件指定期間」という。）内に，意見書や「引用による補充」部分が本願に含まれないものとする請求書を提出しなかった。
イ実体審査についての手続
本願に対しては，平成３０年８月３１日付けで拒絶査定がされ（甲１０），原告は，平成３１年１月１１日付けで拒絶査定不服審判請求をしたが（甲１１），特許庁は，上記審判請求を不服２０１９－３５３号として審理し，令和２年２月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，本件審決の謄本は，同年３月３日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，以下のとおりである（甲５）。
「光センサのアレイを含むイメージ捕捉手段と，
約１ｍＷ未満の励起光を，少なくとも０．５ｍｍ2である視野内の対象物体に向けるように，そして，前記励起光によって引き起こされた落射蛍光エミッションを，光センサの前記アレイに向けるように構成された，光学機器とを備え，前記光学機器と，光センサのアレイとは，前記視野のイメージについて，少なくとも２．５μｍの解像度を提供するために，それぞれ，前記対象物体に十分に近い，落射蛍光顕微鏡。」
３本件論文の発表
本願に係る発明の発明者であるＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＥ（以下，本願に係る発明の発明者を「本件発明者ら」と総称する。）を含む７名は，「Miniaturizedintegrationofafluorescencemicroscope」という論文（以下「本件論文」という。）を執筆し，平成２２年１１月２９日に，本件論文を学術誌「NatureMethods（ネイチャー・メソッズ）」（以下「本件学術誌」という。）に投稿し，本件論文が掲載された本件学術誌の２０１１年１０月号（８７１頁～８７８頁）は，平成２３年９月１１日に公開された（甲１３）。
４「引用による補充」の取扱い
(1)「引用による補充」は，平成１７年の第３４回特許協力条約同盟総会で改正が採択された条約規則（平成１９年４月１日発効。なお，改正前後を問わず「条約規則」という。）において新たに導入された手続である。「引用による補充」とは，優先権主張を伴う国際出願について，出願人が，国際出願の「要素」（明細書の全部又は請求の範囲の全部）又は「部分」（明細書の部分，請求の範囲の部分，図面の部分又は全部）が，当該国際出願に記載されていない（欠落している）が優先権主張の基礎となる先の出願に完全に記載されている場合，欠落した「要素」又は「部分」を先の出願から「引用により補充」することを受理官庁に対して請求することができ，受理官庁がこれを認めた場合には，当該「要素」又は「部分」は，国際出願として提出された書類を受理官庁が最初に受理した日に当該国際出願に含まれていたものとみなされるという手続である。「引用による補充」により，出願人は，いったん付与された国際出願日を変更することなく「要素」又は「部分」を補充することが可能となる（条約規則４．１８，２０．６，２０．７）。


(2)「引用による補充」に係る規定について，国内法令との不適合が生じる場合，国内法令に適合しない間，指定官庁からの世界知的所有権機関の国際事務局への通告を条件に，当該指定官庁にされた国際特許出願に上記規定を適用しないとする旨の経過規定が置かれており（条約規則２０．８(b)），日本国の特許庁は，「引用による補充」に係る規定と国内法令との間に不適合が生じることを理由に，上記の通告を行い，これにより同規定は日本国の特許庁にされた国際特許出願には適用されないこととなった。
その後，日本国の特許庁は，平成２４年１０月１日以降，上記の通告を取り下げ，同日以降に受理された国際特許出願につき，受理官庁が認めた「引用による補充」の効果を認めることとなったが，国際特許出願日が同日より前の国際特許出願については，「引用による補充」に関する規定を適用しない旨の経過措置がとられた（平成２４年経済産業省令第６５号附則２条）。
５本件審決の理由の要点
(1)前記１(1)，(2)のとおりの経緯で，本願がされ，特許庁長官において，本件通知を原告に対してしたが，原告は，本件指定期間内に「引用による補充」の部分が本願に含まれないこととする請求をしなかったから，本願には，「引用による補充」の部分が含まれることになり，本願の国際出願日は，引用による補充がされた平成２３年９月２９日となる。
(2)本件論文には，以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されている。「ドラムレンズはＬＥＤの発光を集光し，次に４ｍｍ×４ｍｍの励起フィルターを通り，ダイクロイックミラーで偏向し，イメージングの経路に入り，勾配屈折率（ＧＲＩＮ）対物レンズは試料上に焦点を結んで照射電力４４０μWの光を照射し，試料からの蛍光は対物レンズ，ダイクロイックミラー，発光フィルター，及びカスタム品の８．４ｍｍ×８．４ｍｍＰＣＢ上に実装されたＣＭＯＳセンサ（６４０×４８０画素；５３０ｎｍにおける６０％の量子効率）に画像を結像させるアクロマ
ティックダブレットレンズを通って戻り，
最大視野は６００μm×８００μmであり，光学倍率は約５．０倍であり，そして，側面方向の分解能は約２．５μmであり，ＣＭＯＳセンサの性能が向上するにつれて，光学光路も約１．５μmの分解能を達成できる，蛍光顕微鏡。」(3)本願発明の発明特定事項は，全て引用発明が備えているから，本願発明と，引用発明とに差異はない。
したがって，本願発明は，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない。
(4)原告は，本件論文による本願発明の公表は，「意に反して」の場合に該当し，本願は，特許法３０条１項の適用がされるべきであると主張するが，原告は，新規性喪失の例外適用の申請を行わなかったから，同主張は失当である。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（新規性喪失の例外規定の適用の判断の誤り）
(1)権利者の錯誤による意に反する発明の公知
ア平成２３年法律第６３号による改正前の特許法３０条（以下「改正前特許法３０条」という。）２項の「意に反して」については，「発明者の意に反するような事情の下で，発明者自らが発明を公知にした場合にもまた本項の適用があるものと解する。・・・発明者が若しその事実を知っていたならば，公表はしなかったであろうから，このような場合も『意に反して』の場合に包含されると解すべきであろう。」とされている（蕚優美著「改正工業所有権法解説」帝国地方行政学会）。したがって，日本国において国際出願の出願日が繰り下がることがあり，出願日が発明の公知日よりも後になることを知らずに，論文発表等により発明を公知にしてしまった場合には，錯誤に陥って発明を公知にしてしまっており，このように錯誤が介在する場合は，特許を受ける権利を有する者の自発的な意思に基づく「発表」とはいえないので，「意に反して」の場合に該当する。イ本件発明者らから本願発明の特許を受ける権利を承継した原告は，本件論文が平成２３年９月１１日に発行されるので，それ以前に特許出願をする必要があると考えた。そのため，原告は，米国の弁理士（以下「米国代理人」という。）に依頼して，同年８月２５日に，米国特許商標庁を受理官庁として，本願を行った（甲１）。原告は，本願の国際出願日が平成２３年８月２５日で確定したと考えており，本願の指定国である日本国において出願日が繰り下がることがあることなど知る由もなかった。
本件論文は，同年９月１１日に発行され，引用発明が公知となった（甲１３）。原告は，本願の国際出願日が同年８月２５日で確定したと考えていたため，同年９月１１日に本件論文が発行されて，引用発明が公知となっても，本願発明の新規性が喪失することはないと考えていた。
本件発明者らは，本願発明が新規性を喪失しないようにしていたのであり，そのために，本件論文の公表を，本願をした同年８月２５日以降とした。本願の国際出願日が平成２３年９月２９日に繰り下がることを知っていれば，本件論文を同月１１日に公表することはなく，同月２９日よりも後に公表したはずである。しかし，日本国の特許庁における本願の手続において，特許庁長官は，施行規則３８条の２の２第１項に基づき，本件通知を行い，原告の意に反して，本願の国際出願日を「引用による補充」がされた平成２３年９月２９日と認定した（甲６）。このように，原告は，日本国において本願の国際出願日が繰り下がることはないという点で錯誤に陥って，引用発明を公知にしたものであり，日本国における出願日が同日よりも後に繰り下がることがあるという事実を知っていたならば引用発明を同日に公知にはしなかったであろうから，このような場合は「意に反して」に該当する。
したがって，本件論文の発行による引用発明の公知は，原告の意に反するものである。


(2)意に反する出願日の繰下げによる発明の公知ア改正前特許法３０条２項においては，「特許を受ける権利を有する者の意に反して第２９条第１項各号の一に該当するに至った発明」と規定されており，「第２９条第１項各号の一に該当するに至った」時について特に時期的な要件は設けられていないから，権利者が発明を公開した後に，権利者の意に反して当該発明が遡及的に特許法２９条１項３号に該当する発明に至った場合も含むと解釈できる。したがって，改正前特許法３０条２項は，権利者が発明を公開した後に，権利者の意に反して出願日が繰り下がり，当該発明が遡及的に出願日よりも前の公知発明となってしまった場合にも適用される。
イ(ｱ)日本国内における手続の経緯
原告は，平成２５年２月２７日，日本国の弁理士３名を特許管理人として，特許庁長官に対し，特許法１８４条の５第１項所定の国内書面を提出した（甲４）。原告の特許管理人は，同年３月２８日，原告の米国代理人に電子メールを送信し，①本件欠落部分の翻訳文を提出するべきか否かを知らせてほしいこと，②本件欠落部分の翻訳文を提出した場合には，国際出願日が当初の国際出願日（平成２３年８月２５日）から平成２３年９月２９日に変わるため，優先権の利益を得ることができないこと，③国際出願日が変更されてはならない場合には，本件欠落部分の翻訳文を提出するべきではないことなどを連絡した（甲１４）。原告の特許管理人は，平成２５年４月３日，原告の米国代理人から，条約規則では，不注意により脱漏した情報（優先権主張の対象である最初に出願された米国特許書類の一部）の追加を許しているのに，日本はなぜそれに従わないのかとの質問を電子メールで受けたので，これに対し，①特許庁は「引用による補充」を認めているので，本件欠落部分の翻訳文を提出すべきであること，②しかし，本件欠落部分の翻訳文を提出した場合には，本願の国際出願日は，当初の国際出願日（平成２３年８月２５日）ではなく平成２３年９月２９日に繰り下がること，③この点に関して審査官と面談を済ませている旨，電子メールで回答した（甲１５，１６）。原告の特許管理人は，平成２５年４月８日，原告の米国代理人に電子メールを送信し，原告の米国代理人から本件欠落部分を翻訳すべきでないとの指示を受けたと理解していると連絡した（甲１７）。そして，原告の特許管理人は，同月３０日，特許庁長官に対し，特許法１８４条の４第１項所定の明細書等の翻訳文を提出したが，本件欠落部分については翻訳文を提出しなかった（甲５）。特許庁長官は，同年９月２４日，原告の特許管理人に対し，本件通知を行ったところ，本件通知は，①本願の国際出願日を「引用による補充」がされた平成２３年９月２９日と認定するので，国際出願時に主張している優先権の主張は，優先日から１２箇月の経過をもって失効すること，②上記①について意見がある場合には，本件指定期間内に意見書を提出してほしいこと，③本願について「引用による補充」がなかったとする場合には，本件指定期間内に条約規則に基づく請求書に所定の事項を記載して提出するとともに，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を手続補正書により提出してほしいこと，④上記の条約規則に基づく請求書を提出した場合には，本願の国際出願日を当初の国際出願日である平成２３年８月２５日と認定することが記載されている（甲６）。
原告の特許管理人は，平成２５年１０月２３日，原告の米国代理人に電子メールを送信し，①特許庁から，本願に関する通知を受け取ったこと，②特許庁は，国際出願日が平成２４年１０月１日より前であるＰＣＴ出願については，条約規則２０．６の適用を受けることができないとしており，本願の国際出願日は，特許庁により平成２５年（平成２３年の誤記である。）９月２９日であると認定されている旨を連絡した（甲１８）。上記電子メールには，本件通知の内容の詳細が記載されておらず，当初の国際出願日を維持するためには条約規則に基づく請求書を本件指定期間内に提出する必要がある旨が記載されていなかった。
原告は，当初の国際出願日を維持するためには条約規則に基づく請求書を本件指定期間内に提出する必要があることを知らなかったため，本件指定期間内に，原告の米国代理人を通じて原告の特許管理人に対し，意見書及び条約規則に基づく請求書を提出するよう指示しなかった。そのため，原告の特許管理人は，本件指定期間内に，特許庁に対し，意見書及び請求書を提出しなかった。
(ｲ)本願の国際出願日に関する原告の認識
米国特許商標庁は，平成２３年１１月２日付けで，原告に対し，本件欠落部分が本件基礎出願に含まれているとして，本件欠落部分について，「引用による補充」を認める旨通知しているから，原告は，日本国の特許庁においても当然，本願の国際出願日が平成２３年８月２５日となると考えていた。
しかし，原告は，原告の米国代理人を通じて原告の特許管理人より，本件欠落部分の翻訳文を提出した場合には，本願の国際出願日は，当初の国際出願日（平成２３年８月２５日）ではなく平成２３年９月２９日に繰り下がるとの連絡を受けた（甲１５，１６）。
原告は，本件欠落部分の翻訳文を提出してしまうと，出願日が繰り下がってしまい，本件欠落部分について翻訳文を提出しなければ，出願日が繰り下がることを防ぐことができると考えたため，本件欠落部分を除く翻訳文を提出するように指示をした（甲５，１７）。
このように，原告は，本件欠落部分を除く翻訳文の提出をもって，本願について「引用による補充」がなかったことになり，出願日が繰り下がることなく，平成２３年８月２５日と認定されたと考えていた。


