(ｲ)これに対し，被告らは，原告が前記(ｱ)で示した「ロイヤルティ料率データハンドブック」の記載が，「化学」や「バイオ・製薬」のものであることを根拠として，本件各特許発明の実施料率の算定に当たってこれを適用することができないと主張する。しかし，実施料率は，当該発明の有用さからが定まるものであるから，業界分野によってあるべき実施料率の高低が定まるとの前提がそもそも誤っており，被告の上記主張は理由がない。また，「ロイヤルティ料率データハンドブック」の記載は過去の事例にすぎず，それ自体が規範的基準として機能するものではないから，同記載に直接当てはまるものがないとしても，前記(ｱ)の方法による算定をすべきでないということにはならない。また，被告らは，本件各特許発明の技術的な特徴は仮止部を１箇所かつ小さくすることにあるとした上で，本件各特許の技術的な価値は極めて限定的であるなどと主張する。しかし，特許発明の価値は，請求項で特定された構成全体で把握する必要があり，本件各特許発明は，仮止部の構成と剥離部の構成等によって，ほこりや気泡の混入を防ぎながら正確に位置決めをし，剥離部と保護フィルムの剥離を容易に行うことができるのであるから，その価値は非常に高いというべきである。さらに被告らは，原告と被告が競業関係にないことを，実施料率を低く設定すべき根拠に挙げる。しかし，競業関係があるか否かは，実施料率の設定において考慮され得る一つの要素にすぎず，競業関係にないからといって直ちに実施料率を低く設定すべきことにはならない。以上のとおり，被告らの上記主張は，いずれも理由がない。
エ損害額
前記アないしウによれば，特許法１０２条３項により原告が受けた損害の額とされるのは，２６億７２００万円×１５％により算定される額であり，少なくとも４億円となる。
(2)弁護士費用
原告が要した弁護士費用のうち，本件と相当因果関係のある損害は４０２０万円を下回らない。
(3)小括
以上の次第で，原告に生じた損害額は４億円を下らないというべきである。
（被告らの主張）
(1)特許法１０２条３項による損害額
ア計算方法及び損害額
(ｱ)原告は，侵害品の売上総額に特許権者が受けるべき実施料率を乗ずる計算方法によるべきであると主張するところ，特許法１０２条３項の損害額の計算方法としてこのような方法があり得ることは否定しないが，本件においては次の計算方法によるのが相当である。
すなわち，本件各特許発明は，被告各製品のクイックスコープを２つに分割して取り付けることによって容易に回避可能なものであったから，当業者にとって実施料を支払ってまで利用する動機はない。また，本件各特許発明は，「ロイヤルティ料率データハンドブック」に掲載された技術分野のいずれにも該当しない。このような発明の損害額については，「ロイヤルティ料率データハンドブック」に依拠して算定することはできず，発明の特徴や同一産業分野における取引常識に照らした判断がされるべきである。具体的には，本件各特許発明については，侵害されたとされる当時から本件各特許発明を回避するための代替的技術が存在しており，かつ，それに要する費用は容易に算定可能であったから，いわゆるコストアプローチに基づいて販売単位当たりの実施料を計算するべきである。
これに対し，原告は，上記の計算方法について，国内では採用例がないと主張するが，コストアプローチに基づいた計算は，他者からの技術導入を考える企業が通常行っている検討手法であって，特殊な考え方ではなく，裁判例においてもこのような計算方法が排除されているわけではない。
また，原告は，コストの増大や迅速な作業への支障を理由に，被告各製品のクイックスコープを２つに分割して取り付けることによって容易に本件各特許発明を回避可能であるとはいえないと主張する。しかし，クイックスコープが１個でも２個でもクイックスコープのはく離フィルムの長さは変わらず，剥がす時間もほとんど変わらないから，クイックスコープを２つに分割したところで，位置決めのしやすさや作業の迅速さには支障が生じないため，原告の上記主張に理由はない。(ｲ)被告各製品のクイックスコープを２つに分割して取り付けることによる保護フィルム製品の生産原価の増加分は，１製品当たり●（省略）●円である。そして，被告各製品の販売数量は●（省略）●個である。したがって，本件における損害額は，●（省略）●円に●（省略）●個を乗じた●（省略）●円を超えることはない。
イ被告による被告各製品の売上総額
(ｱ)仮に被告各製品の売上総額に実施料率を掛けることで特許法１０２条３項の損害額を算定するとしても，売上総額が２６億７２００万円であるとする原告の主張は否認する。被告各製品の売上総額は，別紙売上等一覧表記載のとおり，●（省略）●円である。
(ｲ)これに対し，原告は，被告各製品の売上総額を算定する過程においてリベート支払額を控除する点を争う。
しかし，メーカーと家電量販店との間の取引では，リベート目的で金銭を支払い，値引きしたのと同様の効果を生じさせるという取引実態が存在する。これは，実態としては売買代金の値引きに等しいものであり，●（省略）●。こうした取引実態は，スマートフォンアクセサリーにも
同様に当てはまり，●（省略）●
こうした取引実態が存在し，リベートによって被告各製品の取引価格の調整がされている以上，当該リベート部分は売上げから控除されるべきである。
ウ実施料率
(ｱ)仮に，被告各製品の売上総額に実施料率を掛けることで特許法１０２条３項の損害額を算定するとしても，実施料率が１５％であるとする原告の主張は否認ないし争う。
(ｲ)原告が引用する「ロイヤルティ料率データハンドブック」記載のデータは，技術分類や産業の区別を考慮しない「全体」や「合計」に関するものであり，「全体」の最大値とされる３２．５％は，業界として実施料率が高いといわれる「化学」及び「バイオ・製薬」におけるものであり，「合計」の最大値である２０．０％も「化学」の最大値である。しかるに，本件各特許発明は，保護フィルムそれ自体の機能や，それを実現するための材料の化学的構造や組成等に関するものではないから，本件各特許発明の実施料率として，「化学」や「バイオ・製薬」の実施料率を適用することはできない。そして，原告において本件各特許発明の実施を許諾した例はないから，実際の実施例や業界相場が実施料の算定に当たっての具体的な指標となることはない。


また，本件各特許発明は，本件訂正前には無効原因があり，本件各特許発明の技術的な特徴は，仮止部を１箇所かつ小さくすることにあるが，そのような特徴の技術的な価値は極めて限定的であって，このことは大幅な減額要素になるというべきである。この点，原告は，消費者に対する唯一かつ最大のアピールポイントとなるのは，保護フィルムの貼りやすさや，位置ずれやほこりや気泡の混入等の起きにくさであると主張する。しかし，上記のとおり仮止部を１箇所かつ小さくすることに特徴がある本件各特許発明は，ほこりや気泡の混入とは何ら関係はなく，現に，本件明細書には，発明の効果として「本発明によれば，保護シートの位置ずれを低減することができるシート貼付構造体及び･･･貼付方法を提供する」としか記載されておらず，位置ずれの防止は仮止部の有無・構成が差別化要因になるものではない。さらに，貼付のしやすさは，消費者は購入後に１回だけしか貼付を行わず，実際の貼付作業は販売店が行うことも珍しくないから，消費者の行動に大きな影響を与える要素とはなり得ない上，位置決めをしやすくする構成としては，仮止部が唯一のものではなく，現に，被告各製品のクイックスコープには，突出部を備えた吸着部材であるという点で本件各特許発明とは異なる特徴を備えており，この点が他の製品との差別化要素として被告各製品の売上に貢献していたものである。
加えて，原告の製造販売する液晶保護フィルムはゲーム機向けであるのに対し，被告各製品はスマートフォン向けの液晶保護フィルムであって，両フィルムに互換性はないから，原告と被告は競業関係にない。この観点からも，本件の実施料率は低く設定すべきである。そして，被告各製品が本件各特許発明の技術的範囲に属さないかもしれないリスクや本件各特許が無効であるかもしれないリスクが存することを前提に，それらのリスク分の値引きを考慮して，より一層低い実施料率が定められるべきであり，訂正前の本件各特許が無効とされるべきものであったことも，実施料率の減少要因とすべきである。したがって，仮止部の有無や構成は，消費者にとっての差別化要素ではなく，仮止部の構成にのみ特徴を有する本件各特許発明は売上や利益に貢献するものではないから，実施料率は低く設定すべきであって，「ロイヤルティ料率データハンドブック」に記載された最小値である０．３％をさらに大きく下回るといわざるを得ない。
(ｳ)そうすると，原告が主張する計算方法による場合であっても，損害額は●（省略）●円に０．３を乗じた●（省略）●円を上回ることはない。
エ損害額
否認ないし争う。
(2)弁護士費用
否認ないし争う。
４争点４（差止請求及び廃棄請求の当否）について
（原告の主張）
(1)前記１（原告の主張）のとおり，被告各製品は本件特許発明１及び本件特許発明３の技術的範囲に属するものであるから，被告が業として被告製品を販売等する行為は，原告の本件特許権を侵害する行為であり，また，被告各製品は本件特許発明６の方法の使用にのみ用いる物であるから，被告が業として被告各製品を販売等する行為は，原告の本件特許権を侵害する行為であるとみなされる。
したがって，原告は，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，被告による本件特許権の侵害行為の差止めを請求する権利を有し，また，同条２項に基づき，同侵害行為を組成した被告各製品の廃棄を求める権利を有している。
(2)被告は，補助参加人その他の製造業者に対して被告各製品の製造を委託し，被告のブランド名が付された被告各製品を販売している。このように，被告各製品は被告の主導によって製造されたものであり，被告各製品の製造業者は，いわば被告の手足として被告各製品を製造しているものと評価できるから，被告各製品の製造の主体は被告であるというべきである。したがって，被告に対し，被告各製品の販売，販売の申出の差止めのほか，被告各製品の製造の差止めを請求するものである。
（被告らの主張）
(1)原告の差止請求及び廃棄請求に係る主張は争う。(2)被告が被告各製品を製造していたことは否認する。被告は，補助参加人その他の製造業者から被告各製品を購入し，これらを販売していたものである。
第４当裁判所の判断
１本件明細書の記載事項等
(1)本件明細書（甲２）の「発明の詳細な説明」には，別紙本件明細書（甲２）のとおりの記載がある。
(2)前記(1)の記載事項によれば，本件明細書には，本件各特許発明に関し，次のような開示があることが認められる。
ア従来，ゲーム機（装置）などの被貼付部材の表示面（表面）を保護するための保護シート，保護シートの接着面を保護する剥離シート，剥離シートに形成され保護シートからはみ出す大きさのフリー部分及び保護シートの一端側を仮止めするための仮止シールとを備えるシート貼付構造体，並びに，保護シートの一端側を表示面の外側の枠体部分に仮止シールで上方側から仮止めした状態で，保護シートを上側から押さえつけて保護シートの接着面と被貼付部材の表示面を密着させながら保護シートの接着面を保護する剥離シートからはみ出たフリー部分を引っ張ることで，接着面と被貼付部材の表示面とを密着させた状態で剥離シートを剥離して，保護シートを被貼付部材の表示面に貼り付けることができるシート貼付構造体を用いて保護シートを貼付する貼付方法が存在し，このようなシート貼付構造体を用いて保護シートを添付する貼付方法においては，表示面と保護シートの間に気泡やほこり等が入ることが抑制されることが知られていた（【０００２】及び【０００３】）。
しかし，上記のシート貼付構造体を用いて保護シートを貼付する貼付方法においては，保護シートの一端側を表示面の外側の枠体部分に仮止シールで上方側から貼り付けた状態で，保護シートをゲーム機の表示面に貼り付けていることから，仮止シールにより仮止めした部分にシート貼付構造体の厚さの分の段差が生じ，シート貼付構造体からフリー部分を引っ張って剥離シートを剥がす際に，仮止シールがシート貼付構造体の厚さの分だけ水平方向に移動しやすく，保護シートの水平方向への位置ずれが起こりやすいという問題があり，また，シート貼付構造体から剥離シートを剥がす際に，剥離シートを斜めに引っ張ると，仮止シールが傾きやすく，保護シートの位置ずれが生じる可能性があったため，保護シートの位置ずれを低減することができるシート貼付構造体及びシート貼付構造体を用いて保護シートを貼付する貼付方法が望まれていた（【０００５】）。


イ「本発明」は，前記アの課題を解決するため，保護シートの位置ずれを低減することができるシート貼付構造体及びシート貼付構造体を用いて保護シートを貼付する貼付方法を提供することを目的として，装置の表面に貼り付けられて前記表面を保護する保護シートであって，接着面を有する保護シートと，前記接着面を覆うと共に，分離ラインを介して並んで配置される第１剥離部及び第２剥離部を有する剥離シートと，前記第１剥離部及び／又は前記第２剥離部から前記保護シートの外側に延びる延出部と，を備えることを特徴とする保護シート貼付用のシート貼付構造体，並びに，このような保護シート貼付用のシート貼付構造体を用いて保護シートを貼付する貼付方法であって，前記仮止部を装置の表面に前記保護シートを仮止めする仮止工程と，前記仮止工程により前記保護シートを前記仮止部で仮止めした後に，前記第２剥離部を前記第２延出部を引っ張ることにより前記保護シートから剥がして，前記保護シートを前記装置の表面に貼付する第１剥離貼付工程と，前記第１剥離貼付工程の後に，前記仮止部が設けられる前記第１剥離部を前記第１延出部を引っ張ることにより前記保護シートから剥がすと共に前記仮止部を前記装置の表面から剥がして，前記保護シートを前記装置の表面に貼付する第２剥離貼付工程と，を備えるシート貼付構造体を用いて保護シートを貼付する貼付方法を採用したものである（【０００６】，【０００７】及び【００１８】）。「本発明」によれば，保護シートの位置ずれを低減することができるシート貼付構造体及びシート貼付構造体を用いて保護シートを貼付する貼付方法を提供することができる（【００１９】）。
２争点１（被告各製品又はこれらを用いた液晶保護フィルムの貼付方法が本件各特許発明の技術的範囲に属するか等）について
(1)被告各製品の構成
前記前提事実２(5)並びに証拠（甲３ないし７，乙１１，１２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告各製品は，いずれも，以下の構成を有していると認められる。
ア被告各製品の液晶保護フィルムは，スマートフォンなどの装置の表面に接着して貼り付けられ，スマホ画面を保護するためのものである。イ被告各製品のはく離フィルムは，分離ラインを介して下部はく離フィルムと上部はく離フィルムに分かれて並んで配置されており，液晶保護フィルムの接着面を覆っている。
ウ被告各製品の上部はく離フィルム及び下部はく離フィルムは，それぞれ液晶保護フィルムの外側に延びる余白部分を備えている。エ被告各製品の下部はく離フィルムは，液晶保護フィルムとは反対外の面にクイックスコープを有する。
オ被告各製品のクイックスコープは，下部はく離フィルムより小さく，同フィルムからはみ出さないように同フィルムに重なって１箇所配置され，液晶保護フィルムを装置に貼り付ける過程において，一度装置の画面に貼り付けられる。その後液晶保護フィルムを装置に貼り付け終わったときは，装置の表面から除去されるものである。
カ被告各製品の余白部分は，下部はく離フィルムから液晶保護フィルムの外側に延びる部分と，上部はく離フィルムから液晶保護フィルムの外側に延びる部分がある。
キ被告各製品の上部はく離フィルム及び下部はく離フィルムは，それぞれ液晶保護フィルムの外側に延びる余白部分を備えている。そして余白部分は，分離ラインを境目として下部はく離フィルムから保護フィルムの外側に延びる部分と，上部はく離フィルムから保護フィルムの外側に延びる部分がある。
ク被告各製品の下部はく離フィルムは，液晶保護フィルムとは反対側の面にクイックスコープを有する。このクイックスコープは，液晶保護フィルムを装置に貼り付ける過程において，一度装置の表面に貼り付けられる。ケ被告各製品は，液晶保護フィルムを装置の表面に貼付けるための貼付構造体であって，「液晶保護フィルムの貼り方」（前記前提事実(5)ア(ｲ)）で説明されたような所定の貼付方法で貼り付けられる物である。コ被告各製品は，クイックスコープの「はく離フィルム」を剥がし，液晶画面に当てて位置を確認した後，クイックスコープを装置表面に固定して仮止めする工程で貼り付けられる物である。
サ被告各製品は，仮止工程により液晶保護フィルムをクイックスコープで仮止めした後で，クイックスコープを指２本で押さえながら上部の保護シート（上部はく離部）を剥がし，フィルム（液晶保護フィルム）を液晶画面に貼り付ける（貼付用ヘラが付属した製品では貼付用ヘラを用いて貼り付ける）工程で貼り付けられる物である。
シ被告各製品は，上部はく離部が剥がされた後で，「液晶保護フィルムの貼り方」で説明されているように，保護フィルム下部（液晶保護フィルム下部）も同様に貼り付けられる。
(2)争点１－１（本件特許発明１に係る構成要件充足性）について
ア構成要件Ｃ
(ｱ)「延出部」の解釈
ａ本件特許発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，「保護シート」が「接着面」を有していること（構成要件Ａ），「接着面を覆う」「剥離シート」が「分離ラインを介して並んで配置される第１剥離部及び第２剥離部」を有していること（構成要件Ｂ），「延出部」が「第１剥離部」及び「第２剥離部」それぞれから「保護シート」の外側に延びていること（構成要件Ｃ）を規定している。


これらの特許請求の範囲の記載に照らすと，「延出部」とは，第１剥離部及び第２剥離部に相当する構成要素から，保護シートに相当する構成要素の外側に延びた部位をいうものと解釈するのが相当である。ｂ被告らは，構成要件Ｃの「延出部」とは，剥離部に保護フィルムの外縁より外側に設けられた部位であって，それを水平方向に引っ張ることによってシート貼付構造体１全体には水平方向の力を加えつつ，剥離部を保護シートの接着面から容易に剥離させることができる構造を有する部位であり，具体的には，各剥離部の切断可能ライン寄りの部分において剥離部の端部から外側に延び，切断可能ラインに略直交する方向に折り返され，かつ，各他方の剥離部から遠ざかる方向に延び，把持部を構成する等の構造を有するものをいうと主張する。そして，その根拠として，①本件明細書の記載（【００１８】及び【００１９】）によれば，「延出部」は引っ張ることにより剥離部を保護シートから剥がすための構成であり，保護シートの位置ずれを生じにくくするための構造ないし特性を有するものといえることや，②本件明細書の【図１】，【図２】及び【発明を実施するための形態】に記載された「延出部」の構成，③本件明細書の「第２実施形態」において，保護シートの外縁よりも外部にはみ出た剥離部の外縁部分を「把持片２１５」と称して（【００７０】，【００７２】，【００７４】及び【００７５】参照），「延出部」と「把持片」とを区別していることを挙げる。しかし，上記①についてみると，構成要件Ｃの文言は「前記第１剥離部及び前記第２剥離部それぞれから前記保護シートの外側に延びる延出部と」というものであり，「延出部」が延びる起点と延びる方向が記載されているのみであって，その文言上，被告らが主張するような構造を有するものに限定されていない。また，本件明細書の【００１８】の記載は，その内容に照らし，本件特許発明６に関するものと認められるから，本件特許発明１の構成要件Ｃの「延出部」の解釈を限定する根拠とはならない。そして，本件明細書の【００１９】は，本件各特許発明の効果を記載したものにすぎないところ，同段落には，その効果を奏する構造が，被告らが主張するものに限定されることを根拠づける記載はない。
次に，上記②についてみると，本件明細書の【図１】及び【図２】は，【発明を実施するための形態】のうち，【００２１】以下に記載された「第１実施形態」に係るものであるところ，これは，本件特許発明１の最適な実施例を記載したものにすぎない（【００９４】参照）。したがって，「延出部」の解釈において，本件特許発明１が本件明細書の【図１】，【図２】及び【発明を実施するための形態】に記載された実施形態に限定されると解することはできない。
さらに，上記③についてみると，「第２実施形態」は仮止貼付部３０を備えていないから（【００７０】），「仮止部」を備える構成を採用した本件特許発明１の実施例とは認められない。しかも，「第２実施形態」に係る本件明細書の【００６９】から【００７８】までの記載において，「把持片」が「延出部」とは異なるものとして明確に定義されているとは認められず，むしろ，「第２実施形態」における【図７】で示された構成を特定するのにふさわしい用語として，「把持片２１５」が採用されたにすぎないと理解するのが相当である。したがって，被告らの上記①ないし③の主張にはいずれも採用することができない。
ｃ被告らは，原告が本件特許の出願審査において提出した本件意見書（丙５）及び本件拒絶査定不服審判請求書（丙４）を根拠として，「延出部」は，剥離部の剥離に際し，シート貼付構造体１の面に対し，水平方向に引っ張ることで剥離部を剥離させることができる構造を有していることが必須であると主張する。
しかし，本件意見書では，拒絶理由通知書で指摘された引用文献には，特に，保護シートを仮止部により仮止めした状態で第１剥離部を保護シートから剥離させる際及び第２剥離部を保護シートから剥離させる際において，保護シートの位置ずれを低減することができるとの効果が，記載も示唆もされていないとの説明がされている。また，本件拒絶査定不服審判請求書においては，同請求書と同時に提出された手続補正書により特許請求の範囲のうち「仮止部」について規定した構成要件Ｄを補正したことにより，拒絶理由が解消される旨の説明がされている。そうすると，本件意見書及び件拒絶査定不服審判請求書でされた原告の主張によって「延出部」について限定解釈することはできないというべきであり，被告らの上記主張は採用することはできない。
(ｲ)被告各製品の構成要件充足性
前記前提事実(5)ア(ｱ)及び前記(1)のとおり，被告各製品は余白部分を有するところ，当該余白部分は，被告各製品の上部はく離フィルム及び下部はく離フィルムから，液晶保護フィルムの外側に延びている。そして，上部はく離フィルム及び下部はく離フィルムは本件特許発明１の構成要件Ｃにいう第２剥離部及び第１剥離部に相当し，液晶保護フィルムは保護シートに相当する。
したがって，当該余白部分は「延出部」に該当するから，被告各製品は，いずれも構成要件Ｃを充足すると認めるのが相当である。
イ構成要件Ｄ及びＥ
(ｱ)「仮止部」の解釈
ａ構成要件Ｄは，本件特許発明１のシート貼付構造体が，第１剥離部における保護シートとは反対側の面に「仮止部」を備えることを規定し，構成要件Ｅは，上記「仮止部」が，第１剥離部の外側にはみ出ないように第１剥離部に重なって配置され，装置に貼り付け可能であって，保護シートを装置の表面に仮止するための第１剥離部より小さい１箇所の部材であることを規定している。
これらの「仮止部」の位置及び構成に関する特許請求の範囲の記載に照らすと，「仮止部」とは，第１剥離部に相当する構成要素における保護シートに相当する構成要素の反対側の面に設けられ，第１剥離部に相当する構成要素からはみ出さないように重なって配置され，装置に貼り付け可能であって，保護シートに相当する構成要素を装置の表面に仮止めするための，第１剥離部より小さい１箇所の部材であると解釈するのが相当である。


ｂこれに対し，被告らは，本件明細書の記載（【００５２】及び【００６７】）並びに本件意見書（丙５）及び本件拒絶査定不服審判請求書（丙４）における原告の説明を根拠に，構成要件Ｄの「第１剥離部における前記保護シートとは反対側の面に設けられる」との構成が作用し，本件特許発明１の効果を奏するためには，前記ａの解釈に加え，構成要件Ｄ及びＥの「仮止部」は，剥離部を保護シートから剥離させるだけで剥離部と共に容易に除去できる状態，すなわち，第１剥離部を保護シートから剥がす作業と仮止部を装置の表面から剥がす作業とが１回の工程で行われる構成であることが必要であると主張する。しかし，被告らの指摘する本件明細書の記載は，本件特許発明６の「第２剥離貼付過程」（構成要件Ｏ）に関するものであるから，これをもって直ちに本件特許発明１の「仮止部」を限定解釈する根拠とすることはできない。そして，構成要件Ｅは，「装置の表面の仮止めするための」と記載されているにとどまり，文言上，本件特許発明１を，第１剥離部を保護シートから剥がす作業と，仮止部を装置の表面から剥がす作業とが１回の工程で行われる実施形態に限定するものではなく，その他，本件特許発明１の「仮止部」を被告らが主張するものに限定することを根拠づける記載は，本件特許の特許請求の範囲にも本件明細書にも見当たらない。
また，原告は，本件拒絶査定不服審判請求書において，本件特許発明１においては，第１剥離部を保護シートから剥離させるだけで，装置の表面に仮止した「仮止部」を，第１剥離部とともに容易に除去することができるとの効果を奏する旨を説明していたものの，その説明には括弧書きで「段落［００５２］及び［００６７］等参照」と付記されており，これに対応する本件明細書の記載（【００５２】及び【００６７】）は，上記のとおり，本件特許発明６に関するものである。加えて，本件特許発明１の「仮止部」は，構成要件Ｄによって「第１剥離部における前記保護シートとは反対側の面に設けられる」と規定されているところ，「反対側の面に設けられる」か否かは，「保護シート」との位置関係によって決まる事項であり，その位置関係によって決定された「仮止部」が上記の効果を奏さなかったからといって，構成要件Ｄの「仮止部」の構成を有しないということになるというのは，不合理である。そして，前記ア(ｱ)ｃのとおり，本件意見書において「仮止部」の奏する効果として強調されているのは，保護シートの位置ずれを低減することができるという点である。そうすると，本件意見書及び本件拒絶査定不服審判請求書における原告の上記説明によって，「仮止部」を限定解釈することはできないというべきである。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
(ｲ)被告各製品の構成要件充足性
前記前提事実(5)ア(ｱ)及び前記(1)のとおり，被告各製品にはクイックスコープと称される部材が存在するところ，前記(1)によれば，クイックスコープは，下部はく離フィルムのうち，液晶保護フィルムの反対側の面に設けられており，その大きさは下部はく離フィルムより小さく，かつ下部はく離フィルムの外側へはみ出ないように下部はく離フィルムに重なって設置されているものであって，設置個所は１箇所である。さらに，クイックスコープは吸着部材によって構成されており，スマートフォンの表面に貼り付けることが可能であると認められる。また，前記ア(ｲ)のとおり，下部はく離フィルムは本件特許発明１の構成要件Ｄ及びＥの第１剥離部に相当し，液晶保護フィルムは保護シートに相当する。
したがって，被告各製品のクイックスコープは本件特許発明１の構成要件Ｄ及びＥの「仮止部」に該当すると認められ，被告各製品は，いずれも構成要件Ｄ及びＥを充足すると認めるのが相当である。
ウ小括
以上に加え，前記前提事実(5)ウによれば，被告各製品は，本件特許発明１の構成要件を全て充足するから，本件特許発明１の技術的範囲に属すると認められる。
(3)争点１－２（本件特許発明３に係る構成要件充足性）について前記(2)のとおり，被告各製品の余白部分は構成要件Ｃの「延出部」に該当し，下部はく離フィルムは構成要件ＣないしＥの「第１剥離部」に，上部はく離フィルムは「第２剥離部」に該当するから，被告各製品の余白部分のうち上部はく離フィルムの外側に延びた部分は構成要件Ｆの「第２延出部」に，下部はく離フィルムの外側に延びた部分は構成要件Ｆの「第１延出部」に該当すると認められ，また，被告各製品は，本件特許発明１の技術的範囲に属すると認められるから，構成要件Ｇの「請求項１又は２に記載の保護シート貼付用のシート貼付構造体」に該当する。
以上によれば，被告各製品は，本件特許発明３の構成要件を全て充足するから，本件特許発明３の技術的範囲に属すると認められる。(4)争点１－３（本件特許発明６に係る構成要件充足性）について
ア構成要件Ｊ
(ｱ)「分離ライン寄りの部分から前記保護シートの外側に延びる」の解釈ａ構成要件Ｊは，第１延出部が，第１剥離部における「分離ライン寄りの部分から」「保護シートの外側に延びる」こと，第２延出部が，第２剥離部における「分離ライン寄りの部分から」「保護シートの外側に延びる」ことを規定する。そして，構成要件Ｎの「前記第２剥離部を前記第２延出部を引っ張ることにより前記保護シートから剥がして，」との記載及び構成要件Ｏの「前記第１剥離部を前記第１延出部を引っ張ることにより前記保護シートから剥がす」との記載に照らせば，延出部が「分離ライン寄りの部分から前記保護シートの外側に延びる」とは，延出部を引っぱる操作により，剥離部を分離ラインから切断して，剥離部を保護シートから容易に剥離させることを可能とする構成であると解釈すべきである。
ｂ被告らは，「分離ライン寄りの部分から前記保護シートの外側に延びる」とは，延出部が分離ライン寄りの部分を起点として保護シートの外側に延びている構成に限定され，延出部が保護シートの全周に存在する構成を含むものではない旨と主張する。


