出願番号     ２０１２－７００１０８号
延長の期間   ５年
登録年月日   平成２５年１０月２３日
特許法第６７条第２項の政令で定める処分の内容
(1)特許権の存続期間の延長理由となる処分
薬事法第１４条第９項に規定する医薬品に係る同項の承認
(2)処分を特定する番号
承認番号２２２００ＡＭＸ００２９８０００
(3)処分の対象となった物
プレガバリン（販売名：リリカカプセル７５ｍｇ）
(4)処分の対象となった物について特定された用途
線維筋痛症に伴う疼痛
９出願年月日     平成２４年８月３０日
出願番号     ２０１２－７００１０９号
延長の期間   ５年
登録年月日   平成２５年１０月２３日
特許法第６７条第２項の政令で定める処分の内容
(1)特許権の存続期間の延長理由となる処分
薬事法第１４条第９項に規定する医薬品に係る同項の承認
(2)処分を特定する番号
承認番号２２２００ＡＭＸ００２９９０００
(3)処分の対象となった物
プレガバリン（販売名：リリカカプセル１５０ｍｇ）
(4)処分の対象となった物について特定された用途
線維筋痛症に伴う疼痛
１０出願年月日     平成２５年４月２６日
出願番号     ２０１３－７０００６２号
延長の期間   ５年
登録年月日   平成２６年４月２３日
特許法第６７条第２項の政令で定める処分の内容
(1)特許権の存続期間の延長理由となる処分
薬事法第１４条第９項に規定する医薬品に係る同項の承認
(2)処分を特定する番号
承認番号２２２００ＡＭＸ００２９７０００
(3)処分の対象となった物
プレガバリン（販売名：リリカカプセル２５ｍｇ）
(4)処分の対象となった物について特定された用途神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛（末梢性神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛を除く）
１１出願年月日     平成２５年４月２６日
出願番号     ２０１３－７０００６３号
延長の期間   ５年
登録年月日   平成２６年４月２３日
特許法第６７条第２項の政令で定める処分の内容
(1)特許権の存続期間の延長理由となる処分
薬事法第１４条第９項に規定する医薬品に係る同項の承認
(2)処分を特定する番号
承認番号２２２００ＡＭＸ００２９８０００
(3)処分の対象となった物
プレガバリン（販売名：リリカカプセル７５ｍｇ）
(4)処分の対象となった物について特定された用途神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛（末梢性神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛を除く）
１２出願年月日     平成２５年４月２６日
出願番号     ２０１３－７０００６４号
延長の期間   ５年
登録年月日   平成２６年４月２３日
特許法第６７条第２項の政令で定める処分の内容
(1)特許権の存続期間の延長理由となる処分
薬事法第１４条第９項に規定する医薬品に係る同項の承認
(2)処分を特定する番号
承認番号２２２００ＡＭＸ００２９９０００
(3)処分の対象となった物
プレガバリン（販売名：リリカカプセル１５０ｍｇ）
(4)処分の対象となった物について特定された用途神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛（末梢性神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛を除く）
以上
（別紙）
原告の主張
第１訂正前発明１及び２
１被告医薬品が訂正前発明１及び２の技術的範囲に属するか（構成要件１Ｂ´の充足性）（争点１）
以下のとおり，被告医薬品は訂正前発明１及び２の技術的範囲に属する。(1)被告医薬品は，有効成分として本件化合物を含有し，効能，効果を「神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛」として承認された鎮痛剤である。被告医薬品が当該効能，効果に用いられた場合，訂正前発明１及び２で特定された本件化合物の用途である「痛みの処置」に用いられることとなるので，被告医薬品は訂正前発明１及び２の技術的範囲に属する（構成要件１Ｂ´）。構成要件１Ａ，２Ａ´，１Ｃ，２Ｃの充足は明らかである（以上，訴状）。(2)本件明細書等や技術常識等を参酌しても，訂正前発明１及び２の用途から，神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛が除外されるように限定解釈すべき理由はない。
２訂正前発明１及び２に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきもの
であるか（争点２）
(1)無効理由１（実施可能要件違反の有無）（争点２－１）ア本件各発明（及び訂正前各発明）は，これまで有効な治療法の存在しなかった，神経障害性疼痛や線維筋痛症の画期的治療薬であり，多額の研究開発投資を重ねて生まれたパイオニア発明である（訴状）。また，本件優先日当時，疼痛分野の技術発展は目覚ましく，本件各発明（及び訂正前各発明）は，本件優先日直前である１９９０年代中頃までに，組織損傷や炎症の侵害刺激から生ずる通常の痛みと区別された，神経の機能異常による慢性疼痛の存在が理解され，ホルマリン試験等を用いて感作のメカニズムの理解が進んだことにより，中枢神経系に作用する既知の薬剤の疼痛治療効果が再検討され，その中から，本件化合物が感作を抑制することを見出してなされたものである。本件明細書等は，本件優先日当時の技術常識に照らして可能な限りの記載がなされているから，記載要件は必要以上に厳格に適用されるべきではない（原告第４準備書面「第２の１」，原告第７準備書面「第１」，原告第８準備書面「第１」）。痛みの詳細なメカニズムを論ずるまでもなく，通常の痛みと区別された慢性疼痛のうち，ホルマリン，カラゲニン，術後の痛みに効果を奏したことで，記載要件としては十分である。


イ訂正前発明１及び２の痛みは，本件明細書等を参照すると，麻薬性鎮痛剤やＮＳＡＩＤ（非ステロイド性抗炎症薬）では効果が不十分な慢性疼痛と解釈できる（原告第４準備書面「第７」）。
慢性疼痛は，組織損傷や炎症の侵害刺激による通常の痛みとは異なり，原因にかかわらず，組織損傷や炎症によるものであっても，神経損傷その他神経の障害によるものであっても，心因性の要因によるものであっても，神経障害性疼痛や線維筋痛症におけるものであっても，いずれも末梢や中枢の神経細胞の感作という神経の機能異常で生ずる痛覚過敏や接触異痛の痛みである（原告第３準備書面「第１及び第２」，原告第８準備書面「第２の３」，原告第９準備書面「第１の１」，「第２の１(1)及び(5)，３並びに４」，原告第１０準備書面「第２」）。かかる痛覚過敏や接触異痛の痛みに対しては，ケタミン等の研究により，その直接の原因である神経細胞の感作を抑制することで，原因にかかわらず痛みを治療できることが知られていた（原告第３準備書面「第６」，原告第９準備書面「第２の１(2)及び８」）。
具体的には，慢性疼痛に共通する痛覚過敏や接触異痛の機序として，ホルマリン試験等を用いた研究により，組織損傷や炎症の後に，興奮性アミノ酸を伝達物質とするＮＭＤＡレセプター作動性の中枢性感作を生ずることが知られており（甲３９，４６，４７，４９等），カラゲニンの炎症や，術後疼痛における感作も，これと同様の機序であると理解されていた（甲１５の１，甲５０，５２，５７，１４６等）。
「この結果は，ホルマリン損傷により誘発された組織損傷後の中枢性感作および持続性侵害受容は，主にＮＭＤＡ受容体作動性（比較的程度は低いが電位依存性の）カルシウムチャネルを介したカルシウム流入に依存することを示す。」（甲４９〔３６７１頁左欄Summary下から６行目〜末行〕）
「モデルは急増しているけれども，神経損傷と炎症のモデルは，結果として得られる痛覚過敏の脊椎での薬理学及び生理学に一般的に違いはない。両方の種類のモデルにおいて，介入から維持される有害な感覚入力は，脊椎でのＮ−メチルーＤ−アスパルテート（ＮＭＤＡ）レセプターの活動に依存するという強い証拠がある。そのため，ＮＭＤＡレセプターアンタゴニストのクモ膜下腔内注射は，かかるモデルにおいて痛覚過敏を妨げ，元に戻すのであり，さらにＮＭＤＡレセプターアンタゴニストのクモ膜下腔内注射により長く続く神経障害性疼痛の患者の痛覚過敏や異痛が減少するという事実は，これらのモデルが臨床と関係することを示す。」（甲１４６〔１０４６頁右欄１２〜２５行目〕。下線を追加した。）
一方，神経損傷の後にも，同様にＮＭＤＡレセプター作動性の中枢性感作を生ずることが知られていた（甲４２，４６，５５，８０，８６等）。「興奮性アミノ酸（ＥＡＡ）は，神経系における侵害受容情報の伝達に関与する。Ｎ－メチル－Ｄ－アスパラギン酸（ＮＭＤＡ）受容体は，ＥＡＡグルタミン酸の受容体サブタイプの1つであり，神経傷害疼痛の発症において重要な役割を果たすと考えられる（概説については，Coderreら，1993を参照されたい）。中枢性ＮＭＤＡ受容体の遮断は，神経傷害によって引き起こされる侵害受容挙動を低減し(Seltzerら，1991)，一次求心性Ｃ線維の刺激の延長によって引き起こされる侵害受容細胞における過剰興奮性を減少させる(DaviesおよびLodge1987;Dickenson   およびSullivan1987)。」（甲５５〔２２１頁左欄２行目〜右欄２行目〕。下線を追加した。）
「過興奮の認められる痛覚求心路では，興奮性アミノ酸を伝達物質とするＮＭＤＡレセプターが著しく増加し（図５．４６），その拮抗薬であるＭＫ−８０１の投与で，過興奮を６０％以上，用量依存性に抑制できることが判明した。」（甲８０〔２０２頁左欄下から３行目〜右欄２行目〕。下線を追加した。）
「障害部位での過放電とそれより上位の痛覚求心系を異常興奮させて除神経性疼痛を発生せしめるものと考えられる。」（甲８０〔２０２頁右欄１１〜１３行目〕）
そのため当業者は，原因にかかわらず，痛覚過敏や接触異痛を生ずる感作の機序は同一であると考えており（甲１４６等），組織損傷や炎症の疼痛モデルの結果を用いて，神経障害性疼痛や線維筋痛症の痛みが研究されていた（甲２６，４１～４３，４６，５９，６４等）。そして，ホルマリン試験で中枢性感作を抑制することが確認されたケタミンが（甲４６），広く神経障害性疼痛や線維筋痛症を含む慢性疼痛に効果を奏することも知られていた（甲２６，４２，５２〜５５等。なお，本段落では，証拠の一部を摘示しているが，本段落の主張を裏付ける証拠は，ここに摘示したものに限られない。）。
ウまた，本件優先日当時，上記のように原因にかかわらず神経細胞の感作により痛覚過敏や接触異痛を生ずることに加え（原告第３準備書面「第２」），組織損傷や炎症により神経を損傷し，逆に神経損傷により炎症を生じ，更にはストレスで侵害刺激を生じ，侵害刺激がストレスで増幅され，これらの原因で神経細胞の感作を生じて痛覚過敏や接触異痛を生ずることから，痛みを組織損傷，炎症，神経損傷，心因性の要因といった原因では明確に区別できず，炎症性疼痛や術後疼痛と神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛とは，相互に重複する痛みであることが理解されていた（原告第８準備書面「第２の２」，「第３」，原告第９準備書面「第２の１(3)及び２(3)」，原告第１０準備書面「第２」等）。


例えば，本件優先日当時，組織損傷や炎症の痛みにおいて，マクロファージや交感神経が作用し，プロスタグランジン（ＰＧ）Ｅ２及びＰＧＩ２，ＩＬ−１β，ＩＬ−６，ＩＬ−８，ＴＮＦα，ＮＯなどの物質を生じ，これらが神経細胞の感作を生ずることが知られていた（乙１１）。「ＢＫはまた，他の細胞や交感神経終末からＰＧＥ２やＰＧＩ２などのプロスタノイドを放出させ，マクロファージからはＩＬ−１やＴＮＦ−αなどのサイトカインを放出させる。（中略）ＴＮＦ−αや，ＩＬ−１β，ＩＬ−６，ＩＬ−８などのサイトカインも，プロスタノイドの産生を刺激し，交感神経終末を興奮させることにより，炎症時のhyperalgesiaの形成に関与している。マクロファージから産生されたこれらのサイトカインは，再びマクロファージに働いてＮＯＳを活性化させる。ＮＯもhyperalgesiaの形成に一役買っていると考えられる。」（乙１１〔１６頁２２行目〜末行〕。下線を追加した。）
「このような末梢の知覚神経終末の興奮は，脊髄後角に伝播され，後角ニューロンを興奮させる。」（乙１１〔１７頁下から３〜下から２行目〕。下線を追加した。）
一方，神経損傷の後にも全く同様に，マクロファージや交感神経が作用し，ＰＧＥ２及びＰＧＩ２，ＩＬ−１β，ＩＬ−６，ＩＬ−８，ＴＮＦα，ＮＯなどの物質を生じ，神経細胞の感作を生ずることが知られていた（甲１２９）。
「末梢神経は在住マクロファージを含有し，ラットの坐骨神経細胞の１〜４％を構成する［３７］。末梢神経が損傷すると，マクロファージが傷害された神経に集まり［３８，３９］，縮退した軸索とミエリン鞘を除去するのに貢献する［４０］。マクロファージは，幅広い範囲の物質を分泌し［４１］，そのいくつかは直接又は間接に侵害受容器を活性化する。これらの物質は，プロスタグランジンＥ２及びＩ２を含み，一次求心性入力を感作させる［１９，２３］。マクロファージはまた，サイトカインであるＩＬ１−β，ＩＬ−６，ＩＬ−８及びＴＮＦα，更にロイコトリエンＬＴＢ４を放出する［４１，４２］。上記のサイトカインは全て，痛覚過敏を生じるが［２４］，この場合には間接作用を有する。ＩＬ１−β及びＩＬ−６の場合には痛覚過敏の効果はプロスタグランジンの合成により媒介される［２４］。ロイコトリエンＢ４もまたおそらく間接的なメカニズムにより痛覚過敏を生じ［３１］，多形核ロイコサイトの活性化を伴う（後記）。マクロファージはまた，一酸化窒素を放出し［４３］，これは末梢の痛覚過敏に寄与し得る［４４，４５］。それ故に，Ｆｒｉｓｅｎにより提案されているとおり［３８］，神経傷害で生ずる痛覚過敏にマクロファージが寄与するというのがもっともであろう。」（甲１２９〔４０８頁左欄２７行目〜右欄４行目〕。下線を追加した。）
「節後交感神経ニューロンは，それ故に，炎症に役割を果たし得る。交感神経切除によるこれらのニューロンの除去により，末梢神経障害の動物モデルにおいて［５，５２，５３］，そしてカウザルギーの患者においても［２］痛覚過敏が緩和された。」（甲１２９〔４０９頁左欄２７〜３１行目〕）
「この考えに従うと，ノルアドレナリンは，交感神経終末に位置するアデノレセプターに作用する［２２］。この作用により，プロスタグランジンＥ２及びＩ２の合成が促進され［５４，５５］，そしてこれらのプロスタグランジンの放出は痛覚過敏を生じ，交感神経切除により緩和する。それ故に，神経障害による痛覚過敏は，インドメタシン等のプロスタグランジン合成阻害剤によって緩和されるべきであると予期される。これは，神経傷害の２つの動物モデルで示されている［５，２２］。」（甲１２９〔４０９頁左欄４２〜５１行目〕。下線を追加した。）
このように，原因にかかわらず，痛覚過敏や接触異痛は，等しく神経細胞の感作で生ずることに加え（上記イ），感作に至るまでの炎症性メディエーターの動作等を含めて同様のものであり，区別できないことが理解されていた。
エそのため，当業者は，既に述べたとおり，実験的疼痛状態を生じさせる動物またはヒトの疼痛モデルの症状に着目し，炎症や組織損傷により痛覚過敏や接触異痛を生じさせるモデルを利用して，神経障害性疼痛や線維筋痛症等の慢性疼痛の研究を行っていた（原告第３準備書面「第３及び第４」，原告第７準備書面「第３」，原告第９準備書面「第１の４」，「第２の１(4)，５及び６」）。疼痛治療薬の分野だけでなく，抗がん剤や糖尿病治療薬，認知症治療薬，うつ病治療薬等の隣接分野でも，同様の理由から当業者は症状に着目して動物モデルを用いていた（原告第４準備書面「第６の８」）。疼痛の動物モデルは，人工的に痛みを生じさせるモデルであり，かつヒトではなく動物のモデルであることから，ヒトの具体的な疾患とは原因や病態生理が異なり，動物モデルでは効果のあった薬剤が，ヒトの治療薬として認められないことがあるが，そのことにより，動物モデルが疼痛治療薬のスクリーニングに利用できないということにはならない（原告第４準備書面「第５の３(3)」，原告第７準備書面「第３」，原告第９準備書面「第１の２」，「第２の５(6)」）。仮に動物モデルによりヒトの疾患の病態生理を正確に模倣することを要求した場合，そのような動物モデルなど存在しないことから，特許の取得は不可能となる（原告第９準備書面「第２の５(6)及び(7)」）。


オ本件優先日当時，ベネットモデルやチャングモデルなどの神経障害によって痛みを生じさせる動物モデルは開発途上であり，広く用いられていなかった（原告第８準備書面「第１」，原告第１０準備書面「第１」）。神経細胞の感作の機序が共通するのであるから，ベネットモデルやチャングモデルが存在したからといって，ホルマリン試験，カラゲニン試験，術後疼痛試験を用いて慢性疼痛の研究ができないということにはならない（原告第９準備書面「第１の３」，「第２の５(5)及び(6)」）。カ本件化合物は，本件明細書等において，中枢神経系に作用するＧＡＢＡ類縁体であり，中枢神経の過活動により生ずる疾患である「てんかん」に対して効果を有する既知の化合物であることが述べられ，更に神経障害性疼痛や線維筋痛症を含む慢性疼痛の全体に対し，抗痛覚過敏作用を有することにより効果を奏することが明示されている。
キホルマリン試験は，慢性疼痛の試験として誕生し，後期相が痛覚過敏や接触異痛の原因である中枢性感作を反映したものであることが知られていたため，神経障害性疼痛治療薬の研究に用いられていた（原告第３準備書面「第３及び第６」，原告第９準備書面「第２の５(1)及び６(1)」）。本件明細書等では，ホルマリンの侵害刺激を反映した前期相には効果を奏さず，痛覚過敏や接触異痛の直接の原因である中枢性感作を反映した後期相に本件化合物が効果を奏することを確認している。
クカラゲニン試験は，痛覚過敏の試験として適合されており，神経細胞の感作を反映したものであることも知られており，神経障害性疼痛治療薬の研究に用いられていた（原告第３準備書面「第４」，原告第８準備書面「第２の４」，原告第９準備書面「第２の５(2)及び６(2)」，原告第１０準備書面「第２の７」）。本件明細書等のカラゲニン試験では，神経細胞の感作で生じた痛覚過敏に対する本件化合物の効果を確認している。ケ術後疼痛試験は，神経細胞の感作を反映したものであることが知られており，感作のメカニズムを研究する動物モデルである（原告第３準備書面「第４」，原告第９準備書面「第２の２(2)及び６(3)」）。本件明細書等では，術後疼痛試験により，切開創の治癒後も持続する，神経細胞の感作で生じた痛覚過敏や接触異痛に対する本件化合物の効果を確認している（原告第９準備書面「第２の５(3)」）。
コさらに，本件明細書等では，組織損傷や炎症による通常の痛みに対して効果を奏し，慢性疼痛に効果の不十分な麻薬性鎮痛剤であるモルヒネを比較例として，本件化合物の効果を確認している。例えば術後疼痛試験では，本件化合物がモルヒネの効かない痛覚過敏や接触異痛に有効であることや，モルヒネと異なり対側後肢のＰＷＬに影響を与えないことが示されている。「上に掲げた状態が，現在市場にある鎮痛剤たとえば麻薬性鎮痛剤または非ステロイド性抗炎症薬（ＮＳＡＩＤ）では，不十分な効果または副作用からの限界により不完全な処置しか行われていないことは周知である。」（甲２〔４頁４〜６行目〕）
「Ｓ−（＋）−３−イソブチルギャバも同様に用量依存性（３〜３０ｍｇ／ｋｇ）に接触異痛の発生を遮断し，ＭＥＤは１０ｍｇ／ｋｇであった（図５ｃ）。この侵害受容応答の遮断は３０ｍｇ／ｋｇ用量のＳ−（＋）−３−イソブチルギャバにより３日間維持された（図５ｃ）。これに反して，モルヒネ（１〜６ｍｇ／ｋｇ）は，６ｍｇ／ｋｇの最大用量で術後３時間，接触異痛の発生を防止したのみであった（図５ａ）。」
（甲２〔８頁２〜６行目〕）
「ギャバペンチンおよびＳ−（＋）−３−イソブチルギャバは，すべての実験で試験された最大用量まで，対側後肢の熱痛覚過敏試験または接触異痛評点におけるＰＷＬに影響しなかった。これに反して，モルヒネ（６ｍｇ／ｋｇ，皮下）は熱痛覚過敏試験おける対側後肢のＰＷＬを増大させた（データは示していない）。」（甲２〔８頁１４〜１７行目〕）
そのため，本件化合物が，麻薬性鎮痛剤やＮＳＡＩＤの有効な，組織損傷や炎症による侵害刺激で生ずる通常の痛みではなく，神経細胞の感作による痛覚過敏や接触異痛に直接効果を奏することが明らかであるし，麻薬性鎮痛剤と同じオピオイド作用や，ＮＳＡＩＤと同じ抗炎症作用を有すると理解することもない（原告第９準備書面「第２の２(2)及び５(6)」）。サ本件明細書等では，慢性疼痛である神経障害性疼痛に有効なギャバペンチンを比較例として，これと同じ作用により，より優れた効果を有することも確認している。ギャバペンチンも本件化合物も，ともにホルマリン試験，カラゲニン試験，術後疼痛試験の全てにおいて用量依存性で痛覚過敏や接触異痛に拮抗しており，機序の同一性が明らかである（原告第８準備書面「第１の２」）。
シ加えて，本件明細書等では，当時まだ一般的に用いられていなかった動物モデルであるチャングモデルやベネットモデルがあることについても紹介しており，当業者はこれらの動物モデルにより容易に追試が可能である（原告第４準備書面「第２」）。
ス上記アないしシの理由により，当業者は，本件化合物が慢性疼痛に有用であることを十分に理解する。
（被告主張への反論）
セこれに対し，被告は，痛みが侵害受容性疼痛，神経障害性疼痛，心因性疼痛に分類されると主張する。しかし，このことは，原因にかかわらず，神経細胞の感作により痛覚過敏や接触異痛を生じ，神経細胞の感作を抑制することで鎮痛できることを否定するものではない（原告第９準備書面「第２の２(1)」）。


ソ神経障害性疼痛に上腕神経叢捻除，帯状疱疹後神経痛，幻肢痛，視床痛，カウザルギー，三叉神経痛，糖尿病性神経障害等の様々な疾患が含まれるとしても，それらは結局のところ神経障害性疼痛に分類され，求心路遮断性，交感神経依存性，末梢性といった分類にかかわらず（上腕神経叢捻除，帯状疱疹後神経痛，幻肢痛，視床痛は求心路遮断痛であり，カウザルギーは交感神経依存性疼痛であり，三叉神経痛，糖尿病性神経障害は末梢性疼痛である。），等しく神経細胞の感作により痛覚過敏や接触異痛を生ずる。例えば，求心路遮断痛は，上記イで述べたとおり，中枢性感作の痛みであると理解されていた（甲８０）。また，交感神経依存性疼痛も，中枢性感作の痛みであることが理解されていた（甲１３４）。「機械的受容器が交感神経依存性疼痛（ＳＭＰ）の接触誘起痛の原因であり，この入力への中枢の侵害受容ニューロンの感作が生じていることの十分な証拠が存在する。」（甲１３４〔６１８頁２０〜２２行目〕。下線を追加した。なお，ＳＭＰはＣＲＰＳを意味する。）さらに，末梢性疼痛も，例えば椎間板ヘルニアについて，組織や神経の炎症で生ずる，中枢性感作の痛みであることが理解されていた（甲１２８）。「疼痛の状況が末梢組織で生ずると，侵害信号の脊髄への継続的なバラージにより後角における体性感覚ニューロンを感作させ得る。これらの感作されたニューロンは，慢性疼痛状態に寄与し得る。」（甲１２８〔１８０８頁右欄１４〜１８行目〕。下線を追加した。）心因性疼痛も，結局のところ，心因性の要因で侵害刺激が生じ，又は器質的病変が心理的要因で増幅され，神経細胞の感作により痛覚過敏や接触異痛を生ずる（原告第９準備書面「第２の１(5)」）。心因性疼痛に分類されることもある線維筋痛症も，以下のとおり，中枢性感作の痛みとされている（甲２６）。
「これらの結果は，NMDA受容体が線維筋痛症の疼痛機構に関与するという仮説を支持する。これらの知見から，FMに中枢性感作があること，および圧痛点が二次痛覚過敏を示すことも示唆される。」（甲２６〔３６０頁Summary７行目〜末行〕。下線を追加した。）一方，侵害受容性疼痛は，侵害受容器への刺激により生じ，侵害刺激に比例する通常の痛みであると理解されており，ホルマリン試験，カラゲニン試験，術後疼痛試験において，神経細胞の感作により生ずる痛覚過敏や接触異痛の痛みを含まない（原告第９準備書面「第２の２(1)」）。本件明細書等に記載された「炎症性疼痛」や「術後疼痛」も，神経細胞の感作による痛覚過敏や接触異痛の痛みであり，侵害受容性疼痛を意味しない。本件明細書等のホルマリン試験，カラゲニン試験，術後疼痛試験が侵害受容性疼痛の試験と理解されることはない（原告第９準備書面「第２の２(2)」，「第４の３(2)」）。
タ先行技術文献に「示唆されている」といった断定形でない記載があるのは，実験結果を論ずる際の作法であり，動物モデルにおける薬剤の作用からヒトの疾患の機序を述べる必要があること等によるものであり，神経細胞の感作により痛覚過敏や接触異痛を生ずること，ホルマリン試験が中枢性感作を反映したものであること，ケタミンが中枢性感作を抑制し，神経障害性疼痛や線維筋痛症に効果を奏すること等が仮説であることを意味しない（原告第９準備書面「第２の３及び６」，原告第１０準備書面「第２」等）。
チ末梢から脳に至るまでの痛覚求心路の伝達をどこかで阻害すれば，痛覚過敏や接触異痛を緩和できる。そのため，神経細胞の感作により痛覚過敏や接触異痛を生ずるからといって，薬物の作用点が感作を生じた部位になければ痛覚過敏や接触異痛に効果を奏しないというわけではない（原告第９準備書面「第２の５(7)」）。本件明細書等の記載からは，本件化合物が，侵害刺激による通常の痛みではなく，神経細胞の感作により生じた痛覚過敏や接触異痛に直接作用したことが明らかであるから，本件化合物の作用点が開示されていなくとも，本件化合物が原因にかかわらず痛覚過敏や接触異痛に効果を奏したことが理解できる。
(2)無効理由２（サポート要件違反の有無）（争点２－２）上記第１の２(1)アないしチにおいて述べたことと同様の理由により，当業者は，本件化合物が慢性疼痛に効果を奏することを十分に理解する。３本件発明１及び２に係る訂正の再抗弁の成否（争点３）(1)被告医薬品が本件発明１及び２の技術的範囲に属するか（構成要件１Ｂ及び２Ｂの充足性）（争点３－１）
ア本件発明１について（構成要件１Ｂの充足性）
本件発明１の処置対象となる痛みは「痛覚過敏又は接触異痛の痛み」であるところ，これは神経細胞の感作により生ずる神経の機能異常の痛みであり，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛の主症状である（訴状，原告第３準備書面「第２」，原告第８準備書面「第２の３」）。そのため，被告医薬品が神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛に用いられた場合，本件発明１で特定された上記処置対象の痛みに用いられることとなるので，被告医薬品は本件発明１の技術的範囲に属する（構成要件１Ｂ）。
イ本件発明２について（構成要件２Ｂの充足性）
本件発明２の処置対象となる痛みは「神経障害又は線維筋痛症による，痛覚過敏又は接触異痛の痛み」であるところ，上記第１の３(1)アで述べたとおり，被告医薬品が神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛に用いられた場合，本件発明２で特定された上記処置対象の痛みに用いられることとなるので，被告医薬品は本件発明２の技術的範囲に属する（構成要件２Ｂ）。
(2)無効理由の解消の有無（争点３－２）
ア無効理由１の解消の有無（争点３－２－１）
(ｱ)上記第１の２(1)アないしチにおいて述べたとおり，当業者は，痛みの原因にかかわらず，本件化合物が痛覚過敏や接触異痛に効果を奏することを十分に理解する。