このことは，原告代表者の陳述書（甲１９）からも裏付けられる。なお，原告は，本件指定期間内に，原告の特許管理人に対し，意見書及び条約規則に基づく請求書を提出するよう指示しなかったが，本願の国際出願日が，当初の平成２３年８月２５日から平成２３年９月２９日に繰り下がることを了承していた訳ではない。原告は，原告の特許管理人から，当初の国際出願日を維持するためには条約規則に基づく請求書を本件指定期間内に提出する必要があることを知らされていなかったため，同請求書を提出しなかっただけである。したがって，原告が引用発明を公開した後に，本願の国際出願日が，当初の平成２３年８月２５日から平成２３年９月２９日に繰り下がり，本願発明が遡及的に出願日よりも前に公知となってしまったことは，原告の意に反するものである。よって，本願の国際出願日の繰下げによる引用発明の公知は，原告の意に反するものである。
ウ被告は，改正前特許法３０条２項は，「第２９条第１項各号の一に該当するに至った」時点において，「特許を受ける権利を有する者の意に反して」公知となったことを要件としていると主張する。
しかし，本件通知に基づく本願の国際出願日の繰り下げによって，本願発明が遡及的に出願日よりも前に公知となってしまったのであるから，「第２９条第１項各号の一に該当するに至った」時点は，本件学術誌の発行日である平成２３年９月１１日ではなく，本件通知が発送された平成２５年９月２４日である。(3)被告は，本願発明が，本件論文の公表により特許法２９条１項各号に該当するに至らなかったものとするためには，改正前特許法３０条４項に規定する手続を，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１８４条の１４（以下「特許法１８４条の１４」という。）に規定する期間，すなわち，「国内処理基準時」から平成２７年経済産業省令による改正前の特許法施行規則３８条の６の３（以下「特許法施行規則３８条の６の３」という。）に規定する「３０日」以内にすることを要すると主張する。
しかし，本件通知によって出願日が繰り下がる認定がされた日は平成２５年９月２４日であり，この時点では既に「国内処理基準時」から３０日が経過している。したがって，原告が改正前特許法３０条４項に規定する手続を行うことは不可能であるから，この手続を行う必要はなく，同項の要件は課されない。
(4)まとめ
以上のとおり，①本件論文を掲載した本件学術誌の発行による引用発明の公知，又は，②本願の国際出願日の繰下げによる引用発明の公知は，原告の意に反するものである。
したがって，引用発明が特許法２９条１項３号に該当するに至った発明となったことは，二つの意味で原告の意に反するものであるから，引用発明は改正前特許法３０条２項の「特許を受ける権利を有する者の意に反して第２９条第１項各号の一に該当するに至った発明」に該当する。そして，本件論文の発行による引用発明の公知日から６か月以内に本願が出願されているので，本願には改正前特許法３０条２項が適用されるべきである。
よって，仮に，本願の国際出願日が平成２３年９月２９日と認定されたとしても，本件論文に基づいて本願発明の新規性が否定されることはない。
２取消事由２（本願の出願日の認定の誤り）
(1)本願に係る出願日の認定は無効であること
ア本件欠落部分が明細書の範囲外となっていることの見落とし(ｱ)翻訳文は，願書に添付して提出した明細書とみなされる（特許法１８４条の６第２項）上，外国語特許出願に係る明細書等について補正できる範囲は，翻訳文の範囲に限定されている（特許法１８４条の１２第２項）。したがって，翻訳文に本件欠落部分（ＡｐｐｅｎｄｉｘＡ及びＡｐｐｅｎｄｉｘＢ）が含まれていなければ，本願の明細書には本件欠落部分が含まれていないとみなされる上，手続補正によって明細書等に本件欠落部分を含めることもできない。よって，原告が本件欠落部分を翻訳文に含めなかったことにより，「引用による補充」の対象となった本件欠落部分は本願の明細書の範囲外となっている。(ｲ)本件通知には，本願について「引用による補充」がなかったとする場合には，本件指定期間内に条約規則に基づく請求書に所定の事項を記載して提出するとともに，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を手続補正書により提出してほしいことが記載されている（甲６）。
しかし，翻訳文の提出により，「引用による補充」の対象である本件欠落部分が本願の明細書の範囲外となることが確定したのは，翻訳文の提出日である平成２５年４月３０日であり，本件通知の発送日である同年９月２４日よりも前である。そうすると，本件通知の発送よりも前に，手続補正により削除すべき本件欠落部分が明細書に存在しないことになるから，本件通知に応答して，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を手続補正書により提出することは不可能である。仮に，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を手続補正書により提出するのであれば，翻訳文と完全に同一の内容が記載された手続補正書を提出することになり，何ら補正をしないことになるから，そのような手続は手続補正といえない。(ｳ)国際特許出願について「引用による補充」がなかったとするために，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を手続補正書により提出することとしているのは，「引用による補充」の部分を手続補正書により削除することにより，国際特許出願の国際出願日を当初の国際出願日と認定するためであり，特許法１７条の２第３項及び３９条との間の不適合を解消するためである。このような法制度の趣旨に鑑みると，本件通知は，「引用による補充」によって，出願後に，願書に添付した明細書等に記載していない内容を明細書等に追加した状態となっている場合にのみ，されるべきものであり，明細書等の内容が，願書に添付した明細書等に記載している範囲内の場合，すなわち，「引用による補充」がされる前の明細書の内容となっている場合には，本件通知はされるべきではない。(ｴ)以上のとおり，本件通知がされる前に，明細書から本件欠落部分が削除され，「引用による補充」がなかったことになっているにもかかわらず，手続補正により本件欠落部分が削除できることを前提として，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を手続補正書により提出を求める本件通知は法律に基づいた処分ではなく，また，重要な事実について誤認があり，本件通知に係る認定の瑕疵は重大である。


また，本件欠落部分であるＡｐｐｅｎｄｉｘＡ及びＡｐｐｅｎｄｉｘＢは，それぞれ４２頁，２８頁にも及ぶ膨大な記載である（甲２，３）のに対し，本願の当初明細書は２２頁しかない（甲１）から，本件欠落部分が翻訳文から削除されていることは客観的に明らかであり，本件通知に係る認定の瑕疵は明白である。したがって，本件通知に係る認定には重大かつ明白な瑕疵があり，無効であるため，本件審決が本件通知に基づいて，出願日を「引用による補充」の行われた平成２３年９月２９日と認定したことは誤りである。
イ「引用による補充」がなかったことにする意思表示の見落とし(ｱ)国際出願段階で「引用による補充」が行われ，国内移行段階において出願人が「引用による補充」の部分を出願の内容に含める意思を有している場合，翻訳文についても「引用による補充」の部分を含めなければならない。なぜなら，翻訳文は，願書に添付して提出した明細書とみなされる（特許法１８４条の６第２項）ため，翻訳文に「引用による補充」の部分を含めていないと，「引用による補充」の部分が明細書の範囲外となってしまうからである。
これに対し，原告は，翻訳文からあえて膨大な量の本件欠落部分を除いているのであるから，当該翻訳文の提出をもって，「引用による補充」の部分を出願の内容に含める意思を有していない，すなわち，本件欠落部分が本願に含まれないものとする旨の請求をする意思を持っていることが客観的に明らかである。また，平成２８年１月７日付け意見書（甲８）においても，「本件では，出願人は，日本国への移行において付属Ａ・Ｂを追加する意図はそもそもございませんでした。」と記載し，日本国においては，当初から，「引用による補充」がなかったとする意思があったと主張している。
なお，原告は，本件指定期間内に，原告の特許管理人に対し，前記意見書及び条約規則に基づく請求書を提出するよう指示しなかったが，これは，原告の特許管理人から，当初の国際出願日を維持するためには条約規則に基づく請求書を本件指定期間内に提出する必要があることを知らされていなかったためである。以上から，原告は，本件通知が発送される前に，施行規則３８条の２の２第４項の本願に「引用による補充」がなかったとする請求の黙示的な意思表示をしている。(ｲ)よって，本件通知がされる前に，翻訳文の提出によって明細書から本件欠落部分を削除し，本願に「引用による補充」がなかったとする意思表示をしているにもかかわらず，「引用による補充」があることを前提として，本件指定期間内に条約規則に基づく請求書の提出を求めることは，重要な事実について誤認があり，本件通知に係る認定の瑕疵は重大である。
また，本件欠落部分であるＡｐｐｅｎｄｉｘＡ及びＡｐｐｅｎｄｉｘＢは，それぞれ４２頁，２８頁にも及ぶ膨大な記載である（甲２，３）のに対し，本願の当初明細書は２２頁しかない（甲１）から，本件欠落部分が翻訳文から削除されており，「引用による補充」がなかったことにする黙示的な意思表示があったことは客観的に明らかであるから，本件通知に係る認定の瑕疵は明白である。したがって，本件通知に係る認定には重大かつ明白な瑕疵があり，無効であるため，本件審決が本件通知に基づいて，出願日を「引用による補充」の行われた平成２３年９月２９日と認定したことは誤りである。
(2)本件通知に対する応答があったとみなされるべきであること仮に，本件通知に係る認定が無効ではないとしても，原告は，本件通知の発送前に，施行規則３８条の２の２第４項の請求の黙示的な意思表示をしており，その意思表示は本件通知がされた後も当然に維持されているから，本件指定期間内に，黙示的に施行規則３８条の２の２第４項の請求があったとみなされるべきである。また，本件通知の発送前に，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を翻訳文として提出しているから，本件指定期間内に，「引用による補充」がされる前の明細書の全文の手続補正書の提出があったとみなされるべきである。実際に，翻訳文の明細書（甲５）と「引用による補充」がされる前の明細書の全文の手続補正書（甲９）は同一である。
なお，原告が本件指定期間内に請求書及び手続補正書を提出しなかった理由は，本件欠落部分を除く翻訳文の提出をもって，本願について「引用による補充」がなかったことになり，出願日が平成２３年８月２５日と認定されたと考えていたためであるから，「引用による補充」がなかったという意思が維持されていることに変わりない。
したがって，本件通知発送前における翻訳文の提出をもって，本件指定期間内に施行規則３８条の２の２第４項の請求及び手続補正書の提出は完了しているとみなされるべきであるから，本願の国際出願日は平成２３年８月２５日と認定されるべきである。
よって，本件審決が，施行規則３８条の２の２第４項の請求及び手続補正書の提出がなかったことを理由として，出願日を「引用による補充」の行われた平成２３年９月２９日と認定したことは誤りである。
３取消事由３（本件審決の理由不備）
(1)特許法１５７条２項４号が審決をする場合には審決書に理由を記載すべき旨定めている趣旨は，審判官の判断の慎重，合理性を担保しその恣意を抑制して審決の公正を保障すること，当事者が審決に対する取消訴訟を提起するかどうかを考慮するのに便宜を与えること及び審決の適否に関する裁判所の審査の対象を明確にすることにある（最高裁昭和５４年（行ツ）第１３４号同５９年３月１３日第三小法廷判決・裁判集民事１４１号３３９頁）。
したがって，審決に記載すべき理由には，①当該事件の適用に関係する法律の根拠及びその解釈，②当事者が提出し，又は職権で調査した証拠に基づいて認定した事実，③認定した事実を法律に適用した場合の論理過程及び判断結果等を過不足なく記載することが不可欠である。
(2)審判請求書の請求の理由（甲１２）において，改正前特許法３０条２項の「特許を受ける権利を有する者の意に反して」に該当すると主張されているにもかかわらず，本件審決はこの点について理由を一切記載していない。本件審決には，①改正前特許法３０条２項の解釈，②証拠に基づいて認定した事実，③認定した事実を改正前特許法３０条２項に適用した場合の論理過程及び判断結果等が過不足なく記載されるべきであった。