しかし，構成要件Ｊの文言上，第１延出部及び第２延出部が分離ライン寄りの外側に延びる方向にのみ設けられているものと限定するものではない。また，本件明細書において，第１実施形態に係る【図１】及び【図２】では，被告らの主張に係る構成が示されているものの，直ちに，そのような実施例に限定して解釈することはできない。むしろ，それらの図面からは，分離ライン寄りに延出部が存在すれば，その部分を引っぱることによって剥離部を保護シートから剥離することができ，それ以外の部分に延出部が存在したとしても，剥離の工程を阻害するものではないことが理解できる。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
(ｲ)被告各製品の構成要件充足性
ａ前記(2)のとおり，被告各製品の余白部分のうち上部はく離フィルムの外側に延びた部分は構成要件Ｆの「第２延出部」に，下部はく離フィルムの外側に延びた部分は構成要件Ｆの「第１延出部」に該当すると認められる。
そして，上記余白部分は液晶保護フィルムの全周に設けられているものの，被告各製品の上部はく離フィルムと下部はく離フィルムの分離ライン寄りの部分に着目すれば，当該部分を引っぱる操作により，上部はく離フィルムと下部はく離フィルムを分離ラインから切断して，液晶保護フィルムから容易に剥離させることを可能とする構成を有しており，分離ライン寄りの部分から前記保護シートの外側に延びる」に該当すると認められる。
このように，被告各製品は，分離ライン寄りの部分から，液晶保護フィルムの外側に延びる上部はく離フィルム及び下部はく離フィルムを備えるシート貼付構造体であるから，これらを用いた保護シート貼付方法は，構成要件Ｊを充足するものと認められる。
ｂこれに対し，被告らは，被告各製品の余白部分は，液晶保護フィルムの全周囲に存在し，「分離ライン寄りの部分から」余白部分が延びているものではないとして，被告各製品を用いた液晶保護フィルムの貼付方法は構成要件Ｊを充足しないと主張するが，前記(ｱ)ｂで説示したとおり，「分離ライン寄りの部分から前記保護シートの外側に延びる」の解釈を誤っているというべきであるから，同主張を採用することはできない。
イ構成要件Ｋ及びＭ
(ｱ)ａ前記(2)イ(ｲ)のとおり，被告各製品が備えるクイックスコープは，構成要件Ｄ及びＥの「仮止部」に該当すると認められるところ，同様の理由により，クイックスコープは構成要件Ｋ及びＭの「仮止部」にも該当すると認められる。
ｂまた，構成要件Ｍは，「前記仮止部を装置の表面に前記保護シートを仮止めする仮止工程と」と規定するにとどまり，「仮止工程」の内容を限定する記載は存在しない。そうすると，前記(1)のとおり，被告各製品を用いた液晶保護フィルムの貼付方法は，クイックスコープをスマートフォンの液晶表面に貼り付け，その後，液晶保護フィルムを貼付する過程において剥離されるものである以上，クイックスコープを上記のとおり貼り付ける行為は「前記仮止部を装置の表面に前記保護シートを仮止めする仮止工程」に該当すると認められる。したがって，被告各製品を用いた液晶保護フィルムの貼付方法は，構成要件Ｋ及びＭを充足すると認められる。
(ｲ)これに対し，被告らは，クイックスコープが構成要件Ｋ及びＭの「仮止部」に該当しないことを前提に，被告各製品を用いた液晶保護フィルムの貼付方法は，構成要件Ｋ及びＭを充足しないと主張するが，前記(ｱ)で説示したところに照らし，同主張を採用することはできない。
ウ構成要件Ｎ
(ｱ)「引っ張る」の解釈
構成要件Ｎは，本件特許発明６の貼付方法が，構成要件Ｍの仮止工程により保護シートを仮止部で仮止めした後に，第２剥離部を「第２延出部を引っ張ることにより」保護シートから剥がして，保護シートを前記装置の表面に貼付する第１剥離貼付工程を備えることを規定している。「引っ張る」という用語の一般的な語義に照らすと，「第２延出部を引っ張ることにより」とは，保護シート及び第２剥離部の水平方向，すなわち，第２延出部を含む第２剥離部が伸びる平面方向に，第２延出部を引く操作を加えることと解釈するのが自然である。そして，構成要件Jの「前記第２剥離部における前記分離ライン寄りの部分から前記保護シートの外側に延びる」との記載等に照らし，本件特許発明６において，第２延出部は保護シートに対して水平方向に延びていると解されることからすると，「引っ張る」操作には，少なくとも，第２延出部を水平方向に引く操作を加えることが不可欠と認められる。
もっとも，構成要件Ｎは，その文言上，「引っ張る」操作を加える際に，水平方向に力を加えることと合わせて，保護シートに対して垂直方向の力を加えることを排除しておらず，その他，本件明細書の記載においても，「引っ張る」を水平方向の力を加える動作のみを指すものと限定して解釈すべき根拠は見当たらない。かえって，本件明細書には，発明が解決しようとする課題として，「保護シートの位置ずれを低減することができるシート貼付構造体及びシート貼付構造体を用いて保護シートを貼付する貼付方法を提供することを目的とする」（【０００６】）と記載されており，「引っ張る」操作のみによってシート貼付構造体を保護シートに貼付することは解決すべき課題とされていない。さらに，構成要件ＨないしＬのとおり，本件特許発明６は，装置の表面に貼り付けられる保護シート並びに保護シートの接着面を覆うように配置される第１剥離部及び第２剥離部を備えたシート貼付構造体を用いた貼付方法であるから，当該貼付方法の過程において，保護シートに垂直方向に重なって配置された第１剥離部及び第２剥離部を剥離しなければならない。このような剥離を実現するためには，「引っ張る」操作を加えるに先立ち，あるいは「引っ張る」操作の際に，垂直方向の力が加わることは不可欠であるといえる。
以上を総合すると，「引っ張る」とは，水平方向の力を加えるように引っ張る操作を加えることをいうと解釈すべきであり，水平方向の力を加えるように引っ張る操作を加える限り，これに垂直方向の力を加える動作が加わるとしても，当該操作は「引っ張る」に該当するものというべきである。
被告らの主張は，「引っ張る」に該当するためには，本件特許発明６の第２延出部を水平方向に引っ張ることのみにより第２剥離部を保護シートから剥がすことができることを前提とするものと解されるが，上記のとおり，垂直方向成分の力を加える動作が加わっても「引っ張る」に該当するものと解されるから，被告らの上記主張は，「引っ張る」の解釈を誤るものであって，採用することはできない。
(ｲ)被告各製品の構成要件充足性


前記(1)のとおり，被告各製品の使用方法は，クイックスコープをスマートフォン本体の液晶面に吸着させて固定した後，上部はく離フィルムをめくり上げ，余白部分のうち，分離ラインに近い部分を把持して引っ張り，上部はく離フィルムを徐々に液晶保護フィルムから剥離しつつ，液晶保護フィルムを，分離ライン寄りの部分から徐々にスマートフォン本体の液晶面に貼付するというものである。
この点，前記イのとおり，クイックスコープを上記のように吸着させて固定する工程は，構成要件Ｎの「仮止工程」に該当する。また，被告各製品の上部はく離フィルムは「第２剥離部」に該当し，被告各製品の余白部分を把持して引っ張る行為は，分離ラインに近い部分を把持して引っ張り，上部はく離フィルムを保護シートから剥がし，スマートフォン本体の液晶面に貼付するものである以上，「前記第２剥離部を前記第２延出部を引っ張ることにより前記保護シートから剥がして，前記保護シートを前記装置の表面に貼付する」に該当する。
なお，被告各製品においては，その余白部分を把持して引っ張る前に，上部はく離フィルムをめくり上げる行為が必要となるものの，前記(ｱ)のとおり，水平方向成分を持たせるように引っ張る操作を行う限り，これに垂直方向成分の力が加わるような行為を伴うとしても，当該操作は「引っ張る」に該当するものというべきであるから，上部はく離フィルムをめくり上げる行為の要否は，構成要件Ｎに該当するという上記結論を左右するものではない。
したがって，被告各製品を用いた液晶保護フィルムの貼付方法は，構成要件Ｎを充足すると認められる。
エ構成要件Ｏ
(ｱ)「共に」の解釈
構成要件Ｏは，本件特許発明６の貼付方法が，第１延出部を引っ張ることにより，第１剥離部を保護シートから剥がすと共に，仮止部を装置の表面から剥がして，保護シートを前記装置の表面に貼付する第２剥離貼付工程を備えることを規定している。
「共に」との一般的な語義に照らすと，構成要件Ｏは，第１延出部を引っ張ることにより，第１剥離部を保護シートから剥離する事象，仮止工程により装置の表面に仮に貼付されていた仮止部が当該表面から剥離する事象及び保護シートが装置の表面に貼付される事象が同時に生じることを規定するものと解釈するのが自然である。
これに対し，原告は，仮止部を装置の表面から剥離させた後，剥離部を保護シートから剥離させるという工程であっても，構成要件Ｏの第２剥離貼付工程に該当すると主張する。しかし，原告の上記解釈は，上記のとおり「共に」の語義に沿うものではないし，本件明細書に「第１剥離部２１を剥離させるだけで，ゲーム機８の表示面８１に貼付した仮止貼付部３０を剥離することができるため，仮止め用に使用した仮止貼付部３０を容易に除去することができる」（【００６７】）と記載されていることにも整合しないから，採用することができない。
(ｲ)被告各製品の構成要件充足性
前記(1)及び前記ウ(ｲ)のとおり，被告各製品を用いた貼付方法は，上部はく離フィルムを引っ張って液晶保護フィルムの上半分をスマートフォン本体の液晶面に貼付した後，まず，下部はく離フィルムをめくり上げてクイックスコープをスマートフォン本体の液晶面から剥離した上で，次に，下部はく離フィルムの余白部分を把持して引っ張ることにより，液晶保護フィルムから，下部はく離フィルムとクイックスコープを剥離するとともに，液晶保護フィルムの下半分をスマートフォン本体の液晶面に貼付するというものである。
このように，クイックスコープをスマートフォン本体の液晶面から剥離する事象は，①下部はく離フィルムをめくり上げるという行為により生じるものであって，これは，②下部はく離フィルムの余白部分を引っ張る行為とは別の行為により生じるものであり，行為の順序としても，①の行為の完了後に②の行為に及ぶものであるから，被告各製品を用いて装置の表面に保護シートに相当する液晶保護フィルムを貼付するためには，「引っ張る」に相当する行為とは別に，下部はく離フィルムをめくり上げて，「仮止部」に相当するクイックスコープを剥離させる工程を必要とし，それらの工程には経時的な先後関係がある。したがって，被告各製品を用いた貼付方法では，被告各製品の下部はく離フィルムを引っ張ることにより，下部はく離フィルムを保護シートから剥離する事象，仮止工程によりスマートフォンの表面に仮に貼付されていたクイックスコープが当該表面から剥離する事象及び液晶保護フィルムがスマートフォンの表面に貼付される事象が同時に生じるとは認められないから，被告各製品を利用した貼付方法は，構成要件Ｏの「共に」を充足しない。
オ小括
以上のとおり，被告各製品は，本件特許発明６の構成要件Ｏを充足しないから，本件特許発明６の技術的範囲に属するとは認められない。
(5)構成要件充足性に関する結論
以上の次第で，被告各製品は，本件特許発明１及び３の技術的範囲に属する。
他方，本件特許発明６の技術的範囲に属するとは認められないから，本件特許発明６に関する争点１－４及び争点２－８について判断するまでもなく，被告各製品が本件特許権６を侵害することを前提とする原告の請求にはいずれも理由がない。
３争点２（無効の抗弁の成否）について
(1)争点２－１（乙１公報を主引用例とする進歩性欠如）について
ア乙１公報の記載事項等
(ｱ)乙１公報には，別紙乙１公報・丙１１公報のとおりの記載がある。(ｲ)前記(ｱ)の記載事項によれば，乙１公報には，以下のような開示があると認められる。
ａ携帯電話や液晶テレビなどの電子機器の表示画面には，さまざまな目的でフィルムシートを貼り付けられるところ，従来のフィルムシートは，電子機器の表示画面に貼付後に露出する露出面と，表示画面に装着する貼付面とからなる基材シートと，基材シートの前記貼付面に粘着剤（接着剤）を塗布して形成する粘着層と，フィルムシートを表示画面に装着する前の粘着層を一時的にカバーする剥離シートとで構成するのが一般的であったが，このようなフィルムシートは，光学シートとして，例えば，表示画面に貼り付ける場合に，その全体を一挙に貼り付けようとすると焦点が外れたりして位置決めが難しく，また，中央部に気泡が封じ込まれ易く熟練を要する（【０００２】及び【０００３】）。


これらの問題を解決するために，剥離シートにスリット加工（背割れスリット）を施した剥離シートを採用し，左半分を位置決めして貼り付け，その後，右半分を貼り付ける方法，すなわち，スリット加工を利用して，剥離シートを横断するハーフカットを施した剥離シートを利用することが行われているが，ハーフカットを施す距離が長くなると，剥離シートの切りカスが発生し，粘着面に付着する可能性も高くなり，また，ハーフカットを施す際，粘着層までナイフが入って気泡が混ざる結果，剥離シートを剥がした後に白濁ラインが生じることもある上，ハーフカットを施す際，粘着層を突き抜けるまで深くナイフが入って，基材シートが傷つくことが多く，品質に大きく影響する場合がある（【０００４】及び【０００５】）。
ｂ「本発明」は，前記ａの問題点を背景に開発されたものであり，基材シートと，基材シートの裏面に形成された粘着層と，粘着層に仮付着される剥離シートとを有するフィルムシートにおいて，剥離シートに強い引き裂き方向性のあるシートを用いることで，任意部分の粘着層の露出を可能とし，また，基材シートに傷が付くことなく，切りカスも粘着層に付着せず，かつ，ほぼ真っ直ぐに正確に裂き易いフィルムシートを提供するものである（【０００７】及び【００１５】）。
イ乙１発明の認定
前記アで認定した乙１公報の記載からすると，乙１公報には，以下の構成を有する乙１発明が記載されていると認められる。「電子機器の表示画面に貼り付けられて表示画面を保護する基材シート１０であって，貼付面を有する基材シート１０と，基材シート１０の粘着層２０を覆うと共に，切り込み（ノッチ）が形成された剥離シート３０と，剥離シート３０における基材シート１０とは反対側の面に設けられる第２粘着層４０であって，剥離シート３０の外側にはみ出ないように剥離シート３０に重なって配置され，表示画面に貼り付け可能であって，基材シート１０を表示画面の表面に仮止めするための剥離シート３０と同じ大きさの第２粘着層４０，を備えることを特徴とする基材シ
ート１０貼付用のフィルムシートＡ」
ウ乙１発明と本件特許発明１及び３との対比
(ｱ)一致点
乙１発明の基材シート１０，粘着層２０，剥離シート３０，表示画面，第２粘着層４０及びフィルムシートＡは，それぞれ，本件特許発明１及び３の保護シート，接着面，剥離シート，装置，仮止部及びシート貼付構造体に相当すると認められる。したがって，乙１発明と本件特許発明１及び３とを対比すると，本件特許発明１及び３と乙１発明とは，共に，装置の表面に貼り付けられて前記表面を保護する保護シートであって，接着面を有する保護シートである点，前記接着面を覆う剥離シートを有する点，剥離シートにおける保護シートとは反対側の面に設けられ，剥離シートの外側にはみ出ないように剥離シートに重なって配置され，装置に貼り付け可能であって，保護シートを装置の表面に仮止めするための仮止部を備える点において一致する。
(ｲ)相違点
これに対し，本件特許発明１及び３と乙１発明とは，以下の点において相違すると認められる。
（相違点①）
本件特許発明１及び３の「仮止部」が「第１剥離部より小さい１箇所の仮止部」であるのに対し，乙１発明の仮止部に相当する「第２粘着層４０」は，第１剥離部に相当する「剥離シート３０」と同じ大きさである点。
（相違点②）
本件特許発明１及び３は「分離ライン」を有するのに対し，乙１発明は上記分離ラインに相当する構成を有しない点。
(ｳ)相違点についての補足説明
前記(ｲ)の相違点②に関し，被告らは，乙１公報の【０００２】ないし【０００５】，【図２０】及び【図２１】には従来のフィルムシートの構成として，本件特許発明１の構成要件Ｂに相当する「貼付面を覆うと共に，スリットを介して並んで配置される第１剥離部及び第２剥離部を有する剥離シート３０」が開示されているところ，乙１公報の【００３８】の記載は引き裂き方向性のあるシートを採用しないことを示唆するものであるから，引き裂き方向性のあるシートに代えて上記のスリットを設けたシート配置することが可能である旨を主張する。しかし，乙１公報の【００３８】には，「クリーニング機能のみを採用することもできる」と記載されているにとどまり，その記載から，基材シートを横断するような長さのスリットが入った構造を採用することが示唆されていると理解することはできない。そもそも，乙１発明は，前記ア(ｲ)のとおり，スリット加工を施した剥離シートを採用したフィルムシートという従来技術が有する技術的課題である，剥離シートの切りカスが発生して粘着面に付着すること，剥離シートを剥がした後に白濁ラインが生じること及びハーフカットを施す際に基材シートを傷つける場合があることを解決するために，強い引き裂き方向性のあるシートによって剥離シートを構成することとしたものである。したがって，第１剥離部と第２剥離部がスリットを介して並んで配置される構成を備えること，すなわち，基材シートを横断するような長さのスリットを入れることは，乙１発明が解決しようとした技術的課題を生じさせる原因にほかならない。そうすると，乙１発明において基材シートを横断するような長さの切れ込みを入れることは，乙１発明の技術思想と矛盾するものというほかはなく，およそ想定されていないというべきであるから，乙１公報の【００３８】は，基材シートを横断するような長さのスリットが入った構造を採用することを示唆するものと認めることはできない。したがって，本件特許発明１及び３と乙１発明との相違点に関する被告らの主張には理由がなく，前記(ｲ)のとおりの相違点が存在すると認めるのが相当である。
エ相違点①についての容易想到性
(ｱ)相違点①に係る構成が設計事項か否かについてａ乙６公報ないし乙１０公報には，順に，別紙乙６公報ないし別紙乙１０公報のとおりの記載がある。
ｂ被告らは，乙６公報ないし乙１０公報の記載によれば，小型携帯端末の装置に保護フィルムを貼付するに際し，保護フィルムの一部に位置決めのための仮止手段を設けることや，仮止手段を設ける位置，数，大きさなどは当業者が任意に選択するものであって，相違点①に係る構成は設計事項であるから，乙１発明から本件特許発明１及び３を想到することは容易である旨を主張する。


確かに，乙６公報ないし乙１０公報には，位置決めのための仮止手段の幅や形状を任意に形成することができることや，仮止手段を２つ設けることができることが記載されている（乙６公報の【００２７】，乙７公報の【００２１】，乙１０公報の【００２３】，【００２４】）。しかし，乙６公報等に記載されている乙６発明等は，いずれも粘着シートの裏面全体に形成された粘着層を覆う剥離材の一部を仮止手段とするものであるのに対し，本件特許発明１及び３は，保護フィルムの裏面に形成された剥離部に，剥離部に重なるように仮止部を配置するものであって，乙６発明等と本件特許発明１及び３は，仮止部の構造に関して大きく相違する。
また，乙６発明等は，粘着シートの裏面全体に形成された粘着層を覆う剥離材の一部を仮止片とするものであるから，仮止手段は必然的に粘着シートより小さくなる。そうすると，乙６発明等には，仮止手段の大きさを調整して粘着シートより小さくするという技術思想は含まれていないものと認めるのが相当である。
以上によれば，乙６公報等の記載を考慮しても，相違点①に係る乙１発明の構成について，保護フィルムの裏面に形成された剥離部に重なるように剥離部より小さい１箇所の仮止部を配置することが，当業者において適宜設計変更することが可能な事項であるとは認められない。
そうすると，相違点①に係る構成は設計事項とは認められないから，乙１発明から本件特許発明１及び３を想到することは容易であるとする被告らの上記主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。(ｲ)乙１発明に周知技術を組み合わせることによる進歩性欠如の有無ａ被告らは，乙６公報ないし乙１０公報によれば，小型携帯端末等の装置に保護フィルムを貼付するに際し，保護フィルムの一部に位置決めのための仮止手段を設けることは周知技術であると認められるから，相違点①が存在するとしても，上記周知技術を乙１発明と組み合わせることにより，本件特許発明１及び３に容易に想到することができた旨を主張する。
ｂしかし，前記(ｱ)ｂのとおり，乙６公報ないし乙１０公報に記載された仮止手段は剥離材の一部を仮止手段とするものであるのに対し，本件特許発明１及び３は剥離部に重なるように仮止部を配置するものであって，構造が大きく異なる。そうすると，乙６公報ないし乙１０公報によって周知とされた技術は，飽くまでも剥離材の一部を仮止手段とする構造によるものにとどまり，本件特許発明１及び３のように，剥離部に重なるように仮止部を配置した構造による技術は開示されていないといわざるを得ない。したがって，乙６公報ないし乙１０公報によって，小型携帯端末等の装置に貼付する保護フィルムの一部に位置決めのための仮止手段を設ける技術が当業者において周知であったと認めることはできない。
ｃしたがって，相違点①について，乙１発明に，乙６公報ないし乙１０公報によって認定される周知技術を組み合わせることにより，本件特許発明１及び３に容易に想到できたとする被告らの主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
(ｳ)延出部に関する相違点が存在することを前提とする被告らの主張に
ついて
被告らは，「延出部」に関する相違点があるとしても，当該相違点に係る構成は，乙２公報ないし乙５公報の記載により周知であるから，「仮止部」に関する相違点①については設計事項又は乙６公報ないし乙１０公報により認められる周知技術を，「延出部」に関する相違点については乙２公報ないし乙５公報の記載により認められる周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明できたとして，進歩性が欠如すると主張する。
この点，乙２公報ないし乙５公報には，順に別紙乙２公報・丙１２公報，別紙乙３公報・丙１３公報，別紙乙４公報・丙１４公報，別紙乙５公報・丙９公報のとおりの記載があると認められるが，そもそも，前記(ｱ)及び(ｲ)のとおり，相違点①が設計事項であるとも，小型携帯端末等の装置に貼付する保護フィルムの一部に位置決めのための仮止手段を設ける技術が当業者において周知であったとも認められないから，被告らの上記主張は前提を欠くものであって，理由がない。
オ相違点②についての容易想到性
本件優先日の時点において，装置の表面に貼付する保護フィルムに分離ラインを設ける技術が当業者に周知であったことは，当事者間に争いがない。
しかし，上記分離ラインは剥離シートにスリット加工を施すことにより形成されるものであるところ，前記ア(ｲ)のとおり，剥離シートにスリット加工を施した剥離シートを採用した従来技術では，剥離シートの切りカスが粘着面に付着する可能性が高くなることや，スリット加工時に白濁ラインが発生したり，基材シートにナイフ跡が入ったりする可能性があることなどの課題があったことから，乙１発明では，これらの課題を解決するため，スリット加工に代えて，切り裂き方向性のあるシートを用いることとしたものである。そのため，乙１発明に対し，上記「分離ライン」を有する構造を周知技術として適用した場合には，上記課題を解決しようとした乙１発明の趣旨を没却することとなる。そうすると，乙１発明と上記「分離ライン」を設ける周知技術とでは，技術分野の関連性は認められるものの，課題及び作用・機能に共通性があるとはいえず，乙１公報において，当該周知技術を適用する示唆があるともいえないから，当業者において，乙１発明に上記「分離ライン」を設ける周知技術を適用する動機付けがあるとは認められない。
したがって，相違点②について，乙１発明に周知技術を組み合わせることにより，本件特許発明１及び３に容易に想到できたとする被告らの主張は，理由がない。
カ小括
以上の次第で，乙１公報を主引用例とする進歩性欠如に関する被告らの主張には理由がない。
(2)争点２－２（乙２公報を主引用例とする進歩性欠如）について
ア乙２公報の記載事項等
(ｱ)乙２公報の記載事項は，別紙乙２公報・丙１２公報記載のとおりである。
(ｲ)前記(ｱ)の記載事項によれば，乙２公報には，以下のような開示があると認められる。
ａ液晶画面等を保護する目的で使用者が保護フィルムを貼り付ける場合，従来の技術思想では，液晶画面のほこりを除去することや，保護フィルムを液晶画面に合わせて正確に貼り付けるための位置設定が困難であった（【０００２】）。


