この携帯端末２１０１は、端末アプリ２１０８のダウンロード及びそのダウンロードした端末アプリ２１０８を実行するプログラム制御部２１０２と、ダウンロードした端末アプリを記憶する格納部２１０３と、サービスプロバイダ２１２１との通信を行う通信部２１０４と、ユーザがサービスプロバイダ２１２１のＵＲＬを入力するユーザ入力部２１０５と、ＬＣＤ等の表示部２１０６と、を備えている。また、プログラム制御部２１０２には、さらに、ダウンロードした端末アプリを検証する検証部２１０７を備えている。一方、セキュリティデバイス２１１１は、内部のメモリに記憶されている価値情報２１１３を管理するカードアプリ２１１２を備えている。
【０００６】
このセキュリティデバイス２１１１に蓄積された価値情報２１１３を、オフライン環境下において携帯端末２１０１を用いて参照する場合、ユーザは、まず、ユーザ入力部２１０５にサービスプロバイダ２１２１のサーバに格納されている端末アプリ２１０８のＵＲＬを入力する。入力されたＵＲＬはプログラム制御部２１０２に渡され、プログラム制御部２１０２は渡されたＵＲＬに基づいて通信部２１０４を介してサービスプロバイダ２１２１のサーバと通信し、サービスプロバイダ２１２１から端末アプリ２１０８をダウンロードし（１）、検証部２１０７において端末アプリ２１０８の検証を行い（２）、問題がなければ端末アプリ２１０８を格納部２１０３に保存する（３）。
【０００７】
ユーザによって端末アプリ２１０８の起動操作が行われると、プログラム制御部２１０２は格納部２１０３から端末アプリ２１０８を読み出し、起動する（４）。起動された端末アプリ２１０８は、携帯端末２１０１に装着されたセキュリティデバイス２１１１のカードアプリ２１１２に価値情報２１１３を要求する（５）。カードアプリ２１１２は、内部のメモリに記憶されている価値情報２１１３を読み出して携帯端末２１０１側に送り（６）、端末アプリ２１０８は、取得した価値情報２１１３を携帯端末２１０１の表示部２１０６に表示する処理を行う（７）。
【発明が解決しようとする課題】
【０００８】
しかしながら、上記従来技術では、以下に示すような問題点があった。すなわち、セキュリティデバイス２１１１は、サービスプロバイダ２１２１から端末アプリケーション２１０８をダウンロードし、検証部２１０７において検証を行い、格納部２１０３に保存する。しかし、一度検証を経て保存された端末アプリケーション２１０８は再び検証される機会がない。そのため、一度検証を経て保存された端末アプリケーション２１０８に対して、価値情報２１１３へのアクセスの制限などを解除する改竄が施された場合は、セキュリティデバイス内の価値情報２１１３が不正に使用される恐れがあり、セキュリティの観点から好ましくない。また、サービスプロバイダからダウンロードしたコンテンツについても同様の問題が生じる。
【０００９】
本発明は、上記実情を鑑みてなされたものであり、改竄が加えられたアプリケーション等の実行を防ぐことができるセキュリティデバイスを提供することを目的とする。
イ【課題を解決するための手段】
【００１０】
本発明のセキュリティデバイスは、内部に保持された価値情報を外部端末から参照するためのアプリケーションを記憶する記憶手段と、前記アプリケーションの同一性を保証する加工処理を行う加工手段と、加工処理したアプリケーションを記憶する記憶手段と、加工処理したアプリケーションを前記外部端末に対して発行する発行手段とを備える。また、本発明のセキュリティデバイスは、外部端末で再生するコンテンツを記憶する記憶手段と、前記コンテンツの同一性を保証する加工処理を行う加工手段と、加工処理したコンテンツを記憶する記憶手段と、加工処理したコンテンツを前記外部端末に対して発行する発行手段とを備える。また、本発明のセキュリティデバイスは、外部端末で再生するコンテンツを記憶する記憶手段と、前記コンテンツの同一性を保証する加工処理を行う加工手段と、加工処理したコンテンツを記憶する記憶手段と、加工処理したコンテンツを前記外部端末に対して発行する発行手段と、前記コンテンツを再生するアプリケーションを記憶する記憶手段と、前記アプリケーションの同一性を保証する加工処理を行う加工手段と、加工処理したアプリケーションを記憶する記憶手段と、加工処理したアプリケーションを前記外部端末に対して発行する発行手段とを備える。
【００１１】
上記構成によれば、セキュリティデバイスが保持する価値情報を外部端末で参照するアプリケーションや外部端末で再生するコンテンツに対してセキュリティデバイス側でアプリケーション、コンテンツの同一性を保証する加工処理を施した上で外部端末に発行することで、外部端末がアプリケーションの起動毎、コンテンツの再生毎にアプリケーション、コンテンツの同一性を検証することが可能となり、改竄したアプリケーションの実行、コンテンツの再生を防ぐことができる。
【発明の効果】
【００１２】
本発明によれば、セキュリティデバイスが保持する価値情報を外部端末で参照するアプリケーションや外部端末で再生するコンテンツに対してセキュリティデバイス側でアプリケーション、コンテンツの同一性を保証する加工処理を施した上で外部端末に発行することで、外部端末がアプリケーションの起動毎、コンテンツの再生毎にアプリケーション、コンテンツの同一性を検証することが可能となり、改竄したアプリケーションの実行、コンテンツの再生を防ぐことができる。
ウ【発明を実施するための最良の形態】
【００１３】
以下、本発明の実施の形態を、図面を参照しながら説明する。
（実施の形態１）
図１に、本発明の第１の実施の形態におけるセキュリティデバイス１０２と情報端末１０１のシステム構成を示す。
【００１４】
セキュリティデバイス１０２は、耐タンパ機構を有し、その内部で安全なデータ処理を行う耐タンパデータ処理部１５０と、耐タンパデータ処理部１５０が処理したデータを格納するフラッシュメモリ１５１と、耐タンパデータ処理部１５０が情報端末１０１などのホスト機器との通信を制御するホスト機器通信手段１５７と、によって構成される。
【００１５】
耐タンパデータ処理部１５０は、内部にＣＰＵやＲＯＭ、ＥＥＰＲＯＭ、ＲＡＭ、更には、暗号処理用のコプロセッサを有し、ＲＯＭおよびＥＥＰＲＯＭに格納されたプログラムに基づいてＣＰＵがＲＡＭおよびフラッシュメモリ１５１を用いてデータ処理を行う。
【００１６】
耐タンパデータ処理部１５０には、ホスト機器通信手段１５７を介して外部から端末アプリケーションを受信するアプリケーション取得手段１
５３と、


端末アプリケーションに対して、認証情報の埋め込みや、電子署名などの加工処理を施すアプリケーション加工手段１５２と、加工処理を施した端末アプリケーションを情報端末１０１に対して発行するアプリケーション発行手段１５４と、があり、これらは、実際には、耐タンパデータ処理部１５０の内部のＲＯＭやＥＥＰＲＯＭに格納されているプログラムを耐タンパデータ処理部１５０のＣＰＵが実行することによって実現される。
【００１７】
また、フラッシュメモリ１５１には、アプリケーション取得手段１５３が外部から受信した加工処理を行う前の端末アプリケーションを格納する領域であるオリジナルアプリケーション記憶部１５５と、アプリケーション加工手段１５２が加工処理を施した後の端末アプリケーションを格納する領域である加工済みアプリケーション記憶部１５６と、がある。ＣＰＵが端末アプリケーションをオリジナルアプリケーション記憶部１５５または加工済みアプリケーション記憶部１５６に格納する場合、端末アプリケーションは、ＣＰＵおよびコプロセッサによって、暗号化されてそれぞれの記憶部に格納され、また、オリジナルアプリケーション記憶部１５５または加工済みアプリケーション記憶部１５６に暗号化された状態で格納されている端末アプリケーションをＣＰＵが読み出した場合、端末アプリケーションはＣＰＵおよびコプロセッサによって復号化される。
【００１９】
また、情報端末１０１は、プログラムに基づいてデータ処理を行うデータ処理部１１０と、セキュリティデバイス１０２との通信を制御するセキュリティデバイス通信手段１１６と、ネット上のサーバ機器や他の情報端末との無線通信を行う無線通信手段１１５と、キー入力スイッチなどの入力手段１１７と、データ処理部１１０が処理したデータを表示するＬＣＤなどの表示手段１１８と、によって構成される。
【００２０】
データ処理部１１０は、内部にＣＰＵやＲＯＭ、ＥＥＰＲＯＭ、ＲＡＭを有し、ＲＯＭおよびＥＥＰＲＯＭに格納されたプログラムに基づいてＣＰＵがＲＡＭおよびＥＥＰＲＯＭを用いてデータ処理を行う。
【００２１】
データ処理部１１０には、端末アプリケーションのプログラムコードを解釈して実行するアプリケーション実行手段１１１と、端末アプリケーションのセキュリティデバイス１０２へのダウンロード、および、セキュリティデバイス１０２に格納された端末アプリケーションの情報端末１０１へのロードを行うアプリケーション管理手段１１３と、情報端末１０１に次にロードされる端末アプリケーションを準備するアプリケーション準備手段１１２と、端末アプリケーションに施された電子署名を検証して、その有効性を検証するアプリケーション検証手段１１４と、があり、これらは、実際には、データ処理部１１０の内部のＲＯＭやＥＥＰＲＯＭに格納されているプログラムをデータ処理部１１０のＣＰＵが実行することによって実現される。
【００２２】
アプリケーション検証手段１１４には、電子署名を検証する際に利用するルートＣＡ証明書１１９（ＣＡはCertificate   Authorityを意味する）と、アプリケーション検証手段１１４が行う端末アプリケーションの検証処理の仕様を示す検証プロファイル１２０と、が保持されている。アプリケーション検証手段１１４はルートＣＡ証明書１１９を複数個、保持していても良い。
エ【００２６】
端末アプリケーションをコンテンツプロバイダ（ＣＰ）のネット上のサーバからダウンロードする場合には、端末アプリケーションは、アプリケーション管理手段１１３によって、無線通信手段１１５を介してＣＰのサーバからダウンロードされ、セキュリティデバイス通信手段１１６およびホスト機器通信手段１５７を介してアプリケーション取得手段１５３に送信され、アプリケーション取得手段１５３が、受信した端末アプリケーションをオリジナルアプリケーション記憶部１５５に格納する。
【００２７】
この後、アプリケーション準備手段１１２によって、加工処理要求がアプリケーション加工手段１５２に送信され、加工処理要求を受信したアプリケーション加工手段１５２が、オリジナルアプリケーション記憶部１５５に格納されている端末アプリケーションに対して適当な加工処理を施し、加工済みアプリケーション記憶部１５６に格納する。
【００２８】
セキュリティデバイス１０２に格納された端末アプリケーションを実行する場合には、アプリケーション管理手段１１３によって、アプリケーション発行要求がアプリケーション発行手段１５４に送信され、アプリケーション発行要求を受信したアプリケーション発行手段１５４が、加工済みアプリケーション記憶部１５６から要求された端末アプリケーションを読出し、アプリケーション管理手段１１３に送信する。アプリケーション管理手段１１３は受信した端末アプリケーションをアプリケーション検証手段１１４に転送し、アプリケーション検証手段１１４が端末アプリケーションに施された電子署名を検証してその有効性を検証する。この時、アプリケーション検証手段１１４による検証をパスした端末アプリケーションだけが、アプリケーション実行手段１１１に転送され、アプリケーション実行手段１１１によって端末アプリケーションが起動される。
【００２９】
この後、アプリケーション実行手段１１１によって起動された端末アプリケーションは、まず、アプリケーション発行手段１５４によって、加工処理の際に埋め込まれた認証情報に基づいた認証処理が行われ、その認証処理にパスした場合のみ、その後の端末アプリケーションに固有の処理がアプリケーション実行手段１１１によって実行される。
【００３０】
このように、情報端末１０１において実行される端末アプリケーションを、情報端末１０１とセキュリティデバイス１０２とが認証することによって、不正な端末アプリケーションの実行が防止される。特に、端末アプリケーションがセキュリティデバイスのフラッシュメモリ１５１に格納された価値情報（図面には示されていない）を一定の制約のもとに利用するアプリケーションである場合には、それらの制約を不正に解除するなどの改竄が行われた端末アプリケーションの実行自体が防止されるので、価値情報は不正な利用から守られる。
【００３１】
次に、セキュリティデバイス１０２の内部のデータの詳細について説明する。図２は、アプリケーション加工手段１５２が内部に保持するデータの詳細と、セキュリティデバイス１０２に格納される端末アプリケーションのデータ構成を示している。アプリケーション加工手段１５２は、内部に、セキュリティデバイス１０２が装着されるホスト機器が行う端末アプリケーションの検証処理の仕様を示す検証プロファイル２２３と、端末アプリケーションに電子署名を行う際に用いるセキュリティデバイス秘密鍵２２１と、セキュリティデバイス秘密鍵２２１に対応するセキュリティデバイス証明書２２２と、ルートＣＡ証明書２２４とを保持する。
【００３２】
アプリケーション加工手段１５２は、検証プロファイル２２３とセキュリティデバイス秘密鍵２２１、セキュリティデバイス証明書２２２、ルートＣＡ証明書２２４を、それぞれ、複数個、保持していても良い。
【００３３】


検証プロファイル２２３のデータ構造は、検証プロファイル１２０のデータ構造と同様であり、セキュリティデバイス１０２を頻繁に装着するホスト機器としてセキュリティデバイス１０２に登録されたホスト機器の検証プロファイルがホスト機器ごとに保持される。この場合は、情報端末１０１の検証プロファイル１２０が検証プロファイル２２３として登録されている。
【００３４】
また、オリジナルアプリケーション記憶部１５５に格納されている端末アプリケーションは、それぞれ、実際のプログラムコードの部分であるアプリケーションコード２０１と、端末アプリケーションの発行者であるコンテンツプロバイダ（ＣＰ）によってアプリケーションコード２０１に施された電子署名である署名２０２と、署名２０２の有効性を証明する証明書チェーン２０３と、端末アプリケーションの属性情報２０４と、その端末アプリケーションに施されるべき加工処理の内容を規定した加工指示書２０５と、から構成される。
【００３５】
図４（ａ）は、オリジナルアプリケーション記憶部１５５に格納されている端末アプリケーションのアプリケーションコード２０１と署名２０２と証明書チェーン２０３の部分の一例を示しており、図３は、この場合のルートＣＡ３０１と中間ＣＡ３０２、コンテンツプロバイダ（ＣＰ）３０３、情報端末１０１、及びセキュリティデバイス１０２との間のシステム構成を示している。
【００３６】
この場合、証明書チェーン２０３は、ルートＣＡ３０１によって発行された中間ＣＡ３０２の中間ＣＡ証明書３２２と、中間ＣＡ３０２によって発行されたＣＰ３０３のＣＰ証明書３２２とから構成され、情報端末１０１とセキュリティデバイス１０２は、それぞれ、保有するルートＣＡ証明書を用いて、これらの証明書チェーン２０３を構成する証明書を検証することによってＣＰ３０３によってアプリケーションコード２０１に施された署名２０２の有効性を検証することが出来る。
オ【００４９】
次に、図８を用いて、ＣＰ３０３からセキュリティデバイス１０２に端末アプリケーションをダウンロードするシーケンス、及び、セキュリティデバイス証明書をダウンロードするシーケンスについて説明する。
【００５０】
まず、入力手段１１７から入力されたユーザ操作に基づいて、情報端末１０１が無線通信手段１１５を介し無線通信によってＣＰ３０３に端末アプリケーションを要求するメッセージを送信すると（アプリケーション要求８０１）、ＣＰ３０３は、情報端末１０１に装着されたセキュリティデバイス１０２に対して、セキュリティデバイス証明書を要求するメッセージを送信する（セキュリティデバイス証明書要求８０２または８１１）。
【００５１】
セキュリティデバイス証明書要求８０２（または８１１）には、ＣＰ３０３が生成した乱数が含まれており、情報端末１０１のセキュリティデバイス通信手段を介してセキュリティデバイス１０２に送信される。
【００５２】
セキュリティデバイス証明書要求８０２を受信したセキュリティデバイス１０２は、アプリケーション取得手段１５３がアプリケーション加工手段１５２に保持されているセキュリティデバイス証明書を調べ、ＣＰ３０３が発行したセキュリティデバイス証明書が保有されている場合には、アプリケーション取得手段１５３がアプリケーションの発行を要求するメッセージを生成して（アプリケーション発行要求生成８１３）ＣＰ３０３に送信し（アプリケーション発行要求８１３）、セキュリティデバイス証明書を保有していない場合には、アプリケーション取得手段１５３がＣＰにセキュリティデバイス証明書の発行を要求するメッセージを生成して（証明書発行要求生成８０３）ＣＰ３０３に送信する（証明書発行要求８０４）。
【００５３】
この時、アプリケーション発行要求８１３には、ＣＰ３０３が発行したセキュリティデバイス証明書と、アプリケーション取得手段１５３がそのセキュリティデバイス証明書に対応するセキュリティデバイス秘密鍵を用いてセキュリティデバイス証明書要求８０２（または８１１）に含まれていた乱数に対して施した電子署名が含まれ、証明書発行要求８０４には、その他のセキュリティデバイス証明書と、アプリケーション取得手段１５３がそのセキュリティデバイス証明書に対応するセキュリティデバイス秘密鍵を用いてセキュリティデバイス証明書要求８０２に含まれていた乱数に対して施した電子署名が含まれる。
【００５４】
証明書発行要求８０４を受信したＣＰ３０３は、証明書発行要求８０４に含まれていた電子署名（セキュリティデバイス証明書要求８０２に含まれていた乱数に対する電子署名）を同じく証明書発行要求８０４に含まれていたセキュリティデバイス証明書を用いて検証して（署名検証８０５）、セキュリティデバイス１０２がセキュリティデバイス秘密鍵を保持していることを検証し、さらにＣＰ３０３は、そのセキュリティデバイス証明書に含まれるセキュリティデバイス公開鍵を用いて新たにセキュリティデバイス証明書を生成して（セキュリティデバイス証明書生成８０６）、セキュリティデバイス１０２に送信する（セキュリティデバイス証明書８０７）。仮に、署名検証８０５においてエラーが検出された場合には、ＣＰ３０３は、エラーメッセージを情報端末１０１に送信して処理を中止する（図には示していない）。
【００５５】
セキュリティデバイス証明書８０７は、情報端末１０１を介してセキュリティデバイス１０２に送信され、セキュリティデバイス証明書８０７を受信したセキュリティデバイス１０２は、アプリケーション取得手段１５３がセキュリティデバイス証明書８０７をアプリケーション加工手段１５２に保存して、セキュリティデバイス証明書８０７の取得を完了したことを示す応答メッセージを情報端末１０１に送信する（完了応答８０９）。
【００５６】
完了応答８０９を受信した情報端末１０１は、改めてＣＰ３０３に端末アプリケーションを要求するメッセージを送信する（アプリケーション要求８１０）。
【００５７】
アプリケーション発行要求８１３を受信したＣＰ３０３は、アプリケーション発行要求８１３に含まれていた電子署名（セキュリティデバイス証明書要求８０２または８１１に含まれていた乱数に対する電子署名）を同じくアプリケーション発行要求８１３に含まれていたＣＰ３０３が発行したセキュリティデバイス証明書を用いて検証して（署名検証８１４）、セキュリティデバイス１０２がＣＰ３０３が発行したセキュリティデバイス証明書に対応するセキュリティデバイス秘密鍵を保持していることを検証し、さらにＣＰ３０３は、そのセキュリティデバイス証明書に含まれるセキュリティデバイス公開鍵を用いて発行する端末アプリケーションを暗号化して（アプリケーション暗号化８１５）、セキュリティデバイス１０２に送信する（暗号化されたアプリケーション８１６）。
【００５８】
この時、暗号化する前の端末アプリケーションには、その有効性を示すためにＣＰ３０３による電子署名が施され、それを検証するための証明書が付加されている（図４（ａ）は暗号化する前の端末アプリケーションデータ構造の一例を示している）。また仮に、署名検証８１４においてエラーが検出された場合には、ＣＰ３０３は、エラーメッセージを情報端末１０１に送信して処理を中止する（図には示していない）。
【００５９】


暗号化されたアプリケーション８１６は、情報端末１０１を介してセキュリティデバイス１０２に送信され、暗号化されたアプリケーション８１６を受信したセキュリティデバイス１０２は、アプリケーション取得手段１５３が、アプリケーション加工手段１５２が保持するセキュリティデバイス秘密鍵を用いて暗号を復号化し（暗号復号化８１７）、さらに、端末アプリケーションに施されたＣＰ３０３による電子署名を検証して端末アプリケーションの有効性を検証し（署名検証８１８）、端末アプリケーションをオリジナルアプリケーション記憶部１５５に保存して（アプリケーション保存８１９）、端末アプリケーションの取得を完了したことを示す応答メッセージを情報端末１０１に送信する（完了応答８２０）。
【００６０】
仮に、署名検証８１９においてエラーが検出された場合には、アプリケーション取得手段１５３は、端末アプリケーションを消去し、エラーメッセージを情報端末１０１に送信して処理を中止する（図には示していない）。
【００６１】
完了応答８２０を受信した情報端末１０１は、端末アプリケーションのダウンロードが完了したことを示すメッセージを表示手段１１８に表示して処理を終了する。
【００７０】
以上ように、情報端末１０１において実行される端末アプリケーションを、情報端末１０１とセキュリティデバイス１０２とが認証することによって、不正な端末アプリケーションの実行が防止される。
【００７１】
特に、端末アプリケーションがセキュリティデバイスのフラッシュメモリ１５１に格納された価値情報（図面には示されていない）を一定の制約のもとに利用するアプリケーションである場合には、それらの制約を不正に解除するなどの改竄が行われた端末アプリケーションの実行自体が防止されるので、価値情報は不正な利用から守られる。
⑶「クライアント装置」に係る一致点の認定の誤りについて原告は、本願発明の「クライアント装置」に相当するのは、引用発明の「情報端末１０１」であって、「セキュリティデバイス１０２」でないから、本件審決が、引用発明の「セキュリティデバイス１０２」が本願発明の「クライアント装置」に相当するとの認定を前提に、本願発明と引用発明は、「前記第１の数と前記証明書のリクエストは前記クライアント装置に送られ」る点で一致すると認定したのは誤りである旨主張する。
ア本願発明の特許請求の範囲の請求項１には、本願発明の「サーバ」は、「数発生器」と「証明書リクエストモジュール」と、これらに「接続するインターフェース」を備えており、「数発生器」は「第１の数」を、「証明書リクエストモジュール」は「デバイス証明書のリクエスト」をそれぞれ生成し、「前記第１の数」と「前記デバイス証明書のリクエスト」は、「前記インターフェースを介してクライアント装置に送られ」るとの記載がある。これらの記載によれば、本願発明の「クライアント装置」は、「サーバ」が生成し、送信する「第１の数」及び「デバイス証明書のリクエスト」を受信する機能を有するものであると解される。
イ引用文献１には、「ＣＰ３０３は、情報端末１０１に装着されたセキュリティデバイス１０２に対して、セキュリティデバイス証明書を要求するメッセージを送信する（セキュリティデバイス証明書要求８０２または８１１）。」（【００５０】）、「セキュリティデバイス証明書要求８０２（または８１１）には、ＣＰ３０３が生成した乱数が含まれており、情報端末１０１のセキュリティデバイス通信手段を介してセキュリティデバイス１０２に送信される。」（【００５１】）、「セキュリティデバイス証明書要求８０２を受信したセキュリティデバイス１０２」（【００５２】）との記載があり、また、上記各段落の説明に用いられる図８には、「セキュリティデバイス証明書要求８０２」及び「セキュリティデバイス証明書要求８１１」について、それぞれ「ＣＰ３０３」から「情報端末１０１」を通過し「セキュリティデバイス１０２」を終点とする矢印が引かれている。引用文献１の上記記載及び図８から、引用発明の「ＣＰ３０３」は、「乱数」と「セキュリティデバイス証明書要求」を生成し、これらを「セキュリティデバイス１０２」に送信し、「セキュリティデバイス１０２」は、これらを受信するものと理解できる。そして、引用発明の「ＣＰ３０３」、「乱数」、「セキュリティデバイス証明書要求」は、それぞれ、本願発明の「サーバ」、「第１の数」、「デバイス証明書のリクエスト」に相当するから、引用発明の「セキュリティデバイス１０２」は、「サーバ」（ＣＰ３０３）が生成し、送信する「第１の数」（乱数）及び「デバイス証明書のリクエスト」（セキュリティデバイス証明書要求）を受信する機能を有するものと認められる。したがって、引用発明の「セキュリティデバイス１０２」は、本願発明の「クライアント装置」に相当すると認められる。
ウこれに対し、原告は、引用発明は、「セキュリティデバイス１０２」が「情報端末１０１」に装着されて「情報端末１０１」と通信するように構成され，本願発明の「サーバ」に相当する引用発明の「ＣＰ３０３」には「情報端末１０１」が無線ネットワークを介して接続される構成であることからすると、本願発明の「クライアント装置」に相当するのは、引用発明の「情報端末１０１」であって、「セキュリティデバイス１０２」でない旨主張する。
しかし、前記イのとおり、引用文献１の図８において「ＣＰ３０３」から発せられた「セキュリティデバイス証明書要求８０２」及び「セキュリティデバイス証明書要求８１１」が、「情報端末１０１」を通過して「セキュリティデバイス１０２」に到達するように矢印が引かれていることに照らすと、引用発明の「セキュリティデバイス１０２」が「ＣＰ３０３」から送信された「乱数」及び「セキュリティデバイス証明書要求」の送受信は、「ＣＰ３０３」と「セキュリティデバイス１０２」との間で行われ、「情報端末１０１」は通過点にすぎないものと解される。
したがって、引用発明の「情報端末１０１」が本願発明の「クライアント装置」に相当するとの原告の上記主張は理由がない。エ以上によれば、本願発明と引用発明は、「前記第１の数と前記証明書のリクエストは前記クライアント装置に送られ」る点で一致するとした本件審決の認定の誤りをいう原告の主張は理由がない。