(3)審判請求書の請求の理由（甲１２）において，①特許庁長官が，本件通知において，本願の国際出願日を，「引用による補充」の行われた平成２３年９月２９日と認定したことは，無効である，②本件通知に対して出願人は応答する必要はない，と主張されているにもかかわらず，本件審決はこれらの点について理由を一切記載していない。
本件審決には，①本件通知の有効性の解釈，②証拠に基づいて認定した事実，③認定した事実を本件通知の有効性の解釈に適用した場合の論理過程及び判断結果等が過不足なく記載されるべきであった。
また，本件審決には，①本件通知に対する応答義務の解釈，②証拠に基づいて認定した事実，③認定した事実を本件通知に対する応答義務の解釈に適用した場合の論理過程及び判断結果等が過不足なく記載されるべきであった。(4)よって，本件審決は，審判請求書の請求の理由に対して，法律の解釈，事実認定，論理過程等を一切記載していないから，特許法１５７条２項４号の趣旨に反しており，理由不備の違法があるものとして，取り消されるべきである。
第４被告の主張
１取消事由１（新規性喪失の例外規定の適用の判断の誤り）について(1)改正前特許法３０条２項は，発明者等において，特許出願をするまでは発明を秘密にしようとしたにもかかわらず，意に反して発明が公知等となる場合があることから，特許を受ける権利を有する者の意に反して公知等となった場合には本条の例外規定の適用を受けることができるようにした規定である。同項の上記の趣旨からすると，同項の「意に反して」とは，発明者あるいは出願人が当該発明を公表する意思がなかったにもかかわらず，その自発的意思に反して当該発明が公知となった場合を意味するというべきである。以上に加えて，改正前特許法３０条１項は，「特許を受ける権利を有する者が」，「試験」あるいは，「発表」することによって公知となった場合を規定している一方で，同条２項は「特許を受ける権利を有する者の意に反して」公知となった場合を規定していることから，特許を受ける権利を有する者の自発的意思に基づく「発表」と「意に反して」公知となった場合は文言上，截然と区別されているといわざるを得ない。
したがって，改正前特許法３０条２項に規定する「意に反して」公知となった場合に，「特許を受ける権利を有する者」の意思に基づく公表行為が含まれないことは，その文言及び趣旨から明らかというべきである。
(2)改正前特許法３０条２項には，「特許を受ける権利を有する者の意に反して第２９条第１項各号の一に該当するに至った発明」，「その該当するに至つた日から６月以内」と規定されており，公知に該当することとなった日を期間の起算点としていることから，「第２９条第１項各号の一に該当するに至った」時点において，「特許を受ける権利を有する者の意に反して」公知となったことを要件としているものであって，「第２９条第１項各号の一に該当するに至った」その後における特許を受ける権利を有する者の意思をその要件とするものでないことは文理上明らかである。したがって，本件発明者らの本件論文公表後の日本国における出願日の繰り下げ等の事情は，改正前特許法３０条２項の要件に無関係であって，同項該当性の判断を左右しない。
(3)本件論文の公表は，本願発明の発明者である本件発明者らによる公表の意思に基づく行為であることは明らかである。
したがって，本件論文の公表が，本件発明者らの本願発明を公表する意思がなかったにもかかわらず，その自発的意思に反して公表された場合とはいえないことも明らかである。
(4)原告は，本件においては，①権利者の錯誤に基づく論文発行による発明の公知，又は，②日本国における出願日の繰下げによる発明の公知によって，新規性が喪失しているため，原告の意に反するものである旨主張する。しかし，上記①については，上記のとおり，改正前特許法３０条２項に規定する「特許を受ける権利を有する者の意に反する」公表に，「特許を受ける権利を有する者」による自発的意思に基づく公表は含まれない。
それに加えて，本件発明者らから本願発明の特許を受ける権利を承継した原告は，本件論文が平成２３年９月１１日に発行されるので，それ以前に特許出願をする必要があると考えたため，原告の米国代理人に依頼して，同年８月２５日に，米国特許商標庁を受理官庁として，本願を行い，その結果，予定通り，同年９月１１日に本件論文が発行され，本件論文に記載された引用発明が公知となった（甲１３）というのであるから，本件論文の公表時において「錯誤」があったとはいえない。また，同項に規定する「特許を受ける権利を有する者の意に反する」との規定が，当該公表行為時点についての意思を要件とするものであり，公表行為後の意思を要件とするものではないから，上記②は，前提において誤りである。(5)以上のとおり，本願発明が，本願発明の発明者による公表（本件論文の公表）に起因して公知となるに至ったのであるから，本願発明が，本件論文の公表により特許法２９条１項各号に該当するに至らなかったものとするためには，改正前特許法３０条４項に規定する手続を，特許法１８４条の１４に規定する期間，すなわち，「国内処理基準時」から３０日（特許法施行規則３８条の６の３）以内にすることを要することは明らかである。
そして，原告は，改正前特許法３０条４項で規定される書面の提出を特許法１８４条の１４に規定する期間に行わなかったのであるから，本件論文について改正前特許法３０条を適用して特許法２９条１項各号に該当しなかったものとすることはできないとした本件審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（本願の出願日の認定の誤り）について(1)本願については，施行規則３８条の２の２が適用されるところ，同条は，「引用による補充」の手続により国際出願日が認定された国際特許出願が日本国に国内移行された場合，①特許庁長官は，出願人に対し，国際特許出願の国際出願日を条約規則２０．３(b)(ⅰ)，２０．５(b)又は(c)のいずれかの規定により認定された国際出願日とする旨を通知しなければならないこと，②出願人に対して意見書を提出して意見を述べる機会を与えること，③出願人は，「引用による補充」部分が当該国際特許出願に含まれないものとする請求をすることができること，④特許庁長官は，上記③の請求があった場合，「引用による補充」がなかったものとして国際出願日を認定することを規定している。


(2)ア特許庁長官は，平成２５年９月２４日，原告の特許管理人に対し，本件通知（甲６）を行い，原告の特許管理人は，その頃，本件通知を受領した。本件通知は，①本願の国際出願日を「引用による補充」がされた平成２３年９月２９日と認定するので，国際出願時に主張している優先権の主張は，優先日から１２箇月の経過をもって失効すること，②上記①について意見がある場合には，本件指定期間内に意見書を提出してほしいこと，③本願について「引用による補充」がなかったとする場合には，本件指定期間内に条約規則に基づく請求書に所定の事項を記載して提出するとともに，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を手続補正書により提出してほしいこと，④条約規則に基づく請求書を提出した場合には，本願の国際出願日を当初の国際出願日である平成２３年８月２５日と認定するというものである。
イ原告は，本件指定期間内に，原告の特許管理人に対し，意見書及び条約規則に基づく請求書を提出するよう指示しなかった。そのため，原告の特許管理人は，本件指定期間内に，特許庁に対し，上記意見書及び請求書を提出しなかった。(3)施行規則３８条の２の２第４項及び第６項の規定からすると，「引用による補充」がなかったこととするには，同条１項の通知に対して２項の指定期間内に，出願人が「引用による補充」を国際特許出願に含まれないものとする請求をしなければならないのであり，本件通知は，これらの規則に基づくものである。ところが，原告の特許管理人は，本件指定期間内にこの請求を行わなかったのであるから，本願の国際出願日を，「引用による補充」の行われた平成２３年９月２９日とした本件審決に誤りはない。
(4)原告は，「引用による補充」のない国際特許出願とする黙示的な意思表示があったと主張するが，施行規則３８条の２の２には，同条１項の規定に基づく特許庁長官の通知において指定した期間内に「引用による補充」の部分が当該国際特許出願に含まれないものとする請求手続をすることが規定されており，当該請求手続を行う機会を所定の期間を示して与えられたにもかかわらず，所定の期間内に行わなかった以上，「黙示的な意思表示」があったとは評価できない。むしろ，原告は，上記の指定期間を徒過した後である平成２８年１月７日，同日付け意見書において，提出期間の延長願いの上申書及び「引用による補充」がなかったとする請求書の受理を求めている一方で，同意見書において黙示的意思表示の主張はされていないことに鑑みると，原告の一連の手続行為は，「引用による補充」を含めた国際特許出願の明示的な意思表示であったことを裏付けているといわざるをえない。
３取消事由３（審決の理由不備）について
(1)「意に反して」に該当しない理由について
前記１のとおり，「意に反して」とは，発明者又は出願人が当該発明を公表する意思がなかったにもかかわらず，その自発的意思に反して公表された場合であるから，本件論文の公表は，改正前特許法３０条１項の規定に該当するものであって，本願の発明者による公表であることからすると，「意に反し」た公表といえないことは明らかである。
そして，原告は，新規性喪失の例外適用の申請を行わなかったのであるから，その前提において，失当であると判断したものである。
したがって，「意に反して」に該当しない理由を記載していないことをもって，本件審決に違法性があるとはいえない。
(2)「国際出願日」の認定について
本件審決においては，国際出願日の認定に係る手続について，本件通知がされたこと及び原告が本件指定期間内に意見書や請求書を提出しなかったことという，国際出願日の認定の根拠を説示した上で，国際出願日の認定を行っているのであるから，本件審決には，国際出願日の認定の理由は示されているといえる。そして，「引用による補充」に係る規定が特許庁にされた国際特許出願に適用しないこととされていたことは，原告の特許管理人においても知るべきところ，原告は，本件指定期間内に，施行規則３８条の２の２第４項で規定される請求を行わなかったことも事実であるから，本件審決が，本願の国際出願日を本件通知で認定した日と認定することに何ら違法性はない。
第５当裁判所の判断
１後掲証拠によると，本件の経緯について，以下の各事実が認められる。(1)原告は，平成２２年８月２７日，本件基礎出願をし，平成２３年８月２５日，特許協力条約に基づき，米国特許商標庁を受理官庁として，本件基礎出願に基づくパリ条約による優先権主張を伴う本願を行った（甲１）。原告は，同年９月２９日，米国特許商標庁に対し，条約規則４．１８及び２０．６(a)に基づき，本件欠落部分を「引用により補充」することを求める書面を本件欠落部分と共に提出した（甲２，３，１９）ところ，米国特許商標庁は，同年１１月２日付けで，本件欠落部分が本件基礎出願に含まれているとして，本件欠落部分について，「引用による補充」を認める旨の通知をした。
なお，本件欠落部分の頁数は，合計で７０頁であるが，当初明細書の頁数は２２頁である（甲１～３）。
(2)本件発明者らのうちの５名を含む７名は，本件論文を執筆してこれを本件学術誌に投稿し，平成２３年９月１１日，本件論文が掲載された本件学術誌の２０１１年１０月号が公開された（甲１３）。
本件論文には，引用発明が記載されているが（甲１３），本願発明と引用発明とは同一である（争いがない。）。
また，原告は，改正前特許法３０条４項の書面を特許庁長官に提出していない。(3)原告は，平成２５年２月２７日，特許庁長官に対し，特許法１８４条の５第１項所定の国内書面を提出した（甲４）。