ｂ「本考案」は，液晶画面等に保護フィルムを貼り付ける際のほこり除去と位置設定を容易にするという課題を解決するため，保護フィルムの粘着層面に分割したセパレータを貼り，同セパレータの裏面にも粘着層を設けたものである（【０００３】及び【０００４】）。これにより，一度に液晶画面等の全面に保護フィルムを貼り付ける必要がなく，保護フィルムやセパレータの半分又は一部を残しながらの作業となるため，容易に正確な位置決めを行うことが可能になり，かつ，粘着剤付きセパレータを保護フィルムから一部剥がす際にほこりが当該粘着層面に付着して除去される（【０００５】）。
イ乙２考案の認定
前記アで認定した乙２公報の記載からすると，乙２公報には，以下の構成を有する乙２考案が記載されていると認められる。「液晶画面に貼り付けられて液晶画面を保護する保護フィルム１であって，粘着層１ａを有する保護フィルム１と，粘着層１ａを覆うと共に，分離部４を介して並んで配置されるセパレータ２及びセパレータ３を有するセパレータと，セパレータ２及びセパレータ３それぞれから保護フィルム１の外側に延びるガイド２ｂ及び３ｂと，セパレータ３における保護フィルム１とは反対側の面に設けられる粘着層３ａであって，セパレータ３に重なって配置され，液晶画面に貼り付け可能であって，保護フィルム１を液晶画面に仮止するための粘着層３ａ，を備えることを特徴とする保護フィルム１貼付用の粘着セパレータ付き保護フィルム」
ウ乙２考案と本件特許発明１及び３との対比
乙２考案と本件特許発明１及び３とを対比すると，以下の点において相違すると認められ，その余の点は一致すると認められる。
（相違点①）
本件特許発明１及び３の仮止部が第１剥離部の外側にはみ出さないように配置されているのに対し，乙２考案の粘着層３ａは保護フィルム１からはみ出している点（なお，被告らは，粘着層３ａがセパレータ３の外側にはみ出していると主張するが，乙２公報によれば，これらは同じ大きさであると認められるから，同主張を採用することはできない。）。
（相違点②）
本件特許発明１及び３の仮止部が第１剥離部より小さいのに対し，乙２考案の粘着層３ａがセパレータ３と同じ大きさとなっている点。
エ相違点②についての容易想到性
被告らは，相違点②について，クリーニング機能が付加的な機能にすぎないこと，シートの中央部に１箇所だけ仮止部を設ける構成が本件優先日当時において周知であったことから，本件特許発明１及び３には進歩性が欠如すると主張する。
しかし，前記ア(ｲ)のとおり，乙２公報には，従来技術の課題として，「埃除去と位置設定が困難であった」こと（【０００２】），「本考案は，液晶画面等に保護フィルムを貼り付ける際の埃除去と位置設定を容易にすることを課題とする」こと（【０００３】），そして，「考案の効果」として，「粘着材付きセパレータを保護フィルムから一部剥がす。このとき埃は該セパレータの粘着層面に付着して除去される」，「このように保護フィルムと剥離シートの間に粘着材付きセパレータを加えることで，保護フィルム貼り付け時の埃付着を防止し，また容易に正確な位置決めを行うことが可能になる」こと（【０００５】）が記載されている。これらの記載によれば，乙２考案の粘着層３ａは，液晶画面のほこりを除去する機能を持たせるための構造を有すべきものと認められ，かつ，それは単なる付加的機能とはいえないから，粘着層３ａの大きさを液晶画面よりも小さくすると，液晶画面のほこりを除去する機能を損ない，乙２考案の技術的意義を没却することとなる。そうすると，仮に，シートの中央部に１箇所だけ仮止部を設ける構成が周知技術であり，その技術分野が乙２考案の技術分野と関連するとしても，両者の課題及び作用・機能が共通するとはいえない上，乙２公報において，当該周知技術を適用する示唆があるともいえないから，当業者において乙２考案に当該周知技術を適用する動機付けがあるとは認められない。
したがって，相違点②について，乙２考案に上記周知技術を組み合わせることにより，本件特許発明１及び３に容易に想到できたとする被告らの主張は，理由がない。
オ小括
したがって，相違点①についての容易想到性に関する検討をするまでもなく，乙２考案を主引用考案とする被告らの進歩性欠如の主張には理由がない。
(3)争点２－３（丙６公報を主引用例とする進歩性欠如）について
ア丙６公報の記載事項等
(ｱ)丙６公報には，別紙丙６公報のとおりの記載がある。(ｲ)前記(ｱ)の記載事項によれば，本件明細書には，丙６発明に関し，以下のとおりの開示があると認められる。
ａ携帯電話やＰＤＡ等の携帯用情報端末の画面等に保護フィルムを貼り付ける際，一回で定位置に正しく貼り付けることができなかったときには，定位置からずれて貼り付けられた保護フィルムを取り外す必要があるところ，その場合，接着剤の面に異質物が流入したり，指紋が付着したりするなどして，接着力が低下し，新しいフィルムを使用しなければならなくなることがあるいう問題があった。「本発明」は，このような問題を解決するために考え出されたものである。（【０００８】ないし【００１１】）


ｂ前記ａの課題を解決するため，「本発明」は，合成樹脂材からなる保護フィルム１１の底面の接着剤層１２と，裏紙３１の間に，透明な合成樹脂フィルム材からなる仮粘着裏紙２１を有するとともに，前記仮粘着裏紙２１は左右仮粘着裏紙２１Ａ，２１Ｂに分離され，前記仮粘着裏紙２１の底面には粘着剤層２２が存在し，前記左右仮粘着裏紙２１Ａ，２１Ｂそれぞれから，前記保護フィルム１１のフレームの外に突出した取っ手２４を有するという構成を採用したものである（【００２５】ないし【００２７】，【００３０】，【００３８】）。そして，「本発明」は，前記仮粘着裏紙２１を携帯用情報端末の対象表面に付け外すことを繰り返し，仮粘着裏紙２１を定位置に貼り付けてから，一側の仮粘着裏紙２１Ａを携帯用情報端末に貼り付けた状態で，反対側の仮粘着裏紙２１Ｂを合成樹脂材からなる保護フィルム１１から取り外した後，保護フィルム１１の一側を携帯用情報端末に貼り付け，反対側の仮粘着裏紙２１Ａを透明保護フィルム１１の接着剤層１２から取り外した後，残り半分側の合成樹脂材からなる保護フィルム１１を携帯情報端末の表面に貼り付け，合成樹脂材からなる保護フィルム１１の携帯用情報端末の表面に貼り付ければ，合成樹脂材からなる保護フィルム１１が正確に貼り付けられるという効果を奏し，加えて，仮粘着裏紙２１の底面の粘着剤層２２を携帯用情報端末の表面に付け外しを繰り返しながら表面に定位置をとると同時に，異質物を吸着除去して保護フィルムを貼り付けるとき清潔な面を取得することができ，左右仮粘着裏紙２１Ａ，２１Ｂを順に取り外した後，合成樹脂材からなる保護フィルム１１を押しながら接合するため，内側に起泡が形成することなく清潔かつ鮮明に，優れた透明度を有するよう保護フィルム１１を携帯用情報端末の表面に貼り付けることのできるとの効果を奏する（【００３３】ないし【００３５】）。
イ丙６発明の認定
前記アで認定した丙６公報の記載からすると，丙６公報には，以下の構成を有する丙６発明が記載されているものと認められる。(ｱ)「携帯電話等の個人携帯用情報端末の画面やキー入力部又は外部表面を保護する保護フィルムであって，底面に接着剤層１２を有する保護フィルム１１と，前記接着剤層２２を覆うと共に，分離ラインを介して並んで配置される左右の仮粘着裏紙２１Ａ，２１Ｂを有する仮粘着裏紙２１と，前記左右の仮粘着裏紙２１Ａ，２１Ｂから前記保護フィルム１１のフレームの外に突出する取っ手２４と，前記仮粘着裏紙２１Ａの底面に設けられた粘着剤層２２であって，前記仮粘着裏紙２１Ａの底面に配置され，前記情報端末の表面に対して付け外しを繰り返すことが可能であって，前記保護フィルム１１を前記情報端末の表面に粘着させるための前記粘着剤層２２と，を備えることを特徴とす
る携帯用情報端末保護フィルム」
(ｲ)「前記(ｱ)の取っ手２４は，前記仮粘着裏紙２１Ａの端部かから前記保護フィルム１１のフレームの外に突出する取っ手２４と，前記仮粘着裏紙２１Ｂから前記保護フィルム１１のフレームの外に突出する取っ手２４と，を有することを特徴とする前記(ｱ)の構成を有する携帯用
情報端末保護フィルム」
ウ丙６発明と本件特許発明１及び３との対比
(ｱ)一致点及び相違点
丙６発明と本件特許発明１及び３とを対比すると，本件特許発明１及び３においては，仮止部が第１剥離部より小さいという構成を有するのに対し，丙６発明においては，上記仮止部に相当する粘着剤層２２が，上記第１剥離部に相当する仮粘着裏紙２１Ａの全体に配置されている点において相違すると認められ，その余の点においては一致すると認められる。
(ｲ)相違点に関する補足説明
ａ原告は，丙６発明の仮粘着裏紙２１Ａにおける保護フィルム１１の接着剤層を覆う部位が本件特許発明１及び３における第１剥離部に，丙６発明の取っ手２４が延出部に相当するところ，取っ手２４の裏面には粘着層２２が設けられているから，丙６発明は，本件特許発明１及び３における仮止部に相当する部分が，その第１剥離部に相当する部分の外側にはみ出して設けられている点においても，本件特許発明１及び３と相違すると主張する。
しかし，丙６公報に記載された請求項において，仮粘着裏紙２１と取っ手２４にはそれぞれ別の符号（２１と２４）が付されていることからも明らかなとおり，両者は携帯用情報端末保護フィルムを構成する要素として明確に区別されている。そして，丙６公報において，請求項１では「仮粘着裏紙２１の底面には粘着剤層２２を有する」と，請求項４では「仮粘着裏紙２１の左右仮粘着裏紙２１Ａ，２１Ｂには，保護フィルム１１のフレームの外側に突出する取っ手２４を有することを特徴とする，請求項１に記載の携帯用情報端末保護フィルム」と，それぞれ記載されているものの，取っ手２４の底面にも粘着剤層２２が配置されていることについては何ら記載されていない。このことは，取っ手２４に関する丙６公報の【００３０】の記載においても同様である。
また，取っ手２４の底面に粘着剤層が配置されなくとも，取っ手としての機能は何ら損なわれることはなく，かえって，粘着剤層が配置されることにより，使用者が取っ手を把持して剥離する際にその手指に粘着剤が付着し，剥離の操作性が悪くなるといえる。以上によれば，丙６発明の取っ手２４の底面には粘着剤層が設けられていないと認めるのが相当である。したがって，丙６発明の構成は前記イのとおりと認められ，本件特許発明１及び３と丙６発明の相違点は前記(ｱ)のとおりと認められる。
ｂ原告は，丙６発明の仮粘着裏紙２１Ａが透明であることが丙６公報によって開示されている旨も主張するが，丙６公報の記載から，仮粘着裏紙２１Ａが透明の部材によることに限定されているとは認めることはできず，原告の上記主張は採用できない。
エ相違点についての容易想到性
(ｱ)相違点に係る構成が設計事項か否かについて
被告らは，丙６発明において，仮粘着裏紙２１Ａの粘着剤層２２の大きさを仮粘着裏紙２１Ａより小さくすることは設計事項にすぎないから，前記ウ(ｱ)の相違点が存在するとしても，当業者は，丙６発明に基づいて容易に本件特許発明１及び３に想到できたものであり，進歩性を欠く旨を主張する。


しかし，前記(1)エ(ｱ)ｂと同様の理由により，丙６発明においても，保護フィルムの裏面に形成された剥離部に重なるように，剥離部より小さい１箇所の仮止部を配置することが設計事項であるとは認められない。加えて，前記ア(ｲ)ｂで認定したとおり，丙６発明は，仮粘着裏紙２１Ａの粘着剤層２２を携帯用情報端末の画面等に付け外しすることを繰り返すことによって，上記画面等に付着した異質物を吸着除去して，携帯用情報端末の表面を清潔にする効果を奏するものである（丙６公報の【００３３】ないし【００３５】及び【００３９】）。この点，異質物を除去する効果の程度は，付け外しする粘着剤層の大きさや位置により左右されるのは明らかであり，上記の効果を奏するためには，丙６発明における粘着剤層２２と保護フィルム１１を同じ大きさにする必要がある。そうすると，丙６発明において，仮粘着裏紙２１Ａの粘着剤層２２の大きさを仮粘着裏紙２１Ａより小さくすることは，上記画面等に付着した異質物を除去する効果を損なうものである。このような観点からも，丙６発明の仮粘着裏紙２１Ａの粘着剤層２２の大きさを仮粘着裏紙２１Ａより小さくすることが設計事項であると認めることはできない。なお，被告らは，本件特許発明１及び３では，そもそも異質物の吸着除去は課題とされていないところ，丙６発明の効果のうち少なくとも保護フィルムを定位置に貼付するという点との関係では，粘着剤層２２と保護フィルム１１が同じ大きさを有する必要はない旨を主張する。しかし，上記のとおり，丙６発明が，携帯用情報端末の表面等の異質物を吸着除去するという効果を奏するものである以上，本件特許発明１及び３における解決すべき課題のいかんを問わず，丙６発明において，仮粘着裏紙２１Ａの粘着剤層２２の大きさを仮粘着裏紙２１Ａより小さくすることにより，上記効果が損なわれることに変わりはないというべきである。
したがって，前記ウ(ｱ)の相違点に係る構成は設計事項とは認められないから，丙６発明から本件特許発明１及び３を想到することが容易である旨の被告らの上記主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
(ｲ)丙８公報を副引用例とする進歩性欠如の有無
ａ丙８公報の記載事項等
丙８公報には，別紙丙８公報のとおりの記載があり，これによれば，丙８公報において，以下の構成を有する丙８副引用発明が記載されていると認められる。
「電子ディスプレイパネルの表面に貼り付けられる光学フィルム１２が有する接着剤層１４を覆うとともに，分離ラインを介して並んで配置される分離ライナーの第２の部分３８ｂにおける上記光学フィルム１２とは反対側に設けられるＰＳＡ領域３９を備えることを特徴とする光学フィルム貼付用のフィルム貼付構造体であること，上記ＰＳＡ領域３９は，上記第２の部分３８ｂの外側にはみ出ないように上記第２の部分３８ｂに重なって配置され，電子ディスプレイパネルに貼り付け可能であって，上記光学フィルムを電子ディスプレイパネルの表面に接着するためのものであること，上記ＰＳＡ領域３９の大きさ
は上記第２の部分３８ｂよりも小さいこと」
ｂ丙６発明に丙８副引用発明を組み合わせることの可否被告らは，丙６発明と丙８副引用発明が技術分野や課題，作用・効果において共通し，他方，丙８副引用発明を丙６発明に適用しても，丙６発明の作用・効果が害されるなどの事情はないから，前記ウ(ｱ)の相違点に関し，当業者は，丙６発明に丙８副引用発明のＰＳＡ領域３９が剥離ライナー３８ｂより小さいという構成を組み合わせることにより，本件特許発明に容易に想到することができたと主張する。しかし，前記(ｱ)のとおり，丙６発明において，仮粘着裏紙２１Ａの粘着剤層２２の大きさを仮粘着裏紙２１Ａより小さくすることは，画面等に付着した異質物を除去する効果を損なうものである。そうすると，丙６発明と丙８副引用発明は，技術分野が関連するとはいえても，課題及び作用・機能が共通するということはできず，丙６公報及び丙８公報のいずれにおいても，両発明を組み合わせることについての示唆があるとはいえないから，当業者において，相違点に係る丙６発明の構成に丙８副引用発明の構成を適用する動機付けがあるとは認められない。
したがって，丙６公報を主引用例とし，丙８公報を副引用例とする進歩性欠如の主張は，理由がない。
(ｳ)丙１５公報を副引用例とする進歩性欠如の有無
ａ丙１５公報の記載事項等
丙１５公報には，別紙丙１５公報のとおりの記載があり，これによれば，被告らの主張するとおり，丙１５公報には，本件特許発明１及び３の「仮止部」に相当する仮留め部１６が剥離性シート材１３から淵辺縁部１５を除いた部分より小さいという構成を有する丙１５発明が記載されていることが認められる。
ｂ丙６発明に丙１５発明を組み合わせることの可否被告らは，丙６発明と丙１５発明が，位置ずれを防止するという課題や作用・効果において共通し，他方，丙１５発明を丙６発明に適用することを阻害する事情はないから，丙６発明に丙１５発明の前記ａの構成を組み合わせることにより，当業者は，本件各特許発明に容易に想到することができると主張する。
しかし，前記(ｲ)ｂと同様の理由により，当業者において，丙６発明に丙１５発明を組み合わせる動機付けがあるとは認められない。したがって，丙６公報を主引用例とし，丙１５公報を副引用例とする進歩性欠如の主張は，理由がない。
(ｴ)丙７公報等を副引用例とする進歩性欠如の有無丙７公報には，別紙丙７公報のとおりの記載があり，これによれば，丙７発明の構成として，被告らが主張するとおりのものが開示されていることが認められる。


そして，被告らは，本件特許発明１及び３の「延出部」は，前記第３の２(3)（被告らの主張）エのとおり解釈すべきであるから，「延出部」の構成について，本件特許発明１及び３と丙６発明が相違するとした上で，丙７公報には当該相違点に相当する「延出部」の構成が開示されており，かつ，丙７発明の技術分野は接着体一般の剥離紙であり，丙６発明の技術分野を含む技術分野を共通とするなど，丙６発明に丙７発明を適用する動機づけもあるから，「延出部」に関する上記の相違点に丙７発明を適用し，「仮止部」に関する相違点について丙８副引用発明又は丙１５発明を適用することによるか，「仮止部」については設計事項と認められることによって，進歩性が欠如すると主張する。しかし，「仮止部」に関する相違点が設計事項とは認められないこと，丙８副引用発明又は丙１５発明を副引用例として丙６発明に適用することがいずれも認められないことは，前記(ｱ)ないし(ｳ)で説示したとおりであるから，被告らの上記主張には理由がない。
したがって，丙６公報を主引用例とし，丙７発明及び丙８副引用発明又は丙１５発明を副引用例とする進歩性欠如の主張は，理由がない。
オ小括
以上の次第で，丙６公報を主引用例とする進歩性欠如に関する被告らの主張にはいずれも理由がない。
(4)争点２－４（丙８公報を主引用例とする進歩性欠如）について
ア丙８公報の記載事項等
(ｱ)丙８公報には，別紙丙８公報のとおりの記載がある。(ｲ)前記(ｱ)の記載事項によれば，丙８公報には，以下のような開示があると認められる。
ａ大型ディスプレイパネルに用いられる光学フィルムは，面積が大きいので，空気の入り込みや接着剤層上に望ましくない破片が堆積することを最小限にしようとする際に，折れたりしわが寄ったりすることなくフィルムを取り扱うことが難しく，また，フィルムとパネルとをうまく位置合わせすることは不可能に近い。
これに対し，「本発明」の方法によれば，大型の光学フィルムを大型ディスプレイパネルに比較的容易に貼り付けることができる上，本貼付する作業のどの時点においても，接着剤層の露出及び汚染をほとんど伴うことがなく，かつ，気泡がそれ自体で消散し得る。ｂ前記ａの「大型」とは，光学フィルムが貼り付けられるディスプレイパネルの領域を指し，その領域は，少なくとも１７インチの対角寸法であり，８２インチの対角寸法で１６：９のアスペクト比の可視領域を備え得る。
ｃ丙８公報の図６で示される例示的な積層体３０は，光学基材と基材上に配置された接着剤層とを含む光学フィルム３２を有する。また，積層体３０は，第１の部分３８ａ及び第２の部分３８ｂを有する分割剥離ライナーを含み，同ライナーは，接着剤層上に配置される。そして，第２の部分３８ｂ上には，ＰＳＡ領域３９が配置されており，これらの領域は，光学フィルム３２の接着層の反対側にある。丙８公報の図７ａないし７ｄが開示する実施形態において，積層体３０は，ＰＳＡ領域３９がパネルと接触した状態でディスプレイパネル上に配置される。これにより，第２の部分３０ｂが容易に移動しないようにする。
剥離ライナー３８の第１の部分３８ａは，接着剤層から分離されて，接着剤層の一部を露出する。第１の部分３８ａが除去された後，接着剤層の露出部分は，ディスプレイパネルの一部と接触する。その後，第１の部分３０ｂを持ち上げ，剥離ライナー３８の第２の部分３８ｂを接着剤層から分離して接着剤層の残りの部分を露出させ，接着剤層の残りの部分をディスプレイパネルと接触させて，光学フィルムがディスプレイパネルの少なくとも約９５％を覆うようにする。そして，剥離ライナー３８の第２の部分３８ｂが接着剤層から除去された後，光学フィルム３２の残りの部分がディスプレイパネルに接着される。
イ丙８主引用発明の認定
(ｱ)前記アで認定した丙８公報の記載からすると，丙８公報には，以下の構成を有する丙８主引用発明が記載されていると認められる。「①８２インチに適する少なくとも１７インチ以上の大型電子ディスプレイデバイスの表面に貼り付けられて上記表面を保護する保護フィルム等の光学フィルムであって，接着剤層１４を有する光学フィルム１２と，②上記接着剤層１４を覆うとともに分離ラインを介して並んで配置される第１の部分３８ａ及び第２の部分３８ｂを有する分割剥離ライナーと，上記第２の部分３８ｂにおける上記光学フィルムとは反対側の面に設けられるＰＳＡ領域３９であって，③上記第２の部分３８ｂの外側にはみ出ないように上記第１の部分に重なって配置され，上記８２インチに適する少なくとも１７インチ以上の大型ディスプレイパネルに貼り付け可能であって，上記光学フィルムを上記８２インチに適する少なくとも１７インチ以上の大型電子ディスプレイパネルの表面に接着するための複数のＰＳＡ領域３９を備えることを特徴とする光学フィルムの貼
付用のフィルム貼付構造体」
(ｲ)ａこれに対し，原告は，前記(ｱ)①の構成について，貼付の対象となるディスプレイは８２インチに適する少なくとも１７インチ以上の大型ディスプレイであると主張するのに対し，被告らは，そのような限定を加えることを争う。
また，原告は，前記(ｱ)③の構成について，丙８主引用発明ではＰＳＡ領域３９が，前記(ｱ)の分離ラインの近くと分離ラインから離れた位置の４箇所に配置されると主張するのに対し，被告らは，上記ＰＳＡ領域３９の数は１又は２以上であると主張する。
ｂそこで，まず，前記(ｱ)①の構成について検討すると，丙８公報には，「分野」として「光学フィルムを大型ディスプレイに適用する方法に関する」と明記され，「背景技術」及び「発明の詳細な説明」では，大型ディスプレイパネルに光学フィルムを貼付する際の課題について記載されている。加えて，丙８公報の「発明の詳細な説明」では，「大型」の定義を「少なくとも１６２ｍｍ（１７インチ）の対角寸法で，一般的なアスペクト比…を有する。」，「大型ディスプレイパネルは…（１７，…，又は８２インチ）の対角寸法で１６：９のアスペクト比の可視領域を備え得る。」等と記載されている。こうした記載内容に照らせば，丙８公報が前提とする電子ディスプレイデバイスの大きさが「８２インチに適する少なくとも１７インチ以上の大型」とされていることは明らかである。


次に，前記(ｱ)②の構成について検討すると，丙８公報には，ＰＳＡ領域３９に関して，「発明の詳細な説明」や「請求項」において，「regions39    ofpressure    sensitiveadhesive(PSA)」（丙８公報７頁，８頁   ，請求   項１６   (b)，(c)   ，(f)）   などと   一貫し   て複数   形（「regions」）によって記載されており，他方で，ＰＳＡ領域３９が１箇所のみであることをうかがわせる記載は存在しないこと，剥離ライナーについては「１つ又は複数の」（oneormore   releaseliners）という表現が用いられていること（丙８公報７頁３１行目）からすれば，丙８公報が開示する構造は，ＰＳＡ領域が複数のものに限られるものと認めるのが相当である。もっとも，仮止部の個数に関しては，図６には４箇所に配置された実施形態が開示されているものの，これは実施例の一つにすぎないから，直ちには，丙８主引用発明において仮止部が４箇所であると認める根拠にはならず，その他，丙８公報には，仮止部の個数について何ら具体的な記載はない。したがって，丙８公報は，複数のＰＳＡ領域３９が配置される構成を開示するものと認めるのが相当である。
ｃ以上によれば，丙８公報に記載された丙８主引用発明の構成は，前記(ｱ)のとおりであると認めるのが相当である。
ウ丙８主引用発明と本件特許発明１及び３との対比前記イを前提に，丙８主引用発明と本件特許発明１及び３とを対比すると，以下の相違点が存在するものと認められ，その余の点については，両者の構成が一致するものと認められる。
（相違点①）
本件特許発明１及び３が，第１剥離部及び第２剥離部それぞれから保護シートの外側に延びる延出部を有するのに対し，丙８主引用発明は延出部を有しない点。
（相違点②）
本件特許発明１及び３の第１剥離部が備える仮止部は１箇所であるのに対し，上記第１剥離部に相当する丙８主引用発明の第２の部分３８ｂは，ＰＳＡ領域３９を複数備える点。
エ相違点②についての容易想到性
事案にかんがみ，相違点②についての容易想到性から検討する。(ｱ)ａ被告らは，本件特許発明１及び３と丙８主引用発明との間に相違点②が存在するとしても，丙８主引用発明を実施するに当たり，ＰＳＡ領域３９の個数，位置及び大きさを適宜調整するのは極めて当然であり，小型デバイスを貼付対象とする場合，ＰＳＡ領域を１箇所にすることは当業者にとって設計事項にすぎないと主張する。ｂしかし，前記ア(ｲ)のとおり，丙８主引用発明は，丙８主引用発明は少なくとも１７インチの，最大では８２インチの対角寸法を有する大型のディスプレイパネルに保護フィルム等の光学フィルム３２を貼付する方法に係る発明である。このような大型のディスプレイパネルに，ＰＳＡ領域３９を配置した第２の部分３８ｂを備える光学フィルム３２を貼付する場合，そのＰＳＡ領域３９が１箇所にとどまると，同領域によって仮止めされない第２の部分３８ｂの面積が大きくなるため，ＰＳＡ領域３９によってディスプレイパネルに仮止めした後に第１の部分３８ａや第２の部分３８ｂを接着剤層から分離して光学フィルムをディスプレイパネルに貼り付ける際，仮止めした光学フィルム３２がずれたり，たわんだりなどして，的確な仮止めや貼付けを実現できないおそれがある。
他方，光学フィルム３２に生じ得る上記のずれやたわみを回避しようとして，ＰＳＡ領域３９の面積を拡大した上で第２の部分３８ｂの１箇所に配置しようとしても，ＰＳＡ領域３９自体が大きくなる結果，しわやたわみのないようにディスプレイパネルに仮止めすることが困難となり，かつ，仮止めの作業を修正するためにＰＳＡ領域３９を貼り直そうとしても，同領域自体が大きいため，貼り直す作業も困難であるなど，作業性が著しく低下するものと認められる（甲１４）。以上によれば，丙８主引用発明が対象とする大型のディスプレイパネルに対し，光学フィルム３２をしわやたわみを生じさせることなく的確に貼付するためには，仮止めのための構成であるＰＳＡ領域３９を複数配置することによって，仮止めの作業の際にＰＳＡ領域３９自体にしわやたわみが発生することを防止しつつ，光学フィルム３２をディスプレイパネルに貼付する際に第１の部分３８ａ，第２の部分３８ｂ及び光学フィルム３２にしわやたわみが発生することをも防止できるような構成とすることが必要であるといえる。そうすると，丙８主引用発明を実施する際，ＰＳＡ領域３９を複数個とするか，１個とするかという選択について，当業者において任意に決定し得る設計事項であると認めることはできない。