⑷「第２の署名」に係る一致点の認定の誤りについて原告は、本件審決は、引用発明の「乱数に施した電子署名」が本願発明の「クライアント装置において該クライアント装置の製造中にプログラムされたプライベートキーと前記サーバの数発生器が作成した第１の数を使用して生成される第２の署名」に相当するとの認定を前提に、本願発明と引用発明は、「レスポンス」が「該クライアント装置の製造中にプログラムされたプライベートキーと前記サーバの数発生器が作成した第１の数を使用して生成される第２の署名」を含む点で一致すると認定したが、本願発明の「第１の数を使用して生成される第２の署名」は、第１の数を使用して新たに生成されるものであり、「乱数に施したことで得られた電子署名」に対応する署名であるのに対し、引用発明の「乱数に施した電子署名」とは、その文言から、「電子署名を乱数に施した」ことを意味するものであり、電子署名自体には、変化がなく、「乱数に施したことで得られた電子署名」とは異なるものであるから、本件審決の上記一致点の認定は誤りである旨主張する。ア本願発明の特許請求の範囲の請求項１の記載によれば、本願発明の「第１の数を使用して生成される第２の署名」とは、「プライベートキー」（秘密鍵）と「第１の数」を用いて生成される電子署名であると解される。このような理解は、本願明細書の「証明書作成モジュール１２０は、デバイス・プライベートキーを使用し、乱数Ｒ上の署名Ｓｉｇを算出する。」（【００１５】）との記載にも合致する。
イ引用文献１には、「証明書発行要求８０４には、…セキュリティデバイス秘密鍵を用いてセキュリティデバイス証明書要求８０２に含まれていた乱数に対して施した電子署名が含まれる。」（【００５３】）、「証明書発行要求８０４を受信したＣＰ３０３は、証明書発行要求８０４に含まれていた電子署名（セキュリティデバイス証明書要求８０２に含まれていた乱数に対する電子署名）を同じく証明書発行要求８０４に含まれていたセキュリティデバイス証明書を用いて検証して（署名検証８０５）」（【００５４】）との記載がある。これらの記載及び図８によれば、引用発明の「乱数に対して施した電子署名」は、「プライベートキー」（セキュリティデバイス秘密鍵）と「第１の数」（乱数）を用いて生成される署名であるといえるから、本願発明の「第１の数を使用して生成される第２の署名」に相当すると認められる。
ウこれに対し、原告は、引用発明の「乱数に施した電子署名」とは、その文言から、「電子署名を乱数に施した」ことを意味するものであり、「乱数に施したことで得られた電子署名」とは異なる旨主張する。しかし、引用発明の「乱数に対して施した電子署名」（乱数に施した電子署名）が乱数に対してセキュリティデバイス秘密鍵を用いて生成される電子署名を意味すると解されることは前記イのとおりであって、原告の上記主張の解釈は、文言解釈として不自然であり、採用することができない。エ以上によれば、本願発明と引用発明は、「レスポンス」が「該クライアント装置の製造中にプログラムされたプライベートキーと前記サーバの数発生器が作成した第１の数を使用して生成される第２の署名」を含む点で一致するとした本件審決の認定の誤りをいう原告の主張は理由がない。
２相違点２の容易想到性の判断の誤りについて
⑴本願優先日当時の技術常識について
ア各文献の記載事項
(ア)乙１（「暗号技術入門    秘密の国のアリス」第３版、８頁～１０頁、２２７頁～２２８頁、２０１６年３月１８日発行、ＳＢクリエイティブ株式会社）
「暗号アルゴリズム
…平文から暗号文を作る手順、すなわち暗号化の手順のことを「暗号化のアルゴリズム」と呼び、復号化の手順のことを「復号化のアルゴリズム」と呼びます。暗号化・復号化のアルゴリズムを合わせて暗号アルゴリズムと呼びます。」
「鍵
…暗号化を行うときも、復号化を行うときも、いずれの場合にも鍵が必要になります。」
「対称暗号と公開鍵暗号
暗号は、鍵の使い方によって、対称暗号と公開鍵暗号の２種類に分類できます。
対称暗号（…）は、暗号化と復号化で同じ鍵を使う方式です。…それに対して公開鍵暗号（…）は、暗号化と復号化で異なる鍵を使う方式です。…
Ｆｉｇ．１－８●対称暗号と公開鍵暗号」
「公開鍵暗号とデジタル署名
…デジタル署名の実現には、…公開鍵暗号の仕組みを利用します。公開鍵暗号では、公開鍵とプライベート鍵の鍵ペアを使い、公開鍵で暗号化して、プライベート鍵で復号化しました（…）。デジタル署名でも、同じように公開鍵とプライベート鍵の鍵ペアを使います。しかし、２つの鍵の使い方は公開鍵暗号とは逆になります。メッセージをプライベート鍵で暗号化することが署名の作成に相当し、その暗号文を公開鍵で復号化することが署名の検証に相当します。２つの図を比較して公開鍵暗号を「逆に使っている」様子を理解してください（…）。
…つまり、ある公開鍵を使って暗号文が正しく復号化できたなら、その暗号文は、その公開鍵と対になったプライベート鍵で暗号されたはず、ということがいえます。
Ｆｉｇ．９－２●プライベート鍵による暗号化（デジタル署名）プライベート鍵で暗号化するというのは、そのプライベート鍵を使える人にしか実現できない行為ですから、この事実から「プライベート鍵による暗号文」を「署名」として扱おうというのです（…）。公開鍵は一般に公開できますから、公開鍵による復号化は誰にでもできることになります。これは、誰でもデジタル署名の検証が行えるという大きなメリットになります。」
（「Ｆｉｇ．１－８」及び「Ｆｉｇ．９－２」については別紙３を参照）(イ)乙２（「暗号技術のすべて」、５９８頁～５９９頁、２０１７年９月１５日発行、株式会社翔泳社）
「８．５．１電子証明書とは
電子証明書（…）は、公開鍵がその証明書に書かれた所有者のものであることを証明するために用いられます。ここでいう公開鍵とは、公開鍵暗号の公開鍵や、デジタル署名の検証鍵を指します。」
「８．５．２証明書のフォーマット


証明書のフォーマットは、国際標準化団体のＩＴＵ（国際電気通信連合）により、標準化されており、その代表的なものがＸ．５０９です。Ｘ．５０９では、証明書の論理的構造を規定しています。…Ｘ．５０９証明書は、「署名前証明書」「署名アルゴリズム」「署名値」から構成されます（表８．６）。署名前証明書は、基本領域と拡張領域に分けられます。基本領域には、証明書の所有者の公開鍵に関する情報が記載されます。拡張領域には、基本領域を補足する情報が追加されます。例えば、「検証鍵情報」「鍵使用目的（署名検証・否認防止・暗号化など）」「ポリシー情報」などが含まれます。署名値は、署名前証明書に対する認証局のデジタル署名です。証明書は使用する形式によって、ＰＫＣＳ＃１１（ＩＣカードなど）やＰＫＣＳ＃１２（データファイルなど）で保存されます。」
（「表８．６」については別紙４を参照）
(ウ)引用文献３（甲２７）
【０１１０】
クライアントＩＤが登録済みである場合は、ステップＳ１４５に進み、サーバは、クライアントの保持するコピーコンテンツに対応するコンテンツＩＤリストの送信をクライアントに要求する。なお、この要求をクライアントに送信する際、サーバは、サーバクライアント間で転送されるコンテンツＩＤリストの安全性、正当性を確保するために適用するデータとして、乱数値（Ｒａｎｄｏｍ   ｃｈａｌｌｅｎｇｅ）とサーバの保持するデバイス証明書（公開鍵証明書）をクライアントに送信する。
【０１１１】
クライアントは、ステップＳ２４４において、乱数値とデバイス証明書を伴ったコンテンツＩＤリスト要求を受信し、ステップＳ２４５において、利用期間の更新要求対象としたコンテンツを受領したサーバのサーバＩＤに対応付けられたコピーコンテンツのコンテンツＩＤからなるリストを生成して、サーバに送信する。このリスト送信に際して、クライアントは、クライアントが生成した乱数値と、クライアントのデバイス証明書（公開鍵証明書）を送信する。
【０１１４】
図９（ｂ）に、リストに併せて送信されるデバイス証明書（公開鍵証明書）のデータ構成例を示す。デバイス証明書（公開鍵証明書）は以下のデータを含む。
デバイスＩＤ［Ｄｅｖｉｃｅ   ＩＤ］＝クライアントＩＤデバイス公開鍵［Ｄｅｖｉｃｅ   Ｐｕｂｌｉｃ   Ｋｅｙ］発行元電子署名［Ｓｉｇｎａｔｕｒｅ   ｂｙ   ＬＡ］
【０１１５】
図９（ｂ）に示す公開鍵証明書は、一般的な公開鍵証明書の構成であり、デバイスＩＤ、デバイス公開鍵と、発行元の電子署名を含む。例えばクライアントの公開鍵を格納したクライアントデバイス公開鍵証明書を受領したサーバは、受領した公開鍵証明書に設定された署名に基づく検証を実行して、証明書の改竄のないことの確認を行なった後に、格納されたクライアントの公開鍵を取得する。サーバは、取得したクライアント公開鍵を適用して、図９（ａ）に示すコンテンツＩＤリストに設定された電子署名、すなわちクライアント秘密鍵を適用して生成された署名の検証を実行することができる。
(エ)引用文献４（甲２８）
【００８０】不揮発メモリ１００には、このアクセス制御部６０を搭載したデバイスが、正当なデバイスであることを証明するデバイス証明書１０１と、アクセス制御部６０の公開鍵暗号用秘密鍵であるデバイス秘密鍵１０５と、デバイス証明書１００を発行した認証機関の公開鍵１０６とが格納されている。
【０１０５】デバイス証明（図２の１０１）には、デバイスＩＤ（図２の１０２）と、デバイス公開鍵（図２の１０３）と、これらの記述に対する電子署名（図２の１０３）（認証機関の秘密鍵により作成さえた）を含む。デバイス証明の正当性は、その電子署名を認証機関の公開鍵（図２の１０６）で正しく復号できるかどうかにより確認される。第三者がデバイス証明を偽造しようとしても、認証機関の秘密鍵を知らないので、正しい電子署名（図２の１０３）を作成することができない。
イデバイス証明書等に関する技術常識について
前記アの記載事項を総合すると，①「デバイス証明書」は、正当なデバイス（クライアント）であることを証明する電子証明書であり、「公開鍵証明書」が、「デバイス証明書」として用いられること（前記ア(ウ)、(エ)）、②電子署名は、公開鍵とプライベート鍵（秘密鍵）の鍵ペアを使い、メッセージをプライベート鍵（秘密鍵）で暗号化することが「署名」の「作成」に相当し、その暗号文を公開鍵で復号化することが「署名」の「検証」に相当すること（前記ア(ア)）、③「公開鍵証明書」は、電子署名が、秘密鍵を保有するものでなければ生成できないという性質を利用して、秘密鍵を保有する者とその者の公開鍵とを結びつけ、公開鍵が、その公開鍵とペアとなる秘密鍵を保有する者のものであること等を証明する手段であること（前記ア(ア)）、④「公開鍵証明書」の代表的なフォーマットは、別紙４のような論理的構造で規定されており、「署名前証明書」、「署名アルゴリズム」及び「署名値」から構成されていること（前記ア(イ)）、⑤「署名前証明書」の「基本領域」には、証明書の所有者の公開鍵に関する情報（「主体者」、「主体者公開鍵情報（アルゴリズム、主体者公開鍵）」、「発行者ユニーク識別子」、「主体者ユニーク識別子」等）が、「拡張領域」には、基本領域を補足する情報が記載されており、また、「署名値」は、「署名前証明書」部分について電子署名したものであること（前記ア(ア)、(イ)）、⑤「公開鍵証明書」を受け取った者は、「公開鍵証明書」に含まれる「公開鍵」で「署名（署名値）」を「検証」することによって、「公開鍵証明書」に含まれる情報（「署名前証明書」部分に含まれる情報）が改ざんされておらず、「公開鍵」が確かに主体者のものであることを確認することができること（前記ア(ア)、(ウ)、(エ)）は，本願優先日当時の技術常識であったことが認められる。
⑵本願発明の「前記クライアント装置の装置ＩＤ、発行者ＩＤ、前記プライベートキーの関数である公開鍵及び前記クライアント装置の不揮発性メモリから読み出された第１の署名の関数として生成されたデバイス証明書」の意
義について


ア本願発明の特許請求の範囲の請求項１の「前記クライアント装置の装置ＩＤ、発行者ＩＤ、前記プライベートキーの関数である公開鍵及び前記クライアント装置の不揮発性メモリから読み出された第１の署名の関数として生成されたデバイス証明書」との記載から、本願発明の「第１の署名」は、「クライアント装置の不揮発性メモリから読み出された」ものであることを理解できるが、請求項１には、「第１の署名」の構成や生成方法等について規定した記載はない。
また、本願明細書には、本願発明の「第１の署名」について定義した記載はない。
一方で、本願明細書には、「デバイス証明書」に関し、①「クライアント１０６の証明書作成モジュール１２０は、証明書Ｃｅｒｔを作成する。…証明書作成モジュール１２０は、デバイス・プライベートキーを使用し、乱数Ｒ上の署名Ｓｉｇを算出する。」（【００１５】）、「図３は、一回だけデバイス証明書を作成する方法の一例のフローチャート３００を示している。図３の例では、フローチャート３００は、モジュール３０２で始まり、ここでデバイス証明書がセキュアデバイスで作成される。…デバイス証明書は公知のものである。」（【００２３】）、②「図６は、セキュアデバイスを製造する方法の例を示すフローチャート６００である。…図６の例において、フローチャート６００は、モジュール６０２でスタートし、ここで装置ＩＤが取得される。装置ＩＤは、シリアルナンバーであっても、或いは装置のための他の何らかの固有な識別子であっても良い。」（【００５３】）、「図６の例で、フローチャート６００は、モジュール６０４に進み、ここでは装置のために小署名プライベートキー(asmall-signature    privatekey)として使用する目的で、擬似乱数が供される。…小署名プライベートキーは、これに限定されない例として、楕円カーブプライベートキーや比較的小さなフットプリント(footprint)を持った他の何らかのプライベートキーでも良い。」（【００５４】）、「図６の例で、フローチャート６００は、モジュール６０６に進み、ここでは共通パラメータを使用してプライベートキーから公開鍵が算出される。」（【００５５】）、「図６の例で、フローチャート６００は、モジュール６０８に進み、ここでは一定の証明書構造(fixedcertificatestructure)が、証明書を作成するために使用される。証明書は、例えば楕円カーブＤＳＡなどの小署名アルゴリズ   ム(smallsignaturealgorithm)を使用して署名される。一実施形態では、該一定の証明書構造は、少なくとも装置ＩＤ、発行者名、及びデバイス公開鍵を含むかもしれない。」（【００５６】）、「図６の例で、フローチャート６００は、モジュール６１０に進み、ここでは｛装置ＩＤ、プライベートキー、発行者ＩＤ、署名｝が、装置の不非揮発性メモリにプログラミングされる。…一実施形態では、例えば公開鍵など、デバイス証明書の作成(construct)に必要とされる如何なるデータも、要求に応じてプログラミングされた状態で生成されても良い。」（【００５７】）、③「図７は、セキュア証明書の作成方法の例を示したフローチャート７００である。メリットとして、この方法は、不揮発性でプログラミングされた鍵と必要なソフトウェアを有する装置が、装置認証に使用可能な完全なデバイス証明書を作成することを可能にする。図７の例では、フローチャート７００は、モジュール７０２でスタートし、ここではデバイス証明書のリクエストが、呼出しアプリケーションから受け取られる。」（【００５９】）、「図７の例で、フローチャート７００は、モジュール７０４に進み、ここでは｛装置ＩＤ、プライベートキー、発行者ＩＤ、署名｝が、不非揮発性メモリから読み込まれる。」（【００６０】）、「図７の例で、フローチャート７００は、モジュール７０６に進み、ここでは公開鍵が、プライベートキーと（もしあるならば）共通パラメータとによって算出される。一実施形態では、この演算は、図６を参照して上述した方法のような製造プロセスに使用されたのと同じアルゴリズムを利用する。公開鍵は、セキュリティカーネルで算出されても良い。」（【００６１】）、「図７の例で、フローチャート７００は、モジュール７０８に進み、ここではデバイス証明書が、装置ＩＤ、発行者ＩＤ、公開鍵、署名、及び共通パラメータから作成される。一実施形態において、セキュリティカーネル・モジュールは、図６を参照して上述した方法のような製造プロセスで使用されおり、該デバイス証明書の構造を認識している。」（【００６２】）との記載がある。
これらの記載と図６及び７を総合すると、本願明細書には、本願発明の「デバイス証明書」の実施形態として、「装置ＩＤ、発行者ＩＤ、公開鍵、署名」の証明書構造からなるデバイス証明書が開示されており、このデバイス証明書は、「公開鍵証明書」であること、上記「装置ＩＤ、発行者ＩＤ、公開鍵、署名」のうちの「署名」は、小署名アルゴリズム(smallsignaturealgorithm)を使用して算出された電子署名であり、本願発明の「第１の署名」に相当することを理解できる。
そして、本願明細書には、上記「署名」の具体的内容についての記載はないが、「デバイス証明書は公知のものである。」（【００２３】）との記載及び前記⑴イ認定の本願優先日当時の技術常識を踏まえると、本願発明の「デバイス証明書」は、「公開鍵証明書」の代表的なフォーマット（別紙４参照）に基づくものであり、上記「署名」は、「公開鍵証明書」の「署名値」（証明書の所有者の公開鍵に関する情報（「主体者」、「主体者公開鍵情報（アルゴリズム、主体者公開鍵）」、「発行者ユニーク識別子」、「主体者ユニーク識別子」等）を含む「署名前証明書」部分について電子署名したもの）に相当するものと理解できる。
以上の本願発明の特許請求の範囲の請求項１の記載、本願明細書の上記記載及び前記⑴イ認定の本願優先日当時の技術常識を総合すると、本願発明の「デバイス証明書」の「第１の署名」とは、「デバイス証明書」に含まれる「前記プライベートキーの関数である公開鍵」にいう「プライベートキー」を用いて「前記クライアント装置の装置ＩＤ」、「発行者ＩＤ」及び「公開鍵」を暗号化した「署名値（署名）」を意味するものと解される。そうすると、本願発明の「前記クライアント装置の装置ＩＤ、発行者ＩＤ、前記プライベートキーの関数である公開鍵及び前記クライアント装置の不揮発性メモリから読み出された第１の署名の関数として生成されたデバイス証明書」とは、「前記クライアント装置の装置ＩＤ、発行者ＩＤ、前記プライベートキーの関数である公開鍵」及びこれらを前記プライベートキーを用いて暗号化した署名（署名値）から構成される公開鍵証明書であると解される。


イこれに対し原告は、本願明細書には、「第１の署名」について「これらを暗号化して生成される」との記載はなく、【００６２】には、「デバイス証明書が、装置ＩＤ、発行者ＩＤ、公開鍵、署名、及び共通パラメータから作成される」こと（「デバイス証明書」に「署名」が含まれること）の記載があるのみであるから、本願明細書を参酌しても、本願発明の「デバイス証明書」が、「クライアント装置の装置ＩＤ、発行者ＩＤ、プライベートキーの関数である公開鍵」と、これらを暗号化して生成される「第１の署名」とを含むものと解釈することはできない旨主張する。
しかしながら、前記アで説示したとおり、本願発明の特許請求の範囲の請求項１の記載、本願明細書の記載及び前記⑴イ認定の本願優先日当時の技術常識を総合すると、本願発明の「デバイス証明書」の「第１の署名」とは、「デバイス証明書」に含まれる「前記プライベートキーの関数である公開鍵」にいう「プライベートキー」を用いて「前記クライアント装置の装置ＩＤ」、「発行者ＩＤ」及び「公開鍵」を暗号化した「署名値（署名）」を意味するものと解されるから、原告の上記主張は採用することができない。
⑶相違点２の容易想到性について
ア引用文献１には、「次に、図８を用いて、ＣＰ３０３からセキュリティデバイス１０２に端末アプリケーションをダウンロードするシーケンス、及び、セキュリティデバイス証明書をダウンロードするシーケンスについて説明する。」（【００４９】）、「まず、入力手段１１７から入力されたユーザ操作に基づいて、情報端末１０１が無線通信手段１１５を介し無線通信によってＣＰ３０３に端末アプリケーションを要求するメッセージを送信すると（アプリケーション要求８０１）、ＣＰ３０３は、情報端末１０１に装着されたセキュリティデバイス１０２に対して、セキュリティデバイス証明書を要求するメッセージを送信する（セキュリティデバイス証明書要求８０２または８１１）」（【００５０】）、「証明書発行要求８０４を受信したＣＰ３０３は、証明書発行要求８０４に含まれていた電子署名（セキュリティデバイス証明書要求８０２に含まれていた乱数に対する電子署名）を同じく証明書発行要求８０４に含まれていたセキュリティデバイス証明書を用いて検証して（署名検証８０５）、セキュリティデバイス１０２がセキュリティデバイス秘密鍵を保持していることを検証し、さらにＣＰ３０３は、そのセキュリティデバイス証明書に含まれるセキュリティデバイス公開鍵を用いて新たにセキュリティデバイス証明書を生成して（セキュリティデバイス証明書生成８０６）、セキュリティデバイス１０２に送信する（セキュリティデバイス証明書８０７）。」（【００５４】）との記載がある。
これらの記載及び図８によれば、引用文献１記載の「証明書発行要求８０４に含まれていたセキュリティデバイス証明書」（引用発明の「セキュリティデバイス証明書」に相当するもの）は、セキュリティデバイス１０２がセキュリティデバイス秘密鍵を用いて生成した公開鍵を含む公開鍵証明書であることを理解できる。
イ一方で、引用文献１には、「証明書発行要求８０４に含まれていたセキュリティデバイス証明書」の証明書構造に関する記載はない。しかるところ、「公開鍵証明書」の代表的なフォーマットは、別紙４のような論理的構造で規定されており、「署名前証明書」、「署名アルゴリズム」及び「署名値」から構成されていることは、本願優先日当時の技術常識であったことを踏まえると、引用文献１に接した当業者は、引用発明の「セキュリティデバイス証明書」に上記「公開鍵証明書」の論理的構造を適用して、セキュリティデバイス１０２の装置ＩＤ、発行者ＩＤ、セキュリティデバイス秘密鍵を用いて生成した公開鍵及びこれらを上記セキュリティデバイス秘密鍵を用いて暗号化した署名（署名値）から構成される公開鍵証明書（相違点２に係る本願発明の構成）とすることを容易に想到することができたものと認められる。
これに反する原告の主張は、採用することができない。
３相違点の看過について
原告は、①本願明細書の【００１６】には「サーバ１０２における証明書検証モジュール１１２   は、信頼できる証明   書チェーン   (trustedcertificatechain)を用いて、証明書Ｃｅｒｔを認証し」との記載があること、証明書チェーンは、認証パスとも呼ばれ、クライアント、サーバなどの証明書から、中間認証局の証明書、ルート認証局の証明書までの連なりであり、チェーン内の各証明書が次の証明書よって署名されることでセキュリティを確保するように構成されていることは技術常識であることからすると、本願発明の「前記証明書検証モジュールは前記デバイス証明書と第２の署名とを認証し」とは、「デバイス証明書」は「証明書チェーン」を用いて認証され、「第２の署名」は「デバイス証明書」に含まれる公開鍵によって認証されることを意味するものと解される、②引用文献１には、引用発明における「セキュリティデバイス証明書を用いて検証する」との構成が、このような認証を意味することを示した記載はないから、引用発明は、本願発明の「前記証明書検証モジュールは前記デバイス証明書と第２の署名とを認証し」との構成を備えるものでない点で本願発明と相違するが、本件審決は、この点を相違点として認定していないから、本件審決には、かかる相違点を看過した誤りがある旨主張する。⑴本願発明の特許請求の範囲の請求項１の記載から、本願発明の「前記証明書検証モジュールは前記デバイス証明書と第２の署名とを認証し」との構成は、「サーバ」が備える「前記証明書検証モジュール」が「前記デバイス証明書」と「第２の署名」を認証することを規定したものと理解できるが、請求項１には、上記構成中の「認証」の認証方法について規定した記載はない。また、本願明細書には、上記構成中の「認証」を特定の認証方法に限定することを述べた記載はない。


主      文
原判決を破棄し、第１審判決中上告人らに関する部分を取り消す。
被上告人の上告人らに対する請求をいずれも棄却する。訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理      由
上告代理人佐々木信行、同山下侑士の上告受理申立て理由（ただし、排除された部分を除く。）について
１本件は、株式会社マーベラスからマンションの建築工事を請け負った被上告人が、上告人エー・アール・センチュリー有限会社（以下「上告人会社」という。）においてマーベラスから上記マンションの敷地を譲り受けた行為（以下「本件行為」という。）が被上告人のマーベラスに対する請負代金債権及び上記マンションの所有権を違法に侵害する行為に当たると主張して、上告人会社に対しては、不法行為に基づき、その代表取締役である上告人Ｙ１に対しては、主位的に不法行為、予備的に会社法４２９条１項に基づき、被上告人の損害の一部である１億円及び遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は、次のとおりである。マーベラスは、松江市所在の４筆の土地（以下「本件敷地」という。）にマンションを建築して分譲販売することを計画し、平成２６年、本件敷地を合計６１００万円で購入した上、平成２７年６月、被上告人との間で、マーベラスを注文者、被上告人を請負人として、本件敷地にマンション（以下「本件マンション」という。）を建築する旨の請負契約（以下「本件契約」という。）を締結した。本件契約における請負代金（以下「本件代金」といい、本件代金に係る債権を「本件債令和３年（受）第２００１号損害賠償請求事件
令和５年１０月２３日第一小法廷判決
権」という。）は、１０億１５００万円とされ、その支払時期及び支払額は、契約後（同年７月末日）に５０００万円、上棟時（平成２８年６月末日）に１億５０００万円、完了時（同年１１月末日）に８億１５００万円とされた。被上告人は、マーベラスから、本件代金のうち、平成２７年８月までに５０００万円の支払を受けたが、上棟時に支払われるべき１億５０００万円の支払を受けることができなかったため、平成２８年７月、本件敷地について、極度額を６０００万円、債権の範囲を請負取引、債務者をマーベラス、根抵当権者を被上告人とする根抵当権の設定を受け、その旨の登記がされた。なお、上記根抵当権は、本件敷地の交換価値の全部を把握するものであった。
被上告人は、マーベラスから、本件代金について、平成２９年２月１５日までに遅延損害金を除いて合計６０１７万円余の支払を受けるにとどまった。そこで、被上告人は、同日、本件契約に係る建築工事（以下「本件工事」という。）を中止し、また、同月１７日、本件マンションを自己の占有下に置き、マーベラスの関係者が本件マンションに立ち入ることを禁じた上、マーベラスに対して単独で本件マンションを分譲販売することを止めるように申し入れ、自ら本件マンションを分譲販売する方法によって本件債権の回収を図ることとした。被上告人が本件工事を中止した時点における本件工事の出来高は、本件工事全体の９９％を超えていた。
他方、マーベラスは、その頃、本件マンションを分譲販売するのではなく、本件マンション１棟を販売することを計画し、上告人Ｙ１から買主の紹介を受けるなどしていた。
被上告人の代理人であった弁護士らは、平成２９年３月、本件マンションの販売状況等について確認するため、マーベラスの代表取締役らと面談したが、マーベラスの対応が信頼に足りるものではないと判断した。マーベラスは、被上告人に対し、本件マンションの引渡しを受けて引き続き分譲販売させてほしい旨要望したが、被上告人は、これに応じず、マーベラスについて破産手続開始の申立てをする旨の方針を決めた。
上告人会社は、平成２９年４月２日、マーベラスから本件敷地を譲り受けた（本件行為）。本件敷地について、マーベラスから上告人会社に対し、売買を原因とする所有権移転登記がされたが、上告人会社は、マーベラスに本件敷地の対価を支払っていない。
被上告人は、平成２９年４月１８日、マーベラスについて破産手続開始の申立てをし、同年６月２日、上記申立てに基づき、破産手続開始の決定がされた。マーベラスの破産管財人は、平成２９年９月、本件行為が破産法１６０条３項所定の行為に該当することを理由として、本件敷地について上告人会社に破産法による否認の登記手続を求める訴えを提起し、令和元年９月、上記破産管財人の請求を認容する旨の判決が確定した。
３原審は、上記事実関係の下において、要旨次のとおり判断し、被上告人の上告人らに対する不法行為に基づく損害賠償請求を認容すべきものとした。本件行為の当時、マーベラスには、本件マンションを販売することによって得られる金員をもって支払うほかに、本件代金を支払う手段はなかったのであり、被上告人は、自ら本件マンションを分譲販売する方法によって本件債権の回収を図ることとしていたのであるから、上記方法によって本件債権を回収するという被上告人の利益は、事実上の期待にとどまらず、不法行為法上の法的保護に値する利益となっていたというべきである。これに加えて、上告人らは、被上告人が本件債権の回収を円滑に進めるためには本件マンションを本件敷地と共に分譲販売するほかない状況にあることを知りながら、あえて経済的合理性のない本件行為を行って本件債権の回収を妨害したのであるから、本件行為は、被上告人の上記の債権回収の利益を侵害するものとして本件債権を違法に侵害する行為に当たる。４しかしながら、原審の上記判断は是認することができない。その理由は、次のとおりである。