原告の特許管理人は，同年３月２８日，原告の米国代理人に対し，電子メールで，①本件欠落部分の翻訳文を提出するべきか否かを知らせてほしいこと，②本件欠落部分の翻訳文を提出した場合には，国際出願日が当初の国際出願日（平成２３年８月２５日）から同年９月２９日に変わるため，優先権の利益を得ることができないこと，③国際出願日が変更されてはならない場合には，本件欠落部分の翻訳文を提出するべきではないことなどを連絡した（甲１４）ところ，平成２５年４月３日，原告の米国代理人から，電子メールで，条約規則では，不注意により脱漏した情報の追加を許しているのに，日本はなぜそれに従わないのかとの質問を受けたため，同日，同人に対し，電子メールで，①特許庁は「引用による補充」を認めているので，本件欠落部分の翻訳文を提出すべきである，②しかし，本件欠落部分の翻訳文を提出した場合には，本願の国際出願日は，当初の国際出願日（平成２３年８月２５日）ではなく同年９月２９日に繰り下がる，③この点に関して審査官と面談を済ませていると回答した（甲１５，１６）。
原告の特許管理人は，平成２５年４月８日，原告の米国代理人に対し，電子メールで，原告の米国代理人から本件欠落部分を翻訳すべきでないとの指示を受けたと理解していると連絡し（甲１７），同月３０日，特許庁長官に対し，特許法１８４条の４第１項所定の本件翻訳文を提出したが，その中に本件欠落部分は含まれていなかった（甲２，３，５）。
(4)特許庁長官は，平成２５年９月２４日頃，原告に対し，施行規則３８条の２の２第１項に基づき，本件通知をした（甲６）。
本件通知は，①本願の国際出願日を「引用による補充」がされた平成２３年９月２９日と認定するので，国際出願時に主張している優先権の主張は，優先日から１２箇月の経過をもって失効すること，②上記①について意見がある場合には，本件指定期間内に意見書を提出してほしいこと，③本願について「引用による補充」がなかったとする場合には，本件指定期間内に条約規則に基づく請求書に所定の事項を記載して提出するとともに，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を手続補正書により提出してほしいこと，④条約規則に基づく請求書を提出した場合には，本願の国際出願日を当初の国際出願日である同年８月２５日と認定することを内容とするものであった（甲６）。
原告の特許管理人は，平成２５年１０月２３日，原告の米国代理人に対し，電子メールで，①特許庁から，本願に関する通知を受け取ったこと，②特許庁は，国際出願日が平成２４年１０月１日より前であるＰＣＴ出願については，条約規則２０．６の適用を受けることができないとしており，本願の国際出願日は，特許庁により平成２５年（判決注：平成２３年の誤記であると認められる。）９月２９日であると認定されていることを伝えたが，本件通知の内容や，本件指定期間内に施行規則３８条の２の２第４項の請求をすれば，「引用による補充」がなかったとすることができ，そうすれば本願の国際出願日は平成２３年８月２５日となることは説明しなかった（甲１８，１９）。
原告は，本件指定期間内に，意見書や請求書を提出しなかった。２取消事由１（新規性喪失の例外規定の適用の判断の誤り）について(1)ア前記第２の４のとおり，平成２４年１０月１日より前の国際特許出願である本願には，特許協力条約の「引用による補充」に関する規定は適用されないから，本願について「引用による補充」によって本件欠落部分を含んだ出願の出願日が本願の国際出願日である平成２３年８月２５日になることはなく，本件欠落部分を受理官庁に提出した同年９月２９日となるが，本件欠落部分を含まない場合には，本願の出願日が同年８月２５日となる。
そして，本願に本件欠落部分を含まないようにする手段として施行規則３８条の２の２第４項の手続が定められているのであるから，同手続によることなく本件欠落部分を含まないようにすることはできないものと解される。前記１のとおり，原告は，施行規則３８条の２の２第１項に基づいて本件通知を受けたにもかかわらず，本件指定期間内に本件欠落部分が本願に含まれないものとする旨の同条４項の請求をしなかったのであるから，本願の出願日が平成２３年９月２９日となることは明らかである。
イ前記１のとおり，本願発明と同一の発明である引用発明が掲載された本件学術誌が，本願の出願日の前の平成２３年９月１１日に公開されたのであるから，本願発明には，新規性が認められない。
(2)原告は，①出願日が発明の公知日よりも後になることを知らずに，論文発表等により発明を公知にしてしまった場合は，錯誤に陥って発明を公知にしてしまったのであるから，改正前特許法３０条２項の「意に反して」に該当する，②改正前特許法３０条２項の「意に反して」とは，権利者が発明を公開した後に，権利者の意に反して出願日が繰り下がり，当該発明が遡及的に出願日よりも前の公知発明となってしまった場合も含むとして，本願においては，同項が適用されるべきであると主張する。
しかし，本件において，原告は，引用発明が掲載された本件学術誌が公開されたことを認識していたことは明らかである。原告は，当初の出願後に「引用による補充」を求めた行為によって出願日が繰り下がることを認識し得たのであり，また，改正前特許法３０条４項に規定する手続を，特許法１８４条の１４に規定する期間内に行うことも可能であったといえる。したがって，本件においては，改正前特許法３０条２項の「意に反して」には当たらず，同項は適用されないというべきである。
この点について，原告は，出願日が繰り下がることがあることを知らなかったと主張するが，それは日本の特許法についての知識が乏しかったということにすぎず，上記判断を左右するものではない。
(3)原告は，本件通知によって出願日が繰り下がる認定がされた日は平成２５年９月２４日であり，この時点では既に「国内処理基準時」から３０日が経過しているから，原告が改正前特許法３０条４項に規定する手続を行うことは不可能であると主張する。


しかし，原告は，米国特許商標庁に対し，平成２３年９月２９日に，本件欠落部分につき「引用により補充」を求める書面を提出しているのであるから，この時点で，将来，施行規則３８条の２の２第４項の請求をしない限り，本願の国際出願日が平成２３年９月２９日となり，本件論文が本願の国際出願日前に公開されたことになることを認識し得たものである。したがって，原告は，国内処理基準時（特許法１８４条の４第６項）から３０日以内（特許法１８４条の１４，特許法施行規則３８条の６の３）に，改正前特許法３０条１項の適用を受けることができる発明であることを証明する書面を特許庁長官に提出することができたものということができる。
よって，原告の上記主張は理由がない。
(4)以上より，取消事由１は認められない。
３取消事由２（本願の出願日の認定の誤り）について(1)前記２(1)アのとおり，本願の国際出願日は，平成２３年９月２９日である。
(2)原告は，特許庁長官に提出した翻訳文には，本件欠落部分が含まれていなかったから，本願の明細書には本件欠落部分が含まれていないとみなされ，また，特許法１８４条の６第２項により，本件翻訳文は，願書に添付して提出した明細書とみなされるから，本件欠落部分は本願の明細書の範囲外となっていると主張する。しかし，前記２(1)アのとおり，本願の国際出願日は平成２３年９月２９日であり，このことは，特許法１８４条の４第１項に基づき指定官庁である特許庁長官に提出した本件翻訳文に本件欠陥部分の翻訳が含まれていたか否かや，本件翻訳文が特許法３６条２項の明細書とみなされ（特許法１８４条の６第２項），外国語特許出願に係る明細書等について補正できる範囲は，翻訳文の範囲に限定されている（特許法１８４条の１２第２項）ことで影響を受けるものではない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)原告は，本件通知には，本願について「引用による補充」がなかったとする場合には，本件指定期間内に条約規則に基づく請求書に所定の事項を記載して提出するとともに，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を手続補正書により提出してほしいことが記載されているが，本件通知の発送よりも前に，手続補正により削除すべき本件欠落部分が明細書に存在しないことになるから，本件通知に応答して，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を手続補正書により提出することは不可能であり，「引用による補充」がされる前の明細書の全文を手続補正書により提出することを求める本件通知は法律に基づいた処分ではなく，重大かつ明白な瑕疵があると主張する。
しかし，本件通知の文書に上記の記載があるからといって，本願の国際出願日の認定が左右される理由はない。
(4)原告は，翻訳文からあえて膨大な量の本件欠落部分を除いているのであるから，本件翻訳文の提出をしたことにより，本件欠落部分が本願に含まれないものとする旨の請求をする意思を持っていることが客観的に明らかであるところ，原告は，本件翻訳文の提出により，本願に「引用による補充」がなかったとする黙示的な意思表示をしており，同意思表示は，施行規則３８条の２の２第４項の請求に当たるから，本件通知には重大かつ明白な瑕疵があるとともに，本件通知に対する応答があったとみなされるべきであると主張する。
しかし，施行規則３８条の２の２第４項は，特許庁長官が，認定された国際出願日を通知する際に指定した期間内に，条約規則２０．５(c)の規定によりその国際特許出願に含まれることとなった明細書等が当該国際特許出願に含まれないものとする旨の請求をすることができる旨を規定しており，本件通知前にした本件翻訳文の提出行為が，上記の請求に当たらないことは明らかである。このことは，本件欠落部分の分量が７０頁であり，一方，本願の当初の明細書の分量が２２頁であることによって左右されるものではない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(5)以上より，取消事由２は認められない。
４取消事由３（本件審決の理由不備）について
原告は，審判請求書の理由において，①本件論文の公表について，改正前特許法３０条２項により新規性は喪失されないこと，②特許庁長官が本願の国際出願日を平成２３年９月２９日と認定したことは無効であること，③原告は，本件通知に対して応答する必要はないことを主張したにもかかわらず，本件審決は，これらの主張に対する判断の理由を記載していないから，本件審決には理由不備の違法があると主張する。
しかし，「審決の理由」（特許法１５７条２項４号）は，最終的な結論を導き出すのに必要な限度で示されれば足り，その判断の過程についての当事者の主張に対する判断を全て示さなければ，「審決の理由」を記載したことにならないというものではない。
そして，本件審決は，特許庁長官が本願の国際出願日を認定した経緯を認定した上で，本件論文が本願の国際出願日前に頒布されたこと，本願発明は本件論文に記載された発明（引用発明）と差異はないことを認定し，また，新規性喪失の例外に当たるかについては，原告は，新規性喪失の例外適用の申請を行わなかったことから，改正前特許法３０条１項に基づく新規性喪失の例外の適用はされない旨の判断をしている。したがって，本件審決には，本願発明に新規性が認められないことを導き出す理由が記載されているということができる。上記①について，原告は，審判請求書において，「３０条２項」ではなく「３０条１項」と主張しており（甲１２），そのため，本件審決は，上記のとおり「３０条１項」に基づく新規性喪失の例外の適用はされない旨の判断をしたものと解される上，「３０条１項」の適用の可否について判断することにより「３０条２項」の適用は排斥されることが示されているということができる。また，上記②，③については，特許庁長官が本願の国際出願日を認定した経緯を認定してその国際出願日の認定が正しい旨の判断をしており，それによって上記②，③の主張が排斥されるべきことが理由と共に示されているということができる。
したがって，本件審決に，理由不備の違法があるとは認められない。以上より，原告の上記主張は理由がなく，取消事由３は認められない。
第６結論
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義    之
裁判官
佐    野        信
裁判官
中    島    朋    宏