(ｲ)また，本件発明１及び２では，処置対象となる痛みが，慢性疼痛のうち「痛覚過敏又は接触異痛の痛み」に明確に限定されている。これは，ホルマリン試験の後期相に反映された中枢性感作で生じる痛みであり，カラゲニン試験及び術後疼痛試験において，本件化合物の効果が明示的に確かめられた痛みである（原告第３準備書面「第２ないし第４」，原告第８準備書面「第２の４」）。
(ｳ)本件発明２では，処置対象となる痛みが更に「神経障害又は線維筋痛症による」痛覚過敏又は接触異痛に限定されている。本件優先日当時，神経障害性疼痛は，一次的な神経損傷又は神経の機能異常の痛みとして定義されており（原告第３準備書面「第５」，原告第９準備書面「第２の７」），炎症や組織損傷だけでなく，神経損傷によっても神経細胞の感作という神経の機能異常を生じて，神経障害性疼痛における痛覚過敏や接触異痛を生ずることが知られていた（原告第３準備書面「第２」）。また，線維筋痛症も，痛覚過敏を伴う慢性疼痛症候群として定義されており（原告第３準備書面「第５」，原告第９準備書面「第２の７」，「第３の２」），中枢性感作により痛覚過敏や接触異痛を生ずることが知られていた（原告第３準備書面「第２」）。すなわち，神経障害又は線維筋痛症による痛覚過敏や接触異痛は，神経細胞の感作で生じたものであることがますます明らかである。本件明細書等では，上記のように，本件優先日当時に神経障害又は線維筋痛症の痛みであると理解されていた，神経細胞の感作による痛覚過敏や接触異痛に対する本件化合物の効果が確かめられている。
(ｴ)上記(ｱ)ないし(ｳ)の理由により，当業者は，本件化合物が痛覚過敏又は接触異痛の痛み，並びに神経障害又は線維筋痛症による痛覚過敏又は接触異痛の痛みに有用であることを十分に理解する。
イ無効理由２の解消の有無（争点３－２－２）
上記第１の３(2)ア(ｱ)ないし(ｳ)において述べたことと同様の理由により，当業者は，本件化合物が痛覚過敏又は接触異痛の痛み，及び神経障害又は線維筋痛症による痛覚過敏又は接触異痛の痛みに効果を奏することを十分に理解する。
(3)訂正要件の具備の有無（争点３－３）
ア本件発明１の訂正要件の具備の有無（争点３－３－１）(ｱ)本件明細書等のカラゲニン試験では，機械的痛覚過敏及び熱痛覚過敏に対する本件化合物の効果が確認されており，術後疼痛試験では，熱痛覚過敏及び接触異痛に対する本件化合物の効果が確認されているから，痛覚過敏又は接触異痛の痛みに対して本件化合物を用いることが開示されている。痛覚過敏や接触異痛は痛みの症状を示す用語であり，痛みの原因に応じて複数の痛覚過敏や複数の接触異痛が存在するわけではない。
(ｲ)さらに，上記第１の２(1)アないしチにおいて述べたとおり，当業者は，痛みの原因にかかわらず，痛覚過敏や接触異痛が神経細胞の感作によって生じ，本件化合物が効果を奏することを十分に理解する。このことからも，原因に応じて複数の痛覚過敏や接触異痛が存在するわけではないことが明らかである。
(ｳ)したがって，構成要件１Ｂは，本件明細書等に記載した事項の範囲内で訂正されたものであり，新規事項の追加に該当しない。訂正の目的が痛みの減縮であり，訂正により拡張変更に該当しないことは明らかである（以上，原告第４準備書面「第１の２(1)」）。
(ｴ)なお，訂正要件は，訂正事項が明細書等を総合することにより導かれる技術的事項であるか否かによって判断され，本件化合物が痛覚過敏や接触異痛に有用であり，或いは効果を奏することが本件明細書等から理解できるかどうかは，実施可能要件又はサポート要件の問題である（原告第４準備書面「第４」，原告第９準備書面「第３の１」）。仮にそうでないとしても，上記第１の３(2)で述べたことにより訂正要件を満たす。
イ本件発明２の訂正要件の具備の有無（争点３－３－２）(ｱ)上記第１の３(3)ア（ｱ)ないし(ｳ)において述べたとおり，構成要件２Ｂのうち，「痛覚過敏又は接触異痛の痛み」については，訂正要件を満たす。
(ｲ)また，本件明細書等には，本件化合物の処置対象となる慢性疼痛に含まれる痛みとして，神経障害の痛み，線維筋痛症が記載されている（原告第４準備書面「第１の２(2)ウ」）。
(ｳ)さらに，神経障害の痛みや，線維筋痛症において痛覚過敏や接触異痛を生ずることは，本件優先日当時の技術常識である（原告第３準備書面「第２及び第５」）。
(ｴ)したがって，構成要件２Ｂは，本件明細書等に記載した事項の範囲内で訂正されたものであり，新規事項の追加に該当しない。訂正の目的が引用関係の解消及び痛みの減縮であり，訂正により拡張変更に該当しないことは明らかである（以上，原告第４準備書面「第１の２(2)」，原告第７準備書面「第２」）。
なお，適用されるべき訂正要件の規範は，上記第１の３(3)ア（ｴ)のとおりである。
第２本件発明３及び４
１被告医薬品が本件発明３及び４の技術的範囲に属するか（争点４）(1)構成要件３Ｂ及び４Ｂの充足性（争点４－１）
ア本件発明３について（構成要件３Ｂの充足性）
(ｱ)神経障害性疼痛が炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み
であること
（クレーム解釈）
ａ本件発明３の処置対象となる痛みは，「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」である。
ｂ「炎症を原因とする痛み」は，本件明細書等のカラゲニン試験の痛みであり，「手術を原因とする痛み」は，術後疼痛試験の痛みである。これらの試験では，炎症や手術から神経細胞の感作を生じ，痛覚過敏や接触異痛を生ずるまでの機序は限定されていない。
ｃ本件明細書等では，炎症性疼痛や術後疼痛が，神経障害性疼痛や線維筋痛症と並んで，麻薬性鎮痛剤やＮＳＡＩＤでは不十分な効果しか有しない慢性疼痛として記載されており，カラゲニン試験や術後疼痛試験がかかる慢性疼痛の試験であることが明らかである（原告第５準備書面「第３の１」）。


ｄそして，上記第１の２(1)イで述べたとおり，慢性疼痛は，原因にかかわらず，神経細胞の感作という神経の機能異常で生ずることが知られており，神経細胞の感作を抑制することで，原因にかかわらず痛みを治療できることも知られていた。
ｅまた，上記第１の２(1)ウで述べたとおり，本件優先日当時，炎症で神経の病変や疾患を生じ，手術で末梢神経や神経終末を損傷し，神経の損傷によっても炎症が生ずることなどから，痛みを原因で区別できず，炎症性疼痛や術後疼痛と，神経障害性疼痛や線維筋痛症とは，相互に重複することが理解されていた。
ｆそのため，上記第１の２(1)エないしケで述べたとおり，当業者は，痛みの症状に着目して動物モデルを用いており，カラゲニン試験や術後疼痛試験は，神経細胞の感作により痛覚過敏や接触異痛を生じさせる動物モデルとして，神経障害性疼痛治療薬の探索や，感作のメカニズムの研究に利用されていた。
ｇしたがって，上記第１の２(1)クないしサで述べたとおり，本件明細書等のカラゲニン試験や術後疼痛試験は，神経細胞の感作により生ずる，神経障害性疼痛や線維筋痛症などの慢性疼痛に共通する痛覚過敏や接触異痛に対する効果を見たものであることが明らかである。ｈ上記ａないしｇの理由により，本件発明３の技術的範囲には，神経の病変，疾患，損傷が関与するか否かにかかわらず，炎症や手術によって生ずる痛覚過敏や接触異痛の全てが含まれる（原告第５準備書面「第３」，原告第１０準備書面「第３の３」）。
（被告医薬品の充足性）
ｉ被告医薬品は，変形性関節症，リウマチ性関節炎，癌性疼痛，帯状疱疹後神経痛，アレルギー性肉芽腫性血管炎，結合組織病（血管炎），結節性多発動脈炎，多発性単神経炎，神経叢炎，炎症性脱髄性多発性神経障害，有痛性糖尿病性神経障害，尿毒症性ニューロパチー，椎間板ヘルニア，反射性交感神経性ジストロフィー，手根管症候群，自己免疫疾患等において，炎症を原因として生じた神経障害性疼痛を用途とする（訴状，原告第５準備書面「第２」，原告第８準備書面「第２の２」，「第３の２」）。
ｊまた，被告医薬品は，術後遷延性疼痛，開胸術後疼痛症候群，外傷後後遺症，手術後後遺症，乳房切除術後痛，ヘルニア縫合術後痛，複合性局所疼痛症候群，手根管症候群，橈骨遠位端骨折，デュプイトラン拘縮，ＣＭ関節症，股関節置換術等において，手術を原因として生じた神経障害性疼痛を用途とする（訴状，原告第５準備書面「第２」，原告第８準備書面「第２の２」，「第３の３」）。
ｋ上記ｉ及びｊで挙げた神経障害性疼痛の疾患において，炎症や手術による組織損傷から神経細胞の感作という神経の機能異常を生じ，痛覚過敏や接触異痛を生ずる（原告第３準備書面「第１の１及び２」，原告第７準備書面「第５の２」，原告第８準備書面「第２の３」，原告第９準備書面「第６の３及び５」）。それだけでなく，炎症により神経の病変や疾患を生じ，手術により神経を損傷し，これらの神経の病変，疾患，損傷により神経細胞の感作を生じ，痛覚過敏や接触異痛を生ずる。さらに，神経の病変，疾患，損傷により，組織や神経の炎症を生じ，炎症により神経細胞の感作を生じ，痛覚過敏や接触異痛を生ずる（以上，原告第８準備書面「第２の２」，「第３」，原告第１０準備書面「第２」）。
例えば，帯状疱疹後神経痛は，帯状疱疹ウイルスによる炎症が原因で，神経が変性してしまったことによる痛みである。これは，炎症で神経の病変や疾患を生ずる例である（原告第７準備書面「第５の２」，原告第９準備書面「第６の３」）。また，手術により末梢神経や神経終末を損傷することは当然である（原告第８準備書面「第３」）。逆に，椎間板ヘルニア等の腰部神経根症において，神経の圧迫により組織や神経の炎症を生ずるし（甲１２８，１３７，１３８），既に述べたとおり，神経損傷により，組織損傷と全く同様の機序で炎症を生ずる（甲１２９，１３０。詳細は上記第１の２(1)ウ。なお，本段落で挙げたものに限られない。）。そして，これらの原因により，神経細胞の感作を生じ，神経障害性疼痛となる。
ｌさらに，明確に神経の病変や疾患が見出されない場合でも，痛覚過敏や接触異痛といった，神経細胞の感作で生ずる症状により，神経障害性疼痛と診断され，先発医薬品や被告医薬品が投与される（原告第３準備書面「第５」，原告第８準備書面「第２の２，３及び５」，「第３」）。そのため，神経障害性疼痛を神経の病変，疾患，損傷が明確な態様に限定することは誤りである。
例えば，有痛性糖尿病性神経障害は神経損傷が原因とされていないし（甲２，８１，８７，１３１，１３２），椎間板ヘルニアや複合性局所疼痛症候群（反射性交感神経性ジストロフィーを含む。）は，神経損傷のみならず，組織損傷で神経障害性疼痛を生ずる疾患である（甲１２８，１２９，１３４，１４２。なお，本段落で挙げたものに限られない。）。
ｍ上記ａないしｌの理由により，被告医薬品の効能，効果である「神経障害性疼痛」は，本件発明３の「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」に該当する。なお，被告医薬品の用途の解釈の基準時は，被告医薬品の実施時である（原告第９準備書面「第６の２」）。(ｲ)神経障害性疼痛を効能，効果とする被告医薬品が，炎症を原因とする
痛み，又は手術を原因とする痛みを用途とすること
ａ上記第２の１(1)ア(ｱ)ｋで述べたとおり，炎症や手術で神経細胞の感作を生ずるし，炎症により神経の病変や疾患を生じ，手術により神経を損傷し，神経の病変や疾患，損傷により，神経細胞の感作を生ずる。さらに，神経の病変や疾患，神経損傷により，組織の炎症や神経の炎症を生じ，炎症により神経細胞の感作を生ずる。そして，これらは全て神経障害性疼痛を生ずる。そのため，神経障害性疼痛は，侵害受容性疼痛との混合性疼痛とされている（原告第５準備書面「第２」の２(2)」，原告第９準備書面「第４の３(3)」，原告第１０準備書面「第３の１及び２」）。


例えば，腰痛，変形性関節症，リウマチ性関節炎，癌性疼痛，術後遷延性疼痛は，いずれも侵害受容性疼痛と神経障害性疼痛との混合性疼痛とされている（甲９２，９４～９６，９８。なお，本段落で挙げたものに限られない。）。
ｂ痛みは患者の主観的心理状態であるから，混合性疼痛において，侵害受容性疼痛と神経障害性疼痛とは，同一の患者において生ずる一つの痛みであり，両者を区別できない（原告第５準備書面「第２の２(1)」，原告第９準備書面「第２の２(3)」，「第４の２(1)」）。ｃ先発医薬品は，適応症に用いられることにより，かかる混合性疼痛を生ずる患者の痛みの処置に用いられて効果を奏しており（原告第８準備書面「第３」），被告医薬品も，同じ効能，効果を有するジェネリックとして，混合性疼痛を生じた患者の痛みの処置に用いられる（原告第５準備書面「第２の２(3)及び３」，原告第９準備書面「第４の２(2)」）。
ｄ上記ａないしｃの理由により，被告医薬品の用途は，神経障害性疼痛と侵害受容性疼痛との混合性疼痛の処置を含むものである（原告第５準備書面「第２」，原告第９準備書面「第４の２」）。ｅしたがって，本件発明３の技術的範囲が侵害受容性疼痛に限られるか否かにかかわらず，また，侵害受容性疼痛の定義とは無関係に，神経障害性疼痛を効能，効果とする被告医薬品の処置用途は，本件発明３の「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」に該当する。
(ｳ)線維筋痛症が炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛みであ
ること
ａ上記第２の１(1)ア(ｱ)の理由により，本件発明３の技術的範囲には，線維筋痛症に伴って生ずるか否かにかかわらず，炎症や手術によって生ずる痛覚過敏や接触異痛の全てが含まれる。
ｂ被告医薬品は，関節炎，胃炎，アレルギー炎症，リウマチ等の炎症性疾患から生ずる線維筋痛症に伴う疼痛を用途とする（原告第５準備書面「第２の２(2)」，原告第７準備書面「第５の２」）。また，線維筋痛症は腱付着部炎を生ずる疾患であり，腱付着部炎を生じた線維筋痛症に伴う疼痛は，被告医薬品の保険診療上の適応症である（原告第８準備書面「第３の２」，原告第１０準備書面「第３の２」）。ｃまた，被告医薬品は，手術により生ずる線維筋痛症に伴う疼痛を用途とする（原告第５準備書面「第２の２(2)」，原告第７準備書面「第５の２」）。
ｄ上記ｂ及びｃで挙げた線維筋痛症に伴う疼痛において，炎症や手術を原因として神経細胞の感作を生じ，痛覚過敏や接触異痛を生ずる（原告第３準備書面「第２」，原告第９準備書面「第６の４」）。ｅ上記ａないしｄの理由により，被告医薬品の効能，効果である「線維筋痛症に伴う疼痛」は，本件発明３の「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」に該当する。
(ｴ)線維筋痛症に伴う疼痛を効能，効果とする被告医薬品が，炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛みを用途とすることａ上記第２の１(1)ア(ｳ)ｂ及びｃで述べたとおり，線維筋痛症は，炎症性疾患や手術により生じ，更に炎症を生ずる疾患であるので，線維筋痛症に伴う疼痛は，侵害受容性疼痛との混合性疼痛である。ｂそして，上記第２の１(1)ア(ｲ)ｂないしｄの理由により，被告医薬品の用途は，線維筋痛症に伴う疼痛と侵害受容性疼痛との混合性疼痛の処置を含むものである。このことは，線維筋痛症「に伴う疼痛」との効能，効果の記載からも明らかである。
ｃしたがって，本件発明３の技術的範囲が侵害受容性疼痛に限られるか否かにかかわらず，また，侵害受容性疼痛の定義とは無関係に，線維筋痛症に伴う疼痛を効能，効果とする被告医薬品の処置用途は，本件発明３の「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」に該当する。
(ｵ)神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛が訂正により除外されていな
いこと
ａ禁反言の法理（無効審判における訂正の経緯に基づき，発明の技術的範囲を限定するような他の法理を含む。）は，原告が無効審判と本件訴訟とで矛盾挙動を取ったような場合に生ずる可能性があるが，原告は，訂正の前後にかかわらず，本件発明３の訂正の根拠となったカラゲニン試験や術後疼痛試験により，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛に対する本件化合物の効果を確認できることを一貫して主張しており，矛盾挙動はない（原告第９準備書面「第４の４(2)」）。実際に，参加人１名は，訂正後の本件発明３に侵害受容性疼痛以外の痛みが含まれていると主張し，原告もこれを争った（原告第５準備書面「第４の１及び２」，原告第７準備書面「第５の１」）。また，訂正後になされた審決の判断により，禁反言の法理が成立する余地はない（原告第５準備書面「第４の１」）。さらに，審判請求人が，本件発明３の技術的範囲に神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛が含まれるかどうかを争わなかったことにより，禁反言の法理が成立することもない（原告第９準備書面「第４の４(1)」）。


ｂ本件訂正前になされた審決の予告は，カラゲニン試験や術後疼痛試験により本件化合物の効果が確かめられた，炎症や手術を原因とする痛み以外の部分について，本件化合物の効果を確認することができないと述べているにすぎず，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛のうち，カラゲニン試験や術後疼痛試験の痛みに含まれる部分についてまで本件化合物の効果を確認することができないとは判断していないし，カラゲニン試験や術後疼痛試験の痛みが，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛と重複しないという判断もしていない（原告第５準備書面「第４の２」，原告第９準備書面「第４の４(2)」）。したがって，審決の予告の判断に基づき，禁反言の法理が成立する余地はない。ｃさらに，本件発明４に関し，原告は本件訂正において，訂正前発明４に係る請求項から「神経障害による痛み」及び「線維筋痛症」との記載を削除したが，訂正前発明４に係る請求項の痛みは相互に重複するものであるから，かかる訂正により，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛が本件発明４の技術的範囲から除外されることはない（原告第５準備書面「第４の３」，原告第７準備書面「第５の１」，原告第９準備書面「第４の３(1)」）。
ｄまた，上記ｃの事情は，本件発明３とは関係がない（原告第５準備書面「第４の３」，原告第７準備書面「第５の１」）。ｅ上記ａないしｄの理由により，本件発明３の技術的範囲から，神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛が除外されることはない。ｆなお，上記第２の１(1)ア(ｲ)及び(ｴ)に係る混合性疼痛の主張は，本件発明３の技術的範囲が侵害受容性疼痛に限られるか否かにかかわらず成り立つ主張であるから，訂正の経緯にかかわらず，被告医薬品の用途は，本件発明３の「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」に該当する。
イ本件発明４について（本件発明４Ｂの充足性）
(ｱ)神経障害性疼痛が炎症性疼痛，術後疼痛に該当することａ本件発明４の処置対象となる痛みは，「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」である。
ｂ上記第２の１(1)ア(ｱ)の理由により，被告医薬品の効能，効果である「神経障害性疼痛」は，本件発明４の「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」に該当する。
ｃ本件発明４で特定された炎症性疼痛や術後疼痛は，神経障害性疼痛を含む混合性疼痛として定義されている（原告第５準備書面「第２の２(2)」）。これも，被告医薬品の用途が本件発明４の痛みに該当することを裏付ける。
(ｲ)神経障害性疼痛を効能，効果とする被告医薬品が，炎症性疼痛，術後
疼痛を用途とすること
上記第２の１(1)ア(ｲ)ａないしｅの理由により，本件発明４の技術的範囲が侵害受容性疼痛に限られるか否かにかかわらず，神経障害性疼痛を効能，効果とする被告医薬品の処置用途は，本件発明４の「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」に該当する。
(ｳ)線維筋痛症が炎症性疼痛，術後疼痛に該当すること上記第２の１(1)ア(ｳ)ａないしｅの理由により，被告医薬品の効能，効果である「線維筋痛症に伴う疼痛」は，本件発明４の「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」に該当する。
(ｴ)線維筋痛症に伴う疼痛を効能，効果とする被告医薬品が，炎症性疼痛，
術後疼痛を用途とすること
上記第２の１(1)ア(ｴ)ａないしｃの理由により，本件発明４の技術的範囲が侵害受容性疼痛に限られるか否かにかかわらず，線維筋痛症に伴う疼痛を効能，効果とする被告医薬品の処置用途は，本件発明４の「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」に該当する。
(ｵ)神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛が訂正により除外されていな
いこと
上記第２の１(1)ア(ｵ)ａないしｃ，ｅ及びｆの理由により，本件発明４の技術的範囲から，神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛が除外されることはない。
(2)均等侵害の成否（争点４－２）
ア被告医薬品は本件発明３の構成と均等であること(ｱ)第１要件に関し，本件発明３は，本件化合物を慢性疼痛である炎症を原因とする痛み，手術を原因とする痛みの処置に用いることを本質的部分としており，処置対象となる痛みが侵害受容性疼痛であるか，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛であるかは，本質的部分ではない（原告第５準備書面「第５の１及び２」）。本件優先日当時，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛に対しては有効な治療薬がなく，本件化合物を慢性疼痛の処置に用いることも知られていなかったから（訴状，原告第５準備書面「第１」，原告第８準備書面「第１」），技術常識を参酌して，本件発明３の本質的部分を侵害受容性疼痛に限定すべき事情もない。
(ｲ)第２要件に関し，本件発明３は，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛の処置に用いても，効果を奏する（原告第５準備書面「第５の２」）。(ｳ)第３要件に関し，本件化合物を神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛の処置に用いることは，被告医薬品の実施時において容易想到である（原告第５準備書面「第５の２」）。
(ｴ)第４要件に関し，本件優先日当時，本件化合物を痛みの処置に用いることは全く知られておらず，本件優先日当時の公知技術から容易に推考できない（原告第５準備書面「第５の２」）。


(ｵ)第５要件に関し，上記第２の１(1)ア(ｵ)ａないしｆの理由により，本件発明３の技術的範囲から，神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛が除外されることはない（原告第５準備書面「第５の２」）。(ｶ)上記(ｱ)ないし(ｵ)の理由により，仮に本件発明３の「炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み」が侵害受容性疼痛であると解釈された場合であっても，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛のうち，炎症や手術を原因として生ずる痛みについては，本件発明３の均等の範囲に含まれる。
イ被告医薬品は本件発明４の構成と均等であること上記第２の１(2)ア(ｱ)ないし(ｵ)の理由により，仮に本件発明４の「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み，又は術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」が侵害受容性疼痛であると解釈された場合であっても，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛における痛覚過敏や接触異痛のうち，炎症性疼痛や術後疼痛については，本件発明４の均等の範囲に含まれる。２本件発明３及び４に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきもので
あるか（争点５）
(1)無効理由１（実施可能要件違反の有無）（争点５－１）ア本件発明３及び４は，既に無効審判の有効審決が確定しており，同一の事実及び証拠に基づき再び無効を争うことは許されない（訴状）。イまた，原告は，本件発明３及び４の痛みが，カラゲニン試験や術後疼痛試験において本件化合物の効果が確かめられた，炎症や手術により生じた痛覚過敏や接触異痛であり，これが被告医薬品の処置用途に含まれると主張している（訴状，原告第５準備書面「第２」，原告第８準備書面「第３」等）。かかる実施例で確かめられた痛みについて，当業者が本件化合物の有用性を理解できることは当然である（原告第７準備書面「第６」）。ウさらに，上記第１の２(1)アないしチにおいて述べたとおり，本件発明３及び４の痛みは，神経障害性疼痛や線維筋痛症を含む慢性疼痛に共通する，神経細胞の感作により生じた痛覚過敏や接触異痛の痛みであり，当業者は，本件明細書等の記載から，本件化合物が慢性疼痛に有用であることを十分に理解する。したがって，本件発明３及び４の技術的範囲に神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛が含まれるとしても，本件発明３及び４の痛みに対する本件化合物の有用性が理解できることは明らかである。(2)無効理由２（サポート要件違反の有無）（争点５－２）上記第２の２(1)アないしウの理由により，当業者は，本件化合物が本件発明３及び４の痛みに効果を奏することを十分に理解する。(3)無効理由３（訂正要件違反の有無）（争点５－３）上記第２の２(1)アないしウの理由により，本件発明３及び４の痛みは，本件明細書等に記載された範囲のものである。
第３本件特許権の存続期間の延長登録
１延長登録により存続期間が延長された本件特許権の効力は被告医薬品に及ぶ
か（争点６）
(1)実質同一性は，「成分，分量，用法，用量，効能及び効果」に関し，特許発明の内容に基づき，その内容との関連で，技術的特徴及び作用効果の同一性を比較検討して判断すべきであり，処分対象物と被告医薬品との差異が，技術的特徴や作用効果に関わるものでなければ，実質同一性が肯定される（原告第６準備書面「第１」，「第２の１」，原告第７準備書面「第８の２」）。(2)また，有効成分を特徴とする特許において，添加物について政令処分申請時の周知慣用技術に基づき成分を付加，転換等した場合には，実質同一性が推認される（原告第６準備書面「第２の３」）。
(3)上記(2)において，周知慣用技術の基準時は被告医薬品の政令処分申請時であると解すべきであるし，仮に周知慣用技術でないとしても，実質同一性は妨げられない（原告第６準備書面「第２の３」）。
(4)剤形は実質同一性の考慮要素でないから，剤形の違いは実質同一性に影響を及ぼさない。延長登録の制度趣旨からも，カプセルに係る延長登録の効力範囲を市場の競合するＯＤ錠に及ぼさなければ，先発医薬品が保護されない（原告第６準備書面「第２の４」，原告第９準備書面「第５の１」）。また，延長登録の要件と延長登録の効力範囲とは別個の問題であるから，カプセルとＯＤ錠とでそれぞれ登録が可能であるとしても，カプセルの延長登録の効力範囲はＯＤ錠に及ぶ（原告第６準備書面「第３」，原告第７準備書面「第８の２」，原告第９準備書面「第５の２」）。
(5)本件各発明（及び訂正前各発明）は，有効成分である本件化合物を，痛みの処置に用いることを見出したものであり，添加物は本件各発明（及び訂正前各発明）の技術的特徴とは無関係であり，添加物の違いにより痛みの処置に関する作用効果に影響はない（原告第６準備書面「第２の２」，原告第７準備書面「第８の３」）。
(6)また，被告医薬品に用いられている添加物は全て処分対象物の政令処分申請時の周知慣用技術に基づく付加，転換等であるから，実質同一性が推認される（原告第６準備書面「第２の３」，原告第７準備書面「第８の３」）。(7)さらに，処分対象物と被告医薬品とは，分量，用法，用量，効能及び効果が同一である（原告第６準備書面「第１」，原告第７準備書面「第８の１」）。(8)被告医薬品に用いられている添加物により，本件各発明（及び訂正前各発明）の技術的特徴や作用効果に影響が生ずることはないから，実質同一性に影響しない（原告第７準備書面「第８の３」）。
(9)したがって，処分対象物と被告医薬品とは実質同一であり，被告医薬品は，延長後の本件各発明（及び訂正前各発明）の効力範囲に含まれる。(10)なお，上記第２の１(1)ア(ｵ)で述べたことのほか，延長登録出願の審査過程を含め，禁反言により延長登録の効力範囲から被告医薬品が除外される事情はない（原告第６準備書面「第４」，原告第７準備書面「第９の１」）。
２延長登録の無効理由の有無（争点７）
(1)平成２８年法律第１０８号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）１２５条の２第１項３号の無効理由がないこと