前記事実関係によれば、本件行為の当時、被上告人は、自ら本件マンションを分譲販売する方法によって本件債権の回収を図ることとしていたが、本件敷地についてはマーベラスが所有しており、また、被上告人において、将来、本件敷地の所有権その他の敷地利用権を取得する見込みがあったという事情もうかがわれないから、被上告人が自ら本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売するためには、マーベラスの協力を得る必要があった。しかるに、マーベラスは、被上告人の意向とは異なり、被上告人から本件マンションの引渡しを受けて自らこれを分譲販売することを要望していたというのであるから、被上告人においてマーベラスから上記の協力を得ることは困難な状況にあったというべきである。これらの事情に照らすと、本件行為の当時、自ら本件マンションを分譲販売する方法によって本件債権を回収するという被上告人の利益は、単なる主観的な期待にすぎないものといわざるを得ず、法的保護に値するものとなっていたということはできない。以上によれば、本件行為は、上記利益を侵害するものとして本件債権を違法に侵害する行為に当たるということはできない。
５これと異なる原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり、原判決は破棄を免れない。そして、前記事実関係及び上記４に説示したところに照らせば、本件行為は、被上告人の権利又は法律上保護される利益を侵害するものではなく、被上告人の上告人らに対する請求は、いずれも理由がないことが明らかであるから、第１審判決中上告人らに関する部分を取り消し、上記請求をいずれも棄却すべきである。よって、裁判官岡正晶、同堺徹の各反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。
裁判官岡正晶の反対意見は、次のとおりである。
１私も、本件行為は本件債権を違法に侵害する行為に当たるとした原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり、原判決は破棄を免れないとの多数意見に賛同するものである。しかし、被上告人の上告人らに対する請求は、いずれも理由がないことが明らかであるとして、第１審判決中上告人らに関する部分を取り消し、上記請求をいずれも棄却するとの多数意見には賛同することができない。
２原審の確定した事実によれば、被上告人が本件行為までに本件マンションの所有権を取得していたと認められる蓋然性が高い。被上告人が本件マンションの所有権を取得していたとすれば、次のとおり、被上告人は、所有物である本件マンションを本件敷地に係る敷地利用権付き区分所有建物として分譲販売する利益を有しており、この利益は、民法７０９条にいう法律上保護される利益と評価することが相当と考える。
原審の確定した事実によれば、①本件マンションは、マーベラスが、敷地利用権付きで分譲販売する計画の下に、本件敷地の所有権を取得の上、被上告人との間で本件契約を締結して建築された、②マーベラスは、本件行為までに、本件マンションの１０戸の居室について敷地利用権付きで第三者と売買契約を締結し、うち６戸については買主から売買代金の全額を受領した、③本件マンションは、敷地利用権付きでなければ、第三者に分譲販売することはできない、④マーベラスは、被上告人に対し、平成２８年６月３０日を期限とする約定の中間金１億５０００万円を支払うことができず、同年７月２７日、被上告人のために本件敷地に極度額を６０００万円（本件敷地の交換価値の全部を把握するもの）とする根抵当権を設定し、その旨の登記がされた、⑤被上告人は、マーベラスの代金支払の遅滞が続いたこと等を受け、平成２９年２月１５日に本件工事を中止し、同月１７日には本件マンションを自社管理物件とし、以後、本件マンションを敷地利用権付きで自ら分譲販売することとした、⑥マーベラスは、同年３月に本件マンションの引渡しを受けて自社で敷地利用権とともに一棟売りさせてほしい旨要望したが、被上告人は、これに応じず、遅くとも同月２２日までにはマーベラスについて債権者破産を申し立てる方針を決めたというのであり、また、⑦被上告人は、マーベラスにつき破産手続を開始させた場合、その破産管財人との協議により、被上告人が本件敷地の譲渡を受けるなどして、本件マンションの敷地利用権付き分譲販売が可能になることが相当程度見込まれたことがうかがわれる（その後、現実に、被上告人はマーベラスの破産管財人から本件敷地の譲渡を受けた。）。
これらの事実関係等を前提とすれば、本件敷地の所有者であり本件契約の相手方当事者でもあるマーベラスは、本件マンションの所有者である被上告人に対し、被上告人が本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売することに協力する義務、少なくとも本件敷地の所有権を正当な理由なく第三者に移転するなどして、その分譲販売を妨害しない義務を、信義則上の義務として負っていたと解することが相当である。なぜなら、現行法令上、建物とその敷地である土地は別個の不動産であり、各所有者は各不動産を自由に使用、収益及び処分する権利を有するのが原則であるが（なお、建物の区分所有権と敷地利用権については原則として分離して処分することができないと法律上定められている。建物の区分所有等に関する法律２２条参照）、上記事実関係等の下では、被上告人において、本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売する方針を決め、これが可能となる相当程度の見込みがある状況にあり、マーベラスにおいては、本件代金の支払を遅延することで被上告人がこの方針を決める原因を作出した上、被上告人の上記状況を認識していたとうかがわれるのであるから、本件行為の当時、信義則上、被上告人は、マーベラスとの関係において、本件マンションの所有権に基づき本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売する利益を有していたというべきであり（本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売することができなければ本件マンションの所有権に基づく利益に大きな制約が生ずる。）、他方、マーベラスが有する本件敷地についての所有権に基づく権利は、被上告人の上記利益との関係においては、一定の限度で制限を受けざるを得ないと解されるからである。
そうすると、本件行為の当時における、被上告人の本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売する利益は、単なる主観的な期待にすぎないというものではなく、民法７０９条にいう法律上保護される利益と評価することが相当なものというべきである。


３原審の確定した事実によれば、①上告人らは、被上告人が本件債権の回収を円滑に進めるためには、本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売するしかない状況にあることを知りながら、あえて経済的合理性のない本件行為をマーベラスと共同で行ったものであり、②本件行為の目的は、専ら、被上告人による本件マンションの敷地利用権付き分譲販売等を困難にすることにより、事実上被上告人から譲歩を引き出すことにあったと認めるほかはなく、③上告人Ｙ１は上告人会社の経営者（代表者）であり本件行為を主導したことが推認され、④本件行為によって、被上告人による本件マンションの敷地利用権付き分譲販売は、本件行為がマーベラスの破産管財人の否認権行使によって覆滅されるまで、現実に、開始することができなかったというのである。
本件行為は、正に、被上告人の本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売するという利益を直接的かつ積極的に妨害する意図で、マーベラスと上告人らが共同して行ったものであり、その結果、被上告人は、本件行為がなかったとすれば、マーベラスの破産管財人との協議を経て本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売することができたと見込まれる時期から、本件行為が同破産管財人の否認権行使によって覆滅され、現実に本件マンションの敷地利用権付き分譲販売を開始するまでの間、分譲販売の時期を遅延させられた。そして、この間、被上告人は、本件マンションの占有、維持管理の費用負担を強いられ、また、本件マンションの価値が減少するという損害を受けたというのであるから、本件行為により、被上告人は、本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売する利益を侵害されたというべきである。そうすると、被上告人の本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売する利益が民法７０９条にいう法律上保護される利益と評価できる場合には、マーベラスと上告人らが共同で行った本件行為は、故意に、被上告人の法律上保護される利益を侵害した民法７１９条の共同不法行為に当たるということができる。４以上のとおり、被上告人が本件行為までに本件マンションの所有権を取得していたことが認められれば、上告人らによる本件行為が、被上告人に対する共同不法行為に当たる可能性が認められる。そして、本件行為が本件マンションの所有権に対する侵害に当たるとの主張は被上告人によって第１審以来なされていたにもかかわらず、原審はこの点につき審理を尽くしていない。よって、被上告人が本件行為までに本件マンションの所有権を取得していたか、その場合、上記２、３の事情を含む本件事実関係等の下において、上告人らによる本件行為が被上告人に対する共同不法行為に当たると評価し得るか、被上告人の本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売する利益について生じた損害のうち本件行為と相当因果関係のある損害は何か、損害額の認定につき民事訴訟法２４８条を適用せざるを得ないかなどの点につき、更に審理を尽くさせるため、本件は原審に差し戻すのが相当と考える。
裁判官堺徹の反対意見は、次のとおりである。
私は、多数意見とは異なり、上告人会社においてマーベラスから本件マンションの敷地（本件敷地）の所有権の移転を受け、「売買」を原因とする所有権移転登記手続をした行為（本件行為）が、被上告人の不法行為法上の法的保護に値する利益を違法に侵害する行為に当たるとして被上告人の請求を認容した原審の判断は、結論において正当であり、上告を棄却すべきものと考える。以下にその理由を述べる。
１まず、不法行為による損害賠償責任成立の要件としての「権利又は法律上保護される利益」について述べることとする。
多数意見は、その４に記載のとおり、被上告人は、自ら本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売することによって本件契約における請負代金（本件代金）に係る債権（本件債権）を回収することとしていたが、そのためには、本件敷地を所有しているマーベラスから協力を得ることが必要であったにもかかわらず、それが困難な状況にあったから、自ら本件マンションを分譲販売する方法によって本件債権を回収するという被上告人の利益は、単なる主観的な期待にすぎないもので、法的保護に値するものではなかったとの判断を示して、本件行為は本件債権を違法に侵害する行為には当たらないとした。
しかしながら、原審が適法に確定した事実関係によれば、平成２９年３月にマーベラスについて破産手続開始の申立てをする旨の方針を決めた被上告人は、その方針どおりに裁判所に破産手続開始の申立てを行い、破産手続開始決定がされた後の同年９月、マーベラスの破産管財人は、上告人会社に対して本件敷地について破産法による否認の登記手続を求めて訴え（以下「別件否認訴訟」という。）を提起し、平成３０年７月、被上告人は、同破産管財人との間で、別件否認訴訟の結果、マーベラスが本件敷地の所有権を回復したときは、マーベラスが被上告人に対し本件敷地等を６６００万円で売却することなどを内容とする合意（以下「本件合意」という。）に至り、本件合意に関して破産裁判所の許可を得た上、令和元年９月、別件否認訴訟において同破産管財人の請求を認容する旨の判決が確定したことにより、マーベラスが本件敷地の所有権を回復したので、被上告人は、本件合意に基づき、マーベラスから本件敷地等を買い受けることができたというのである。以上により、被上告人は、本件債権を回収するために本件マンションを敷地利用権付きで分譲販売することができるようになったところ、それまでの経緯等に照らすと、被上告人が破産手続開始の申立てをする旨の方針を決めた際に考えていた本件債権の回収方法は、破産手続の過程でマーベラスの破産管財人との協議により、若干の金員を破産財団に組み入れるのと引き換えに本件敷地（交換価値の全部を把握する根抵当権が設定されていたため、財団財産としては無価値）を譲り受ける旨の合意を成立させ、その後に被上告人が本件マンションを分譲販売して本件債権を回収するというものであったと理解される。
もとより、本件行為が行われた時点においては、マーベラスについて破産手続開始の申立てはされておらず、かつ、破産手続開始決定後にマーベラスの破産管財人との協議により被上告人が企図していたような合意（本件合意と同様の内容のもの）が成立し、被上告人の考えていた本件債権を回収する方法の実現が確実であるとまでいうことはできなかった。


もっとも、本件行為がなければ、被上告人がマーベラスについて破産手続開始の申立てをすることによって、マーベラスの破産管財人が本件敷地を管理することになり、被上告人は、本件マンションを分譲販売するために、別件否認訴訟の結果を待つ必要がないこと、現に本件合意が成立していること、本件行為が行われた以降に予想外の事態が発生したと認めるべき事情がうかがわれないこと等にも照らせば、破産手続を利用した債権者の債権回収方法としては通常と異なるといえるものの、被上告人が本件敷地の所有権を得て債権回収のために本件マンションを分譲販売する道筋を作ることは、「単なる主観的な期待」にはとどまらず、客観的にも期待できるものであり、以下のに述べるところも加味すれば、法的に保護するに値する利益であると考えられる。
いわゆる「契約締結上の過失」に関し、契約締結前であっても、状況に応じて、契約交渉の相手方を信頼した者に信義誠実の原則（民法１条２項）に照らして法的保護が与えられるべきとされている。他方、原審が適法に確定した事実関係によれば、本件においては、被上告人は、既にマーベラスと本件契約を締結し、本件契約に基づく自己の債務の履行として、また、約定金１億５０００万円が支払われていなかったがマーベラスによる本件マンションの分譲販売が進んでいたため、建築請負人としての義務感から、本件マンションをほぼ完成させており、本件契約に基づく権利を有し義務を負っていたというのである。このようなマーベラスと被上告人の関係からは、被上告人がマーベラスとの間で本件債権の回収方法について格別の合意に至っていないとしても、信義誠実の原則に照らして、自ら本件マンションを分譲販売する方法によって本件債権を回収するという被上告人の利益について、契約締結上の過失における交渉の相手方に対する信頼以上の法的保護が与えられてしかるべきであり、上記利益が「権利又は法律上保護される利益」に当たらないとして被上告人に不法行為法上の法的保護が与えられないというのは、首肯し難い。
２次に、本件行為の悪質性について述べることとする。原審が適法に確定した事実関係によれば、上告人らは、本件行為において、登記原因を「売買」としているものの、真実は売買契約はないのであって、虚偽の登記の申請をし、登記簿原本（登記記録）に不実の記録をさせたというのであるから、刑罰法規に触れる可能性もある。しかも、本件行為は、マーベラスにとっても上告人らにとっても何ら正当な経済的合理性がないにもかかわらず、本件マンションの分譲販売を困難にすることにより、被上告人から譲歩を引き出すことを専らの目的として行った身勝手極まりないものである。
また、被上告人がマーベラスについて破産手続開始の申立てをするのは、法律で認められた正当な権限行使であるにもかかわらず、本件行為の時点において、未だ被上告人との契約の当事者であるマーベラスが、被上告人の本件債権の回収に協力しないだけでなく、上告人らと意を通じて、被上告人による破産手続開始申立て前にあえて本件行為に及ぶことは、およそ信義則上許されるべきものではない。以上のとおりであるから、本件行為は、社会的妥当性を全く欠いた悪質な行為と評価せざるを得ない。
３次に、上告人らの損害賠償責任について述べることとする。本件行為により、マーベラスの破産管財人において別件否認訴訟を提起する必要が生じ、別件否認訴訟の判決が確定するまで約２年の期間を要したため、被上告人の考えていた本件債権の回収方法の実現が遅れたが、これは、本件債権の回収を妨害するという上告人らが意図した内容に合致する結果であり、マーベラスや上告人らが本件行為に及んだため、被上告人は、新築マンションの分譲販売にとって極めて重要な期間である、新築から間もない約２年もの間、本件マンションの分譲販売によって本件債権を回収するという期待の実現を阻害され、本件マンションの価値が大きく低下してしまったといえる。
以上のとおりであるから、仮に、本件行為がなかったならば、被上告人は、本件マンションの分譲販売に向けて約２年早く動き出すことができ、本件マンションの価値の低下を免れるとともに、本件マンションの管理に係る余分な経費の支出を免れたといえるのであるから、本件行為は、被上告人に損害を与えたというべきであり、上記２のとおり、本件行為の悪質性が高いのであるから、本件債権という被侵害利益が不法行為法上それほど強固なものでないと評価されるとしても、本件行為に違法性が認められ、上告人らは共同して不法行為責任を負うというべきである。もとより、このように判断することによって、我が国において積み重ねられてきた不法行為法の法的安定性が揺らぐことになるとも思われないから、悪質性の高い本件行為に及んだ上告人らについて共同不法行為責任が認められるべきであると考えるのである。
４次に、損害額について述べることとする。
原審は、「本件行為により余分に支出されたと認められる維持管理費用合計１３４０万円余は、本件行為により生じた損害と認めることができる。」とした上、「分譲販売が遅れたために本件マンションの価値が低下した損害もあるところ、マーベラスによる分譲販売と被上告人による分譲販売は、分譲条件が異なるものの、分譲条件の相違によりどの程度価値が低下したのかを認めるに足りる的確な証拠はないから、具体的な損害額を認定するのは困難であるので、民訴法２４８条を適用し、前記１３４０万円余に加え、分譲販売が遅れた期間、売り出し価格の値下げ額その他の口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果を踏まえ、本件行為による相当な損害額は全部で１億円を下ることはない。」旨判示した。原審が適法に確定した事実関係によれば、被上告人は、令和元年１１月、本件マンションの販売価格を合計１億７２８１万円余も下げて分譲販売を開始したにもかかわらず、原審口頭弁論終結時点（令和３年６月１５日）においても、わずか５戸を売り上げたにとどまっているというのである。このように、大幅に値下げしても販売が困難な状況にあることに照らしても、本件行為による本件マンションの価格落ちは著しく、原審が判示するように、損害額の立証が極めて困難であることから、民訴法２４８条を適用して損害額を認定すべきであると考えられる。そして、同条にいう「相当な損害額」の認定については、合理的な根拠をもって実際に生じた損害額に最も近いと推測できる金額を相当とすべきと考えるところ、それでも本件における「相当な損害」の認定は容易ではないが、原審が認定した「損害額は１億円を下らない」との認定が明らかに誤っているとはいえないと考えるので、この点につき当審があえて原審の判断に介入すべきとは思われない。５以上のとおりであるから、上告を棄却すべきものと考える。(裁判長裁判官    深山卓   也   裁判官   山口    厚   裁判官   安浪亮   介   裁判官
岡正晶    裁判官堺     徹)


令和２年９月９日判決言渡
令和２年（ネ）第１０００２号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年(ワ)第３４７２８号）
口頭弁論終結日令和２年７月２９日
判        決
控訴人（一審原告）             株式会   社東京   精密同訴訟   代理人   弁護士                 半    場        秀
筬    島      裕斗    志
前      田    直    哉
三      縄        隆
松      村        啓
同補佐   人弁理   士               石    田    良    平被控訴人（一審被告）              浜松ホ   トニク   ス株式   会社同訴訟   代理人   弁護士                  設    樂    隆    一
松      本    直    樹
深      沢    正    志
尾    関      孝    彰
寺    下      雄    介
大      澤    恒    夫
同訴訟   代理人   弁理士                  長谷    川    芳    樹
柴    田    昌    聰
同補佐   人弁理   士               小    曳    満    昭
今    村    玲英    子
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で定義するもののほかは，原判決に従うものとし，また，原判決の引用部分の「別紙」を全て「原判決別紙」と改める。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被控訴人製品目録記載の各製品を製造し，譲渡し，若しくは貸し渡し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。３被控訴人は，原判決別紙被控訴人製品目録記載の各製品を廃棄せよ。
第２事案の概要等
１(1)控訴人は，発明の名称を「分割起点形成方法及び分割起点形成装置」とする特許権（本件特許）の特許権者であり，被控訴人は，原判決別紙被控訴人製品目録記載の各レーザエンジン（被控訴人各製品）を製造，販売する者である。被控訴人各製品の少なくとも一部は，株式会社ディスコ（訴外会社）に販売され，レーザダイシング装置であるステルスダイシング（StealthDicing）レーザソー（以下「ＳＤレーザソー」という。）に搭載された上で，ウェーハにレーザ光を照射してステルスダイシングを行った後に研削をする（StealthDicingBefore   Grinding）工程（以下「ＳＤＢＧプロセス」という。）を実行するための，ＳＤレーザソー，研削装置その他ＳＤＢＧプロセスの実行に必要な全ての装置（ただし，エキスパンド装置を除く。）から成るシステム（以下「ＳＤＢＧプロセス実行システムＢ」という。）の構成要素として用いられている。
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，ＳＤＢＧプロセス実行システムＢは本件発明の技術的範囲に属し，被控訴人各製品の製造，販売等は本件特許に係る特許権に対する特許法１０１条２号に定める間接侵害に当たると主張して，上記特許権に基づき，被控訴人各製品の製造，販売等の差止め（同法１００条１項）を求めるとともに，当該侵害行為を組成する物としての被控訴人各製品の廃棄（同条２項）を求める事案である。
(2)原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したことから，控訴人は，控訴を提起し，当審において，特許法１０１条１号に定める間接侵害に係る主張を追加した。２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり改め，後記３のとおり争点２に関する当事者の当審における補充主張を，後記４のとおり当審で追加された争点及びそれに関する当事者の追加主張をそれぞれ加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の１～３に記載するとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁３行目の「「本件特許」という。」を「「本件特許」といい，本件特許の願書に添付された明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。」に改め，１９行目の「（ただし」から２１行目の「製造し，」までを「を製造，販売し，そのうち少なくとも原判決別紙被控訴人製品目録記載１（１）及び２の製品を」に改める。
(2)原判決３頁２４行目の「成り」を「成る装置であって」に，２６行目の「ウェーハ内部に改質領域が形成される」を「ウェーハ内部に改質領域を形成することを可能とするものである」にそれぞれ改める。
(3)原判決４頁１行目の「，前記アのとおり」を削除し，６行目末尾に続けて「（控訴人は，訴外会社が製造販売等するＳＤレーザソーに，原判決別紙被控訴人製品目録記載１（２）のレーザエンジンも搭載されている旨を主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。）」を加える。
(4)原判決６頁１行目の「露出されない」を「露出させない」に改め，５行目の「明らかであるから」を「明らかであり，被控訴人各製品を用いることにより初めてウェーハの裏面を研削除去しても微小亀裂をウェーハの表面に露出させないことが可能となるようウェーハ内部に改質領域を形成することができるのであるから」に改める。
(5)原判決６頁１９行目の「明記されており，」の次に「「分割起点形成装置」が」を加え，２１行目末尾に続けて，「「分割起点形成装置」は，分割起点を形成するために，上記加工対象物の裏面を一定の状態で研削除去する研削装置についての発明であり，ＳＤレーザソーを構成要素とするものではない。」を加える。(6)原判決７頁８行目冒頭から末尾までを「被控訴人において，被控訴人各製品が本件発明の実施に用いられることを知ったことは否認する。」と改める。
３争点２に関する当事者の当審における補充主張
【控訴人の主張】
(1)特許法１０１条２号の「その物の生産に用いる物」の該当性ア被控訴人各製品はＳＤＢＧプロセス実行システムＢの生産に用いる物で
あること
特許法１０１条２号の「その物」とは，当該発明の技術的範囲に属する物をいうと解すべきであり，本件では，被控訴人各製品が，本件発明の「分割起点形成装置」の生産に用いる物であるか否かではなく，本件発明の技術的範囲に属するＳＤＢＧプロセス実行システムＢの生産に用いる物であるか否かが問題とされるべきである。そして，被控訴人各製品は，ＳＤＢＧプロセス実行システムＢの生産に用いる物であるから，同号の「その物の生産に用いる物」に当たる。イ被控訴人各製品は本件発明の「分割起点形成装置」の生産に用いる物で
あること