ｃ被告らは，前記ａの主張に関連して，丙８主引用発明は１７インチのディスプレイパネルをも対象としており，そのような比較的小さなサイズのディスプレイパネルに関しては，ＰＳＡ領域３９領域を比較的小さくし，かつ，１箇所のみに設けることとしても，適切に位置決めをすることができるとすると主張し，これに沿う実験結果を提出する（丙１６）。確かに，この実験では，２３インチからなるディスプレイパネルに対して比較的小さい１箇所の仮止めのための構成による位置決めが実現されている。しかし，上記の実験結果は１例のみにとどまる上，当該実験に用いられたディスプレイ用保護フィルムは保護フィルムの中央に分離ラインが設けられているのに対し，丙８主引用発明は「接着剤層から剥離ライナーを分離して接着剤層の一部を露出され，露出部分は接着剤層の総面積の２５パーセント未満を構成する」というものであって（丙８公報の請求項１），分離ラインの位置が大きく異なるから，その実験結果を直ちに援用することはできない。また，被告らは，丙６発明における仮止手段として設けられるのは仮粘着裏紙２１Ａの１箇所であること，丙１５発明における仮止め部１６が２箇所であることを根拠に，前記ａのとおりの主張をする。しかし，前記(3)のとおり，丙６発明では，その課題を解決するために，仮止手段として仮粘着裏紙２１Ａの全体を配置するという構成を採らざるを得ないのであって，丙６発明に開示されているのは，その個数や大きさを当業者の任意の選択に委ねることができない技術である。そうすると，丙６発明を根拠として，丙８主引用発明のＰＳＡ領域３９の個数及び大きさを第２の部分３８ｂより小さい１箇所のものとすることが設計事項に当たると認めることはできない。また，丙１５発明では，被告らも認めるとおり，２箇所の仮止め部１６が配置されているにとどまり，丙１５発明自体が１箇所の仮止め部１６を有する構成を示すものではないから，丙１５発明を根拠として，丙８主引用発明のＰＳＡ領域３９の個数及び大きさを第２の部分３８ｂより小さい１箇所のものとすることが設計事項に当たると認めることもできない。したがって，被告らの主張立証を踏まえても，ＰＳＡ領域３９を１箇所に設置することを選択することが当業者にとって設計事項であると認めるには足りないというべきである。
(ｲ)以上のとおり，本件特許発明１及び３と丙８主引用発明の相違点②は設計事項とは認められない。
オ小括
被告らによる丙８公報を主引用例とする進歩性欠如の主張は，いずれも，相違点②に係る本件特許発明１及び３の構成が設計事項に属することを前提とするものである。
したがって，前記エのとおり，上記構成が設計事項と認められない以上，争点２－４に関するその余の点について検討するまでもなく，被告らの上記進歩性欠如の主張には理由がない。
(5)争点２－５（丙９公報を主引用例とする進歩性欠如）について
ア丙９公報の記載事項等
丙９公報には，別紙乙５公報・丙９公報のとおりの記載があり，これによれば，丙９公報において，以下の構成を有する丙９発明が記載されていると認められる。
「スクリーンに貼り付けられて前記スクリーンを保護する保護シートであって，粘着層３２を有するスクリーン保護膜３０と，前記粘着層３２を覆うと共に，スリット３５を介して並んで配置される第二の離型膜３４２及び第一の離型膜３４１を有する離型膜と，前記第二の離型膜３４２及び前記第一の離型膜３４１それぞれから前記スクリーン保護膜３０の外側に延びる突出部とを備えることを特徴とするスクリーン保護シート貼付用のシート貼付構造体であることを開示するとともに，前記突出部は，前記第二の離型膜３４２から前記スクリーン保護膜の外側に延びる第二の突起部３４４と，前記第一の離型膜３４１から前記スクリーン保護膜３０の外側に延びる第一の突起部３４３とを有することを特徴とするスクリーン保護シート貼付用のシート貼付構造体」
イ丙９発明と本件特許発明１及び３との対比
前記アを前提に，丙９発明と本件特許発明１及び３とを対比すると，本件特許発明１及び３が，「前記第１剥離部における前記保護シートとは反対側の面に設けられる仮止部であって，前記第１剥離部の外側にはみ出ないように前記第１剥離部に重なって配置され，前記装置に貼り付け可能であって，前記保護シートを前記装置の表面に仮止めするための前記第１剥離部よりも小さい１箇所の仮止部」を有するのに対し，丙９発明は「仮止部」を有さない点が相違し，その余の構成については一致するものと認められる。
ウ相違点についての容易想到性
(ｱ)被告らは，①丙９発明と丙８副引用発明は技術分野，解決するべき課題，作用・効果が共通するから，丙９発明に，丙８副引用発明のＰＳＡ領域３９の構成を組み合わせることが可能である，②丙８副引用発明において，ＰＳＡ領域３９を１箇所に配置することとすることは当業者が任意に選択し得る設計事項と認められるとして，丙９発明から本件特許発明１及び３を想到することは容易である旨を主張する。しかし，丙８副引用発明において，ＰＳＡ領域３９を１箇所に配置することが設計事項と認められないことは，前記(4)で説示したとおりである。したがって，丙９公報を主引用例とする被告らの進歩性欠如の被告らの主張は，前提を欠くものであって，理由がない。(ｲ)なお，被告らは，丙７公報をさらに副引用例とする進歩性欠如の主張をするが，当該主張についても，丙８副引用発明においてＰＳＡ領域３９を１箇所に配置することが設計事項と認められることを前提とするものであるから，前記(ｱ)と同様に理由がない。
エ小括
以上のとおり，丙９公報を主引用例とする進歩性欠如に関する被告らの主張には，いずれも理由がない。
(6)争点２－７（サポート要件違反及び実施可能要件違反）について被告らは，原告の主張によれば，本件特許発明１及び３を８２インチのような大型ディスプレイへの貼付に用いることはできないこととなるとの理解を前提に，本件特許発明１及び３にはサポート要件違反及び実施可能要件違反の無効理由が存在する旨を主張する。
しかし，原告の主張を全体としてみれば，原告は，本件特許発明１及び３を上記大型ディスプレイに適用することができないと主張するのではなく，本件特許発明１及び３の主要な貼付対象としては，ゲーム機や携帯電話等の小型ディスプレイが想定されていることを強調する趣旨の主張をするものであることは明らかである。


このような理解は，保護シートの位置ずれを低減することができるシート貼付構造体を提供するという本件特許発明１及び３の技術的意義が，ディスプレイの大きさのいかんにより限定されるものではないこととも整合する。以上の次第で，被告らのサポート要件違反及び実施可能要件違反の主張は，原告の主張を正解しないものであり，前提を欠くものであって，いずれも理由がない。
(7)結論
以上の次第で，本件特許発明１及び３は，特許無効審判により無効とされるべきものとは認められない。
４争点３（損害の発生及び額）について
(1)特許法１０２条３項による損害額
ア特許法１０２条３項による損害額の算定方法
(ｱ)   特許法１０２条３項は，「特許権者…は，故意又は過失により自己の特許権…を侵害した者に対し，その特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を，自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。」旨規定する。そうすると，同項による損害は，原則として，侵害品の売上高を基準とし，そこに，実施に対し受けるべき料率を乗じて算定すべきである。
そして，実施に対し受けるべき料率は，①当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や，それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ，②当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性，他のものによる代替可能性，③当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様，④特許権者と侵害者の競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して，合理的な料率を定めるべきである。(ｲ)これに対し，被告らは，本件特許発明１及び３については，侵害当時から本件各特許発明を回避するための代替的技術が存在し，かつ，それに要する費用は容易に算定可能であったから，いわゆるコストアプローチに基づいて販売単位当たりの実施料を計算するべきであると主張する。
しかし，特許法１０２条３項は，特許侵害の際に特許権者が請求し得る最低限度の損害額を法定した規定であり，特許権侵害をした者に対して事後的に定められるべき，実施に対し受けるべき料率は，通常の実施料率に比べて自ずと高率になるものと見込まれるところ，被告各製品のクイックスコープを２個に分割することで本件特許発明１及び３の技術的範囲に属さないようにするために要する追加費用を基礎とするという被告らの算定方法は，特許侵害を前提に事後的に特許権者が受けるべき金銭の額という視点を捨象するものといわざるを得ず，このような算定方法に基づき算定された費用では，特許権者が請求し得る最低限度の損害額を満たさないものというほかはない。
したがって，算定方法に関する被告らの上記主張を採用することはできず，前記(ｱ)で説示した原則的な算定方法により，同法１０２条３項による損害額を算定するのが相当である。
イ被告各製品の売上額
(ｱ)弁論の全趣旨によれば，被告が販売した被告各製品の数量，そのうち返品がなされた数量，被告が被告各製品を販売したことによる売上額は，別紙売上等一覧表記載のとおりであると認められる。これに対し，原告は，ＢＣＮ社の調査結果に基づき算定された額をもって，被告が被告各製品を販売したことによる売上額とするべきである旨を主張する。しかし，上記調査結果は，被告各製品が取引される小売市場の全部を反映したものではないばかりか，上記調査結果により明らかにされた売上額は，そもそも被告自身の販売によるものではない。この点につき，原告は，卸販売価額及び店頭消化率がいずれも６割であるとした上，その数値を前提として，被告が販売したことによる売上額を推計するが，上記卸販売価額及び店頭消化率が６割であることを客観的に裏付ける証拠はないから，そのような推計を採用することはできない。(ｲ)被告らは，返品された製品の額を控除して算定された売上額（別紙売上等一覧表●（省略）●の欄に記載された額である●（省略）●円）から，被告が家電量販店にリベートとして支払った金員を控除した額を基礎に，侵害品の売上高を算定すべきであると主張する。そこで検討すると，証拠（乙１３及び１７）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，被告各製品を販売する際，販売店に対しリベートとして販売価格に対する一定の割合の金員を支払っていたこと，その支払率は別紙売上等一覧表●（省略）●記載のとおりであり，リベートを支払った後の売上げの額は同●（省略）●記載のとおりであること，家電製品の流通実態として，メーカーと大手の家電量販店との間で事実上の値引きとなるリベートの支払交渉が行われることが多いこと（乙１３），販売価格の対象となるロイヤルティベースには，純販売価格が採用されることが比較的多いとされ，控除費用項目としてリベートが含まれ得ること（乙１７）が認められる。
以上の認定事実に照らせば，本件においては，被告が家電量販店にリベートとして支払った金員を控除した額を基礎に，侵害品の売上高を算定すべきであり，具体的には，別紙売上等一覧表●（省略）●の欄に記載された●（省略）●円と認めるのが相当である。
ウ実施に対し受けるべき料率
(ｱ)証拠（甲１７，甲１８の２ないし５，丙２３の１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ「ロイヤルティ料率データハンドブック」には，司法決定によるロイヤルティ料率に関し，「(1)日米長期データ」のうち「①日本・司法決定（１９９７～２００６年累計）」として，全産業の平均値が４．１％，中央値が３．０％，最高値が１２．０％，件数が７０件であること，「(2)司法決定ロイヤルティ料率調査結果」のうち「(i)    日本」の「①産業別司法決定ロイヤルティ料率（２００４～２００８年）」として，全産業の平均値が４．２％，最大値が２０．０％，最小値が０．３％，件数が４６件であることが記載されている（甲１７）。ｂスマートフォンの液晶を保護するフィルムの販売者は，フィルムの機能として，衝撃を吸収すること，液晶が発するブルーライトをカットすること，指紋が付きづらいこと，気泡が入りにくいこと，光の反射を防止すること，傷が付きにくいこと，貼り付けの位置合わせが容易であること及び貼り付けに用いるクロスやヘラ，ホコリ取りシールが同梱されていること等を製品の概要や特徴として挙げている。（甲１８の２ないし５）
ｃスマートフォンの液晶を保護するフィルムの使用者が，貼りやすさやフィルムの使用感についての感想をインターネット上に投稿している（甲１８の１，甲２１の１，甲２１の２，甲２２，丙２１の１ないし１０）。特に，被告各製品の使用者の感想として貼りやすさを評価するものが散見される（丙２３の１ないし５）。
(ｲ)前記(ｱ)の認定事実及び本件に表れた諸事情に基づき，実施に対し受けるべき料率について検討する。


まず，原告が本件特許権の実施を許諾した例があることを認めるに足りる証拠はなく，また，本件全証拠によっても，スマートフォンの液晶を保護するフィルムに関する特許発明の実施許諾料に関する業界相場は明らかでないものの，前記(ｱ)ａのとおり，全産業のロイヤルティ料率の平均値が４パーセント台前半であることをうかがわせる統計資料が存在する。
また，前記(ｱ)ｃのとおり，スマートフォンの液晶を保護するフィルムの使用者は，フィルム自体の機能である衝撃の吸収やブルーライトのカット等と共に，フィルムを的確に貼付しやすいか否かに関しても，相当の関心を有するものであることがうかがわれる。そして，前記(ｱ)ｂのとおり，メーカーも，上記の機能の宣伝広告と併せて，フィルムの貼りやすさを強調した宣伝活動を行っていることがうかがわれる。そうすると，フィルムの貼りやすさは，フィルム自体の機能と同程度の顧客誘引力を有するものであって，貼りやすい構造を有するフィルムは，その売上げ及び利益に相当程度貢献していることが推認される。そして，本件特許発明１及び３は，前記１(2)イのとおり，装置に保護フィルムを貼付する際の位置ずれを防止することを課題とし，この課題を解決するものであるから，フィルムに関する発明として重要であるということができ，フィルムの顧客誘引力を生じさせる一要素として売上げ及び利益への貢献度が高いというべきである。
さらに，原告も被告もゲーム機又はスマートフォンの液晶画面を保護するフィルムを販売又は販売の申出をする株式会社であるから，競業関係にあるものと認められる。
以上の諸事情を総合すれば，特許権侵害をした者に対して事後的に定められる，実施に対し受けるべき料率は，本件においては５％と認めるのが相当である。
(ｳ)被告らは，本件訂正前の本件特許発明１及び３には無効原因があるから，上記各発明の特徴を見出すとしても，それは，仮止部が第１剥離部より小さく，かつ１箇所であることにとどまり，その技術的価値は極めて限定的であること，仮止部が上記の構成を有することが売上等に貢献していたとはおよそ観念できないこと，当事者間には特に実施料を高額にしなければならないという特段の営業的事情がないことから，実施に対し受けるべき料率はごく低廉なものになると主張する。しかし，本件特許発明１及び３は，仮止部が第1剥離部より小さい１箇所に設けられたことのみを発明特定事項とするものではなく，前記前提事実(4)ア及びイのとおり分説される構成要件を一体として備えることによって，前記１(2)イの保護シートの位置ずれを低減することができるシート貼付構造体を提供するという目的を達成するものである。被告らの上記主張は，この観点を捨象するものであって，相当ではない。しかも，本件特許発明１及び３は，第１剥離部より小さい１箇所の仮止部を有するという構成を採ることにより，仮止部が第１剥離部と同じ大きさであったり，仮止部が複数個に及んだりする構成を採る場合と比較して，仮止めの作業を簡易迅速に行うことができるようになるほか，第１剥離部を剥離して保護シートを貼付する作業が容易になるなどの効果を奏するといえるところ，こうした効果が，本件特許発明１及び３が目的とする保護シートの位置ずれの低減に直接的に資するものであることは明らかであり，その技術的な価値は大きいものというべきである。そして，前記(ｲ)のとおり，携帯電話の保護フィルムにおいては，貼りやすい構造を有することが売上げ及び利益に相当程度貢献していることが推認されることに照らせば，本件特許発明１及び３の仮止部の構成自体も，その売上げ及び利益に相当の影響を与えているものと評価すべきである。
また，前記(ｲ)のとおり，原告と被告との間には競業関係が認められることからすると，当事者間には特に実施料を高額にしなければならないという特段の営業的事情がないということはできない。以上の次第で，被告らの上記主張は採用することができないというべきであり，その他，損害額に関し被告らが種々主張する事情も，前記(ｲ)の認定を左右するものではない。
エ小括
以上によれば，基準とするべき売上高は●（省略）●円となり，実施に対し受けるべき料率は５％となるので，特許法１０２条３項による損害額は，両者を乗じた額である●（省略）●円と認められる。
(2)弁護士費用
被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，前記(1)により認定される損害額の約１割に相当する●（省略）●円を下らないと認めるのが相当である。
(3)結論
よって，原告の被告に対する損害賠償請求は，特許法１０２条３項による損害の額（●（省略）●円）及び弁護士費用（●（省略）●円）の合計額である７１１６万８３４３円及びこれに対する不法行為後の日である令和元年５月２７日（訴状送達の日）から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由がある。
５争点４（差止請求及び廃棄請求の当否）について(1)前記２及び３で説示したとおり，被告各製品は本件特許権を侵害するものであるところ，被告は，被告各製品を販売して●（省略）●円を売り上げたこと，本件全証拠によっても，被告が本件特許権を侵害する被告各製品を一切保有していないとまでは認められないこと，被告において，今後，被告各製品を販売し，販売の申出をすることが困難であることをうかがわせる事情が見当たらないことからすると，被告には，終売した製品を含め，被告各製品を販売し，販売の申出をするおそれがあると認められる。したがって，被告が被告各製品を販売し，又は販売の申出をすることを差し止めるとともに，被告各製品を廃棄する必要性がある。(2)さらに，原告は，被告各製品の製造の差止めを請求する。確かに，被告は，スマートフォンのアクセサリーの製造を業とするものではあるが，被告各製品の製造は行っていない上，補助参加人その他の製造業者に被告各製品の製造を委託し，被告各製品を仕入れて，家電量販店等に納入したものにすぎず，被告がそれらの業者の行為を支配していたといった事情を認めるに足りる証拠もない。
そうすると，被告が被告各製品を製造したとは認められず，被告が被告各製品の製造の主体であると評価することもできないというべきである。したがって，被告に対し，被告各製品の製造を差し止める必要性は認められない。
(3)よって，原告の被告に対する差止め及び廃棄請求は，被告各製品の販売及び販売の申出の差止め並びに被告各製品の廃棄を求める限度で理由がある。
第５結論
以上によれば，原告の被告に対する請求は，被告による被告各製品の販売及び販売の申出の差止め，被告各製品の廃棄並びに７１１６万８３４３円及びこれに対する令和元年５月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由がないからいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
なお，主文第２項については，仮執行宣言を付するのは相当でないから，これを付さないこととする。


主              文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
令和３年１０月３１日に施行された衆議院議員総選挙の小選挙区選出議員選挙について，東京都第５区，同第８区，同第９区，同第１８区及び神奈川県第１５区における選挙をいずれも無効とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，令和３年１０月３１日施行の第４９回衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）について，東京都第５区，同第８区，同第９区，同第１８区及び神奈川県第１５区の選挙人である原告らが，衆議院小選挙区選出議員の選挙（以下「小選挙区選挙」といい，本件選挙における小選挙区選挙を「本件小選挙区選挙」という。）の定数配分及び選挙区割りに関する公職選挙法（以下「公選法」という。）の規定は，選挙権（投票価値）の平等の保障に反するなど，憲法に違反する無効なものであるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であるなどと主張して提起した選挙無効訴訟（公選法２０４条）である。
２前提事実（証拠によって認定した事実は各項末尾の括弧内に認定に供した証拠を摘示し，その記載のない事実は当事者間に争いがないか，当裁判所に顕著である。）
⑴本件選挙の施行
令和３年１０月３１日，本件選挙が施行された。
本件選挙施行当時，衆議院議員の定数は４６５人とされ，そのうち２８９人が小選挙区選出議員，１７６人が比例代表選出議員とされており（公選法４条１項），小選挙区選挙については，全国に２８９の選挙区を設け，各選挙区において一人の議員を選出するものとされ（同法１３条１項，別表第１。以下，後記の改正の前後を通じて，これらの規定を併せて「区割規定」という。），比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされていた（同法１３条２項，別表第２）。
衆議院議員総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙とを同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに一人一票とされている（同法３１条，３６条）。
⑵本件小選挙区選挙について
本件小選挙区選挙は，前回（第４８回）衆議院議員総選挙（平成２９年１０月２２日施行。以下「平成２９年選挙」という。）と同様，衆議院議員選挙区画定審議会設置法及び公職選挙法の一部を改正する法律（平成２８年法律第４９号〈以下「平成２８年改正法」という。〉）及び平成２８年改正法の一部を改正する法律（平成２９年法律第５８号〈以下「平成２９年改正法」という。〉）により改正された公選法１３条１項及び別表第１の選挙区割り（以下，上記改正後の公選法１３条１項及び別表第１を併せて「本件区割規定」といい，本件区割規定に基づく上記改定後の選挙区割りを「本件選挙区割り」という。）に従って施行された。
なお，本件小選挙区選挙について，令和２年大規模国勢調査（統計法５条２項本文の規定により１０年ごとに行われる国勢調査。以下「令和２年国勢調査」という。）の結果（確定値）を基準とした場合の人口の最大較差（選挙区間における議員一人当たりの当該選挙区における日本国民の人口の最大較差）は，鳥取県第２区（２７万３９７３人）と東京都第２２区（５７万４２６４人）との間の１対２．０９６（以下，較差に関する数値は，全て概数である。）であり，較差が２倍以上（人口が５４万７９４６人以上）となった選挙区は，全部で２３あった（乙１の１の２）。
また，本件選挙当日の選挙人数（有権者数）を基準とすると，選挙区間の最大較差は，鳥取県第１区（２３万０９５９人）と東京都第１３区（４８万０２４７人）との間の２．０７９であり，較差が２倍以上（有権者数が４６万１９１８人以上）となった選挙区は，全部で２９あった（乙１の２）。
⑶原告ら
原告Ａは，本件小選挙区選挙の東京都第５区の，原告Ｂは同第８区の，原告Ｃは同第９区の，原告Ｄは同第１８区の，原告Ｅは神奈川県第１５区の，それぞれ選挙人である。
なお，上記各選挙区と鳥取県第２区との較差は，それぞれ２．０１０（東京都第５区），２．０５７（同第８区），２．０７１（同第９区），１．９３０（同第１８区），２．０１９（神奈川県第１５区）であった（乙１の１の２）。
３争点
本件小選挙区選挙は，憲法に違反した公選法の規定に基づくものとして，無効となるか。
４当事者の主張
（原告らの主張）
以下のとおり，公選法の規定は，投票価値の平等に反し，違憲であるから，これに基づいて施行された本件小選挙区選挙は全体として無効である。⑴基準人数論に基づく人口比例配分違反（無効理由１）平成２８年改正法は，議員定数を各都道府県の人口に比例して配分しておらず，公正な代表を選出する契機である選挙権の平等の保障（憲法１５条１項，１４条１項，４４条ただし書，市民的及び政治的権利に関する国際規約２５条，２条）に反し，憲法が規定する代議制民主主義（憲法前文，１条，４３条１項）を害するものとして，違憲無効である。
すなわち，平成２７年１０月の国勢調査（以下「平成２７年国勢調査」という。）人口（日本国民の人口）を衆議院小選挙区選出議員の総定数で除し，その商（基準人数）を求め，これに各都道府県に配分された議員定数を乗じて「必要人数」を求め，各都道府県の実際の人口と必要人数との差（絶対値）が基準人数以上であれば，人口比例配分原則に照らして許容できる限度を超えるものとして，違憲であるところ，このような判断基準に沿って検討すると，別表１のとおり，東京都，神奈川県，大阪府，愛知県，埼玉県及び千葉県の６都府県において，実際の人口と必要人数との差が基準人数（４３万３７１０人）を上回っており，これら都府県において，人口比例配分原則に照らして必要な議員定数が配分されていない。
⑵国会による立法不作為（無効理由２）


国会は，平成２８年改正法において，議員定数（選挙区数）の都道府県への配分について，いわゆる「アダムズ方式」を採用することを決定し，同改正法の附則５条において「不断の見直し」をすることを確約しているのであるから（なお，アダムズ方式も，定数配分に際し，１未満の端数が生じたときにこれを１に切り上げる方式を採っていることから，小規模都道府県に有利なものとなっている反面，大規模都道府県の住民を合理的な理由なく差別するものである。），その時々の人口データに基づき，定数配分規定を是正することは可能であり，かつ容易であったはずである。すなわち，平成２７年国勢調査の結果や，平成３０年の選挙人名簿登録者数を基準としてアダムズ方式によって配分すれば，平成２８年改正法による改定から更に９増９減の是正が必要であった。
しかしながら，国会は，平成２８年改正法による改正から既に５年が経過し，その間，都市部人口と地域人口との偏在が拡大を続けていたにもかかわらず，その進行を傍観し，投票価値の不平等を是正する定数配分規定の見直しを怠った。
このような国会の立法不作為は違憲であり，かかる違憲状態で実施された本件選挙は無効である。
⑶逆転現象の放置（無効理由３）
平成２８年改正法は，各都道府県の人口と配分議員数について，人口の多い府県に対して，それが少ない府県より少ない議員数しか配分しないという，いわゆる「逆転現象」を放置した。
すなわち，平成２２年の国勢調査の結果によれば，神奈川県の人口が大阪府のそれより多くなり，平成２７年国勢調査の結果でも同様であったにもかかわらず，国会は，神奈川県の配分議員数の方が大阪府より１名少ない状態（逆転現象）を放置し，平成２８年改正法においてもこれを正さず，この逆転現象を維持する配分をした。
これは作為による憲法違反行為であり，平成２８年改正法は違憲無効である。
⑷本件選挙区割りが投票価値の平等に反する（無効理由４）平成２８年改正法に基づき選挙区割りを改定する平成２９年改正法は，以上に記載したような違憲無効な定数配分規定を前提とするものであるから，当然に違憲無効であり，これに依拠する本件選挙は無効である。また，同一都道府県内の各選挙区の人口は，都道府県内の基準人数（＝都道府県人口÷その都道府県への配分議員数）に限りなく近いものでなければならないにもかかわらず，平成２９年改正法による区割り（本件選挙区割り）は，都道府県内基準人数との比較で上下３０％以上の差がある都道府県が，平成２７年国勢調査人口を使って検証すると９，令和３年１０月の選挙人名簿登録者数を使って検証すると１０あり，この要請を満たしておらず，投票価値の平等を実現していないから，違憲無効である。
（被告らの主張）
⑴無効理由１について
基準人数論に基づく原告らの主張は，人口比例選挙による厳格な投票価値の平等が選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準となる立場を前提とするものと思われるが，累次の最高裁大法廷判決が判示するとおり，憲法上の投票価値の平等の要請は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるから，原告らの主張は,その前提において誤っているといわざるを得ない。
⑵無効理由２について
ア本件選挙区割りは，平成２９年選挙時と同一のものであるところ，平成２９年選挙に係る本件選挙区割りについて，最高裁平成３０年(行ツ)第１５３号同年１２月１９日大法廷判決・民集７２巻６号１２４０頁（以下「平成３０年大法廷判決」という。）は，憲法に違反する状態であったとはいえないと判断している。
この点，令和２年国勢調査の結果によれば，本件選挙区割りにおける選挙区間の最大較差は２．０９６であり，本件選挙当日の有権者数を基準とする最大較差は２．０７９であって，そのほかにも２倍以上の較差が生じた選挙区があったことは事実であるが，区割規定やそれに基づく選挙区割りの憲法適合性を判断するに当たっては，最大較差の数値や較差が２倍以上となった選挙区の数という客観的かつ形式的な数値だけでなく，当該較差の数値の背後にある選挙制度の仕組みや，当該較差を生じさせる要因等も含めて種々の政策的考慮要素を総合的に考慮する必要がある。平成２８年改正法は，平成２２年の大規模国勢調査から平成２７年の簡易国勢調査までの日本国民の人口の増減率に基づき算出した平成３２年（令和２年）見込人口を基準としても最大較差を２倍未満とすることを基本とすることとしたものであり，当該増減率と異なる人口移動があったことを要因として，結果的に２倍以上の較差が生じることも当然にあり得ることであって，平成２３年から平成２７年までの各最高裁大法廷判決が問題視してきた１人別枠方式のような選挙制度自体に起因する構造的な問題により２倍以上の較差が生じたものではない。また，今後，アダムズ方式に基づいて都道府県別に定数配分をすれば，都道府県間の最大較差は１．６９７倍まで下がることが見込まれるところ，この都道府県別定数を前提に，国勢調査人口による選挙区間の最大較差が２以上とならないような選挙区割りの改定案の勧告が令和４年６月２５日までに行われることが法律上予定されており，前記較差の問題も，早晩確実に解消される見込みである。
以上のような事情を考慮すれば,本件選挙区割りが違憲状態に至っているということはできない。
イ仮に，本件区割規定が違憲状態に至っていると評価されたとしても，国会において，本件選挙までに，本件区割規定の定める本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあることは認識し得ない状況にあった上，立法府として選挙制度の在り方の不断の見直しを行う決意を示していることも考慮すれば，本件区割規定の定める本件選挙区割りについて憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえないことは明らかである。
⑶無効理由３について
投票価値の平等の問題は，飽くまでも各選挙区の議員一人当たりの人口又は選挙人数の較差の程度いかんという観点から考えるべきであり，これとは別に，原告らが指摘する「逆転現象」なるものを殊更問題にする必要はない。
⑷無効理由４について
原告らの立場は，前記のとおり，区割規定の憲法適合性の判断に当たって，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準としつつ，国会において考慮することが許容されている諸要素を考慮し，投票価値の平等を確保する要請との調和を図ることを許容してきた累次の最高裁大法廷判決の立場とも相いれず，理由がない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる（一部に当裁判所に顕著な事実を含む。）。