ア旧特許法１２５条の２第１項３号は，政令処分を受けるために必要な試験が特許権者等によってなされたものであることを求めていない。実際にも，臨床試験が製造販売承認を受ける主体によって実施されるとは限らない。したがって，政令処分を受けるための試験が特許権者等によりなされたものでないことを理由として延長登録が無効とされることはない（原告第６準備書面「第５の１」，原告第７準備書面「第１０」）。イ仮に旧特許法１２５条の２第１項３号の解釈として，政令処分を受けるための試験が特許権者の意思に基づくものであることを要するとしても，本件では，特許権者の意思により試験がなされたことが明らかであるから，延長登録に無効理由はない（原告第６準備書面「第５の２」，原告第７準備書面「第１０」）。
(2)旧特許法１２５条の２第１項１号の無効理由がないことア上記第１の３(1)において述べたとおり，本件発明１及び２は，被告医薬品をその技術的範囲に含むものである。処分対象物は，被告医薬品と効能，効果が同一であるから，被告医薬品と同様の理由により，処分対象物は，本件発明１及び２の技術的範囲に含まれる。
イまた，第２の１(1)及び(2)において述べたとおり，本件発明３及び４は，被告医薬品をその技術的範囲に含むものである。処分対象物は，被告医薬品と効能，効果が同一であるから，被告医薬品と同様の理由により，処分対象物は，本件発明３及び４の技術的範囲に含まれる。ウしたがって，本件特許権の存続期間の延長登録は，本件発明の実施に政令処分を受けることが必要であった場合の出願に対してされたものであり，旧特許法１２５条の２第１項１号の延長登録無効理由はない（原告第９準備書面「第５の３」）。
（別紙）
被告の主張
第１訂正前発明１及び２
１被告医薬品が訂正前発明１及び２の技術的範囲に属するか（構成要件１Ｂ´の充足性）（争点１）
訂正前発明１に関する構成要件１Ａ，１Ｃ，並びに訂正前発明２に関する構成要件２Ａ´，２Ｃについての充足は認め，構成要件１Ｂ´の「痛みの処置における」という構成の充足性に関しては，以下のとおり，否認ないし争う。この点，被告準備書面(1)「第２の１」において述べたとおり，発明の公開の代償として独占権たる特許権が付与されるという特許制度の趣旨に鑑みれば，本件優先日ないし本件特許出願日当時の技術常識に照らして，当業者がその有用性を認識できない用途に関しては，その技術的範囲に含まれると解釈される余地はない。
したがって，もし仮に本件発明１及び２に係る特許が有効であることを前提に非充足論について議論するのであれば，当業者がその有用性を認識できる用途のみがその範囲に含まれることが当然の前提とされるべきであり，被告製品の用途が当時の技術常識に照らしてその有用性を認識できないものであれば，その権利範囲には含まれないと解釈するほかない。
しかるところ，被告準備書面(1)「第２の２(2)ないし(5)」及び被告準備書面(2)「第２及び第３」において述べたとおり，本件化合物に関して，本件明細書等から有用性が読み取れる痛みの種類は，せいぜい「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」に限られ，神経障害性疼痛・線維筋痛症を含めたこれら以外の痛みに関する有効性の根拠となり得るものではなく，その有用性が本件明細書等を基に認識し得ないことは明らかである。そして，被告医薬品の効能効果は，甲１３に記載のとおり「神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛」なのであるから，本件明細書等の記載を基に，本件優先日ないし本件特許出願日当時の技術常識に照らして，その用途に係る有用性を認識できないことは明らかといえる。したがって，被告医薬品がいずれも訂正前発明１及び２に含まれると解する余地はないが，あえてこれを訂正前発明１及び２の構成に照らして評価するならば，当時の技術常識に照らしてもその有用性を認識できない痛み（すなわち，「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の痛み）の種類が規定された，構成要件１Ｂ´の「痛みの処置における」という構成について，非充足と判断されるべきである。
２訂正前発明１及び２に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきも
のであるか（争点２）
(1)無効理由１（実施可能要件違反の有無）（争点２－１）被告準備書面(1)「第２の２(3)」においても述べたとおり，概ね審決書（甲９）で述べられていることと同様の理由により，訂正前発明１及び２に係る特許が，実施可能要件違反の無効理由を有することが明らかである。すなわち，訂正前発明１には，痛みとの記載があるにとどまり，該痛みに関して具体的な記載はなされていない。一方，本件明細書等の発明の詳細な説明には，式Ｉの化合物をその処置に用いる痛みに関連して，「炎症性疼痛，術後疼痛，転移癌に伴う骨関節炎の痛み，三叉神経痛，急性疱疹性および治療後神経痛，糖尿病性神経障害，カウザルギー，上腕神経叢捻除，後頭部神経痛，反射交感神経ジストロフィー，線維筋痛症，痛風，幻想肢痛，火傷痛ならびに他の形態の神経痛，神経障害および特発性疼痛症候群」が包含されると記載されているから，訂正前発明１の痛みは，具体例として，少なくとも，本件明細書等の発明の詳細な説明に具体的に記載されている各痛みを包含するものであるといえる。
しかるところ，痛みには，本件明細書等の発明の詳細な説明に記載されている各痛みを含む種々の種類のものがあり，その原因や病態生理も様々であることは，本件優先日ないし本件特許出願日当時の技術常識であり，また，痛みの種類や原因によって治療法が異なり，鎮痛剤であればあらゆる種類の痛みに有効であるというわけではないことも，本件優先日ないし本件特許出願日当時の技術常識であったものといえる。
以上のことから，本件明細書等に記載の３種の薬理試験（ホルマリン試験，カラゲニン試験，術後疼痛試験）の結果から，「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の本件明細書等に記載されている各痛みの治療に有効であるという，本件優先日ないし本件特許出願日当時の技術常識は見出せない。そして，訂正前発明２の化合物は，訂正前発明１の化合物である式Ｉの化合物に包含されるものであり，該化合物を用いる痛みの処置についても，上記と同様に判断される。


したがって，当業者は，本件明細書等の発明の詳細な説明に記載の上記３種の薬理試験結果の記載に接しても，訂正前発明１及び２に係る鎮痛剤が，「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の本件明細書等に記載されている各痛みの処置における鎮痛効果を有することを認識することができない。ところで，訂正前発明１の化合物であるプレガバリンに関する原告の専用実施権者であり，かつ訴状において原告のグループ会社と主張されているファイザー株式会社が販売する「リリカ」のインタビューフォーム（乙２４）の８９～９７頁の「（２）薬効を裏付ける試験成績」においても，ホルマリン試験，カラゲニン試験，術後疼痛試験は，「１）神経障害性疼痛モデルにおけるプレガバリンの有効性」（ここには，⑤として線維筋痛症に伴う疼痛のモデルも含まれる）とは別の「２）その他の痛覚過敏モデルにおけるプレガバリンの有効性（ラット）」の「①ホルマリンテストにおける自発痛に対する鎮静作用」，「②ラット足蹠カラゲニン誘発痛覚過敏モデルにおけるプレガバリンの有効性」，「③ラット外科手術後疼痛モデルにおけるプレガバリンの有効性」として分類されている。
このことは，原告ら自らにおいて，ホルマリン試験，カラゲニン試験，術後疼痛試験が，神経障害性疼痛や線維筋痛症に伴う疼痛を評価する試験ではなく，本件明細書等に記載の試験ではそれらの有効性の裏付けとして足りないことを自ら認めるものにほかならない。すなわち，審決の認定する技術常識は，原告らにおいても同様に認識されていたと考えられることから，これに反する原告の主張は，技術常識を恣意的に捻じ曲げるものであり失当である。
以上のとおり，訂正前発明１及び２に関し，本件明細書等の発明の詳細な説明は，当該発明を当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえないのであるから，これらの発明に係る特許はいずれも，実施可能要件違反によって無効とすべきものである。
(2)無効理由２（サポート要件違反の有無）（争点２－２）被告準備書面(1)「第２の２(4)」においても述べたとおり，概ね審決書（甲９）で述べられていることと同様の理由により，訂正前発明１及び２に係る特許が，サポート要件違反の無効理由を有することが明らかである。すなわち，上記(1)において述べたとおり，訂正前発明１の痛みには，炎症性疼痛，術後疼痛以外の本件明細書等に記載の各種痛みが包含されると考えられるところ，それらの原因や病態生理も様々であり，痛みの種類や原因によって治療法が異なり，鎮痛剤であればあらゆる種類の痛みに有効であるというわけではないことが，本件優先日ないし本件特許出願日当時の技術常識であった。
しかるところ，上述のとおり，本件明細書等に記載のラット足蹠ホルマリン試験，ラット足蹠カラゲニン誘発機械的痛覚過敏及び熱痛覚過敏に対する試験，又は，ラット足蹠筋肉切開により生じた熱痛覚過敏及び接触異痛に対する試験という３種の薬理試験は，「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」に関するものであって，上記各痛みの処置における鎮痛効果を有することを当業者が認識し得ない。
以上のとおり，本件明細書等の発明の詳細な説明に接した当業者が，訂正前発明１及び２に係る発明により上記課題を解決できると認識できるとはいえないのであるから，これらの発明に係る特許はいずれも，サポート要件違反によって無効とすべきものである。
３本件発明１及び２に係る訂正の再抗弁の成否（争点３）(1)被告医薬品が本件発明１及び２の技術的範囲に属するか（構成要件１Ｂ及び２Ｂの充足性）（争点３－１）
上記１において述べたとおり，本件明細書等から有用性が読み取れる痛みの種類は「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」に限られるところ，「神経障害性疼痛，線維筋痛症に伴う疼痛」を対象とする被告医薬品に関し，本件明細書等の記載を基に，本件優先日ないし本件特許出願日当時の技術常識に照らして，その用途に係る有用性を認識できないことは明らかといえる。したがって，被告医薬品が本件発明１及び２に含まれると解する余地はないが，あえてこれを本件発明１及び２の構成に照らして評価するならば，当時の技術常識に照らしてもその有用性を認識できない痛み（すなわち，「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の痛み）の種類が規定された，構成要件１Ｂの「痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における」という構成，及び構成要件２Ｂの「神経障害又は線維筋痛症による，痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における」について，非充足と判断されるべきである。なお，本件発明で用いられている「痛覚過敏」及び「接触異痛」の定義，並びにこれらと「神経障害性疼痛」「線維筋痛症に伴う疼痛」との関係は必ずしも明らかではないが，痛覚過敏及び接触異痛は，神経障害性疼痛や線維筋痛症において常に生ずるものではなく，また，痛覚過敏及び接触異痛は炎症性疼痛においても生ずることが多い。
以上のことから，被告医薬品は本件訂正の適否にかかわらず，本件発明１及び２の技術的範囲には含まれない。
(2)無効理由解消の有無（争点３－２）
ア無効理由１の解消の有無（争点３－２－１）


(ｱ)まず，構成要件１Ｂ，２Ｂの「痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における」という構成に関し，河野達郎教授の見解書（乙３３〔６頁〕）においても述べておられるとおり，痛覚過敏や接触異痛は，神経障害性疼痛，線維筋痛症，侵害受容性疼痛のいずれであっても認められることがあり得る痛みの性質でしかない（乙３４〔４１頁表４〕）。すなわち，痛覚過敏や接触異痛は，神経障害性疼痛や線維筋痛症のみならず，その原因が消失すれば治癒する侵害受容性疼痛（原告の主張によれば「組織の損傷や炎症による侵害刺激で生ずる通常の痛み」）でも発症し得るものであり，侵害受容性疼痛，神経障害性疼痛，心因性疼痛の各疾患に伴って生じ得る症状の１つにすぎず，侵害受容性疼痛における痛覚過敏や接触異痛の病態と，線維筋痛症や神経障害性疼痛における痛覚過敏や接触異痛の病態とを同一視することはできない。したがって，「組織の損傷や炎症による侵害刺激で生ずる通常の痛み」ではない「神経の機能異常による慢性の痛み（慢性疼痛）」にのみ，痛覚過敏や接触異痛が生じるとする，原告主張の分類（原告第３準備書面〔７頁図１〕に示す分類）は，技術常識に照らして矛盾を来たしている上に，薬理学的，薬物治療学的な観点から全く無意味である。その上，慢性疼痛に関しても，大きく侵害受容性，神経障害性，心因性の３つの異なった疼痛機序が考えられ，病態生理に著しい差異があるというのが技術常識である（乙４〔６５２頁２～５行目〕）。
(ｲ)次に，痛みの分類（構成要件２Ｂの「神経障害又は線維筋痛症による，痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における」という構成）に関していえば，被告準備書面(2)「第２の３」において述べたとおり，本件優先日ないし本件特許出願日当時の技術常識として，痛みの分類は，その原因や病態に基づいて，侵害受容性疼痛，神経障害性疼痛，心因性疼痛に大別されており（乙４〔６５２頁２～５行目〕，乙３３（河野教授の見解書）〔２～３頁〕等参照），この点は現時点においても何ら変わっていない（乙３４〔４０～４１頁〕，３５の１等参照）。
すなわち，侵害受容性疼痛は，侵害受容器（組織の損傷を感知する痛みの受容器）の活性化によって発生する痛みであり，炎症性疼痛や術後疼痛はその一種である。神経障害性疼痛は，神経の損傷により生じる痛みであり，幻肢痛，三叉神経痛，糖尿病性神経障害性疼痛，帯状疱疹後神経痛，視床痛などの多様な原因及び病態の痛みが含まれる。心因性疼痛は，原因不明の心理的要因が関与していると考えられる痛みであり，線維筋痛症などがこれに含まれる。そして，侵害受容性疼痛（炎症性疼痛），神経障害性疼痛，心因性疼痛（線維筋痛症など）の３分類においては，それぞれ基礎とする病態生理及び疼痛機序に著しい差異があり，それゆえに有効な治療方法や治療薬も異なることが知られていた。したがって，侵害刺激の存在を前提とする侵害受容性疼痛に関する報告が，病態生理及び疼痛機序を異にする神経障害性疼痛及び心因性疼痛について当然に妥当するものでないことは明らかである。(ｳ)しかるところ，被告準備書面(2)「第２の６」において詳述したとおり，本件明細書等に記載された上記３種の薬理試験（ホルマリン試験，カラゲニン試験，術後疼痛試験）は，ホルマリン，カラゲニン又は切開により，皮膚に炎症を生じさせることにより生ずる侵害受容性疼痛（炎症性疼痛）に対するＮＳＡＩＤの薬効を観察するために開発されたモデルである（ＮＳＡＩＤが鎮痛作用をもたらす機序は，炎症による発痛増強物質の生成を抑制することによるので，ＮＳＡＩＤは，炎症性疼痛には効果があるが，神経障害性疼痛や線維筋痛症には効果がない。）。さらに，上記３種の薬理試験は，神経障害性疼痛のモデルの試験と異なり神経に損傷を与えない上に，疼痛発現が長くとも数日程度であってそのタイムコースが全く異なることからも，神経障害性疼痛に対する鎮痛作用を確認することはできない。
なお，線維筋痛症は未だ原因がわかっておらず，複雑な因子が関連して多様な症状を呈するため動物モデルの確立は難しく，１９９０年代後半に確立された線維筋痛症モデルは存在しなかったため，上記３種の薬理試験によってその鎮痛効果を確認できないことは当然である（乙３３（河野教授の見解書）〔５～６頁〕）。
(ｴ)そして，以下に述べるとおり，河野教授による上記見解は，他の教科書的な文献を含む他の証拠や，本件明細書等の記載とも整合するものである。
ａまずホルマリン試験に関しては，甲２７において「ホルマリン試験は，動物における侵害刺激のモデルとして使用されてきている。ホルマリンの皮下注射は，ラット，猫，マウス及び霊長類で観察される二相性の侵害応答を引き起こす」と記載されており，乙１１（１８頁９～１４行目）においても，ホルマリン試験は２相性を示すことが知られており，「latephase（後期相）は二次的に起こる炎症性の痛みであると考えられており」と記載されている。以上のことから，ホルマリン試験は，動物における侵害刺激のモデル（炎症性モデル）として使用され，二相性の侵害応答を引き起こすこと，その後期相が炎症性の痛みの評価に用いる実験モデルであったことは明らかである。さらに，審決においても正しく認定されているとおり，甲２７のほか，甲４６～４８の記載からも，ホルマリン試験は化学物質誘発性の炎症性疼痛の有用なモデルと認識されていたことが読み取れる。ｂカラゲニン試験に関しても，そもそも本件明細書等（甲２）において，カラゲニン投与の「Ａ．機械的痛覚過敏」及び「Ｂ．熱痛覚過敏」の結果を踏まえて，その６頁３１～３２行目において，「これらのデータはギャバペンチンおよびＣＩ－１００８が炎症性疼痛の処置に
．．．．．．．．．
有効である
．．．．．
ことを示す」と記載されており，この試験が侵害受容性疼痛（炎症性疼痛）の評価のためのものであることを原告自ら認めている。
さらに，乙２１には，カラゲニンによって誘発された炎症によってもたらされた動物の足回避潜時変化が，侵害受容閾値低下に対応したことが記載されており，甲５６（１３５頁）には，「カラゲニン誘導
．．
炎症
．．


は，１９６２年Ｗｉｎｔｅｒ等によって説明された，そして，非．ステロイド抗炎症薬のスクリーニングのために広く使われる．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
ように
なっている」，「カラゲニン誘導炎症は，皮膚の痛覚過敏のモデルとして適合されている」と記載されており，また，甲５７には，カラゲニン誘導炎症は，炎症／痛覚過敏のモデルを作製するために用いられることが記載されている。これらの記載を総合すれば，カラゲニン試験は，ホルマリン試験と同様に，カラゲニンに誘発された炎症についての鎮痛作用を評価する侵害受容性疼痛の動物モデルであったことが理解できる。
ｃ術後疼痛試験に関していえば，本件明細書等（甲２）に「術後疼痛のラットモデルも報告されている(Ｂｒｅｎｎａｎら，１９９６)。それには，後肢足蹠面の皮膚，筋膜および筋肉の切開が包含される。これは数日間続く再現可能かつ定量可能な機械的痛覚過敏の誘発を招く。このモデルはヒトの術後疼痛状態にある種の類似性を示す．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
」（６
頁３７行目以降）と記載されていることから，ヒトの術後疼痛状態の疼痛を評価するモデルであることが明らかであるところ，乙６（３２頁下から７行目以下）においては，「侵害受容性－侵害受容器の活性化によって発生する痛み。…痛みは，皮膚や内臓の求心性神経線維の化学的，熱的又は機械的な活性化の程度と臨床的に比例し，急性又は慢性である(体性痛，癌性疼痛，術後疼痛
．．．．
)」と記載されていることか
ら，同じく侵害受容性疼痛のモデルと認識されていたことが読み取れる。
その上，本件明細書等（甲２）の７頁３５行目以降において，術後疼痛試験の結果として，「ラット足蹠筋肉の切開は熱痛覚過敏および接触異痛を生じた。いずれの侵害受容反応も
．．．．．．．．．．．
手術後１時間以内にピー
クに達し，３日間維持された。実験期間中，動物はすべて良好な健康状態を維持した」と記載されており，この試験が侵害受容性疼痛の評価のためのものであることを原告自ら認めている。
なお，乙５０（エッセンシャル麻酔科学第Ⅲ版〔３０１頁〕），乙５１（麻酔蘇生科研修マニュアル〔１８５頁〕）などの記載からも，本件優先日当時の技術常識として，術後疼痛が，手術から３日程度までに発生する手術による炎症を原因として発生する痛みを指すことが技術常識であったことが理解できる。
(ｵ)本件優先日ないし本件特許出願日当時の神経障害性疼痛の評価方法に関し，河野教授の見解書（乙３３〔３～４頁〕）において，Ｂｅｎｎｅｔｔモデル，Ｓｅｌｔｚｅｒモデル，Ｋｉｍ＆Ｃｈｕｎｇモデル（チャングモデル）で，その薬効を評価するのが常識であり，化合物の神経障害性疼痛に対する効果を確認するのであれば，これらのいずれかのモデルを用いることが必要であったことが述べられている（上記見解書で引用されているＷｏｏｌｆ教授の論文である乙３６（Ｐａｉｎ，２０００；８７；    １４９－１５８の１５０頁左欄最終段落）においても同旨の記載が存在する）。
現に，本件優先日よりも前の優先日に係る乙３７（特開平９－１０４６３４号公報）及び乙３８（特表平１１－５０３４５２号公報)においても，現に上記３モデルの一つであるＫｉｍ＆Ｃｈｕｎｇモデルを用いて的確に神経障害性疼痛の評価を行っており，また，乙３９（特表２００１－５１６３３５号公報）においては，侵害受容性痛み（侵害受容性疼痛）及び神経障害性痛み（神経障害性疼痛）に対応して，ホルマリン試験とＫｉｍ＆Ｃｈｕｎｇモデル試験が明確に使い分けられている。さらに，本件明細書等（甲２）の６頁３１～３４行目の「ＢｅｎｎｅｔｔＧ.Ｊ.のアッセイはヒトに認められるのと類似の疼痛感覚の障害を生じるラットにおける末梢性単発神経障害の動物モデルを提供する(Ｐａｉｎ,１９８８;３３:   ８７－１０７)」，「ＫｉｍＳ.Ｈ.らのアッセイは，ラットにおける分節脊椎神経の結紮によって生じる末梢神経障害の一つの実験モデルを提供する(Ｐａｉｎ,１９９０;    ５０:３５５－３６３)」という記載からも，原告自身も神経障害性疼痛の評価をするためにはこれらの動物モデル実験が必要であったことを認識していたことは明らかであり，本件特許出願においてこれらの実験が行えない正当な理由は何ら見いだせない。
(ｶ)線維筋痛症に関しては，例えば乙３（８２５頁）において「精密検査を行っても，原因となるような器質的病変ないし病態生理的機序が見出されないにもかかわらず訴えられる疼痛，またある程度関連する器質的病変が存在する場合でも，その身体的所見から期待されるものを上回る強さで訴えられる疼痛などで，背景に心理的要因が関与していると考えられるもの」と記載され，乙９（１９９頁）において「中枢神経系に器質的病変がなく，直接末梢からの侵害刺激がないにもかかわらず存在する痛み」と記載されているように，特定の病変や侵害刺激が存在しないため，そのための適切な動物実験モデルが当時存在しないことも，十分に理解できるところである。
その上，乙５３（ＷＯ２０１０／０７０９７１，優先日：２００８年（平成２０年）１２月１６日）の段落［０００７］において「表面妥当性，構成概念妥当性，予測妥当性の観点において，線維筋痛症の病態を十分に反映したモデル動物は，これまでに報告されていない」と記載されているように，少なくとも，本件優先日の１２年後である平成２０年の段階においても，線維筋痛症の病態を十分に反映したモデル動物が存在しなかったのであるから，本件明細書等に記載の動物モデル実験（ホルマリン試験，カラゲニン試験，術後疼痛試験）によっては，線維筋痛症に対する鎮痛効果を評価できないという結論が演繹的に導かれることになる。


(ｷ)この点に関し，原告は，本件優先日当時，痛覚過敏や接触異痛が，その原因にかかわらず，末梢や中枢の神経細胞の感作という神経の機能異常により生ずることが知られており，ホルマリン試験が，中枢性感作による痛覚過敏の試験であることが知られており，カラゲニン試験や術後疼痛試験により，原因にかかわらず痛覚過敏や接触異痛に対する効果を確かめることができるのであるから，当業者は，神経障害性疼痛や線維筋痛症に対して本件化合物が効果を奏すると理解するという趣旨の主張をしている（原告第３準備書面「第２ないし第５」）。しかしながら，痛覚過敏や接触異痛が，その原因にかかわらず，神経の機能異常(中枢性感作，末梢性感作)により生ずることが知られていたなどという技術常識は存在せず，それに関して被告が提出する各証拠に基づく主張に理由がないことは，被告準備書面(2)「第２の４」において述べたとおりである。また，動物モデルに関する技術常識は上述のとおりであり，それに関して被告が提出する各証拠に基づく主張に理由がないことは，被告準備書面(2)「第２の７」において述べたとおりである。
なお，乙９（２００頁）や乙１８（１２～１３頁）などから読み取れるように，痛みには，種々の種類のものがあり，その原因や病態生理も様々であること，さらに痛みの発生原因や機序によって有効な治療方法や医薬の種類も異なり，そういった要素を捨象して鎮痛剤であればあらゆる種類の痛みに有効であるなどといえないというのが技術常識である。こうした治療方法は当然のことながら，上述した動物モデル実験の中身と対応することが求められるところ（そうでなければ，実験モデルとしても存在意義がない。），原告の主張によれば，ホルマリン試験などで痛覚過敏や接触異痛に対して鎮痛効果を奏する化合物であれば，（線維筋痛症を含む心因性疼痛や神経障害性疼痛が原因のものを含めた）あらゆる痛覚過敏や接触異痛に対して効果を奏するといえることになるが，それは，上述した，痛みの発生原因や機序によって有効な治療方法や医薬の種類も異なるという現実と完全に矛盾することになる。(ｸ)この点，ＮＳＡＩＤの実例を基に検討することにより上記の矛盾がより分かりやすくなる。
すなわち，ＮＳＡＩＤは，本件化合物と同じように，ホルマリン試験後期相の鎮痛に有効であるが，初期相の鎮痛に無効である（このことは，甲４５の「ＮＳＡＩＤであるインドメタシンは，ホルマリン試験の第２相における反応を低下させるが，第１相では効果を持たないことが示されている」という記載や，下に示す，乙１２（甲８６）の表３－３（ＮＳＡＩＤはシクロオキシゲナーゼ阻害剤である）からも理解できる）。そのため，本件明細書等のホルマリン試験の結果からは，本件化合物の効果とＮＳＡＩＤの効果を全く区別できないことになる。そのため，原告の主張によれば，ＮＳＡＩＤも本件化合物と同様に，中枢性感作による痛覚過敏及び接触異痛に対して効果があると認識でき，痛みの発生原因にかかわらず，すなわち，線維筋痛症や神経障害性疼痛が原因の痛覚過敏及び接触異痛に対しても等しく効果を奏するということになる。しかしながら，現実的には，乙１２（甲８６）の表３－３に示すとおり，（本件明細書等においてすらも神経障害の動物モデルとして記載されている）ベネットモデル及びチャングモデルにおける痛覚過敏及び接触異痛について，ＮＳＡＩＤであるシクロオキシゲナーゼ阻害剤による鎮痛効果はゼロと評価されていることが示されている。そして，動物モデルでそのように評価されているのみならず，本件明細書等の４頁においても「上に掲げた状態が，現在市場にある鎮痛剤たとえば麻薬性鎮痛剤またはＮＳＡＩＤでは，不十分な効果または副作用からの限界により不完全な処置しか行われていないことは周知である」と記載されているように，ＮＳＡＩＤが現実にそのような痛みに効果がないことは周知の事実である。
以上の事実は，ホルマリン試験後期相に有効かつ初期相に無効である化合物が，炎症に起因する痛みには有効であっても，神経損傷などの他の原因による痛みにも有効であるとは限らないこと，換言すれば，ホルマリン試験において中枢性感作の抑制が観察される薬剤であれば，あらゆる原因にかかる痛覚過敏及び接触異痛に対しても等しく効果を奏するという説明が，現実に反しており，論理的に成り立ち得ないことを如実に示している。
なお，もし仮にホルマリン試験の後期相が中枢性感作を反映したものであるとしても，本件化合物の具体的な作用点や作用機序について，本件明細書等では全く言及されておらず，当時の技術常識としてそれが知られていたという事実も存在しないため，具体的にどのような機序により中枢性感作が抑制されているか（直接中枢を抑制しているのか，それとも炎症を抑制することにより間接的に抑制に寄与したかも含め）は全く不明である。すなわち，本件明細書等に記載の結果のみでは，例えば，ＮＳＡＩＤと同様にシクロオキシゲナーゼの阻害により炎症により生ずる痛み増強物質の発生を抑えることにより間接的に中枢性感作が抑制されている可能性を何ら排除することができず，神経障害性疼痛や線維筋痛症などこれとは原因や発症機序の異なる「痛覚過敏及び接触異痛」に有効であるといえる根拠とはなり得ない。
(ｹ)このように，本件明細書等に記載された３つの動物モデル（ホルマリン試験，カラゲニン試験，術後疼痛試験）が，神経障害性疼痛や線維筋痛症などの他の原因による痛覚過敏や接触異痛に対する鎮痛効果を有する根拠とはなり得ず，本件明細書等の発明の詳細な説明に加え，本件優先日当時の技術常識を参酌したとしても，本件化合物が，神経障害性疼痛や線維筋痛症などの他の原因による痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置という用途に対して有用性があることを認識できないことは明らかである。
(ｺ)以上のことから，「神経障害又は線維筋痛症による，痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における」という構成を規定する本件発明２が実施可能要件を充足しないことは明らかであり，また，これよりも広くあらゆる原因に基づく痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置を規定する本件発明１も，同様の理由により実施可能要件を充足しないことは明らかである。
したがって，本件訂正を踏まえても無効理由１は何ら解消されない。
イ無効理由２の解消の有無（争点３－２－２）