(ｱ)本件発明の「分割起点形成装置」が改質領域の形成手段を含むことａ本件発明の「分割起点形成装置」について，ウェーハを分割するプロセスは，①バックグラインドテープの貼付，②レーザによる改質層の形成，③改質層の研削除去，④化学機械研磨，⑤エキスパンドテープの貼付，⑥ウェーハの割断及び⑦ウェーハの離間の七つの工程から成る（本件明細書の段落【０１６２】～【０２０２】及び図１５）。そして，本件明細書において，分割するための起点である改質領域から延びる微小亀裂は，上記②及び③によって形成されているから，「分割起点形成装置」（分割するための起点を形成する装置，微小亀裂を形成する装置）として本件明細書に開示されているのは，レーザ照射装置と研削除去装置であるといえる。
ｂ構成要件Ａの「内部にレーザ光で改質領域を形成したウェーハを分割するための分割起点形成装置」という表現からは，「分割起点形成装置」が分割に用いられる装置であること及び当該分割とは内部にレーザ光で改質領域を形成したウェーハの分割であることしか読み取れず，「分割起点形成装置」が既にその内部にレーザ光で改質領域が形成されたウェーハを加工対象物とする装置であるということはできない。「形成した」という言葉を殊更に強調して解釈するのは，相当でなく，日本語の通常の語法という観点からしても誤っている。本件発明は，クラックの進展の程度を制御しようとする技術思想のものであるところ，チップ断面の改質領域の部分からのチップの破断等を防ぐという課題（本件明細書の段落【００１０】及び【００２２】）からは，本件発明が，改質領域を形成することを必須の工程として含んでいるか，改質領域が形成されたウェーハを対象とするかのどちらかであるとまではいえても，後者であるとは断定できない。本件明細書の段落【００５１】及び【０２０９】に記載されたクラックの進展の程度の制御についても，改質領域の形成とは無関係に行われているのか，改質領域の形成とも関連しているのか，直ちには判別できない。
本件明細書には，既に改質領域が形成されたウェーハを入手すればよい，改質領域はどのように形成されても構わないといった表現はどこにも記載も示唆もされておらず，むしろ，改質領域の形成方法について詳細に開示されており，特に本件明細書の段落【０１６７】では，チップの厚さと改質領域を形成する位置について言及がされている。
したがって，本件発明においては，適切な位置，形状等で改質領域を形成することは，必須のものと考えられているのであり，本件発明は，既にレーザ光で改質領域が形成されたウェーハを対象とするものではない。
(ｲ)訂正の主張
上記(ｱ)のとおり，本件発明の「分割起点形成装置」には，レーザ照射装置と研削除去装置が含まれるが，そのことをより明確するために，控訴人は，構成要件Ａ（内部にレーザ光で改質領域を形成したウェーハを分割するための分割起点形成装置において）と構成要件Ｂ（前記ウェーハの前記改質領域を研削除去するための研削手段であって）との間に，「前記ウェーハの内部に改質領域を形成する改質領域形成手段と，」を加える旨の訂正をする用意がある。
(2)特許法１０１条２号の「その発明による課題の解決に不可欠なもの」の該
当性
ア本件発明は，研削が終了した段階で亀裂が表面に到達していない点に，従来技術と対比した場合の進歩性を根拠づける差があるのであって，本件発明に係る技術思想を特定するに当たり，その具体的な手段のうち研削手段のみを過度に強調するのは妥当でなく，改質領域形成手段も同様に重視されるべきである。特許法１０１条２号の「その発明による課題の解決に不可欠なもの」とは，特許請求の範囲に記載された発明の構成要素（発明特定事項）とは異なる概念であるから，原判決のように特許請求の範囲の記載を出発点としてこれを検討することは誤っているが，本件発明の構成要件を基準にみても，構成要件Ｂ及びＣだけでなく，構成要件Ａ及びＤも備えることで，レーザ光による改質領域が除去され，抗折強度の高い，安定した品質チップを効率よく得るという本件発明に固有の独特な作用効果を奏するのであるから，構成要件Ａ～Ｄのいずれもが課題の解決に不可欠であるといえる。
イ本件明細書の段落【０１６７】の記載は，研削工程の際，改質領域から延びる微小亀裂が表面に到達しないための条件といえ，本件明細書では，研削工程と有意な関連性を有する改質領域形成手段が備えるべき具体的な構成，条件等についての説明がされている。
また，特許法１０１条２号の条文上，「その発明による課題の解決に不可欠なもの」が明細書に記載されていることまでは要求されておらず，明細書に記載されていないものであっても，これに該当し得る。
ウＳＤＢＧプロセスを説明する甲第６号証及び乙第３号証は，被控訴人各製品が搭載されたＳＤレーザソー等の製品を販売するための動画であるところ，被控訴人が，販売を目的として，それらを製作し，これをあまねく広く知らしめようとしていることは，ＳＤＢＧプロセス実行システムＢに被控訴人各製品が不可欠であることを示している。
【被控訴人の主張】
(1)特許法１０１条２号の「その物の生産に用いる物」の非該当性アＳＤＢＧプロセス実行システムＢの生産は本件発明の物ではないこと本件特許請求の範囲には，本件発明の物が「分割起点形成装置」であることが明記されており，これとは異なるＳＤＢＧプロセス実行システムＢが本件発明の物であると解釈する余地はない。
イ被控訴人各製品は本件発明の「分割起点形成装置」の生産に用いる物で
はないこと
(ｱ)本件特許請求の範囲の文言において，「形成した」は過去形であり，「分割起点形成装置」が新たにウェーハ内部に改質領域を形成すると解釈する余地はない。本件明細書には，上記の理解を覆す記載はなく，むしろ，これに整合する記載がある。


控訴人が指摘するウェーハ分割プロセスにおける七つの工程は，本件発明のはるかに前から，本件明細書の段落【０００５】の「特許文献１」と「特許文献２」（いずれも優先日を平成１４年３月１２日とする被控訴人による出願である。）に示された公知の技術であり，本件明細書の段落【０００２】～【０００４】の記載等から明らかなように，本件発明は，これらの公知技術における問題（本件明細書の段落【０００６】～【００２１】）のいずれかに鑑みてされた改良発明の一つにすぎず，既にその内部にレーザ光で改質領域が形成されたウェーハを加工対象物として，その割断のための分割の起点を形成する装置の発明である（本件明細書の段落【００２２】，【００２５】）。
(ｲ)本件明細書及び本件特許請求の範囲に「分割起点形成装置」が改質領域形成手段を有することは示されておらず，むしろ，本件明細書の段落【０００１】には，「本発明は，内部にレーザ光で改質領域を形成したウェーハに分割起点を形成する分割起点形成方法及び分割起点形成装置に関するものである。」と記載されている。したがって，控訴人が示唆する訂正は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内でなされるものではなく，特許法１２６条５項の訂正要件を充足しない。仮に，当該訂正について，上記範囲内でするものということができたとしても，当該訂正は，同条１項ただし書及び７項に定める各訂正要件を満たしておらず，また，間接侵害の範囲を広げる訂正であって，同条６項に反する。
(2)特許法１０１条２号の「その発明による課題の解決に不可欠なもの」の非
該当性
本件明細書には，改質領域を研削除去した際に改質領域から延びる微小亀裂をウェーハの表面に到達させないために，改質領域が特定の条件を備えるべきことは一切記載されていない。また，本件発明の出願当時の技術常識において，どのような改質領域であれば研削除去された際に微小亀裂がウェーハの表面に到達し，逆にどのような改質領域であれば研削除去された際に微小亀裂がウェーハの表面に到達しないのか不明である。したがって，本件明細書の記載によると，本件発明は，加工対象物であるウェーハの内部にどのような改質領域及びそれから延びる微小亀裂が形成されているかを問うことなく，研削条件を調整することにより，改質領域から延びる微小亀裂がウェーハの表面に到達しないように改質領域を研削除去するものである。よって，研削手段は本件発明の特徴的技術手段であるが，改質領域形成手段は本件発明の特徴的技術手段ではない。
本件明細書の段落【０１６７】の記載は，改質領域を研削除去した際に改質領域から延びる微小亀裂をウェーハの表面に到達させないという観点で好適な改質領域形成位置を示すものではなく，研削により改質領域が除去されつつも微小亀裂がウェーハの表面近くまで進展する（すなわち微小亀裂がウェーハの表面に到達しやすい）改質領域形成位置を示すものである。したがって，本件明細書には，改質領域を研削除去した際に改質領域から延びる微小亀裂をウェーハの表面に到達させないためにはどのような改質領域が好適であるのかは一切記載されていない。なお，ウェーハ内部での改質領域形成位置（レーザ光の集光位置）の調整は，被控訴人各製品の構成とは無関係である。
以上のとおり，被控訴人各製品が特許法１０１条２号における「その発明による課題の解決に不可欠なもの」に該当する余地はない。
４当審で追加された争点及びそれに関する当事者の追加主張
間接侵害（特許法１０１条１号）の成否（争点４）
【控訴人の主張】
(1)特許発明の技術的範囲に属する物であること
ＳＤＢＧプロセス実行システムＢは，本件発明の構成要件Ａ～Ｄを充足する。ＳＤＢＧプロセス実行システムＢが構成要件Ｃを充足することは，争点１について主張したとおりである。
(2)物の生産に用いる物であること
争点２に関して述べたところからすると，被控訴人各製品は，特許法第１０１条１号の「生産に…用いる物」に該当する。
(3)「のみ」の要件を充たすこと
被控訴人各製品は，ＳＤレーザソー（型番ＤＦＬ７３６１又はＤＦＬ７３６２）にのみ搭載されるものである（特に，原判決別紙被控訴人製品目録記載２のレーザエンジンは，明らかにＳＤレーザソーに搭載されるものである）。このことは，被控訴人各製品がレーザエンジンという特殊な製品であり，汎用性のあるものではないことからも明らかである。
そして，ＳＤレーザソーは，ＳＤＢＧ実行プロセスＢにのみ用いられるものである。例えば，ＳＤレーザソーについてのカタログである甲第７号証及び甲第１１号証において，ＳＤＢＧプロセス以外の他の方法について一切言及はない。
【被控訴人の主張】
(1)控訴人の主張は，時機に後れた攻撃防御方法であるから，民訴法１５７条１項により却下されるべきである。
(2)被控訴人各製品は，次のとおり，「その物」（改質領域を除去するＳＤＢＧプロセスを実行するシステムであって研削が終了した時点で微小亀裂をウェーハの表面に露出させないシステム）「の生産にのみ用いる物」ではない。ア被控訴人各製品が，「その物の生産に…用いる物」に該当しないことは，争点２に関して述べたとおりである。
イ被控訴人各製品は，次のとおり，「その物の生産にのみ用いる物」の「のみ」の要件も充足しない。
(ｱ)本件発明は，ＳＤＢＧプロセスを前提として，裏面研削の際に進展する微小亀裂をウェーハ表面までは到達させない（そういう研削をする）ものである一方，被控訴人各製品は，あらゆる形態のステルスダイシング加工に適用可能なものである（甲６，乙３）。


(ｲ)被控訴人各製品が搭載された訴外会社のＳＤレーザソーは，ＳＤＢＧプロセスに限られない多様なプロセスに適用されるものである（甲８の３頁，乙１８のスライド１３の③）から，被控訴人各製品は，改質領域を除去する（構成要件Ｂを充足する）ＳＤＢＧプロセスのみに適用されるものではない。また，被控訴人各製品が搭載された訴外会社のＳＤレーザソーを含むＳＤＢＧプロセス実行システムＢを用いた加工において，研削が終了した時点で微小亀裂がウェーハの表面に露出しないとの事実もないから，被控訴人各製品は，研削が終了した時点で微小亀裂をウェーハの表面に露出させない（構成要件Ｃを充足する）ＳＤＢＧプロセスのみに適用されるものではない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本訴請求はいずれも理由がないものと判断するが，その理由は，後記２のとおり改め，後記３のとおり争点２に関する当審における控訴人の補充主張についての判断を，後記４のとおり当審で追加された争点４についての判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」（以下，単に「原判決の第３」という。）の１及び２に記載するとおりであるから，これを引用する。
２(1)原判決７頁１６行目の「本件特許の」から１７行目の「という。）には」までを「本件明細書には」と改める。
(2)原判決９頁２４行目の次に，改行して次のとおり加える。「【００２９】…改質領域が形成されたウェーハ表面の略全面をテーブルに基板の各位値を独立して一様に吸着させた状態でウェーハを裏面から研削して改質領域を除去する。
【００３０】このときに，研削によって生じた研削熱により，研削しているウェーハ表面とともに半径方向に熱膨張して広がろうとする。しかし，一方でウェーハは熱容量の大きいウェーハ真空チャックによって，その膨張による広がりを阻止しようとする。
【００３１】その結果，ウェーハ表面は熱膨張で拡大する一方，チャックされているウェーハ裏面は真空チャックにより膨張せず，そのままの状態を維持しようとする。その結果，ウェーハ内部に形成された改質領域は，そのウェーハ表面と裏面の膨張の違いに応じて，改質領域がさらに拡大するように作用し，さらに亀裂が進展するようになる。…
【００３２】こうして，研削工程によってウェーハを削りながら除去するとともに，微小空孔をウェーハの厚み方向に進展させ改質領域を除去する。次に，研削により形成された加工変質層と，進展した微小空孔とを，際立たせるために，ウェーハ全面に対して化学機械研磨を施して（後に詳細記載），加工変質層を完全に除去する。その結果，微小空孔のみが表面に残り，その残りの領域は加工歪も残らない完全な鏡面となる。」
(3)原判決１１頁４行目の「高い」を「大きい」と改める。(4)原判決１１頁１５行目の「ＳＤレーザソーに」から１７行目の「あり」までを，「ウェーハ内部に改質領域を形成することを可能とする被控訴人各製品は，亀裂を進展させる工程に先立って，その内部にレーザ光で改質領域を形成したウェーハを製作する工程に用いられるものであって」と改める。(5)原判決１３頁７行目の「（構成要件Ａ），」の次に，「研削手段を有する（構成要件Ｂ，Ｃ）」を，１０行目の「起点を」の次に「研削手段によって」をそれぞれ加える。
(6)原判決１４頁１行目の「露出されない」を「露出させない」と改める。３争点２に関する当審における控訴人の補充主張についての判断(1)特許法１０１条２号の「その物の生産に用いる物」該当性についてア訂正の上で引用した原判決の第３の１(2)アで説示したとおり，本件発明において，特許法１０１条２号の「その物」は，本件発明に係る「分割起点形成装置」を意味するのであって，ＳＤＢＧプロセス実行システムＢが上記の「その物」に当たる余地はない。
イ控訴人は，①本件明細書の段落【０１６２】～【０２０２】及び図１５においては七つの工程が記載されているところ，レーザによる改質層の形成（２番目の工程）及び改質層の研削除去（３番目の工程）によって，分割するための起点である改質領域から延びる微小亀裂が形成されていること，②構成要件Ａの「内部にレーザ光で改質領域を形成したウェーハを分割するための分割起点形成装置」という表現からは，「分割起点形成装置」が分割に用いられる装置であること及び当該分割とは内部にレーザ光で改質領域を形成したウェーハの分割であることしか読み取れないこと，③本件発明は，クラックの進展の程度を制御しようとする技術思想のものであるところ，チップ断面の改質領域の部分からのチップの破断等を防ぐという課題からは，本件発明が，改質領域が形成されたウェーハを対象とするとは断定できないこと，④本件明細書には，既に改質領域が形成されたウェーハを入手すればよい，改質領域はどのように形成されても構わないといった表現はどこにも記載も示唆もされておらず，特に本件明細書の段落【０１６７】では，チップの厚さと改質領域を形成する位置について言及がされていることを理由に，本件発明においては，適切な位置，形状等で改質領域を形成することも，必須のものと考えられているのであり，本件発明における分割起点形成装置にはレーザ照射装置が含まれるなどと主張する。
しかし，本件明細書の記載が研削除去工程だけでなくレーザ改質工程についても触れたものとなっており，本件明細書の段落【０１６７】では，チップの厚さと改質領域を形成する位置について言及がされているとしても，本件特許請求の範囲の記載からすると，本件発明がレーザ改質工程を含むものといえないことは，訂正の上で引用した原判決の第３の１(3)アで説示したとおりである。また，構成要件Ａの文言や本件発明の課題等からすると，本件発明が，既にその内部にレーザ光で改質領域が形成されたウェーハを加工対象物として，その割断のための分割の起点を形成する装置であることは，訂正の上で引用した原判決の第３の１(2)アで判示したとおりであり，このような解釈が日本語の通常の語法に反するということはできない。
したがって，控訴人の上記主張を採用することはできない。ウ控訴人は，訂正の用意がある旨主張するが，訂正の上引用した原判決の第３の１(2)で判示したところによると，控訴人が主張する訂正は，特許法１２６条１項ただし書が規定するいずれのものにも当たらないのみならず，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するもの（特許法１２６条６項）であるから，その要件を欠くものである。


令和６年２月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和４年(ワ)第９４６１号削除請求等請求事件
口頭弁論終結日令和５年１１月２９日
判        決
原告         株式会   社アル   プス建   設同訴訟代理人弁護士        薩川智   結
被告         株式会社ＧＨエステート
（以下「被告会社」という。）
被告               Ｘ
（以下「被告Ｘ」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士     笠原基広
野村信之
主        文
１被告らは、原告に対し、７万１０００円並びにこれに対する被告会社については令和４年６月４日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員及び被告Ｘについては同月８日から支払済みまで同割合による金員（ただし、７万１０００円及びこれに対する令和４年６月８日から支払済みまで年３パーセントの割合による限度で連帯して）を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は、これを２５分し、その２４を原告の負担とし、その余を被告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告らは、原告に対し、連帯して２１６万円及びこれに対する被告会社については令和４年６月４日から、被告Ｘについては同月８日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員（ただし、７万１０００円及びこれに対する令和４年６月８日から支払済みまで年３パーセントの割合による限度で連帯して）を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は、原告が、被告らが共同して別紙写真目録記載の各写真（以下、同目録の「番号」欄の番号の順に「本件写真１」、「本件写真２」などといい、これらを併せて「本件各写真」という。）を、被告会社の管理する賃貸物件（以下「被告物件」という。）に係るウェブサイトに掲載した行為が、原告の本件各写真に係る著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害すると主張して、被告らに対し、民法７０９条及び７１９条１項に基づき、２１６万円（著作権法１１４条３項により算定される損害額）及びこれに対する訴状送達の日の翌日（被告会社については令和４年６月４日、被告Ｘについては同月８日）から支払済みまで年３パーセントの割合による遅延損害金の支払（ただし、各被告への請求範囲が重なる部分に限り連帯支払）を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠（以下、書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等
ア原告は、不動産の売買・賃貸の仲介業等を営む株式会社であり、原告代表者は、株式会社アルプスエージェント（以下「アルプスエージェント」という。）の代表取締役も務めている。
イ被告会社は、宅地建物取引業等を営む株式会社である。被告会社代表者は、原告の元従業員であり、平成３０年１月３１日に原告を退職し、令和３年３月２３日に被告会社を設立した。
ウ被告Ｘは、原告の元従業員であり、令和３年９月３０日に原告を退職した直後に被告会社に就職した。
⑵原告は、令和４年３月１０日頃、被告らに対し、被告物件に係るウェブサイトにおいて、原告の保有する写真が無断で使用されているとして、使用されている写真の削除等を求める旨の通知をした（甲８ないし１０）。そして、原告は、令和４年３月１３日付けで、被告会社に対し、上記通知で求めた写真の削除等が行われていないとして、被告会社との取引を停止する旨の通告をした（甲１４）。
３争点
⑴本件各写真の著作物性（争点１）
⑵本件各写真に係る著作権の帰属（争点２）
⑶被告らによる著作権侵害行為の有無（争点３）
⑷権利濫用の成否（争点４）
⑸損害の発生及び額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件各写真の著作物性）について
（原告の主張）
本件各写真は、賃貸物件を紹介する目的で撮影された写真（以下「物件写真」という。）であり、賃貸物件に消費者が興味を持つように、明るさや撮影角度を調整したり、広い範囲を写真に収めることができる広角モードやパノラマモードを利用して写真に奥行きや迫力を与えるように工夫したりするなどして撮影されたものである。
実際、「ｓｕｕｍｏ」などの賃貸物件に係る情報サイトにおいては、各社ごとに異なる写真を掲載する仕組みになっており、このような仕組みは、写真の撮影方法によって個性が表現される余地があることを前提としたものである。したがって、本件各写真は著作権法上保護される著作物に当たる。
（被告らの主張）
本件各写真は、不動産の状況を忠実に再現することを目的とした物件写真であり、被写体の選択、構図の設定、被写体と光線との関係等の表現上の要素は非常に限られたものとなり、撮影者の独自性は表れない。そうすると、本件各写真は誰が撮影したとしても同じように撮影されるものであって、そのような写真に著作物性を認めることは、文化の発展を図ることを目的とする著作権法の趣旨に反するものである。
したがって、本件各写真は著作権法上保護される著作物に当たらない。２争点２（本件各写真に係る著作権の帰属）について
（原告の主張）
⑴本件各写真の撮影日時及び撮影担当者について
本件各写真の撮影日及び撮影時間は、別紙写真目録の「撮影・加工日」欄及び「撮影・加工時間」欄にそれぞれ記載のとおりであり、本件各写真の撮影担当者は、同「撮影担当者」欄記載のとおりである。ただし、「撮影・加工日」（以下「撮影日」という。）が２０１５年（平成２７年）１月１日（本件写真５３ないし６５、７０、７２、７５）、同年３月２日（本件写真３５、３６、４０、４１、４４ないし４７）とされている写真については、機器の設定が行われていなかったため、不正確な撮影日が記載されている可能性が高い。
別紙写真目録の「撮影担当者」欄に記載されている「Ｂ」、「Ｃ」及び「Ｄ」は、いずれも原告の従業員であり、原告からの指示に基づいて写真を撮影し、原告が管理するサーバーに写真のデータを保存した。


なお、別紙写真目録の「撮影担当者」欄に「不明」と記載されている写真は、原告の従業員が、従業員名を表示せずに原告が管理するサーバーに保存したため、撮影者を確認できないものであるが、それらのうち、例えば、「ディアコート六ッ川」、「ピュアハイム本田」及び「日興パレス伊勢佐木町北」に係る写真については、被告らが掲載した物件写真以外にも、原告はファイル名の数字が連番となる前後の写真も保有しているから、これらの写真も原告の従業員が原告の指示に基づき撮影した写真である。⑵本件各写真に係る著作権が著作権法１５条１項により原告に帰属すること
について
本件各写真は、いずれも原告が、賃貸物件の募集業務を遂行するために、原告の従業員に命じて撮影させ、同従業員が原告にデータを提供したものであるから、原告の発意に基づきその従業員が職務上作成したものである。また、本件各写真は、原告が管理するウェブサイトに掲載して利用するために撮影されたものであり、原告が自己の著作の名義の下に公表するものである。そして、原告には、契約、勤務規則その他に著作権に関する別段の定めはない。
したがって、著作権法１５条１項により、本件各写真の著作者は原告となるから、その著作権は原告に帰属する。
（被告らの主張）
不動産業界においては、物件写真を融通する慣行が存在し、本件各写真のデータも他社から融通された写真のデータである可能性がある。また、撮影者について、そもそも原告の主張によっても撮影者が不明とされている写真が存在している上、原告が本件各写真の一部を撮影したと主張する「Ｂ」、「Ｃ」及び「Ｄ」の３名は、平成２７年時点では原告に入社しておらず、そうすると、少なくとも撮影日が平成２７年とされている写真は、原告の従業員ではない人物が撮影した可能性が高い。
さらに、原告の従業員には、アルプスエージェントと兼務していた者が多数おり、物件写真の撮影が原告の職務として行われたのか、それともアルプスエージェントの職務として行われたのかは、不明であるから、本件各写真が原告の職務上作成されたか否かも明らかではない。
したがって、本件各写真について、著作権法１５条１項の要件を満たすとはいえず、その著作権が原告に帰属しているとは認められない。３争点３（被告らによる著作権侵害行為の有無）について
（原告の主張）
被告会社は、原告の許諾を得ることなく、別紙侵害目録の「番号」欄記載の各写真（なお、同目録の「番号」欄記載の１ないし１０８の番号は、本件各写真の１ないし１０８の番号にそれぞれ対応する。）を、同目録の「掲載箇所」欄記載の被告物件に係るウェブサイトに掲載した。被告らによる別紙侵害目録記載の各写真の掲載期間は以下のとおりである。
本件写真１ないし２９    令和４年３月２２日から同年５月１３日まで本件写真３０ないし８８   令和４年３月２３日から同年５月１３日まで本件写真８９ないし９１   令和４年３月１０日から同年３月１２日まで本件写真９２ないし９８   令和４年４月１２日から同年５月１３日まで本件写真９９ないし１０８令和４年４月１４日から同年５月１３日までまた、被告Ｘは、令和３年９月３０日に原告を退職し、その直後に被告会社に転職しているところ、本件各写真の撮影日は、最新のものが令和２年６月２６日であり、被告Ｘのほかに上記の撮影日の直後に原告を退職し、被告会社に転職した人物は存在しないことからすれば、被告Ｘは、本件各写真のデータを原告から持ち出し、被告会社は、そのデータを利用したものと考えられる。したがって、被告らの行為は、原告の著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害するものであって、共同不法行為に該当する。
（被告らの主張）
否認ないし争う。なお、被告会社で管理していた物件写真のデータは、データの入替え等により既に削除されているため、被告らにおいて、当該データを利用した写真の掲載期間等を特定することはできない。
４争点４（権利濫用の成否）について
（被告らの主張）
原告代表者は、本件訴訟提起後の令和４年６月２１日に、被告会社に対する誹謗中傷を行っており、本件訴訟は、原告代表者の私怨によって行われたものといえるから、原告の著作権侵害に基づく損害賠償請求は、権利の濫用に当たり許されない。
（原告の主張）
本件訴訟は、著作権侵害に基づく損害の回復を求めるために提起されたものであり、原告代表者の私怨等に基づくものではないから、原告の請求が権利濫用に該当する余地はない。
５争点５（損害の発生及び額）について
（原告の主張）
原告は、被告らの著作権侵害行為によって、本件各写真に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額の損害を被った（著作権法１１４条３項）。
その額については、株式会社ＮＨＫエンタープライズ（以下「ＮＨＫエンタープライズ」という。）、株式会社毎日新聞社の運営する毎日フォトバンク（以下「毎日フォトバンク」という。）や株式会社アマナイメージズ（以下「アマナイメージズ」という。）の写真使用料の定め（甲１９ないし２１）からすれば、本件各写真１枚当たり２万円の合計２１６万円（２万円×１０８枚）とすべきである。
仮に上記の方法によって損害額が算出できないとしても、本件各写真に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を算出するに当たっては、物件写真の撮影代行サービスの利用料を参考にすべきである。
（被告らの主張）