⑴昭和２５年に制定された公選法（昭和２５年法律第１００号）は，衆議院議員の選挙制度につき，中選挙区単記投票制を採用していたが，平成６年に公職選挙法の一部を改正する法律（平成６年法律第２号）が成立し，その後，平成６年法律第１０号，同第１０４号及び同第１０５号（以下「平成６年法」という。）によりその一部が改正され，これらにより，従来の中選挙区単記投票制に代わって小選挙区比例代表並立制が導入された。⑵衆議院議員の総定数は，平成６年法により上記⑴の小選挙区比例代表並立制が導入された当初は５００人（小選挙区選出議員３００人，比例代表選出議員２００人）であったが，その後，平成１２年法律第１１８号による公選法の改正により，比例代表選出議員の定数が２０人削減されて，総定数が４８０人（小選挙区選出議員３００人，比例代表選出議員１８０人）となり，続いて，平成２５年法律第６８号（以下「平成２５年改正法」という。）により小選挙区選出議員の定数が５人削減されて，総定数が４７５人（小選挙区選出議員２９５人，比例代表選出議員１８０人）となっていた。⑶本件選挙施行当時，平成２８年改正法により，衆議院議員の総定数は４６５人とされ（０増１０減），そのうち２８９人が小選挙区選出議員，１７６人が比例代表選出議員とされ（公選法４条１項），小選挙区選挙については，全国に２８９の選挙区を設け，各選挙区において一人の議員を選出するものとされ（同法１３条１項，別表第１），比例代表選挙については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされていた（同法１３条２項，別表第２）。総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙とを同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに一人一票とされている（同法３１条，３６条）（前提事実⑴）。⑷公職選挙法の一部を改正する法律（平成６年法律第２号）と同時に成立した衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下「区画審設置法」という。）によれば，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされている（同法２条）。
上記の改定に係る選挙区の区割りの基準（以下「区割基準」という。）について，平成２８年改正法による改正後の区画審設置法（以下「新区画審設置法」という。）３条は，①１項において，上記の改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口（同条においては最近の国勢調査〈統計法５条２項の規定によるもの〉の結果による日本国民の人口をいう。）の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることとし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないと定めるとともに，②２項において，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県の人口を小選挙区基準除数（その除数で各都道府県の人口を除して得た数（１未満の端数が生じたときは，これを１に切り上げるものとする。）の合計数が衆議院小選挙区選出議員の定数に相当する数と合致することとなる除数をいう。）で除して得た数（１未満の端数が生じたときは，これを１に切り上げるものとする。）とするとし（いわゆる「アダムズ方式」），③３項において，下記の同法４条２項の規定による勧告に係る改定案の作成に当たっては，各都道府県の区域内の衆議院小選挙区選出議員の選挙区の数は変更しないものとすると定めている。
そして，選挙区の改定に関する区画審の勧告は，統計法５条２項本文の規定により１０年ごとに行われる大規模国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に行うものとされ（新区画審設置法４条１項），さらに，区画審は，統計法５条２項ただし書の規定により上記の国勢調査が行われた年から５年目に当たる年に行われる国勢調査の結果による各選挙区の日本国民の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上となったときは，当該国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に，上記の勧告を行うものとされている（新区画審設置法４条２項）。


なお，①平成２８年改正法による改正前の区画審設置法３条においては，上記の改定案を作成するに当たって，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないと定めるとともに，②衆議院小選挙区選出議員の選挙区間における人口較差を緊急に是正するための公職選挙法及び衆議院議員選挙区画定審議会設置法の一部を改正する法律（平成２４年法律第９５号。以下「平成２４年改正法」という。）による改正前の区画審設置法（以下「旧区画審設置法」という。）３条２項においては，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当することとし（以下，この方式を「１人別枠方式」という。），この１に，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とすると定めていた（以下，この区割基準を「旧区割基準」といい，この規定を「旧区割基準規定」ともいう。）。⑸平成２１年８月３０日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２１年選挙」という。）の小選挙区選挙は，平成１４年に成立した公職選挙法の一部を改正する法律（平成１４年法律第９５号）により改定された選挙区割り（以下「旧選挙区割り」という。）の下で施行されたものであり，選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は１対２．３０４で，選挙人数が最も少ない選挙区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区が４５選挙区あった（以下，平成２１年選挙に係る衆議院小選挙区選出議員の選挙区を定めた平成２４年改正法による改正前（平成１４年法律第９５号による改正後）の公選法１３条１項及び別表第１を併せて「旧区割規定」という。）。平成２１年選挙につき，最高裁平成２２年(行ツ)第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁（以下「平成２３年大法廷判決」という。）は，選挙区の改定案の作成に当たり，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを基本とすべきとする旧区画審設置法３条１項の定めは，投票価値の平等の要請に配慮した合理的な基準を定めたものであると評価する一方，平成２１年選挙時において，選挙区間の投票価値の較差が拡大していたのは，各都道府県にあらかじめ１の選挙区数を割り当てる同条２項の１人別枠方式がその主要な要因となっていたことが明らかであり，かつ，人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点から導入された１人別枠方式は既に立法時の合理性が失われていたものというべきであるから，旧区割基準のうち１人別枠方式に係る部分及び旧区割基準に従って改定された旧区割規定の定める旧選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと判示した。そして，同判決は，これらの状態につき憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，旧区割基準規定及び旧区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するということはできないとした上で，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に上記の状態を解消するために，できるだけ速やかに旧区割基準中の１人別枠方式を廃止し，旧区画審設置法３条１項の趣旨に沿って旧区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があると判示した。
⑹平成２３年大法廷判決を受けて，平成２４年１１月１６日，旧区画審設置法３条２項の削除及びいわゆる０増５減（各都道府県の選挙区数を増やすことなく議員一人当たりの人口の少ない５県の各選挙区数をそれぞれ１減ずることをいう。以下同じ。）等を内容とする平成２４年改正法が成立した。この改正により，旧区画審設置法３条１項が同改正後の区画審設置法３条となり，同条の内容のみが区割基準となった。
平成２４年改正法の成立と同日に衆議院が解散され，平成２４年１２月１６日に衆議院議員総選挙（以下「平成２４年選挙」という。）が施行された。同日においては，平成２４年改正法の０増５減の部分は施行されておらず（同部分は後記の平成２５年改正法による区割りの改正と併せて施行された。），同選挙は平成２１年選挙と同様に旧選挙区割りの下で施行された。平成２４年選挙につき，最高裁平成２５年(行ツ)第２０９号，第２１０号，第２１１号同年１１月２０日大法廷判決・民集６７巻８号１５０３頁（以下「平成２５年大法廷判決」という。）は，同選挙時において旧区割規定の定める旧選挙区割りは平成２１年選挙時と同様に憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものではあるが，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，旧区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，国会においては今後も平成２４年改正法による改正後の区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があると判示した。⑺平成２４年改正法の成立後，同法の附則の規定に基づく区画審の勧告を受けて，平成２５年６月２４日，各都道府県の選挙区数の０増５減を前提に，選挙区間の人口の較差が２倍未満となるように１７都県の４２選挙区において区割りを改めることを内容とする平成２５年改正法が成立した。上記の改定の結果，平成２２年１０月１日を調査時とする国勢調査の結果によれば選挙区間の人口の最大較差は１対１．９９８となるものとされたが，平成２６年１２月１４日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２６年選挙」という。）当日においては，選挙区間の選挙人数の最大較差は１対２．１２９であり，選挙人数が最も少ない選挙区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区が１３選挙区あった。


平成２６年選挙につき，最高裁平成２７年(行ツ)第２５３号同年１１月２５日大法廷判決・民集６９巻７号２０３５頁（以下「平成２７年大法廷判決」という。）は，上記０増５減の措置における定数削減の対象とされた県以外の都道府県について旧区割基準に基づいて配分された定数の見直しを経ておらず，上記のような投票価値の較差が生じた主な要因は，いまだ多くの都道府県において１人別枠方式を定めた旧区画審設置法３条２項が削除された後の区割基準に基づいて定数の再配分が行われた場合とは異なる定数が配分されていることにあり，このような投票価値の較差が生じたことは，全体として平成２４年改正法による改正後の区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたとはいえないことの表れというべきであるとして，平成２５年改正法による改正後の平成２４年改正法により改定された選挙区割りはなお憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものといわざるを得ないと判示した。そして，同判決は，同条の趣旨に沿った選挙制度の整備については，漸次的な見直しを重ねることによってこれを実現していくことも国会の裁量に係る現実的な選択として許容されていると解されるとし，上記の選挙区割りの改定後も国会において引き続き選挙制度の見直しが行われていること等を併せ考慮すると，平成２３年大法廷判決の言渡しから平成２６年選挙までの国会における是正の実現に向けた取組は，立法裁量権の行使として相当なものでなかったということはできず，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえないと判示した。⑻平成２５年改正法の成立の前後を通じて，国会においては，今後の人口異動によっても憲法の投票価値の平等の要求に反する状態とならないようにするための制度の見直しについて，総定数の削減の要否等を含め，引き続き検討が続けられ，平成２６年６月１９日の衆議院議院運営委員会における議決により，衆議院選挙制度に関する調査，検討等を行うため，衆議院に有識者により構成される議長の諮問機関として衆議院選挙制度に関する調査会（以下「選挙制度調査会」という。）が設置された（乙９）。選挙制度調査会は，平成２６年９月以降，定期的な会合を開催し，衆議院議員の選挙制度の在り方，議員定数の削減，投票価値の較差の是正等の問題について，各政党からの意見聴取を含めた調査，検討を行い，平成２８年１月１４日，衆議院議長に対し，衆議院選挙制度に関する調査会答申を提出した（甲２０，乙１０）。
上記答申は，①衆議院議員の選挙制度の在り方については，現行の小選挙区比例代表並立制を維持し，②議員定数の削減については，衆議院議員の定数を１０削減して４６５人（小選挙区選出議員の定数につき６削減して２８９人，比例代表選出議員の定数につき４削減して１７６人）とする案が考えられるとした。また，③一票の較差の是正については，小選挙区選挙における各都道府県への議席配分方式について満たすべき条件として，比例性のある配分方式に基づいて配分すること，選挙区間の一票の較差を小さくするために各都道府県間の一票の較差をできるだけ小さくすること，各都道府県の配分議席の増減変動が小さいこと，一定程度将来にわたっても有効に機能し得る方式であることとした上で，この諸条件に照らして検討した結果として，各都道府県への議席配分につき，各都道府県の人口を一定の数値（小選挙区基準除数）で除し，それぞれの商の整数に小数点以下を切り上げて得られた数の合計数が小選挙区選挙の定数と一致するようにする方式（アダムズ方式）により行うものとした。そして，各都道府県への議席配分の見直しは，制度の安定性を勘案し，１０年ごとに行われる大規模国勢調査の結果による人口に基づき行うものとし，その５年後に行われる簡易国勢調査の結果，選挙区間の人口の較差が２倍以上の選挙区が生じたときは，各都道府県への議席配分の変更は行わず，必要最小限のものとして，区画審において上記の較差が２倍未満となるように関係選挙区の区画の見直しを行うものとした（乙１０）。⑼選挙制度調査会の上記答申を受けて，平成２８年５月２０日，衆議院議員の定数を４７５人から１０削減して４６５人（小選挙区選出議員の定数につき６削減して２８９人，比例代表選出議員の定数につき４削減して１７６人）とするとともに，前記⑻のとおり，各都道府県への定数配分の方式としてアダムズ方式を採用すること等を内容とする平成２８年改正法が成立した。平成２８年改正法においては，選挙制度の安定性を勘案し，アダムズ方式による各都道府県の選挙区数の変更は平成３２年（令和２年）以降１０年ごとに行われる統計法５条２項本文の規定による大規模国勢調査の結果に基づき行うこととされ，その各５年後ごとに行われる同条同項ただし書の規定による簡易国勢調査の結果，選挙区間の日本国民の人口（以下，単に「人口」という。）の較差が２倍以上の選挙区が生じたときは，各都道府県の選挙区数の変更はせず，同較差が２倍未満となるように選挙区割りの改定を行うこととされた。
他方，平成２８年改正法は，アダムズ方式による各都道府県の選挙区数の変更が行われるまでの投票価値の較差是正のための措置として，附則により，小選挙区選出議員の定数を６削減することを前提として，区画審において平成２７年国勢調査の結果に基づく選挙区割りの改定案の作成及び勧告を行うこととした。そして，同改定案の作成に当たっては，各都道府県の選挙区数につき，定数の削減による影響を受ける都道府県を極力減らすことによって選挙制度の安定性を確保する観点から，減少の対象となる都道府県は，アダムズ方式により得られる選挙区数が改正前の選挙区数より少ない都道府県のうち，当該都道府県の平成２７年国勢調査の結果による人口を同方式により得られる選挙区数で除して得た数が少ない順から６都道府県とし，それ以外の都道府県は改正前の選挙区数を維持することとした。また，選挙区割りにつき，平成２７年国勢調査の結果に基づく選挙区間の人口の較差が２倍未満となるようにし，かつ，次回の国勢調査が実施される平成３２年（令和２年）見込人口に基づく選挙区間の人口の較差が２倍未満であることを基本とするとともに，各選挙区の平成２７年国勢調査の結果による人口及び平成３２年（令和２年）見込人口の均衡を図り，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に定めることとした。


平成２８年改正法の成立後，区画審による審議が行われ，平成２９年４月１９日，区画審は，内閣総理大臣に対し，上記のとおり各都道府県の選挙区数の０増６減の措置を採ることを前提に，１９都道府県の９７選挙区において区割りを改めることを内容とする改定案の勧告を行った（乙１４の１・２）。これを受けて，内閣は，同年５月１６日，平成２８年改正法に基づき，同法のうち上記０増６減を内容とする公選法の改正規定の施行期日を定めるとともに，上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公選法の改正事項を定める法制上の措置として，平成２８年改正法の一部を改正する法律案を国会に提出し，平成２９年６月９日，平成２９年改正法が成立した。上記０増６減及びこれを踏まえた選挙区割りの改定を内容とする公選法の改正規定は，同年７月１６日から施行され，この改正により，各都道府県の選挙区数の０増６減とともに上記改定案のとおりの選挙区割りの改定が行われた。⑽平成２９年９月２８日に衆議院が解散され，同年１０月２２日，本件選挙区割りの下において衆議院議員総選挙（平成２９年選挙）が施行された。本件選挙区割りの下において，平成２７年１０月１日を調査時とする平成２７年国勢調査の結果によれば，選挙区間の人口の最大較差は１対１．９５６となるものとされ（乙１の１の１，乙１の１の２，乙１４の１），平成２９年選挙当日における選挙区間の選挙人数の較差は，選挙人数の最も少ない選挙区（鳥取県第１区）と最も多い選挙区（東京都第１３区）との間で１対１．９７９であり，選挙人数が最も少ない選挙区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は存在しなかった（乙２の４）。
⑾平成２９年選挙に関する選挙無効訴訟に係る平成３０年大法廷判決は，本件選挙区割りについて，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったということはできないと判断した。
同判決は，その理由中において，アダムズ方式を導入した平成２８年改正法による改正や，その後の平成２９年改正法による改正について，「平成３２年（判決注・令和２年）に行われる国勢調査の結果に基づく選挙区割りの改定に当たり，各都道府県への定数配分を人口に比例した方式の一つであるアダムズ方式により行うことによって，選挙区間の投票価値の較差を相当程度縮小させ，その状態が安定的に持続するよう立法措置を講じた」ものであると評価し，「本件選挙（判決注・平成２９年選挙）当時においては，新区画審設置法３条１項の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたということができる」とした上で，「平成２７年大法廷判決が平成２６年選挙当時の選挙区割りについて判示した憲法の投票価値の平等の要求に反する状態は，平成２９年改正法による改正後の平成２８年改正法によって解消されたものと評価することができる」と判示した。
⑿令和２年１０月１日を調査時点とする令和２年国勢調査が実施され，令和３年６月２５日，その結果の速報値が（乙１の１の１），同年１１月３０日，その結果の確定値が（乙１の１の２，乙２３の１・２）それぞれ公表された。これによると，平成２７年から令和２年までの５年間における各都道府県の人口については，その５年間を通じて較差２倍未満とすべく選挙区割りの改定を行った平成２８年改正法及び平成２９年改正法が前提とした平成３２年（令和２年）見込人口を算出した際に想定したところと異なる人口移動があったことが示されており，具体的には，東京都，千葉県，神奈川県，埼玉県及び福岡県の５都県に平成３２年（令和２年）見込人口が計算上想定した増加率を超える割合で人口が流入している一方，北海道，青森県等の３３道府県からは，平成３２年（令和２年）見込人口が計算上想定した減少率を超える割合で人口が流出するなどしている状況が認められた（乙２３の２)。⒀令和３年１０月１４日，衆議院が解散され，同月３１日，第４９回衆議院議員総選挙（本件選挙）が施行された（前提事実⑴）。平成２９年改正法による改正後，区割規定に関する法改正はされておらず，本件区割規定は，平成２９年選挙時の区割規定と同一のものであり，それに基づく本件選挙区割りも，平成２９年選挙時の選挙区割りと同一である（前提事実⑵）。
令和２年国勢調査の結果（確定値）による人口の最大較差は，鳥取県第２区（２７万３９７３人）と東京都第２２区（５７万４２６４人）との間の１対２．０９６であり，２３選挙区において，較差が２倍以上（人口が５４万７９４６人以上）となった（前提事実⑵，乙１の１の２)。また，本件選挙当日における選挙人数の選挙区間の最大較差は，鳥取県第１区（２３万０９５９人）と東京都第１３区（４８万０２４７人）との間の１対２．０７９であり，２９の選挙区において，較差が２倍以上（選挙人数が４６万１９１８人以上）となった（前提事実⑵，乙１の２)。
なお，新区画審設置法３条２項に基づく定数配分の改定（アダムズ方式による改定）が行われた後における都道府県間の最大較差は，岡山県（４６万５８２９人）と鳥取県（２７万４５４９人）との間の１．６９７倍となる見込みであり（乙１の１の２），アダムズ方式に基づく改定後の都道府県別定数を前提に，区画審により，令和２年国勢調査による国勢調査人口に基づく選挙区間の最大較差が２以上とならないような選挙区割りの改定案の勧告が令和４年６月２５日までに行われることが予定されている（区画審設置法４条１項）。
２判断
⑴本件小選挙区選挙の定数配分及び区割規定が憲法の投票価値の平等の要求
に反する状態に至っているか


ア原告らは，平成２８年改正法による衆議院議員の定数配分について，人口の多い府県に対して，それが少ない府県より少ない議員数しか配置しないという憲法違反の「逆転現象」が国会の作為によって放置されている上（無効理由３），「基準人数」（日本国民の人口を衆議院小選挙区選出議員の総定数で除した商）に各都道府県に配分された議員定数を乗じた「必要人数」と「各都道府県の実際の人口」との差（絶対値）が基準人数以上である都府県（平成２７年国勢調査の結果によれば，東京都，神奈川県，大阪府，愛知県，埼玉県及び千葉県の６都府県）があるところ，このような議員定数配分は，人口比例配分原則に照らして許容できる限度を超えるものとして違憲であり（無効理由１），かかる定数配分規定を見直さなかった国会の不作為（立法不作為）は違憲である（無効理由２）旨主張する。また，原告らは，上記定数配分が違憲無効である以上，これに基づき区割りを定めた平成２９年改正法も違憲無効であり，さらに，同一の都道府県内の選挙区の人口は，都道府県内の基準人数（＝都道府県人口÷その都道府県への配分議員数）に限りなく近いものでなければならないにもかかわらず，平成２９年改正法はこの基準を満たしておらず，投票価値の平等を実現していないから違憲無効である旨主張する（無効理由４）。これらの原告らの主張は，結局のところ，平成２８年改正法及び平成２９年改正法による定数配分及び選挙区割りが相まって，各選挙区間の投票人の投票価値の平等が害されている点が違憲無効であることを主張しているものと解される。
イそこで，検討するに，選挙権の内容の平等（投票価値の平等）の実現は，憲法上の要請であると解される（憲法１４条１項，１５条１項，３項，４４条ただし書等）。しかし，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであり，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。
そして，衆議院議員の選挙につき全国を多数の選挙区に分けて実施する制度が採用される場合には，選挙制度の仕組みのうち定数配分及び選挙区割りを決定するに際して，憲法上，議員一人当たりの選挙人数ないし選挙区内の人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるが，それ以外の要素も，合理性を有する限り，国会において考慮することが許容されているものと解される。すなわち，具体的な選挙区を定めるに当たっては，都道府県を細分化した市町村その他の行政区画などを基本的な単位として，地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況などの諸要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められているというべきである。したがって，このような選挙制度の合憲性は，これらの諸事情を総合的に考慮した上でなお，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否かによって判断されることになり，国会がこのような選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，上記のような憲法上の要請に反するため，上記の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきである（最高裁昭和４９年(行ツ)第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁，最高裁昭和５６年(行ツ)第５７号同５８年１１月７日大法廷判決・民集３７巻９号１２４３頁，最高裁昭和５９年(行ツ)第３３９号同６０年７月１７日大法廷判決・民集３９巻５号１１００頁，最高裁平成３年(行ツ)第１１１号同５年１月２０日大法廷判決・民集４７巻１号６７頁,最高裁平成１１年(行ツ)第７号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１４４１頁，最高裁平成１１年(行ツ)第３５号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１７０４頁，最高裁平成１８年(行ツ)第１７６号同１９年６月１３日大法廷判決・民集６１巻４号１６１７頁，平成２３年大法廷判決，平成２５年大法廷判決，平成２７年大法廷判決及び平成３０年大法廷判決参照）。ウ上記の見地に立って，本件選挙当時の本件区割規定及びこれに基づく本件選挙区割りの合憲性について検討する。
前記１⑻のとおり，平成２６年選挙前に設置された衆議院議長の諮問機関である選挙制度調査会において，衆議院選挙制度に関する検討が重ねられ,平成２７年大法廷判決の言渡し後に，小選挙区選出議員の定数を６削減するとともに，投票価値の較差を是正するための新たな議席配分方式として，各都道府県の人口に比例した配分方式の一つであるアダムズ方式を採用すること等を内容とする答申がされ，これを受けて制定された平成２８年改正法は，これと同内容の規定を設けた上で，アダムズ方式による各都道府県への定数配分を平成３２年（令和２年）以降１０年ごとに行われる統計法５条２項本文の規定による大規模国勢調査の結果に基づいて行うこととし，その各５年後ごとに行われる統計法５条２項ただし書の規定による簡易国勢調査の結果に基づく選挙区間の人口の較差が２倍以上となったときは，同較差が２倍未満となるように各都道府県内の選挙区割りの改定を行うことを定めたものである。さらに，平成２８年改正法は，アダムズ方式による定数配分が行われるまでの措置として，選挙制度の安定性を確保しつつ較差の是正を図るため，附則において，平成２７年国勢調査の結果に基づきアダムズ方式により定数配分を行った場合に選挙区数の削減が見込まれる議員一人当たりの人口の少ない６県の選挙区数をそれぞれ１減ずる０増６減の措置を採るとともに，新区画審設置法３条１項と同様の区割基準に基づき，次回の国勢調査が行われる平成３２年（令和２年）までの５年間を通じて選挙区間の人口の較差が２倍未満となるように選挙区割りの改定を行うこととしたものである。その上で，区画審による改定案の勧告を経て制定された平成２９年改正法において，１９都道府県の９７選挙区における選挙区割りの改定を内容とする公選法の改正が行われ，同改正後の本件区割規定の定める本件選挙区割りの下において平成２９年選挙が行われた（前記１⑼，⑽）。


そして，本件選挙区割りの下における選挙区間の投票価値の較差は，平成２７年国勢調査の結果による最大較差において１対１．９５６，平成２９年選挙当日の選挙人数の最大較差において１対１．９７９に縮小され，選挙人数の最も少ない選挙区を基準として較差が２倍以上となっている選挙区は存在しなかった（前記１⑽）。
このように，本件区割規定に関する平成２８年改正法及び平成２９年改正法による改正は，令和２年国勢調査の結果に基づき，各都道府県への定数配分を人口に比例した方式の一つであるアダムズ方式により行うことによって，選挙区間の投票価値の較差を相当程度縮小させ，その状態が安定的に持続するよう立法措置を講じた上で，同方式による定数配分がされるまでの較差是正の措置として，選挙区数の０増６減の措置を採るとともに，各都道府県の選挙区割りの改定を行うことにより，上記のように選挙区間の最大較差を縮小させたものであって，投票価値の平等を確保するという要請に応えつつ，選挙制度の安定性を確保する観点から漸進的な是正を図ったものと評価することができる。以上の事情を総合的に考慮すれば，本件区割規定は,投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずることを求めた平成２３年大法廷判決以降の各大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものであり，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準としつつ，新たな定数配分の方式をどの時点から議員定数の配分に反映させるかという点も含めて，国会において考慮することができる諸要素を踏まえた上で定められたものということができ，平成２９年選挙当時において，新区画審設置法３条１項の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたということができる。そうすると,平成２８年改正法及び平成２９年改正法による選挙区数及び選挙区割りの改定は，国会の裁量権の行使として合理性を有するというべきであり，平成２７年大法廷判決が平成２６年選挙当時の選挙区割りについて判示した憲法の投票価値の平等の要求に反する状態は，これらの法改正によって解消されたものと評価することができ，平成３０年大法廷判決において示されたように，平成２９年選挙当時において，本件区割規定は，憲法１４条１項等に違反するものではなかった（前記１⑾）。
もっとも，平成２９年選挙後，令和２年国勢調査が実施され，令和３年６月２５日にはその速報値が，同年１１月３０日にはその確定値がそれぞれ公表されているところ，平成２７年から令和２年までの５年間における各都道府県の人口については，その５年間を通じて較差２倍未満とすべく選挙区割りの改定を行った平成２８年改正法及び平成２９年改正法が前提とした平成３２年（令和２年）見込人口を算出した際の想定とは異なる人口移動があったことが示されており，具体的には，東京都，千葉県，神奈川県，埼玉県及び福岡県の５都県に平成３２年（令和２年）見込人口の計算上想定した増加率を超える割合で人口が流入した一方，北海道，青森県等の３３道府県からは，平成３２年（令和２年）見込人口の計算上想定した減少率を超える割合で人口が流出した状況が認められた（前記１⑿）。


