これらからすれば，本件訂正事項２－１～本件訂正事項２－４は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内の訂正であるといえる。(ｳ)実質上特許請求の範囲を追加し，又は変更するものではないこと本件訂正事項２－１～２－４は，いずれも，本件発明２を本件明細書２に記載した事項により限定するものであり，発明のカテゴリーを変更するものではなく，かつ，訂正前の発明の対象や目的を変更するものでもなく，実質上，特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものではない。
(ｴ)独立特許要件
本件発明２の請求項１ないし４，７及び８は本件無効審判請求２の対象とされているので，これらの請求項に関わる本件訂正２に関して，特許法１３４条の２第９項で読み替えて準用する同法１２６条７項の独立特許要件は課されない。また，請求項５及び６は，請求項１を準用するものであり，訂正後の請求項１は，進歩性を有するものであるから，訂正後の請求項５及び６は，訂正後の請求項１と同様に，進歩性を有し，特許法１３４条の２第９項で読み替えて準用する同法１２６条７項に適合する。
〔原告の主張〕
ア本件発明１
(ｱ)新規事項の追加に当たること
本件訂正事項１－２は，本件特許１の請求項４において，請求項１の「ロック画面」について，現在の時間を表示することができるロック画面であるとの構成を加えるものであるが，本件明細書１の発明の詳細な説明のどこにも，「ロック画面」において「現在の時間」を表示することについての記載はないし，図面にも「現在の時間」を表示した「ロック画面」の記載はない。被告が引用する本件明細書の【０００５】は，従来技術である「通常的な端末」に関する記載であって，ロック画面やその解除も含め，端末機のセキュリティに関する事柄を意識した記載になっておらず，上記記載から，本件訂正１－２によって追加されたロック画面には現在の時間を表示することができるとの構成が開示されているとはいえず，本件訂正１－２は，新規事項を追加するものである。
(ｲ)訂正の道連れ的な不認容
本件特許１において，訂正前の請求項２～４及び９は，請求項１を引用するものであるから，これらは，「一群の請求項」である。特許庁の「訂正の請求単位の考え方」によれば，「一群の請求項」についてされた訂正請求の一部が認められない場合，当該「一群の請求項」についてされた別の訂正請求も一体的に認められないことになる。
そうすると，本件訂正事項１－２に係る訂正請求は，前記(ｱ)のとおり，認められないことから，これと「一群の請求項」の関係にある請求項１～３及び９についてされた訂正請求についても，一体的に認められない。
イ本件発明２
(ｱ)新規事項の追加に当たること
本件訂正事項２－２は，本件特許２の請求項２において，「ロック画面」について，現在の時間を表示することができるロック画面であるとの構成を加えるものであるが，本件明細書２の発明の詳細な説明のどこにも，「ロック画面」において「現在の時間」を表示することについての記載はないし，図面にも「現在の時間」を表示した「ロック画面」の記載はない。被告が引用する本件明細書２の【０００５】は，従来技術である「通常的な端末」に関する記載であって，ロック画面やその解除も含め，端末機のセキュリティに関する事柄を意識した記載になっておらず，上記記載から，本件訂正事項２－２によって追加されたロック画面には現在の時間を表示することができるとの構成が開示されているとはいえず，本件訂正事項２－２は，新規事項を追加するものである。
(ｲ)訂正の道連れ的な不認容
本件特許２において，訂正前の請求項２～８は，請求項１を引用するものであるから，これらは，「一群の請求項」である。そして，本件訂正２－２に係る訂正請求は，前記(ｱ)のとおり，認められないことから，前記「特許庁の請求単位の考え方」に従えば，これと「一群の請求項」の関係にある請求項１，３～８についてされた本件訂正事項２－１，２－３及び２－４についても，一体的に認められない。
(9)争点３－２（無効理由１の解消の有無）
〔被告の主張〕
ア本件訂正発明１－１
本件訂正事項１－１による訂正後の本件発明１－１（以下「本件訂正発明１－１」という。）と公然実施発明１とでは，上記(4)において指摘した点に加え，次の点が相違する。すなわち，本件訂正発明１－１は，前記非活性状態にあるときに使用者による前記操作入力（非活性状態の際になされた活性化ボタンに対する使用者の操作）を受け付けると，前記ディスプレイ部にロック画面が表示された前記活性状態へ切り替え，当該操作以外の使用者による追加の操作なしに，指紋認識による使用者識別機能が，前記非活性状態からロック画面が表示された前記活性状態への切り替えのための前記操作入力により行われるとの構成を備えるのに対し，公然実施発明１はそのような構成を備えない点である。
そして，甲５発明には，スライダが表示されるロック画面の構成が開示されているが，ロックを解除したりするに際し，スライダに対する操作入力を要求する構成のみが開示されており，ロック画面を表示しつつ，スライダをドラッグする操作入力なしにロックを解除したり，認証を実行するような構成は一切開示されておらず，公然実施発明１に甲５発明を組み合わせて得られるのは，せいぜい，ディスプレイが活性化された後のスライダが表示されたロック画面において，スライダに対する操作入力がされることによってはじめて認証が実行される構成であり，上記相違点に想到することはなく，本件訂正発明１－１は進歩性を有する。