原告は、ＮＨＫエンタープライズ等における写真の利用料を基準に損害額を算定しているが、これらの写真はプロが高価な機材を用い、撮影対象の選択をはじめ、撮影機会、画角、シャッター速度、露出等様々な点でプロとしての創意工夫を施して撮影したものであるのに対し、本件各写真は、プロが撮影したものではなく、スマートフォンやコンパクトデジタルカメラで簡易に撮影したスナップ写真にすぎないから、上記の利用料の定めは、本件各写真に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額の参考にはならない。また、原告は、物件写真の撮影代行サービスの利用料を参考にすべきと主張するが、この利用料は、保有をしていない物件写真のデータを取得するための対価であり、写真の使用料とは一致しないし、原告が主張する事例は、一眼レフカメラを使用した例であり、本件各写真の撮影方法とは大きく異なる。そして、仮に本件各写真に著作物性を認めたとしても、物件写真における、表現の選択の幅は狭く、その創作性の程度は極めて小さいこと、本件各写真は、一眼レフカメラではなく、スマートフォンなどを使用して素人が撮影したものにすぎず、そのような写真であれば撮影代行サービスを利用しても１枚当たり１００円前後で入手できることなどからすれば、本件における損害額は、物件写真１枚当たり１００円を超えない程度の金額にすべきである。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件各写真の著作物性）について
証拠（甲５、１１、１５、２７、原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば、本件各写真は、賃貸物件の外観・内観及び周辺環境等を撮影したものであること、本件各写真の撮影は、賃貸物件の内容を分かりやすく需要者に伝えるため、明るさや撮影角度等を調整して行われたものであること、本件各写真の中には、対象を広く写真に収めるため、パノラマ写真を撮影できるカメラを利用して撮影されたものも含まれていることが認められる。
このような本件各写真の内容や撮影方法に照らすと、本件各写真は、被写体の構図、カメラアングル、照明、撮影方法等を工夫して撮影されたものであり、撮影者の個性が表現されたものといえる。
したがって、本件各写真は、いずれも思想又は感情を創作的に表現したものと認められ、「著作物」（著作権法２条１項１号）に該当し、これに反する被告らの主張は採用できない。
２争点２（本件各写真に係る著作権の帰属）について⑴証拠（甲２７、原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば、本件各写真のうち撮影担当者が特定されている各写真（本件写真２ないし１３、３０ないし８１、９３ないし９７、１０４、１０５）については、原告の従業員であった人物が、原告の管理する賃貸物件の紹介に利用するために、原告の指示に基づき撮影した写真であることが認められるから、これらの写真は、「法人その他使用者の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務上作成する著作物」であるといえる。
そして、著作権法１５条１項の「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」とは、実際に公表されたもののみならず、創作の時点において、法人等の名義で公表されることが予定されていたものを含むと解されるところ、上記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件各写真は、原告の管理する賃貸物件を紹介するウェブサイトに掲載することが予定されていたものと認められるから、この要件を満たす。また、本件全証拠によっても、原告とその従業員との間の契約、勤務規則その他において著作権に関する別段の定めがあるとは認められない。
⑵したがって、本件各写真のうち本件写真２ないし１３、３０ないし８１、９３ないし９７、１０４及び１０５の合計７１枚は、原告の職務著作（著作権法１５条１項）に該当し、その著作者は原告であり、その著作権は原告に帰属する（以下、原告に著作権が帰属すると認められるこれらの写真を総称して、「本件侵害対象写真」という。）。
⑶原告の主張について
これに対し、原告は、撮影担当者が不明とされている各写真（本件写真１、１４ないし２９、８２ないし９２、９８ないし１０３、１０６ないし１０８）についても、上記の各写真が原告の管理するパソコンのサーバーに保管されていたことや、原告が上記の各写真とファイル名が連番となる前後の写真を保有していることを根拠として、これらの写真がいずれも原告の従業員によって撮影された写真であると主張する。
しかし、本件全証拠によっても、上記の各写真が原告の管理するパソコンのサーバーに保管されることとなった具体的経緯は明らかではないから、仮に原告の主張する事実が存在したとしても、そのような事実のみによって、上記の各写真が原告の従業員が原告の指示に基づき撮影したものであると認めることはできないというべきである。
したがって、原告の上記主張を採用することはできない。
⑷被告らの主張について
他方、被告らは、①不動産業界においては、物件写真を融通する慣行が存在し、本件各写真のデータも他社が撮影した写真のデータである可能性があること、②本件各写真には、撮影日が平成２７年とされる写真も存在しているが、この写真を撮影したとされる「Ｂ」、「Ｃ」及び「Ｄ」の３名は、同年時点では原告に入社しておらず、そうすると、撮影日が同年とされている写真は原告の従業員ではない人物が撮影した可能性が高いこと、③原告の従業員には、アルプスエージェントと兼務していた者が多数存在しており、本件各写真の撮影が、原告の職務として行われたのか、それともアルプスエージェントの職務として行われたのかは、不明であることから、職務著作は成立しないと主張する。
しかし、上記①については、抽象的な可能性を指摘するものにすぎず、本件全証拠によっても、本件侵害対象写真に原告の従業員以外の人物が撮影した写真や他社が著作権を有する写真が含まれていたとは認めることはできない。


上記②について、証拠（甲２７、乙６、７、原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば、本件各写真のうち、撮影場所を「ＶＡＬＥＳＩＡＹＯＫＯＨＡＭＡＳＯＵＴＨ    ＣＩＴＹ」、「ウィンベルソロ南太田第２」又は「Ｇ・Ａヒルズ戸部」とする写真の一部（本件写真３５、３６、４０、４１、４４ないし４７、５３ないし６５、７０、７２、７５）の撮影日が、平成２７年となっていること、原告が本件侵害対象写真の撮影担当者と主張する「Ｂ」、「Ｃ」及び「Ｄ」の３名が平成２７年時点で原告に在籍していなかった可能性があることが認められる。もっとも、上記の撮影日については、撮影者が機器の設定等を行うことなく写真の撮影をしたため、不正確な日時が記載されてしまった可能性もあるところ（甲２７、原告代表者）、証拠（甲５、１５、２７、原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば、上記の各撮影場所の物件について別の機器を利用して同時に撮影されたものと認められる他の写真（本件写真３０ないし３４、３７ないし３９、４２、４３、４８ないし５２、６６ないし６９、７１、７３、７４、７６ないし８１）の撮影日は、平成３１年若しくは令和元年又は令和２年とされていることが認められる。そうすると、一部の写真の撮影日が平成２７年とされていることをもって、それらの写真が原告の従業員ではない人物によって撮影されたということはできない。
上記③について、前提事実⑴アのとおり、原告代表者がアルプスエージェントの代表取締役も務めていることに加え、証拠（甲２７、原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば、原告とアルプスエージェントは実質的に同一の会社であり、アルプスエージェントは、原告の事業を行う際の名称等として利用されていたと認められることに照らせば、本件侵害対象写真の撮影に関する業務は、原告の発意に基づき行われたものと認めるのが相当である。したがって、被告らの主張はいずれも前記⑵の判断を左右するものではないというべきである。
⑸小括
以上のとおり、本件各写真のうち本件写真２ないし１３、３０ないし８１、９３ないし９７、１０４及び１０５の合計７１枚（本件侵害対象写真）については、職務著作として、その著作権が原告に帰属すると認められる一方で、その余の写真（本件写真１、１４ないし２９、８２ないし９２、９８ないし１０３、１０６ないし１０８）については、原告の従業員による職務著作と認めることはできない。
３争点３（被告らによる著作権侵害行為の有無）について証拠（甲５ないし７、１５ないし１７、２７、原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば、被告らは、原告の許諾を得ることなく、別紙侵害目録の「掲載箇所」欄記載の被告物件に係るウェブサイト上において、本件侵害対象写真を有形的に再生して掲載し、以下の期間、インターネットを通じて上記のウェブサイトにアクセスした不特定又は多数の者が本件侵害対象写真を閲覧できる状態に置いたことが認められる。
本件写真２ないし１３   令和４年３月２２日から同年５月１３日まで本件写真３０ないし８１令和４年３月２３日から同年５月１３日まで本件写真９３ないし９７令和４年４月１２日から同年５月１３日まで本件写真１０４、１０５令和４年４月１４日から同年５月１３日までしたがって、被告らの行為は、共同して、故意又は過失により、原告の著作権（複製権及び公衆送信権）を侵害するものとして、共同不法行為に該当する。
４争点４（権利濫用の成否）について
仮に原告代表者が被告らの指摘するような投稿を行っていたとしても、別途被告会社に対する不法行為が成立し得るか否かは別として、原告が被告らに対して著作権侵害に基づく損害賠償請求を行うことが直ちに権利の濫用として許されないものと解することはできない。
５争点５（損害の発生及び額）について


令和２年７月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２４年（行ウ）第３４５号住民訴訟事件
口頭弁論終結日令和元年１２月１０日
判決
主文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用（補助参加によって生じた費用を含む。）は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，被告補助参加人（以下「参加人」という。）に対し，５７８億１４２７万８０００円及びこれに対する平成２４年６月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を請求せよ。
第２事案の概要
本件は，東京都が東京都中央卸売市場築地市場（以下「築地市場」という。）の移転先用地を取得するため土地の売買契約を締結したところ，東京都の住民である原告らが，上記売買契約の締結は違法であり，当時の東京都知事であった参加人は，東京都を代表して上記売買契約を締結したことから損害賠償責任を負い，上記売買契約を締結したものでなかったとしてもその締結につき指揮監督義務違反があることから損害賠償責任を負うなどとして，東京都の執行機関である被告を相手に，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，参加人に対して上記土地の取得価格である５７８億１４２７万８０００円（予備的に，順次，土地の取得価格と正常価格との差額であると主張する①５４１億７４７５万円，②２２０億２１８０万円，③１５６億５６５０万円）の損害賠償及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２４年６月１５日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払の請求をすることを求める事案である。
１関係法令等の定め
関係法令等の定めは，別紙２―１から２－６までに記載のとおりである（なお，上記各別紙中で定義した略称等は，以下の本文においても同様に用いる。また，上記各別紙中で改正前のものを掲げている条文は，以下の本文においても特に断りのない限り当該改正前のものを指す。）。
２前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
当事者等
ア原告らは，いずれも東京都の住民である。
イ参加人は，平成１１年４月，東京都知事に就任し，以後継続して東京都知事の任にあり，平成２３年４月当時も東京都知事であった者である（甲４５，弁論の全趣旨）。
築地市場再整備問題の経緯等
ア築地市場は，昭和１０年２月に開場式が行われた。イ東京都は，平成１３年１２月，東京都卸売市場整備計画（第７次）を策定し，中央区に所在する築地市場を江東区豊洲地区へ移転する方針を決定した（乙２１）。
ウ東京都は，平成１４年７月３１日，豊洲地区の地権者である①Ａ，②Ｂ，③Ｃ，④Ｄの４社（以下，①及び②を併せて「Ａ等」といい，①から④までを併せて「民間地権者」という。）との間で，築地市場の豊洲地区への移転，土地区画整理事業及び防潮護岸整備事業等を行うに当たっての確認として，「豊洲地区開発整備に係る合意」を締結した。同合意においては，豊洲地区内の汚染土壌対策について，都民の健康と安全を確保する環境に関する条例（以下「環境確保条例」という。）に基づき対応を行うこととされた（以上につき，乙１）。
同時に，東京都及び民間地権者の各関係者の間で，「『豊洲地区開発整備に係る合意』に当たっての確認」と題する書面が取り交わされ，新市場用地の譲渡の時期については，同書面添付の事業スケジュールを基本とし，今後，協議の上決定し，また，売買価額については，売買契約締結時の適正な時価とすること，各地権者は，条例に基づき，従前の所有地に対して，責任を持って土壌汚染に関わる調査を行い，調査の結果，汚染が判明した場合には，必要な処理対策を実施し，措置完了の届出を行い，従後の地権者に記録の承継を行うことなどが確認された（乙２。以下，この確認と前記「豊洲地区開発整備に係る合意」を併せて「１４年合意等」という。）。エ東京都は，平成１７年５月３１日，Ａ等との間で，豊洲地区における築地市場移転予定地（以下「豊洲新市場予定地」という。）であるＡ等の所有地における汚染土壌の処理の方法等について，Ａ等が環境確保条例１１７条に基づき平成１４年１１月に東京都宛てに提出した汚染拡散防止計画書に記載する計画を実施することに加え，都民の健康と安全を確保する環境に関する条例施行規則別表第１２に規定する汚染土壌処理基準（以下「処理基準」という。）を超えるＡ等の操業由来の汚染土壌については，道路（幹線街路及び補助線街路）の区域の下となる箇所及び一定の基準面より下部に存するものを除き，除去するか又は原位置での浄化等により処理基準以下となる対策を行うことなどを確認した（以下，この確認を「１７年確認」という。）。


オ東京都は，平成１９年４月，「豊洲新市場予定地における土壌汚染対策等に関する専門家会議」（以下「専門家会議」）を設置し，同会議は，豊洲新市場予定地の調査を行った。専門家会議は，平成２０年７月，豊洲新市場予定地について，①表層土壌及び地下水の汚染物質はベンゼン及びシアン化合物が中心であり，他にヒ素，鉛，水銀，六価クロム及びカドミウムによる汚染が確認されたこと，②表層土壌では，ベンゼンが最高で処理基準の４万３０００倍，シアン化合物が最高で処理基準（定量下限値）の８６０倍検出されたが，処理基準を１万倍以上超過した地点はベンゼンの１地点であり，１００倍以上超過した地点はベンゼンで３地点，シアン化合物で１地点であったこと，③表層土壌で処理基準を超過した地点の全調査地点に占める割合は，ベンゼンが０．８％，シアン化合物が２．２％であったこと，④地下水では，ベンゼンが最高で地下水環境基準の１万倍，シアン化合物が最高で地下水環境基準（定量下限値）の１３０倍検出されたが，処理基準を１万倍以上超過した地点はベンゼンの１地点であり，１００倍以上超過した地点の全調査地点に占める割合はベンゼンが１．３％，シアン化合物が０．１％未満であったこと，⑤地下水で地下水環境基準を超過した地点の全調査地点に占める割合は，ベンゼンが１３．６％，シアン化合物が２３．４％であったこと，⑥地下水管理において，揚水した際に処理を行うことなく下水に放流できる濃度レベルを超過した地下水調査地点の割合は，ベンゼンが４．６％，シアン化合物が３．１％であったことなどを報告し，東京都に対し，土壌汚染に起因する汚染物質を暴露する経路を遮断することによってリスク低減を図るだけではなく，食の安全・安心という観点を考慮し，揮発ガス成分（ベンゼン，シアン化合物）が隙間や亀裂から建物内に侵入することによる生鮮食料品への影響を防止する観点から，さらに上乗せ的な安全策を行うことなどを提言した（以上につき，甲１９，丙４，弁論の全趣旨）。
カ東京都は，「豊洲新市場予定地の土壌汚染対策工事に関する技術会議」（以下「技術会議」という。）を設置し，技術会議は，平成２１年２月，一般的な技術・工法を用いて専門家会議の提言を実現するための経費を試算すると９７３億円であったが，技術会議において策定した技術・工法を基に算定した土壌汚染対策費用は５８６億円になると報告した（甲２３）。キその後，東京都議会において，築地市場現在地再整備について検討が行われるなどしたが，参加人は，平成２２年１０月２２日の東京都知事定例記者会見において，築地市場の豊洲地区への移転を推進することを決断したことを明らかにした（甲４２）。
⑶土地売買契約等の締結
東京都は，平成２３年３月３１日から同年４月２０日にかけて，いずれも買主を東京都とする以下のアからエまでの４件の土地売買契約（以下順に「本件契約１」，「本件契約２」，「本件契約３」，「本件契約４」といい，これらを併せて「本件各契約」という。）を締結するとともに，オの「豊洲地区用地の土壌汚染対策の費用負担に関する協定」（以下「２３年協定」という。）を締結した（甲１～５）。
ア契約締結日      平成２３年３月３１日
売買価   額    ３２億２６５０万円
売主     Ａ
対象土   地    東京都市計画事業豊洲土地区画整理事業施行地区内第６－１   街区豊   六２１   －５（   以下「   本件土   地１」   という。）
イ契約締結日      平成２３年３月３１日
売買価   額    ５２７億２７５６万４０００円
売主     Ｂ
対象土   地    東京都市計画事業豊洲土地区画整理事業施行地区内第
５街区豊六２１－３外３筆（以下「本件土地２」とい
う。）
ウ契約締結日      平成２３年４月５日
売買価   額    １７億２５８４万８０００円
売主     Ｃ
対象土   地    東京都市計画事業豊洲土地区画整理事業施行地区内第５街区豊六１０－３（以下「本件土地３」という。）
エ契約締結日      平成２３年４月２０日
売買代金額    １億３４３６万６０００円
売主     国
対象土   地    東京都市計画事業豊洲土地区画整理事業施行地区内第５街区豊二１０－１６外１筆（以下「本件土地４」といい，本件土地１から本件土地４までを併せて「本件各土地」という。）
オ協定提携日      平成２３年３月３１日
協定相   手    Ａ等
協定内   容    ①豊洲新市場予定地に係る土壌汚染対策費用のうちＡの負担額は２億４０００万円，Ｂの負担額は７５億６０００万円とする（３条）。
②Ａ等は，今後，豊洲新市場予定地の土壌汚染に係る
費用負担をしないことを確認する（６条）。
③協定に定めのない事項又は協定に関して疑義が生じ
た場合あるいは社会経済状況等の大幅な変化により合意内容を見直す必要が生じた場合は，お互いに誠意を持って協議し，解決を図る（７条）。
⑷本件各契約の締結についての監査請求
ア原告Ｘ３７，原告Ｘ３８，原告Ｘ３９及び原告Ｘ４０を除く原告らは，平成２４年３月２日，地方自治法２４２条１項に基づき，東京都監査委員に対し，本件各契約を締結し，公金を支出したことについて，本件各土地における土壌汚染を価格に反映させず，著しく高い価格で購入したものであり，同法２条１４項，地方財政法４条１項及び東京都公有財産規則４７条に反し，違法であるなどとして，東京都が参加人に対して損害賠償請求をすることを求め，監査請求をした（甲６の１・２，弁論の全趣旨）。イ東京都監査委員は，上記アの原告らに対し，平成２４年４月２６日付けで，上記アの監査請求には理由がない旨の監査の結果の通知をした（甲６の２，弁論の全趣旨）。
⑸２３年協定についての監査請求


ア原告Ｘ１，原告Ｘ２，原告Ｘ３，原告Ｘ４，原告Ｘ５，原告Ｘ７，原告Ｘ３７，原告Ｘ３８，原告Ｘ３９及び原告Ｘ４０は，平成２４年３月２８日，地方自治法２４２条１項に基づき，東京都監査委員に対し，豊洲地区の新市場予定地の汚染除去費用の大半を免除するものである２３年協定は，同法２条１４項，地方財政法４条１項及び東京都公有財産規則４７条に反し，違法であるなどとして，東京都が参加人に対して損害賠償請求をすることを求め，監査請求をした（甲７の１，弁論の全趣旨）。イ東京都監査委員は，原告Ｘ１，原告Ｘ２，原告Ｘ３，原告Ｘ４，原告Ｘ５及び原告Ｘ７に対し，平成２４年４月２６日付けで，上記アの監査請求は，前記⑷アの監査請求と同一の財務会計上の行為について重ねて監査請求をするものであり，不適法であるとして，監査を実施しない旨の通知をした（甲７の２，弁論の全趣旨）。
⑹本件訴えの提起
原告らは，平成２４年５月２４日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。⑺東京都中央卸売市場豊洲市場（以下「豊洲市場」という。）の開場築地市場は閉場し，平成３０年１０月１１日，本件各土地を含む豊洲地区において，豊洲市場が開場した（丙３，弁論の全趣旨）。
３争点
⑴参加人が本件各契約の締結をしたか否か
⑵本件各契約の締結が違法か否か
⑶本件各契約を締結した参加人の過失の有無
⑷参加人の指揮監督義務違反の有無
⑸東京都の損害額
４争点に関する当事者の主張
⑴争点⑴（参加人が本件各契約の締結をしたか否か）について
（原告らの主張）
本件各契約の締結については，東京都知事の権限を委任された財務局長による決裁を受けているが，支出負担行為としての本件各契約の締結そのものは参加人が行っている。
（被告の主張）
争う。
（参加人の主張）
東京都においては，東京都事案決定規程４条及び別表に基づき，本件各契約の締結権限は，財務局長に分配されており，参加人は，これらに係る決裁文書の確認・押印をする立場になかった。本件各契約の締結の際に，契約書等の書面に東京都知事の公印が押印されたとしても，それは対外的に東京都を代表する東京都知事の印を押印したという以上の意味はなく，これをもって支出負担行為としての本件各契約の締結を参加人が行ったことにはならない。
⑵争点⑵（本件各契約の締結が違法か否か）について
（原告らの主張）
ア判断枠組み
地方公共団体は，その事務を処理するに当たっては，住民の福祉の増進に努めるとともに，最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない（地方自治法２条１４項）。また，地方公共団体の経費は，その目的を達成するための必要かつ最少の限度をこえて，これを支出してはならない（地方財政法４条１項）。
そして，地方公共団体が土地を取得するに当たっては，購入の必要性やその土地の代替可能性，交渉経過等をも考慮した上で，地方公共団体が土地を適正な価格に比して著しく高額な対価で土地を取得した場合には，地方公共団体の財政の適正確保の見地から，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項に反し，違法となると解すべきである。
イ本件各契約による本件各土地の売買価格は本件各土地の正常価格より著
しく高額であること
土壌汚染の存在する本件各土地は，中央卸売市場の移転予定地として購入された土地である。地方公共団体が土地収用法により土地を収用することができる事業の用に供するため，公示区域内の土地を取得する場合において，当該土地の取得価格を定めるときは，公示価格を規準としなければならないとされている（地価公示法９条）。したがって，地方公共団体が本件各土地のような財産を正常価格に比して著しく高額な対価で取得することは，地方公共団体の財政の適正確保の見地から看過し得ないものである。ここでいう正常価格とは，土地について，自由な取引が行われるとした場合におけるその取引において通常成立すると認められる価格をいう（同法２条２項）。
そして，土壌汚染が存在する土地の価格は，汚染がない場合の価値から土地利用における健康リスク等の心理的嫌悪感による価格形成への影響を減じて，さらに土壌汚染対策費用を減じたものとなる。土壌汚染を考慮しない本件各土地の価格は，本件各契約の売買代金額が土壌汚染を考慮しない価格であるため，その合計である５７８億１４２７万８０００円と同額と考えることができる。そして，東京都は，本件各土地を含む豊洲新市場予定地に関する土壌汚染対策費用として，本件訴え提起時に少なくとも５４１億７４７５万円を支出することにつき契約済みであり，本件各土地の面積は豊洲新市場予定地全体の約２８．９％に当たるから，面積比で案分すると，本件各土地の土壌汚染対策費用は約１５６億５６５０万円となる。以上を前提とすると，本件各土地の正常価格は，心理的嫌悪感による価格形成への影響を除いても，４２１億５７７７万８０００円（＝５７８億１４２７万８０００円－１５６億５６５０万円。以下「正常価格①」という。）となる。
また，本件各土地を含む豊洲新市場予定地の土壌汚染対策費用は，土壌汚染対策の実施後に増加し，平成２５年決算時点で７６２億円となった。これを面積比で案分すると，本件各土地の土壌汚染対策費用は２２０億２１８０万円となる。したがって，土壌汚染対策費用の増加分を考慮して本件各土地の正常価格を求めると，３５７億９２４７万８０００円（＝５７８億１４２７万８０００円－２２０億２１８０万円。以下「正常価格②」という。）となる。
さらに，東京都は，本件各土地を除く豊洲新市場予定地の購入に際しても，Ａ等との間で，土壌汚染を考慮しない価格で購入した。そのため，最後に購入した本件各土地の売買価格の決定に際して，既に購入した土地の土壌汚染対策費用も考慮して購入価格を検討することもできたはずである。正常価格①と異なり，土壌汚染対策費用を面積比で案分しない場合，本件各土地の正常価格は３６億３９５２万８０００円（＝５７８億１４２７万８０００円－５４１億７４７５万円。以下「正常価格③」という。）となる。
原告らは，本件各土地の正常価格について，主位的に正常価格③を主張し，仮に主位的主張が認められない場合に正常価格②，正常価格①を順次予備的に主張する。


ｂ東京都の本件各土地の売買価格と正常価格との差額は，正常価格③の場合には５４１億円以上（較差約１５．９倍）となる。正常価格②の場合でも，差額は２２０億円以上（較差約１．６倍），正常価格①の場合でも，差額は１５６億円以上（較差約１．４倍）にもなる。東京都の本件各土地の売買価格が正常価格よりも著しく高額であることは明白である。
ウ本件各契約の締結は裁量権の範囲の逸脱又は濫用に当たること上記イのとおり，東京都の本件各土地の売買価格は正常価格よりも著しく高額であるところ，以下の諸事情からすれば，本件各契約の締結は，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してされたものである。国土交通省の「不動産鑑定評価基準」及び「不動産鑑定評価基準運用上の留意事項」によれば，土壌汚染の有無及びその状態は，土地価格を形成する重大な要素である。また，土壌汚染対策法上の形質変更時要届出区域に指定される場合，通常の不動産取引では，土壌汚染の価格に与える影響は大きくなる。すなわち，土壌汚染対策法では，汚染地は要措置区域と形質変更時要届出区域に分類されるところ，前者は対策措置を要するが，後者は形質変更の届出をするだけでよい。そのため，売買の当事者からすると，後者は汚染を残したままのリスク管理を要求されることになり，買主は，後者の場合には，土地売買価格を合意する際に，かなりの減額を要求することが多いとされている。
本件各土地は，Ａ等の工場跡地であるところ，Ａ等は，本件各土地の土壌汚染対策を行ったものの，汚染を完全に除去するのではなく，拡散防止対策を行っただけであって，専門家会議の調査により，本件各土地には上記土壌汚染対策後も環境基準を超える有害物質が大量に存在することが明らかになっていた。このため，本件各土地は，土壌汚染対策法に基づき，形質変更時要届出区域に指定されており，これを全く考慮しないで売買価格を決定するということは，通常の不動産取引では考えられない。
被告は，本件において，当初は，１４年合意等によって，東京都に本件各土地を汚染のない土地の価格で購入する法的義務が生じていたと主張していた。被告は後にこの主張を撤回したものの，東京都が１４年合意等により本件各土地を汚染のない土地の価格で購入する法的義務が生じていたとの認識の下で，Ａ等との間で本件各土地の価格に関して交渉してきたことは明らかである。しかしながら，１４年合意等には，そのような法的義務を基礎付けるような合意はなく，客観的にみても，そのような法的義務があると誤信する余地もなかった。東京都がこのような認識を前提として本件各土地の売買価格を決定したことは，明らかに不合理である。
また，平成１４年当時，あるいはＡ等から汚染拡散防止措置完了届出書が提出された平成１９年４月２７日の時点では，東京都はＡ等が土壌汚染対策を行うことで汚染が除去されて本件各土地が安全になると考えていたにもかかわらず，その後，全く想定していない深刻な汚染が発見されたのであるから，東京都の１４年合意等に関する上記の誤った認識を前提としても，１４年合意等の事情変更条項に基づいて，交渉により汚染の実態を考慮した適正な売買価格を定める余地が十分にあったのであり，それすらも漫然と怠ったことは，不合理であることを超えて不可解ですらある。
東京都公有財産規則は，普通財産の管理及び処分に係る予定価格並びに財産の取得に係る予定価格は，適正な時価により評定した額をもって定めなければならない（４７条１項）とし，その決定に際しては，東京都財産価格審議会の議を経なければならないとしている（４８条）。本件各契約の締結に際し，東京都は，東京都財産価格審議会に対し，本件各土地の土壌汚染の処理費用の負担について，従前地権者との間で協議の上別途取り扱うこととしているから，本件各土地の土壌汚染については，評価に当たって考慮外とする旨の評価条件を付した。一方で，東京都は，本件契約１及び２において，本件土地１及び２の土壌汚染に関しては２３年協定に基づくものとし，同協定に基づき定められた金額を控除して，本件契約１及び２の代金を支払った。このような契約形態を俯瞰すれば，本件契約１及び２は，２３年協定に基づき，本件各土地の価格の合意をしているとみるべきである。にもかかわらず，東京都は，土壌汚染に関しては，本件各契約とは別の２３年協定という形式を採ることによって，東京都財産価格審議会の議を経なかった。また，土壌汚染は，土地の価格形成に多大な影響を与える要素であるにもかかわらず，東京都は，その価格への影響について東京都財産価格審議会に諮ることをしなかった。このような手法によって本件各契約を締結したことは，東京都公有財産規則を潜脱するものであり，地方財政の適正確保の観点から許されない行為である。
平成１１年４月に参加人が都知事に就任した際の「知事事務引継書」には，築地市場を豊洲地区に移転する旨の文言はなく，また，同年５月１３日付けの「中央卸売市場の事業説明の概要」には，「中央卸売市場としては，現在地で整備するより，移転すべきと考えている」との記載があるものの，「築地市場がどこにあるべきかについては，Ｅ副知事をトップとした検討会で議論をしてきている」と記載され，そして，Ｅ副知事は，「（知事に向けて）この問題については，移転で腹を決めても，中央区は反対しているし，関係の議員も反対している。また，移転跡地の売却を考えているが難しい面があるし，公園整備など一般会計の持ち出しが必要になることも考えられ，慎重な判断が必要である」と発言したと記載されている。したがって，この時点では，東京都において，築地市場を豊洲地区に移転することが決まっておらず，新しく東京都知事になった参加人が決める立場にあったことは明らかであり，その後，参加人が築地市場の豊洲地区への移転を決裁したことは明らかである。