上記アで述べたことと同様の理由により，本件明細書等の発明の詳細な説明に加え，本件優先日当時の技術常識を参酌したとしても，本件化合物が，神経障害性疼痛や線維筋痛症などの他の原因による痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における鎮痛効果を有することを当業者が認識し得ない。そのため，本件明細書等の発明の詳細な説明に接した当業者が，本件発明１及び２によりその技術的課題を解決できると認識できるとはいえないのであるから，これらの発明に係る特許はいずれも，サポート要件違反によって無効とすべきものである。
したがって，本件訂正を踏まえても無効理由２も何ら解消されない。
(3)訂正要件の具備の有無（争点３－３）
ア本件発明１の訂正要件の具備の有無（争点３－３－１）下記イにおいて述べるとおり，本件発明２に係る訂正事項は，本件明細書等に何ら記載されていない新たな技術的事項を追加するものとして，訂正要件に違反することは明らかであり，そうである以上，対応する訂正前の請求項２とともに一群の請求項を構成する訂正前の請求項１について求める訂正は一体的に認められない。
イ本件発明２の訂正要件の具備の有無（争点３－３－２）まず前提として，本件各発明のような第二医薬用途発明は，例えば知財高裁平成２８年（ネ）第１００２３号同年７月２８日判決（いわゆる「メニエール病治療薬事件」）において判示されているとおり，既知の物質について未知の性質を発見し，当該性質に基づき顕著な効果を有する新規な用途を創作したことを特徴とするものであるから，その用途部分に係る訂正に関して訂正要件を充足する（本件明細書等の記載の範囲内である）といえるためには，対象の化合物がその用途に対して有用であること（効果を奏すること）が明細書に記載されていることが，最低限必要となることはいうまでもない。
しかるところ，上記(2)アにおいて詳述したとおり，痛覚過敏や接触異痛は，侵害受容性疼痛，神経障害性疼痛，心因性疼痛（線維筋痛症）の各疾患に伴って生じ得る症状の１つにすぎないものであり，その基礎となる病態生理に著しい差異があり，その疼痛機序や治療方法もそれぞれの原因において異なっていたというのが，本件優先日当時も現在も変わらない技術常識である。そして，上述のとおり，本件明細書等において，本件化合物の効果の確認のために行った試験として開示されているのは，ホルマリン試験，カラゲニン試験及び術後疼痛試験であるところ，これらの試験はいずれも侵害受容性疼痛（炎症性疼痛）に関する実験モデルであって，神経障害性疼痛や線維筋痛症における痛覚過敏や接触異痛の処置に本件化合物を使用した試験ではない。
したがって，本件明細書等の記載から実質的に読み取ることができるのは，侵害受容性疼痛（炎症性疼痛）を原因とする痛覚過敏や接触異痛に対する有用性に限られ，それとは原因及び基礎となる病態生理が著しく異なる神経障害性疼痛，心因性疼痛を原因とする痛覚過敏や接触異痛に対する有用性までもが記載されていたということにはならない。まして，侵害受容性疼痛（炎症性疼痛）を原因とする痛覚過敏や接触異痛の記載から「痛覚過敏」「接触異痛」のみを抽出し，他の段落において抽象的に記載された「神経障害性疼痛」「線維筋痛症」などの用語を組み合わせて「神経障害又は線維筋痛症による，痛覚過敏又は接触異痛の痛み」が記載されているなどといえるはずもない（このようにそれぞれ別の段落で関連性なく記載された技術的事項の組合せが新規事項の追加に該当し訂正要件を充足しないことについては，例えば知財高裁平成２５年（行ケ）第１０３４６号同２６年１０月９日判決，知財高裁平成２８年（行ケ）第１０２５７号同２９年１０月１９日判決などにおいて判示されているとおりである。）。以上のとおり，本件発明２に係る訂正事項は，本件明細書等に何ら記載されていない新たな技術的事項を追加するものとして，訂正要件に違反することは明らかである。
第２本件発明３及び４
１被告医薬品が本件発明３及び４の技術的範囲に属するか(1)構成要件３Ｂ及び４Ｂの充足性（争点４－１）ア構成要件３Ｂ，４Ｂは，本件無効審判における訂正請求によって新たに規定された構成であることから，その解釈において審判段階の経緯が参酌されるべきことは当然といえる。
しかるところ，被告準備書面(1)「第２の３」において述べたとおり，審決の予告（乙２５）においては，「当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載の上記３種の薬理試験結果の記載に接しても，本件発明に係る鎮痛剤が，『炎症性疼痛』及び『術後疼痛』以外の請求項４に記載の各．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．痛みの処置における鎮痛効果を有することを認識することができない．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
」，
「よって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，本件発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえない」という実施可能要件違反の判断，並びにサポート要件違反に関する「本件発明に係る鎮痛剤が，上記『炎症性疼痛』及び『術後疼痛』以外の請求項４
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
に記載の各痛みの処置における鎮痛効果を有することを認識することが．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
できない
．．．．
のであるから，本件明細書の発明の詳細な説明に接した当業者が，本件発明により上記課題を解決できると認識できるとはいえない」という判断がなされている。
これを踏まえて原告は，令和元年７月１日付け上申書（乙２６〔９頁８～１３行目〕）において，「被請求人は，訂正発明３及び４において，鎮痛剤の処置対象である痛みを，審決の予告において実施可能要件及びサポ
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
ート要件を満たすと判断された『炎症を原因とする痛み（炎症性疼痛）』．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．及び『手術を原因とする痛み（術後疼痛）』に限定した．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．。したがって，訂


正発明３及び４は実施可能要件及びサポート要件を充足する」と主張したものである。その上で，令和元年８月７日付け手続補正書に添付の同年７月１日付け訂正請求書（甲４）において，「訂正前の請求項４において，炎症性疼痛から線維筋痛症まで，１３項目の痛みが選択的に記載されていたものを，『炎症性疼痛』及び『術後疼痛』のみを残し，その他の選択肢を削除する」と述べ，「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」以外の痛みを権利範囲から排除することを明らかにしている。
上記のような審判段階の経緯に鑑みれば，本件発明３（構成要件３Ｂ）に規定する「炎症を原因とする痛み」及び「手術を原因とする痛み」は，本件発明４（構成要件４Ｂ）に規定する「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」と同義であり，それ以外の痛み（訂正前発明４に係る請求項に列記されており，被告医薬品の用途に該当する「神経障害による痛み，線維筋痛症に伴う疼痛」を含む。）は対象とされないことは明らかであり，本件発明３及び４が神経障害性疼痛及び線維筋痛症に伴う疼痛を対象に含むと主張することは，いわゆる禁反言の法理により許されない。イ河野教授の見解書（乙３３〔７頁〕）においても，「『炎症を原因とする痛み，又は手術を原因とする痛み』とは，その言葉自体からは，『炎症性疼痛または術後疼痛』を意味するものと考えられるので，当然に神経障害性疼痛や線維筋痛症は該当しないと考える」と述べられている。ウ医薬品の用途（効能・効果）は，特段の事情がない限り，医薬品医療機器等法上の製造販売承認がなされ添付文書及びインタビューフォームに記載された事項に基づき，客観的に判断されるべきことは当然といえる（いわゆる「ラベル論」)ところ，あくまでも被告医薬品の添付文書に記載されているのは「神経障害性疼痛」及び「線維筋痛症に伴う疼痛」のみであり（甲１３），「炎症性疼痛」ないし「術後疼痛」を対象としていない。
なお，例えばメニエール病治療薬事件判決では，「用途発明とは，既知の物質について未知の性質を発見し，当該性質に基づき顕著な効果を有する新規な用途を創作したことを特徴とするものであるから，用途発明にお
．．．．．．
ける特許法２条３項にいう『実施』とは，新規な用途に使用するために既．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
知の物質を生産，使用，譲渡等をする行為に限られる
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
と解するのが相当で
ある」と判示されており，製品の製造販売が当該発明の「実施」に該当するというには，当該製造販売が新規な用途（すなわち，当該特許において対象とされている用途）に用いられるために行われたことを要することが判示されている。
そして，当該判決においては，実際の臨床現場において当該特許に抵触する方法で用いられる可能性があることを前提としつつも，被告製品の添付文書及びインタビューフォームに記載された方法ではなく，製造販売が当該用途に使用するために行われたとはいえないという理由により，侵害が成立しない旨判示されている。このような考えは，医薬品医療機器等法の承認申請制度の趣旨とも整合するものであり，また第三者の予測可能性・法的安定性という観点からも極めて妥当な判断であるといえ，本件においてもこれと別異に考えるべき必然性は存在しない。したがって，仮に実際の医療の現場において医薬品医療機器等法上の製造販売承認がなされ添付文書及びインタビューフォームに記載された事項と異なる方法で用いられることがあったとしても，そのことは上述した被告医薬品が構成要件３Ｂ，４Ｂを充足しないという結論に何ら影響を及ぼすものではない。
エ原告は，帯状疱疹後神経痛がヘルペスの炎症によるものであることや，線維筋痛症が手術を原因として発症することや，開胸術後疼痛症候群，外傷後後遺症，手術後後遺症が手術を原因とする痛みであることなどを根拠として被告医薬品が本件発明３（構成要件３Ｂ）の「炎症を原因とする痛み」及び「手術を原因とする痛み」に含まれるという主張をしているが，いずれも本件優先日ないし本件特許出願日当時の技術常識を示すものではない上，上述のとおり，「炎症を原因とする痛み」及び「手術を原因とする痛み」という用語の誤った解釈に基づく主張であり失当というほかない（このような解釈に従えば，本件発明３に係る特許は，後記２で述べる無効理由を包含することになる。）。
オまた，帯状疱疹後神経痛に関しては，被告準備書面(2)「第４の３」において，乙３５の３（https://以下省略）を引用しつつ述べたとおり，帯状疱疹に関連する痛みは，皮膚の炎症による痛み（侵害受容性疼痛）である「前駆痛」及び「急性帯状疱疹痛」と，神経が傷ついたことにより発症し，皮疹が治癒した後も続く「帯状疱疹後神経痛」とに分類され，これらの痛みは明瞭に区別され，発症の仕組みも治療法も異なるものとされている。なお，乙４３（「新麻酔科学≪Ｑシリーズ」(第４版)〔１８３頁〕）及び乙４４（「看護学大辞典」第４版〔４３２頁〕）の記載からも明らかなとおり，帯状疱疹後神経痛が神経損傷（神経変性）による求心路遮断痛であると理解され，「炎症を原因とする痛み（炎症性疼痛）」と理解されていなかったことは，本件優先日ないし本件特許出願日当時からの技術常識である。
カさらに，手術と線維筋痛症との関係に関していえば，甲７（１０１頁）の記載に加え，乙４５（「ハリソン内科書」第１２版）の２６６９頁及び乙４６（「内科学」第六版）の１７３頁の記載からも明らかなとおり，線維筋痛症の病因は不明で仕事環境，精神的要素も加わっていると考えられる非炎症性疾患と位置付けられていた。加えて，乙４８（健康ライブラリーイラスト版「全身を激しい痛みが襲う線維筋痛症がよくわかる本」）の３８頁の記載から明らかなとおり，線維筋痛症においては，きっかけと原因をきちんと区別することが重要であるところ，乙４７（慢性痛のサイエンス－脳からみた痛みの機序と治療戦略－）の８５頁１５～１９行目の記載からも明らかなとおり，手術などはその「きっかけ」となることはあってもそれが「原因」として特定されているわけではない。したがって，本件優先日ないし本件特許出願日当時の技術常識として，線維筋痛症は外科的手術が原因と考えられていたなどという事実は存在しない。
キ以上のとおり，本件発明３（構成要件３Ｂ）の「炎症を原因とする痛み」及び「手術を原因とする痛み」という用語をどのように解釈しても，被告医薬品が構成要件３Ｂを充足しないという結論に何ら変わりはない。
(2)均等侵害の成否（争点４－２）


ア被告準備書面(2)「第４の５」において述べたとおり，そもそも知財高裁平成２８年（ネ）第１００４６号同２９年１月２０日特別部判決（いわゆる「オキサリプラチン事件」）において，特許法６８条の２の実質同一の範囲に係る均等論の適用（ないしその類推適用）は明確に否定されている。したがって，各均等要件に関する原告主張の妥当性を検討するまでもなく，原告による均等侵害の主張に理由がないことは明らかであるから，被告においてこの点に関する更なる議論は不要である。イ上記オキサリプラチン事件大合議判決においては，「延長登録出願の手続において，延長登録された特許権の効力範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情がある場合には，法６８条の２の実質同一が認められることはない」とされており，その場合に均等侵害が成立する余地がないことが明らかにされている。また，同大合議判決において第５要件の類推適用を否定している趣旨は，これをそのまま適用すると実質同一の範囲が広がり過ぎ，権利者が不当に有利になる懸念があるためであるから，少なくとも特許法７０条の技術的範囲の解釈において第５要件が成立しない場合であれば，特許法６８条の２の実質同一に関して均等侵害が成立する余地はないと考えられる。
しかるところ，まず被告準備書面(1)「第３の３」において詳述したとおり，本件特許権に係る１２件の延長登録出願においては，「請求項４に
．．．．．
記載された神経障害による痛みである請求項１記載の鎮痛剤が．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
，処分の対
象となった物及び用途である」，「請求項４に記載された鎮痛剤のうち，
．．．．．．．．．．．．．．．．．
痛みが神経障害による痛みであるものが
．．．．．．．．．．．．．．．．．．
，処分の対象となった用途であ
る」，「請求項４に記載された鎮痛剤のうち，痛みが線維筋痛症であるも．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
のが
．．
，処分の対象となった用途である」などと説明されている（乙１）。かかる説明は，訂正前発明４に係る請求項に規定されている１３項目「炎症性疼痛，神経障害による痛み，癌による痛み，術後疼痛，幻想肢痛，火傷痛，痛風の痛み，骨関節炎の痛み，三叉神経痛の痛み，急性ヘルペスおよびヘルペス後の痛み，カウザルギーの痛み，特発性の痛み，または線維筋痛症」の存在を明確に認識した上で，「神経障害による痛み」及び「線維筋痛症」のいずれかのみが対象用途であることを明言するものにほかならない。すなわち，延長登録出願手続における上記の説明は，処分の対象となった医薬品の対象用途は，残りの１１項目の選択肢（「炎症を原因とする痛み（炎症性疼痛）」及び「手術を原因とする痛み（術後疼痛）」を含む。）に含まれないことを明言しているに等しいといえる。そして，被告医薬品の用途も処分対象品と同じく「神経障害性疼痛」及び「線維筋痛症に伴う疼痛」なのであるから，同様の理由により，当然に本件発明３及び４に規定する「炎症を原因とする痛み（炎症性疼痛）」及び「手術を原因とする痛み（術後疼痛）」には含まれないという帰結になる。
このような経緯がありながら，特許法６８条の２の実質同一の場面において，被告医薬品の用途が「炎症を原因とする痛み（炎症性疼痛）」ないし「手術を原因とする痛み（術後疼痛）」に含まれると主張することは，明らかに当該延長登録出願の手続における原告の言動と矛盾するものであり，上記大合議判決にいうところの「延長登録出願の手続において，延長登録された特許権の効力範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情がある場合」に該当する。
ウ以上のことから，均等侵害に関する原告の主張に理由がないことは既に明らかといえるが，被告準備書面(1)「第２の３」の項において述べた本件訂正の経緯に照らせば，本件発明３及び４（構成要件３Ｂ，４Ｂ）において処置対象とする痛みは，「炎症性疼痛」及び「術後疼痛」のみであり，それ以外の痛み（訂正前発明４に係る請求項に列記されており，被告医薬品の用途に該当する「神経障害による痛み，線維筋痛症に伴う疼痛」を含む。）は対象とされないことは明らかである。そして，このような本件訂正の経緯が，特許法７０条の技術的範囲の均等解釈における第５要件の意識的除外に該当することは明らかである。
エそうである以上，上述のとおり，それよりも権利範囲が狭い（実質同一の範囲が広がり過ぎないような配慮を要する）特許法６８条の２の実質同一に関して，均等侵害が成立する余地はないことは明らかである。以上より，被告医薬品に関して本件発明３及び４に対する均等侵害が成立し得ないことは明らかである。
２本件発明３及び４に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきもので
あるか（争点５）
(1)無効理由１（実施可能要件違反の有無）（争点５－１）原告の主張に従えば，本件発明３の「炎症を原因とする痛み」ないし「手術を原因とする痛み」という用語は，「神経障害による痛み」及び「線維筋痛症」を含む概念であるところ，上記第１の３(2)ア（無効理由１の解消の有無）で述べたとおり，本件化合物が，神経障害性疼痛や線維筋痛症などの他の原因による痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置という用途に対して有用性があることを認識できない。したがって，本件発明３は，本件明細書等の記載によりその有用性を認識できる範囲を超えて規定されていることが明らかであり，その特許は実施可能要件違反の無効理由を包含することになる。


また，侵害論に関する原告の主張に従えば，本件発明４の「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み」及び「術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」という用語は，神経障害又は線維筋痛症による痛覚過敏又は接触異痛の痛みを含む概念であるから，上記と同様の理由により，本件明細書等の記載によりその有用性を認識できる範囲を超えて規定されていることが明らかであり，その特許は実施可能要件違反の無効理由を包含することになる。その上，このような原告の解釈は，上記１(1)において述べた本件訂正の経緯と明らかに矛盾するものであり，審判段階において，本件発明３及び４に関して特許維持と判断された審決の正当性が損なわれることになる。以上のとおり，本件発明３及び４に関し，原告の主張に従えば，それらの特許はいずれも実施可能要件違反の無効理由を包含することになる。(2)無効理由２（サポート要件違反の有無）（争点５－２）原告の主張に従えば，本件発明３の「炎症を原因とする痛み」ないし「手術を原因とする痛み」という用語は，「神経障害による痛み」及び「線維筋痛症」を含む概念であるところ，上記第１の３(2)イで述べたとおり，本件化合物が，神経障害性疼痛や線維筋痛症などの他の原因による痛覚過敏又は接触異痛の痛みの処置における鎮痛効果を有することを当業者が認識し得ない。
したがって，本件発明３は，本件明細書等の記載によりその技術的課題を解決できると認識できる範囲を超えて規定されていることが明らかであり，その特許はサポート要件違反の無効理由を包含することになる。また，侵害論に関する原告の主張に従えば，本件発明４の「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み」及び「術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」という用語は，神経障害又は線維筋痛症による痛覚過敏又は接触異痛の痛みを含む概念であるから，上記と同様の理由により，その技術的課題を解決できると認識できる範囲を超えて規定されていることが明らかであり，その特許はサポート要件違反の無効理由を包含することになる。その上，このような原告の解釈は，上記１(1)において述べた本件訂正の経緯と明らかに矛盾するものであり，審判段階において，本件発明３及び４に関して特許維持と判断された審決の正当性が損なわれることになる。以上のとおり，本件発明３及び４に関し，原告の主張に従えば，それらの特許はいずれもサポート要件違反の無効理由を包含することになる。(3)無効理由３（訂正要件違反の有無）（争点５－３）原告の主張に従えば，本件発明３の「炎症を原因とする痛み」ないし「手術を原因とする痛み」という用語は，「神経障害による痛み」及び「線維筋痛症」を含む概念であるところ，本件優先日ないし本件特許出願日当時も現在も，神経障害性疼痛や線維筋痛症を含む意味での「炎症を原因とする痛み」ないし「手術を原因とする痛み」という概念は，技術常識として存在しないのであるから，そのような概念が本件明細書等に開示されている（ないし本件優先日当時の技術常識から自明である）と考えられる根拠は存在しない。したがって，本件発明３に係る訂正は，本件明細書等に何ら記載されていない新たな技術的事項を追加するものであり新規事項の追加に該当する。また，侵害論に関する原告の主張に従えば，本件発明４の「炎症性疼痛による痛覚過敏の痛み」及び「術後疼痛による痛覚過敏若しくは接触異痛の痛み」という用語は，神経障害又は線維筋痛症による痛覚過敏又は接触異痛の痛みを含む概念である。
したがって，上記第１の３(3)イで述べたことと同様の理由により，本件発明４に係る訂正も，本件明細書等に記載されていない新たな技術的事項を追加するものであり，新規事項の追加に該当する。
以上のとおり，本件発明３及び４に関し，原告の主張に従えば新規事項の追加に該当し，それらの特許には訂正要件違反の無効理由が存在する。
第３本件特許権の存続期間の延長登録
１延長登録により存続期間が延長された本件特許権の効力は被告医薬品に及ぶ
か（争点６）
ア本件特許は，平成９年７月１６日の出願に係るものであり，現時点において既にその特許権は２０年の存続期間が満了している。したがって，本件特許権を基に被告医薬品に対して差止め等を求める場合には，本件発明の技術的範囲に含まれることを主張するのみでは足りず，被告医薬品の「成分，分量，用法，用量，効能及び効果」が延長登録に係る「医薬品医療機器等法の承認処分の対象となった物」及び「用途」と同一であること（特許法６８条の２）などを主張立証する必要がある。しかしながら，以下に述べるとおり，被告医薬品の物及び用途は，本件特許権の延長登録に係る「医薬品医療機器等法の承認処分の対象となった物」及び「用途」と同一でないことは明らかである。
この点に関し，例えば，最高裁平成２６年（行ヒ）第３５６号同２７年１１月１７日第三小法廷判決・民集６９巻７号１９１２頁（いわゆる「アバスチン事件」）やオキサリプラチン事件大合議判決において判示されているように，特許法６８条の２に規定する「物」及び「用途」は，医薬品医療機器等法１４条によりその品質，有効性及び安全性が審査される対象である医薬品及びその用途であることに争いはなく，同条２項３号柱書の趣旨に基づき，「（有効成分に限られない）成分，分量，用法，用量，効能及び効果」によって画されることとなる。
イしかるところ，まず，「医薬品医療機器等法の承認処分の対象となった物」に関し，本件特許に係る１２件の延長登録において対象として記載されている医薬品（処分の対象となった物）はいずれもリリカカプセル（２５ｍｇ，７５ｍｇ，１５０ｍｇ）である。これを踏まえて，処分対象物と被告医薬品を比較すると，甲５及び１３に記載の成分表示からも明らかなとおり，両者の成分は全く異なっているのであるから，「成分，分量，用法，用量，効能及び効果」によって画される医薬品が同一であるとは到底認められない。この点に関し，原告は，オキサリプラチン事件大合議判決の判示事項に言及しつつ実質同一性の判断においては，特許発明の内容（技術的特徴や作用効果）に照らして処分の対象となった物と被疑侵害品との差異が検討され，特許発明の内容に関連する差異がなければ，実質同一性が肯定される旨主張する。


しかし，被告医薬品は処分対象物と異なりＯＤ錠であるところ，ＯＤ錠は口腔内で崩壊し有効成分が放出されることを特徴としており，水無しでも安全に飲めることや，そのことが有効成分の吸収性・有効性・保存安定性に悪影響を与えないという目的の見地から，有効成分以外の成分及びその構造が決せられるのに対し，カプセル剤の場合は，口の中で崩壊することなく，その形状を維持した状態のまま経口で摂取され，体内で胃液などによって効率よく分解され，有効成分を放出するという観点から有効成分以外の成分及びその構造が決せられるものである。このように，両者はその品質，有効性及び安全性に関する検討のポイントも異なるし，それに伴い有効成分以外の成分の選択や薬剤の設計思想も全く異なるものである。このような剤型の違いがあるにもかかわらず，その相違を単なる添加成分の差異などとして剤型の相違が争点になっていないオキサリプラチン事件大合議判決の判示事項をそのまま当てはめることはできない。
その上，アバスチン事件最高裁判決の趣旨からも，医薬品としての実質的同一性の判断においては，新たな処分によって初めてその実施が可能となったか否か（品質，有効性及び安全性が認められたか）を基準にその同一性が認定されるべきことは明らかであり，その趣旨からも，品質，有効性及び安全性に関する検討のポイントや設計思想が全く異なるカプセル剤と口腔内崩壊錠（ＯＤ錠）を同一として扱うべきでないことは明らかである。そして，現在の特許実務においても，そのような考えに即して，ＯＤ錠とカプセル剤が異なるものとして延長登録に関する特許庁の実務が運用されていることは，被告準備書面(1)「第３の２」において，乙３０～３２を示しつつ主張したとおりである。
ウ次に，「用途」に関し，被告準備書面(1)「第３の３」において述べたとおり，あえて１３項目の痛み「炎症性疼痛，神経障害による痛み，癌による痛み，術後疼痛，幻想肢痛，火傷痛，痛風の痛み，骨関節炎の痛み，三叉神経痛の痛み，急性ヘルペスおよびヘルペス後の痛み，カウザルギーの痛み，特発性の痛み，または線維筋痛症」が記載された訂正前発明４に係る請求項を挙げた上で，「請求項４に記載された神経障害による痛みである請求項１記．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
載の鎮痛剤が
．．．．．．
，処分の対象となった物及び用途である」，「請求項４に記載
．．．．．．．
された鎮痛剤のうち，痛みが神経障害による痛みであるものが．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
，処分の対象
となった用途である」，「請求項４に記載された鎮痛剤のうち，痛みが線維
．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．
筋痛症であるものが
．．．．．．．．．
，処分の対象となった用途である」などと説明されているのであるから（乙１），通常の日本語の解釈から，神経障害による痛み（ないし線維筋痛症に伴う痛み）以外の痛み（本件発明３及び４が対象とする炎症性疼痛，術後疼痛を含む。）がその対象に含まれないことは自明といえる。したがって，本件特許に関する１２件の延長登録出願の経緯に照らし，これらの延長登録出願に係る処分の用途は，本件発明３及び４には含まれず，処分対象物に関する一連の行為は，これらの請求項に係る延長登録の対象とはなり得ないこと（すなわち，本件発明３及び４はそもそも延長登録の対象とはなりえず，その本来の存続期間である満２０年を経過した平成２９年７月１６日満了を以って消滅していること）は明らかといえる。この点，原告は，処分対象物が旧特許法６７条２項の特許発明の実施に該当することを簡潔に説明しただけであるとか，訂正前発明４に係る請求項に列記された痛みは相互に重複するものであると述べるが，そのような趣旨であれば，例えば「請求項４に記載された鎮痛剤のうち，痛みが神経障害によ
．．．．．．
る痛み又は炎症性疼痛であるものが
．．．．．．．．．．．．．．．．
，処分の対象となった用途である」とか
「請求項４に記載された鎮痛剤のうち，痛みが線維筋痛症による痛み又は術
．．．．．．．．．．．．．
後疼痛であるものが
．．．．．．．．．
，処分の対象となった用途である」のように説明すれば足りるのであり，このような簡潔な記載すら不可能であったという事情は何ら見出せない。
その上，上記第２の１(1)（構成要件３Ｂ，４Ｂの充足性）の項において述べたとおり，審決の予告（乙２５）における，「本件発明に係る鎮痛剤が，『炎症性疼痛』及び『術後疼痛』以外の請求項４に記載の各痛みの処置における鎮痛効果を有することを認識することができない」との判断を踏まえ，令和元年７月１日付け上申書（乙２６〔９頁８～１３行目〕）において，「被請求人は，訂正発明３及び４において，鎮痛剤の処置対象である痛みを，審．決の予告において実施可能要件及びサポート要件を満たすと判断された『炎．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．症を原因とする痛み（炎症性疼痛）』及び『手術を原因とする痛み（術後疼．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．痛）』に限定した
．．．．．．．．
。したがって，訂正発明３及び４は実施可能要件及びサポート要件を充足する」と主張し，訂正が認められた経緯があるのであるから，訂正前発明４に係る請求項に列記された痛みは相互に重複するとの主張は，明らかにこのような本件訂正の経緯に反するものである。エ以上のことから，被告医薬品の物及び用途は，処分対象物と同一ではなく，延長登録により存続期間が延長された本件特許権の効力は被告医薬品に及ばないことは明らかである。
２延長登録の無効理由の有無（争点７）
甲１の「乙区」の表示によれば，ファイザー株式会社が専用実施権の登録がなされたのは平成２２年５月６日であるが，当該１２件の延長登録においては，いずれも当該専用実施権の設定登録時以降のみではなく，ファイザー株式会社が本件特許に関して何らの権利も有していなかった期間を含めて算定されている。