イ本件訂正発明１－２
本件訂正事項１－２による訂正後の本件発明１－２（以下「本件訂正発明１－２」という。）は，本件発明１－１の従属項であるところ，上記アのとおり，本件訂正発明１－１は進歩性を有するから，本件訂正発明１－２も進歩性を有する。
〔原告の主張〕
否認する。


被告は，公然実施発明１に組み合わせる甲５発明に開示されている構成は，スライダのドラッグを操作することで指紋認証を行うものであると主張するが，原告が公然実施発明２に組み合わせる甲５発明の構成は，ホームボタンの背後にセンサを配置し，ユーザが当該ホームボタンを押下した時に，ユーザからの明示的な入力を要求することなく，指紋による認証を行う構成である。そして，原告が主張する上記構成は甲５発明において開示されているし，公然実施発明１と甲５発明の組合せは，スライダのドラッグ操作後のパスコード認証を排除するものではなく，指紋認証と両立し得るものであり，公然実施発明１に甲５発明を組み合わせた場合において，パスコード認証とともにスライダのドラッグ操作を残しても，残さなくてもよいものである。したがって，公然実施発明１に甲５発明を組み合わせる場合には，スライダのドラッグ操作が排除されることになるとの被告の上記主張は，その前提が誤っているし，公然実施発明１と甲５発明を組み合わせることにより，本件発明１と公然実施発明１との間の各相違点が埋められることは，前記(4)において主張したとおりであって，結局，本件訂正発明１－１及び１－２の進歩性は認められない。
(10)争点３－３（無効理由２の解消の有無）
〔被告の主張〕
次のとおり，本件訂正事項２－１，２－２，２－３，２－４に係る訂正により，無効理由２は解消されるものである。
ア本件訂正発明２－１
本件訂正事項２－１による訂正後の本件発明２－１（以下「本件訂正発明２－１」という。）と公然実施発明２とでは，上記(5)において指摘した点に加え，次の点が相違する。すなわち，本件訂正発明２－１は，前記非活性状態にあるときに使用者による前記操作入力（非活性状態の際になされた活性化ボタンに対する使用者の操作）を受け付けると，前記ディスプレイ部にロック画面が表示された前記活性状態へ切り替えるとともに，使用者識別機能が，当該操作以外の使用者による追加の操作なしに，行われるとの構成を備えるのに対し，公然実施発明２はそのような構成を備えない点である。
そして，公然実施発明２においても，甲５発明のいずれにおいても，スライダを表示するロック画面で，スライダをドラッグする操作入力が行われてはじめて認証が開始される構成しか開示されておらず，ロック画面を表示しつつ，スライダをドラッグする操作入力なしにロックを解除したり，認証を実行するような構成は開示されていない。したがって，本件訂正発明２－１は進歩性を有する。
イ本件訂正発明２－２
本件訂正事項２－２による訂正後の本件発明２－２（以下「本件訂正発明２－２」という。）は，非活性状態の際になされた活性化ボタンに対する使用者の操作に基づいて，非活性状態から活性状態に切り替えるとともに，現在の時間を表示することができるロック画面が表示されることと，第１の動作の実行が行われるのに対し，公然実施発明２はそのような構成を備えない点で相違する。そして，そもそも，公然実施発明２及び甲５発明には，ロック画面を表示しつつ，スライダをドラッグする操作入力なしにロックを解除したり，認証を実行するような構成は開示されていないのであるから，本件訂正発明２－２も，本件訂正発明２－１と同様，進歩性を有する。
ウ本件訂正発明２－４
本件訂正事項２－３による訂正後の本件発明２－４（以下「本件訂正発明２－４」という。）と公然実施発明２とでは，本件訂正発明２－２と同様，非活性状態の際になされた活性化ボタンに対する使用者の操作に基づいて，非活性状態から活性状態に切り替えるとともに，現在の時間を表示することができるロック画面が表示されることと，第１の動作の実行が行われるのに対し，公然実施発明２はそのような構成を備えない点で相違するところ，公然実施発明２及び甲５発明に開示された構成からして，上記相違点を想到することができるとはいえず，本件訂正発明２－４も，進歩性を有する。
エ本件訂正発明２－５
本件訂正事項２－４による訂正後の本件発明２－５（以下「本件訂正発明２－５」という。）は，使用者識別機能による認証の結果，使用者が正当な使用者と認証されなければ，ディスプレイ部にメッセージを表示する構成を有しているが，公然実施発明２はかかる構成を有しない点で相違する。そして，甲５発明には，ユーザがホームボタンを押下したことを受信した時に，使用者識別機能が行われることも，ユーザによる追加の操作なしに使用者識別機能が行われることも開示されておらず，公然実施発明２に甲５発明を組み合わせたとしても，上記相違点を想到することはできず，本件訂正発明２－５は，進歩性を有する。
〔原告の主張〕
否認する。