したがって，被告人Ａ２についても，相応の期間の懲役刑を科すべき事案であるが，前記の被告人Ａ１との役割の相違に加え，これまでに前科がないこと，被告人Ａ２が事実を認めて反省し，その弟が今後の支援を約していることを勘案して，今回に限り懲役刑の執行を猶予することとした。また，被告人Ａ２が現に得，又は得ようとしていた利益を勘案し，主文の罰金刑も併科することとした。
（求刑被告人Ａ１について    懲役５年，罰金３００万円，没収，追徴被告人Ａ２について懲役２年６月，罰金１５０万円，没収，追徴）
令和２年３月２６日
札幌地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官     島     戸              純裁判官        平     手    健太    郎裁判官        宮     原    翔    子
（別表１から６はいずれも省略）</s>令和４年第２１８０号   閣議決定並びに予算執行差止仮処分命令申立事件
決定
主文
１本件各申立てをいずれも却下する。
２申立費用は債権者らの負担とする。
理由
第１申立ての趣旨及び原因
本件仮処分命令の申立ての趣旨及び原因は、別紙２「訂正申立書」（ただし、別紙３「回答書」による補正後のもの）のとおりであり、債権者らは、要するに、内閣総理大臣が、安倍晋三元内閣総理大臣（以下「安倍元首相」という。）の葬儀（以下「本件葬儀」という。）を国葬儀（国葬）の方式で執り行う意向を表明したことに関し、国葬儀の実施には法的根拠がなく、また、憲法１９条にも反するなどと主張して、①本件葬儀に係る閣議決定及び予算執行の差止めを命じる仮処分命令を求めるとともに、②上記閣議決定及び予算執行が憲法１９条に違反することを確認する旨の仮処分命令を求めているものと解される（以下、上記①、②をそれぞれ「本件申立て１」、「本件申立て２」といい、これらを併せて「本件各申立て」という。）。
第２当裁判所の判断
１本件申立て１について
⑴本件葬儀に係る閣議決定の差止めに係る申立ての利益の有無令和４年７月２２日、内閣が本件葬儀を国葬儀の方式で執り行う旨の閣議決定をしたことは公知の事実であるから、もはや本件葬儀に係る閣議決定の差止めを求める申立ての利益は存在しない。したがって、本件申立て１のうち閣議決定の差止めを求める部分は、不適法である。
⑵本件葬儀に係る予算執行の差止めについて
ア債権者らが、いかなる権利を被保全権利として、本件葬儀に係る予算執行の差止めを求めているかは判然としないものの、別紙２「訂正申立書」において、安倍元首相を国葬儀に付し「とむらいの儀式に国民を強制的に参加させることは、思想良心の自由を定めた憲法第１９条に違反する」などと記載していることからすれば、債権者らは、本件葬儀が国葬儀の方式で執り行われることによって債権者らの思想及び良心の自由が侵害されるとの理由により、人格権に基づく妨害予防請求権として、上記予算執行の差止めを求める権利を有する旨主張しているものと解される。しかしながら、本件葬儀が国葬儀の方式で執り行われるとしても、これにより、個々の国民に対して、安倍元首相に弔意を表すことや喪に服することを強制することになるとは認められず、とむらいの儀式に国民を強制的に参加させることになるとはいえない。また、本件葬儀を国葬儀の方式で執り行うことが、債権者らに特定の思想等を強制したり、債権者らの思想等に対して直接圧迫、干渉を加えたりするものであるとはいえない。そうすると、本件葬儀が国葬儀の方式で執り行われるに当たり公金が支出されることによって、債権者らの思想等に基づく感情が害されることがあったとしても、債権者らの思想及び良心の自由が侵害されるということはできない。
したがって、本件申立て１のうち、人格権に基づき本件葬儀に係る予算執行の差止めを求める部分は、被保全権利の疎明がないから、理由がない。イまた、仮に、債権者らが、納税者たる国民又は市民一般の地位に基づき、本件葬儀に係る予算執行の差止めを求めることができる旨を主張しているとすれば、本件申立て１は、「国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するもの」として、いわゆる民衆訴訟（行政事件訴訟法５条）に該当するものである。そして、民衆訴訟は、「法律に定める場合において、法律に定める者に限り、提起することができる」（同法４２条）ところ、国の予算執行につき、その違法を理由として差止めを命じる仮処分命令を申し立てることができるとする法律の規定は存在しない。したがって、国民又は市民一般の地位に基づき、本件葬儀に係る予算執行の差止めを求めることはできない。
ウ以上によれば、本件申立て１のうち本件葬儀に係る予算執行の差止めを求める部分は、理由がないか又は不適法である。
３本件申立て２について
仮処分命令の申立てを含む民事事件において、裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象は、裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」、すなわち当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって、かつ、それが法令の適用により終局的に解決することができるものに限られる（最高裁昭和５１年（オ）第７４９号同５６年４月７日第三小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁参照）。
本件申立て２は、本件葬儀を国葬儀の方式により執り行う旨の閣議決定及びこれに関する予算執行が、抽象的に憲法１９条に違反することの確認を求めるものであって、債権者らと債務者との間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であるとはいえない。したがって、本件申立て２は、「法律上の争訟」に該当せず、不適法である。
４結語
以上によれば、本件各申立ては、その余の点について判断するまでもなく、いずれも不適法であるか又は理由がないから、これらを却下することとして、主文のとおり決定する。
令和４年８月２日
東京地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官    向井敬二
裁判官    渡邉充昭
裁判官      瀬   智   彦


被告人は，本件犯行直前に，血を見ずに被害者を殺したいと考えてスマートフォンで絞殺の方法を調べ，自身が身に付けていたネクタイを本件犯行に使用することとし，さらに，両手を滑りにくくするために，滑り止めのついた手袋をも着用した。その後，両手に巻いたネクタイを隠すよう意識し，両手を下げて被害者の側に行き，同人に「寝てていいですよ」と声をかけ，目を閉じた被害者に対し，被害者が動かなくなるまでネクタイで同人の首を５分程度絞め，その後，被害者の脈がなく，心臓が停止していることを確かめて，死亡確認をした。以上のとおり，被告人の一連の行為は，被害者を殺害するという目的に沿った一貫性のある合目的的なものであるといえる。
また，被告人が，被害者方に向かう際，被害者殺害を迷って数メートル引き返そうとしたことや，本件犯行時に，被害者が苦しんでいたのを見て顔を背け，「ごめんなさい」と言いながら同人の首を絞め続けたこと，相当の時間が経過している公判廷においても犯行当時の状況について詳細に記憶していることからすると，被告人自身が状況を的確に認識した上でその状況に沿った行動をしていたことが認められる。さらに，本件犯行の約１時間後に交番に自首していることも併せ考えると，被告人は本件犯行当時に自身の行為の違法性を認識していたことも認められる。
５まとめ
以上のとおり，被告人が被害者を殺害した動機については統一的，合理的な説明は困難であり，適応障害に相当する状態が被害者殺害を決意する際に促進的な影響を与えたと認められるので，適応障害に相当する状態という精神障害により，本件犯行当時，被告人の善悪を判断する能力や，行動をコントロールする能力が一定程度弱まっていたことは否定できない。しかし，本件犯行当時の被告人の適応障害に相当する状態は軽度の精神障害と評価されるものであったこと，被告人は，被害者殺害を決意した後，その目的に沿った一貫性のある合目的的な行動をとっていたこと，状況についても的確に認識してそれに沿った行動をしていたこと，犯行当時に自身の行為の違法性を認識していたことからすると，本件犯行当時，被告人の善悪を判断する能力や，行動をコントロールする能力が著しく弱まっていたとはいえない。したがって，被告人には本件犯行当時完全責任能力があったと認められる。
（量刑の理由）
本件において最も重視すべきは本件犯行に至る経緯である。すなわち，被告人が，ヘルパーとして被害者を保護する立場であったにもかかわらず，全く落ち度のない被害者を殺害したという点については酌量の余地がないことは明らかであるが，適応障害に相当する状態により，衝動性が亢進して本件犯行を決意し，善悪を判断する能力や，行動をコントロールする能力が一定程度弱まった状態で本件犯行を行ったという点は被告人にとって有利に考慮すべき事情である。次に，本件の犯行態様について検討する。被告人は，本件犯行直前に，絞殺の方法を調べた上，滑り止めのついた手袋を着用した両手にネクタイを巻き，ネクタイを隠して被害者の側に行き，同人に「寝てていいですよ」と声をかけた。そして，筋萎縮性側索硬化症（ＡＬＳ）により思うように体を動かせない状態であり，かつ，目を閉じていた被害者に対し，被害者が動かなくなるまでネクタイで同人の首を５分程度絞め，被害者の脈と心臓を確認した。被告人は，被害者を担当するヘルパーとして，被害者の状態を十分認識していたのであるから，被告人の本件犯行は，被害者を殺そうという強い意思に基づき，抵抗することができない弱者を対象として行われた，結果実現の危険性が高い態様のものであるといえ，悪質である。結果についてみると，被害者の尊い命を奪ったという結果が重大であることはいうまでもなく，被害者の長男及び長女が厳罰を望んでいるのも当然である。以上のような被告人が行った犯罪事実に関する事情，とりわけ適応障害に相当する状態が本件犯行に促進的な影響を与えた点に照らすと，本件は同種事案の中ではやや重くない方の部類に属する。
次に，犯罪事実以外の事情についてみると，被告人が，自首をし，逮捕後から一貫して事実を認め，体調の良い時期に謝罪文を作成するなど，十分とはいえないものの反省の態度が認められること，被告人の妻及び姉が出所後も被告人を監督する意思を有していること，被告人に前科前歴がないことなど，被告人の更生に資する事情も一定程度認められる。
そこで，犯罪事実に関する事情を基礎に，犯罪事実以外の事情も考慮して，主文のとおりの刑を量定した。
（求刑－懲役１４年及び主文掲記の没収）
令和３年７月１日
名古屋地方裁判所刑事第３部
裁判長裁判官   宮   本          聡
裁判官   西   前   征   志
裁判官   大   井   友   貴</s>したがって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。イこれに対し原告は，甲６に記載された発明においては，甲６における「折り返し片１１ｆ，１２ｆ」は，シート状物全体の略５分の１の長さで固定されるため（【０００７】，【０００８】，【００２３】），そもそも「折り返し片１１ｆ，１２ｆ」の幅を変えるという発想には至らないし，また，シート状物全体の大きさを変更すれば，積層体の幅も変更されてしまうから，「折り返し片１１ｆ，１２ｆ」の幅を変更しても，積層体の幅寸法を所望の幅とすることはできない旨主張する。
しかしながら，前記ア認定のとおり，甲６（審判甲１）発明において，腰折ウェットテシューの展開長（サイズ）を変えることなく，「折り返し片１１ｆ，１２ｆ」を「中心線Ｙを越えず且つこれに接近した折り返し寸法」に設定することができることは，その構造上自明であり，また，シート状物全体の大きさを変更した場合であっても，「折り返し片１１ｆ，１２ｆ」を「中心線Ｙを越えず且つこれに接近した折り返し寸法」に設定することにより，積層体の幅寸法を所望の幅とすることができるものと認められる。
したがって，原告の上記主張は採用することはできない。
(4)小括
以上によれば，甲６（審判甲１）発明の「折り返し片１１ｆ，１２ｆ」は，相違点１に係る本件訂正発明の構成（「第２の折片」の構成）を備えているものと認められるから，相違点１は実質的な差異ではないとした本件審決の判断に誤りはない。
５結論
以上のとおり，本件審決における相違点１の認定及び判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。その他原告は縷々主張するが，いずれも理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      大    鷹    一    郎裁判官      國    分    隆    文裁判官      筈    井    卓    矢
（別紙１）
【図１】
【図２】
【図３】
【図４】
（別紙２）
【図１】                  【図２】
【図４】
【図３】


５第１審判決別紙３－２記載の６１０号文書７２記載１の内容の文書のうち、１枚目の本文及び各頁の所々にされた手書きの書き込みメモの記載部分６第１審判決別紙３－２記載の６１０号文書１３９記載１の内容の文書のうち、３～６枚目（それぞれ①標題、調査日時及び調査場所の各記載部分並びに②同記載２の部分中、同記載３の部分を除く。）
７第１審判決別紙３－２記載の６１０号文書１４０記載１の内容の文書のうち、１０枚目及び１２枚目（いずれも全部。同記載２の部分中、同記載３の部分を除く。）
８第１審判決別紙３－２記載の６１０号文書１６８記載１の内容の文書のう
ち、本文の「１概要」の記載部分
９第１審判決別紙３－２記載の６１０号文書１８０記載１の内容の文書のう
ち、本文の「１概要」の記載部分
１０第１審判決別紙３－２記載の６１０号文書２２５記載１の内容の文書（①標題、定期報告の年月日及び時刻、定期報告が行われた場所及び農林水産省の担当者の所属及び役職の各記載部分並びに②同記載２の部分中、同記載３の部分を除く。）
１１第１審判決別紙３－３記載の３６４号文書５記載１の内容の文書のうち、「聴取を行った際のやり取りの概要」の記載部分（①聴取を行った年月日（元号）及び時刻、聴取を行った消費者庁表示対策課の職員の役職及び株式会社安愚楽牧場の住所、電話番号及びファックス番号の各記載部分並びに②同記載２の部分中、同記載３の部分を除く。）</s>しかし，前記(1)ア(ｲ)ｂのとおり，本件優先日当時，再発・再燃を繰り返す逆流性食道炎の維持療法におけるラベプラゾールナトリウムの用法・用量は，１回１０ｍｇを１日１回経口投与するというものであったところ，当該維持療法の対象となる患者から，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者が除外されていたというべき事情は認められず，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎に対して有効な維持療法が存在していなかったとはいえない。そして，従来の逆流性食道炎患者に対する維持療法期における「１回１０ｍｇを１日１回」という用法・用量を，特にそのうちＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者については「１日２回」に増やすという方向で，あるいは，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の治療期における「１回１０ｍｇ又は１回２０ｍｇ（重度の粘膜傷害を有する場合に限る。）を１日２回」という用法・用量を踏まえ，それをＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法期にも広げるという方向で，「１回１０ｍｇを１日２回」という用法・用量を設定し，もって，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対してより高い再発抑制効果を有する薬剤として利用することを，容易に想到することができたといえることは，前記(1)イ(ｱ)で判示したとおりであり，また，本件明細書の段落【００５１】～【００６７】に記載された再発抑制剤の有効性や安全性が，当業者の予測を超える顕著なものであると認められないことも，前記(1)ウで判示したとおりであって，原告の主張を採用することはできない。(ｲ)上記に関し，原告は，甲９に記載された試験結果（１０ｍｇ投与群と２０ｍｇ投与群で同程度の効果であったこと）が，本件優先日当時において当業者が予測することができた範囲の効果であり，それゆえに，本件発明に係る再発抑制剤の効果は当業者が予測することができなかった顕著なものである旨の主張をするが，甲９は，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する「１回２０ｍｇを１日１回」投与するという用法・用量について，本件優先日当時において当業者が予測することができた効果が実験によって的確に裏付けられなかったという一例を示すにとどまり，上記(ｱ)の判断を左右するに足りるものとはいえない。(ｳ)原告は，Ａ教授の意見書（甲５２）を提出するが，同意見書の内容を踏まえても，上記(ｱ)の判断が左右されるものではない。
エ原告が引用する判決について
原告は，平成２９年判決を引用して主張するが，同判決は「新規性」について判断したもので「進歩性」について判断したものではないから，事案を異にすることは明らかである。また，以上の本件発明１の進歩性についての判断が令和元年最判に反するものではないことも明らかである。
オ原告がその他主張する点について
原告は，臨床試験情報の公開の制度との関係や医薬品の用法・用量に係る特許の意義などについて主張するが，本件発明１は，既に判示したとおり，甲１発明及び技術常識に基づいて進歩性を否定されるものであって，そのことが不合理であるとか，我が国の患者の選択肢を不当に狭めるものであるなどということはできない。
(3)本件発明２～６について
原告は，本件発明１は，本件優先日当時の技術常識を考慮しても，甲１発明に基づいて当業者が容易に発明できたものではないから，治療期の投与期間を明確にした本件発明２及び本件発明１を更に限定した本件発明３～６は，いずれも，甲１発明及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではないと主張する。
しかし，前記(1)のとおり，本件発明１についての原告の主張は認められず，原告の上記主張は，いずれもその前提を欠くものである。
(4)まとめ
よって，原告の主張する取消事由１は認められない。
第６結論
以上の次第で，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求には理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義    之
裁判官
中      島    朋    宏
裁判官
勝    又    来未    子
（別紙）
当事    者目    録
原告                 ＥＡフ   ァーマ   株式会   社同訴訟代理人弁護士                 田    中    克    郎
塩      月    秀    平
中      村    勝    彦
岡      田        誠
波多    江        崇
中      野    亮    介
同訴訟   代理人   弁理士                  稲    葉    良    幸
内      藤    和    彦
岩      崎    正    路
被告                 沢井製   薬株式   会社（以下「被告沢井製薬」という。）
同訴訟代理人弁護士                 小    松    陽一    郎
大      住        洋
千      葉    あす    か
被告                 大原薬   品工業   株式会   社（以下「被告大原薬品」という。）