令和５年７月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和４年(ワ)第１８８２６号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年５月１１日
判            決
原告     株式会社ＭＢＭ
同訴訟代理人弁護士杉山     央
被告     ビッグローブ株式会社
同訴訟代理人弁護士髙橋利   昌
平出晋一
太田絢子
主            文
１被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は、原告が、電気通信事業を営む被告に対し、氏名不詳者ら（以下「本件各氏名不詳者」という。）が、Ｐ２Ｐ方式のファイル共有プロトコルであるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ（以下「ビットトレント」という。）を利用したネットワーク（以下「ビットトレントネットワーク」という。）を介して、別紙発信者情報目録記載１及び８の品番及び作品名の各動画（以下、これらを総称して「本件各動画」という。）をそれぞれ複製して作成した動画ファイル（以下、これらを総称して「本件各ファイル」という。）を、本件各氏名不詳者が管理する端末にダウンロードし、公衆からの求めに応じ自動的に送信し得る状態とするとともに、本件各ファイルを公衆送信したことによって、本件各動画に係る原告の著作権（公衆送信権）を侵害したことが明らかであり、本件各氏名不詳者に対する損害賠償請求等のため、被告が保有する別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件各発信者情報」という。）の開示を受けるべき正当な理由があると主張して、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項に基づき、本件各発信者情報の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下、書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は、各種映像物の企画、制作、販売及びプロデュースを業とする株式会社である（甲２０、２１）。
イ被告は、電気通信事業を営む株式会社である。
本件各動画の著作物性
本件各動画は、いずれも「映画の著作物」（著作権法１０条１項７号）である（甲９、弁論の全趣旨）。
ビットトレントの仕組み（甲４ないし７、１７、弁論の全趣旨）アビットトレントは、Ｐ２Ｐ方式のファイル共有プロトコル及びこれを利用するためのソフトウェアである。
ビットトレントを利用したファイル共有は、その特定のファイルに係るデータをピースに細分化した上で、ピア（ビットトレントネットワークに参加している端末）同士の間でピースを転送又は交換することによって実現される。上記ピアのＩＰアドレス及びポート番号などは、「トラッカー」と呼ばれるサーバーによって保有されている。
共有される特定のファイルに対応して作成される「トレントファイル」には、トラッカーのＩＰアドレスや当該特定のファイルを構成する全てのピースに係る情報などが記載されている。一つのトレントファイルを共有するピアによって、一つのビットトレントネットワークが形成される。イビットトレントを利用して特定のファイルをダウンロードしようとする利用者は、インターネット上のウェブサーバー等において提供されている当該特定のファイルに対応するトレントファイルを取得する。端末にインストールしたクライアントソフトウェアに当該トレントファイルを読み込ませると、当該端末はビットトレントネットワークにピアとして参加し、定期的にトラッカーにアクセスして、自身のＩＰアドレス及びポート番号等の情報を提供するとともに、他のピアのＩＰアドレス及びポート番号等の情報のリストを取得する。
ピアは、トラッカーから提供された他のピアに関する情報に基づき、他のピアとの間で通信を行い、当該他のピアに対して当該他のピアが保有するピースの送信を要求し、当該ピースの転送を受ける（ダウンロード）。また、ピアは、他のピアから、自身が保有するピースの転送を求められた場合には、当該ピースを当該他のピアに転送する（アップロード）。このように、ビットトレントネットワークを形成しているピアは、必要なピースを転送又は交換し合うことで、最終的に共有される特定のファイルを構成する全てのピースを取得する。
株式会社ｕｔｓｕｗａ（以下「本件調査会社」という。）による調査（甲４ないし６、９、１０、１２、弁論の全趣旨）
本件調査会社は、ビットトレントネットワーク上で共有されているファイルの中から、本件各動画の品番等に基づいて、本件各動画と同一であることが疑われる動画ファイルに対応するトレントファイルを入手した。本件調査会社は、ビットトレントクライアントソフトウェアである「μＴｏｒｒｅｎｔ」（以下「本件ソフトウェア」という。）に、入手したトレントファイルを読み込ませ、当該トレントファイルに対応する動画ファイルをダウンロードし、本件ソフトウェアの実行画面に表示されたピアのＩＰアドレス等の情報を、端末のタスクバーに表示された時刻とともに、スクリーンショットにより保存した。
本件調査会社は、ダウンロードした上記動画ファイルを再生し、表示される映像が本件各動画の表現上の本質的特徴を直接感得できるものであることを確認した。
本件各発信者情報の保有
被告は、本件各発信者情報を保有している。
３争点
特定電気通信による情報の流通によって原告の権利が侵害されたことが明
らかであるか（争点１）
本件各発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当するか
（争点２）
原告が本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由を有するか（争点３）
４争点に関する当事者の主張
争点１（特定電気通信による情報の流通によって原告の権利が侵害されたことが明らかであるか）について
（原告の主張）
ア原告は本件各動画の著作権者であること
(ｱ)原告は、本件各動画の作成を発意し、これに基づいて、原告の業務に従事する者らが、原告の職務として、本件各動画の撮影、演出などの制作に係る一切の作業を行った。そして、本件各動画は、原告の名義により公表された。本件各動画の作成に当たり、著作者を原告以外の者とするなどの定めはない。
したがって、著作権法１５条１項により、本件各動画の著作者は原告とされるから、その著作権者は原告である。
(ｲ)原告代表者は、映画の著作物である本件各動画の「監督」を担当し、その「全体的形成に創作的に寄与した者」（著作権法１６条本文）であるから、本件各動画の著作者は原告代表者である。


原告は、本件各動画の製作を発意し、その製作に関する責任を負う主体であったから、本件各動画の「映画製作者」（同法２条１項１０号）である。そして、本件各動画の製作に当たり、著作者である原告代表者は、映画製作者である原告に対し、本件各動画の製作に参加することを約束していた。
したがって、同法２９条１項により、本件各動画の著作権は原告に帰属する。
(ｳ)本件各動画を収録したＤＶＤのパッケージには、原告の名称及び特定非営利活動法人知的財産振興協会（以下「ＩＰＰＡ」という。）によって割り当てられた原告の会員番号が明記されているところ、これは、著作物である本件各動画の公衆への提供の際に、その名称又は変名として周知のものが著作者名として通常の方法により表示されているといえる。したがって、著作権法１４条により、原告は、本件各動画の著作者、ひいては著作権者と推定される。
イ本件各氏名不詳者により本件各動画が送信可能化されたことビットトレントネットワークを形成するピアは、共有されているファイルの送信を受けるのと同時に、公衆たる他の利用者が管理するピアに対し、当該ファイルを送信し得る状態となる。すなわち、ビットトレントネットワークを形成しているピアは、他のピアからファイルの送信を受けている間、自動公衆送信装置として機能し、その記録媒体は公衆送信用記録媒体となる。そして、他のピアからファイルの送信を受けることは、自動公衆送信装置への情報の入力に当たるとともに、公衆送信用記録媒体への情報の記録に当たる。
このビットトレントの仕組みに照らせば、本件調査会社による調査の際、本件ソフトウェアの実行画面に表示されたピアにおいて、本件各動画が送信可能化されていることは明らかである。
したがって、本件調査会社がスクリーンショットにより記録した日時及びＩＰアドレス、すなわち別紙発信者情報目録記載１及び８の日時及びＩＰアドレスにより特定される本件各氏名不詳者の管理するピアが、ビットトレントネットワークを介して本件各ファイルの送信を受けることは、本件各氏名不詳者が本件各動画を送信可能化する行為（著作権法２条１項９号の５イ）と評価できる。
そして、本件各氏名不詳者は、特定のファイルに係るデータを細分化したピースを利用者間で共有し、相互にアップロード可能な状態に置くことにより、ビットトレントネットワークを介して一体的かつ継続的に完全なファイルを取得することが可能になるというビットトレントの本質的な特徴を理解して、これを利用しているのであるから、本件各動画全体を送信可能化したと評価できる。
ウ本件各氏名不詳者により本件各動画が自動公衆送信されたことビットトレントネットワークを形成しているピアは、他のピアから共有されるファイルの送信を受けるのと同時に、公衆たる他の利用者が管理しているピアからの求めに応じて自動的にファイルを送信する。このビットトレントの仕組みに照らせば、本件調査会社による調査の際、本件ソフトウェアの実行画面に表示されたピアが、本件各動画を自動公衆送信していることは明らかである。
したがって、本件調査会社がスクリーンショットにより記録した日時及びＩＰアドレス、すなわち別紙発信者情報目録記載１及び８の日時及びＩＰアドレスにより特定される本件各氏名不詳者の管理するピアが、①本件調査会社が管理するピアからの求めに応じて、当該ピアに対して本件各ファイルを自動的に送信したこと、②本件調査会社以外の他の利用者が管理するピアからの求めに応じて、当該ピアに対して本件各ファイルを自動的に送信したことは、いずれも本件各氏名不詳者による本件各動画の自動公衆送信（著作権法２条１項９号の４）と評価できる。
エ本件各氏名不詳者による本件各動画の送信可能化や自動公衆送信に係る
通信は特定電気通信に当たること
特定電気通信とは、「不特定の者によって受信されることを目的とする電気通信…の送信」（プロバイダ責任制限法２条１号）とされているところ、著作権法は、送信可能化及び自動公衆送信を公衆送信すなわち「公衆によつて直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の送信…を行うこと」（著作権法２条１項７号の２）として評価しているから（同項９号の４及び５）、前記イ及びウの本件各氏名不詳者による本件各動画の送信可能化や自動公衆送信に係る通信は、特定電気通信に当たる。
オ小括
以上によれば、特定電気通信による情報の流通によって原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明らかである。
（被告の主張）
ア本件各動画に係る著作権が原告に帰属していることは明らかでないこと(ｱ)原告は、著作権法１４条に基づき、本件各動画の著作者は原告と推定されると主張する。
しかし、同条が、自然人による著作について適用されるとしても、原告のような法人による著作にも同様に適用されるものであるかは必ずしも明らかでない。
仮に、法人による著作に同条が適用されるとしても、本件各動画について、「公衆への提供」又は「提示」がどのようにされているのかは不明であり、この要件を満たすことが明らかとはいえない。また、本件各動画を収録したＤＶＤのパッケージにＩＰＰＡの会員番号が表示されているとしても、これが著作者名としての表示であるとは考え難い。
(ｲ)著作権法１５条１項及び２９条１項に基づく主張については、いずれも争う。
イ本件各氏名不詳者が本件各動画を送信可能化又は自動公衆送信したかは
明らかでないこと
(ｱ)原告は、ビットトレントネットワークを形成するピア全体で、本件各著作物の完全なファイルを送信可能化したから，本件各氏名不詳者は、本件著作物の完全なファイルを送信可能化したと評価することができると主張するが，本件各氏名不詳者の管理するピアが保有していないピースの部分についてまで送信可能化したことになるとはいえない。(ｲ)原告は、本件各氏名不詳者の管理するピアが、本件調査会社が管理するピア以外の他の利用者が管理するピアからの求めに応じて、当該ピアに対して本件各ファイルを自動的に送信したと主張する。しかし、本件調査会社以外の他の利用者という潜在的な第三者なるものが，いつ，いかなる対象を，いかなる範囲で，どのようにして送信を受けたかについては、何ら特定がされていないし、具体的な立証もされていない。
(ｳ)本件各氏名不詳者の管理するピアが、本件調査会社が管理するピアからの求めに応じて、当該ピアに対して本件各ファイルを自動的に送信し、もって本件各氏名不詳者が本件各動画を自動公衆送信したとの主張は争う。
争点２（本件各発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当するか）について
（原告の主張）


本件調査会社による調査の際、本件ソフトウェアの実行画面に表示されたＩＰアドレスが割り当てられていたピアから、本件調査会社の管理するピアに対して、本件各ファイルが送信されていたところ、原告は、当該調査時に端末のタスクバーに表示された時刻と本件ソフトウェアの実行画面に表示されたピアのＩＰアドレスに基づいて、別紙発信者情報目録記載１及び８の日時及びＩＰアドレスを特定した。
そして、利用者にＩＰアドレスを動的に割り当てているプロバイダにおいても、一旦利用者に割り当てられたＩＰアドレスは、数時間経っても変わらない場合も多いから、別紙発信者情報目録記載１及び８の日時（すなわち各分の０秒）と、本件調査会社がスクリーンショットした日時との間に誤差があるとしても、前者の日時に同目録記載１及び８のＩＰアドレスが割り当てられていた会員と、後者の日時に同ＩＰアドレスが割り当てられていた会員とが、異なるということはない。
このように、別紙発信者情報目録記載１及び８の日時において、同ＩＰアドレスにより特定されるピアから、本件調査会社の管理するピアに対し、本件各ファイルが送信されていたのであるから、当該各日時及び各ＩＰアドレスにより特定される者は、「発信者その他侵害情報の送信…に係る者」（特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律施行規則（令和４年総務省令第３９号）（以下「プロバイダ責任制限法施行規則」という。）２条各号参照）に当たる。
したがって、本件各発信者情報は、「当該権利の侵害に係る発信者情報」（プロバイダ責任制限法５条１項柱書）に当たる。
（被告の主張）
ＰＣ等の端末の内蔵時計の時刻は、実際の時刻と数分ずれていたりすることが経験的に良く知られているため、時刻の正確性が求められる作業を行う際には、ＧＰＳで経時的に時刻が確認できる機器を付加するなど、その正確性を担保するための特別な仕組みを設けるのが通常である。しかし、本件調査会社による調査において、時刻の正確性を担保する仕組みが設けられていたかは明らかでない。仮に、本件調査会社による調査における時刻が正確であるとしても、スクリーンショットに表示されている端末の時刻は分単位であるから、実際の時刻との間には最大約１分の誤差があることになる。そして、被告は、同じＩＰアドレスをその時々に異なる会員等に割り当てるように管理しているため、別紙発信者情報目録記載１及び８の日時（すなわち各分の０秒）に同ＩＰアドレスが割り当てられていた会員と、本件調査会社がスクリーンショットした時に同ＩＰアドレスが割り当てられていた会員とが、異なっている可能性がある。
実際に、被告が、別紙発信者情報目録記載１及び８の日時及びＩＰアドレスにより特定される者に意見照会をしたところ、同人らは、いずれも身に覚えがないと回答した。
したがって、別紙発信者情報目録記載１及び８の日時及びＩＰアドレスにより特定される者は、「発信者その他侵害情報の送信…に係る者」（プロバイダ責任制限法施行規則２条各号参照）といえないから、本件各発信者情報は「当該権利の侵害に係る発信者情報」（プロバイダ責任制限法５条１項柱書）に当たらない。
争点３（原告が本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由を有するか）について
（原告の主張）
原告は、本件各氏名不詳者に対し、本件各動画に係る原告の著作権が侵害されたことを理由として、不法行為に基づく損害賠償請求等をする予定であるが、そのためには、被告が保有する本件各発信者情報の開示を受ける必要がある。
したがって、原告には、本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（特定電気通信による情報の流通によって原告の権利が侵害されたことが明らかであるか）について
本件各動画の著作権者について
証拠（甲２０、２１）及び弁論の全趣旨によれば、本件各動画は、原告の発意に基づき、原告の業務に従事する者が職務上作成した著作物で、原告が自己の著作の名義の下に公表したものであって、本件各動画の作成の時における契約、原告の就業規則等に、本件各動画を原告の業務に従事する者の著作物とする旨の別段の定めがされていなかったと認められるから、著作権法１５条１項に基づき、本件各動画の著作者は原告と認められる。したがって、本件各動画の著作者は原告であるから、その著作権者は原告と認められる。
自動公衆送信に係る情報の流通による原告の権利侵害の成否について前提事実(4)のとおり、本件調査会社は、ビットトレントネットワーク上で共有されているファイルの中から、本件各動画の品番等に基づいて、本件各動画と同一であることが疑われる動画ファイルに対応するトレントファイルを入手し、本件ソフトウェアに当該トレントファイルを読み込ませて、動画ファイルをダウンロードし、当該動画ファイルを再生して表示される映像が、それぞれ本件各動画の表現上の本質的特徴を直接感得できるものであることを確認した。
また、前提事実(3)のとおり、ビットトレントネットワークを形成するピアは、他のピアから、自身が保有するピースの転送を求められた場合には、当該ピースを当該他のピアに転送する（アップロード）ように動作する。そして、証拠（甲１、４～６）及び弁論の全趣旨によれば、本件調査会社は、本件各ファイルのダウンロード中に、端末のタスクバーに表示された時刻及び本件ソフトウェアの実行画面に表示されたピアのＩＰアドレス等の情報に基づいて、別紙発信者情報目録記載１及び８の日時及びＩＰアドレスを特定したことが認められるところ、この本件調査会社による調査は、当該ピアから、本件調査会社の管理するピアに、本件各ファイルが送信されている状態を捉えたものといえる。
以上によれば、別紙発信者情報目録記載１及び８の日時において、同ＩＰアドレスが割り当てられていた端末により、同品番及び作品名の動画が、それぞれ自動公衆送信されたと認められるところ、これは、特定電気通信である当該自動公衆送信に係る情報の流通によって、原告の著作権（公衆送信権）を侵害するものというべきである。
２争点２（本件各発信者情報が「当該権利の侵害に係る発信者情報」に該当するか）について


令和５年１０月３１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和５年(ワ)第７００６１号発信者情報開示命令取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年８月２２日
判            決
原告   Ｔｗｉｔｔｅｒ，Ｉｎｃ．
訴訟承継人ＸＣｏｒｐ．
同訴訟   代理人   弁護士    中島   徹
平津慎   副
同訴訟   復代理   人弁護   士栗     原   連太郎
被告   Ａ
同訴訟   代理人   弁護士    町田   力
柏原陽   平
主            文
１訴訟承継前原告Ｔｗｉｔｔｅｒ，Ｉｎｃ．と被告との間の東京地方裁判所令和４年（発チ）第１００４１号発信者情報開示命令申立事件について、同裁判所が令和５年１月６日にした決定を認可する。
２訴訟費用は、原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
１訴訟承継前原告Ｔｗｉｔｔｅｒ，Ｉｎｃ．と被告との間の東京地方裁判所令和４年（発チ）第１００４１号発信者情報開示命令申立事件について、同裁判所が令和５年１月６日にした決定を取り消す。
２前項記載の事件における被告の申立てを却下する。
第２事案の概要
１事案の要旨
被告は、原告（以下、訴訟承継の前後を問わず「原告」という。）の運営するＸ（インターネットを利用してメッセージ等を投稿することができる情報ネットワークに係るサービスであり、変更前の名称は「ツイッター」であった。以下、名称変更の前後を問わず「本件サービス」という。）に氏名不詳者ら（以下「本件各氏名不詳者」という。）が投稿した別紙投稿記事目録記載１及び４の各投稿（以下、番号に従って「本件投稿１」などという。）により、別紙著作物目録記載の画像（以下「本件原画像」という。）に係る被告の著作権（翻案権）が侵害されたことは明らかであり、本件各氏名不詳者に対する不法行為に基づく損害賠償請求権等を行使するため、原告が保有する別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を受けるべき正当な理由があるとして、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項及び８条に基づき、発信者情報開示命令の申立てをした。
本件は、原告が、被告の上記申立てを認容した決定（以下「原決定」という。）に不服があるとして、プロバイダ責任制限法１４条１項に基づき、原決定の取消しを求める事案である。
なお、被告は、本件において、本件投稿１及び４による権利侵害のみを主張している。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下、書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実)(1)当事者等
原告は、本件サービスを運営する米国法人である。原告は、令和５年３月１５日、それまで本件サービスを運営していた訴訟承継前原告Ｔｗｉｔｔｅｒ，Ｉｎｃ．を吸収合併し、その権利義務を承継した。（弁論の全趣旨）被告は、本件原画像の著作権者である。
(2)本件各氏名不詳者による投稿（乙４ないし８）ア別紙対象アカウント目録記載の本件アカウント１を管理する氏名不詳者（以下「本件氏名不詳者１」という。）は、本件アカウント１を利用して、別紙投稿記事目録記載１ないし３の各投稿をした。
イ別紙対象アカウント目録記載の本件アカウント２を管理する氏名不詳者（以下「本件氏名不詳者２」という。）は、本件アカウント２を利用して、別紙投稿記事目録記載４及び５の各投稿をした。
(3)本件投稿１及び４による被告の著作権侵害
本件投稿１及び４は、本件原画像に係る被告の著作権（翻案権）を侵害するものである。
(4)本件発信者情報の保有
原告は、本件発信者情報を保有している（弁論の全趣旨）。なお、原告において、利用者が本件サービスにログインした際の情報の保管期間は、通常６０日である。
(5)本件訴訟に至る経緯
被告は、令和４年１１月２９日、東京地方裁判所に対し、原告を相手方として、発信者情報開示命令の申立てをし（同裁判所令和４年（発チ）第１００４１号。以下、同申立てに係る手続を「本件原手続」という。）、本件原手続係属中に、開示を求める範囲を別紙発信者情報目録記載の各情報へと訂正した。
同裁判所は、令和５年１月６日、被告の申立てを認容する決定をし、原決定は、同月１１日、原告に送達された。
原告は、同年２月１３日、原決定を不服として、本件訴訟を提起した。
３当事者の主張
（被告の主張）
(1)本件投稿１及び４によって被告の権利が侵害されたことが明らかであること本件投稿１及び４は、いずれも本件原画像に係る被告の著作権（翻案権）を侵害するものである。そして、本件投稿１及び４について、違法性阻却事由はない。
したがって、本件投稿１及び４によって本件原画像に係る被告の著作権（翻案権）が侵害されたことは明らかである（プロバイダ責任制限法５条１項１号）。
(2)本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があること被告は、本件各氏名不詳者に対し、不法行為に基づく損害賠償請求等をする予定であるが、そのためには、原告が保有する本件発信者情報の開示を受ける必要がある。
したがって、本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある（プロバイダ責任制限法５条１項２号）。
(3)補充性の要件を満たすこと
利用者が本件サービスのアカウントを作成する際、そのメールアドレス又は電話番号を登録することが求められるものの、氏名及び住所を登録することは求められないから、原告は、利用者の氏名及び住所をいずれも保有していない。また、原告は、利用者が本件サービスに投稿した際のＩＰアドレスを保有していない。
そうすると、原告が保有する特定発信者情報以外の発信者情報は、プロバイダ責任制限法５条１項３号ロ柱書所定の情報のみである。したがって、補充性の要件を満たす（プロバイダ責任制限法５条１項３号）。
(4)侵害関連通信に当たること


本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信に係る送信は本件投稿１に係る送信と、本件投稿４と最も時間的に近接するログイン通信に係る送信は本件投稿４に係る送信と、それぞれ相当の関連性を有するものであるから、侵害関連通信（プロバイダ責任制限法５条３項、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律施行規則（以下、単に「施行規則」という。）５条２号）に当たる。
(5)原告の主張について
ア原決定には審理不尽の違法があるとの主張について本件原手続においては、専ら本件投稿１及び４による被告の権利侵害の成否が議論されていたのであるから、原決定も、本件投稿１及び４による権利侵害を理由として、被告の申立てを認容したものというべきである。したがって、その点に係る裁判所及び当事者間の議論は尽くされており、審理不尽の違法があるとはいえない。
イ原決定には理由齟齬の違法があるとの主張について(ｱ)本件投稿１、２、４及び５の投稿日時（日本時間）は次のとおりである。
本件投稿１令和４年７月２２日午後１時１１分
本件投稿２同月２５日
本件投稿４令和３年１０月頃
本件投稿５令和４年６月１５日午後８時３分
原告において、利用者が本件サービスにログインした際の情報の保管期間は通常６０日であるから、被告が、本件原手続を申し立てた令和４年１１月２９日の時点で、原告が保有している最も古いログイン通信に係る情報は同年９月３０日頃のものと考えられる。そうすると、本件氏名不詳者１に関し、原告が保有するログイン通信に係る情報のうち、本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信に係る情報と、本件投稿２と最も時間的に近接するログイン通信に係る情報は、いずれも原告が保有している最も古い情報ということなり、同一のものとなる。本件投稿４と本件投稿５についても同様である。
(ｲ)前記ア及び(ｱ)のとおり、本件原手続において、専ら本件投稿１及び４による被告の権利侵害の成否が議論されており、かつ、本件投稿１と本件投稿２、本件投稿４と本件投稿５について、それぞれいずれの投稿を問題としたとしても開示されるログイン通信に係る情報は同一のものとなる。そこで、被告は、これらの事情を踏まえて、本件投稿２と最も時間的に近接するログイン通信に係る情報及び本件投稿５と最も時間的に近接するログイン通信に係る情報をそれぞれ掲記する別紙発信者情報目録と同旨の目録を添付した令和４年１２月２６日付け訂正申立書により、開示を求める情報を訂正したところ、原決定は、当該目録に基づいて、被告の申立てを認容したものである。
(ｳ)したがって、原告の主張は、同一の情報を特定する表記方法の違いを問題視するものにすぎず、原決定において、決定内容とその理由との間に食い違いはない。
(6)小括
以上によれば、原決定は認可されるべきである。
（原告の主張）
(1)原決定には審理不尽の違法があること
別紙発信者情報目録記載３及び４の各情報は、本件投稿２と最も時間的に近接するログイン通信に係る情報であり、同目録記載５及び６の各情報は、本件投稿５と最も時間的に近接するログイン通信に係る情報である。本件原手続においては、専ら本件投稿１及び４による被告の権利侵害の成否が争点となっていた。しかし、原決定が、別紙発信者情報目録記載３ないし６の各情報の開示を命じたということは、本件投稿２及び５による権利侵害を理由として、被告の申立てを認容したものといわざるを得ない。そうすると、本件投稿２及び５による権利侵害の成否は実質的に審理されていないのであるから、それを理由として決定がされたとすれば、審理が十分尽くされずに原決定がされたというべきである。
(2)原決定には理由齟齬の違法があること
「本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信」と「本件投稿２と最も時間的に近接するログイン通信」とは全く異なるものであって、「本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信」に係る情報の開示請求権と「本件投稿２と最も時間的に近接するログイン通信」に係る情報の開示請求権も別個の請求権と考えられる。そうすると、仮に、原決定が、本件投稿１によって被告の権利が侵害されたと判断したにもかかわらず、これを理由として「本件投稿２と最も時間的に近接するログイン通信」に係る情報の開示を認めたのであれば、決定内容とその理由との間に食い違いがあることになる。本件投稿４による権利侵害を理由として「本件投稿５と最も時間的に近接するログイン通信」に係る情報の開示を認めた点についても同様のことがいえる。
(3)小括
以上によれば、原決定は違法なものであるから、これを取り消した上で、被告の申立てを却下すべきである。
第３当裁判所の判断
１本件投稿１及び４によって被告の権利が侵害されたことが明らかであるかに
ついて
本件投稿１及び４がいずれも本件原画像に係る被告の著作権（翻案権）を侵害するものであることは、当事者間に争いがない。そして、本件全証拠によっても、本件投稿１及び４について違法性阻却事由が存在することは、全くうかがわれない。
したがって、本件投稿１及び４によって本件原画像に係る被告の著作権（翻案権）が侵害されたことは明らかである（プロバイダ責任制限法５条１項１号）。２本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるかについて弁論の全趣旨によれば、被告は、本件各氏名不詳者に対し、不法行為に基づく損害賠償請求等をする意思を有しており、そのためには、原告が保有する本件発信者情報の開示を受ける必要があると認められる。したがって、本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある（プロバイダ責任制限法５条１項２号）。
３補充性の要件を満たすかについて
証拠（乙３）及び弁論の全趣旨によれば、利用者が本件サービスの個人アカウントを作成する際、そのメールアドレス又は電話番号を登録することが求められるものの、氏名及び住所を登録することは求められないこと、原告は、利用者が本件サービスに投稿した際のＩＰアドレスを保有していないことがそれぞれ認められる。
そうすると、原告が保有する特定発信者情報以外の発信者情報は、プロバイダ責任制限法５条１項３号ロ柱書及び施行規則所定の情報のみと認められる。したがって、補充性の要件を満たす（プロバイダ責任制限法５条１項３号）。
４侵害関連通信該当性について
(1)証拠（乙４、５）によれば、本件氏名不詳者１による本件投稿１及び２の投稿日時（日本時間）は、次のとおりと認められる。
本件投稿１令和４年７月２２日午後１時１１分
本件投稿２同月２５日
また、証拠（乙７、８）及び弁論の全趣旨によれば、本件氏名不詳者２による本件投稿４及び５の投稿日時（日本時間）は、次のとおりと認められる。
本件投稿４令和３年１０月頃