次に，土壌汚染の深刻な本件各土地を含むＡ等の工場跡地に築地市場を移転することに対して，汚染原因者のＡ等自身が懸念を表明していた。にもかかわらず，参加人と東京都幹部は，土壌汚染の問題を軽視し，豊洲地区を移転先に選んだ場合にどのような土壌汚染対策が必要かという具体的な検討を行わなかった。仮に，参加人が食の安全・安心が確保されることや土壌汚染を考慮して移転先候補地を選定するように検討を指示していれば，本件各土地を含む豊洲地区は市場移転先の候補地として真っ先に不適格になったはずである。したがって，平成１３年時点においても，本件各土地を取得する必要はなかった。ｂ東京都は，Ａ等が約１００億円をかけた土壌汚染対策を実施すれば，汚染物質は存在せず，安全が確認された土地を取得することができるかのように東京都議会で説明してきた。その説明自体が，汚染を過小に見せかけるものであり，かつ虚偽を含むものであったが，Ａ等が土壌汚染対策を実施した後の平成２０年に，専門家会議の調査によって，本件各土地に環境基準の４万３０００倍のベンゼン等が存在するなど高濃度の汚染があることが発覚した。本来であれば，それまでの東京都の説明と異なることが明白になったのであるから，この時点で本件各土地を含めた豊洲地区への築地市場の移転を見直すべきであり，本件各土地を取得する必要はなかった。
ｃ平成２２年度東京都中央卸売市場会計予算の付帯決議においては，東京都議会として築地市場の現在地再整備の可能性について検討し，東京都知事は議会における検討結果を尊重することが明記された。また，平成２１年９月２５日に東京都議会において設置された「東京都中央卸売市場築地市場の移転・再整備に関する特別委員会」（以下「築地市場特別委員会」という。）は，平成２２年１０月５日，調査報告書を取りまとめ，築地市場現在地再整備に関する四つの具体案を提示した。
このように，築地市場の豊洲地区への移転の有力な代替案として築地市場現在地再整備の案が存在しており，平成２９年６月１３日に小池百合子東京都知事に手交された「市場問題プロジェクトチーム」の第一次報告書では，民間的手法を用いた場合には，営業しながらの改修で７年，一旦移転する方法では３年半の工期で築地市場現在地再整備が可能とされていたにもかかわらず，参加人は，現在地再整備が順調に進んでも１０数年かかり，工期が長いのが致命的であるという誤った認識の下，東京都知事として，築地市場現在地再整備計画を策定し，比較検討させることを行わなかった。これは意図的な不作為である。
これらのことからすれば，平成２３年の時点において，高濃度の汚染が発覚していた本件各土地をあえて取得する必要はなかった。ｄ参加人は，Ａ等が土壌汚染対策をした後も，本件各土地において高濃度の土壌汚染が確認されたにもかかわらず，平成２２年１０月２２日の記者会見で，築地市場の豊洲地区への移転を決断した旨明らかにした。このような土壌汚染が確認されている状況下で参加人が築地市場の豊洲地区への移転を決断したのは，築地市場には災害時に閉鎖となるなどの問題があり，築地市場の再整備という政策課題を解決するために，築地市場現在地再整備という選択ができないという偏見に参加人が囚われており，かつ，土壌汚染を過小に見せる先端技術への過剰な期待があったからである。
したがって，平成２３年当時，築地市場の再整備という政策課題を解決するために，本件各土地の取得の必要性があったとは到底認められない。また，平成２３年３月１１日の東日本大震災によっても，築地市場は壊れることなく，全部閉鎖になることもなかったことからみても，築地市場の老朽化，防災上の問題から移転が必要という理由は根拠のないものであり，この観点からも本件各土地の取得の必要性はなかった。
エ小括
以上によれば，本件各契約の締結は，地方自治法２条１４項及び地方財政法４条１項に反し，違法である。
なお，本件各土地のうち，本件土地３及び４の従前の所有者は，それぞれＣ及び国であり，本件各土地の汚染の原因となったＡ等ではない。しかし，土壌汚染が地下において移動すること，本件各土地が土地区画整理事業による仮換地であって従前の占有者と必ずしも一致しないことなどから，本件各土地の土壌汚染は，本件土地１及び２に限られるものではなく，本件土地３及び４にも広がっている。したがって，本件土地３及び４についても，東京都が土壌汚染を考慮しない価格で購入したことは違法である。
オ被告及び参加人の主張について
参加人は，原告らの主張する正常価格①から③について，市場としての安全・安心確保の見地から，東京都が専門家会議及び技術会議の報告に基づいて実施することとした，土壌汚染対策法や関連法令により求められる対策を上回る内容の手厚い土壌汚染対策に係る経費の総額を計算の基礎とした点で，出発点を誤っており，計算の基礎とされるべきは，Ａ等が本件土地１及び２を第三者に譲渡するとした場合に要求されたであろう，一般的な土壌汚染対策費用でなければならない旨主張する。不動産鑑定においては，市場参加者の市場を代行するという観点から評価がされ，「不動産鑑定評価基準」及び「不動産鑑定評価基準運用上の留意事項」によれば，土壌汚染が存する場合の不動産鑑定評価においては，当該汚染の除去，当該汚染の拡散の防止その他の措置に要する費用の発生（すなわち，拡散防止の措置を講じたからといって土壌汚染がないものと評価することはできず，汚染の除去のための費用も考慮しなければならない。）のほか，土壌汚染対策法に規定する有害物質使用特定施設に係る工場若しくは事業場の敷地又はこれらの敷地であった履歴の有無，形質変更時要届出区域の指定がされている土地を含むか否かなどについても十分に考慮した上で，価格を評価する必要があるとされる。参加人が主張する一般的な土壌汚染対策費用は，土壌汚染対策法や関連法令の求める土壌汚染対策費用のことを指すものと考えられる。しかしながら，Ａ等が行った当時の環境確保条例に基づく土壌汚染対策は，基本的に拡散防止措置にすぎないから，土壌汚染が除去されるわけではない。そして，土壌汚染対策法は，国民の健康保護を目的とする法律であり（１条），土地の売買価格を直接に規律するものではないから，同法の要求する措置は，人の健康被害を防止するため必要な限度に限定される。そのため，一般的には，土地の買主側としては，同法の要求する最低レベルでの汚染除去等の措置ではなく，完全浄化を求めて要措置区域又は形質変更時要届出区域の指定解除及び台帳からの抹消を要求するは，汚染を残したままリスク管理を要求されることになるため，買主は，土地売買価格を合意する際に，かなりの減額を要求することが多いとされている。そもそも，形質変更時要届出区域は，要措置区域とは異なり，採るべき対策については規定されていないが，それは土壌汚染がないことを意味するものではなく，土壌汚染の程度は様々であり，土壌汚染の程度により不動産鑑定評価額が変動することは明らかである。したがって，同法や関連法令の求める土壌汚染対策費用と，不動産鑑定評価において汚染のない土地の価格から控除されるべき土壌汚染対策費用とは異なる。


加えて，Ａ等が行ってきた土壌汚染対策は，拡散防止対策が基本であり，汚染物質が完全に除去される対策ではなく，しかも，上記土壌汚染対策は，平成１３年に制定された東京都土壌汚染対策指針に基づくものであり，本件各契約当時に適用されていた平成１９年改正の東京都土壌汚染対策指針よりも調査密度が粗く，汚染状況を十分に把握することができないものであった。その結果，上記汚染対策の実施後，専門家会議の調査によって，環境基準を大幅に上回る有害物質が大量に存在することが明らかとなっており，東京都の本件各土地取得前に行われた土壌汚染対策は，十分なものではなかった。
そして，技術会議において策定した技術・工法を基に算定した土壌汚染対策は，その項目をみると，汚染の除去等のために行われるものであるから，その費用５８６億円は，本件各土地の評価に当たり，当該汚染の除去，当該汚染の拡散の防止その他の措置に要する費用として考慮されるべきものである。
したがって，参加人の主張は理由がない。
参加人は，Ａ等が支出することになる７８億円及び既出分である約１００億円の負担を考慮すれば，本件各土地の売買価格が正常価格とは大きく乖離していないと推測される旨主張する。また，被告も，２３年協定に基づき，Ａ等が７８億円を負担していることを指摘する。しかしながら，Ａ等が約１００億円を投じて土壌汚染対策をしたにもかかわらず，専門家会議の調査で本件各土地に環境基準の４万３０００倍のベンゼンが存するなど高濃度の汚染が残されていることが発覚しており，約１００億円を投じた土壌汚染対策で予定していた効果は全く達成できていない。本件各契約が締結されたのは平成２３年であり，同年当時の本件各土地の客観的価値を検討する際に，上記調査の前に土壌汚染対策に費やした約１００億円を売買価格の要素として考慮すべきではない。
また，本件各契約の締結の時点で，技術会議の提言した５８６億円の土壌汚染対策を実施する必要があったところ，本件において追加の土壌汚染対策が必要となったのは，環境確保条例に基づく措置を一応実施した後のことであったこと，本件各土地は，形質変更時要届出区域であるから２年間のモニタリング調査が必要であったこと等からすれば，本件各土地については，今後も新たに汚染が発覚し，追加費用が生じ得るおそれが具体的に存在していたといえる。本件契約１及び２の締結当時，Ａ等の責任を免除するような瑕疵担保責任免責条項を積極的に挿入し，土壌汚染対策費用のうち僅か７８億円のみをＡ等に負担させるにとどめたことは，明らかに不合理である。
したがって，Ａ等の土壌汚染対策費用の負担をもって，本件各土地の売買価格が正常価格と大きく乖離していないということはできない。被告は，Ａ等は，新市場予定地の売買の準備行為として，１４年合意等及び１７年確認の一連の取決めに基づき，多額の費用を投じて汚染対策工事を実施し，東京都はそれに基づく措置完了の届出を受理しているのであるから，東京都が１４年合意等の基本的枠組みに基づく「適正な時価」（汚染のない土地としての市場価格）で売買契約を締結しないとすれば，信義則に反するものとして，Ａ等から相当額の損害賠償請求を受ける可能性があったことは否定し得ない旨主張する。しかしながら，１４年合意等に係る合意書において，将来の売買価格について指示している文言は，「売買契約締結時の適正な時価」のみであり，汚染のない土地としての市場価格で売買契約を締結するという１４年合意等の基本枠組みがあった旨の被告の主張は，文言解釈を超えて自己に都合の良い解釈をするものにすぎない。
また，Ａ等が土壌汚染対策を実施した後，本件各土地において環境基準を大幅に超える有害物質の存在が確認されている。この汚染を考慮して土地価格を算定することは，社会通念に適合するものであり，当事者間の信頼関係を不当に破壊するものではない。
被告は，東京都が実施した土壌汚染対策について，あくまで東京都が食の安全・安心の観点から法令の基準を上回る調査・対策を実施したことにより生じる費用であるとして，この費用をＡ等に請求する権利はないから，土壌汚染を考慮しない価格で本件各土地を取得したことは違法ではない旨主張する。
しかしながら，土壌汚染対策法も環境確保条例も公法上の規制であり，土壌汚染が存在する土地の売買を直接規制しておらず，また売買価格も規制していないのであって，どのような対策を行えば，土地の売買価格の決定に際して土壌汚染を考慮しなくてよいと定めているわけではない。そもそも土壌汚染が存在する土地の売買価格を交渉して決定する際に，買主の売主に対する何らかの請求権が存在するか否かが問題となるわけではない。したがって，法令の基準を上回る調査・対策を行ったのだから，東京都はＡ等に請求権を有しないという被告の主張は，主張自体失当である。
また，本件各土地の購入時点では，既に環境基準の４万３０００倍ものベンゼン等が存在するなど深刻な土壌汚染の存在が明らかになっていたところ，東京都のした対策は，土壌汚染対策法に基づく形質変更時要届出区域の指定解除を受けるために必要な対策にすぎず，これにより同法１１条２項の指定解除の要件を満たすにすぎないから，これをもって法令の基準を上回る対策とまではいえない。
以上のとおり，被告の主張する法令の基準を上回る調査・対策は，本件各土地の売買価格を決定する上で何ら意味のないものである。被告は，専門家会議の調査の結果判明した汚染に対し，東京都が独自に実施する法令の基準を上回る手厚い対策費について，東京都がＡ等に対してその負担を請求できる法的根拠は存在しないから，東京都が本件各土地の評価において，土壌汚染を考慮外として東京都財産価格審議会に諮ったことは，東京都公有財産規則を潜脱するものではない旨主張する。
被告の主張は，土壌汚染については法令の基準を満たしているから，本件各土地の評価の際に考慮外としてよいとするものと思われるが，社団法人日本不動産鑑定協会の「土壌汚染に関わる不動産鑑定評価上の運用指針Ⅰ」では，価格形成に大きな影響がある土壌汚染には，自然に由来するものが含まれ，法令等による調査等の義務がないことをもって，土壌汚染がないということはできないとされ，不動産鑑定評価実務上，被告の主張は明確に否定されている。さらに，上記運用指針においては，土壌汚染は価格形成に大きな影響を与える事項と考えられるので，原則として価格形成要因から除外して鑑定評価することはできないとされている。以上のように，法令等による調査義務の問題と不動産の価格形成における土壌汚染の取扱いとは，全く次元の異なる問題であり，これを混同した被告の主張は失当である。
（被告の主張）
ア土壌汚染がある土地の売買価格をどのように決定するかについては，土壌汚染対策法や環境確保条例等の法令により一義的に定まっているわけではなく，当事者が，いかなる前提条件の下に，いかなる合意をするかという問題であり，その価格の決定方法が著しく合理性を欠いたものではない限り，適法である。


東京都は，民間地権者との間で，１４年合意等を締結し，豊洲地区内の土壌汚染対策については，従前の地権者が環境確保条例に基づき土壌汚染に関する調査を行い，調査の結果汚染が判明した場合には必要な処理対策を実施すること，また，新市場用地の譲渡における売買価格については，契約締結時の「適正な時価」とすることを合意した。１４年合意等は，平成１３年策定の東京都卸売市場整備計画（第７次）において築地市場の豊洲地区への移転が決定されたことに基づき，本件各土地を新市場用地とすることも含めて合意し，東京都と民間地権者との間で締結されたものである。すなわち，東京都と民間地権者との間では，以前から本件各土地の売買契約に向けた協議が進められてきており，売買契約の締結までにはなお協議を重ねる必要があったところ，１４年合意等は，売買契約の基本的枠組みを定め，売買契約締結の前提となる各種事項に関する合意内容を確認するため締結されたものである。これにより，東京都は，本件各土地を買い受けなければならない法的義務を負担したものではなく，また，売買価格が一義的に定まったわけではないものの，東京都及び民間地権者は，本件各土地の売買契約の締結に向けて誠実に協議・交渉をする関係に立った。
さらに，このような基本的枠組みの下において，民間地権者のうちＡ等は，東京都との間で，本件各土地が市場用地であることを十分考慮して，自己の費用負担において，１４年合意等による対策に加え，追加の対策を行うことを内容とする１７年確認を締結した。そして，Ａ等は，多額の費用を投じて土壌汚染対策工事を完了させた。
土地の売買契約の締結交渉に際し，当事者間での交渉の結果，一定の土壌汚染対策を行えば，汚染のない土地と同様の条件で売買契約を締結するという取決めを行うことは何ら不合理ではないところ，上記のとおり，Ａ等は，豊洲新市場予定地の東京都への売買の準備行為として，１４年合意等及び１７年確認の一連の取決めに基づき，多額の費用を投じて土壌汚染対策工事を実施し，東京都はそれに基づく措置完了の届出を受理しているのであるから，それにもかかわらず，その後，東京都が１４年合意等の基本的枠組みに基づく「適正な時価」（汚染のない土地としての市場価格）で売買契約を締結しないとすれば，地権者の信頼を裏切り，信義則に反するものとして，Ａ等から相当額の損害賠償請求を受ける可能性があったことは否定し得ない。
築地市場の豊洲地区移転は，次のとおり不可欠のものであった。すなわち，従前検討されていた築地市場の現在地再整備については，かつて工事に着手したものの，業務を継続しながら工事を行うためのスペースの確保ができないことに加え，工事期間の長期化や営業活動への深刻な影響，時代のニーズに対応した施設整備ができないなど多くの課題があり，中断した経緯がある。その後，平成１１年には，東京都と業界で構成する築地市場再整備推進協議会において，築地市場の再整備は困難であり，移転整備に方向転換すべきであるとの結論に至り，平成１２年から，４０ｈａの敷地の必要性，良好な交通アクセス，築地の商圏との継続性等の条件の下に，晴海，有明北等の５地区を移転候補地として比較検討した結果，豊洲地区以外に全ての条件を満たす場所はなく，平成１３年に，東京都は築地市場の豊洲地区への移転を決定したのである。東京都は，築地市場の移転先の用地を順次取得してきたのであり，東京都が本件各土地を取得することに何ら問題はない。
仮に，東京都が本件各土地を取得しなければ，豊洲新市場予定地として平成１６年５月及び平成１８年１１月に民間地権者であるＤから先行的に取得していた土地及び同年２月及び同年１１月に取得していた保留地が，使途を失った無用の土地となる可能性があるなど，東京都には，多額の損失が発生する可能性があった。
Ａ等は，１４年合意等による対策に加え，１７年確認に基づく追加の対策を実施し，平成１９年４月までに汚染拡散防止措置完了届出書を提出し，東京都はこれを受理した。これにより，Ａ等は，１４年合意等及び１７年確認における土壌汚染対策について，環境確保条例上の手続を全て完了したことになる。したがって，その後に東京都が食の安全・安心の確保の観点から独自に実施した専門家会議の調査の結果判明した汚染に対して，東京都が独自に実施する法令の基準を上回る手厚い対策の費用について，東京都がＡ等に対してその負担を請求することができる法的根拠は存在しない。東京都は，本件各土地の売買価格を決定するに当たり，上記対策の費用を考慮しないこととしたが，この決定方法は合理的なものである。
東京都は，専門家会議の調査の結果判明した新たな汚染に関しては，Ａ等との間で別途協議することとし，協議の結果，２３年協定を締結し，Ａ等から７８億円の負担額の拠出を受けている。
原告らは，土壌汚染の本件各土地の価格への影響について，東京都財産価格審議会に諮ることをしなかったことは，東京都公有財産規則を潜脱するものである旨主張する。
しかしながら，Ａ等は，平成１９年４月までに環境確保条例上の手続を完了しており，その後に東京都が，食の安全・安心の確保の観点から，市場の生鮮食料品を扱うことの重要性に鑑み，環境確保条例の調査規定をも上回る厳格な調査を実施した結果判明した汚染に対して，東京都が独自に実施する法令の基準を上回る手厚い対策費について，東京都がＡ等に対してその負担を請求できる法的根拠は存在しないから，本件各土地の評価において，土壌汚染を考慮外として東京都財産価格審議会に諮ったことは，東京都公有財産規則を潜脱するものではない。


ｂ原告らは，社団法人日本不動産鑑定協会の「土壌汚染に関わる不動産鑑定評価上の運用指針Ⅰ」を引いて，不動産鑑定評価上の価格形成に大きな影響がある土壌汚染には，自然に由来するものが含まれ，法令等による調査等の義務がないことをもって土壌汚染がないとはいえないとされていること，土壌汚染は原則として価格形成要因から除外して鑑定評価することができないとされていることなどを主張する。しかしながら，国土交通省から発出された「不動産鑑定評価基準」においては，「依頼目的に応じ対象不動産に係る価格形成要因のうち地域要因又は個別要因について想定上の条件を付加する場合があるが，この場合には，依頼により付加する想定上の条件が実現性，合法性，関係当事者及び第三者の利益を害するおそれがないか等の観点から妥当なものでなければならない。」とされており，「不動産鑑定評価基準運用上の留意事項」の「対象不動産について土壌汚染が存することが判明している場合等の鑑定評価について」においては，「原則として汚染の分布状況，汚染の除去等の措置に要する費用等を他の専門家が行った調査結果等を活用して把握し鑑定評価を行うものとする。ただし，この場合でも〔中略〕条件設定に係る一定の要件を満たすときは，依頼者の同意を得て汚染の除去等の措置がなされるものとしてという条件を付加して鑑定評価を行うことができる。」旨が明記されている。東京都の土壌汚染対策事業の遂行能力は技術的にも経済的にも確実であり，公法上及び私法上の規制違反もなく，Ａ等の関係当事者及び第三者の利益を害することもないため，上記「条件設定に係る一定の要件」を充足していることが明らかであるから，東京都財産価格審議会が不動産鑑定評価基準の定めに従って「土壌汚染による減価がないもの」という「想定上の条件」を付加して本件各土地の価格評定を行った点には，何らの違法性もない。
ｃ原告らは，本件各土地が，土壌汚染対策法に基づき，形質変更時要届出区域に指定されており，これを全く考慮しないで売買価格を決定することはできない旨主張する。
しかしながら，形質変更時要届出区域とは，要措置区域とは異なり，土壌汚染の摂取経路がなく健康被害が生ずるおそれがないため，本来，汚染の除去等の措置が不要とされる区域である（土壌汚染対策法６条，１１条）。しかも，Ａ等は，本件各土地につき，既に環境確保条例１１７条の汚染拡散防止措置を完了している。したがって，原告らの主張は理由がない。
以上によれば，東京都が独自に実施した専門家会議の調査の結果判明した新たな汚染に関しては，東京都とＡ等との間で別途協議することとし，協議の結果，Ａ等から７８億円の拠出を受ける一方で，本件各土地の取得に係る売買については，１４年合意等の基本的枠組みに基づく「適正な時価」で契約を締結したことについて，何ら裁量権の範囲の逸脱又は濫用は認められず，違法ではない。
（参加人の主張）
ア地方公共団体が土地を正常価格に比して著しく高額な対価で取得することは，地方公共団体の財政の適正確保の見地から看過し得ないものとして地方自治法２条１４項等の趣旨に照らし違法と評価される場合があるが，その取得価格が正常価格を超えるからといって，直ちに違法となるものではなく，取得価格と正常価格との差のほか，購入の必要性やその土地の代替可能性，交渉経過等をも考慮した上で，その適法性を判断すべきものである。
本件契約１及び２では，土地の土壌汚染に関して，２３年協定に基づくものとするとする一方，２３年協定においては，東京都が実施する土壌汚染対策に要する費用のうち，Ａ等が７８億円を追加負担することが合意され，その支払についても，本件契約１及び２に基づく土地代金から控除して支払われること，本件契約１及び２が履行完了前に失効した場合には，２３年協定も失効することとされている。このように，本件契約１及び２と２３年協定は，密接に関連するものとして締結され，内容的にも相互に強い関連性がある。また，本件契約１及び２についての東京都の決裁文書においても，契約相手方への支払金額は，土地売買価額から地下埋設費用負担額及び土壌汚染対策費用負担額を控除した金額となる旨明示されている。さらに，本件各契約の締結に先立ち，平成２３年３月２２日頃，中央卸売市場から当時の東京都知事である参加人に対する説明が行われたが，ここでも，新市場の用地取得の取得価格と，土壌汚染対策費及びＡ等の負担額とが，一対として説明され，東京都の実施する土壌汚染対策費用総額５８６億円のうち，Ａ等の負担額が７８億円であり，その負担額は，既に支出した１００億円を含め，約１８０億円になると説明された。以上から，東京都が新市場用地取得のための売買契約を締結して代金を支出するに際し，土壌汚染対策費用を支出しなければならないこと及びその一部は汚染原因者であるＡ等が負担すべきことを当然の前提として，Ａ等と交渉し，その結果，Ａ等が総額約１８０億円を負担するとの内容で合意されたことが明らかである。そして，Ａ等が合計約１８０億円を負担することを約束しなかったならば，東京都は，本件各契約の売買代金額を支払って本件各土地を購入することを判断し難かったものと想定される。したがって，本件において，取得価格と正常価格との乖離の程度を検討するに当たっては，本件各契約の各契約金額のみならず，Ａ等による合計約１８０億円の負担を併せて考慮しなければならない。
ｂ本件における正常価格とは，仮に本件各土地を第三者である民間企業に売却するとした場合に売買代金額から控除されるべき，適正・妥当な土壌汚染対策費用相当額を想定した上で，これを土壌汚染を考慮しない本件各土地の時価額から差し引いた価格であるはずである。また，本件各土地の土壌汚染を考慮しない価格の評定については，東京都財産価格審議会に諮られ，鑑定評価額が決定されたところ，同審議会においては，複数の不動産鑑定士を含む委員らにより，適切，妥当な審議及び評定が行われており，当該鑑定評価額は，土壌汚染を考慮しない価格として妥当なものである。
ｃこれに対し，原告らは，本件各土地の正常価格として，正常価格①から③までのとおりであると主張する。
しかしながら，これらの価格は，いずれも市場としての安全・安心の確保の見地から，東京都が専門家会議及び技術会議の報告に基づいて実施することとした，土壌汚染対策法や関連法令により求められる対策を上回る内容の，手厚い土壌汚染対策に係る経費の総額（平成２３年当時の５８６億円，又は平成２５年決算時点での７６２億円）を計算の基礎としている点で，出発点を誤っている。すなわち，原告らは，本件各土地の売主は，第三者に本件各土地を譲渡する際，東京都が予定した土壌汚染対策のメニューの全部を実施する義務（その相当額の費用負担の義務）を負うことを主張していることになるが，かかる主張は明らかに過剰なものを求めるものであり，誤りである。本来，ここで計算の基礎とされるべきは，Ａ等が本件土地１及び２を第三者に譲渡することとした場合に要求されたであろう，一般的な土壌汚染対策費用でなければならないところ，原告らは，かかる一般的な土壌汚染対策費用を主張立証していない。