控訴人は，医道審議会の構成委員が初めから晴眼者のあん摩マッサージ指圧師あるいは養成のための施設・学校の増加を望んでいないことが明らかな団体の長で多く占められており（乙１６），客観的中立的な審議がされることは一切期待できない構造であり，手続の公正さが担保されていないと指摘するが，医道審議会の構成委員に視覚障害者の団体の関係者が含まれることは，養成施設や大学の新設，定員増加に利害関係を有する以上，問題とならない。むしろ，法２条２項の申請の審理手続は，広く意見を聴く機会を保障し，各都道府県知事の意見を求めている点で，地方の実情も把握した上で判断されることとなり，各大臣が偏った判断をしないことを担保しているといえる。また，本件各処分に当たっても，申請者の状況，あん摩マッサージ指圧業務における晴眼者の数を考慮して，視覚障害者の生活を圧迫しないかを審理しており，その経過において中立性を欠くような事情は認められない（乙５６）。したがって，この点から本件規定が憲法３１条等に適合しないとは認められない。
３争点３（本件規定を適用して本件各処分をしたことが憲法２２条１項等に反し違法であるか否かについて）
当裁判所の判断は，原判決「事実及び理由」欄の第３の３（原判決４３頁６行目から４４頁１９行目まで）のとおりであるから，これを引用する。４争点４（本件規定が憲法２３条，２６条１項に反し無効であるかについて）控訴人は，本件規定により本件第２処分のように法２条１項の認定が得られないことは，大学においてあんま，マッサージ及び指圧について研究し，その成果を揚げようとする者の大学における学問の自由，大学における教育を受ける権利を制約するもので，憲法２３条，２６条１項に反し，違憲無効であると主張する。しかし，被控訴人が指摘するように，本件規定は，控訴人が設置する大学において，あん摩，マッサージ及び指圧に関して研究し，その成果を発表することを禁止したものではなく，控訴人の学問の自由を制約するものではないし，大学において，あん摩，マッサージ及び指圧について，教育を受ける権利を侵害するものでもないことは明らかであるから，憲法２３条，２６条１項に反するところはない。
５争点５（本件規定を適用して本件第２処分をしたことは憲法２３条，２６条１項に反し違法であるか否かについて）
前記４において，争点４につき判断したとおり，本件規定により，控訴人の設置する大学において，あん摩，マッサージ及び指圧に関して，研究し教育を行うことは制約を受けないのであるから，大学における学問の自由も教育を受ける権利も侵害されることはない。このことは，本件規定に基づいてされた本件第２処分についても同様であるから，同処分によって大学における学問の自由も教育を受ける権利も侵害されることはない。したがって，控訴人のした申請に本件規定を適用し，本件第２処分をしたことは，憲法２３条，２６条１項に反するものではない。
６以上から，控訴人の各請求にはいずれも理由がない。よって，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴に理由はないから，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第９民事部
裁判長裁判官   永井    裕之
裁判官   惣脇    美奈子
裁判官   井川    真志</s>⑵所論は，本件において因果関係を認定するためには，本件段ボール箱への着火の条件として本件段ボール箱に剥離片が存在していたことや，同着火後，火が燃え上がり得る条件が存在していたことが立証されなければならないところ，本件においてはこれらの点が立証されていないなどと主張する。しかしながら，所論の指摘は，事実上の因果関係の認定を争うものであるところ，この点については，５のとおり，本件行為により本件段ボール箱に着火し，更に本件建物に延焼して本件火災が生ずる現実的な可能性が認められることだけではなく，これに加えて，本件行為と本件出火との時間的・場所的近接性や，本件行為以外の原因によって本件火災が生じた可能性が否定されることを含めた事実関係に照らすと，事実上の因果関係を推認することができる。すなわち，本件行為以外の原因によって本件火災が生じた可能性が否定されることに加え，本件行為と本件出火とが時間的・場所的に近接していることを前提とすると，本件行為により本件段ボール箱に着火し，更に本件建物に延焼する現実的な可能性が認められることにより，具体的な機序を認定するまでもなく，本件行為と本件火災との間に事実上の因果関係があることを推認することができるというべきである。
⑶所論は，本件行為により本件段ボール箱に着火して出火した場合，本件段ボール箱が燃え上がるまでには時間を要したと考えられるが，本件行為から約５分後には，本件火災は消火困難なまでに本件建物が燃え上がった状況にあったから，本件行為により段ボールに着火して出火したとの認定は客観的な燃焼状況と矛盾するとも主張する。
しかしながら，燃焼実験の結果によれば，段ボールに着火してから１分３３秒後には重ねられた段ボール箱全体に火が回っており，３分４３秒後には，再現された本件スペースの右奥で火柱が上がっている状況が確認でき，Ｆは，原審で，火の勢いや火柱の高さが同状況と似ている写真を示され，本件火災を目撃した際と大体似ている旨供述している。同実験が本件スペースを屋外で再現したものであり，再現性には限度があることを考慮しても，本件行為により本件段ボール箱に着火して出火したという経過は，本件の時系列と矛盾しない。⑷所論は，原判決が本件行為以外に本件火災の原因が考えられないとの原判決の判示について，他の原因として具体的にどのようなことがあったかということの立証責任を被告人に負わせることに帰着するものであると主張する。しかしながら，原判決は，上記のとおり，他の原因として具体的に想定されるものの可能性を全て排斥しただけでなく，本件行為と本件出火との時間的・場所的近接性等に加え，再現実験や鑑定結果をも併せた総合的な考慮によって因果関係を認定したのであるから，所論の指摘は当たらない。⑸所論は，被告人に重過失を認めた原判決の判断は，再現実験の結果，すなわち，本件行為によっては本件段ボール箱に容易に着火せず，また，火が容易に燃え上がらないことを無視していると主張する。
しかしながら，そもそも，木造の本件建物の一角であり，数ｍ四方の広さしかなく，かつ，重ねられた空の段ボール箱等の可燃物が存在する本件スペース内で，火炎放射行為を２回，アルコール噴霧行為を二，三回行って大きな火炎を発生させれば，可燃物に着火して燃え上がり，これが本件建物に延焼して本件建物を焼損し，本件建物内に現在する人々の死傷の結果が生ずることを容易に予見することが可能であることは明らかである。そうである以上，被告人に重過失を認めた原判決の認定判断に誤りはない。
⑹以上のとおり，所論はいずれも採用できず，論旨は理由がない。７よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。
令和３年４月２３日
広島高等裁判所第１部


しかし、上記販売業者のページには、「スイスの人気アウトドアブランドＷＥＮＧＥＲシリーズＳＷＩＳＳＷＩＮから多機能＆収納豊富でスタイリッシュなデザインのバッグの登場です。」という表示もされており（原判決「事実及び理由」第４の１⑹エ）、この表示の内容からすれば、上記販売業者が「ＳＷＩＳＳＷＩＮ」のバッグは「ＷＥＮＧＥＲ」のシリーズとして製造販売されているものであると認識していると認められ、この事実は、控訴人各標章の使用による混同が発生していることを示しているといえる。したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。
３当審における被控訴人の補充主張に対する判断
被控訴人は、本件商標の相当使用料率は１０％を下らないと主張する。しかし、商標法３８条３項に基づく損害額の算定に当たって用いる相当使用料率として、通常の取引におけるライセンスの場合の使用料率よりも高い率とすべきであるとしても、本件において認められる原判決「事実及び理由」第４の５⑶に挙げられた事情を総合すれば、相当使用料率としては売上高の４％が相当である。控訴人が控訴人各標章を使用したことによって現実に出所の混同が生じている例がある事実や、控訴人本社が被控訴人のブランドの一つである「ＳＷＩＳＳＧＥＡＲ」のＯＥＭ製造を行ったことがある事実を考慮しても、相当使用料率を４％より高くすべきとは解されない。
したがって、被控訴人の上記主張は採用することができない。４その他、原審及び当審において当事者が主張する内容を検討しても、当審における上記認定判断（原判決引用部分を含む。）は左右されない。
５結論
以上によれば、被控訴人の請求は、不法行為に基づく損害賠償請求として、１３８０万２４２５円及びこれに対する令和３年７月９日から支払済みまで年３分の割合による遅延損害金を請求する限度で理由があるからこの限度で認容し、その余の請求は理由がないからこれをいずれも棄却すべきところ、これと同旨の原判決は相当であり、本件控訴及び本件附帯控訴はいずれも理由がない。よって、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
東海    林              保
裁判官
今      井      弘      晃
裁判官
水      野      正      則</s>以上によれば，被控訴人は，控訴人が１審相被告と故意に性的関係を結んだことにより，本件関係の解消をやむなくされたものと認めることができる。したがって，被控訴人は，控訴人に対し，控訴人が１審相被告と性的関係を結んだことにより，婚姻に準ずる関係である本件関係の解消をやむなくされたことを理由にその損害の賠償を求めることができるというべきである。この点，控訴人は，１審相被告が，性同一性障害であり，男性としての行為に興味がない上，勃起不全で挿入行為もできない状態にあるから，控訴人が１審相被告と挿入を伴う性行為をしたことはなく，１審相被告とペッティングをしたことは不貞行為に当たらない旨を主張する。しかしながら，控訴人が，たとえ１審相被告との間で挿入を伴う性行為を行っていないとしても，前記のとおり，平成２８年１０月の流産後，平成２８年１２月２８日から平成２９年１月３日にかけて１審相被告宅に宿泊したときまでの間に，１審相被告との間で複数回にわたりペッティング（挿入を伴わない性行為）を行ったことは優に推認することができる。この事実に照らせば，控訴人の指摘する点を踏まえても，控訴人が１審相被告と性的関係を結んだと認めることは妨げられず，控訴人と被控訴人とのそれまでの経緯に照らせば，婚姻に準ずる関係である本件関係の解消をやむなくさせる行為であって，不法行為に該当すると認められる。控訴人の上記主張は採用できない。
５争点３（因果関係・損害）について
争点２につき検討したとおり，被控訴人は，控訴人が１審相被告と性的関係を結んだことにより，本件関係の解消をやむなくされたものと認めることができ，これを理由として，控訴人に対し，その損害の賠償を求めることができるというべきである。
この点につき，控訴人は，被控訴人との間で本件関係を解消することで合意しており，被控訴人の許可を得て引越し等も行ったのであるから，１審相被告との不貞行為や控訴人が１審相被告との関係の継続を希望したことは，本件関係の解消原因ではないとして，不法行為と損害との相当因果関係が認められない旨主張する。しかしながら，前記４で指摘した事情に照らせば，控訴人と１審相被告との性的関係に加えて，控訴人が１審相被告と交際することを選び，被控訴人との別居を開始したなど控訴人の一連の言動により，被控訴人が控訴人との本件関係の解消をやむなくされたと認められるから，その後，控訴人が，最終的に被控訴人との間で本件関係を解消することを合意し，控訴人の引越し等を許可したとしても，損害との因果関係が妨げられるものではない。
また，損害額については，人工授精を行うものと信頼して控訴人が１審相被告の下に行くことを認めた被控訴人の信頼が裏切られたことによる衝撃は相当強いものと推察されること，他方で，控訴人と１審相被告との性的関係は複数回とはいえ控訴人の流産後の短期間であること，流産後の術後健診に付き添わなかった被控訴人の態度に起因して控訴人は被控訴人のことを不誠実だと感じて本件関係を継続していくことに消極的となっていたと推認されること，控訴人と被控訴人の本件関係は法律上認められた婚姻関係ではなく，婚姻に準ずる関係であることなどの本件に現れた一切の事情を総合すれば，被控訴人の精神的苦痛に対する慰謝料は１００万円が相当である。そして，本件訴訟のために要した弁護士費用のうち，上記慰謝料の１割である１０万円について不法行為との相当因果関係を認めるのが相当である。この点，被控訴人は，事実上の夫婦でありながら，異性と同性とで法律上の保護に値する利益に差異を設けることは性別による取扱いの差別である旨主張するが，性別によって差異を設けているのではなく，婚姻に準ずる程度とその保護の程度は，それぞれの関係の実態に基づいて判断することが相当であるから，被控訴人の上記主張は採用できない。
そうすると，被控訴人の控訴人に対する損害賠償請求（減縮後の慰謝料及び弁護士費用相当の損害についての請求）は，慰謝料１００万円及び弁護士費用１０万円の限度で理由があり，更に慰謝料２００万円を求める請求には理由がない。
６よって，被控訴人の請求は原判決が認容した限度で理由があり，その余は理由がないから，これと同旨の原判決は相当であって，本件控訴及び附帯控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。なお，原判決主文４項について，仮執行免脱宣言は相当でないから付さないこととする。
東京高等裁判所第５民事部