被告は，甲５発明に開示されている構成として，スライダのドラッグを操作することで指紋認証を行うものであると主張するが，原告が公然実施発明２に組み合わせる甲５発明の構成は，ホームボタンの背後にセンサを配置し，ユーザが当該ホームボタンを押下した時に，ユーザからの明示的な入力を要求することなく，指紋による認証を行う構成であり，かかる構成は開示されており，しかも，スライダのドラッグ操作と指紋認証とは両立するものである。したがって，公然実施発明２に甲５発明を組み合わせる場合には，スライダのドラッグ操作が排除されることになるとの被告の上記主張は，その前提が誤っているし，公然実施発明２と甲５発明を組み合わせることにより，本件発明２と公然実施発明２との間の各相違点が埋められることは，前記(5)において主張したとおりであって，結局，本件訂正発明２－１～本件訂正発明２－６（以下，これらを併せて「本件訂正発明２」という。）の進歩性は認められない。
(11)争点３－４（無効理由３の解消の有無）
〔被告の主張〕
本件訂正発明２と公然実施発明２との相違点は，前記(10)で指摘したのと同様である。そして，公然実施発明２に甲２４発明を組み合わせたとしても，かかる相違点を想到することはできない。すなわち，甲２４発明が開示している構成は，顔認証に失敗した後に行われる暗証番号認証に際し，暗証番号認証に関する表示を一切行わない構成であって，ハードウェアによるキーを必須の前提としており，そのような構成を有しないスマートフォンに係る公然実施発明２に組み合わせる動機はないし，公然実施発明２にはスライダを表示するロック画面において，ロックを解除したりするに際してスライダをドラッグする操作入力を要求する構成しか開示されておらず，これに甲２４発明を組み合わせたとしても，せいぜい，ディスプレイが活性化された後のスライダが表示されたロック画面において，スライダに対する操作入力がなされることによってはじめて認証が実行される構成であり，本件訂正発明２の構成に想到することはできない。したがって，本件訂正発明２は，進歩性を有するから，無効理由３についても解消されるものではない。
〔原告の主張〕
否認する。
公然実施発明２に甲２４発明を組み合わせる動機付けがあること，甲２４発明には携帯電話機の電源が起動された場合や，スリープ状態が解除された場合等に，ロック状態を解除するように指示されたものとするとの構成が開示されていることからすると，本件訂正発明２についても，公然実施発明２に甲２４発明を組み合わせることにより，容易に想到することができたといえる。
第３当裁判所の判断


１争点１－１（構成要件１－１Ｂ及び２－１Ｂの充足性）について(1)本件発明１－１に係る構成要件１－１Ｂは，「前記移動通信端末機は，前記移動端末機の非活性状態から前記移動通信端末機の活性状態への切り替えのために，前記非活性状態にあるときに使用者による操作入力を受け付ける活性化ボタンを備え」ているとの記載であり，本件発明２－１に係る構成要件２－１Ｂは「外部装置と通信可能な状態であるが前記タッチスクリーンディスプレイ部の表示がオフである非活性状態から前記タッチスクリーンディスプレイ部の表示をオンにしてロック画面が表示された活性状態に切り替えるための活性化ボタン」との記載である。一方，原告が公表しているユーザガイド（乙１）及び技術仕様書（乙２）によれば，原告製品１～４は，ホームボタンを備えており，ホームボタンには指紋認証センサーであるＴｏｕｃｈＩＤが組み込まれていること，原告製品を使用していない間は，電力を節約するために自動的にディスプレイがオフとなり，セキュリティのためにロックされるスリープ状態になり，ＴｏｕｃｈＩＤに登録した指を使ってホームボタンを押すことにより，ロックが解除されることが認められる。ここで，スリープ状態とは，外部装置と通信可能な状態であるが，ディスプレイの表示がオフである状態のことをいい，スリープ状態を解除するとは，外部装置と通信可能な状態で，かつ，ディスプレイの表示がオンである状態のことをいうものである。そして，原告製品１～４は，登録している指でホームボタンを押す操作によって，ロックが解除されるのであるから，当該ホームボタンは，ロック解除の前提となるスリープ解除状態に切り替えられる構成をも有するものと認められる。そうすると，原告製品１～４のスリープ状態及びスリープ解除状態とは，構成要件１－１Ｂ及び２－１Ｂの非活性状態及び活性状態とそれぞれ同義であるといえるところ，原告製品１～４は，非活性状態から活性状態への切り替えのために，使用者による操作入力を受け付けるボタンを備えているといえる。(2)原告は，構成要件１－１Ｂ及び２－１Ｂの「ボタン」に該当するためには，これが全体として押し込まれて物理的に高さ位置が小さく変化することを必須の要件とするところ，原告製品１～４のホームボタンは，感圧式のセンサーであり，押し込んで操作するものではなく，物理的に高さ位置が変化することはないから，構成要件１－１Ｂ及び２－１Ｂの「活性化ボタン」に該当しないと主張する。しかしながら，本件明細書１には，「活性化ボタン」につき，高さ方向の位置が変化することや，へこむことというような限定を示唆する記載は認められず，原告の上記主張は採用できない。また，原告が使用者に向けて公表しているユーザガイドには，ロックを解除する前の動作として，ホームボタンを押す旨の説明がされていること（乙１）からすると，原告製品１～４のスリープ状態を解除するための動作として，ホームボタンを押し込んで操作するものであることが明らかである。(3)以上によれば，原告製品１～４のホームボタンは，構成要件１－１Ｂ及び２－１Ｂの「活性化ボタン」に該当するから，原告製品１～４は，構成要件１－１Ｂ及び２－１Ｂを充足すると認められる。