その結果，平成２８年改正法及び平成２９年改正法の想定とは異なり，本件小選挙区選挙においては，令和２年国勢調査の結果（確定値）を基準とした場合の最大較差は，鳥取県第２区（２７万３９７３人）と東京都第２２区（５７万４２６４人）との間の１対２．０９６であり，２３の選挙区で較差が２倍以上（人口が５４万７９４６人以上）となった。また，本件選挙当日の選挙人数（有権者数）を基準とすると，選挙区間の最大較差は，鳥取県第１区（２３万０９５９人）と東京都第１３区（４８万０２４７人）との間の２．０７９であり，２９の選挙区で較差が２倍以上（有権者数が４６万１９１８人以上）となった（前記１⒀）。このような結果に至ったことについては，以下のように考えるべきである。すなわち，前記のとおり，投票価値の平等は，憲法上，選挙制度の仕組みを決定する上で最も重要かつ基本的な基準とすることが求められていると解されること，したがって，投票価値の較差が２倍以上となることは，上記投票価値の平等の観点からは，それ自体を正当化するのは困難であること，選挙制度調査会の答申（甲２０，乙１０）においても，選挙区間の一票の較差を２倍未満とすることが求められ，新区画審設置法も，選挙区の改定案の作成は，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを求めていること（３条１項），本件選挙当時，平成２４年改正法及び平成２８年改正法により選挙区数が減少した県以外の都道府県については，１人別枠方式を含む旧区割基準に基づいて配分された定数に変更はなく，その中にはアダムズ方式による定数配分が行われた場合には異なる定数が配分されることとなる都道府県が含まれていることなどを総合考慮すれば，本件選挙当時，投票価値の較差が２倍以上となっていた選挙区が存在したことについて，憲法の要求する投票価値の平等の趣旨に沿わない状態にあったとの評価も十分考えられるところである。しかしながら，本件選挙における定数配分及び選挙区割り（本件区割規定）が違憲状態にあったか否かについては，客観的かつ形式的な数値（最大較差の数値が２倍以上となることや，較差が２倍以上となった選挙区の数等）のみを基準として判断することは必ずしも相当ではなく，当該数値の背後にある選挙制度の仕組みや，投票価値の較差を生じさせる要因等も総合的に考慮する必要があるというべきである。そして，本件区割規定（本件選挙区割り）が定められた経緯は，上記１において認定したとおりであり，小選挙区選挙については，旧区割基準中の１人別枠方式をできるだけ速やかに廃止し，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があることを指摘した平成２３年大法廷判決を受けて，旧区画審設置法３条２項の規定の削除等を内容とする平成２４年改正法が制定された後，これに代わる新たな議席配分方式として，選挙制度調査会の答申に沿って，アダムズ方式を採用すること等を内容とする平成２８年改正法が成立したところ，同改正法においては，選挙制度の安定性を勘案して，アダムズ方式による各都道府県の選挙区数の変更は平成３２年（令和２年）以降１０年ごとに行われる大規模国勢調査の結果に基づき行うこととされ，更にその各５年後ごとに行われる簡易国勢調査の結果，選挙区間の人口の較差が２倍以上となったときは，同較差が２倍未満となるように各都道府県内の選挙区割りの改定を行うことが定められた。その一方で，平成２８年改正法は，アダムズ方式による各都道府県の選挙区数の変更が行われるまでの措置として，平成２７年国勢調査の結果に基づく選挙区間の人口の較差が２倍未満となるようにし，かつ，次回の国勢調査が実施される平成３２年（令和２年）の見込人口に基づく選挙区間の人口の較差が２倍未満となることを基本として，０増６減の措置とともに，１９都道府県の９７選挙区において区割りを改定することとし，これを受けて，平成２９年改正法により本件区割規定が定められた。
以上のような本件区割規定の制定の経緯に加え，今後，令和２年国勢調査の結果を踏まえて，令和４年６月２５日まで（同国勢調査の結果が最初に官報で公示された日から１年以内）に，区画審から内閣総理大臣に対し，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにする選挙区数及び選挙区割りの改定案の勧告が行われることが予定されていること（新区画審設置法２条，３条１項，４条１項），上記改定案は，アダムズ方式に基づく定数配分を前提としており，それによれば，都道府県間の最大較差は，岡山県と鳥取県の間の１．６９７倍まで縮小することが見込まれていること（上記１⒀），その後においても，区画審が，統計法５条２項本文の規定により１０年ごとに行われる大規模国勢調査の結果を踏まえて同様の勧告を行い，さらに，統計法５条２項ただし書の規定により，その間に５年ごとに行われる簡易国勢調査の結果，選挙区間の人口の較差が２倍以上の選挙区が生じたときにも，選挙区の数の変更は行わないが，同較差が２倍未満となるように選挙区割りの改定の勧告を行うものとされていること（新区画審設置法２条ないし４条）などの事情を総合考慮すれば，本件区割規定の定めは，いまだアダムズ方式による定数配分が行われた結果に基づくものではないものの，選挙区間の最大較差が２倍未満となる状態を安定的に維持すべく，１人別枠方式を廃止し,人口比例による議席配分の見直しを定期的に実施するアダムズ方式による改定の仕組みを確立させた一連の選挙制度の改正の一環として，アダムズ方式による改定の完全実施に至るまでの漸次的な内容と位置付けられ，最大較差が２倍以上となった状態も，新たな制度の枠内で速やかな是正が図られることが，具体的な改定時期や改定基準，改定手続をもって既に法定されているものである。
そして，今回，選挙区間の人口の最大較差が２倍以上となる選挙区が生じたのは，上記のとおり，都市部への人口流入が平成２８年改正法及び平成２９年改正法の想定した以上の規模と速度で行われたことによるものであるところ，このような人口の移動をあらかじめ正確に予測することは困難であること，本件小選挙区選挙における選挙区間の最大較差が２倍を超えた程度も大きくなかったこと（人口比で２．０９６，選挙人数比で２．０７９）も併せ考慮すれば，前記のとおり，投票価値の平等が憲法上，選挙制度の仕組みを決定する上で最も重要かつ基本的な基準であることが求められている点を踏まえても，本件小選挙区選挙における定数配分及び選挙区割り（本件区割規定）は，本件小選挙区選挙当時においても，憲法に違反する状態に至っていたとまでは認められないというべきである。
⑵原告らの主張について
ア無効理由１について


原告らは，別表１のとおり，東京都，神奈川県，大阪府，愛知県，埼玉県及び千葉県の６都府県において，平成２７年国勢調査による実際の人口と必要人数（基準人数〈平成２７年国勢調査による日本国民の人口を衆議院小選挙区選出議員の総定数２８９で除した商である４３万３７１０人〉に各都道府県に配分された議員定数を乗じて得られる人数）との差が基準人数を上回っており，人口比例配分原則に照らして必要な議員定数が配分されていないとして，平成２８年改正法は，憲法１５条１項，１４条１項，４４条ただし書，市民的及び政治的権利に関する国際規約２５条，２条）に反し，憲法が規定する代議制民主主義（憲法前文，１条，４３条１項）を害するものとして，違憲無効である旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，選挙制度の仕組みのうち定数配分及び選挙区割りを決定するに際しては，憲法上，投票価値の平等を最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるが，原告らの主張する基準人数による人口比例配分のみが投票価値の平等を実現するものとはいえず，投票価値の平等も，これが唯一絶対の基準ではなく，それ以外の要素（地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況等）についても，合理性を有する限り，国会において考慮することが許容されているものである。
したがって，本件小選挙区選挙について，原告らの主張する基準人数に基づく必要人数が，実際の人口と合致せず，平成２７年国勢調査の結果によれば，６都府県において基準人数以上の過不足を生じているとしても，それだけで平成２８年改正法が憲法の上記各規定や，市民的及び政治的権利に関する国際規約の上記各規定に違反することにはならないというべきであるから，原告らの上記主張は採用することができない。
イ無効理由２について
原告らは，平成２８年改正法による改正から既に５年が経過し，その間，都市部人口と地域人口との偏在が拡大を続けていたにもかかわらず，国会がその進行を傍観し，投票価値の不平等を是正する定数配分規定の見直しを怠ったことは違憲であり，かかる違憲状態で実施された本件選挙は無効である旨主張する。
しかしながら，本件区割規定に基づく本件選挙区割りが，本件選挙当時においても投票価値の平等に反して憲法に違反する状態に至っていたと認められないことは上記１において認定，判断したとおりであり，新たな定数配分の方式（アダムズ方式）をどの時点から実施するかについても，投票価値の平等と選挙制度の安定性の双方の要請を踏まえた国会の合理的な裁量的判断に委ねられているものと解されるから，本件において，原告らが主張する期間内に国会がその不平等を是正する定数配分規定の見直しをしなかったことが違憲であるとは認められず，原告らの上記主張は採用することができない。
ウ無効理由３及び同４について
原告らは，平成２８年改正法は，各都道府県の人口と配分議員数について，人口の多い府県に対して，それが少ない府県より少ない議員数しか配分しないという「逆転現象」を放置した点において，作為による憲法違反であり，また，平成２８年改正法に基づき選挙区割りを改定する平成２９年改正法は，違憲無効な定数配分を前提とするものである上，同一都道府県内の区割りも基準人数（都道府県の人口をその都道府県への配分議員数で除した商）との乖離が大きい（上下３０％以上）都道府県が９ないし１０もある点で投票価値の平等に反しており，違憲無効である旨主張する。しかしながら，投票価値の平等の問題は，飽くまで選挙区間の人口又は選挙人数の較差という観点から捉えられるべき問題であり，都道府県の人口と選挙区数に逆転現象が生じていること自体が憲法の投票価値の平等の要求に反するとはいえないというべきである。また，本件区割規定が違憲といえないことは，上記１において判断したとおりであり，基準人数との関係で同一都道府県内の区割りの問題を指摘する原告らの主張も，前記のとおり，選挙区割りを決定するに際し，憲法上，投票価値の平等が最も重要かつ基本的な基準として求められているということはできるものの，これが唯一絶対の基準というべきではないし，前記のとおり，基準人数に基づく人口比例配分以外の配分方法が投票価値の平等を実現できないとはいえないから，原告らの主張する基準人数の観点から，選挙区間における投票価値に上下３０％以上の乖離がある都道府県が一定数存在するからといって，そのことによって，憲法の投票価値の平等の要求に反するということはできないのであって，原告らの上記主張も採用することができない。
エアダムズ方式について
原告らは，平成２８年改正法で採用されたアダムズ方式について，「切上げ方式」（各都道府県の人口を小選挙区基準除数で除して得られる数に１未満の端数が生じたときに，これを１に切り上げる方式）を採用しているため，「除数」として選ばれる数字が「基準人数」よりも必ず大きなものとなり，その結果，大規模都道府県を冷遇して小規模都道府県を優遇する配分方式（人口の少ない都道府県により多くの議員を配分する方式）となるから，大規模都道府県の住民を合理的な理由なく差別するものであり，ＬＨ指標（ルーズモア・ハンビー指標。数種の配分方式のうち，人口比例配分原則に最も適合しているかを比較，検討する数値）でも最悪か，最悪から２番目の評価を受けている旨を主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，衆議院議員選挙制度に関する調査，検討等を行うため，有識者により構成される議長の諮問機関として平成２６年に設置された選挙制度調査会は，都道府県への議席配分方式について満たすべき条件として，①比例性のある配分方式に基づいて都道府県に配分すること，②選挙区間の一票の較差を小さくするために，都道府県間の一票の格差をできるだけ小さくすること，③都道府県の配分議席の増減変動が小さいこと，④一定程度将来にわたっても有効に機能し得る方式であることを確認した上，これらの諸条件に照らして，諸外国において同種の問題の議論において検討されてきた９方式（基数方式が２〈ヘア式最大剰余法，ラウンズ方式〉，除数方式が７〈アダムズ方式のほか，ドント方式，サンラグ方式，修正サンラグ方式，ヒル方式，ディーン方式，デンマーク方式〉）それぞれの妥当性を詳細に検討した結果，最終的にアダムズ方式がより望ましいという結論に至ったとして，その旨，衆議院議長に答申したものである（甲２０，乙１０）。


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
原告が，原告に対し死刑を言い渡した確定判決（大津地方裁判所平成５年９月１７日判決・平成３年（わ）第２７１号，同第３２０号，同第３４３号，平成４年（わ）第３０号。以下「確定死刑判決」という。）について再審請求中である限り，同判決に基づく死刑の執行に応ずる義務がないことを確認する。
第２事案の概要
本件は，死刑確定者として大阪拘置所に収容され，確定死刑判決について再審の請求をしている原告が，再審請求中の死刑確定者に対する死刑執行は違憲，違法であり，原告には死刑を執行されない法的地位ないし権利があるなどと主張して，行政事件訴訟法４条の実質的当事者訴訟として，被告を相手に，確定死刑判決に対する再審請求中である限り，同判決に基づく死刑の執行に応ずる義務がないことの確認を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いがない事実，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実並びに当裁判所に顕著な事実）
(1)原告は，昭和▲年▲月▲日生まれの男性である。(2)大津地方裁判所は，平成５年９月１７日，原告に対する強盗殺人，死体遺棄，詐欺，窃盗被告事件について，死刑を言い渡し（以下「第１審判決」という。），原告は上記判決を不服として大阪高等裁判所に控訴したが，同裁判所は，原告の控訴を棄却する旨の判決を言い渡した。原告は，上記判決を不服として最高裁判所に上告したが，同裁判所は，平成１２年４月４日，原告の上告を棄却する旨の判決を言い渡し，その頃，第１審判決が確定した。（以上につき，甲２）
(3)原告は，その後，順次，第１次から第７次までの再審の請求をしたが，いずれも請求棄却の決定を受けた。そのうち，第７次の再審の請求は，平成２８年６月１６日付けでされ，平成２９年３月２１日付けで請求棄却の決定を受けたのに対し，原告は，即時抗告及びその棄却の決定を経て，平成３０年１月１４日付けで同決定に対する特別抗告をし，同年６月２８日付けで特別抗告が棄却された。（以上につき，甲２）
(4)原告は，平成３０年３月１６日，本件訴えを提起した。(5)原告は，平成３１年２月４日付けで，大津地方裁判所に対し，確定死刑判決について第８次の再審の請求をした（甲２）。
２争点
(1)本件訴えの適法性（本案前の争点・争点１）(2)再審請求中の原告には確定死刑判決に基づき死刑を執行されない法的地位ないし権利があるか否かについて（本案の争点・争点２）
３当事者の主張
(1)争点１（本件訴えの適法性）について
（被告の主張）
ア法律上の争訟に該当しないこと
原告の請求は，再審請求中の死刑確定者には死刑を執行されないという法的地位ないし権利が存在することを前提としているものと解されるところ，刑事訴訟法上，再審の請求が刑又は死刑の執行停止事由に該当しないことは明らかであり（同法４４２条本文，同法４７９条），再審の請求についての裁判があるまでは検察官に，再審開始の決定をしたときは裁判所に，それぞれ裁量によって刑の執行を停止する権限が与えられているにすぎない（同法４４２条ただし書，同法４４８条２項）。また，憲法３２条が規定する裁判を受ける権利は，刑事事件においては裁判所以外の機関によって裁判が行われ，刑罰を科せられることがないことを意味するものであって，同条が再審請求中の死刑確定者に対し死刑を執行されないという法的地位ないし権利を保障するものではないし，その他，これらを保障する法令や規定は一切存在しないから，上記法的地位ないし権利は，現行の法令の規定を適用することによっては導き出すことができない法的地位ないし権利であるといわざるを得ない。したがって，本件訴えにおける紛争は，法令の適用により終局的に解決することができるものではないというべきであるから，法律上の争訟に該当しない。
イ確認の訴えの利益を欠いていること
公法上の法律関係に関する確認の訴えにおいて，確認の利益を肯定するためには，少なくとも，行政の活動，作用等により国民に重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないことが必要であると解すべきであり，他に適当な方法がないか否かについては，当該紛争の実態に鑑み，当該確認訴訟が原告の法的地位に生じている不安，危険を除去するために直截的で有効，適切な訴訟形態であるか否かという観点から判断すべきである。
しかるところ，刑事訴訟法上，確定した有罪判決に対する非常救済手続として再審が規定されていることからすれば，法は，確定した有罪判決を争う場合，再審の手続によるべきことを予定しているといえるから，本件訴えの紛争の実態に鑑みれば，本件訴えは原告の法的地位に生じている不安，危険を除去するために直截的で有効，適切な訴訟形態であるということはできない。
また，裁判の執行は，行政的活動としての行刑とは異なる訴訟法的活動であって，その効力は刑事訴訟手続において判断されるべきであり，「行政の活動，作用」によって原告に重大な損害が生じるおそれがある場合には該当しない。
したがって，本件訴えは確認の訴えの利益を欠き，不適法である。ウ行政事件訴訟によって刑事判決の取消変更を求める本件訴えは不適法で
あること
(ｱ)死刑を言い渡す判決は，裁判所が法律に従い当該事件につき国が具体的に現行法所定の執行機関及び死刑執行方法により当該被告人に対し死刑を執行すべき権利を有し被告人はこれを甘受すべき義務があることを当然予定し肯定した上で死刑に処すべきことを命ずる趣旨のものであるところ（最高裁判所昭和３６年１２月５日第三小法廷判決・民集１５巻１１号２６６２頁（以下「最高裁昭和３６年判決」という。）参照），本件訴えは，原告が刑事訴訟手続で言い渡され，確定した死刑判決の上記法効果のうち，刑事訴訟法が規定する死刑の執行停止事由が存しない限り，死刑を執行することができるという法効果の排除を請求するものというほかないから，本件訴えは行政事件訴訟手続によって確定した死刑判決の取消変更を求めるものということになる。


しかしながら，行政事件訴訟法は，死刑判決を含め確定した有罪判決の法効果の排除を，行政事件訴訟手続で行うことを規定していない。他方で，確定した有罪判決については，刑事訴訟手続上，一定の理由がある場合に再審の請求が認められている（刑事訴訟法４３５条以下）。そして，行政事件訴訟をもって，死刑判決を含め確定した有罪判決の法効果の排除を求めることができるとすれば，結局，行政事件訴訟手続により，刑事訴訟手続で言い渡され，確定した死刑判決の取消変更を求めることになるから，確定した有罪判決について，刑事訴訟と行政事件訴訟等の手続が交錯し，裁判所の判断の矛盾抵触等，現行法上解決不能の不合理な問題が生じることは避けられない。
したがって，確定した死刑判決の法効果の排除は，刑事訴訟手続上の再審の請求によるべきであり，これを行政事件訴訟手続で求めることはできないというべきである。
(ｲ)また，原告の主張の趣旨が，死刑判決の執行の時期に関する不服を申し立てているものであったとしても，再審請求中は死刑の執行に応ずる義務がないことを認めるならば，再審の請求を繰り返す限り，永久に刑の執行をすることができないことになり，刑事裁判の実現を期することが不可能となるのであって，結局，本件訴えは刑事裁判の取消変更を求めるものに等しいというべきである。
そして，裁判の執行は，行政的活動としての行刑とは異なる訴訟法的活動であって，その効力は刑事訴訟手続において判断されるべきである。そうすると，結局，本件訴えは，再審の請求やそれに伴う刑の執行停止（刑事訴訟法４４２条ただし書，同法４４８条２項）など本来刑事訴訟手続において審判や判断の対象として予定されている事項を行政事件訴訟手続によって審判することを求めるものといえ，最高裁昭和３６年判決及び最高裁判所昭和５７年７月１５日第一小法廷判決・民集３６巻６号１１６９頁の趣旨に反するものであって理由がない。(ｳ)したがって，行政事件訴訟によって刑事判決の取消変更を求める本件訴えは不適法である。
（原告の主張）
ア法律上の争訟に該当すること
(ｱ)憲法３２条は，民事事件や行政事件の裁判については，憲法により司法権を行使すべきものとされる裁判所に争訟を提起し，裁判を求める権利を保障するところ，上記権利は，能動的に裁判所に近付き，裁判・正義の実現に積極的に関わるという意味合いを伴うものである。そうすると，法律上の争訟とは，「当事者間の具体的権利義務又は法律関係の存否に関する紛争であって，法律の適用により終局的に解決し得べきもの」に限られるものではなく，特に行政事件訴訟の場合には，公共政策の形成と深く関わっていることから，法律上の争訟性に関する弾力的な判断が要請されるというべきである。また，司法権は，実体的権利の存否を確定することを中核とするものであるが，それを前提に然るべき救済手段を与え，事件・争訟の適正な解決を図る作用も当然に司法権の内実を成すものと解しなければならない。
(ｲ)被告は，刑法，刑事訴訟法上に，再審請求中の死刑確定者に死刑を執行されないという法的地位ないし権利を保障する規定が存在しないことを理由に，本件訴えは法律上の争訟に該当しない旨主張するが，包括的基本権の性質のある憲法１３条後段の解釈論や基本的人権に対する司法裁判所による救済法の展開として，上記法的地位ないし権利が認められるか否かとの論点を回避して，性急に結論を導いており，司法権を安易に否定しているといわざるを得ない。
すなわち，原告の再審の請求の帰趨という，正に原告の生命及び手続保障の根幹に係わる具体的な事柄を問題として，再審請求中の原告が死刑執行に応ずる義務があるか否かという具体的権利性の有無について司法裁判所に審理・裁判を求めているにもかかわらず，この肝心な点を意図的に無視する解釈方法を採用し，法律上の争訟に当たらない旨主張することは，司法権を否定しているに等しいものである。(ｳ)市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「Ｂ規約」という。）６条１項が規定するより厚い生命権の保障，同条４項が規定する恩赦請求権の保障といった条約上の権利が，正に「再審請求中，恩赦請求中の死刑確定者に死刑を執行されないという法的地位ないし権利を保障する」条項であり，Ｂ規約は我が国で効力のある国際人権規定である以上，本件訴えは法律上の争訟に該当する。
イ確認の訴えの利益が認められること
死刑は生命刑であり，執行されてしまえば取り返しがつかないことに加え，刑事訴訟法４７６条が，法務大臣が死刑の執行命令を出した場合，５日以内にその執行をしなければならない旨規定していること，法務大臣が上記命令を出したことについて原告その他何人にも知らせる制度的保障が存在しないことからすれば，原告が上記命令の適正性を争うことは不可能であるから，現時点で，司法裁判所によって，再審請求中の原告に対する死刑執行が違憲・違法であることの審査を受けるやむにやまれぬ切実な確認の訴えの利益があるというべきである。
ウ行政事件訴訟によって刑事判決の取消変更を求めるものではないこと戦前の行政裁判，あるいは，旧行政事件訴訟法では，民事・刑事の司法と行政は截然と区別され，本訴と類似の訴訟においても，「刑事訴訟法所定の方法によらず，行政事件訴訟法によって死刑執行方法の違法を争うことは，行政事件訴訟法をもって刑事判決の取消変更を求めることに帰するから許されない」等として，死刑執行方法の違法を主張して，死刑を執行される義務を負わないことの確認を求める訴えを不適法とした（最高裁昭和３６年判決参照）。しかしながら，日本国憲法の下では，行政裁判所等の特別裁判所は禁止され（憲法７６条２項），司法裁判所による違憲審査権が憲法上明記され（憲法８１条），法の支配が貫徹されており，行政事件と刑事事件を別物のように捉えること，解釈することは，そもそも失当である。また，原告は，刑事裁判自体の取消変更は，再審の請求にて行おうとしているのであり，本件訴えで刑事裁判の取消変更を求めているものではない。原告は，本件訴えにより，刑罰権という一種の行政権の行使についての審査，すなわち，形式的な刑事判決の執行ないし執行方法に違法等の問題がないかの審査を，原告適格や取消訴訟の実質的拡大を認めて行政救済法の領域を充実させた現行の行政事件訴訟法により求めているにすぎない。
(2)争点２（再審請求中の原告には確定死刑判決に基づき死刑を執行されない法的地位ないし権利があるか否か）について
（原告の主張）


再審請求中の死刑確定者は，裁判所において，再審事由があるか否かの審理中であり，裁判を受ける権利を行使中であるところ，その者に対しあえて刑の執行をすることは，再審事由があると認められた場合に裁判所が有する刑の執行を停止する権限（刑事訴訟法４４８条２項）をあらかじめ侵害することを意味し，三権分立の大原則を揺るがすものであるし，再審請求中の死刑確定者の裁判を受ける権利という基本権のための基本権ともいうべき重要な権利（憲法３１条，３２条，１３条）を侵害し，再審開始決定を受ける権利を侵害するものである。特に，死刑は生命刑であり，一度執行してしまえば，人の生命が奪われる刑であるところに特殊性があり，冤罪の際には取り返しがつかないことになるため，国際的にも死刑廃止条約が採択・批准され，死刑廃止がさらに進められようとしているという現状がある。そのため，再審請求中の死刑確定者について，再審の請求を棄却する旨の決定が確定するまでの間は，死刑の執行を控える慣習が形成され，維持されてきたのであり，上記再審請求人の権利の重要性に鑑みれば，この慣習は最大限尊重されなければならない。
また，再審請求中の死刑確定者が，その結果を伝えられていないにもかかわらず，恣意的に死刑を執行されることは，Ｂ規約７条（非人道的又は残虐な取扱いの禁止）に違反するものであり，Ｂ規約６条２項がいう「この規約の規定に（中略）抵触しない法律」により死刑が執行されたとはいえない。したがって，再審請求中の原告には確定死刑判決に基づき死刑を執行されない法的地位ないし権利があるから，再審請求中の死刑確定者に対する死刑執行は違憲，違法である。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件訴えの適法性）について
(1)法律上の争訟性について
ア本件訴えが適法であるためには，まず，本件訴えの対象が，「法律上の争訟」に当たるものであることを要するところ（裁判所法３条１項参照），ここにいう「法律上の争訟」とは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する現実の紛争であって，それが法令の適用によって終局的に解決できるものをいうものと解すべきである（最高裁判所昭和４１年２月８日第三小法廷判決・民集２０巻２号１９６頁，最高裁判所昭和５６年４月７日第三小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁，最高裁判所平成１４年７月９日第三小法廷判決・民集５６巻６号１１３４頁等参照）。イ原告は，被告を相手に，確定死刑判決に対する再審請求中である限り，同判決に基づく死刑の執行に応ずる義務がないことの確認を求め，憲法３１条，３２条，１３条等に基づいてそのような死刑を執行されない法的地位ないし権利を導き出すことができる旨主張し，被告はこれについて争っているところ，当該義務の存否を争う本件訴えは，当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する現実の紛争ということができる。また，当該義務の存否は，法令の解釈・適用によって解決できるものということができる。
ウしたがって，本件訴えは，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」に該当するといえる。
(2)確認の訴えの利益について
ア確認の訴えが適法であるためには，確認の訴えの利益，すなわち，判決をもって権利義務又は法律関係の存否を確定することが，その権利義務又は法律関係に関する法律上の紛争を解決し，当事者の法律上の地位の不安，危険を除去するために必要かつ適切である場合であることを要するところ，確認の利益の有無を判断するに当たっては，①確認対象の適否（確認の対象として選択した訴訟物が当事者間の具体的紛争の解決にとって有効，適切であるか否か），②争訟の成熟性（いわゆる即時確定の現実的必要性）の有無（原告の法律上の地位に現に不安，危険が存在し，それを除去するために確認判決をすることが必要かつ適切であるか否か）及び③方法選択の適否（当事者間の具体的紛争の解決にとって種々の訴訟類型のうちから確認の訴えを選択することが適切であるか否か）の観点から検討することを要する。
イ①確認対象の適否及び②争訟の成熟性（即時確定の現実的必要性）の有無については，上記(1)で説示したとおり，原告は，憲法３１条，３２条，１３条等を根拠に，再審請求中は確定死刑判決に基づき死刑を執行されない法的地位ないし権利を導き出すことができる旨主張し，被告はこれについて争っていることからすれば，死刑執行に応ずる義務の存否を判断することは，当事者間の具体的紛争の解決にとって有効かつ適切であるから，本件訴えは確認対象として適切であるといえる。また，原告に対しては確定死刑判決が言い渡されているところ，原告が求めている法的地位（義務の不存在）の性質，内容に照らすと，現に不安，危険が存在し，それを除去するために確定死刑判決に基づく死刑の執行に応ずる義務の存否に係る確認判決をすることが必要かつ適切であるといえるから，争訟の成熟性（即時確定の現実的必要性）も認められる。
③方法選択の適否については，法務大臣によって刑事訴訟法４７５条１項に基づき死刑執行命令が出された場合，検察官が５日以内にその執行をしなければならないとされていることから（同法４７６条），上記死刑執行命令が出された時点で同命令の有効性を争うことは現実的に不可能又は著しく困難である上，検察官による死刑執行の指揮に対しては，その執行指揮をする前に，同法５０２条に基づき異議の申立てをすることはできないと解されること（最高裁判所昭和３６年８月２８日第一小法廷決定・刑集１５巻７号１３０１頁参照）から，同条に基づく異議申立てによって争うことも，やはり現実的には不可能又は著しく困難であるといわざるを得ない。
これに対し，被告は，刑事訴訟法上，確定した有罪判決に対する非常救済手続として再審が規定されていることからすれば，法は，確定した有罪判決を争う場合，再審の手続によるべきことを予定しているといえ，本件訴えの紛争の実態に鑑みれば，本件訴えは原告の法的地位に生じている不安，危険を除去するために直截的で有効，適切な訴訟形態であるということはできない旨主張する。しかしながら，原告は，再審請求中は確定死刑判決に基づく死刑の執行に応ずる義務がないことの確認を求めているのであって，そのような義務の存否の判断を再審の手続において求めることはできないというべきであるから，被告の上記主張は採用することができない。
また，被告は，裁判の執行は，行政的活動としての行刑とは異なる訴訟法的活動であって，その効力は刑事訴訟手続において判断されるべきであり，「行政の活動，作用」によって原告に重大な損害が生じるおそれがある場合には該当しない旨主張する。しかしながら，確定死刑判決の執行は，行政庁である法務大臣による死刑執行命令を受けて行われるものであること（刑事訴訟法４７５条１項）などを踏まえると，「行政の活動，作用」としての側面を有していることは否定し難いのであって，被告の上記主張は採用することができない。