５以上によれば，本件相殺のうち，自働債権である違約金債権と受働債権である報酬債権とが同一の請負契約に基づかないものは許されないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。この点に関する論旨は理由があり，原判決中上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，以上によれば，被上告人の請求はいずれも理由がなく，これらを棄却した第１審判決は正当であるから，上記部分につき，被上告人の控訴を棄却すべきである。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官    林   景一    裁判官   戸倉三   郎   裁判官   宮崎裕   子   裁判官
宇賀克也裁判官    林道晴)
（別紙）
請負契約目録
ア工事名     星野川筋ストックヤードＨ２８上半期運用工事（星野工区）
契約日   平成２８年４月１２日
報酬額   ３８５２万３６００円
イ工事名     星野川筋河川改良復旧工事（中流２５工区）
契約日   平成２７年９月１７日
報酬額   １億３５７７万８６８０円
ウ工事名     広野川砂防渓流保全工工事
契約日   平成２８年３月３１日
報酬額   ２１２万００４０円
エ工事名     林道仁田坂～国武線５工区開設工事
契約日   平成２７年１０月１９日
報酬額   ４５５６万３０４０円</s>(1)法   44条1   項柱書きは、特許出願人は、一の特許出願中に二以上の発明が含まれている場合、その特許出願の一部を新たな出願（分割出願）とすることができる旨規定する。ここで、「特許出願人」及び「特許出願」とされていることに鑑みると、同項の規定は分割出願のもととなる特許出願が特許庁に係属していることを前提とするものと理解される。他方、同項は、分割出願の時期的要件につき、「願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる時又は期間内にするとき」（1号）や「拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があった日から三月以内にするとき」（3号）と定めるほか、「特許をすべき旨の査定…の謄本の送達があった日から三十日以内にするとき」（2号）と定めているところ、上記のとおり、法44条   1項はもととなる特許出願が特許庁に係属していることを前提とするものと理解されることを踏まえると、特許査定の謄本の送達があった日から30日以内であっても、特許権の設定登録がされればその特許出願は特許庁に係属しなくなる以上、これをもとに分割出願をすることはできないと解される。
本件については、前提事実(1)のとおり、本件特許査定の謄本が原告に送達されたのは令和2年   7月7   日であるから、原告は、同日から30日以内である同年8月   5日に本件親出願をもとの特許出願とする分割出願（本件出願）をしたといえる。しかし、本件出願に先立つ令和2年   7月29   日に本件設定登録がされたことにより、本件親出願は特許庁に係属しないものとなったことから、それ以降は本件親出願をもとの特許出願として分割出願をすることはできなくなっていたものである。
したがって、本件出願は、法44条   1項所定の分割可能期間を経過した後にされたものであり、同項所定の要件を満たさないものと認められる。以上のとおり、本件出願は、法44条   1項所定の要件を満たさない不適法なものであり、その補正をすることができないものといえるから、同法18条の2第   1項本文に基づいて本件出願を却下した本件却下処分は適法と認められる。
(2)    原告の主張について
ア取消事由   1について
原告は，法44条   1項の定める分割出願について、特許査定謄本の送達の日から30日以内であっても特許権の設定登録がされた後はすることができないとの解釈は，明文の規定のない被告による解釈にすぎず，十分な合理性を有しないなどと主張する。
しかし，「二以上の発明を包含する特許出願の一部」（法44条   1項柱書き）のうちの「特許出願」及び「特許出願人」（前同）が、特許庁に係属している特許出願及び同出願における特許出願人をそれぞれ意味するものであることは文理上明らかである。
また、法46条の   2第1   項は実用新案制度に特有の事情を考慮して設けられたものであることなどに鑑みると、同条項の存在は、分割出願の時期的要件に係る解釈に結び付くものでは必ずしもない。
したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
イ取消事由   2について
原告は，仮に特許査定謄本送達から30日以内であっても特許権の設定登録後は分割出願できないとする法解釈が許容されるとしても、少なくとも特許出願人との関係では特許権の効果が発生するのは特許証を受領した日と解すべきであり、分割出願不可化の効力発生時期も特許証の受領日でなければならないなどと主張する。
しかし、「特許権は、設定の登録により発生する」（法66条   1項）とされており、特許出願人（特許権者）との関係において例外的に特許証の受領日に特許権が発生する旨を定める規定は存在しない。また、特許権は対世効を有するところ、特許出願人との関係においてのみ特許権の効力発生時期を別異に解することは、対世効を有する特許権の法的安定性を欠くこととなる。さらに、特許証は、特許権の設定を公証するものにすぎず、権利の得喪変更とは無関係なものであるから、特許証の受領をもって特許権が発生すると解することはできない。なお、原告主張に係る設定登録後の出願無効処分なる行政処分の性質等は必ずしも明らかではないが、少なくとも法にはそのような行政処分の存在やその効力発生時期等を定める規定は存しないことから、原告の主張は法の規定を離れた独自の見解というほかない。また、特許査定後の分割出願に関する他の主要国の立法例との調和という点については、仮に他国の立法例が原告主張のとおりであるとしても、そのことをもって、分割出願の時期的要件と特許権の設定登録の効力発生時期等につき原告の主張する解釈を採用すべきことには必ずしもならない。
したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
2まとめ
以上より、本件却下処分は違法とはいえず、取り消すべきものとは認められない。
第4   結論
よって、原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第47部
裁判長裁判官
杉    浦    正      樹
裁判官
小    口    五      大
裁判官
稲    垣    雄      大


しかし，出願人が手続を代理人に委任している場合において，出願人と代理人の双方について「相応の措置」の有無の判断を行うことは当然であり，出願人が一定の実績のある特許事務所の代理人に委任しさえすれば，委任を受けた代理人が相当な注意を尽くしたかを問わず「正当な理由」があると解することはできない。本件のように，出願人である原告が担当弁理士に手続を委任し，その管理監督のための措置を特に講じていなかったところ，当該弁理士及びその補助者が手続の期限を徒過し，それについて相当な注意を尽くしていたと認められない場合には，原告についても相応の措置を尽くしたということはできないというべきである。エ以上によれば，原告及び担当弁理士が，相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的にみて国内書面提出期間内に明細書等翻訳文を提出することができなかったということはできない。
(3)原告の主張について
ア原告は，本件処分は，行政規則たる本件ガイドラインの規定に基づいてされたものであったが，当該ガイドラインの規定は違法無効なものであるから，本件処分は違法であると主張するが，本件ガイドラインは法規範性のある行政規則ではないのであるから，かかる前提に基づく主張はいずれも理由がない。
イ原告は，特許庁長官が，証拠資料の提出を原告に促すなどの措置をとらないまま本件処分をしたことは，原告に対する不意打ちであり，公正な手続保障を欠くと主張する。
しかし，特許庁長官は，原告に対し，「診断書等の客観的資料が提出されておらず，当該事実を認めるに足りる立証がなされていない」などの理由を記載した却下理由通知書（甲６）を送付し，同法１８条の２第２項に基づいて原告に弁明の機会を与え，原告が，これに応じ，原告は追加の証拠資料を添付した弁明書及び上申書（甲７，８）を提出したとの事実が認められる。
そうすると，本件処分が，不意打ちであり，公正な手続保障を欠くものであるということはできない。
ウ原告は，行政手続法２０条４項の趣旨に照らし，特許庁長官は，同庁担当官の面接手続を通じ，原告に対し，積極的に証拠資料の提出を促すべきであったと主張するが，行政手続法第３章の「不利益処分」の規定は本件処分に適用されない（法１９５条の３）。特許庁担当官による面接は，担当弁理士の要請を踏まえ，これに任意に応じる形で行われたものにすぎず，同庁担当官の面接を通じて特許庁長官が原告に証拠資料の提出を促す義務を負っていたと解すべき理由はない。
(4)小括
以上のとおり，本件処分が違法の瑕疵を有し，又は無効なものであるとしてその取消しを求める原告の請求は理由がない。
２争点２（本件裁決の取消事由の有無）について
(1)理由付記不備の違法
原告は，本件裁決が，「正当な理由」の解釈を含め，原告が問題とする審査請求の理由に答えないまま，原告の審査請求に理由がないと結論付けていることが，理由付記不備の違法を構成すると主張する。しかし，原処分と原処分を維持した裁決の取消しとを同時に求める訴えにおいて，原処分の取消請求を棄却すべき場合には，裁決の理由付記不備の違法は，当該裁決の取消事由とならないと解すべきである（最高裁昭和３６年（オ）第４０９号３７年１２月２６日第二小法廷判決・民集１６巻１２号２５５７頁参照）。本件訴訟は，本件処分の取消請求と本件処分を維持した本件裁決の取消請求とを併合提起したものであり，前記１のとおり，本件処分は適法であって，本件処分に対する取消請求は棄却されるべきであるから，原告の主張する理由付記不備の違法は，本件裁決の取消事由とならない。
(2)審理不尽の違法
原告は，審理不尽の違法も言及するが，その趣旨は，前記(1)にいう不備のある理由を解消するに足る審理を尽くすべきであったというものと理解される。しかし，原告の主張する理由付記不備の違法が本件裁決の取消事由とならないことは前記(1)のとおりであり，他に裁決手続に審理不尽の違法があると認めるに足りる証拠はない。
(3)小括
以上のとおり，本件裁決に取消事由があるとして，その取消しを求める原告の請求は理由がない。
３結論
よって，原告の請求は，いずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐藤達文
裁判官
𠮷野俊太   郎
裁判官
小田誉太郎</s>３項１項の規定による申請は，規則１条１項２号ハの規定による指定を受けようとする年度の前年度の５月３１日までに行わなければならない。
⒂１５条（意見の聴取）
文部科学大臣は，規則１条１項２号ハの規定による指定を行おうとするときは，あらかじめ，教育制度に関する専門家その他の学識経験者で構成される会議で文部科学大臣が別に定めるものの意見を聴くものとする。
⒃１６条（定期的な書類の提出等）
１項文部科学大臣は，指定教育施設の設置者に対し，毎年度，文部科学大臣が別に定める日までに，１４条１項各号に掲げる書類及び高等学校等就学支援金が生徒の授業料に係る債権の弁済に充当されていることが確認できる書類の提出を求めるものとする。
２項文部科学大臣は，前項に規定するもののほか，指定の基準に適合しているかどうかを確認するため必要があると認めるときは，指定教育施設の設置者に対し，必要な書類の提出又は報告を求めることができる。
⒄１７条（指定の取消し）
１項文部科学大臣は，指定教育施設が次の各号のいずれかに該当するときは，規則１条１項２号ハの規定による指定を取り消すことができる。１号第２章（注・２条～１３条）に規定する指定の基準に適合しなくなったとき。
２号重大な法令違反があり，指定が適切でないと認められるとき。３号前条に規定する書類の提出又は報告の求めに対し，正当な理由なくこれに応じないとき。
２項文部科学大臣は，前項の指定の取消を行う際には，必要に応じ，あらかじめ，教育制度に関する専門家その他の学識経験者で構成される会議で文部科学大臣が別に定めるものの意見を聴くことができる。
⒅１８条（留意事項及びその履行の状況の確認）
１項文部科学大臣は，指定教育施設の設置者が留意すべき事項（次項において「留意事項」という。）があると認めるときは，当該者に対し，当該事項の内容を通知するものとする。
２項文部科学大臣は，留意事項の履行の状況を確認するため必要があると認めるときは，指定教育施設の設置者に対し，その履行の状況について報告を求めることができる。
⒆１９条（その他）
この規程に定めるもののほか，指定教育施設の指定の基準及び指定の手続等に関し必要な事項は，文部科学大臣が別に定める。
以上