２争点１－２（構成要件１－１Ｄ及び２－１Ｃの充足性）(1)本件発明１に係る構成要件１－１Ｄは「前記使用者による追加の操作なしに，指紋認識による使用者識別機能が，前記非活性状態から前記活性状態への前記切り替えのための前記操作入力により行われ」ること，本件発明２－１に係る構成要件２－１Ｃは「前記非活性状態の際になされた前記活性化ボタンに対する使用者の操作に基づいて前記非活性状態から前記活性状態に切り替えるとともに，前記使用者の操作が第１の操作であった場合には第１動作を，前記使用者の操作が前記第１の操作よりも前記活性化ボタンに対して長い時間継続してなされた第２の操作であった場合には前記第１動作とは異なる第２動作を，前記使用者の操作以外の追加の操作をすることなく，実行するための制御部」を有する旨を記載しており，「第１動作」又は「第２動作」は，カメラ活性化機能，健康情報伝送機能，使用者識別機能，位置情報伝送機能，ハンズフリー機能又は広告表示機能のいずれかを含む動作のことをいうとされている（構成要件２－１Ｅ参照）。一方，原告が公表しているユーザガイド（乙１）及び技術仕様書（乙２の１～７）には，原告製品１～７は，指紋認証センサーとしてＴｏｕｃｈＩＤが組み込まれたホームボタンを備えており，ロックを解除するための操作として，ＴｏｕｃｈＩＤで登録した指を使ってホームボタンを押す旨の説明がされている。これらからすると，原告製品１～７は，ホームボタンを指で押すことにより，ＴｏｕｃｈＩＤが働き，登録した指紋と指紋認証センサーが認識した指紋とを照合して，ロックを解除する機能を備えており，かかるロック解除のためのホームボタンを押すという操作により，スリープ状態からスリープ解除状態となり，併せて，ロックが解除される構成を有することが認められるが，ロック解除のためにホームボタンを押すという操作以外の操作を要するとは認められない。
そうすると，原告製品１～７は，スリープ状態からスリープ解除状態への切り替えのための操作入力であるホームボタンを押すという操作以外の追加操作なしに，指紋認識による使用者識別機能が実行されるものであるといえ，構成要件１－１Ｄを満たし，同時に，原告製品１～７に係る上記操作により，かつ，上記操作以外の追加の操作を要することなく，第１操作又は第２操作に応じて，使用者識別機能を含む各動作を実行するものであるから，構成要件２－１Ｃも満たすといえる。そして，原告製品１～４は，スリープ状態の際に，指紋認証センサーを組み込んだホームボタンを登録した指で押すことにより，ロック状態が解除されるというものであるが，ロック状態を解除する場合には，その前提として，スリープ状態が解除されることを当然に予定しているものといえ，ホームボタンを登録している指で押すという操作により，スリープ状態からスリープ解除状態に切り替えるものであることも認められる。


(2)原告は，原告製品１～７は，ホームボタンを押さずに，サイドボタンを押す，又は端末を手前に傾けるといった動作により，スリープ状態からスリープ解除状態に切り替えてロック画面を表示した後に，ホームボタンに指をタッチする（指を置く）ことにより，ロック状態の解除又は維持という指紋認識による使用者識別機能が可能となるため，指紋認識による使用者識別機能の実行のために，ホームボタンを押す必要はないし，ホームボタンのプレスによりスリープ状態からスリープ解除状態に切り替えてロック画面が表示される場合であっても，プレスに伴うが，それとは異なるタッチという操作により使用者識別機能が実行されている旨主張する。確かに，原告製品１～７に係るユーザガイド（乙１の１・２）や技術仕様（乙２の１～７）によれば，原告製品１～７は，サイドボタンを押したり，端末を手前に傾ける動作を行うことによっても，スリープ状態からスリープ解除状態に切り替えることができること，スリープ解除状態でロック画面が表示され，ＴｏｕｃｈＩＤで登録した指でホームボタンを押すことによりロックが解除される構成を有することが認められる。
しかしながら，サイドボタンを押したり端末を傾けるといった動作とは別に，ホームボタンを指で押す操作によって，指紋認識による使用者識別機能が実行されることが認められるところ，指紋認識による使用者識別機能の実行の前提として，スリープ状態からスリープ解除状態に切り替えられることを当然に含むものといえるのは前記説示のとおりであり，ホームボタンを押すという操作以外の操作でスリープ状態からスリープ解除状態に切り替えられることは，構成要件の充足を否定する理由とはならない。また，スリープ状態からスリープ解除状態に切り替えるためのホームボタンに対する操作が，原告が主張するタッチする（指を置く）ことによるものであったとしても，指紋認識による使用者識別機能の実行のために，ホームボタンの操作とは別の操作を要するものではないことに変わりはなく，原告の上記主張は採用できない。