本件投稿５令和４年６月１５日午後８時３分
さらに、前提事実(4)のとおり、原告において、利用者が本件サービスにログインした際の情報を保管している期間は、通常６０日であることが認められる。
そして、被告が令和４年１１月２９日に本件原手続に係る申立てをしたことを考え合わせると、本件各氏名不詳者に関し、原告がその時点で保有している最も古いログイン通信に係る情報は、同年９月３０日頃までにされたログイン通信に係るものと推認することができ、他方で、本件全証拠によっても、原告が、本件各氏名不詳者に関し、それよりも過去の時点のログイン通信に係る情報を保有しているとは認められない。
そうすると、原告が保有する情報のうち、同年７月２２日午後１時１１分にされた本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信に係る情報及び令和３年１０月頃にされた本件投稿４と最も時間的に近接するログイン通信に係る情報は、いずれも令和４年９月３０日頃までにされた際のものと推認できる。
(2)前記(1)を前提として、本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信に係る送信が本件投稿１に係る送信との間で相当の関連性を有するかを検討すると、まず、本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信は、本件投稿１の約２か月後までにされたものであることが認められるところ、このログイン通信は本件投稿１と時間的に近接しているとまではいい難いものの、本件全証拠によっても、当該ログイン通信に係る送信から把握される情報のほかに、発信者を特定するためにより適切な手段があるとは認められない。これらの事情に鑑みれば、本件証拠上、本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信に伴って行われた投稿の有無及びその内容が明らかではないことを考慮しても、本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信に係る送信について本件投稿１に係る送信と相当の関連性を有するものと認めるのが相当である。
また、同様に、本件投稿４と最も時間的に近接するログイン通信に係る送信が本件投稿４に係る送信との間で相当の関連性を有するかを検討すると、本件投稿４と最も時間的に近接するログイン通信は、本件投稿４の約１１か月後までにされたものであることが認められるところ、このログイン通信は本件投稿４と時間的に近接しているとまではいい難いものの、本件全証拠によっても、当該ログイン通信に係る送信から把握される情報のほかに、発信者を特定するためにより適切な手段があるとは認められない。これらの事情に鑑みれば、本件証拠上、本件投稿４と最も時間的に近接するログイン通信に伴って行われた投稿の有無及びその内容が明らかではないことを考慮しても、本件投稿４と最も時間的に近接するログイン通信に係る送信について本件投稿４に係る送信と相当の関連性を有するものと認めるのが相当である。したがって、本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信に係る送信は本件投稿１に係る送信の、本件投稿４と最も時間的に近接するログイン通信に係る送信は本件投稿４に係る送信の、それぞれプロバイダ責任制限法５条３項、施行規則５条２号所定の侵害関連通信に当たると認められる。
５原告の主張について
(1)原決定には審理不尽の違法があるとの主張についてア原告は、原決定が、別紙発信者情報目録記載３ないし６の各情報の開示を命じたということは、本件投稿２及び５による権利侵害を理由として、被告の申立てを認容したものといわざるを得ないなどと主張する。イそこで検討すると、弁論の全趣旨によれば、本件原手続においては、専ら本件投稿１及び４による被告の権利侵害の成否が議論されていたことが認められるところ、そのような審理を経て被告の申立てを認容する場合には、本件投稿１及び４によって被告の権利侵害が認められることを前提としているのが通常である。これに対し、本件全証拠によっても、原決定が、本件投稿２及び５による権利侵害を理由として、被告の申立てを認容したと認めることはできない。
(2)原決定には理由齟齬の違法があるとの主張についてア原告は、「本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信」と「本件投稿２と最も時間的に近接するログイン通信」とは全く異なるものであるから、本件投稿１により被告の権利が侵害されたと判断したにもかかわらず、これを理由として「本件投稿２と最も時間的に近接するログイン通信」に係る情報の開示を認めたのであれば、原決定の決定内容とその理由との間に食い違いがあることになるなどと主張する。
イそこで検討すると、前記４(1)のとおり、被告が東京地方裁判所に本件原手続を申し立てた時点において、本件各氏名不詳者に関し、原告が保有している最も古いログイン通信に係る情報は、令和４年９月３０日頃までにされたログイン通信に係るものであったと認められる。この事実に照らせば、本件氏名不詳者１に関して原告が保有するログイン通信に係る情報のうち、本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信に係る情報と、本件投稿２と最も時間的に近接するログイン通信に係る情報は、いずれも原告が保有している最も古い情報、すなわち、上記の令和４年９月３０日頃までにされたログイン通信に係る情報として特定されるから、それらは同一のものとなる。そうすると、本件における事実関係の下では、原告が保有している最も古いログイン通信に係る情報を特定するために、「本件投稿１と最も時間的に近接するログイン通信」に係る情報と表現するか、「本件投稿２と最も時間的に近接するログイン通信」に係る情報と表現するかによって、その対象となる情報が異なることはないから、それらは単に表現上の違いにすぎないというべきである。このことは、本件氏名不詳者２に関する本件投稿４と本件投稿５についても、同様にあてはまる。
(3)以上によれば、原告の前記各主張を採用することはできない。
第４結論
よって、被告の本件原手続に係る申立ては理由があり、これを認容した原決定は相当であるから、これを認可することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國      分     隆     文
裁判官
間    明    宏    充
裁判官
バヒ    スバ    ラン    薫
（別紙）
発信者情報目録
１別紙対象アカウント目録記載の本件アカウント１に登録されている以下の情報
⑴電話番号
２別紙対象アカウント目録記載の本件アカウント２に登録されている以下の各情報
⑴電話番号
⑵電子メールアドレス
３別紙対象アカウント目録記載の本件アカウント１にログインするために行った識別符号その他の符号の電気通信による送信であって、相手方が保有するもののうち別紙投稿記事目録２記載の投稿と最も時間的に近接するもの（以下「本件ログイン通信１」という。）に係るＩＰアドレス


主         文
被告人Ｘを懲役５年に，被告人Ｙを懲役３年に処する。被告人両名に対し，未決勾留日数中各２００日を，それぞれその刑に算入する。
被告人Ｙに対し，この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。
本件公訴事実中，平成２９年９月１１日付け起訴状記載の各公訴事実について，被告人Ｙはいずれも無罪。
理         由
（罪となるべき事実）
第１【平成２９年８月２１日付け起訴状記載の公訴事実】被告人Ｘは，学校法人Ｐ学園（以下「Ｐ学園」という。）の理事長として，その業務全般を統括していたもの，被告人Ｙは，Ｐ学園のため，被告人Ｘが行う業務を補佐するなどしていたものであるが，Ｐ学園が大阪府豊中市（住所省略）所在の土地に小学校の校舎等を建設することに関し，有限会社Ａ１（以下「Ａ１」という。）の取締役であるＡ２らが，国土交通省から事務事業者に選定された一般社団法人Ｂ１（以下「Ｂ１」という。）が先導的な木質化建築事業を実施する建築主等に対して補助金対象事業の採択以降に着手した実施設計及び建設工事を対象として交付する間接補助金である「サステナブル建築物等先導事業（木造先導型）補助金」（以下「サステナブル補助金」という。）について，Ｐ学園の代理人として，あらかじめ同省及びＢ１に対して，実際の設計報酬額及び予定された工事代金額よりも過大な見積額を記載した設計見積書及び工事見積書と共に事業提案申請書を提出するなどして，同省に平成２７年９月４日付けで補助限度額を６１９４万４０００円として同事業提案を採択させ，さらに，Ｂ１に同年１０月８日付けで平成２７年度分の補助金交付予定額を５６４４万８０００円と決定させていたところ，被告人両名は，Ｂ１からサステナブル補助金をだまし取ろうと考え，Ａ２らと共謀の上，真実は，平成２６年７月頃にＰ学園とＡ１との間で報酬額を３２００万円（税抜）とする建築設計・監理業務委託契約を締結した上で，遅くとも平成２７年３月頃には実施設計に着手していたのに，かつ，同年１２月頃にＰ学園とＣ１株式会社（以下「Ｃ１」という。）との間で締結した建設工事請負契約の工事代金額は１４億４０００万円（税抜）であったのに，平成２８年２月下旬頃，京都市内から東京都港区（住所省略）所在のＢ１事務所に対し，前記採択日である平成２７年９月４日以降に実施設計に着手し，建築設計・監理業務委託契約の報酬額が１億４１２５万円（税抜）であるかのように装った内容虚偽の同日付けＰ学園とＡ１間の「建築設計・監理業務委託契約書」の写し，建設工事請負契約の工事代金額が２２億８００万円（税抜）であるかのように装った内容虚偽の同年１２月３日付けＰ学園とＣ１間の「工事請負契約書」の写し等と共に平成２７年度におけるサステナブル補助金の前記交付予定額５６４４万８０００円のうちの４８２９万８０００円を申請額とする「中間実績報告書」，「請求書」等を郵送送付し，その頃，Ｂ１代表理事のＢ２らに，前記各契約書の契約内容及び申請内容は真実であり，前記申請額どおりにサステナブル補助金をＰ学園に交付すべきである旨誤信させて，Ｐ学園に交付すべきサステナブル補助金の額を４８２９万８０００円と決定させ，平成２８年３月２２日，Ｂ１職員に同額を大阪市（住所省略）所在の株式会社Ｄ銀行Ｅ支店に開設されたＰ学園名義の普通預金口座に振込入金させ，さらに，前記代表理事らが前記各契約書の契約内容は真実であると誤信しているのに乗じ，平成２９年１月下旬頃，京都市内から前記Ｂ１事務所に対し，建設工事が平成２７年度の予定出来高に達した旨記載した「実施報告書」と共に前記交付予定額５６４４万８０００円のうち未交付であった８１５万円を申請額とする「実績報告書」，「請求書」等を郵送送付し，その頃，前記代表理事らに，前記同様に誤信させ，平成２７年度におけるＰ学園に交付すべきサステナブル補助金の額を５６４４万８０００円であると確定させた上，Ｐ学園に更に交付すべきサステナブル補助金の額を８１５万円と決定させ，平成２９年２月２１日，Ｂ１職員に同額を前記口座に振込入金させ，もって，人を欺いて財物を
交付させた


第２【平成２９年９月１１日付け起訴状記載の公訴事実第１】被告人Ｘは，Ｐ学園の理事長であり，Ｐ学園が運営するＱ幼稚園の園長として，Ｐ学園及びＱ幼稚園の業務全般を統括していたものであるが，大阪府が，同府内に私立幼稚園を設置する学校法人等に対して，幼稚園での勤務日数が平均週５日以上であることなどの要件を満たした専任教員の人数等に応じて交付する「大阪府私立幼稚園経常費補助金」（以下「経常費補助金」という。）をだまし取ろうと考え，別表１（省略）記載のとおり，平成２６年５月２７日頃から平成２９年２月１日頃までの間に，６回にわたり，大阪市住之江区南港北１丁目１４番１６号所在の大阪府咲洲庁舎等において，同府の担当職員に対し，真実は，Ｑ幼稚園における勤務実態がないなど，前記要件を満たしていない延べ１６名の者につき専任園長又は専任教員であるかのように装った内容虚偽の「基礎資料調査」と題する書面（以下「基礎資料調査」という。），「経常費補助金交付申請書」，「経常費補助事業変更承認申請書」等を提出するなどして経常費補助金合計１億１５４３万４０００円の交付を申請し，大阪府知事の代行決裁権限を有する大阪府府民文化部私学・大学課長又は大阪府教育長の代行決裁権限を有する大阪府教育庁私学課長らに，前記各書面等の記載内容及び申請内容が真実のものであり，前記申請額どおりの経常費補助金をＰ学園に交付すべきである旨誤信させて，平成２６年７月２日頃から平成２９年２月１６日頃までの間に，６回にわたり，Ｐ学園に交付すべき経常費補助金の額を合計１億１５４３万４０００円と決定させ，平成２６年７月１０日から平成２９年３月１日までの間に，９回にわたり，同府職員に，同額を前記第１記載のＰ学園名義の普通預金口座に振込入金させ，真実交付されるべき経常費補助金合計９３４５万１０００円との差額である合計２１９８万３０００円の交付を受け，もって人を
欺いて財物を交付させた
第３【平成２９年９月１１日付け起訴状記載の公訴事実第２】被告人Ｘは，Ｐ学園及び学校法人Ｒ１学園（以下「Ｒ１学園」という。）の理事長であり，Ｐ学園が運営するＱ幼稚園及びＲ１学園が運営するＳ１幼稚園の園長として，両学校法人及び両幼稚園の業務全般を統括していたものであるが，大阪府が，障がいのある幼児を就園させている同府内の私立幼稚園等の設置者に対して，特別支援教育担当教職員を配置するなどして同幼児に教育上特別な支援を行っていること，同幼児の保護者から補助金申請の同意を得ることなどを要件として同幼児の人数に応じて交付する「大阪府私立幼稚園特別支援教育費補助金」等（以下「府特別支援教育費補助金」という。）をだまし取ろうと考え
１別表２（省略）番号１ないし５記載のとおり，平成２３年５月２６日頃から平成２８年３月１１日頃までの間に，１０回にわたり，前記大阪府咲洲庁舎等において，同府の担当職員に対し，真実は，延べ９０名の幼児につきＱ幼稚園における前記支援を行っておらず，かつ，前記同意を得るなどしていなかったにもかかわらず，これらがあるかのように装った内容虚偽の「副申書」，「保護者説明等実施状況報告書」，「特別支援教育担当教職員調査票」，「特別支援教育費補助金交付申請書」等を提出するなどして府特別支援教育費補助金合計７０５６万円の交付を申請し，前記大阪府府民文化部私学・大学課長らに，前記各書面等の記載内容及び申請内容が真実のものであり，前記申請額どおりの府特別支援教育費補助金をＰ学園に交付すべきである旨誤信させて，平成２４年３月２７日頃から平成２８年３月２３日頃までの間に，５回にわたり，Ｐ学園に交付すべき府特別支援教育費補助金の額を合計７０５６万円と決定させ，平成２４年３月３０日から平成２８年３月３１日までの間に，５回にわたり，同府職員に，同額を別表２（省略）記載のＰ学園名義の普通預金口座に振込入金させ，もって人を欺いて財物を交付させた２別表２（省略）番号６記載のとおり，平成２８年５月１６日頃から平成２９年３月１日頃までの間に，２回にわたり，前記大阪府咲洲庁舎等において，同府の担当職員に対し，真実は，２９名の幼児につきＱ幼稚園における前記支援を行っておらず，かつ，前記同意を得るなどしてなかったにもかかわらず，これらがあるかのように装った内容虚偽の「副申書」，「保護者説明等実施状況報告書」，「特別支援教育担当教職員調査票」，「特別支援教育費補助金交付申請書」等を提出するなどして府特別支援教育費補助金２２７３万６０００円の交付を申請したが，同府が府特別支援教育費補助金の不交付決定をしたため，その目的を遂げなかった３別表３（省略）記載のとおり，平成２３年５月２６日頃から平成２６年３月１７日頃までの間に，６回にわたり，前記大阪府咲洲庁舎等において，同府の担当職員に対し，真実は，延べ２４名の幼児につきＳ１幼稚園における前記支援を行っておらず，かつ，前記同意を得るなどしていなかったにもかかわらず，これらがあるかのように装った内容虚偽の「副申書」，「保護者説明等実施状況報告書」，「特別支援教育担当教職員調査票」，「特別支援教育費補助金交付申請書」等を提出するなどして府特別支援教育費補助金合計１８８１万６０００円の交付を申請し，前記大阪府府民文化部私学・大学課長らに，前記各書面等の記載内容及び申請内容が真実のものであり，前記申請額どおりの府特別支援教育費補助金をＲ１学園に交付すべきである旨誤信させて，平成２４年３月２７日頃から平成２６年３月２５日頃までの間に，３回にわたり，Ｒ１学園に交付すべき府特別支援教育費補助金の額を合計１８８１万６０００円と決定させ，平成２４年３月３０日から平成２６年３月３１日までの間に，３回にわたり，同府職員に，同額を大阪市（住所省略）所在の株式会社Ｆ銀行Ｇ支店に開設されたＲ１学園名義の普通預金口座に振込入金させ，
もって人を欺いて財物を交付させた


第４【平成２９年９月１１日付け起訴状記載の公訴事実第３】被告人Ｘは，Ｐ学園の理事長であり，Ｐ学園が運営するＱ幼稚園の園長として，Ｐ学園及びＱ幼稚園の業務全般を統括していたものであるが，大阪市が，障がいのある幼児を就園させている同市内の私立幼稚園等の設置者のうち，大阪市要支援児受入促進指定園以外の設置者に対して，特別支援教育担当教職員を配置するなどして同幼児に教育上特別な支援を行うこと，同幼児の保護者から補助金申請の同意を得ることなどを要件として同幼児の人数に応じて交付する「大阪市私立幼稚園特別支援教育費補助金」（以下「市特別支援教育費補助金」という。），又は同指定園の指定を受けた設置者に対して，前同様の要件の下に同幼児の人数に応じて交付する「大阪市私立幼稚園特別支援教育費交付金」等（以下「市特別支援教育費交付金」という。）をだまし取ろうと考え
１別表４（省略）番号１ないし３記載のとおり，平成２６年９月２４日頃から平成２７年９月７日頃までの間に，３回にわたり，同市北区中之島１丁目３番２０号所在の大阪市役所等において，同市の担当職員に対し，真実は，延べ４４名の幼児につきＱ幼稚園における前記支援を行っておらず，かつ，前記同意を得るなどしていなかったにもかかわらず，これらがあるかのように装った内容虚偽の「教育上特別な配慮が必要である旨の園長所見」（表題は「副申書」）等とともに「特別支援教育費補助金交付申請書」又は「特別支援教育費交付金交付申請書」を提出するなどして市特別支援教育費補助金及び市特別支援教育費交付金合計９２０万９６００円の交付を申請し，大阪市こども青少年局長らに，前記各書面等の記載内容及び申請内容が真実のものであり，前記申請額どおりの市特別支援教育費補助金又は市特別支援教育費交付金をＰ学園に交付すべきである旨誤信させて，平成２７年３月２４日頃から平成２８年３月３１日頃までの間に，３回にわたり，Ｐ学園に交付すべき市特別支援教育費補助金及び市特別支援教育費交付金の額を合計９２０万９６００円と決定させ，さらに，平成２７年３月２７日頃から平成２８年３月３１日頃までの間に，３回にわたり，前記大阪市役所等において，前同様に装った内容虚偽の「保護者説明等実施状況報告書」，「特別支援教育担当教職員調査票」，「特別支援教育費補助金実績報告書」等を提出するなどし，前記大阪市こども青少年局長らに，前同様に誤信させて，Ｐ学園に交付すべき市特別支援教育費補助金及び市特別支援教育費交付金の額を前記決定額と同額である合計９２０万９６００円と確定させ，平成２７年５月２０日から平成２８年５月２５日までの間に，３回にわたり，同市職員に，同額を前記第１記載のＰ学園名義の普通預金口座に振込入金させ，も
って人を欺いて財物を交付させた
２別表４（省略）番号４記載のとおり，平成２８年９月２２日頃，前記大阪市役所等において，同市の担当職員に対し，真実は，５名の幼児につきＱ幼稚園における前記支援を行っておらず，かつ，前記同意を得るなどしていなかったにもかかわらず，これらがあるかのように装った内容虚偽の「教育上特別な配慮が必要である旨の園長所見」等とともに「特別支援教育費交付金交付申請書」を提出するなどして市特別支援教育費交付金１８０万円の交付を申請し，前記大阪市こども青少年局長らに，前記各書面等の記載内容及び申請内容が真実のものであり，前記申請額どおりの市特別支援教育費交付金をＰ学園に交付すべきである旨誤信させて，平成２９年１月１３日頃，Ｐ学園に交付すべき市特別支援教育費交付金の額を１８０万円と決定させ，さらに，同年３月１４日頃，前記大阪市役所等において，前同様に装った内容虚偽の「保護者説明等実施状況報告書」，「特別支援教育担当教職員調査票」，「特別支援教育費交付金実績報告書」等を提出するなどしたが，同市が市特別支援教育費交付金の交付決定を取り消したため，その目的を遂げなかったものである。
（証拠の標目）省略
（争点に対する判断）
第１基本的事実関係（関係証拠により認められる）
１被告人両名について
被告人Ｘと被告人Ｙは，昭和５４年に婚姻した夫婦である。
２Ｐ学園及びＱ幼稚園について
Ｐ学園は，被告人Ｙの実父が昭和４６年に設立した学校法人である。被告人Ｘは，平成７年１月に同学園の理事に就任し，平成２３年２月に理事長に就任した後，平成２９年３月に理事長を退任した。被告人Ｙは，平成１４年７月に理事に就任し，平成１７年４月に理事長に就任し，平成２３年２月に理事長を辞任した。Ｑ幼稚園は，Ｐ学園が設置する幼稚園である。被告人Ｘは，平成７年頃から園長として同幼稚園を運営し，被告人Ｙは，遅くとも平成１６年頃から副園長として同幼稚園の運営に携わっていたが，平成２９年３月，被告人両名は，それぞれ園長及び副園長の職を退いた。
３Ｒ１学園及びＳ１幼稚園について
Ｒ１学園は，Ｐ学園の関連法人として昭和５７年に設立された学校法人である（設立当初の名称は学校法人Ｒ２学園であり，平成２３年にＲ１学園へと名称が変更された。以下では，名称変更前も含めてＲ１学園という。）。被告人Ｘは，平成４年１１月に同学園の理事に就任し，平成２３年２月に理事長に就任した。被告人Ｙは，平成４年１１月に理事に，平成１７年４月に理事長に就任し，平成２３年２月に理事長を辞任した。
Ｓ１幼稚園は，Ｒ１学園が設置する幼稚園である（設置当初の名称はＳ２幼稚園であり，平成２１年の名称変更を経て，平成２３年にＳ１幼稚園へと名称が変更された。）。被告人Ｘは，平成５年頃から園長として同幼稚園を運営し，被告人Ｙは，遅くとも平成１６年頃から副園長として同幼稚園の運営に携わっていたが，平成２６年３月に同幼稚園は休園した。
４社会福祉法人Ｔ及びＵ保育園について
社会福祉法人Ｔ（以下「Ｔ」という。）は，平成２１年に設立され，被告人Ｘが遅くとも平成２５年より理事を務める社会福祉法人であり，Ｕ保育園はＴが経営する保育園である。


５被告人両名は，平成２９年８月２１日付けで詐欺罪で起訴され（以下，この事件を「サステナブル補助金事件」という。），同年９月１１日付けで詐欺罪及び詐欺未遂罪で起訴された（以下，同起訴に係る公訴事実第１の各事件を「経常費補助金事件」といい，同第２及び第３の各事件を「特別支援教育費事件」という。）。第２刑法２４６条１項と補助金等に係る予算の執行の適正化に関する法律（以下「補助金適正化法」という。）２９条１項の適用関係について１被告人両名の弁護人は，本件各公訴事実について，補助金適正化法２９条１項（以下，同項の罪を「補助金等不正受交付罪」という。）は刑法２４６条１項の特別規定であって，欺罔行為による補助金等の詐取については特別法である補助金等不正受交付罪が問われるべきであり，詐欺罪の成否は問題とならないという見解を前提にして，仮に被告人両名に何らかの犯罪該当性が問題となるとしても，それは刑法上の詐欺罪ではなく，補助金等不正受交付罪のみであると主張する。そこで，以下，補助金等不正受交付罪と詐欺罪の適用関係について検討する。２まず，詐欺罪と補助金等不正受交付罪とでは，構成要件や法定刑等において，一方が他方を包摂する関係にはない点を指摘することができる。すなわち，補助金等不正受交付罪は，不正受交付の客体について，国が交付する補助金等又はそれを直接もしくは間接に財源とする間接補助金等に限っており，そのような限定のない詐欺罪と比べて処罰範囲が狭い。他方，補助金等不正受交付罪は，偽りその他不正の手段により，補助金等又は間接補助金等の交付を受ける行為を処罰するものであり，詐欺罪のように，被欺罔者を誤信させ，その錯誤に基づき処分行為を行わせる点を構成要件として含んでいない点では，詐欺罪よりも処罰範囲が広い。補助金等不正受交付罪は法人に対する両罰規定があるという点で，詐欺罪よりも処罰範囲が広いという面がある。また，法定刑についても，補助金等不正受交付罪は，５年以下の懲役若しくは１００万円以下の罰金又はそれを併科するとしているのに対し，詐欺罪は，１０年以下の懲役のみを法定刑としているのであって，補助金等不正受交付罪は，懲役刑の刑期及び罰金刑が選択できる点では詐欺罪より軽いが，選択刑として懲役刑と罰金刑の任意的併科があり得るという点では詐欺罪より重い面がある。このように，両罪は，構成要件と法定刑等のいずれの面においても，一方が他方を包摂する関係にはない。
両罪の保護法益についてみると，補助金適正化法は，補助金等の交付の申請，決定等に関する事項を規定することにより，補助金等の交付の不正な申請及び補助金等の不正な使用の防止等を図ることを立法目的に掲げており（同法１条），同法の罰則が保護しようとする法益は，詐欺罪と異なり，必ずしも財産的利益に止まるものではないと解される。
実際上も，補助金適正化法２９条１項が刑法２４６条１項の特別規定であると解した場合，補助金適正化法の対象となる補助金等を詐取した場合と，同法の対象とならない地方公共団体の補助金等を詐取した場合とでは，実質的な違いはないのに，前者に補助金等不正受交付罪が適用され，後者に詐欺罪が適用される結果，処罰の内容に大きな不均衡が生じることになるが，それを合理的に説明することは困難である。
３これに対し，被告人両名の弁護人は，補助金適正化法の立法過程における国務大臣の答弁に照らすと，同法２９条１項が刑法２４６条１項の特別規定であるという前提で成立したものであり，大蔵省の担当官による補助金適正化法の解説においてもそのような説明がなされていることなどを指摘する。しかし，立法経緯等は法解釈に当たっての参考とはなり得ても，絶対的な基準ではない。現時点において上記のとおり補助金適正化法２９条１項が刑法２４６条１項の特別規定であるという立場に合理性が乏しいと考えられる以上，仮に立法経緯等が弁護人の主張するとおりであるとしても，必ずしもこれに沿った解釈をしなければならないわけではない。したがって，弁護人の主張はいずれも採用できない。４以上によれば，補助金適正化法２９条１項が刑法２４６条１項の特別規定であるという関係にはなく，両罪が競合する場合で，本件のように検察官が詐欺罪として訴追しているときは，詐欺罪に該当する事実が認定できれば，これについて刑法２４６条１項を適用して同罪として処断することができると解される。第３サステナブル補助金事件（平成２９年８月２１日付け起訴状記載の公訴事実）
について
この項において，特に断りがない場合，「補助金」とはサステナブル補助金のことを指す。また，特に断りがない場合，見積書及び契約書の金額は，税抜きである。１サステナブル補助金事件の争点は，被告人両名の詐欺の故意の有無及びＡ１の取締役であるＡ２らとの間の共謀の成否である。
当裁判所は，被告人両名につき，いずれも，詐欺の故意が認められ，かつ，Ａ２らとの間に共謀が成立すると判断したので，以下，その理由を説明する。
２前提事実
前掲各証拠によって認められる，サステナブル補助金事件の前提となる事実関係，特に一般的な補助金の申請及び交付手続並びにＰ学園による補助金の申請経緯及び交付状況等は，以下のとおりである。
⑴補助金の申請及び交付手続の概要等
アサステナブル補助金について
サステナブル補助金は，国土交通省（以下「国交省」という。）が所管し，同省住宅局住宅生産課木造住宅振興室が実務を担当するサステナブル建築物等先導事業（木造先導型）の一環として交付される補助金である。同事業では，木造建築物等に係る技術の進展や普及啓発を図ることを目的として，構造・防火等の先導的な設計・施工技術が導入される一定規模以上の建築物の木造化又は木質化を実現する事業計画の提案を公募し，そのうちこの目的に沿う提案に対し，その事業の実施に要する設計費と建設工事費の一部を補助するという取組みである。同事業は間接補助の形式で実施されており，国からその事業者としてＢ１が選定されて，Ｂ１が，建築主からなされる事業提案の評価や補助金の交付事務を行っていた。イサステナブル補助金の一般的な申請，交付手続の概要サステナブル補助金の一般的な申請，交付手続は，以下のとおり，大別して，①建築主による事業提案申請及び国交省による事業採択，②建築主による補助金交付申請及びＢ１による補助金交付決定，③建築主による補助金請求及びＢ１による補助金の交付という３つの段階に分けられる。
建築主による事業提案申請及び国交省による事業採択