本     多     知     成
裁判官
浅      井              憲
裁判官
中     島     朋     宏
（別紙）
商標    登録    目録
１登録番号    第５２６４６６４号
２登録日    平成２１年９月１１日
３商標権の存続期間の更新登録日    令和元年１１月２６日４登録商標    「ビットスター」の片仮名を標準文字により表して成るもの
５商品及び役務の区分並びに指定役務
第４２類「電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守，電子計算機用プログラムの提供，コンピューターソフトウェアの設計・作成又は保守，コンピュータソフトウェアの提供，家庭用テレビゲームのゲームプログラム・業務用ゲーム機のゲームプログラムの設計・作成又は保守，娯楽用電子計算機のプログラムの設計・作
成又は保守，娯楽用電子計算機用プログラムの提供」
（別紙）
使用    商標    目録</s>主     文
被告人   を懲役   １年４   月に処   する。この裁   判が確   定した   日から   ４年間   その刑   の執行   を猶予   する。
理     由
（罪と   なるべ   き事実   ）
被告人は，Ａ県   選挙管   理委員   会委員   長が令   和２年   ８月２   ５日，   Ｂらを解職請求代表者として告示した同県県知事の解職請求   に関し，解職請求者の署名を偽造しようと考え，Ｃ   ，Ｄ及び   Ｅらと   共謀の   上，ほ   しいま   まに第１   同年１   ０月２   ３日，   佐賀市   ａｂ丁目   ｃ番ｄ   号ｅにおいて，   Ｆをして，Ａ県   知事解   職請求   者署名   簿の氏   名欄に   ，別紙   １（添   付省略   ）記載のと   おり，   いずれ   も同県   知事の   選挙権   を有す   るＧほ   か３８   名の各
氏名を   記載さ   せ
第２   同月２   ５日か   ら同月   ２６日   までの   間，前記   ｅにお   いて，Ｈ   をして   ，Ａ県知   事解職   請求者   署名簿   の氏名   欄に，   別紙２   （添付   省略）   記載のとおり   ，いず   れも同   県知事   の選挙   権を有   するＩ   ほか１   ５名の   各氏名
を記載   させ
第３   同月下   旬頃，   前記ｅ   におい   て，Ｊ   をして，Ａ県   知事解   職請求   者署名簿の   氏名欄   に，別   紙３（   添付省   略）記   載のと   おり，   いずれ   も同県知事の   選挙権   を有す   るＫほ   か１５   名の各   氏名を   記載さ   せもって   解職請   求者の   署名を   偽造し   た。
（法令   の適用   ）
罰         条      判示第   １，第２   及び第   ３の各   行為に   ついて   ，いずれも   それぞ   れ包括   して刑   法６０   条，地方   自治法８１   条２項   ，７４   条の４   第２項刑種の選択       いずれ   も懲役   刑を選   択併合罪   の処理        刑法４   ５条前   段，４７   条本文   ，１０条（   犯情の最も重   い判示   第１の   罪の刑   に法定   の加重   ）刑の執   行猶予        刑法２   ５条１   項
（量刑   の理由   ）
本件は，被告   人が，   政治団   体にお   いてＡ   県知事のいわゆるリ   コール   活動を行っていたＣ   らと共   謀し，   アルバ   イト作業員   らに合計７１   名の解職   請求者の署   名を署   名簿に   それぞ   れ記載させ   て偽造   したと   いう事   案であ   る。本件は，住民   の直接   の意思   表示によって   選出，解   職され   るべき地方公共団体の長につき，本来存在しない民意を   無断で作出す   ること   でその   地位を失わせようとし   たもの   であり   ，直接民主主義や地方自   治の根本を蔑ろにする悪質   な犯罪   である   。
被告人は，解職   請求に   必要な   署名数   を確保   するた   めに大   量の署   名偽造   を企てたＣから相談   を受け犯行   に誘わ   れると   ，著名   人との   人脈を   作り，   今後のビジネスチャンスにつなげることを期待して，本件   各犯行に加担した   ものである。も   とより   ，利己   的な動   機に酌むべき点もな   い上，被   告人自   身，Ｃの依   頼を引   き受け   てから   ，短期間   での遂行   に向け   て具体   的な計   画を立   て，自身が代表を務める会社の関連会社従業員に自ら   指示し   て，署   名偽造   を行う遠方の会場や   アルバ   イト作業員   を用意   するなど   してお   り，前   記計画   の一環として行われた本件各犯行において不可欠   かつ重要な役割を果たしている。
以上によれば，本件を   主導し   たのは   Ｃであ   ること   を踏ま   えても   ，本件   事案の悪質性や，計   画的，   大胆かつ   組織的   な本件   各犯行   に対す   る被告人の寄与の大きさなどを考   慮する   と，被   告人に   対して   は，弁   護人の   求める   罰金刑を選択   するこ   とは相   当では   なく，   懲役刑   を選択   すべき   である   。その一方   で，被   告人は，   自首し   ，詳細に供述した   ことで   本件事案の解明が進んでお   り，こ   の点は   相当程   度有利   に考慮   すべき   であり   ，このほか，被告人が自己   の責任   の重さ   を感じ   ，犯行   に関わったこ   とを悔   いてい   ること   ，前科前歴が見当   たらないこと   ，顧問   税理士   が出廷   して更   生への   助力を   約したこと，贖罪寄付をし   たこと   等の事   情も踏まえると   ，主文の懲   役刑と   した上でそ   の刑の   執行を   猶予す   るのが   相当で   ある。（求刑     懲役１   年４月，   弁護人   の科刑意   見・罰   金刑）
令和４   年１月   ２４日


したがって、本件各発信者情報の「開示を受けるべき正当な理由がある」（プロバイダ責任制限法５条１項２号）と認められる。
第４結論
以上によれば、原告の請求は理由があるからこれを認容し、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國分隆文
裁判官
間    明    宏    充
裁判官
バヒス   バラン   薫
（別紙）
発信者情報目録
別紙ピア目録記載の各日時に各ＩＰアドレス及び各ポート番号を割り当てられていた契約者の氏名又は名称、住所、電話番号及び電子メールアドレス
以上
（別紙）
ピア目録
以下省略
（別紙）
作品目録
以下省略</s>イ前記２(1)アのとおり，本件商標の取引者及び需要者は，先発医薬品については，医師，薬剤師等の医療関係者であり，一般用医薬品及び医薬部外品については，薬剤師等のほか，一般消費者も含まれることになる。そして，仮に原告使用商標が周知著名であるとしても，原告使用商標は「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」又は「ヒルドイド」として認知されているのであって，「Ｈｉｒｕｄｏ」又は「ヒルド」として認知されているわけではなく，また，本件全証拠を精査しても，薬剤の取引の分野において，販売名の語頭３文字に略して取引されているといった取引の実情を認めるに足りる証拠はないことからすると，一般消費者を含む取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準としても，本件商標を付した一般用医薬品又医薬部外品について，原告が製造販売したものであり，又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのようにその商品の出所について混同を生じるおそれがあるものと認めることはできない。
なお，前示のとおり，本件商標は先発医薬品に使用されることもあり得るところ，その取引者及び需要者は，医療関係従事者であり，薬効も原告使用商標に付される原告商品と異なるものであるから，その商品の出所について混同を生じるおそれがあるといえないことはなおさら明らかである。
(3)原告の主張について
原告は，原告使用商標が周知著名な商標であり，また，本件商標と原告使用商標が外観及び称呼において互いに類似する商標であることを前提とした上で，前記第３の２(1)ウのとおり，商品の出所の混同を生ずるおそれがある旨主張する。
しかし，本件商標と引用商標１及び２は，外観及び称呼において明らかに相違するものであるから，引用商標と同一又は類似する原告使用商標も本件商標とは非類似の商標であることは前記(2)イのとおりであり，本件商標と原告使用商標が外観及び称呼において互いに類似する商標であることを前提にする原告の主張は，その前提を欠くものというほかない。また，原告商品と混同を生じさせている事例として原告が提出する証拠（甲２，３８）には，医療関係者の間で，「ヒルドプレミアム」，「ヒルメナイド」という商品について，原告が一般用医薬品（ＯＴＣ）を製造販売したかのような誤解が生じている事例があることが記載されているところ，合計しても７事例にすぎず，しかも，「ヒルドプレミアム」又は「ヒルメナイド」が原告商品と似ていることを理由とするものもあり（実際のところ，「ヒルドプレミアム」及び「ヒルメナイド」は，原告商品と同じくヘパリン類似物質を含むものであり（甲２６の５，甲２７の５），「ヒルメナイド」の商品パッケージは，ピンク色の蓋と白と赤色（商品名）を基調とする原告商品と同じく赤色又はピンク色を基調とするものである（甲２６の５）。なお，被告が製造販売する「ヒルマイルド」も同じ（甲４０，４１，４４の別紙３，４）。），これらの記載から，語頭が「ヒル」又は「ヒルド」が用いられる商品であるといった理由のみで，医療関係者をして原告が製造販売し，又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関連を有する者による商品ではないかとの誤認ないし混同を生じさせているとまで認めることはできず，また，医療事故の取り違えの事例から，薬剤師が業務上通常要求される注意をもってしても，頭文字３文字が共通する薬剤について日常的に取り違えの事故が生じているとまで認めることはできないことは前記２(2)で説示したとおりである。
そして，仮に，原告使用商標が周知著名であり独創性があるとしても，「Ｈｉｒｕｄｏ」，「Ｈｉｒｕ」，「ヒルド」又は「ヒル」として認知されていると認めるに足りる証拠はなく，原告使用商標はあくまで「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」又は「ヒルドイド」として認知されていると認められる以上は，本件商標が指定商品である「薬剤」に使用されたときに，一般消費者を含む需要者及び取引者がその取引において通常払われる注意をもってすれば，語頭３文字が共通する原告使用商標を連想又は想起し，あるいは原告と経済的又は組織的に何らかの関連性を有する者の商品であるかのように，その出所について混同を生じるおそれがあるとはいえない。
したがって，その他の点について判断するまでもなく，原告の上記主張は理由がない。
(4)小括
以上によれば，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当するものとは認められないから，これと同旨の本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２も理由がない。
４結論
以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がないから，原告の請求は棄却されるべきである。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅      野      雅      之
裁判官
中      村              恭
裁判官
岡      山      忠      広
（別紙１）
１２
（別紙２）