また，原告は，ホームボタンをスタイラスペンで押すことによっても，スリープ状態からスリープ解除状態に切り替えてロック画面を表示させることができるが，この場合には，指紋認識による使用者識別に失敗した時に表示されるエラー表示が表示されないことを理由に，ホームボタンを押すという操作によっては指紋認識による使用者識別機能が実行されていないと主張する。かかる主張は，ホームボタンを押してスリープ状態を解除してロック画面を表示させる動作と指紋認識による使用者識別機能の実行とが別の操作によって行われることを前提とするものと解されるが，原告製品１～７においてホームボタンを指で押すことによる操作がされた場合には，かかる操作によって，スリープ状態が解除されてロック画面が表示され，かつ，指紋認識による使用者識別機能が実行されることが認められ，スリープ解除状態への切替えと指紋認識による使用者識別機能の実行が別の操作で行われているものではないのであるから，原告の主張は理由がないものといえる。(3)以上によれば，原告製品１～７は，構成要件１－１Ｄ及び２－１Ｃを充足すると認められる。
３争点１－３（構成要件２－１Ｃの充足性）
(1)本件発明２－１に係る構成要件２－１Ｃは，前記２(1)のとおり，非活性状態の際における活性化ボタンに対する使用者の操作に基づいて活性化状態に切り替えるとともに，使用者の操作が第１の操作であった場合には第１動作を，使用者の操作が第２操作であった場合には第１動作とは異なる第２動作を，使用者の追加の操作をすることなく実行する制御部を有することが記載されている。一方，原告が公表しているユーザガイド（乙１）及び原告製品８～１２に係る技術仕様書（乙２の８～１２）によれば，原告製品８～１２は，カメラによる顔認識を行うＦａｃｅＩＤを備えており，ロックを解除するための操作として，サイドボタン又はスリープ解除ボタン（トップボタン）を押し，スリープ状態からスリープ解除状態に切り替えるとともに，ＦａｃｅＩＤによる顔認識による使用者識別機能が実行されることが認められる。そして，顔認識による使用者識別機能の実行に，上記のサイドボタン又はトップボタンに対する使用者の操作以外の操作を要するものとは認められない。
そうすると，原告製品８～１２は，スリープ状態からスリープ解除状態への切り替えのためのサイドボタン又はトップボタンを押すという操作以外の追加操作なしに，第１動作である顔認識による使用者識別機能を実行するというものであり，構成要件２－１Ｃを満たすといえる。
(2)原告は，原告製品８～１２は，ディスプレイを指やスタイラスペンでタップするか，端末を手前に傾ける方法によってもスリープ状態からスリープ解除状態に切り替えてロック画面を表示した後，使用者が端末に顔を向けるという動作又は端末を使用者の顔に向けるという操作によって，第１動作である顔認識による使用者識別機能が実行されているのであるから，サイドボタン又はトップボタンを押すという操作によって顔認識による使用者識別機能が実行されているわけではない上，サイドボタン又はトップボタンを押すことによって第１動作がされるとしても，顔認識による識別機能を実行するには，使用者が端末に顔を向けるか端末を使用者に向けるという追加の操作を要する旨主張する。
原告の上記主張は，結局のところ，顔認識による使用者識別機能を実行するには，サイドボタン又はトップボタンを押すという操作以外の操作として，端末に顔を向けるとか端末を顔に向けることを要することをいうものと解される。しかしながら，原告製品８～１２において，サイドボタン又はトップボタンを押すことによる操作がされた場合には，かかる操作によって，スリープ状態が解除されてロック画面が表示され，かつ，顔認識による使用者識別機能が実行されることが認められることに加え，そもそも，使用者が原告製品８～１２を使用する際に，顔認識による使用者識別機能を実行する場合には，端末を向いて操作するのが通常であるといえることからすると，顔認識による使用者識別機能の実行のために，端末に顔を向ける，あるいは，端末を顔に向けるという追加の操作が必要となるものと評価することはできないといえ，原告の上記主張は採用することができない。(3)以上によれば，原告製品８～１２は，構成要件２－１Ｃを充足すると認められる。
４争点２－１（無効理由１（公然実施発明１及び甲５発明に基づく進歩性の欠如）の有無）
(1)本件発明１－１の要旨
本件発明１－１の要旨は，本件明細書１の特許請求の範囲の請求項１の記載により特定される，前記第２の１前提事実の(2)ア(ｲ)記載のとおりである。
(2)公然実施発明１の構成
ア原告は，被告による本件各特許の出願日前において，ｉＯＳ４．２又はｉＯＳ４．３を搭載したスマートフォンを販売していたものであるところ，同スマートフォンに係る発明は，日本国内において公然実施をされた発明（特許法２９条１項２号）に当たり，その構成は，前記第２の１前提事実の２(5)ア記載のとおりである（公然実施発明１）。かかる公然実施発明１については，証拠（甲１０，１３～１６）によれば，次のとおりの事項が認められる。


(ｱ)公然実施発明１は，スマートフォンの概要として，ディスプレイとホームボタンを備え，電話をかけたり，電話を受けたり，インターネットに接続することが可能な通信部を備え，また，計算機の計算結果やメールその他のデータを保存するメモリ手段を備えている。
(ｲ)公然実施発明１には，スリープ状態とスリープ解除状態とがあり，その説明として，ユーザーズガイド（甲１０）には，「ｉＰｈｏｎｅをあまり使用していないときは，ロックしてディスプレイをオフにすることでバッテリーを節約できます。ｉＰｈｏｎｅがロックされているときは，画面に触れても操作できません。その場合でも，電話に出たり，テキストメッセージやアップデートを受信したりできます。」との記載がある。また，公然実施発明１は，「ｉＰｈｏｎｅのロックを解除する」場合の操作として，「ホームボタン，またはスリープ／スリープ解除のオン／オフボタンを押して，スライダをドラッグ」することとされている。そして，スライダをドラッグする操作は，ロック画面として挙げられる以下の図１の画面に表示されるスライダをドラッグするというものである。