したがって，正常価格①から③までについては，いずれも本件における正常価格として採用する余地はなく，結局，本件各土地についての正常価格は特定されていないものといわざるを得ない。ｄ以上のとおり，本件においては，Ａ等の負担した土壌汚染対策費用合計約１７８億円を考慮した取得価格も，一般的な土壌汚染対策費用を控除した正常価格も，いずれも金額の特定が困難であり，両者の間の乖離を厳密に認定することは不可能である。そうではあるものの，Ａ等が約１００億円を投じて１７年確認に基づく環境確保条例上の手続を一旦完了していたことに加えて，その後の専門家会議の調査により判明した土壌汚染について，１７年確認で定めた水準の処理を追加実施し，Ａ等が７８億円の追加費用を負担することを合意したこと（２３年協定）からすれば，これらの費用負担を考慮に入れた本件各土地の取得価格が，平成２３年３月時点における客観的な正常価格と大きく乖離するものではなかったであろうことが十分に推測される。築地市場については，昭和の時代から，施設の老朽化，狭隘化により再整備が課題となっており，現地再整備及び移転整備の２案で意見が分かれていた。参加人が東京都知事に就任した平成１１年４月頃には，現地再整備が極めて困難かつ再整備として不十分であるとの認識が業界団体を含めて有力となっており，東京都中央卸売市場は，築地市場の再整備を移転再整備の方針で進める必要があると判断するに至っていた。また，平成１０年頃までに，築地市場との近接性等の理由から，事実上，豊洲地区が唯一の移転先候補地となっており，平成１１年頃，他地区との比較検討を行うペーパーが作成されているものの，豊洲地区以外は立地に適しないと判断されていた。すわなち，平成１１年頃の時点で，既に築地市場の移転先の用地を確保する必要性があり，かつ，移転先の候補地として，事実上，本件各土地を含む豊洲地区以外に候補がない状況であった。
こうした状況は，平成２３年３月頃の時点においても何ら解消せず，むしろ，施設の老朽化の問題は深刻化しており，また，低温流通，ＩＴ化，高度な衛生管理等の要請もより強いものとなっていた。したがって，この時点において，築地市場の移転先の用地を確保する必要性があったことは明らかである。また，平成１０年頃以降，東京都は，豊洲地区を移転先の候補地として準備を積み重ね，この間，平成１３年１２月には，東京都卸売市場整備計画（第７次）で築地市場を豊洲地区に移転することを決定する一方，豊洲地区に代替し得るその他の移転先候補地は一切ない状況で，平成２３年３月を迎えていた。したがって，同月時点においては，本件各土地を取得する極めて高度の必要性が生じており，本件各土地の取得を中止して新たな候補地を一から探すことなど，およそ考え難い状況に至っていた（その後，小池百合子現東京都知事就任以降，豊洲地区移転の是非が再検討されたが，豊洲地区以外の移転先が検討されることはなかった。）。
東京都とＡ等は，１４年合意等により，Ａ等が環境確保条例に基づく土壌汚染対策を講じることについて合意した。しかし，その後，東京都は，１４年合意等の内容を超える追加の土壌汚染対策を要請し，Ａ等はこれを受け入れて，１７年確認が成立した。Ａ等は，法令で要求される水準を上回る一定の範囲で，自らの費用負担で，土壌汚染対策を実行し，平成１９年までにこれを完了した。しかるに，その後，専門家会議の調査により，新たに土壌汚染が発見され，専門家会議が法令で要求される水準を上回る対策の提言を行ったことから，東京都は，平成２１年２月頃以降，Ａ等に対し，更なる土壌汚染対策費用の一部の追加負担を求めて交渉を開始し，具体的な算定根拠を積み上げつつ，追加負担額について交渉を行った。また，東京都は，将来の更なる追加負担の余地を残すか否かについても並行して粘り強く交渉したが，Ａ等はこれを拒絶した。こうした厳しい交渉の結果として，東京都は，Ａ等が７８億円を追加負担するという一定の譲歩を引き出して合意に達し，２３年協定が締結された。さらに，交渉の過程において，東京都は，法律の専門家である弁護士に相談した際，瑕疵担保責任や債務不履行責任を追及するのは難しいとの見解を示されており，Ａ等に対して法的責任を追及することは困難であり，あくまで協議をベースとして負担を求めざるを得なかった。上記の交渉経過によれば，地権者であるＡ等には用地買収に応じないという選択肢が常に残されている状況において，東京都による交渉の内容は，合理的かつ十分なものであったと評価されるべきである。仮に，東京都が，Ａ等に対してこれ以上の追加負担を要求したとすれば，Ａ等は本件土地１及び２を売却しないとの結論に至るだけのことであり，築地市場再整備の問題が振出しに戻ることになったと考えられる。東京都議会においても，豊洲地区の移転先用地に土壌汚染が存在することが認識され，これを前提とした上で，長年にわたり，築地市場を豊洲地区に移転することの是非が激しく議論されてきたが，その都度，東京都議会が予算の可決・承認をするなどし，一歩ずつ計画が進捗してきた。本件各契約に係る平成２２年度当初予算では，公営企業会計の中央卸売市場会計に，本件各土地の取得費用を含め，豊洲新市場への移転関連経費１２８１億円等が計上されていた。予算特別委員会において，土壌汚染対策等について詳細な議論が行われた末，一部議員からこれら予算の削除を求める修正案が提出されたが，当該修正案は否決され，平成２２年３月２８日，予算案が決定され，次いで，同月３０日，東京都議会本会議において予算が可決され，決定された。このように，本件各土地を含む用地の取得は，民意の裏付けを得ていたものである。本件各契約は，東京都の中央卸売市場，建設局，環境局ほかの各専門部署の長年の検討・協議を経た成果として締結に至ったものであり，土壌汚染対策については専門家会議及び技術会議，土地価格については東京都財産価格審議会等の専門的知見が取り入れられていた。加えて，当然ながら，検討や交渉の過程で，東京都及びＡ等の双方で，法務担当部署や弁護士の見解も得ながら進められていたものである。平成３０年１０月１１日，豊洲市場が開場した。これは，築地市場の老朽化の問題，低温流通，ＩＴ化，高度な衛生管理等の要請といった都民の食生活に関連する重要課題の解決に向けた取組が，一つの目に見える成果として結実したものといえる。こうして成果に結び付いたことは，豊洲市場用地取得のための本件各契約の締結が，東京都の合理的な裁量の範囲内に属する適切な契約であったことを裏打ちする，極めて重要な事実である。
以上によれば，本件各契約を締結するとの判断が明らかに合理性を欠くものとは到底いえず，本件各契約の締結は，財務局長の裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものとして違法となるものではない。⑶争点⑶（本件各契約を締結した参加人の過失の有無）
（原告らの主張）


築地市場の豊洲地区への移転は東京都政における重大な事案であり，また，本件各土地の取得は数百億円という対価を伴い，東京都の財政に大きな影響を及ぼす事案であるところ，本件各土地を含むＡ等の工場跡地への市場移転を決断したのは参加人であり，かつ，本件各土地に深刻な汚染が存在するにもかかわらず，これらを軽視し，移転を決断したのも参加人である。そして，本件各土地の取得価格の決定についてみると，参加人は，①少なくとも平成１１年１１月１７日には本件各土地に深刻な汚染が存在していることを十分認識していたこと，②平成１９年８月２３日には専門家会議による土壌汚染に係る追加調査の内容について説明を受けていたこと，③平成２２年の東京都議会の予算特別委員会において，参加人は，豊洲地区の土壌汚染が腰を抜かすレベルであり，これに対処する必要性があると述べていたこと，④平成２３年３月２２日には，東京都が行う汚染除去費用全体の総額が５８６億円となり，そのうちＡ等が７８億円を負担することになることについて説明を受けている。これらのことからすれば，参加人は，本件各土地に深刻な土壌汚染が存在し，本件各土地の売買価格は土壌汚染対策費用を考慮することなく決定されたことを認識しており，また東京都がその汚染除去のために５８６億円を支出しなければならないにもかかわらず，Ａ等には７８億円のみを負担させる内容で，本件各契約及び２３年協定を締結したのであるから，参加人は，本件各契約の締結について，優に過失が認められる。
（被告及び参加人の主張）
争う。
⑷争点⑷（参加人の指揮監督義務違反の有無）について
（原告らの主張）
ア築地市場は，長く都民の食生活を支えてきた都内最大の中央卸売市場であり，その再整備は東京都の重要課題であった。さらに，本件各土地は，土壌汚染を考慮しない価格が５７８億円とされるなど極めて高額であり，その取得は東京都の財政に大きな影響を及ぼすものであった。本件各土地の取得は，その直接的な決裁権限こそ財務局長に委任されていたとはいえ，築地市場の再整備の重要性や，本件各土地の価格が高額であることから，参加人は，本件各土地の取得が適法に行われるよう，十分な検討と必要な監視・監督を行うべき義務を有していた。また，参加人は，築地市場の豊洲地区への移転を決断しているところ，自ら移転の判断を行ったのであれば，実施されるべき土壌汚染対策とその費用，そして，これらを前提とした本件各土地の売買価格やＡ等が負担すべき土壌汚染対策費用について，十分な検討を行い，本件各土地の取得に当たって，適法な価格で取得するよう指揮監督権限を行使すべき義務を有していた。
イ参加人は，少なくとも平成１１年には，本件各土地上に深刻な土壌汚染が存在していることを認識しており，平成１９年８月２３日には，専門家会議による土壌汚染に係る追加調査の内容について説明を受け，平成２２年の予算特別委員会において，豊洲地区の土壌汚染が腰を抜かすレベルであり，これに対処する必要性がある旨述べていた。
以上の土壌汚染問題に対する認識の下，参加人は，平成２１年８月２８日，中央卸売市場長から資料を示され，説明を受けた。当該資料には，Ａ等による土壌汚染対策費用の負担の考え方として，Ａ等が環境確保条例に基づく手続を完了していること，その後検出された汚染について対策費用の一部の負担をＡ等に求めるが，法令に基づく請求が困難であるため，１７年確認に基づき対策費用合計５８６億円のうち８０億円の負担を求めるべく協議していきたいことが記載されていた。参加人は，この説明を１０分から１５分程度受けたが，何の指示も行わなかった。また，参加人は，本件各契約締結の直前である平成２３年３月２２日，中央卸売市場長から資料を示され，説明を受けた。当該資料には，Ａ等との負担合意として，東京都が実施する土壌汚染対策の費用総額５８６億円のうち７８億円をＡ等が負担することとした旨記載され，本件各土地については，これを考慮しない金額である約５７８億円で取得する旨記載されている。これに対しても，参加人は，何の指示も行わなかった。これら以外にも，中央卸売市場長は，参加人に対し，都議会で築地市場の豊洲地区移転問題に関する質問がある度に，現在の状況と答弁の内容の説明を行った。
以上のように，参加人は，本件各土地に深刻な土壌汚染が存在していること，土壌汚染対策費用として５８６億円を要すること，中央卸売市場がこの費用をＡ等に負担させることはできないという誤った認識に基づいてＡ等に８０億円の負担を求める協議を開始したこと，協議の結果，Ａ等は７８億円を負担するとの合意に至ったことについて，資料を示された上で十分な報告を受けていた。したがって，参加人は，指揮監督権限を行使すべき機会をふんだんに有していた。
ところが，参加人は，上記の各説明を了承し，本件各土地の売買価格やＡ等の土壌汚染対策費用負担額を是正すべく必要な指揮監督権限を行使することを怠った。
ウ以上によれば，参加人は，違法な行為を是正すべき指揮監督権限の行使を故意又は過失により怠ったというべきである。
（被告の主張）
裁判所の公正かつ公平な判断を求める。
（参加人の主張）
ア築地市場の豊洲地区移転は，元々，参加人が東京都知事に就任する以前から，中央卸売市場が築地市場の再整備に関する方針として検討し，立案してきた。参加人としては，東京都庁の担当部署が立案・推進をする施策が実現するよう，東京都知事として求められた適切な役割を果たしたが，それ以上の介入・干渉を行ったことはない。


参加人が東京都の本件各土地の取得に至る一連の経緯の中で，東京都知事として築地市場の豊洲地区への移転を推進することに関し，何度か，政治的な判断・決断を行ったことは事実である。ただし，それらの判断・決断は，中央卸売市場を始めとする東京都庁内の各実務部署による長年の対応の歴史や調査・検討・判断を踏まえたことであり，決して参加人の独断によるものではなかった。ましてや，参加人が本件各土地の土壌汚染を軽視したことはない。専門家会議及び技術会議による専門的，詳細かつ極めて慎重な調査・検討等や，中央卸売市場等の実務部署の検討・判断も踏まえて，参加人が慎重に政治的な決断を下したものである。イ参加人は，本件各契約の締結に際して，専門的・技術的な内容については個別的な指揮監督を期待されていなかったし，その能力もなかった。参加人は，自ら東京都財産価格審議会の評価結果を検証したり，Ａ等の土壌汚染対策費用の負担金額の適否を検証したり，本件各契約の条項の妥当性を検証したりすべき役割・立場を期待されていなかった。ウ中央卸売市場から参加人に対し，平成２１年８月２８日，Ａ等に求める土壌汚染対策費用の負担に関し，求めるべき負担金額について８０億円と試算されており，今後協議していきたい旨報告されていた。その後，土壌汚染に関する費用負担額について，東京都の担当部署がＡ等との間で盛んに交渉を行っていたが，参加人は，交渉の途中経過について報告を受ける立場になく，実際にも，報告を受けていなかったし，当然ながら，これについて特段の指示等をしたこともなかった。
また，平成２３年３月２２日，本件各契約の締結についての説明の機会として，中央卸売市場による参加人に対するブリーフィングが行われた模様である。この報告に対しても，参加人は格別の指示等をしなかった。その他，中央卸売市場長から参加人に対する直接の報告の機会として，東京都議会からの築地市場の豊洲地区移転に関する質問に対する答弁の説明の機会が何回かあった模様であるが，そうした機会において，中央卸売市場長から参加人に対し，Ａ等との交渉経過について説明したことはあったが，具体的な数字について説明したり，相談したりすることはなかった模様である。
結局，追加費用負担金額７８億円に関しては，中央卸売市場において，専門家会議及び技術会議の検討結果や１７年確認等を踏まえて，内部で計算し，Ａ等と厳しい交渉を行い，合意の段階では財務局等の他部署にも説明し，了解を得て，判断・決定をしたものであって，参加人が具体的な金額を検討すべき場面は存在しなかった。
エ平成２３年３月頃，本件各契約及び２３年協定の締結に至る時期において，参加人から担当各部署に対し，これらの契約等の締結の中止を命じるべき事情は一切なかった。
オ以上によれば，万一，本件各契約の締結に何らかの違法が観念し得るとしても，平成２３年３月頃，参加人が本件各契約の締結を違法であると認識することはできなかったし，参加人が指揮監督者として，補助職員たる財務局長による本件各契約締結を承認したことは，何ら不当ではなかった。参加人が，故意又は過失により，財務局長による違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務を懈怠し，又はこれに違反したとは到底認められない。
⑸争点⑸（東京都の損害額）について
（原告らの主張）
ア本件各土地の売買価格は，本来考慮すべき土壌汚染を考慮しない価格であって，その価格決定過程に重大な瑕疵があり，地方公共団体の財政の適正確保の見地から看過し得ないものであるから，地方自治法２条１４項及び地方財政法４条１項の趣旨に照らして，本件各契約全体が違法，無効である。これにより，東京都は，本件各土地の売買価格の全額である５７８億１４２７万８０００円の損害を被った。
イ仮に，本件各土地の売買価格の全額が損害にならないとしても，少なくとも正常価格を超えた分については契約が違法，無効となり，これによる損害額は，本件各土地の正常価格が正常価格③，正常価格②，正常価格①であった場合の順に，５４１億７４７５万円，２２０億２１８０万円，１５６億５６５０万円である。
ウ土壌汚染に対する心理的嫌悪感は，土壌汚染対策費用と共に汚染地の価格形成要因となるところ，その算定は容易ではなく，上記正常価格には含まれていない。また，５７０億円を上回る規模の土地で，かつ，深刻な土壌汚染の存在した本件各土地の不動産鑑定評価の実施は極めて困難である。土壌汚染を考慮しない価格で本件各土地を購入したことが違法であると認められれば，東京都に損害が生じたことは明らかであるから，損害額に関する前記ア及びイの主張がいずれも認められない場合には，民訴法２４８条を適用して，裁判所において相当な損害額を認定すべきである。
（被告及び参加人の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，後掲各証拠等によれば，以下の事実が認められる。⑴ア築地市場は，昭和１０年に開場したが，昭和５９年頃までに，駐車場や荷捌き場所が不足し，渋滞により作業効率が低下するなど，施設が狭隘・過密化していたほか，施設の老朽化も問題となっていた（前記前提事実⑵ア，乙５，丙１，３）。
イ東京都は，昭和５９年，築地市場の一部機能を移転する計画を発表したが，市場業界の反対を受けて，昭和６１年，東京都卸売市場整備計画（第４次）を策定し，現在地における築地市場の再整備を決定した。そして，平成３年に再整備工事が着工されたものの，工期の遅れ，整備費の膨張，業界調整の難航等の問題が顕在化し，平成７年に工事が中断した。その後，市場業界においては，築地市場の今後について，移転再整備と現在地再整備とで意見が分かれる状況となったが，次第に，移転再整備の意見が有力となってきた（以上につき，争いのない事実）。
ウ東京都とＡは，平成１３年７月６日，同社が築地市場の豊洲地区への移転に協力すること等を内容とする基本合意を締結した（乙２７）。エ東京都は，平成１３年１２月，東京都卸売市場計画（第７次）を策定し，築地市場を豊洲地区へ移転する方針を決定した（前記前提事実⑵イ）。⑵アＡ等は，豊洲地区内の所有土地について，環境確保条例１１７条１項に基づく土地利用の履歴等の調査を実施し，平成１４年６月１７日，東京都知事に対し，土壌汚染の可能性があるとする土地利用の履歴等調査届出書を提出した（乙１３）。
イ東京都は，平成１４年７月３１日，Ａ等ほか民間地権者との間で，１４年合意等をした（前記前提事実⑵ウ）。
ウＡ等は，豊洲地区内の所有土地について，環境確保条例１１７条２項に基づく土地の汚染状況の調査を実施し，平成１４年１０月４日，東京都知事に対し，土壌汚染状況調査報告書を提出した。同報告書には，汚染土壌があるため，拡散防止処置を実施する旨記載されている（以上につき，乙１４）。


エＡ等は，豊洲地区内の所有土地について，環境確保条例１１７条３項に基づき，汚染拡散防止措置の開始及び終了の期間を平成１３年２月１日から平成１９年３月３１日（土地区画整理事業期間中）とする汚染拡散防止計画書を作成し，平成１４年１１月１日，東京都知事に対し，これを提出した。東京都は，同計画書に係る汚染拡散防止計画について，東京都土壌汚染対策指針に従って策定されており，適正な計画であると認めた（以上につき，乙１５）。
⑶ア東京都は，平成１５年３月２６日，Ａに対し，豊洲地区が市場移転の候補用地であること，東京都の区画整理事業の中で，操業由来に係る汚染土壌の処理を同社で行うとされていることから，同社が東京都の用地取得以前に全ての操業由来に係る汚染土壌の対策を実施するよう申し入れ，その後，協議を経て，平成１７年５月３１日，Ａ等との間で，１７年確認を締結した（前記前提事実⑵エ，乙８０，８１，９２，１０３，１０４，１０６，１０７，１０９，１１０，１１４，１１６，１１８，１１９，１２１，１２３）。
イＡ等は，１４年合意等及び１７年確認に基づく土壌汚染対策を実施し，平成１８年３月２３日及び平成１９年４月２７日，東京都知事に対し，それぞれ汚染拡散防止措置完了届出書を提出し，同日までに上記対策の実施を完了した（乙１６，３３，弁論の全趣旨）。Ａ等は，これらの土壌汚染対策のため，約１００億円を支出した（乙１４８，１５０）。⑷東京都は，豊洲新市場予定地の一部として，平成１６年５月及び平成１８年１１月，Ｄから土地を取得し，同年２月及び同年１１月，保留地を買い受けた（甲２７，乙３，３１，３２，１４６，弁論の全趣旨）。⑸ア東京都が平成１９年４月に設置した専門家会議は，豊洲新市場予定地の調査を行い，平成２０年７月，東京都に対し，土壌汚染に起因する汚染物質を暴露する経路を遮断することによってリスク低減を図るだけではなく，食の安全・安心という観点を考慮し，揮発ガス成分（ベンゼン，シアン化合物）が隙間や亀裂から建物内に侵入することによる生鮮食料品への影響を防止する観点から，さらに上乗せ的な安全策を行うことなどを提言した（前記前提事実⑵オ）。専門家会議の報告書は，提言に盛り込まれた対策を行うことによって，たとえ地下水からベンゼンやシアン化合物等が土壌中を気化・上昇してきたとしても，大気中ベンゼン濃度は環境基準値を下回り，一生涯豊洲の地に住んでも健康影響の生じることはないことが暴露量評価により説明されており，さらに，これら大気に含まれるベンゼンやシアン化合物が生鮮食品の表面に付着している水分に溶け込んでも，その濃度は飲料水の水質基準に比べてベンゼンで１０００分の１未満，シアン化合物で１０分の１未満と十分に低い値であり，地下水中のベンゼン及びシアン化合物濃度が地下水環境基準に適合する状態になることで更に低い値となることが示されているとしている（丙４）。
イ東京都が設置した技術会議は，平成２１年２月，一般的な技術・工法を用いて専門家会議の提言を実現するための経費を試算すると９７３億円であったが，技術会議において策定した技術・工法を基に算定した土壌汚染対策費用は５８６億円になると報告した（前記前提事実⑵カ）。⑹東京都とＡ等との平成２１年２月頃以降の交渉経過は，以下のとおりである。
ア東京都は，平成２１年２月頃以降，Ａ等に対し，上記⑸イの土壌汚染対策費用５８６億円の一部の負担を求めて交渉を開始した。なお，東京都は，あらかじめ弁護士から，条例上の手続は済んでいるため法的責任について言及することはできないとの助言を受けていた（以上につき，乙１４０，１４１，２２９，証人Ｆ）。
イ平成２１年８月２８日，当時の中央卸売市場長は，東京都知事であった参加人に対し，土壌汚染対策費用５８６億円のうち土壌処理費用は３３８億円であり，Ａ等に求める負担は法令に基づく請求が困難であるため，１７年確認を基本とし，これに基づいてＡ等が負担するとした経費を推定し，８０億円の負担を求めるべく協議を進めたい旨説明した（乙１４８，２２９，証人Ｆ）。
ウ東京都は，Ａ等に対し負担を求める経費額を改めて精査した上で，平成２１年１１月９日，８６億円の負担を求める旨提示した（乙１５２，２２９，証人Ｆ）。
エＡ等は，平成２１年１１月１７日の協議において，東京都に対し，東京都の求める負担に応じる条件として，今後一切の負担をＡグループに請求しないことを求めた（乙１５４，１５５）。
オ東京都は，平成２１年１２月２５日の協議において，Ａ等に対し，Ａ等の負担額は，豊洲新市場予定地において東京都が実施する土壌汚染対策工事の終了後，同工事の実績額に基づいて決定する旨の提案をした。これに対し，Ａ等は，この内容では合意は到底無理である旨回答した（乙１５６）。
カその後，東京都とＡ等との間で，費用負担額の根拠や費用負担協定書の文面等について協議が重ねられた（乙１５７～１６０，１６３，１６７～１７３）。そして，Ａ等は，平成２３年１月３１日の協議において，費用負担協定書の文面について，将来の費用負担を匂わすような文言は一切入れられないこと，今回で負担等を終わりにするというのが協定書の主目的になるので，この点が入らなければ協定を結ぶ意味がないことを主張した（乙１７４）。
キＡ等は，平成２３年２月１８日の協議において，東京都に対し，Ａ等が７２億円を負担するとの提示をした。また，東京都は，同日の協議において，今まで見つかった汚染については決着という整理でもいいが，今後何が起こるか分からないので，この合意で最終決着というのは難しい旨主張したところ，Ａ等は，今後一切負担はできないという条項がないと今回合意を結ぶ必要がない旨主張した（以上につき，乙１７７）。ク平成２３年２月２８日の協議において，Ａ等の負担額について，東京都は８０億円を上回る額を，Ａ等は８０億円を切る額を主張し，引き続き調整することになった（乙１７８）。
ケＡ等は，平成２３年３月４日の協議において，東京都に対し，東京都による土壌汚染対策完了後に何かのタイミングで問題が生じたときに協議する旨の条項を入れることについて，了解をした（乙１７９）。コ東京都とＡ等は，平成２３年３月２２日までに，Ａ等の負担額を７８億円とすることで合意した（乙１８３）。