以上によれば，原告は，再審請求中は確定死刑判決に基づく死刑の執行に応ずる義務の存否の判断を求めるため，刑事訴訟手続によることはできないといわざるを得ず，本件訴えによりかかる法的地位の確認を求めることは，方法選択としても適切であるというべきである。ウしたがって，本件訴えは，確認の訴えの利益を有するものというべきである。
(3)本件訴えが行政事件訴訟によって刑事判決の取消変更を求めるものとし
て不適法であるか否かについて
ア被告は，本件訴えは，原告が刑事訴訟手続で言い渡され，確定した死刑判決の法効果のうち，刑事訴訟法が規定する死刑の執行停止事由が存しない限り，死刑を執行することができるという法効果の排除を請求するものというほかないところ，行政事件訴訟をもって，死刑判決を含め確定した有罪判決の法効果の排除を求めることができるとすれば，結局，行政事件訴訟手続により，刑事訴訟手続で言い渡され，確定した死刑判決の取消変更を求めることになり，確定した有罪判決について，刑事訴訟と行政事件訴訟等の手続が交錯し，裁判所の判断の矛盾抵触等，現行法上解決不能の不合理な問題が生じることは避けられないことから，本件訴えは行政事件訴訟によって刑事判決の取消変更を求めるものであり不適法である旨主張し，最高裁昭和３６年判決を援用する。
しかしながら，原告は，本件訴えにおいて，確定死刑判決に対する再審請求中である限り，同判決に基づく死刑の執行に応ずる義務のないことの確認を求めているにすぎず，確定死刑判決の排除については，再審の手続でこれを求めているのであるから，確定した有罪判決について，刑事訴訟と行政事件訴訟の手続が交錯し，裁判所の判断の矛盾抵触が生じるおそれがあるということはできず，その他，現行法上解決不能の不合理な問題というのも具体的には想定されない。
また，最高裁昭和３６年判決は，行政事件訴訟において，死刑確定者が現行の死刑執行方法（絞首刑）をもって執行される義務を負わないことを確認する判決を求めていた事案に関するものであって，かかる執行方法を前提とする刑事判決の適法性については刑事訴訟法所定の方法により争うべきであるが，原告が本件訴えで当裁判所に判断を求めているのは，確定した死刑判決が有効であることを前提に，再審請求中である場合にもその執行に応ずる義務という法効果があるか否かということであって，これは刑事訴訟手続において審理・判断の対象として予定されている事項であるとはいえず，再審手続その他刑事訴訟法所定の方法により争うべきであるということは困難であるから，行政事件訴訟手続においてその審理・判断を求めることが許される事項であると解するのが相当である。被告は，再審請求中は死刑の執行に応ずる義務がないことを認めるならば，再審の請求を繰り返す限り，永久に刑の執行をすることができないことになり，刑事裁判の実現を期することが不可能となるのであって，結局，本件訴えは刑事裁判の取消変更を求めるものに等しいというべきである旨主張するが，上記説示のとおり，上記の法効果があるか否かは，行政事件訴訟手続においてその審理・判断を求めることが許される本案の問題というべきであるから，被告の上記主張は採用することができない。イしたがって，本件訴えは，行政事件訴訟によって刑事判決の取消変更を求めるものであるとして不適法であるとはいえない。
(4)以上によれば，本件訴えは，適法であるというべきである。２争点２（再審請求中の原告には確定死刑判決に基づき死刑を執行されない法的地位ないし権利があるか否か）について
(1)原告は，再審請求中の死刑確定者に対して，死刑の執行をすることは，再審請求中の死刑確定者の裁判を受ける権利という基本権のための基本権ともいうべき重要な権利（憲法３１条，３２条及び１３条）を侵害し，再審開始決定を受ける権利を侵害するものである旨主張する。
しかしながら，憲法３２条は，何人も，裁判所において裁判を受ける権利を奪われない旨規定するところ，これを刑事訴訟についてみると，刑罰権の存否及び範囲を定める手続について，独立した公平な裁判所の公開法廷における対審及び判決によるべきであることを定めたものと解するのが相当である（最高裁判所昭和４２年７月５日大法廷決定・刑集２１巻６号７６４頁参照）。そうすると，独立した公平な裁判所において公開・対審の訴訟手続による確定判決を受けた場合において，その後の非常救済手続である再審手続の審理が終了しない間に死刑が執行されたとしても，憲法３２条が保障する裁判を受ける権利が侵害されたということはできないから，同条を根拠として原告が求める再審請求中には確定死刑判決に基づき死刑を執行されない法的地位を導き出すことはできない。そして，上記判示のとおり，独立した公平な裁判所の公開法廷における対審及び判決が保障されていることに加え，確定判決を受けるまでに刑事訴訟法等に基づく適正な裁判手続が保障されていること等からすれば，憲法３１条及び１３条を根拠にしても，上記の法的地位が導き出されるということはできない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
(2)原告は，Ｂ規約６条１項が規定するより厚い生命権の保障，同条４項が規定する恩赦請求権の保障といった条約上の権利が，正に「再審請求中，恩赦請求中の死刑確定者に死刑を執行されないという法的地位ないし権利を保障する」条項であるし，再審請求中の死刑確定者が，その結果を伝えられていないにもかかわらず，恣意的に死刑を執行されることは，Ｂ規約７条（非人道的又は残虐な行為の禁止）に違反するものであり，Ｂ規約６条２項がいう「この規約の規定に（中略）抵触しない法律」により死刑が執行されたとはいえない旨主張する。
しかしながら，Ｂ規約６条１項は，全ての人間は，生命に対する固有の権利を有し，この権利は，法律によって保護され，何人も恣意的にその生命を奪われない旨規定し，同条４項は，死刑を言い渡されたいかなる者も，特赦又は減刑を求める権利を有し，死刑に対する大赦，特赦又は減刑は，すべての場合に与えることができる旨規定し，Ｂ規約７条前段は，何人も，拷問又は残虐な，非人道的な若しくは品位を傷付ける取扱い若しくは刑罰を受けない旨規定しているところ，Ｂ規約６条４項は，その内容からして死刑確定者の再審を請求する権利について定めたものではないし，また，上記(1)で説示したとおり，独立した公平な裁判所において公開・対審の訴訟手続による確定判決を受けている以上，再審請求中に死刑が執行されたとしても，Ｂ規約６条１項がいうところの「恣意的にその生命を奪われ」たとも，Ｂ規約７条前段がいうところの「拷問又は残虐な，非人道的な若しくは品位を傷付ける取扱い若しくは刑罰を受け」たともいうことができない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(3)原告は，刑事訴訟法４７５条２項ただし書は，再審請求手続が終了するまでの間は死刑執行命令を下せないとの規定であり，再審請求中の死刑確定者について，再審の請求を棄却する旨の決定が確定するまでの間は，死刑の執行を控える慣習が形成され，維持されてきたことに照らすと，再審請求中の原告には確定死刑判決に基づき死刑を執行されない法的地位ないし権利がある旨主張する。


令和４年８月３０日判決言渡
令和３年（行ケ）第１０１６１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年６月１４日
判                  決
原              告                Ⅹ被              告                特許庁   長官同指定代理人                 野    村    伸    雄同                                山      村              浩同                                瀬      川    勝    久同                                小      島    寛    史同                                山      田    啓    之
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０２０－７４１９号事件について令和３年１０月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は、平成２８年１月１５日、発明の名称を「ロックウール素材及びその成形体である放射線遮蔽低減体を用いた公衆被爆防護、職業被爆防護、医療被爆防護ならびに放射性廃棄物処理に関する。」とする発明について、特許出願をした（特願２０１６－１８３９１号。請求項の数２０。以下「本件出願」という。）。（乙１）
(2)原告は、令和２年２月２０日付けで拒絶査定を受けたため、同年６月１日、拒絶査定不服審判（不服２０２０－７４１９号事件）を請求した。（甲４、１２）
(3)原告は、令和３年５月１０日付けで拒絶理由通知書の送付を受けたため、同年７月１２日、特許請求の範囲を補正する旨の意見書及び手続補正書を提出した（補正後の請求項の数７。以下「本件補正」という。）。（甲５、６の１及び２）
(4)特許庁は、令和３年１０月２５日、本件補正を認めた上で、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年１１月１７日、原告に送達された。
(5)原告は、令和３年１２月１４日、本件審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の請求項１、２、４及び７に係る特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。（甲６の２）
⑴請求項１
「放射線の透過低減を有する素材がロックウールであって、前記ロックウールは、ロックウールを含む鉱物繊維または、ロックウールの粒状綿を密度が高くなるように圧縮させて、１０ｋｇ／ｍ３から４０００ｋｇ／ｍ３のうちのいずれかの重量値に成形されていることを特徴とする放射線遮蔽基材。」
⑵請求項２
「水を含水させた鉱物繊維または、水を含水させたロックウールの含水が残存するように圧縮もしくは絞って、成形されていることを特徴とする請求項１に記載の放射線遮蔽基材。」
⑶請求項４
「容器内部充填物が容器外部に漏れ出ないように密閉蓋を構成してなる容器内部に請求項１から３に記載のうちのいずれか又は、請求項１から３に記載のうちの複数種を混合してなる混合構成基材を充填して、前記混合構成充填基材に放射性廃棄物を挿入混合または、放射性物質が含まれる水を注水することを特徴とする放射線遮蔽基材および放射性物質充填容器。」
⑷請求項７
「放射線透過低減性繊維が、無機繊維、有機繊維のいずれかであって、前記放射線透過低減繊維が請求項１から３に記載のうちのいずれかの表面を被覆してなることを特徴とする放射線遮蔽基材。」
３本件審決の理由の要旨
(1)理由の骨子
本件審決の理由は、別紙審決書（写し）記載のとおりであり、要するに、次の各理由により、本件出願は拒絶すべきであるというものである。ア本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）は、甲１の文献（「セシウム－１３７から生ずるガンマ線に対する各種建築材料の遮蔽データベース」（別府克俊ほか１名、日本建築学会構造系論文集第７９巻第７０２号１０８９－１０９５頁、２０１４年８月発行）。以下「甲１文献」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）に対する新規性を欠く（引用発明１に対する新規性欠如）。イ本願発明は、引用発明１及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである（引用発明１に対する進歩性欠如）。ウ本願発明は、甲２の公報（特開２０１５－１２５１４３号（全文は乙２）。以下「甲２公報」という。）に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び周知技術に基づいて、当業者が容易に発明をすることができたものである（引用発明２に対する進歩性欠如）。
エ本件出願に係る明細書（以下「本願明細書」という。）の発明の詳細な説明は、当業者が本願発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものではない（実施可能要件違反）。
オ本件補正後の請求項２、４及び７に記載された各発明は、いずれも明確ではない（明確性要件違反）。
(2)引用発明の認定
本件審決が認定した引用発明は、次のとおりである。
ア引用発明１
「線源から放出されるガンマ線に対する各種建築材料の遮蔽性能のデータベースにおいて、断熱材として用いられるロックウールについて、組成割合ＳｉＯ２４０％、ＣａＯ    ２０％（判決注：「４０％」の誤記であると認める。）、Ａｌ２Ｏ３２０％であって、密度０．０５０ｇ／ｃｍ   ３の実効線量透過率は、９．９９Ｅ－０１、密度０．１００ｇ／ｃｍ３の実効線量透過率は、９．９７Ｅ－０１、であること。」
イ引用発明２
「複数のリブと、当該複数のリブを介して積層された少なくとも１枚の表薄板及び裏薄板と、を含み、前記表薄板と前記裏薄板とに挟まれ、前記複数のリブを除いた領域と中空リブの中空領域に含水用空間又は、含水用空間と気相部を形成している中空板状体と、前記含水用空間の中に充填された保水基材又は、含水用空間の中に充填された保水基材と気相部と、を備える放射線透過低減構成基材あり（判決注：「放射線透過低減構成基材であり」の誤記であると認める。）、
放射線透過低減構成基材の表薄板側に、ロックウール繊維又はその成形
体が積層されており、


ロックウール繊維の成形体が不織布、フェルト状体、板状体、角棒、粒状物、綿状物であり、さらに、前記ロックウール繊維の成形体の表面に亀甲金網を貼合された形態、該成形体の表面にガラスクロスで被覆された形態、該成形体の表面にアルミ箔とガラス繊維シートが貼合してなるアルミクロスを貼合された形態のロックウール繊維が含まれている、放射線透過低減構成基材。」
(3)一致点及び相違点の認定
ア本件審決が認定した本願発明と引用発明１との一致点及び相違点は、次のとおりである。
(ｱ)一致点
「素材がロックウールであって、
前記ロックウールは、ロックウールを含む鉱物繊維を密度が高くなるように圧縮させて、１０ｋｇ／ｍ３から４０００ｋｇ／ｍ３のうちのいずれかの重量値に成形されていること。」
(ｲ)相違点１
「本願発明は『基材』であるのに対して、引用発明１はそのような特定がなされていない点。」
(ｳ)相違点２
「ロックウールについて、本願発明は『放射線の透過低減を有する』素材として用いて、『放射線遮蔽基材』を構成しているのに対し、引用発明１はそのような特定がなされていない点。」
イ本件審決が認定した本願発明と引用発明２との一致点及び相違点は、次のとおりである。
(ｱ)一致点
「素材がロックウールである放射線遮蔽基材。」
(ｲ)相違点３
「ロックウールについて、本願発明は『放射線の透過低減を有する』素材であるのに対し、引用発明２はそのような特定がなされていない点。」
(ｳ)相違点４
「本願発明は『ロックウールを含む鉱物繊維または、ロックウールの粒状綿を密度が高くなるように圧縮させて、１０ｋｇ／ｍ３から４０００ｋｇ／ｍ３のうちのいずれかの重量値に成形されている』と特定されているのに対して、引用発明２はそのような特定がなされていない点。」
４原告の主張する取消事由
⑴取消事由１
本願発明と各引用発明との一致点の認定の誤り
⑵取消事由２
本願発明と各引用発明との相違点に係る判断の誤り
⑶取消事由３
実施可能要件及び明確性要件に係る判断の誤り
⑷取消事由４
引用発明１の認定の誤り
⑸取消事由５
甲１文献及び甲２公報を引用することは技術的に阻害されること
第３当事者の主張
１取消事由１（本願発明と各引用発明との一致点の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
以下のとおり、本件審決は、本願発明のロックウール素材の放射線遮蔽基材と、引用発明１及び２並びに甲３の文献（「２０１０年度版ロックウール製品の特性と取扱い」（ロックウール工業会、２０１０年発行）（全文は乙３）。以下「甲３文献」という。）に記載された発明（以下「甲３発明」という。）のロックウール断熱材とを、同一の材料であるとする重大な誤認をしている。したがって、本願発明と各引用発明とが一致するとした本件審決の判断は、全て誤りである。
⑴本願発明と各引用発明とが異なること
ア本願発明は、引用発明１及び２並びに甲３発明と同じロックウールを原料とするものであるが、成形密度を最適に調整し、放射線遮蔽の機能を有する素材で作製するものであるのに対し、引用発明１及び２並びに甲３発明は、断熱性の機能を有する断熱材であり、両者は機能が異なる。イ本願発明は、放射線遮蔽の機能を有する素材を、線源の線量に応じて圧縮したものであるのに対し、引用発明１及び２並びに甲３発明は、断熱材の特徴である弾力性を備えたものであり、両者は成形形態が異なる。
⑵引用発明１のロックウールが断熱材であること
甲１文献には「実効線量透過率が１．００Ｅ+００となっている建材（断熱材など）」と記載されているから、引用発明１のロックウールは、断熱材である。
⑶引用発明２のロックウールが断熱材であること
ア引用発明２の「ロックウール繊維」は、ロックウール断熱材である。また、引用発明２の「放射線透過低減構成基材」には、ロックウール断熱材（保水基材群のうちの一種）以外にも、引用発明２特有の構成材料が複数含まれている。
イ甲２公報の段落【０１８９】には、請求項２３に係る記載として、ロックウール繊維が断熱性に優れていること、保水性を有することが記載されているところ、甲２公報に記載されているロックウールは、空隙率が高く形成されている断熱材であることが一般的に理解される。なお、上記段落の「保水性を有するので当該発明に有用である」との記載は、引用発明２の必須要件である水を保水基材（ロックウールを選択）に含水させることを示しているところ、含水によって断熱材の断熱性能が下がることは当業者において常識であるから、上記段落における「断熱性が放射線透過低減に有効」との記載が、引用発明２の放射線透過低減を肯定することにはならない。
ウ甲２公報の段落【０１６０】の記載から、重量差の重量が含水量（約２．０００リットル）であることが推定できるところ、この含水量は４５０ｋｇの乾燥ロックウール粒状綿の約４．４倍に相当する。そして、乾燥ロックウール粒状綿の含水機能の要因は、当該粒状に空隙率が高く形成されていることにある。このように、乾燥ロックウール粒状綿は、引用発明２においては保水基材であるが、以上のとおりの空隙率からすれば、断熱材であることが分かる。また、上記ロックウール粒状綿は、甲３文献にも記載されているから、甲２公報に記載されているロックウールは、甲１文献及び甲３文献に記載されている断熱材であるといえる。
エ甲２公報の段落【０１６０】の含水量の水圧に耐え得る、向かい合う主面の強度を想像すると、引用発明２は、機械的強度に優れた材料で構成されていることが一般に理解される。また、引用発明２の含水構成構造物の形を想像すると、上記段落において示されている主面の各サイズからすれば、直方体であることが分かる。これに対し、本願発明の成形物は、本願明細書に記載はないが、当業者が本願発明の成形の意味を理解すると、例えば円筒形、環帯、円管又は球のような、引用発明２において作製が容易ではない形態の成形物（素材の一体化）を自由に作製することができる。このことから、本願発明と引用発明２とが一致しないことが分かる。
⑷甲３発明のロックウールが断熱材であること


ア甲３発明のロックウールは、断熱材、吸音材、保湿材である。イ甲３文献における７０年のロックウールの歴史に関する記載部分には、放射線や遮蔽といった記載は存在せず、放射線や遮蔽を示唆する文言も存しない。そうすると、このようなロックウール断熱材とは別である本願発明の放射線遮蔽基材を、当業者が容易に発明することができたとすることは誤りである。
〔被告の主張〕
⑴引用発明１に関する主張について
ア引用発明１の「ロックウール」は、断熱材として用いられるものであるが、微量とはいえ放射線を遮蔽する機能を有している。また、甲１文献には、「今回の福島第一原子力発電所の事故のように大量の放射性物質が生活環境下に放出される際は、建築物が人体を放射線から保護する遮蔽体になる。」と記載されている。そして、本願発明の「放射線の透過低減」及び「放射線遮蔽」における「低減」及び「遮蔽」の程度は、ガンマ線の遮蔽効果が、（遮蔽体を構成する）物質、密度及び厚さ並びにガンマ線のエネルギーにより定まるという技術常識（以下「本件技術常識」という。）に基づいて説明可能な範囲内のものである。
そうすると、引用発明１の「ロックウール」は、本願発明の「放射線の透過低減を有する素材」に相当するといえるし、当該「ロックウール」を用いた断熱材は、本願発明の「放射線遮蔽基材」に相当するといえる。イ引用発明１の「ロックウール」を用いた断熱材は、厚さが８４ｍｍ（甲１文献の表１）の断熱材であり、「密度０．０５０ｇ／ｃｍ３」（５０ｋｇ／ｍ３）又は「密度０．１００ｇ／ｃｍ３」（１００ｋｇ／ｍ３）であるところ、ロックウールが鉱物繊維の一つであることが技術常識であることに照らせば、当該各密度の「ロックウール」を用いた断熱材は、それよりも低い密度のもの（例えば、甲１文献の表１の「密度０．０３０ｇ／ｃｍ３」のもの）と比べると、本願発明でいう「ロックウールを含む鉱物繊維」を「密度が高くなるように圧縮させて」「成形され」た構成を有しているといえるし、そのような構成とすることは、当業者が適宜なし得たことでもある。また、ロックウールを用いた断熱材として、マット状又はボード状のものが存在することは技術常識であるところ、マット状又はボード状のロックウールは、繊維状にしたロックウールを捕集した後、圧縮させて所定の密度に成形されて得られることが技術常識である。そして、圧縮させれば、圧縮前よりも密度が高くなることが自明である。そうすると、引用発明１の当該各密度の「ロックウール」を用いた断熱材は、本願発明でいう「ロックウールを含む鉱物繊維」を「密度が高くなるように圧縮させて」「成形され」た構成を有しているといえるし、そのような構成とすることは、当業者が適宜なし得たことでもある。
⑵引用発明２に関する主張について
ア引用発明２の「ロックウール繊維又はその成形体」は、「放射線透過低減構成基材の表薄板側に」「積層され」たものであるところ、当該「ロックウール繊維又はその成形体」として、密度が５０ｋｇ／ｍ３や１００ｋｇ／ｍ３といった本願発明に特定された範囲のものを採用することは、当業者が適宜なし得たことである。
イそして、このようにして採用された密度の「ロックウール繊維又はその成形体」に係る「ロックウール」は、上記⑴アと同様の理由で、本願発明の「放射線の透過低減を有する素材」に相当するといえるし、当該密度の「ロックウール繊維又はその成形体」を備えた「放射線透過低減構成基材」は、本願発明の「放射線遮蔽基材」に相当するといえる。また、当該密度の「ロックウール繊維又はその成形体」は、「成形体」である以上、本願発明でいう「成形され」た構成を有しているといえるし、上記⑴イと同様の理由で、本願発明でいう「ロックウールを含む鉱物繊維」を「密度が高くなるように圧縮させ」られた構成を有しているといえる。ウなお、甲２公報の段落【０１８９】にも、当該「ロックウール繊維又はその成形体」が、放射線透過低減に有効である旨記載されている。
⑶甲３発明に関する主張について
甲３文献は、いわゆる主引用例として引用されたものではない。２取消事由２（本願発明と各引用発明との相違点に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
取消事由１で主張したとおり、本願発明のロックウール素材の放射線遮蔽基材は、断熱材である引用発明１及び２並びに甲３発明のロックウールとは異なる。したがって、以下のとおり、本願発明の放射線遮蔽効果と、引用発明１のロックウール断熱材の放射線遮蔽効果及び含水されている引用発明２のロックウール断熱材の放射線遮蔽効果とは一致するものではなく、本件審決がこれらを抽象的に同一であると判断したのは誤りである。
(1)本願発明の放射線遮蔽効果については、本願明細書の段落【００２７】に具体的に記載されている。
⑵甲２公報において密度２５ｋｇ／ｍ３と記載されているロックウールは、甲１文献の表１に示されている最小密度０．０３ｇ／ｃｍ３以下の値であり、実効線量透過率の評価対象とはなり得ず、引用発明１及び引用発明２の放射線遮蔽効果には差異がある。
⑶甲４の実験成績証明書には、本願発明の放射線遮蔽効果が具体的に記載されているほか、引用発明１及び２の放射線遮蔽効果の対比や本願発明及び引用発明１の放射線遮蔽効果の対比等が記載されている。⑷引用発明２の放射線遮蔽効果は、複数からなる構成材料、組み込まれる液体材料、複雑な構造要因等、引用発明２に特有の放射線遮蔽構造によるものであり、単一素材を成形する本願発明とは要素が異なるから、放射線遮蔽効果を抽象的に同一であると判断するのは誤りである。
⑸本件審決が、引用発明２の技術的思想から本願発明の要素を容易に発明することができるとしたことは、誤りである。
〔被告の主張〕
⑴圧縮させて所定の重量値（密度）に成形されている本願発明の「ロックウール」と、引用発明１の「ロックウール」を用いた断熱材（又は引用発明１から出発した当業者が適宜至ることができる断熱材）や引用発明２から出発した当業者が採用し得た密度の「ロックウール繊維又はその成形体」との間には、物質及び密度の観点において差異がないから、本件技術常識を踏まえれば、放射線遮蔽効果においても差異がない。