補助金の交付を受けようとする建築主は，まず，Ｂ１に対し，事業提案申請書を提出する。事業提案申請書には補助金の要望額を記入し，その根拠として設計費と建設工事費の各見積書を添付する。これを受けて，Ｂ１が当該事業の審査，評価を行い，Ｂ１の評価結果を踏まえ，国交省が当該事業を補助事業として採択するか否か，また，採択する場合はその補助限度額を決定する。補助限度額は当該事業に対して交付する補助金総額の上限として定められるものであり，その額は事業提案書に添付された各見積書の額に補助率を乗じるなどして算出される。したがって，事業提案申請書に記載された見積りの金額が高くなれば補助限度額も高くなるという関係にある。
なお，補助の対象となる設計費は，実施設計に要する費用である（実施設計とは，実際に建物を建築することを前提に進められる設計のことをいい，その前の段階の設計である基本設計と区別される。）。もっとも，サステナブル補助金の募集要項（甲６資料５）においては，事業採択の時点ですでに実施設計に着手している場合は，設計費は原則として補助金の対象外になる旨規定されている。この規定の趣旨は，国等が事業者に種々の義務や条件を課した上，その下でなされる事業に対して補助をするという補助金（一般的な意味のもの）の性質からの要請であり，「原則として」とされてはいるものの，実際の運用においてはその例外はまれなものと解されている（証人Ｂ３）。
建築主による補助金交付申請及びＢ１による補助金交付決定その後，建築主は，年度ごとに，Ｂ１に対し，設計費及び建設工事費の見積書とともに補助金の交付申請書を提出し，これを受けたＢ１は，申請内容を審査した上，補助金交付決定を行う。補助金交付決定は，Ｂ１が建築主に補助金を交付する根拠になるとともに，交付する補助金の予算を確保したことを意味するものである。補助金交付申請に当たって，建築主は，補助限度額を前提に，当該年度の予定出来高に応じた額について補助金の交付を申請する。このように，補助金交付決定の額は補助限度額と連動して定まるものになっており，補助限度額が高くなれば補助金交付決定の額も高くなるという関係にある。
建築主による補助金請求及びＢ１による補助金の交付
その後，建築主は，年度末に，Ｂ１に対し，実績報告書と補助金請求書を提出し，当該年度の出来高を報告するとともに，その出来高に見合った補助金を請求する。その際，建築主は，実績報告の必要書類として，調査設計の請負契約書の写しと建設工事の請負契約書の写しを提出する必要がある。そして，Ｂ１は，実績報告書の内容等を審査した上，建築主に補助金を交付する。
補助金交付変更承認申請について
実際に締結した工事請負契約に係る建設工事費が，事業提案申請や補助金交付申請の際に提出した見積額を下回った場合には，建築主は，Ｂ１に対し，補助金交付変更承認申請書を提出する必要がある。同申請書の提出によって補助限度額が変更されることはないが，Ｂ１は補助金交付決定額を減額変更する決定を行い，それに伴って建築主に交付される補助金額も減額されることになる。
⑵Ｐ学園による補助金の申請経緯及び交付状況等
ア事業提案申請を行うまでの小学校の開校準備状況についてＰ学園は，かねてより小学校の開校を計画しており，平成２５年９月頃には，大阪府府民文化部私学・大学課（大阪府の私立小中高校の許認可関係の申請の受付や，私立小中高校に関する各種相談の受付，指導等の業務を所掌する部署である。同課は後に大阪府教育庁私学課へと名称変更したので，以下では「私学課」という。）に対し，判示第１の豊中市所在の土地に小学校を設置する計画を相談していた。
設計監理業者の決定
Ｐ学園は，平成２６年１月頃，小学校の建設工事の設計監理業者をＡ１に決めた。同工事の設計監理業務に関し，Ａ１では，当初，Ａ２とＡ３が担当していたが，平成２６年夏頃からＡ４が担当に加わり，平成２７年３月頃に上記Ａ３が担当から外れて，同年５月頃からＡ５が関与するようになり，また，平成２８年１月頃にＡ２が担当から外れてＡ５とＡ４が引き続いて担当するようになった。
大阪府の審査基準等について
大阪府では，平成２６年当時，既存の小中高校を設置していない学校法人が借入れをして新たに私立学校を新設する場合，借入金額が校地取得費及び校舎建築費の３分の２以下であることや，借入後において，学校法人の総資産額に対する前受金を除く総負債額の割合が３０パーセント以下であり，かつ，学校法人の負債に係る各年度の償還額が当該年度の帰属収入の２０パーセント以下であることなどの審査基準を満たす必要があった。
ところが，平成２６年４月以前の段階でＰ学園から私学課に提出されていた資金計画表では，学校設置に係る事業費のうち建物の建設費用が７億４０００万円とされ（その旨のＡ１作成の見積書添付），その財源のうち借入金が５億円とされていたことなどから，私学課の担当者は，当時のＰ学園の財務状況を踏まえ，被告人Ｘに対し，このままでは審査基準を満たさない旨を伝え，被告人Ｘは，資金計画を見直す旨を述べた。
Ｐ学園は，同年３月頃，株式会社Ｈ１に対し，小学校設立に関する設置認可申請書類の作成を依頼し，以後，同社の代表者Ｈ２の助言を受けながら，審査基準に合致するように小学校の設置計画を進めた。
建築設計・監理業務委託契約等の締結
被告人Ｘは，Ｐ学園代表者として，Ａ１との間で，小学校校舎の建設について，平成２６年７月８日付けで建築設計・監理業務委託契約及び開発業務委託契約を締結した（職６，８はそれらの契約書であり，いずれもＡ１が保管していた。）。建築設計・監理業務委託契約の報酬額は３２００万円とされ，開発業務委託契約の報酬額は８００万円とされた。
Ｐ学園による小学校設立認可申請等


Ｐ学園は，平成２６年８月２０日付けで，私学課に対し，平成２８年４月を開校予定とする，Ｖ小学校（仮称）設置計画書を提出した（以下，Ｖ小学校（仮称）については「本件小学校」という。）。同計画書に添付された資金計画表は，審査基準を満たすため，学校設置に係る事業費のうち建物の建設費用が従前の７億４０００万円から４億円に下がり，かつ，借入金を財源としない内容になっていた。私学課は，平成２６年８月２９日付けで，同設置計画書を正式に受理した。その後，Ｐ学園は，同年１０月３１日付けで，私学課に対し，小学校認可申請書を提出した。私学課は，同日付でこれを受理し，同年１２月１８日の大阪府私立学校審議会（以下「私学審議会」という。）に諮問したが，私学審議会では，委員から４億円という学校建設費用の妥当性等について疑問が出され，Ｐ学園の財政状況が危惧されたことから，継続審議となった。
このことを受けて，Ｐ学園は，私学課に対し，私学審議会で出された疑問点に対する説明資料として，Ｉ株式会社が小学校建設工事を受注した場合は４億円の見積書に基づき前向きに取り組んでいく旨のＩ株式会社社員名義の覚書（甲１資料５－３中の資料２）等を提出するなどしたため，平成２７年１月２７日の私学審議会において，小学校建設に係る工事請負契約の締結状況等を次回以降の私学審議会で報告することなどの条件付きで設置認可適当の答申がなされた。
実施設計への着手
Ｐ学園は，平成２７年３月２５日付けで，Ｊ１に設備設計業務を，Ｊ２に構造設計をそれぞれ発注し，これにより，遅くとも同日頃，小学校建設工事の実施設計に着手した。
小学校の建設予定地の確保
Ｐ学園は，平成２７年５月頃，本件小学校の建設予定地として，近畿財務局から判示第１の土地を賃借した。
小括
以上のとおり，Ｐ学園による事業提案申請時（平成２７年７月頃）までの本件小学校の開校準備状況は，平成２８年４月の開校を予定し，私学審議会から条件付き設置認可適当の答申を受け，実施設計に着手し，近畿財務局から本件小学校の建設予定地を賃借した一方で，小学校の校舎等の建設工事の請負業者が決まっておらず，建設工事には着手していないなどというものであった。
イ事業提案申請及び国交省による採択
事業提案申請の経緯
被告人両名は，平成２６年３月ないし４月頃から，Ａ２に対し，本件小学校建設に関する補助金（一般的な意味のもの）を探すように依頼していた。被告人両名及びＡ２は，平成２７年２月か３月頃にサステナブル補助金制度の存在を知り，同年６月頃までに，同補助金の申請を行うことを決めた。
事業提案申請書の提出等
Ａ１は，Ｐ学園の代理人として，Ｂ１に対し，平成２７年７月１７日付けの事業提案申請書（甲６資料３。以下「本件事業提案申請書」といい，また，同申請書に基づく事業提案を「本件事業提案」という。）等を提出した。
ａ本件事業提案申請書の内容等
Ｐ学園の事業提案は，本件小学校の校舎を鉄骨造としつつ，柱等を木材で覆うなどして木造校舎のような内観・外観を実現するという木質化の提案であった（以下「本件事業」という。）。
本件事業提案申請書には，設計費の合計額が１億４１２５万円であり，そのうち実施設計料が８０００万円である旨の工事内訳統括表（設計見積書に相当するもの）及び建設工事費の総額が２２億円である旨の工事見積書が添付されていた。これらの見積書は，Ａ２の指示によりＡ５又はＡ４が作成したものであった。本件事業提案申請書には，Ａ１側が募集要項の基準を参照して計算した補助金の要望額として，１億１８７５万円（設計費に対する要望額４０００万円と建設工事費に対する要望額７８７５万円の合計）が記載されていた。設計費に対する要望額の４０００万円は，補助の対象となる実施設計料８０００万円を基礎として，これに補助率である２分の１を乗じて算出されたものである。建設工事費に対する要望額の７８７５万円は，建設工事費２２億円から補助の対象とならない外構工事費１億円を除いた費用である２１億円を基礎として，これに補助率である３．７５パーセントを乗じて算出されたものである。
ｂＢ１による審査について
Ｂ１で研究主幹を務めるＢ３は，本件事業についての書類審査の結果を踏まえ，同年８月上旬頃，Ａ４に対し，質問事項をメールで送信した。この質問事項には，実施設計の着手時期についての質問があり，質問に併せて「事業の採択時点で，既に着手している実施設計等は原則として対象とならない」旨が記載されていた。Ａ２，Ａ５及びＡ４は，同月中旬頃，Ｂ１によるヒアリング審査に出席し，実施設計や構造計算等にはまだ着手していない旨記載した回答書を提出するとともに，口頭でも，実施設計には着手していない旨を述べた。
これらを受けて，Ｂ１は，Ｐ学園は実施設計に着手していないものと考えた。
小学校の開校予定時期の延期
被告人Ｘは，同年８月頃，小学校の開校予定時期を，それまでの平成２８年４月から平成２９年４月へと延期することを決めた。
国交省による本件事業の採択及び補助限度額の決定
国交省は，平成２７年９月４日付けで本件事業を採択し，本件事業に対する補助限度額について，合計６１９４万４０００円（設計費に対するもの６９８万円と，建設工事費に対するもの５４９６万４０００円の合計）と決定した。このように，本件事業に対する補助限度額（６１９４万４０００円）は，本件事業提案申請書に記載された補助金の要望額（１億１８７５万円）よりも低い額となった。それは，国交省が補助限度額を算出するに当たって，補助の対象となる設計費及び建設工事費に対して上記各補助率を乗じるほか，建物全体の床又は天井の延べ面積に対する木質化に係る面積の割合も乗じるなどしたためであった。
ウ平成２７年度分の補助金の交付申請等について
Ｐ学園は，平成２７年１０月頃，Ｂ１に対し，平成２７年度の補助金交付申請書（甲４資料２－１）等を提出した（以下「本件交付申請」という。）。
平成２７年度の補助金交付申請の内容等


同交付申請書には，平成２７年度交付申請額が５６４４万８０００円であること，その内訳として，設計費に対する補助金が６９８万円（補助限度額の全額）であり，建設工事費に対する補助金が４９４６万８０００円であることなどが記載されていた（なお，上記４９４６万８０００円は，平成２８年９月末までの予定出来高に相当する分として，補助限度額の９０パーセントに相当する額として算定されたものである。）。また，同交付申請書には，設計費の合計額が１億４１２５万円である旨の設計見積書（工事内訳統括表も含む。以下同じ。）及び建設工事費の総額が２２億円である旨の工事見積書（工事内訳統括表も含む。以下同じ。）が添付されていた。
Ｂ１は，平成２７年１０月８日，Ｐ学園に対する平成２７年度の補助金として，同交付申請書どおりの５６４４万８０００円を交付することを決定した。このように，平成２７年度の補助金交付決定に係る補助金交付予定額は，外構工事費を除く建設工事費が２１億円であること，設計費が１億４１２５万円であり，そのうち実施設計の費用が８０００万円であること，事業採択の時点で実施設計に着手していないことを前提に算出された補助限度額のうち，平成２８年９月末までの予定出来高に相当する分として決定されたものであった。
エ本件小学校の校舎等の工事請負契約の締結等
以上のような手続と並行して，建設業者間での相見積もりなどにより本件小学校の校舎等の建設工事を請け負う業者の選定が行われていたが，平成２７年秋頃，工事費を１４億４０００万円とする見積書を提出したＣ１が工事請負業者となることが決まった。
そして，被告人Ｘは，Ｐ学園代表者として，同年１２月頃，Ｃ１との間で，本件小学校の校舎等の建設工事について，工事価格を１４億４０００万円（税込みだと１５億５５２０万円）とする工事請負契約を締結し，同契約に係る契約書（同月３日付けの「工事請負契約書（本工事契約書）」（職２はＰ学園が保管していたものであり，職３はＣ１が保管していたもの。以下「１４億４０００万円の契約書」という。）を作成した。なお，同契約書中の契約条項の契約者記名押印がある箇所は，その下に印字があるもの（職３（Ｃ１が保管していたもの）はこれと実質的に同一のものの写し）の上に紙が貼られて作成されている。
加えて，Ｐ学園（代表者被告人Ｘ）とＣ１（代表者Ｃ２）は，上記契約書の作成と同時に，私学審議会に提出するためのものとして，工事価格を７億円とする「工事請負契約書」（職４はＰ学園が保管していたもの。職１０はＣ１が保管していたもの。以下「７億円の契約書」という。）も作成した。
オ平成２７年度分の補助金請求等
平成２７年度の補助金の交付方法について
ところで，上記ウのとおり，平成２７年度の補助金は平成２８年９月末までの予定出来高を含めた申請に基づき交付決定されていたことから，Ｂ１は，平成２７年度末における交付をするに当たっては，実績報告書に基づいて交付額を確定させるのでなく，同年度末時点での出来高についての中間実績報告書に基づき概算払いの方法で暫定的・中間的に補助金を交付した上，その後，建設工事の進行により平成２７年度の補助金交付決定額に見合った出来高に達した時点で，その旨の実績報告書に基づいて，平成２７年度の補助金交付決定額から概算払いとして支払った額を控除した残額を交付するという方法を採ることとした。Ｂ３は，平成２８年２月上旬頃，Ａ４に対し，その旨を伝えて，中間払い請求をするよう促した。
Ｐ学園による補助金の中間払い請求等
Ａ４は，平成２８年２月下旬頃，Ｂ１に対し，以下のａからｃまでの書面等（職９はこれについてＢ１が保管していたものの写し）を郵送送付して，Ｐ学園の補助者として補助金の中間払いを請求した（以下「本件中間払い請求」という。）。
ａ中間実績報告書及び請求書
それぞれＰ学園作成名義であり，被告人Ｘが押印した。補助申請額ないし請求額について，４８２９万８０００円とされている。
この４８２９万８０００円は，本件事業に対する平成２７年度の補助金交付決定額（５６４４万８０００円）のうち，平成２７年度末時点での出来高に応じた額（設計費については補助限度額の全額，建設工事費については補助限度額の約７５パーセント）として記載された。
ｂ建築設計・監理業務委託契約書（以下「１億円余の設計監理契約書」という。）の写し（職７はＡ１が保管していたもの）
Ｐ学園（委託者）及びＡ１（受託者）作成名義であり，Ｐ学園作成分については被告人Ｘが押印した。報酬額の総額が１億４１２５万円であり，契約締結日が平成２７年９月４日付けであり，実施設計業務の期間が同日から同年１１月３０日である旨の記載及び報酬額のうち実施設計料が８０００万円である旨の記載がある。ｃ工事請負契約書（以下「２２億８００万円の契約書」という。）の写し（職５はＣ１が保管していたもの）
Ｐ学園（発注者），Ｃ１（受注者）及びＡ１（監理者）作成名義であり，Ｐ学園分については被告人Ｘが押印した。契約締結日が平成２７年１２月３日であり，建設工事費の総額が２２億８００万円である旨の記載がある。
Ｂ１による補助金の中間払い
Ｂ３は，本件設計監理契約に記載された契約締結日及び実施設計業務の始期が国交省による事業採択日以後の時期であること，１億円余の設計監理契約書に記載された実施設計料が事業提案申請時及び平成２７年度の補助金交付申請時に提出された各見積書と同額であることを確認し，また，２２億８００万円の契約書に記載された建設工事費の総額から外構工事費を除いた補助対象額が事業提案申請時及び平成２７年度の補助金交付申請時に提出された各見積書を上回っていることを確認した上で，平成２７年度の補助金交付決定額を変更する必要はないと判断した。このようなＢ３の判断等を前提に，Ｂ１は，Ｐ学園に対して請求どおり４８２９万８０００円を交付することを決定し，平成２８年３月２２日，同額をＰ学園名義の口座に振込入金した。
Ｐ学園による補助金の残額請求等


Ｂ３は，平成２８年１１月下旬頃，Ｐ学園の小学校の校舎等の建設工事の現地検査を行い，同工事が同年１２月中に平成２７年度交付決定額に対応する予定出来高（建設工事全体の９０パーセント）に到達する見込みであることを確認した。Ａ４は，平成２９年１月下旬頃，Ｂ１に対し，平成２７年度の予定出来高に到達した旨が記載された事業実施報告書，補助申請額が８１５万円と記載された実績報告書及び同額を請求額とする請求書を郵送送付して，Ｐ学園の補助者として補助金の残額を請求した（以下「本件残額請求」という。また，本件中間払い請求と本件残額請求とを合わせて「本件補助金請求」という。）
これを受けて，Ｂ１は，平成２９年１月下旬頃，Ｐ学園の平成２７年度の事業が予定出来高に到達したと認定し，同年度に交付すべき補助金の額を交付決定額のとおり５６４４万８０００円と確定し，既にＰ学園に交付した４８２９万８０００円との差額である８１５万円をＰ学園に交付する旨を決定した。そして，Ｂ１は，平成２９年２月２１日，Ｐ学園名義の口座に８１５万円を振込入金した。
⑶本件後の事情
Ｐ学園は，平成２９年３月中旬頃，Ｂ１に対し，本件小学校の設置認可申請の取下げを理由に本件事業の中止の承認を申請した。
Ｂ１は，国の承認を得た上，平成２７年度のＰ学園に対する補助金交付決定を取り消すとともに，Ｐ学園に対して交付済みの補助金全額の返還を求めたところ，平成２９年３月下旬頃，Ｐ学園から５６４４万８０００円が返還された。
３本件の争点について
⑴本件公訴事実における欺罔行為は，概要，①    真実は，Ｐ学園とＡ１との間の設計監理業務委託契約に係る報酬額が３２００万円，Ｐ学園とＣ１との間の建設工事請負契約に係る工事代金額が１４億４０００万円であったのに，それぞれ１億４１２５万円，２２億８００万円であるように装って本件補助金請求を行った（以下「欺罔行為①」という。），及び②真実は，本件小学校の実施設計は，本件事業が採択された平成２７年９月４日よりも早い同年３月頃までに着手されたものであるのに，同年９月４日以降に実施設計に着手したもののように装った虚偽の内容の設計監理業務委託契約書の写しを添付して本件補助金請求を行った（以下「欺罔行為②」という。），というものである（なお，本件公訴事実においては，「あらかじめ実際の設計報酬額及び予定された工事代金額よりも過大な見積額を記載した設計見積書及び工事見積書と共に本件事業提案申請書を提出するなどして本件事業提案を採択させ，さらに，本件交付申請を行って補助金交付予定額を５６４４万８０００円と決定させた上」という趣旨の記載もあるが，検察官が，第７回公判前整理手続期日において，本件の実行行為は請求書等の郵送送付行為である旨釈明していることや，本件公訴事実にはこれらの行為がなされた日付等が明示されていないことに照らすと，上記記載は，公訴事実において，実行行為そのものではなく，その準備段階における行為として記載されたものと解される。）。⑵被告人両名の弁護人は，それぞれ，被告人両名において上記の各欺罔行為に関する認識を有していたこと（詐欺の故意）及び共犯者とされるＡ２らとの共謀の成立を争う。
そこで，本件の争点は，欺罔行為①及び②についてそれぞれ，被告人両名について詐欺の故意及び共犯者らとの共謀の成否である。
４客観的な欺罔行為の内容について
まず，故意及び共謀についての判断の前提として，客観的な欺罔行為の内容について検討する。
⑴欺罔行為①（工事代金額及び設計監理業務委託契約に係る報酬額を偽った点）
について
ア準備段階における行為について
上記２⑵イのとおり，平成２７年７月の本件事業提案申請書には，実施設計の設計報酬額（監理業務に対するものも含む。以下同じ）が８０００万円である旨の書面及び工事代金額が２２億円（外構工事費を除くと２１億円）である旨の書面が添付されている。しかし，設計報酬額については，真実は，それ以前に既に報酬額を３２００万円として建築設計・監理業務委託契約を締結しているし（上記２⑵アまた，工事代金額については，その時点では，被告人Ｘは概ね７億５０００万円から１０億円程度の額を想定していたから，本件事業提案申請における設計報酬額及び工事代金額は実際の想定よりも過大なものであった。また，同年１０月頃，本件事業提案申請と同旨の前提で本件交付申請が行われている（上記２⑵ウ）。
イ実行行為について
被告人Ｘは，平成２８年２月頃及び平成２９年１月頃の本件補助金請求に当たり，設計報酬額及び工事代金額についてそれぞれ正規の金額に係る契約書等を添付するなどして補助金交付変更承認申請（上記２⑴イ設計報酬額が１億４１２５万円，工事代金額が２２億８００万円であるという本件事業提案での金額とほぼ同額の金額を申告して本件補助金請求を行った。しかし，上記補助金請求における設計報酬額及び工事代金額は，いずれも真実に反する過大なものである。その理由は以下のとおりである。まず，設計報酬額については，実際には報酬額を３２００万円とする契約が本件補助金請求の前に締結されている。


また，工事代金額については，実際には，上記２⑵エのとおり，平成２７年１２月頃に工事代金額を１４億４０００万円とする１４億４０００万円の契約書が作成されているところ，以下の理由により，同契約書が，契約当事者が法律効果を発生させる意思で作成した真正なものであると認められる。すなわち，①上記２⑵エのとおり，建設業者間での相見積もりが実施され，工事代金額を１４億４０００万円とする見積書を提出したＣ１が工事請負業者となり，その見積額に沿って，工事代金額を１４億４０００万円とする建設工事請負契約書（１４億４０００万円の契約書）が作成されたことや，②１４億４０００万円の契約書（職２）には，７点目の項目として，上に貼られた紙には「７．その他発注者と受注者との間の本工事請負契約書の内容については，この工事請負契約書の条項に定めるものが最終合意されたものである。」と記載され，上記の紙を貼った下には，「７．その他発注者と受注者との間の本工事請負契約書の内容については，この工事請負契約書の条項に定めるものが最終合意されたものである。なお，工事請負契約書（本工事契約書）で合意された工事のうち，発注者が私学助成金を利用する予定の工事については，別途に私学審議会提出用に工事請負契約書を作成するものとするが，工事の内容はこの工事請負契約書（本工事契約書）が最終合意である。」と記載されていること，③７億円の契約書（職１０）には，「被告人ＸとＣ２は，本件小学校新築工事について，請負代金額１，５５５，２００，０００円の工事請負契約書（本工事契約書）が両名の間で合意された工事請負契約の内容であるが，被告人Ｘが私学助成金を利用予定の工事について，別途に私学審議会提出用の請負代金額７５６，０００，０００円の契約書を作成する」旨が記載されたＰ学園及びＣ１作成の覚書が添付されていること（ここでいう私学審議会提出用の契約書とは，７億円の契約書のことである。），その他，同契約に関与したＣ１及びＡ１の関係者らの供述に照らすと，１４億４０００万円の契約書が，契約当事者が法律効果を発生させる意思で作成した真正なものであると認められる。以上によれば，被告人Ｘは，あらかじめ過大な見積りに基づく本件事業提案の採択を受けて本件交付申請を行った上，真実と異なる過大な設計報酬額及び工事代金額を申告して本件補助金請求を行ったといえるから，客観的には，欺罔行為①のとおり，詐欺の実行行為としての欺罔行為が行われたと認められる。⑵欺罔行為②（事業採択以降に実施設計に着手したもののように装った点）に
ついて
小学校建設工事の
遅くとも平成２７年３月２５日頃には実施設計に着手していたと認められる。一方，被告人Ｘは，平成２８年２月下旬頃の本件中間払い請求においては，上記契約締結日が平成２７年９月４日であり，実施設計業務の期間が同日から同年１１月３０日である旨の記載及び報酬額のうち実施設計料が８０００万円である旨の記載がある１億円余の設計監理契約書の写しを提出している。この行為は，同年９月４日の事業採択以降に実施設計に着手したもののように装ったものといえる。
以上によれば，客観的には，欺罔行為②のとおり，詐欺の実行行為としての欺罔行為が行われたと認められる。
５故意及び共謀についての判断の前提となる事実経緯について被告人両名，Ａ１関係者及びＣ１関係者その他の者の打合せ等の録音記録を反訳した捜査報告書（甲１３２ないし１７０。特に関係する部分を文中に掲記することがある。）並びにＡ２，Ａ５，Ａ４，Ｃ２及びＣ３の各公判供述を始めとする関係証拠によれば，欺罔行為①及び②に至る経緯のうち，特に被告人両名の故意の有無及び共謀の成否（特に正犯性）等の判断に当たって重要と考えられる事実関係として，以下の事実が認められる。
⑴本件事業提案申請の前後頃
被告人両名は，本件小学校の開設を計画するに当たり，その校舎の建設工事について，自己資金や借入金で賄えない部分を各種の補助金で賄おうと考えていた。そして，平成２７年６月１０日，Ａ２に対し，「多めにもらう」，「国からぼったくって」などと，本来よりも多額の補助金をもらいたいという趣旨の話をした（Ａ２供述，甲１４８号証の資料３）。
上記２⑵イのとおり，同年７月１７日付けで建設工事費を２２億円として事業提案申請がなされており，これはＡ２らがＰ学園を代理して行ったものである。被告人両名は，別紙１のとおり，同月２３日のＡ２らとの打合せにおいて，Ａ２から，建設工事費を約２０億円として申告した事実を説明されるとともに，建設工事費の額が少ないと補助金の額も少なくなることについても説明を受けた（Ａ２供述，甲１５０号証の資料１，２）。
一方，被告人Ｘが，建設工事費を約２０億円として申告した事実を本件事業提案申請書提出時点より前に知っていたとは認められない（この点，Ａ２及びＡ４は，公判において，本件事業提案申請書の提出前に被告人両名に対して建設工事費及び設計費の申告額を報告したと供述するのに対し，被告人Ｘはそれを否定する供述をしている。検察官は，上記のような同年６月１０日の被告人両名の発言や，同年７月２３日の会話の際に被告人Ｙから「なんぼで出してはるの先生…２０億とか。」という発言があることに照らすと，被告人Ｘが，建設工事費を約２０億円として申告した事実を本件事業提案申請書提出時点より前に知っていたと主張する。しかし，同年６月１０日の発言は本件事業提案申請における虚偽申告を具体的に意識したものとまでは考えられないし，同年７月２３日の発言は，むしろ申告の金額を知らないためにその金額を尋ねたものと解されるから，Ａ２及びＡ４の上記供述の十分な裏付けとはなり得ない。その他，Ａ２及びＡ４の上記供述を裏付ける証拠はないから，これらの供述は直ちに信用できない。）。
⑵平成２７年１２月の１４億４０００万円の契約書の締結時被告人Ｘは，Ｃ１との間で，上記契約書により真正な契約を締結した。同契約書における工事代金額は１４億４０００万円であるから，被告人Ｘは，この契約の代金額と本件事業提案における工事代金額である約２０億円との間でそごを生じていることを認識した。