図１
(ｳ)公然実施発明１は，パスコードを入力することにより，ロックを解除する設定とすることが可能であり，その場合には，スリープ状態においてホームボタン又はスリープ／スリープ解除のオン／オフボタンを押すと，スリープから復帰してロックを解除できるようになり，スライダをドラッグした後，４桁のパスコードを入力してロックを解除することができる。
正しい４桁のパスコードが入力されると，ロックが解除され，ホーム画面が表示されるが，誤ったパスコードが入力されると，ロック状態は維持され，ディスプレイに「パスコードが違います。もう一度試してください。」とのメッセージが表示される。
他方，４桁のパスコードが設定されていない場合，スライダをドラッグすると，ホーム画面が表示される。
(ｴ)公然実施発明１は，ホームボタンに複数の機能を備えており，ホームボタンを比較的長く押すことにより，ロック画面を表示し，音声コントロール機能が起動する。これに対して，ホームボタンを短く押すと，音声コントロール機能は起動せず，ロック画面が表示される。
イ上記によれば，公然実施発明１は，ディスプレイ部，メモリ手段，通信部，ホームボタンを備えたスマートフォンであって，通信可能な状態ではあるが，ディスプレイ部がオフの状態である非活性状態のときに，当該ホームボタンを押下すると，通信可能な状態で，かつ，ディスプレイ部がオンの状態である活性状態に切り替わるとともに，スライダを備えたロック画面が表示され，スライダをドラッグすると，パスコード入力による認証が行われ，誤ったパスコードを入力するとエラーメッセージが表示されるという構成のものであると認められる。そして，スライダを備えたロック画面の表示は，パスコードによる認証の設定がされている場合も，されていない場合も，ホームボタンの押下により，スリープ状態からスリープ解除状態に切り替わったときに表示されるものである。そうすると，ロック画面においてスライダをドラッグするという操作入力は，タッチパネル入力による誤作動防止（パスコードによる認証の設定がされている場合は，パスコードやホーム画面の誤作動防止であり，パスコードによる認証の設定がされていない場合であっても，ホーム画面の誤作動防止）の意義があるものというべきである。
(3)本件発明１－１と公然実施発明１との対比
本件発明１－１と公然実施発明１の一致点及び相違点は，次のとおりに認定される。
ア一致点
ディスプレイ部，メモリ手段及び通信部に加え，通信可能な状態ではあるが，ディスプレイ部がオフの状態である非活性状態から，通信可能な状態で，かつ，ディスプレイ部がオンの状態である活性状態への切り替えのための操作入力を受け付ける活性化ボタンを備えた移動通信端末機である点。
イ相違点
本件発明１－１は，非活性状態から活性状態への切り替えのための活性化ボタンに対する操作入力以外の追加の操作なく，指紋認識による使用者識別機能が実行され，かかる使用者識別機能による認証の結果にかかわらず，ディスプレイ部をオンにして活性状態へ切り替え，認証の結果，使用者が正当な使用者と認証されない場合には，移動通信端末機のロック状態を維持し，ディスプレイ部に認証がされなかった旨のメッセージを表示する構成を有するのに対し，公然実施発明１は，そのような構成を備えていない点（以下，この相違点を「相違点１」という。）。
(4)相違点１に係る構成の容易想到性
ア甲５文献には，次の内容の記載がある。
(ｱ)技術分野
「本発明は，内蔵認証システムを備えた電子デバイスに関する。」（【０００１】）
(ｲ)背景技術
「電子デバイス，特に携帯型電子デバイスは，個人情報を格納するために用いられる。例えば，ユーザは，ユーザが用いる連絡先，電子メール，カレンダー情報，文書，及び，その他の情報を格納するために，携帯電話，ＰＤＡ，スマートフォン，または，その他の電子デバイスを用いてよい。…許可されていない人物がユーザの個人情報にアクセスし閲覧することを防ぐ方法の１つとして，デバイス機能を有効にする前に，または，デバイスリソースにアクセスする前に，パスワードまたはパスコードの提供を電子デバイスのユーザに要求する方法が挙げられる。…」（【０００２】）
「…ユーザがデバイスをオンにする，ロック解除する，または，起動する時に，デバイスが迅速かつシームレスにユーザを認証するように，生体認証および他の認証メカニズムを実装した電子デバイスを提供する…」（【０００３】）
(ｳ)発明の概要
「電子デバイスのユーザを認証するための方法，電子デバイス，および，コンピュータ読み取り可能な媒体が提供されている。一部の実施形態において，電子デバイスは，ユーザをシームレスに認証しうる。…電子デバイスは，検出した識別情報を，デバイスのライブラリに格納されている識別情報と比較することによって，ユーザを認証してよい。…」（【０００４】）
(ｴ)発明を実施するための形態