⑺ア東京都議会は，平成２１年９月２５日，築地市場特別委員会を設置した（乙２２５，２２６，弁論の全趣旨）。
イ東京都議会において，平成２２年３月２８日，平成２２年度東京都中央卸売市場会計予算について，民主党，自由民主党及び公明党から共同提案として「築地市場の老朽化を踏まえると，早期の新市場の開場が必要であるが，これを実現するためには，なお解決すべき課題が多いことから，予算の執行に当たっては，以下の諸点に留意すること。①議会として現在地再整備の可能性について，大方の事業者の合意形成に向け検討し，一定期間内に検討結果をまとめるものとする。知事は議会における検討結果を尊重すること。（以下略）」とする付帯決議案が提案され，上記予算案は，この提案に係る付帯決議を付して可決された（乙２２２）。ウ築地市場特別委員会は，平成２２年１０月５日，築地市場現在地再整備に関する四つの具体案を示した調査報告書を取りまとめた。そのうち二つの案は，築地市場の全ての機能を晴海地区に一時移転し，その上で更地となった築地に新市場を建設し，晴海地区から全機能を築地に再移転するものであり，他の二つの案は，一部の市場機能を晴海地区に恒久的に移転し，さらに一部機能を晴海地区に一時移転し，築地に生じた空き地を利用し，市場の整備を行うというものであった。また，東京都が同年８月，民間の設計事務所に委託した結果，築地市場現在地再整備は，整備期間が最も短いものでも，汚染対策や，文化財及び埋蔵文化財の対策を除いて１１年以上を要するとの試算結果を得た（以上につき，甲４８，乙２２６，証人Ｆ，弁論の全趣旨）。
エ参加人は，平成２２年１０月２２日の東京都知事定例記者会見において，築地市場の豊洲地区への移転を推進することを決断したことを明らかにした（前記前提事実⑵キ）。
⑻東京都が平成１３年１２月に築地市場を豊洲地区へ移転する方針を決定した後，豊洲地区以外に築地市場の具体的な移転候補地が浮上したことはなかった（弁論の全趣旨）。
⑼東京都は，本件各土地の買収価格について，東京都財産価格審議会の議に付したが，その際，土地の土壌汚染については，処理費用の負担について，東京都と従前地権者との間で協議の上，別途取り扱うこととしていることから，評価に当たっては考慮外とするとの評価条件を付した。同審議会は，平成２３年３月１０日，本件各土地の買収価格を本件各契約の売買価額や売買代金額と同額で評定した（乙３）。
⑽ア東京都は，平成２３年３月３０日，本件契約１及び２の締結に係る決裁を行った。同決裁に係る決裁文書の決定権者欄には，いずれも当時の財務局長が押印し，参加人は押印していない（乙２１１，２１２，証人Ｇ）。イ東京都は，平成２３年４月４日，本件契約３の締結に係る決裁を行った。同決裁に係る決裁文書の決定権者欄には，当時の財務局長が押印し，参加人は押印していない（乙２１３，証人Ｇ）。
ウ東京都は，平成２３年４月１９日，本件契約４の締結に係る決裁を行った。同決裁に係る決裁文書の決定権者欄には，当時の財務局長が押印し，参加人は押印していない（乙２１４，証人Ｇ）。
⑾東京都は，平成２３年３月３１日から同年４月２０日にかけて，本件各契約を締結するとともに，２３年協定を締結した（前記前提事実⑶）。本件契約１及び２においては，代金の支払につき，２３年協定等におけるＡ等の負担額を控除した残額を支払うものとされた（甲１，２）。⑿本件各土地の大半は，平成２３年１１月２８日，土壌汚染対策法１１条１項に基づき，形質変更時要届出区域に指定された（甲２８〔２５頁〕）。⒀東京都は，本件訴え提起の時点において，本件各土地を含む豊洲新市場予定地の土壌汚染対策として，総額５４１億７４７５万円の費用を要する対策に係る契約を既に締結していた（争いのない事実）。
２争点⑴（参加人が本件各契約の締結をしたか否か）について本件各契約に係る土地売買契約書及び国有財産売買契約書には，いずれも東京都代表者東京都知事として参加人の記名押印がされている（甲１～４）。しかしながら，東京都事案決定規程においては，予定価格が６０００万円以上の物件の買入れは，知事ではなく，局長が決定すべき事案とされている（４条，別表）。そして，本件各契約の締結に係る東京都の各決裁文書の決定権者欄には，いずれも当時の財務局長が押印しており，参加人は押印していない。以上によれば，支出負担行為としての本件各契約の締結は，参加人ではなく，参加人から権限の委任を受けた当時の財務局長がしたものと認めるのが相当である。
３争点⑵（本件各契約の締結が違法か否か）について
⑴判断枠組み
正常価格とは，市場性を有する不動産について，現実の社会経済情勢の下で合理的と考えられる条件を満たす市場で形成されるであろう市場価値を表示する適正な価格をいう（「不動産鑑定評価基準」。甲２０の２〔１４頁〕）。
そして，地方公共団体が土地を正常価格に比して著しく高額な対価で取得することは，地方公共団体の財政の適正確保の見地から看過し得ないものとして地方自治法２条１４項等の趣旨に照らし違法と評価される場合があるが，その取得価格が正常価格を超えるからといって，直ちに違法となるものではなく，取得価格と正常価格との差のほか，購入の必要性やその土地の代替可能性，交渉経過等をも考慮した上で，その適法性を判断すべきである（最高裁平成２６年（行ヒ）第３２１号同２８年６月２７日第一小法廷判決・裁判集民事２５３号１頁参照）。
したがって，地方公共団体による土地の取得に係る契約の締結については，上記の判断基準に照らして，当該取得価格により取得することが，当該地方公共団体において契約を締結する権限を有する者に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又は濫用するものと認められる場合に，違法となるものと解するのが相当である。


⑵本件各土地の取得価格と正常価格との差についてア不動産の正常価格の意義については，上記⑴のとおりであるところ，「不動産鑑定評価基準」において，不動産に個別性を生じさせ，その価格を個別的に形成する要因の一つとして，土壌汚染の有無及びその状態が挙げられていること（甲１６，２０の２），「不動産鑑定評価基準運用上の留意事項」において，土地に関する個別的要因について，土壌汚染が存する場合には，当該汚染の除去，当該汚染の拡散の防止その他の措置に要する費用の発生や土地利用上の制約により，価格形成に重大な影響を与えることがあるとされ，土壌汚染対策法に規定する土壌の特定有害物質による汚染に関して，同法に基づく手続に応じて留意事項が挙げられていること（甲１７）からすれば，土壌汚染のある土地の正常価格については，原則として，土壌汚染を考慮しない土地の価格から，一般の市場参加者が求めると考えられる土壌汚染対策のための費用を控除したものをいうものと解すべきである。
原告らは，本件各土地の正常価格について，順次，正常価格③，②及び①のとおりであると主張しているので，以下検討する。
正常価格③について
原告らの主張する正常価格③は，土壌汚染を考慮しない土地の価格５７８億１４２７万８０００円から，本件訴え提起時点で東京都が締結済みの契約に係る土壌汚染対策費用５４１億７４７５万円全額を控除した結果である３６億３９５２万８０００円を，本件各土地の正常価格とするものである。
しかしながら，上記土壌汚染対策費用は，本件各土地以外の土地を含む豊洲新市場予定地の土壌汚染対策費用である。豊洲新市場予定地全体の面積は約３７万３１８５㎡であるのに対し，本件各土地の合計面積は約１０万７９４１㎡であり，豊洲新市場予定地全体の面積の約２８．９％にすぎない（争いのない事実）。したがって，本件各土地の正常価格を算定するために，土壌汚染を考慮しない土地の価格から上記土壌汚染対策費用全額を控除するのは，不合理といわざるを得ない。したがって，本件各土地の正常価格として，正常価格③を採用することはできない。
正常価格②について
原告らの主張する正常価格②は，土壌汚染を考慮しない土地の価格５７８億１４２７万８０００円から，平成２５年決算時点での土壌汚染対策費用７６２億円（甲２４，弁論の全趣旨）を豊洲新市場予定地における本件各土地の面積の割合（２８．９％）で案分した２２０億２１８０万円を控除した結果である３５７億９２４７万８０００円を，本件各土地の正常価格とするものである。
しかしながら，本件各契約が締結されたのは，平成２３年３月から同年４月にかけてであるところ，この時点で判明していた土壌汚染対策費用は，前記１⑸イのとおり，技術会議での検討を経た５８６億円であり，７６２億円に上るということが判明したのは事後のことであって，本件各契約が締結された時点において，同額となることを想定することができたとする事情は見当たらない。本件各契約の締結時点で想定することができなかった土壌汚染費用額を当該時点での本件各土地の正常価格の算定において考慮するのは不合理といわざるを得ず，本件各土地の正常価格として，正常価格②を採用することはできない。
正常価格①について
ａ原告らの主張する正常価格①は，土壌汚染を考慮しない土地の価格５７８億１４２７万８０００円から，本件訴え提起の時点で東京都が締結済みであった契約に係る土壌汚染対策費用５４１億７４７５万円を豊洲新市場予定地における本件各土地の面積の割合（２８．９％）で案分した約１５６億５６５０万円を控除した結果である４２１億５７７７万８０００円を，本件各土地の正常価格とするものである。正常価格①については，本件各土地の価格から控除する土壌汚染対策費用を面積割合で案分したものとすることについては，一般に合理性が認められるものの，本件各土地を含む豊洲新市場予定地の土壌汚染の程度は必ずしも均一ではないこと（甲１９）からすると，その相当性について疑問の余地がないとまではいえない。⒝また，専門家会議の提言に基づいて東京都が行うとした，本件各土地を含む豊洲新市場予定地についての土壌汚染対策は，Ａ等が１４年合意等及び１７年確認に基づき環境確保条例に従った土壌汚染対策を一応完了した後に実施する，土壌汚染防止法や環境確保条例等の法令により求められる土壌汚染対策の基準を上回るもので，食の安全・安心という観点も考慮して安全対策を行うものであった（なお，専門家会議の提言内容やその提言を実現するための技術会議の試算内容が，その提言や試算がされた当時，明らかに不合理であったといえる事情はない。）。
確かに，一般の市場参加者が土地を購入するに当たり，土壌汚染防止法，環境確保条例等の法令の限度内での土壌汚染対策がされればそれ以上は土壌汚染の対策を求めないとは考えにくく，ましてや本件各土地は，本件各契約の締結から半年余りで形質変更時要届出区域に指定される程度にまで土壌が汚染されていたことからすれば，本件各土地の正常価格を算定するに当たり，土壌汚染防止法，環境確保条例等の法令により求められる以上の土壌汚染対策費用を控除することについては，一応の合理性が認められるというべきである。しかしながら，上記東京都の土壌汚染対策は，一生涯豊洲の地に住んでも健康影響が生じることはないと説明されるほどの手厚いものであること（前記１⑸ア）を考慮すると，正常価格の算定に当たって，東京都が行う上記土壌汚染対策に係る費用全額を控除することが必要であるとまでいい切るのは躊躇されるところである。
⒞おり，原告らの主張する正常価格①は，これを
もって本件各土地の正常価格とすることになお疑問の余地がないとまではいえないものであるが，本件各土地の正常価格の目安として相応の合理性があることも否定し難いところであるから，以下，正常価格①が本件各土地の正常価格であることを前提として検討をする。
ｃなお，技術会議は，平成２１年２月，専門家会議の提言を実現するための経費について，技術会議において策定した技術・工法を基に算定すると，５８６億円になると報告しているところ（前記前提事実⑵カ），本件各土地の土壌汚染を考慮しない価格から，上記５８６億円を豊洲新市場予定地における本件各土地の面積割合（２８．９％）で案分した１６９億３５４０万円を控除すると，４０８億７８８７万８０００円となる。この金額についても，本件各土地の正常価格の目安として相応の合理性があるものと考えられるので，以下，正常価格①と併せて検討する（以下，この４０８億７８８７万８０００円を「正常価格④」という。）。


ウ正常価格①が本件各土地の正常価格であるとすると，東京都の本件各土地の取得価格は５７８億１４２７万８０００円であるから，その取得価格は正常価格を１５６億５６５０万円超えることになる。もっとも，較差にすると，取得価格は正常価格の約１．３７倍にとどまる。次に，正常価格④が本件各土地の正常価格であるとすると，東京都の本件各土地の取得価格は正常価格を１６９億３５４０万円超えることになる。もっとも，較差にすると，取得価格は正常価格の約１．４１倍にとどまる。そうすると，本件各土地の取得価格は正常価格より高額ではあるものの，その較差を考慮したときは，著しく高額とまでいうことには疑義がある。⑶東京都による本件各土地の取得の必要性についてア築地市場については，施設の狭隘・過密化・老朽化という問題が発生していたところ，東京都は，これに対処するため，平成１３年１２月に東京都卸売市場計画（第７次）を策定し，築地市場を豊洲地区へ移転する方針を決定し，その後，一貫して築地市場の豊洲地区への移転を目指していたのであり，築地市場の移転候補地として，本件各土地の所在する豊洲地区以外には見当たらない状態であったものである（前記１⑴，⑻）。もっとも，築地市場の上記アの問題への対処を巡っては，現在地再整備の方法も唱えられており，東京都議会においては，平成２２年３月２８日，「築地市場の老朽化を踏まえると，早期の新市場開場が必要であるが，これを実現するためには，なお解決すべき課題が多いことから，予算の執行に当たっては，以下の諸点に留意すること。①議会として現在地再整備の可能性について，大方の事業者の合意形成に向け検討し，一定期間内に検討結果をまとめるものとする。知事は議会における検討結果を尊重すること。（以下略）」とする付帯決議を付して平成２２年度東京中央卸売市場会計予算が可決され，また，東京都議会の築地市場特別委員会は，同年１０月５日，築地市場現在地再整備に関する四つの具体案を示した調査報告書を取りまとめていたにもかかわらず，参加人は，同月２２日，築地市場の豊洲地区への移転を推進することを決断したことを明らかにし，東京都は，平成２３年３月から４月にかけて本件各契約を締結したものである（前記１⑺イ～エ，⑾）。しかしながら，築地市場現在地再整備は，東京都が委託した民間の設計事務所の試算結果によれば，整備期間が一番短いものでも，汚染対策や文化財及び埋蔵文化財の対策を除いて１１年以上を要するとされていたのであり（前記１⑺ウ），相当長期間を要するものであった。また，築地市場については，現在地における再整備が試みられたこともあったが，工期の遅れ，整備費の膨張，業界調整の難航という問題が発生し，平成７年に再整備工事は中断に追い込まれていた（前記１⑴イ）。そうすると，築地市場特別委員会の取りまとめた築地市場現在地再整備に関する四つの具体案を採用せず，築地市場の豊洲地区への移転を推進するとしたことが，それ自体不合理であるとはいえない。
これに対し，原告らは，「市場問題プロジェクトチーム」の第一次報告書では，民間的手法を用いた場合には，営業しながらの改修で７年，一旦移転する方法では３年半の工期で築地市場現在地再整備が可能とされており，築地市場現在地再整備は不可能又は極めて困難ではなかったにもかかわらず，工期が長いのが致命的であるという誤った認識の下，築地市場の豊洲地区への移転が推進された旨主張する。しかしながら，上記「市場問題プロジェクトチーム」の第一次報告書が東京都知事に手交されたのは，平成２９年６月１３日であり（甲４３），本件各契約締結時点においては，築地市場現在地再整備が同報告書に記載された工期で可能と考えられることは明らかではなかったというべきである。そして，東京都は，上記のとおり民間の設計事務所に委託した結果，整備期間が一番短いものでも，汚染対策や文化財及び埋蔵文化財の対策を除いて１１年以上を要するとの試算を得たものであり，その内容が不合理であったことをうかがわせる事情もないから，その整備期間を前提として築地市場の豊洲地区への移転を推進するという判断をし，本件各契約を締結したことが不合理であるとはいえない。ウさらに，本件各土地には相当程度の土壌汚染が存在したが，前記１⑸のとおり，多額の費用は要するものの，専門家会議の提言に盛り込まれた対策を行うことによって，一生涯豊洲の地に住んでも健康影響の生じることはないとされる程度に土壌汚染対策をすることが可能であったということができる。
エ加えて，東京都は，本件各契約に先立ち，平成１６年及び平成１８年，豊洲新市場予定地の一部として，民間地権者から土地を既に取得し，保留地を買い受けており（前記１⑷），その活用も考慮する必要があったことは否定し難い。
オ以上の諸事情を踏まえると，築地市場の豊洲地区への移転のため，本件各土地を取得する必要があると判断し，本件各契約を締結したこと自体が不合理であるということはできない。
⑷Ａ等の土壌汚染対策費用について
アＡ等は，２３年協定において，東京都が専門家会議の提言を受け，技術会議の検討も経て行おうとしていた土壌汚染対策の費用５８６億円のうち，び２においては，代金の支払につき，当該７８億円を控除した残額を支払の負担も，本件各土地の取得価格と正常価格との較差を検討する際に考慮されるべきであり，具体的には，当該７８億円を豊洲新市場予定地における本件各土地の面積割合（２８．９％）に応じて案分した２２億５４２０万円を取得価格から控除すべきである。
本件各土地の売買代金額は５７８億１４２７万８０００円であるところ，これから２２億５４２０万円を控除すると，その取得価格は５５５億６００７万８０００円となる。そうすると，本件各土地の取得価格は，正常価格①（４２１億５７７７万８０００円）を１３４億０２３０万円，正常価格④（４０８億７８８７万８０００円）を１４６億８１２０万円それぞれ超えることになるが，較差にすると，それぞれ約１．３２倍，約１．３６倍にとどまるのであって，いずれにせよ，前記⑵ウより，価格差も較差も縮小する。
２３年協定においては，Ａ等の土壌汚染対策費用の負担額が７８億円とされる一方，Ａ等は，今後，豊洲新市場予定地等の土壌汚染に係る費この点について，原告らは，Ａ等の責任を免除するような瑕疵担保責任免責条項を積極的に挿入し，Ａ等に土壌汚染対策費用のうち僅か７８億円のみを負担させるにとどめたことは明らかに不合理である旨主張する。


そこで，２３年協定の締結に至る経緯について検討する。Ａ等は，平成１９年４月までに，約１００億円を支出し，１４年合意等及び１７年確認に基づく土壌汚染対策を完了していた。しかし，専門家会議の調査により，新たに本件各土地を含む豊洲新市場予定地に土壌汚染が発見されたことから，東京都は，平成２１年２月頃以降，技術会議の報告に基づく土壌汚染対策費用５８６億円の一部の負担を求めて交渉を開始したが，弁護士から，条例上の手続は済んでいるため法的責任について言及することはできないとの助言を受けていた。そして，Ａ等は，将来の更なる追加負担の余地を残すことを拒絶し，負担額についても７２億円とすることを提案するなどしていたが，交渉を重ねた結果，２３年協定を締結するに至ったものである（以上につき，前記１⑶イ，⑹）。
Ａ等が土壌汚染対策費用約１００億円を既に支出していたことに加え，以上のような交渉経緯に鑑みれば，東京都がＡ等に対し，７８億円以上の土壌汚染対策費用の負担を求めることや将来の更なる追加費用の負担の余地を残すことに固執した場合，Ａ等の間で合意が成立せず，本件各土地の取得をすることが困難となっていた可能性も否定することができず，その結果，築地市場の狭隘・過密化・老朽化等の問題への対処が遅れたり，既に取得した豊洲地区の土地の活用といった問題が生じたりすることは否定し難い。このようなことからすれば，東京都がＡ等の土壌汚染対策費用の負担額を７８億円とする一方，Ａ等が今後対象用地の土壌汚染に係る費用負担をしないことを内容とする２３年協定を締結したことが不合理であるということはできない。
⑸東京都財産価格審議会への付議について
東京都は，本件各土地の買収価格について，東京都財産価格審議会の議に付したが，その際，土地の土壌汚染については，処理費用の負担について，東京都と従前地権者との間で協議の上，別途取り扱うこととしていることから，評価に当たっては考慮外とするとの評価条件を付しているところ（前記議会に諮らず，東京都公有財産規則を潜脱するものである旨主張する。しかしながら，東京都財産価格審議会へ本件各土地の買収価格の付議においては，土地の土壌汚染の処理費用の負担を考慮外とする理由が明示されており，その上で，同審議会は，本件各土地の買収価格について，付された条件に異議をとどめず評定している（乙３）。したがって，同審議会への本件各土地の買収価格の付議において，土地の土壌汚染の処理費用の負担を考慮外とするとの条件を付したことは，東京都公有財産規則を潜脱するものとはいえない。
⑹小括
以上のとおり，本件各土地の取得価格は，正常価格①及び④より高額ではあるものの，その較差でみると差が著しいものとまではいえず，Ａ等による土壌汚染対策費用の負担額７８億円を考慮すれば，較差は更に縮小する。その上，東京都が築地市場の豊洲地区への移転を推進するために本件各土地を取得することが不合理であったとはいえず，本件各土地の取得に際し，２３年協定を締結し，Ａ等に更に負担させる土壌汚染対策費用を７８億円とし，今後，Ａ等が土壌汚染対策費用を負担しないものとしたことも不合理であったとはいえないことなどからすれば，本件各契約を締結した財務局長の判断が，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法であるということはできない。
なお，本件各土地に土壌汚染があることから，心理的瑕疵があるとされ，本件各土地の正常価格が正常価格①又は④を下回ることがあったとしても，専門家会議の提言を受けた土壌汚染対策により，一生涯豊洲の地に住んでも健康影響の生じることはないことを達成することができるとされていたことを踏まえれば，心理的瑕疵による本件各土地の正常価格の下落の程度が著しいものとなることは考えにくく，心理的瑕疵の点は上記結論に影響を及ぼさないというべきである。
４参加人の責任について
以上検討したところによれば，その余の点について判断するまでもなく，参加人は，本件各契約の締結につき，東京都に対し損害賠償責任を負わないというべきである。
５結論
以上によれば，原告らの請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官     森   英明
裁判官    小川弘持
裁判官    三貫納   有   子
（別紙１）は記載を省略
（別紙２－１）
○地方自治
法第
二条〔略〕２～〔略〕地方公共団体は、その事務を処理するに当つては、住民の福祉の増進に努めるとともに、最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。～〔略〕以上
（別紙２－２）
○地方財政
法（
予算の執行等）第四条地方公共団体の経費は、その目的を達成するための必要且つ最少の限度をこえて、これを支出してはならない。２〔略〕以上（別紙２－３）


令和２年１月３１日判決言渡
令和元年（ネ）第１００４４号損害賠償等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年(ワ)第２９６０４号）
口頭弁論終結日令和元年１２月１０日
判決
控訴人          Ｘ
訴訟代理人弁護士      山    本    紀    夫
山    本    智    子
松    本    幸    太
松    村    達    紀
被控訴   人      日本製   鉄株式   会社訴訟代理人弁護士      川    合    弘    造
島    田    まど    か
石    川    智    也
濱    野    敏    彦
小    川    裕    子
河    野    充    志
室    町    峻    哉
伊    藤    隆    大
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）
１事案の要旨
本件は，被控訴人が，被控訴人の元社員である控訴人が，被控訴人の保有する営業秘密である電磁鋼板に係る原判決別紙２営業秘密目録記載の技術情報（以下「本件技術情報」と総称し，そのうちの各技術情報を同目録記載の頭書の番号に従って「本件技術情報１」などという。）を取得し，これを株式會社ポスコ（以下「ＰＯＳＣＯ」という。）に対し開示した行為が不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項４号又は７号の不正競争（営業秘密の不正取得又は不正開示）に当たる旨主張して，控訴人に対し，同法３条１項に基づき，本件技術情報の使用及び開示の差止めを，同条２項に基づき，本件技術情報を記録した電子ファイル及び同電子ファイルが保存された媒体の廃棄を，同法４条に基づく損害賠償として，１０億２３００万円及びこれに対する不正競争の後である平成２４年４月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，本件技術情報は同法２条６項の「営業秘密」に該当すると認定した上で，控訴人が平成１７年８月頃から平成１９年５月頃にかけて不正の利益を得る目的で本件技術情報をＰＯＳＣＯに対し開示した行為が同条１項７号の不正競争に当たる旨認定判断し，被控訴人の請求をいずれも認容した。控訴人が原判決を不服として本件控訴を提起した。
２前提事実
次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁４行目の「平成２０年３月まで」を「平成１９年５月頃まで」と改める。
(2)原判決３頁６行目の「勤務し，」の次に「平成１７年から平成２４年までの８年間で」を加える。
(3)原判決４頁７行目の「損害賠償等」を「９８６億円の損害賠償等」と改める。
(4)原判決４頁２４行目に行を改めて次のとおり加える。
「(4)本件訴訟に至る経緯
ア被控訴人は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●に対し，本件技術情報の漏えいに●●●●●●が関係している疑いがあることを伝え，調査を依頼した。
●●●●●は，被控訴人からの依頼に応じて調査を実施し，被控訴人に対し，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●を順次提出した（甲７７）。イ被控訴人の担当者は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●控訴人と面談した。控訴人は，上記面談において，控訴人が，●●●●●●●●●●●に転職していたこと，●●●●●●●●●●●における業務に際し，●●●●●●●●●に会ったことがあり，●●●●●●●●●●●●●●●●●に立ち入ったこと，●●●●●●●●●●●から給与として約３０００万円を受領したことを認めた。その後，控訴人は，被控訴人からの面談の要請に応じなかった。ウ被控訴人は，平成２９年８月３１日，原審に本件訴訟を提起した。」
３争点
(1)本件技術情報の不競法２条６項の「営業秘密」該当性（争点１）。(2)控訴人による不競法２条１項４号又は７号の不正競争の成否（争点２）。
(3)被控訴人の損害額（争点３）
(4)弁済の抗弁の成否（争点４）
(5)消滅時効の抗弁の成否（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件技術情報の不競法２条６項の「営業秘密」該当性）について次のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決６頁２０行目から２４行目までを次のとおり改める。「イ控訴人は，控訴人作成の「営業秘密（目録番号１～２７）に非公知性が認められないことに関する報告書」と題する文書（乙１１）記載の特許公報，論文等（以下，これらを総称して「乙１１記載の公知文献等」という。）によれば，本件技術情報１ないし６，８ないし１７及び２６は，公知である旨主張するが，以下に述べるとおり，いずれも非公知である。
(ア)本件技術情報は，被控訴人の大規模な工場で行われる方向性電磁鋼板の工業生産のための実際の操業に関する情報であり，被控訴人において，長い年月と膨大なコストをかけて，膨大な数のラボ実験，現場試験等を実施し，そこから得られるデータや知見に基づいて●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●を作成していくことにより初めて得られたものである。


しかるところ，乙１１記載の公知文献等に方向性電磁鋼板の製造方法に関する条件の一部が記載されているとしても，それらはあくまでも，ラボ実験条件等のごく一部が記載されているにすぎないから，乙１１記載の公知文献等で開示されている情報と本件技術情報はそもそもその実務的な有用性の点で性質が異なる。
また，乙１１記載の公知文献等に営業秘密に近い情報が一部存在していたとしても，本件技術情報そのものが開示されているものではない。
したがって，乙１１記載の公知文献等によって，本件技術情報１ないし６，８ないし１７及び２６の非公知性が否定されることはない。(イ)本件技術情報１は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●控訴人の主張は，その前提において誤りがある。
(ウ)本件技術情報２は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●
(エ)本件技術情報３は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●控訴人は，上記技術情報が多くの乙１１記載の公知文献等に記載さ
れている旨主張する
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
(オ)本件技術情報４は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
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(カ)本件技術情報５は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●
(キ)本件技術情報６は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●