⑶平成２８年１月から同年２月の中間払い請求までア平成２８年１月１３日，Ｑ幼稚園において，被告人両名，Ａ２，Ａ５，Ａ４，Ｃ２，Ｃ１の従業員であるＣ３らが出席した年明け最初の打合せが行われ，その際，被告人両名は，平成２９年４月の開校を遅らせるわけにはいかないなどと話すとともに，補助金の補助限度額が要望額の約１億２０００万円から約６０００万円へと減額されたことなどについて，Ａ２らを責めた。また，被告人Ｙは，約６０００万円の補助金がこれ以上減額されることのないよう，Ａ２らＡ１関係者に言った。Ａ２は，この打合せを最後に，Ｐ学園との打合せに出席しなくなった。イ被告人Ｘは，上記アの打合せの後，Ａ５に対して電話で，補助金がいつ，幾ら支払われるか，また，補助金請求にどのような書類が必要かの確認を求めた。Ａ４は，平成２８年１月１４日及び１５日頃，Ａ５から指示を受けてＢ１のＢ３と連絡を取り，補助金請求にどのような書類が必要かという点や，事業提案申請時よりも工事金額が下がった場合に交付される補助金額が下がるかという点を確認したところ，契約書及び見積書が必要であるが領収書や入金証明は必要でないことや，契約書の金額が既に提出している見積書の見積額よりも下がった場合は補助金が減額されることを教示され，これをＡ５に伝えた。Ａ５が被告人Ｘに電話でその旨を報告した際，被告人ＸとＡ５は，２２億円の工事契約書と見積書を作成することについて互いに了解した。これを受けて，Ａ４は，Ａ５の指示により，Ｃ１に対し，２２億円の工事契約書と見積書の作成について協力してもらうよう依頼したところ，Ｃ１から協力するという回答を得た。Ａ５が，被告人Ｘに対してその旨を伝えたところ，被告人Ｘが，ああよかった，ありがとうと言った。同月２７日，Ａ１とＣ１の関係者らによる打合せの場で，被告人Ｘらの全員のいる場である後記第１回現場定例会議において，補助金申請用の契約書と見積書の作成を議題にして，被告人Ｘから明確に指示をもらおうという話になった。
ウ同月２９日，被告人両名，Ａ５，Ａ４，Ｃ３，Ｃ１のＣ４その他関係者多数が出席して，本件小学校校舎建設についての第１回現場定例会議（以下「第１回現場定例会議」という。）が開かれた。この場において，被告人両名，Ａ１の担当者及びＣ１の担当者らの間で，別紙２のとおりの会話等がなされ，補助金請求に用いるための２２億円の工事契約書を作成することについて，被告人両名，Ｃ１関係者及びＡ１関係者が了承した（甲１５７）。
エその後，Ａ１とＣ１は，２２億８００万円の契約書及び１億円余の設計監理契約書（いずれも押印前のもの。Ａ４証人尋問調書別紙１６はこれに関する電子データについてのもの）を作成した。Ａ４及びＣ３は，平成２８年２月１８日，上記２通の契約書を被告人Ｘのところに持参した。被告人Ｘはこれらに押印するとともに，中間実績報告書にも押印した。
⑷上記⑶イの認定についての補足説明
上記⑶イの認定のうち，「Ａ５が被告人Ｘに電話でその旨を報告した際，被告人ＸとＡ５は，２２億円の工事契約書と見積書を作成することについて互いに了解した」という点について，補足して説明する。
アこの点について，証人Ａ５は，被告人Ｘから，２２億円の工事契約書と見積書の作成をＣ１に協力してもらえるか聞いてくれと言われたと供述する。これに対し，被告人Ｘは，平成２８年１月１４日にＡ５に電話をしたことがあるが，その内容は，補助金がどのような段取りでどうなるのかを教えてほしいというものであって，Ａ５らとの間で虚偽の契約書や見積書を作るという話になった記憶がないと供述する。
イそこで上記各供述の信用性を検討する。
まず，Ａ５の上記供述は，そのうち上記認定の限度では，Ａ５が第１回現場定例会議の場で架空の契約書を作成する旨の話を持ち出すに至った背景を合理的に説明するものである。特に，同会議での「ちょっとお電話ではお話させてもらってたんやけど」というＡ５の冒頭の発言は，同会議の前に同旨のやり取りが被告人Ｘとの間でなされていたことを強くうかがわせるものである。同会議での被告人両名の発言内容を見ても，架空の契約書の作成の話を聞いた時，初めてその話を聞いた時のような抵抗やちゅうちょを示した様子がない。そうすると，第１回現場定例会議より前に，架空の契約書を作成することについて被告人両名は了承していたと強く推認されるのであり，上記認定はこの推認に沿うものである。他方，Ａ５の上記供述のうち，２２億円の工事契約書と見積書の作成をＣ１に協力してもらうことについて話を持ちだしたのが被告人Ｘであるという点は，全く裏付けがない上，この話をＡ５が被告人Ｘとの電話で持ち出したとしても，第１回現場定例会議でのやり取りと矛盾しない。


加えて，供述内容の合理性についてみると，次のような点が指摘できる。すなわち，当時の被告人両名にとって，サステナブル補助金等の補助金の額が下がるかどうかは重大な関心事であったと考えられるところ，被告人Ｘは，Ａ５から，工事金額が下がれば補助金額が下がること及び入金証明は不要だが契約書及び見積書が必要であることを内容とするＢ１からの回答結果を教えられたことにより，交付決定に基づく補助金額を確保するためには架空の契約書及び見積書を作成することが必要であり，かつそれで足りることが分かったのであるから，本件補助金請求に当たって，補助金額が減額されないためには，本件事業提案時点における工事金額に相当する金額の契約書を作成しなければいけないという状況にあることを十分理解していたと考えられる。一方，Ａ５は，このような状況にあることを理解しつつも，既に作成した真正な契約書（１４億４０００万円の契約書）とは別に架空の契約書を作成するということは，本件事業提案時点での多めの額の見積書を作成したことに比べて格段に違法性のレベルが高い上，補助金の交付を受けるのはＰ学園であるから補助金額が下げられてもＡ１側に直接の財産的不利益はないから，できれば架空の契約書の作成はしたくないという気持ちにあったと考えられる。確かに，もともと本件事業提案において２２億円という見積額を設定したことはＡ２の発案によるものであるが，上記⑴認定の経緯に照らすと，上記の見積書の作成についても，多額の補助金を取得したいという被告人両名の意向に沿って行われたものであると考えられる。以上の点からすれば，Ａ５の上記供述の内容にはかなりの程度合理性が認められる。
しかしながら，Ａ５としても，これから行うべき補助金請求のために契約書や見積書が必要であり，かつ，工事金額が下がれば補助金額が下がることを知っていたのだから，補助金額を維持するためには虚偽の契約書を作らないといけないという状況にあることは十分に分かっていた。その頃，Ａ１側は，当時，施主である被告人両名から補助金額の減額は避けたいという意向に基づく強い圧力を受けており，仮に補助金額が下がる事態となれば，被告人両名から厳しく叱責されると予想していたと考えられるから，被告人Ｘの側から虚偽の契約書の作成を指示されなくても，上記のような被告人側の意向を実現するためには虚偽の契約書を作成しなければならないと考えるに至ったとみてもあながち不合理ではない。加えて，Ａ４がＢ３に確認する前の時点において被告人ＸがＡ５に対して確認を求めた内容は，上記⑶イのとおり，補助金がいつ，幾ら支払われるか，補助金請求にどのような書類が必要かの確認という程度である。そして，これは，弁護人が主張するとおり，この補助金の支払いを受けてから工事代金の支払いをすることができるかどうかの判断のための確認である可能性を否定できない。そうすると，被告人ＸがＢ３からの回答を聞く前から虚偽の契約書の作成を意識していたとまで認めることはできない。
以上によれば，Ａ５の上記供述は，２２億円の工事契約書と見積書を作成することについて被告人Ｘとの間で了解したという限度では信用できるが，２２億円の工事契約書等の作成の話を持ちだしたのが被告人Ｘの側であったという点については直ちに信用できない。
一方，被告人Ｘ１
回現場定例会議の場での話の流れとそぐわないから，信用できない。ウ以上の次第で，被告人ＸとＡ５との電話の内容については，上記⑶イの認定のとおり，「Ａ５が被告人Ｘに電話でその旨を報告した際，被告人ＸとＡ５は，２２億円の工事契約書と見積書を作成することについて互いに了解した」と認定するのが相当である（この認定によると，Ａ５が，補助金額の減額は避けたいという被告人側の意向を実現するためには虚偽の契約書を作成しなければならないと考えて，被告人Ｘにその旨を提案した可能性があることになる。）。
６被告人両名の詐欺の故意の有無について
⑴欺罔行為①についての故意の有無について
ア準備段階の行為における認識
上記５⑴のとおり，被告人両名は，平成２７年７月２３日のＡ２らとの打合せにおいて，Ａ２から，建設工事費を約２０億円として申告した事実を説明されて知るとともに，このとき，Ａ２から，建設工事費の額が少ないと補助金の額も少なくなることについて説明を受けて，建設工事費の額が交付される補助金額に影響するという補助金額決定の仕組みの概要を理解したものと認められる（被告人Ｙの弁護人は，同被告人は補助金の交付要件等を認識していなかったと主張するが，採用できない。）。
イ実行行為時点での認識
上記５⑶ウのとおり，平成２８年１月２９日の第１回現場定例会議において，別紙２のとおりの会話等がされたと認められるところ，これらの会話は，その文言自体から明らかなように，Ａ５が「木質の補助」，すなわちサステナブル建築物等先導事業に係る補助金に関し，工事代金額を２２億円としている関係で，その旨の架空の工事契約書を作成する必要性がある旨を説明して，事業主である被告人側の了承を求めたのに対し，被告人Ｙから，「責任の所在が全部こっちになる」，すなわち，Ｐ学園側が責任を負う結果になることを懸念する旨が述べられながらも，Ａ５から全員が責任を負うものであるという説明がなされ，最終的には，被告人両名が話を前に進めてほしいと述べたというものである。このような会話内容に照らすと，被告人両名は，補助金の請求に当たり，工事代金額及び設計報酬額について，事業採択時の見積額より下回らないようにすることにより，平成２７年１０月になされた交付決定額どおりの補助金の交付を受けるため，架空の契約書等の作成に了承を与えたものと解される。このような第１回現場定例会議における会話内容だけからでも，被告人両名は，欺罔行為①について詐欺の故意を有していたと認められる。加えて，上記５⑶イのとおり，被告人Ｘは，第１回現場定例会議の前に，Ａ５との間での電話の際，２２億円の工事契約書と見積書を作成することについて了解したことも認められるから，被告人Ｘについては，その時点から欺罔行為①についての故意を有していたと認められる。


⑵欺罔行為②についての被告人両名の故意の有無について証拠（甲１５２，１５３）によると，平成２７年８月２６日及び同年９月２日，被告人両名及びＡ１の担当者らとの間で，別紙３のとおりの会話等がされたことが認められる。これらの会話は，同年８月頃に被告人Ｘが本件小学校の開校の延期を決めたことを受けたものであるところ，その内容は，Ａ２が，既に実施設計に着手しているから本来であれば補助金を受けられない状況であったが，開校の延期を決めたことにより実施設計の着手時期を偽れば補助金を受給する可能性が残ることになった旨を被告人両名に説明し，被告人両名も，安堵した様子を示したというものである。事業提案申請の時点で実施設計に着手していた場合にはそもそも補助金全部の受給資格がなくなるというのはＡ２の誤解であるが，少なくとも，被告人両名は，上記の会話により，実施設計の着手の有無が補助金の受給の可否に影響するということ及びその時点で既に実施設計に着手していることについて，具体的な認識を有するに至ったと認められる。
そして，Ａ４の公判供述によれば，被告人Ｘは，平成２８年２月１８日，サステナブルの採択までに実施設計をしていてはいけないので，実施設計期間を採択後にしている旨説明を受けて，実施設計の時期を偽った虚偽内容の１億円余の設計監理契約書（実施設計業務の期間が平成２７年９月４日から同年１１月３０日である旨の記載及び報酬額のうち実施設計料が８０００万円である旨の記載がある。）について，空欄となっていた契約書の作成日付に手書きで平成２７年９月４日と記入した上，これの記名欄に押印していると認められるから，被告人Ｘは実施設計の着手の点を偽ることについて認識していたと認められる。また，Ａ４の公判供述によれば，被告人Ｙもこれに同席していたと認められるから，被告人Ｙにも同様の認識があったと認められる。
⑶以上によると，被告人Ｘには，上記のＡ１との間の架空の設計監理業務委託契約書を作成し，Ｂ１に提出して補助金申請を行うに当たり，実施設計の着手時期を偽ることについても認識を有していたと認定することができる。そして，被告人Ｙも，上記のとおり，Ａ４による上記の説明の場に同席しており，本来は実施設計に着手していたから補助金を受けることができないという理解をしながら，虚偽の契約書の作成場面にも同席してそれに関与していたのであるから，被告人Ｘと同様，実施設計の着手時期を偽ることにつき，未必的な認識を有していたと認めるのが相当である。
７被告人両名とＡ２らとの間の共謀の成否について⑴以上の関係者間の会話内容及びそれに至る被告人Ｘと関係者らとの電話連絡等の状況に照らすと，被告人Ｘは，平成２８年１月，２２億円の工事契約書と見積書を作成することについてＡ５との間で了解し，さらに，被告人両名は，第１回現場定例会議の席上で，Ａ１及びＣ１の担当者から，補助金請求に用いる２２億円の工事契約書と虚偽の設計監理契約書を作成することについて確認を求められ，それに応じて虚偽の契約書の作成を進めることを了承したものであって，これらの事情によると，被告人両名が，虚偽の内容の契約書の作成につき，Ａ１及びＣ１の関係者らと通謀したことは明らかである。
⑵次に，被告人両名の正犯性について検討する。
まず，犯行による利益を受ける主体についてみると，補助金の減額がないことにより直接に利益を受けるのは被告人両名が経営に携わるＰ学園である。これに対し，Ｐ学園が交付を受けた補助金を優先的にＡ１に対する設計報酬額の支払いに充てるという状況ではなかったと考えられるから，Ａ１側が受ける財産的利益は間接的かつごくわずかである。
次に，被告人両名とＡ１関係者の関係や補助金不正受給に対する関与の程度等についてみると，上記５認定の事実経過に照らすと，確かに，①平成２７年７月の本件事業提案申請に当たっては，Ａ２らが被告人両名に知らせずに，実際の見込み額等よりも多額の見積書を提出するなどしたことや，②平成２８年１月に，２２億円の工事契約書と見積書を作成することについて，Ａ５が被告人Ｘに提案した可能性があること，という点では，Ａ２やＡ５らＡ１関係者が，被告人両名による指示等がない段階で補助金の不正受給に関する具体的行為を行ったという面がある。しかし，①については，それに先立つ平成２７年６月時点で，被告人両名が，必ずしも違法行為の趣旨とは限らないものの，本来よりも多額の補助金をもらいたいという趣旨の話をしており，Ａ２らの行為はその意思を受けてのものと考えられる上，本件事業提案申請の約１週間後には被告人両名も事後的に説明を受けていたものである。また，②については，それに先立って，被告人両名が，Ａ１側に対し，補助金額の減額は避けたいという意向を示して強い圧力を加えており，もし補助金額が下げられる事態となれば被告人両名からの厳しい叱責が予想される状況であったことに照らすと，仮に上記提案がＡ５からなされたとしても，それは，被告人両名の上記意向を受け，補助金に関する実務を担当する者として，手続上必要となる事柄を示したにすぎないと考えられる。加えて，打合せ等の録音記録を反訳した捜査報告書（甲１３２ないし１７０）によれば，被告人両名がＡ１の担当者等に対して強い態度で要望を伝えることが多かったことがうかがわれる。このように，本件の補助金の不正受給は，Ａ２やＡ５らＡ１関係者がこれを主導して被告人両名を引っ張ったというものではなく，同関係者が，多額の補助金を受給したいという被告人両名の強い意向を受け，実務を担当する者としてやむなく手続を進めたものであり，他方，被告人両名は，事業主かつ建築主として，Ａ１関係者がそのような行動をとらざるを得ないような状況を作っていき，その結果として得られる利益の全てを享受したとみるのが相当である。したがって，被告人両名は，単にＡ２らの犯罪を手助けしたというものではなく，自己の犯罪として犯行に関与したものであると認められる。⑶以上によると，被告人両名とＡ２らとの間で共謀が成立したと認められる。
８小括
以上の次第で，被告人両名につき，いずれも，欺罔行為①及び欺罔行為②について，詐欺の故意が認められ，かつ，Ａ２らとの間に共謀が成立すると認められる。第４経常費補助金事件（平成２９年９月１１日付け起訴状記載の公訴事実第１）
について
この項において，上記公訴事実を「本件公訴事実」という。また，この項においては，「経常費補助金」を単に「補助金」ということがある。


１本件公訴事実の要旨及び争点の概要等
本件公訴事実は，要するに，判示第２の詐欺について，被告人両名が共謀の上で行ったというものである。
被告人Ｘは，上記の事実を大筋で認める一方，被告人Ｙとは犯行を共謀していないと主張し，被告人Ｙは，経常費補助金の不正受給に加担したことも，その認識もなかった，被告人Ｘとその共謀をしたこともなかったとして，詐欺の故意及び被告人Ｘとの共謀を争う。
当裁判所は，被告人Ｙについては，虚偽の経常費補助金の申請をしてこれを詐取することについて，故意も被告人Ｘとの共謀も認められないから，経常費補助金事件の全事実について無罪であると判断した。以下，その理由を説明する。
２前提事実
経常費補助金交付に関する関係書類の写しを編綴した捜査報告書（甲１２５）や，経常費補助金の事務を担当する府職員の供述調書を始めとする関係各証拠（甲１２５号証中の主なページや同証拠以外の主な証拠を文中に掲げることがある。）によって認められる，経常費補助金事件の前提となる事実関係は，以下のとおりである。
⑴経常費補助金制度の概要
甲１２５号証中の経常費補助金に係る交付要綱や府が幼稚園設置者に対して発する各種文書等によれば，経常費補助金制度の概要として以下の事実が認められる。
ア交付対象等
経常費補助金は，大阪府（以下「府」という。）が，府内に所在する私立幼稚園の教育条件の維持向上及び幼稚園に在園する幼児に係る修学上の経済的負担の軽減を図るとともに，幼稚園の経営の健全性を高め，もって幼稚園の健全な発達に資するため，幼稚園を設置する学校法人等に対して交付する補助金である。経常費補助金の交付の対象となる経費は，幼稚園における教育に係る経常的経費のうち，人件費（役員報酬は除く。），教育研究経費，管理経費，借入金等利息である。
イ交付金額の算出方法の概要
経常費補助金の交付金額は，一般補助（幼稚園の教職員数，学級数，園児数等に応じた補助），特別補助（３歳児の就園の促進等を目的とした補助）及び調整措置の区分に分けて算出されている。そのうち，一般補助の区分は，人件費関係と運営費関係に分けられ，さらに，人件費関係のうち，専任教員の人件費に係る要素（教員要素，３歳児学級要素，加配教員要素）は，専任教員（以下，専任園長及び専任教員を合わせて「専任教員等」という。）の員数をもとに補助対象教員数を定め，補助対象教員数に補助単価を乗じるなどして算出される。このように，専任教員等の員数は，経常費補助金の交付額算出の基礎となっている。
ウ申請，交付手続
幼稚園設置者は，各年度５月頃，府に「大阪府私立幼稚園経常費補助金交付申請書」（以下「経常費補助金交付申請書」という。）及び「私立幼稚園基礎資料調査」と題する書類（以下「基礎資料調査」という。）を提出し，府は，審査の上，各年度７月頃，前年度の交付額を基準とする概算額での経常費補助金の交付決定を行い，幼稚園に対し，その概算額分を同月頃と１２月頃の２回に分けて交付する。一方，府は，基礎資料調査等をもとに経常費補助金額を算出する基礎となる数値を取りまとめ，各年度１２月頃，幼稚園設置者に対し，「私立幼稚園経常費補助金の基礎数値の確認について」と題する書面を発出して，その数値に誤りがないかの回答を求め，その回答を受けて幼稚園の当該年度の正式な経常費補助金額を算出し，これを記載した内示表を作成して幼稚園設置者に配付する。幼稚園設置者は，各年度２月頃，内示表で示された正式な経常費補助金額と既に交付を受けた概算額との差額について，府に経常費補助事業変更承認申請書等を提出して交付を請求し，府は，審査の上，各年度３月頃，幼稚園に上記差額を交付する。その後，幼稚園設置者は，翌年度４月頃，府に対し，経常費補助金の使用状況等を記載した大阪府私立幼稚園経常費補助金実績報告書を提出し，府の審査を経て，最終的な経常費補助金額が確定する。
エ専任教員等の要件及び専任教員等の員数等の申告方法
専任教員等の要件
補助の対象となる専任教職員（専任園長，専任教員及び専任職員）のうち，専任園長の要件は，①勤務日数が週平均５日以上であること（保育所等の他業種で働いて勤務している場合はこれに該当しない。），②原則として私立学校教職員共済組合（以下「私学共済」という。）に加入していること，③当該学校法人から主たる給与の支給を受けていること，④府に専任として届出を行っていることであり，専任教員の要件は，上記①ないし③のほか（なお，時間給・日給制の者は①に該当しない。），⑤幼稚園教諭免許状等を有することである（以下，専任教員及び専任園長の要件を併せて「専任要件」という。）。
専任教員等の員数等の申告方法
幼稚園設置者は，各年度５月頃，府に対し，経常費補助金交付申請書において，専任教員等の員数を申告する。
そして，専任教員等の員数及びそれぞれの給与額については，同申請書と同時に提出する基礎資料調査中の前年度の「教員組織・給与額調」（以下「前年度調べ」という。）と当年度の「教員組織・給与額調」（以下「当年度調べ」という。）とにより申告する。すなわち，前年度調べには職員ごとにその氏名及び前年度の年間給与支払総額等を記入するとともに，当年度調べには職員ごとにその氏名及び当年度５月の給与支払月額等を記入して，申告する（以下，前年度調べに記載された年間給与支払総額や，当年度調べに記載された当年度５月の給与支払月額の数額を，単に「給与額」という。）。
前年度調べ及び当年度調べの記入用紙は府から幼稚園に送付されるが，これには，前年度の基礎資料調査に基づき，専任教員等の氏名があらかじめ印字されている。そして，前年度に申告していた専任教員等が当年度では専任教員等に該当しない場合には，幼稚園設置者において，印字されている当該専任教員等の氏名を二重線で消すこととされている。
そして，幼稚園設置者は，各年度１２月頃，府からの照会に対し，基礎資料調査等をもとに特定した専任教員等の員数に誤りがないかを回答することによって，最終的な専任教員等の員数を申告する。
⑵Ｐ学園による平成２６年度から平成２８年度までの経常費補助金の交付申請等
ア交付申請行為等


Ｐ学園は，別表１（省略）の「基礎資料調査・交付申請書等提出日（頃）」，「経常費補助事業変更承認申請書提出日（頃）」欄各記載のとおり，Ｑ幼稚園について，平成２６年度，平成２７年度及び平成２８年度の経常費補助金に係る基礎資料調査及び交付申請書等を提出したり，経常費補助事業変更承認申請書を提出したりした（甲１２５号証１５１頁，２５９頁，２６４頁，３２５頁，３６６頁，４７９頁，４８３頁，５３１頁，６００頁，７１９頁，７２４頁等）。
イ専任教員等の員数についての虚偽申告
申告内容の概要
上記ア記載の各書類における専任教員等の員数等についての申告内容の概要は以下のとおりである。
Ｐ学園が府に提出した平成２６年度の基礎資料調査中の当年度調べには，専任園長として被告人Ｘが，専任教員として被告人Ｙ，Ｋ１，Ｋ２，Ｋ３及びＫ４（以下Ｋ１，Ｋ２，Ｋ３，Ｋ４の４名を合わせて「Ｋ１ら４名」といい，Ｋ１，Ｋ２，Ｋ３の３名を合わせて「Ｋ１ら３名」という。）がそれぞれ申告されるとともに，給与額等のほか，これらの者が私学共済に加入している旨や週平均勤務日数が５日である旨も申告されていた（甲１２５号証１６４頁，１６６頁，職２２）。また，平成２７年度及び平成２８年度の各基礎資料調査中の当年度調べには，専任園長として被告人Ｘが，専任教員として被告人Ｙ及びＫ１ら３名がそれぞれ申告されるとともに，給与額等のほか，これらの者が私学共済に加入している旨及び週平均勤務日数が５日である旨も申告されていた（甲１２５号証３４０頁，３４２頁，５４６頁，５４８頁）。
また，基礎資料調査と同時に提出された経常費補助金交付申請書には，平成２６年度は，被告人Ｘ，被告人Ｙ及びＫ１ら４名が，平成２７年度及び平成２８年度は被告人Ｘ，被告人Ｙ及びＫ１ら３名がそれぞれ専任教員等であるという前提で算定した専任教員等の員数が記載されていた（甲１２５号証１８７頁，３６４頁，５７２頁）。
各年度の１１月頃，Ｐ学園から府に提出された「私立幼稚園経常費補助金の基礎数値の確認について（回答）」と題する書面には，各年度とも，数値等に誤りがないという回答に丸印が付されている（甲１２５号証２１８頁，４１４頁，６７０頁）。
専任教員等該当性について
ａ被告人両名について
被告人両名は，それぞれＱ幼稚園の園長・副園長として勤務する一方，社会福祉法人Ｖが運営するＵ保育園にも勤務して相当額の給与等を受け取っていたため，平成２６年度から平成２８年度の間，いずれも専任要件を満たしていなかった（被告人Ｘの公判供述，証人Ｌ１の公判供述）。
ｂＫ１ら４名について
これらの者は，以前にはＱ幼稚園又はＳ１幼稚園に勤務したことがあったが，そのうち，Ｋ１は，Ｑ幼稚園では平成２６年度に２日ほど授業の手伝いをしただけ，Ｋ２は，Ｑ幼稚園で，平成６年４月から平成１０年３月までと平成１９年５月から平成２０年３月まで勤務した後，わずかに手伝いをしていただけ，Ｋ３は，Ｑ幼稚園では，平成２５年度の二，三か月の間に月１０日程度勤務しただけ，Ｋ４は，Ｑ幼稚園で平成２５年４月から平成２７年３月までパートタイムの教員として稼働しただけであった。すなわち，平成２６年４月以降については，Ｋ２及びＫ３はＱ幼稚園で勤務したことがなく，Ｋ１はわずかに手伝ったにとどまり，Ｋ４は，平成２６年度にパートタイムの教員として稼働したにとどまっていた。また，これら４名はいずれも，平成２６年度から平成２８年度の間，私学共済に加入していなかった。したがって，これらの者は，平成２６年度から平成２８年度の間，専任要件を満たしていなかった（甲５５ないし６１，１２１など）。
小括
以上のとおり，Ｐ学園は，府に対し，平成２６年度は被告人Ｘ，被告人Ｙ及びＫ１ら４名の合計６名，平成２７年度と平成２８年度はそれぞれ被告人Ｘ，被告人Ｙ及びＫ１ら３名の合計５名ずつ（以上延べ１６名），専任教員等でない者を専任教員等と装う内容虚偽の経常費補助金の申請に関する書類を提出して，同補助金の交付申請等を行った。
⑶府によるＰ学園に対する補助金の交付金額の決定及び振込入金の内容等府は，各年度の７月頃，上記基礎資料調査及び交付申請書等に基づき，Ｐ学園に対し，Ｑ幼稚園について，別表１（省略）の「交付決定日（頃）」，「交付決定額（円）」欄記載のとおり，概算額としての経常費補助金の交付金額を決定し，別表１（省略）の「振込入金日」，「振込入金額（円）」欄記載のとおり振込入金を行った（甲１２５号証１９１頁，１９４頁，２２１頁，３６８頁，３７１頁，４０８頁，６０２頁，６０５頁，６６３頁）。
府は，各年度の１月頃，それまでに提出された書類等に基づき，上記のように専任教員等として申告された者をいずれも専任教員等として扱った上で，経常費補助金の金額を記載した内示表を作成・配布した。そして，これに記載された金額と同額の金額が記載されたＰ学園作成の経常費補助事業変更承認申請書に基づき，別表１（省略）の「変更交付決定日（頃）」，「変更交付決定額（円）」欄記載のとおり，当該年度の補助金交付額を決定した上，別表１（省略）の「振込入金日」，「振込入金額（円）」欄記載のとおり振込入金を行った（甲１２５号証２６６頁，２６９頁，４８５頁，４８８頁，７２６頁，７２９頁）。以上によれば，各年度の申請合計額及び交付合計額は，別表１（省略）の「各年度申請合計額及び交付合計額」欄記載のとおりとなる。このように，各年度とも，Ｐ学園が提出した書類に記載された，真実と異なる専任教員等の員数を前提にして，当該年度の経常費補助金の交付金額が決定・交付された。
⑷真実の専任教員等の員数を前提にした補助金額