⑵そうすると、本願発明の「放射線の透過低減を有する」及び「放射線遮蔽」における「低減」及び「遮蔽」の程度も、本件技術常識に基づいて説明可能な範囲内のものと解されるということになる。また、そうである以上、本願発明の効果は、甲１文献又は甲２公報に記載された技術的事項と本件技術常識とに基づいて予測できるともいえる。
３取消事由３（実施可能要件及び明確性要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴実施可能要件について
ア当業者は、本願明細書の「発明の名称」及び「発明が解決しようとする課題・目的」の記載から、本願発明の成形物（請求項１）又は請求項１に従属する請求項に係る発明物について、公衆被爆防護、職業被爆防護、医療被爆防護及び放射性廃棄物処理に関係する場において利用又は使用するものであると理解するから、明確性要件及び実施可能要件に反するとした本件審決の判断は、誤りである。
イ本件審決は、本願発明のロックウール素材につき、瑕疵のある引用発明１のロックウール断熱材料と同一であると誤って認定したために、実施可能要件に関する判断も誤ったものである。
⑵明確性要件について
ア請求項２は、請求項１の従属項であるところ、請求項１には「前記ロックウールは、ロックウールを含む鉱物繊維」と記載されており、請求項２の鉱物繊維は、請求項１のロックウールを含む鉱物繊維を指しているから、請求項２の記載は不明瞭ではない。
イ当業者は、請求項４及び７に記載されている文脈から、容易に本件出願に係る各発明を実施することができる。また、当業者は、本件出願に係る願書には、明細書及び図面の記載から、実施の形態を読み取って各発明を容易に作製することができる。
〔被告の主張〕
⑴実施可能要件について
本願明細書の段落【００２７】には、「ロックウールの密度が高いほど、単位体積中のロックウール繊維本数が多くなって空気の流れの抵抗が増す故に電気抵抗値が極めて高くなり電気絶縁性が増すためとロックウールは電子波を吸収することが推測できるから放射線の遮蔽効果を有する。」と記載されているが、空気の流れの抵抗、電気抵抗値及び電子波吸収による作用が、本件技術常識に基づいて説明可能な範囲を超えているといえるだけの物理的な裏付けがない。また、当該段落中の実施例の記載は、ロックウールの入手及び製造方法その他の実験条件を明らかにしていないから、不十分である。
⑵明確性要件について
本件審決が判断したとおりである。
４取消事由４（引用発明１の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は、甲１文献の表１に記載された「刧さ」との語句につき、単なる「厚さ」の誤記と判断した。しかしながら、以下のとおり、この記載が単なる誤記であるとは考えられず、表１は科学技術的に不明な表であるから、本件審決が、表１を基に引用発明１を認定し、本願発明の上位概念であるかのように認定したことは、誤りである。
⑴パソコンのキーボードの操作において、「あつ、アツ、ＡＴＵ、ａｔｕ」の文字を入力しても、甲１文献の表１に記載された「刧」の文字は表示されない。
⑵「刧」の文字を甲１文献の表１に掲載（印字）するためには、ＩＭＥパッドの操作が不可欠であり、また、これによって表示される「刧」の文字の読みは、「ゴウ、キョウ、おびやかす」である。
⑶甲１文献は、２名の著者によって作成された論文であるところ、論文集に掲載する以前にその内容を確認するのが常識である上、論文集に掲載されたことにより、その記載が確定している。
〔被告の主張〕
当業者は、甲１文献の表１と同じ実効線量透過率のデータベースである表２ないし７に「厚さ（ｍｍ）」と記載されていること及び本件技術常識から、「劫さ（ｍｍ）」を「厚さ（ｍｍ）」の明らかな誤記であると理解する。５取消事由５（甲１文献及び甲２公報を引用することは技術的に阻害されること）について
〔原告の主張〕
⑴本件審決は、「なお、もともと、放射線遮蔽機能が低い材料でも、厚さを厚くしたり、密度を高くすれば、遮蔽機能が上がることは当然であって、格別のことではない」とするが、これは本件審決が認定した引用発明１及び２に相当するものであるから、被告自らが甲１文献及び甲２公報を技術的に阻害しているといえる。
⑵本件審決は、引用発明１及び２は同一のロックウールであると認定しているが、引用発明１のロックウールは含水されておらず、引用発明２のロックウールは含水が発明の必須要件であるから、甲１文献は、甲２公報を技術的に阻害している。すなわち、引用発明２のロックウールから含水を除外した論理は成り立たないから、本件審決が引用発明１及び２を認定したことは、誤りである。
⑶甲４の実験成績証明書においては、引用発明１及び２の放射線遮蔽効果を比較した結果として、引用発明２の放射線遮蔽効果が引用発明１よりも低い値であることが証明されており、甲１文献は甲２公報を阻害しているから、本件審決が引用発明１及び２を認定したことは、誤りである。
〔被告の主張〕
⑴本件審決がした「なお、もともと、放射線遮蔽機能が低い材料でも、厚さを厚くしたり、密度を高くすれば、遮蔽機能が上がることは当然であって、格別のことではない。」という説示は、本件技術常識そのものを意味しており、これに基づく本件審決の認定判断に誤りがないことは、これまで主張したとおりである。
⑵原告は、甲１文献に記載された技術的事項と甲２公報に記載された技術的事項とが互いに阻害する旨主張するようであるが、本件審決の認定及び判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明
(1)特許請求の範囲
本願発明の特許請求の範囲の記載は、前記第２の２のとおりである。
(2)本願明細書の記載
本願明細書には、次のとおりの記載がある（乙１）。
ア技術分野
「放射性物質の放射線透過低減、環境放射能汚染物から放射される放射線透過低減対策に係る公衆被爆防護、職業被爆防護、医療被爆防護ならびに放射性廃棄物処理に関する。」（段落【０００１】）
イ背景技術


「原子番号が大きい物体ほど放射線、主にガンマ線の遮蔽に効果を発現することが周知である。また、原子番号が大きい物体ほど重量が重い。放射線遮蔽体の重量が重いと運搬、作業にかかる負担増と費用が高額になる。また、原子番号が大きい物体ほど高価である。また、原子番号が大きい物体を用いて環境放射能汚染物、放射性廃棄物、放射性物質を遮蔽する機械的強度を備えた構造体を製造する諸費用は高額である。このような理由から安価であって且つ、原子番号が大きい物質が含有されても軽量の放射線遮蔽素材の開発が望まれている。」（段落【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「軽量物である鉱物繊維、人造鉱物繊維を用いて核種放射線の公衆被爆防護、職業被爆防護、医療被爆防護に有用な放射線透過低減素材ならびに放射性廃棄物処理に係る構造体を提供することを目的とする。」（段落【０００６】）
エ課題を解決するための手段
「請求項１の発明の放射線遮蔽低減基材および放射性物質減衰体は、放射線の透過低減を有する素材がロックウールであることを特徴とする放射線遮蔽低減基材および放射性物質減衰体である。」（段落【０００７】）「請求項４の発明の放射線遮蔽低減体および放射性物質減衰体は、ロックウールを含む鉱物繊維または、ロックウールの粒状綿を密度が高くなるように圧縮させて、１０ｋｇ／ｍ３から４０００ｋｇ／ｍ３のうちのいずれかの重量値に成形されていることを特徴とする請求項１から３に記載の放射線遮蔽低減基材および放射性物質減衰体である。」（段落【００１０】）
オ発明の効果
「以上のように本発明の放射線遮蔽低減基材および放射性物質減衰体、放射性物質減衰体容器又は袋体、放射性物質減衰体コンテナ体によれば、ロックウール素材とロックウールの素材からなる成形体には、化学組成（重量％）は、ＳｉＯ２が含有量３５から４５％、Ａｌ２Ｏ３が含有量１０から２０％、Ｆｅ２Ｏ３が含有量０から３％、ＭｇＯが含有量４から８％、ＣａＯが含有量３０から４０、ＭｎＯが含有量０から１％含まれているので放射線の遮蔽効果が発現する。
また、放射線の遮蔽低減実施例としては、厚さ１５ｃｍのロックウール粒状体（密度０．２ｇ／ｃｍ３）を圧縮してなる密度０．３０～０．３６ｇ／ｃｍ３の混合成形体を放射線が地面から放射している土地表面に被覆施工した結果、被覆施工直後において空間線量が３５から４０％程度低減したことを原子力規制委員会さまが管理測定されているモニタリングポスト（設置場所、緯度３７．７５８９３４経度１４０，４４７０４高さ５０ｃｍ）で確認。また、該モニタリングポストの設置場所近傍の放射線が放射されている土地において先述に類似する測定を実施してロックウール繊維成形体の放射線透過低減効果を確認している。また、ロックウールの密度が高いほど、単位体積中のロックウール繊維本数が多くなって空気の流れの抵抗が増す故に電気抵抗値が極めて高くなり電気絶縁性が増すためとロックウールは電子波を吸収することが推測できるから放射線の遮蔽効果を有する。
また、本発明は多様な放射線遮蔽用途に活用できる。また、軽量であるため運搬や作業負担が軽減される。
また、本発明のロックウール繊維素材とその成形体は放射性廃棄物を保管、貯蔵する建築構造物の屋根、壁、扉、床または、放射線防護服、防護エプロン、シェルターや放射線が放射される医療施設の壁、屋根、床の放射線防護材料として利用できる相乗効果も有する。」（段落【００２７】）
カ発明を実施するための形態
「＜第１の実施の形態＞」（段落【００２９】）
「放射線の透過低減を有する素材がロックウールであることを特徴とする放射線遮蔽低減基材および放射性物質減衰体。」（段落【００３０】）「ロックウール繊維は微細な孔と空隙を有するので電子波を吸収する機能があることが推測できるので放射線の遮蔽に好ましい。また、繊維成形に接合剤を構成しない人造鉱物繊維は環境に影響されることなく劣化が殆どないから永続的な放射線の遮蔽に好ましい。」（段落【００３１】）
「＜第４の実施の形態＞
ロックウールを含む鉱物繊維または、ロックウールの粒状綿を密度が高くなるように圧縮させて、１０ｋｇ／ｍ３から４０００ｋｇ／ｍ３のうちのいずれかの重量値に成形されていることを特徴とする請求項１から３に記載の放射線遮蔽低減基材および放射性物質減衰体は、先述のように圧縮成形されることによって、より放射線の遮蔽効果が発現するから好ましい。」（段落【００３４】）
「また、ロックウールは玄武岩その他の天然鉱物、鉄炉スラグ、高炉スラグが主原料であるから圧縮加工が容易である。そして、ロックウールの密度が高いほど、単位体積中のロックウール繊維本数が多くなって空気の流れの抵抗が増す故に電気抵抗値が極めて高くなり電気絶縁性が増すため放射線の遮蔽に好ましい。」（段落【００３５】）
「また、成形方法としては公知の圧縮機械または重機などを用いてロックウール繊維そのものを圧縮成形することが好ましいがこの方法に限定されるものではない、また、圧縮の際に接合材や樹脂をロックウール繊維に噴霧、添加して成形されてもよい。また、例えば、無機繊維や有機繊維を混合して圧縮成形した形態もよい。」（段落【００３６】）
(3)本願発明の技術的意義
上記(1)及び(2)によれば、本願発明の技術的意義は、次のとおりであると認められる。
ア本願発明は、放射性物質の放射線透過低減、環境放射能汚染物から放射される放射線透過低減対策に係る公衆被爆防護、職業被爆防護、医療被爆防護及び放射性廃棄物処理に関する発明である。（段落【０００１】）イ原子番号が大きい物体ほど、放射線、主にガンマ線の遮蔽に効果を発現することが周知である。他方で、原子番号が大きい物体ほど重量が大きいところ、放射線遮蔽体が重いと運搬及び作業に要する負担が増え、費用が高額になる。また、原子番号が大きい物体ほど高価である。さらに、原子番号が大きい物体を用いて環境放射能汚染物、放射性廃棄物、放射性物質を遮蔽する機械的強度を備えた構造体を製造する諸費用は高額である。そこで、安価であり、かつ、原子番号が大きい物質が含有されても軽量の放射線遮蔽素材の開発が望まれていた。


本願発明は、軽量物である鉱物繊維又は人造鉱物繊維を用いて、放射線の公衆被爆防護、職業被爆防護及び医療被爆防護に有用な放射線透過低減素材及び放射性廃棄物処理に係る構造体を提供することにより、上記の課題を解決することを目的とするものである。（段落【０００２】及び【０００６】）
ウ上記の目的を達成するために、本願発明の放射線遮蔽低減基材及び放射性物質減衰体は、放射線の透過低減を有する素材がロックウールであり、ロックウールを含む鉱物繊維又はロックウールの粒状綿を密度が高くなるように圧縮させて、１０ｋｇ／ｍ３から４０００ｋｇ／ｍ３のうちのいずれかの重量値に成形されていることを特徴とする。（段落【０００７】及び【００１０】）
エ本願発明は、多様な放射線遮蔽用途に活用することができ、また、軽量であるため、運搬や作業負担が軽減されるという効果を奏する。さらに、上記ウのとおり、本願発明は、圧縮成形されたロックウール線維を素材とするものであるところ、ロックウール繊維は微細な孔及び空隙を有するため、電子波を吸収する機能があることが推測される。また、ロックウールの密度が高いほど、単位体積中のロックウール繊維本数が多くなって空気の流れの抵抗が増すため、電気抵抗値が極めて高くなり、電気絶縁性が増し、電子波を吸収することが推測される。さらに、ロックウールを含む鉱物繊維又はロックウールの粒状綿を密度が高くなるように圧縮させて、１０ｋｇ／ｍ３から４０００ｋｇ／ｍ３のうちのいずれかの重量値に成形されている放射線遮蔽低減基材及び放射性物質減衰体は、圧縮成形されることによって、より放射線の遮蔽効果が発現する。このように、本願発明の構成をとることにより、より放射線の遮蔽に好ましい放射線遮蔽低減基材及び放射性物質減衰体を得ることができるという効果を奏する。（段落【００２７】、【００３１】、【００３４】及び【００３５】）
２引用発明１
(1)甲１文献の記載
甲１文献には、次のとおりの記載がある（甲１）。
ア「(３)    建築物の自己遮蔽効果とデータベース今回の福島第一原子力発電所の事故のように大量の放射性物質が生活環境下に放出される際は、建築物が人体を放射線から保護する遮蔽体になる。そのため、建築物の遮蔽性能を理解するために各種建築材料の遮蔽性能のデータベースが必要となる。しかし、コンクリートや鉛などのガンマ線の遮蔽に以前から用いられている材料については、病院などの医療設備に関する遮蔽も必要なこともあり、遮蔽性能が既にマニュアルにとりまとめられているが、外装材、内装材、断熱材、躯体などの各種建築材料の遮蔽性能については十分な解析が行われていない。したがって、これらの各種建材の遮蔽性能をデータベースとしてとりまとめる必要がある。データベースの存在は、建築物の遮蔽性能を簡易に評価できるだけでなく、建築物の継続利用および軽度に汚染した建築材料の再利用を検討する際に、簡易に被爆リスクを評価することに資することも可能となる。以上の事から、本研究では、遮蔽性能が密度と元素組成の影響を受けることを考慮し、放射線の評価方法として既に確立されているモンテカルロ計算を用いて、代表的な建築材料に対し、遮蔽性能、密度、元素組成のデータベースの作成を試みた。」（１０９０頁左欄１２～２９行）イ「（１）    ＰＨＩＴＳおける137Ｃｓの定義ＰＨＩＴＳでは、線源の種類、体系、物質、評価対象などを定義すれば、そのインプットファイルに応じて線量当量評価が行われる。定義できる線源は、ガンマ線はもちろんのこと、アルファ線、ベータ線、中性子など、複数存在する。しかしＰＨＩＴＳには、
137Ｃｓは137ｍＢａと永続平衡（放射
平衡）の関係にあり、
137ｍＢａからの核異性体転移によってガンマ線を放出するというメカニズムが組み込まれていない。ゆえにインプットファイルにおいて線源に137Ｃｓを用いることはできない。そのため、本研究の解析では１Ｂｑの137Ｃｓが崩壊した場合、８５．１％の割合で６６２ｋｅＶのガンマ線が放出されるという事実に即し、ガンマ線を線源に置いて、１秒間に０．８５１個の同エネルギーのガンマ線を放出させて137Ｃｓを模擬した。」（１０９１頁右欄３～１４行）
ウ「（２）    実効線量透過率の算出
実効線量透過率の解析は、無限厚点線源ジオメトリ、つまり137Ｃｓを模擬したガンマ線の点線源の周りが無限に解析対象の建材で満たされている体系で行い、線源からは等方散乱でガンマ線が放出されるものとした。実効線量透過率の算出について、図３を用い、コンクリートを例として説明する。図３（ａ）の遮蔽体がない空間では、原点に点線源を置くと、点Ｐでの実効線量は線源からの距離の逆２乗則に応じて減衰したものとなる。一方、図３（ｂ）のコンクリートで満たされた空間では、距離による減衰だけでなく、コンクリートの遮蔽によって減衰した実効線量が評価される。遮蔽体が無い時の点Ｐでの実効線量をＥ０、コンクリートで満たされた時の実効線量をＥとすると、４．１節で前述したように、実効線量透過率Ｆａは、Ｆａ＝Ｅ/Ｅ０と表される。以上の方法にて、各建材に対して実効線量透過率を算出した。また原点から点Ｐまでの距離は、各建材の実際に住宅に用いられる厚さに応じて変化させた。」（１０９１頁右欄１５行～１０９２頁右欄１行）
エ「４．３    データベース
各建材に対する実効線量透過率のデータベースを表１～７（判決注：表１は、別紙甲１文献図面目録記載のとおりである。）に示す。またデータベースには同時に、解析に用いた各建材の密度、住宅に用いられるときの厚さ、及び元素組成を示した。また、表７の金属系の材料は鋼材を除くと住宅に用いられることはほとんどないが、鉛や銅などの金属は遮蔽材として用いられることが多いため、参考としてこれらの金属についても解析を行った。また137Ｃｓとの比較として、異なるエネルギーレベルの131Ｉによるガンマ線についても解析を行い、コンクリートに関してのみ実効線量透過率を示した。131Ｉは崩壊した場合、８１．７％の割合で３６４ｋｅＶのガンマ線を放出するものとし、ＰＨＩＴＳでは137Ｃｓと同様の手法で模擬した。
５．データベースの活用事例


実効線量透過率を用いれば、住宅の外壁表面の線量から内部の線量を、容易に予測評価する事ができる。実効線量透過率には非衝突線だけでなく散乱線の影響も含まれているため、２．３（２）項で前述したビルドアップ係数を乗じる必要もない。さらに、本研究がデータベースで示した実効線量透過率は各建材が住宅で用いられる代表的な厚さに応じたものであるため、コンクリート造、木造、鉄骨造に対して外装材、断熱材、躯体、内装下地材を組み合わせ、それらのデータベースの値を乗じることにより、外壁の実効線量透過率を容易に求めることができる。以下に住宅外壁の実効線量透過率を求める例を示す。
図４（ａ）はコンクリート造住宅における外壁の概略図、図４（ｂ）はその外壁例を示しており、図５、図６も同様に木造住宅の外壁概略図とその外壁例を示している（鉄骨造住宅は木造住宅のたて枠材、及び胴縁材がＣチャンと呼ばれる３．２ｍｍ厚または２．３ｍｍ厚の軽量鉄骨に代わる）。図４、図６のコンクリート造と木造住宅の外壁例について、実効線量透過率を求める。」（１０９２頁右欄２～２９行）
(2)引用発明１の内容
上記(1)によれば、引用発明１の内容は、本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑵ア）であると認められる。
３本願発明と引用発明１との一致点及び相違点
前記１及び２で検討したところによれば、本願発明と引用発明１との一致点及び相違点は、本件審決が認定したとおり（前記第２の３(3)ア）であると認められる。
４本願発明の引用発明１に対する新規性の有無
⑴相違点１について
ア前記３のとおり、本願発明と引用発明１との相違点１は、「本願発明は『基材』であるのに対して、引用発明１はそのような特定がなされていない」というものである。
イそこで検討するに、前記２⑴のとおり、甲１文献においては、各建材に対する実効線量透過率のデータベースとして、表１ないし７が記載されているところ、表１は、「断熱材データベース」と題する表であり、断熱材の一つとしてロックウールが記載されていることからすれば、引用発明１のロックウールは、建築材料としての断熱材であると認められる。そして、一般に、「基材」とは、製品や加工品の基となる材料を意味するものであるといえることからすれば、建築材料である引用発明１のロックウールは、「基材」の一種であるといえる。
ウ以上によれば、相違点１は、実質的な相違点であるとはいえない。
⑵相違点２について
ア前記３のとおり、本願発明と引用発明１との相違点２は、「ロックウールについて、本願発明は『放射線の透過低減を有する』素材として用いて、『放射線遮蔽基材』を構成しているのに対し、引用発明１はそのような特定がなされていない」というものである。
イそこで検討するに、前記１⑶のとおりの本願発明の技術的意義によれば、本願発明が放射線遮蔽の機能を発現する機序は、微細な孔と空隙を有するロックウール線維の構造そのものが、放射線の遮蔽に好ましいものであるところ、ロックウールを含む鉱物繊維又はロックウールの粒状綿を密度が高くなるように圧縮し、１０ｋｇ／ｍ３から４０００ｋｇ／ｍ３のうちのいずれかの重量値に成形することによって、より放射線の遮蔽効果が発現するというものである。
他方で、別紙甲１文献図面目録記載のとおり、甲１文献の表１におけるロックウールに係る記載内容によれば、密度が０．０５０ｇ／ｃｍ３又は０．１００ｇ／ｃｍ３のロックウールは、密度が０．０３０ｇ／ｃｍ３のロックウールと比べて密度が高くなるように圧縮して成形されているものであるといえ、また、密度が高くなるに伴って、わずかながら実効線量透過率が低減しているものといえる。
そうすると、引用発明１のロックウールは、本願発明の「放射線の透過低減を有する」素材に相当するものであるといえる。そして、上記⑴で検討したところも併せると、引用発明１のロックウールは、本願発明の「放射線遮蔽基材」に相当するものであるといえる。
ウ以上によれば、相違点２は、実質的な相違点であるとはいえない。
⑶新規性の有無について
ア上記⑴及び⑵で検討したとおり、本願発明と引用発明１との相違点１及び２は、いずれも実質的な相違点であるとはいえない。イしたがって、本願発明と引用発明１との間には、実質的な相違点があるとはいえないから、本願発明は、引用発明１に対する新規性を欠くものというべきである。
５本願発明の引用発明１に対する新規性に関する取消事由に対する判断(1)取消事由４（引用発明１の認定の誤り）についてア原告は、種々の理由を挙げて、甲１文献の表１の「刧さ」との記載が単なる誤記であるとは考えられないから、本件審決が表１を基に引用発明１を認定したことは誤りである旨主張する。
イ確かに、別紙甲１文献図面目録記載のとおり、甲１文献の表１には、「刧さ（ｍｍ）」との記載が存する。
しかしながら、前記２⑴のとおり、甲１文献には、「各建材に対する実効線量透過率のデータベースを表１～７に示す。またデータベースには同時に、解析に用いた各建材の密度、住宅に用いられるときの厚さ、及び元素組成を示した。」と記載されている上、表１の上段の項目は「断熱材」、「組成」、「割合（％）」、「密度（ｇ／ｃｍ３）」、「刧さ（ｍｍ）」及び「実効線量透過率」とされている。そして、証拠（甲１）によれば、甲１文献の表２ないし７のいずれについても、表１とほぼ同様の項目が挙げられている上、表１の「刧さ（ｍｍ）」の記載と同じ位置に「厚さ（ｍｍ）」と記載されていることが認められる。これらの事情からすれば、表１における「刧さ（ｍｍ）」との記載は、「厚さ（ｍｍ）」の誤記であることは明らかである。ウしたがって、原告の上記主張は採用することができない。⑵取消事由１（本願発明と各引用発明との一致点の認定の誤り）について
ア前記第３の１〔原告の主張〕⑴アについて
(ｱ)原告は、本願発明は成形密度を最適に調整し、放射線遮蔽の機能を有する素材で作製するものであるのに対し、引用発明１は断熱性の機能を有する断熱材であり、両者は機能が異なる旨主張する。(ｲ)しかしながら、前記４⑵で検討したとおり、引用発明１のロックウールは、その機能として断熱性のみならず放射線遮蔽効果も有するものであるから、本願発明の「放射線遮蔽基材」に相当するものであるといえる。


主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２控訴人１ないし控訴人６がそれぞれ日本国籍を有することを確認する。３被控訴人は、控訴人１ないし控訴人６に対し、それぞれ５５万円及びこれに対する平成３０年４月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４控訴人７及び控訴人８が外国籍を取得しても日本国籍を失わない地位にあることをそれぞれ確認する。
第２事案の概要（略語は、特に断りのない限り、原判決の例による。以下同じ。）１⑴本件は、かつて日本国籍を有していたがその後スイス連邦（以下「スイス」という。）又はリヒテンシュタイン公国（以下「リヒテンシュタイン」という。）の国籍を自己の志望により取得した控訴人１ないし控訴人６と、現在日本国籍のみを有しており、スイス又はフランス共和国（以下「フランス」という。）の国籍の取得を希望している控訴人７及び控訴人８が、国籍法１１条１項は憲法の規定に違反して無効であると主張して、控訴人１ないし控訴人６については、⒜それぞれ日本国籍を有することの確認を求めるとともに、⒝同項の改正を行わない立法不作為が国家賠償法上違法であるとして、被控訴人に対し、同控訴人らが被った精神的苦痛に対する損害の賠償として各５５万円及びこれに対する訴状送達の日である平成３０年４月１０日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め、控訴人７及び控訴人８については、同控訴人らが外国籍を取得しても日本国籍を失わない地位にあることの確認をそれぞれ求める事案である。
⑵原審は、   控訴人７及び控訴人８の訴えは、仮に同控訴人らが申請をすればスイス及びフランスの国籍を取得することができる蓋然性が高い状況にあるとしても、自ら当該外国籍取得に係る申請を行っていない段階では、いまだ自己の日本国籍を保有する地位について不安、危険が生じているとはいえないから、確認の利益があると認めることはできず、同控訴人らの訴えはいずれも不適法であるとしてこれらを却下し、⒜日本国籍の離脱を強制されない権利が憲法１３条及び２２条２項により保障されるものとは解し難く、仮に日本国籍を意思に反して奪われない利益又は法的地位が憲法の規定等の精神に照らして尊重されるべきものであることから、憲法１０条により国籍の得喪に関する要件について立法府に与えられた裁量に一定の制約が及び得るとしても、国籍法１１条１項の規定が立法府に与えられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとは解されないから、同項が憲法１０条、１３条及び２２条２項に違反するということはできず、また、控訴人らの主張する各区別はいずれも差別的な取扱いであるとは認められないから、国籍法１１条１項が憲法１４条１項に違反するということはできず、⒝国籍法１１条１項は、憲法１０条、１３条及び２２条２項並びに１４条１項に違反するものではないから、国籍法１１条１項を改正しない立法不作為が国家賠償法上違法であるとはいえないとして、控訴人１ないし控訴人６の請求をいずれも棄却したところ、控訴人らが原審の判断を不服として控訴した。２関連法令の定め、前提事実、争点及び争点に関する当事者の主張は、以下のとおり原判決を補正し、後記３のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の１及び２並びに「第３争点及び争点に関する当事者の主張」の１ないし５に記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決２頁１２行目の「国籍法」の次に「（平成３０年法律第５９号による改正前のもの）」を加え、同行の「別紙２国籍法の定め」を「原判決別紙２「国籍法の定め」に」に改め、同頁１３行目末尾の次に改行して次のとおり加える。
「また、本件に関連する外国法令の定めは、本判決別紙２「関連外国法令の定め」に記載のとおりである。」
⑵原判決３頁１９行目から２０行目にかけての「平成１２年」を「２０００年（平成１２年）」に改める。
⑶原判決４頁１０行目の「違法性、」を「違法性並びに」に改める。⑷原判決１１頁４行目の「存続したものである」の次に「（以下、上記の改正前の国籍法８条を「改正前国籍法８条」という。）」を加える。⑸原判決３１頁１３行目の「国籍取得」を「外国籍の取得」に改める。⑹原判決３３頁２４行目の「違法性、」を「違法性並びに」に改める。
３当審における当事者の主張
⑴争点⑴（控訴人７及び控訴人８の訴えに確認の利益があるか否か）について
（控訴人７及び控訴人８の主張）
ア自己が外国籍を取得しても日本国籍を失わない地位にあることの確認を求める訴えは、公法上の法律関係に関する確認の訴えであるところ、外国籍の取得の申請を行っていない場合には確認の利益を欠くとすると、外国籍の取得と日本国籍の保持の両方を希望する日本国民が国籍法１１条１項の違憲性を訴訟で争うためには、同項に基づき外国籍の志望取得により日本国籍を喪失することを覚悟した上で、口頭弁論終結時までに外国籍の取得の申請を行うことを強いられることとなり、当事者訴訟としての公法上の法律関係に関する確認の訴え（行政事件訴訟法４条）の活用により国民の権利救済を図ろうとした平成１６年行政事件訴訟法改正の趣旨を没却することとなり、妥当でない。