「認証システム１１２は，デバイス１００のユーザを特定する入力を受信または検出する任意の適切なシステムまたはセンサを備えていてよい。例えば，認証システム１１２は，皮膚のパターンを検知するメカニズム，ユーザの顔のパターン，眼の特徴（例えば，網膜），または，静脈パターンに基づいてユーザを特定するための光学システム，または，任意の他のユーザ特有の生体特徴または属性を検出するための任意の他のセンサを備えてよい。…」（【００２４】）「一部の実施形態において，ユーザは，電子デバイスをロック解除する前に（例えば，デバイスの任意のリソースにアクセスする前に），認証を要求されてよい。図４は，本発明の一実施形態に従って，ユーザがデバイスリソースにアクセスする前に，ユーザに認証を指示するためのディスプレイスクリーンの一例を示す概略図である。ディスプレイスクリーン４００は，ディスプレイのロックを解除するためのオプション４１０を備えてよい。例えば，オプション４１０は，スクリーンの一部を横切って（横断して）ドラッグされるスライダを備えてよい。…」（【００３１】）
「ディスプレイスクリーン４００は，デバイスリソースにアクセスする前に，認証を受けるようユーザに指示する通知４２０を含んでよい（例えば，情報およびアプリケーションを起動するホームスクリーン）。通知４２０は，例えば，ポップアップ，オーバーレイ，新たなディスプレイスクリーン，または，ユーザに指示を提供するための任意の他の適切なタイプのディスプレイなど，任意の適切なタイプの通知を含みうる。…」（【００３２】）


「…例えば，電子デバイスは，ユーザの指紋…を検出する認証システムを備えてよい。…」（【００３９】）
「センサは，電子デバイス内の任意の適切な位置に配置されてよい。…センサは，ユーザが電子デバイスを操作する時または操作し始める時に，ユーザの皮膚の適切な部分を検出するよう動作できるように配置されてよい。…」【００４５】「センサ７２０は，電子デバイスにおいてユーザが押下しうる任意のボタンまたはその他の物理的入力の中，近傍，または，裏側に配置されてもよい。例えば，センサ７２０は，携帯型メディアプレーヤまたは携帯電話のホームボタン（例えば，図８Ｂのボタン８１２）の背後に配置されてよい。…」（【００５０】）
【図８Ｂ】
「図１５は，本発明の一実施形態に従って，ユーザを認証するための方法の一例を示すフローチャートである。処理１５００は工程１５０２で始まる。工程１５０４で，電子デバイスは，デバイスのユーザを特定してよい。例えば，電子デバイスは，ユーザに関連づけられたユーザ名またはパスワードを受信してよい。別の例として，電子デバイスは，認証システムを用いて認証情報を受信し，受信した認証システムからユーザを特定してもよい。電子デバイスは，例えば，ユーザがデバイスを操作する時に認証情報をシームレスに取得できるように認証システムのセンサを配置することによって，ユーザからの明示的な入力を要求することなく，認証情報を自動的に受信しうる。…」（【００７８】）
【図１５】
「工程１５０６で，電子デバイスは，制限されたリソースへのアクセス要求が受信されたか否かを判定してよい。例えば，電子デバイスは，ユーザが，特定のユーザに関連づけられたデータ（例えば，連絡先リストまたは他の個人情報）にアクセスするための命令を提供したか否かを判定してよい。別の例として，電子デバイスは，ユーザが，制限されたアプリケーション（例えば，管理者などの特定の階層のユーザに制限されたアプリケーション，または，特定のユーザが購入したアプリケーション）にアクセスするための命令を提供したか否かを判定してもよい。制限されたリソースにアクセスするための命令を受信していないと，電子デバイスが判定した場合，処理１５００は，工程１５０６に戻って，ユーザから受ける入力を監視し続けてよい。」（【００７９】）
「一方，工程１５０６で，制限されたリソースにアクセスするための命令を受信したと，電子デバイスが判定した場合，処理１５００は，工程１５０８に進んでよい。工程１５０８で，電子デバイスは，特定されたユーザがリソースへのアクセスを許可されているか否かを判定してよい。例えば，電子デバイスは，ユーザが，制限されたリソースにアクセスするのに適切な認証情報を提供したか否かを判定してよい。電子デバイスは，例えば，通常の使用中に認証情報を取得できるように，デバイスに認証センサを内蔵することによって，ユーザの知るところなく，適切な認証情報を取得してよい。特定されたユーザが許可されていないと，電子デバイスが判定した場合，処理１５００は，工程１５１０に進んでよい。工程１５１０で，電子デバイスは，認証を行うようユーザに指示してよい。…」（【００８０】）イ甲５文献の上記各記載からすると，甲５発明の内容として，ユーザが「デバイスをオンにする，ロック解除する，または，起動する」等の操作をするときに，ユーザが明示的に認証に係る操作を行うことなく認証処理が行われる生体認証その他の認証メカニズムを実装した電子デバイスという構成の発明が記載されていることが認められ，その生体認証が指紋認証であるときは，ホームボタンの背後に配置した指紋検出センサによって，ホームボタンの押下により「デバイスをオンにする，ロック解除する，または，起動する」等の操作をする際に行うなど，認証情報をシームレスに取得できる位置にセンサを配置して行い，認証に成功するとホーム画面を表示するが，認証に失敗するとオン状態のディスプレイ画面にエラーメッセージを表示するというものであることが認められる（以下，甲５発明のうち，上記で認定した発明を「甲５－１発明」という。）。
ウそこで，以上の説示を前提として，以下，公然実施発明１への甲５－１発明の組合せの可否について検討する。


まず，公然実施発明１は，スリープ状態とスリープ解除状態とを有し，スリープ状態からスリープ解除状態とする際の操作及びその際にロック画面が表示されるスマートフォンというものであり，他方，甲５－１発明の技術分野は，生体情報を利用した電子デバイスの内蔵認証システムに関するものである。そうすると，両発明の技術分野については関連性が存するものというべきである。また，公然実施発明１は，スリープ状態において，ホームボタンを押すことにより，デバイス機能を有効にするときに，起動して認証を行うというものであるから，ホームボタンの押下によりスリープ状態からスリープ解除状態に切り替わったときに，パスコード認証によりユーザを識別するという機能を有するものである。この点，公然実施発明１においては，ホームボタンの押下の後，パスコード認証の前に，ロック画面においてスライダをドラッグするという操作入力という構成があるが，この構成については，タッチパネル入力による誤作動防止（パスコードによる認証の設定がされている場合は，パスコードやホーム画面の誤作動防止であり，パスコードによる認証の設定がされていない場合であっても，ホーム画面の誤作動防止）という，ユーザ識別とは別の技術的意義があるといえるところ，パスコード認証という構成は，これとは別の，ユーザ識別のための構成として把握することができるものであって，上記スライダをドラッグするという構成とは可分な別個の構成であるというべきである。そして，甲５－１発明における「ユーザがデバイスをオンにする，ロックを解除する，または，起動する」ことは，デバイスの機能を有効にすることであるといえ，また，デバイス機能を有効にする前に，生体情報の提供をユーザに対して要求する認証方法という構成のものである。そうすると，公然実施発明１と甲５－１発明とは，デバイスの機能を有効にするときに，ユーザ識別のための認証動作を行う点に関して，その作用機能が共通するものと認められる。以上によれば，公然実施発明１と甲５－１発明においては，技術分野の関連性及び作用機能の共通性が認められるものであって，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）において，両者を組み合わせる動機付けがあるものと認められるものであり，その他，本件全証拠をみても，両者の組合せを阻害する事情を認めるに足りる主張立証はない。そうすると，公然実施発明１のデバイスの機能を有効にするときのユーザ認証として，甲５－１発明におけるデバイスの機能を有効にするときにデバイスが迅速かつシームレスにユーザを認証するためのホームボタンの背後に配置した指紋を検出するセンサによって指紋認証を行う構成を組み合わせることは，当業者が容易に想到できたことである。また，公然実施発明１はパスコードの入力による認証に関して，誤ったパスコードが入力されると，ロック状態が維持され，ディスプレイに認証を行うよう求めるメッセージが表示される構成を有するし，甲５－１発明も，特定されたユーザが許可されていないと判断した場合，認証を行うようユーザに指示する構成を有し（甲５文献【００８０】），かかる指示がディスプレイ部に表示することによってなされること，及びユーザ認証のための操作が行われると，認証結果にかかわらずディスプレイがオンにされることは，当該技術の性質・内容に照らし，周知慣用技術といえる。そして，公然実施発明１は，使用者識別機能による認証の結果，使用者が正当な使用者と認証されなければロック状態を維持するものであるところ，公然実施発明１に甲５－１発明を組み合わせる際に，かかる構成をあえて排除又は変更する理由は，本件全証拠をみても見当たらない。
以上からすると，当業者は，相違点１に係る構成を容易に想到することができたものといえ，本件発明１－１を容易に発明することができたものと認められる。
エ被告の主張について
(ｱ)    被告は，公然実施発明１は，パスコードの入力という使用者識別機能を有するものの，指紋等の生体情報による内蔵認証システムを有するものではなく，これを有する甲５発明とは技術の点における共通性がない旨主張する。しかし，前記認定のとおり，両発明においては，いずれも，デバイスの機能を有効にするときにユーザ識別のための認証動作を行う点で共通しているのであって，パスコードの入力による認証方法と指紋等の生体情報による認証方法というように認証に用いる情報の内容は異なるものの，両発明の技術分野に相違があるとは認められない。
そうすると，被告の上記主張は，採用することができない。(ｲ)また，被告は，公然実施発明１は，ホームボタンに対する操作入力及びスライダのドラッグ操作を経てから使用者識別機能を実行するものであるところ，これは，デバイス機能を有効とする前あるいはデバイスリソースへのアクセスの前のシームレスな認証という甲５発明の課題と共通しないから，公然実施発明１に甲５発明を組み合わせる動機付けがないと主張する。
しかしながら，前記説示のとおり，公然実施発明１に係るパスコード認証という構成については，ユーザ識別のための構成として，上記のスライダをドラッグするという構成とは可分な別個の構成として把握することができるというべきである。そうすると，公然実施発明１におけるパスコードによる認証という構成と，甲５－１発明におけるシームレスな認証処理という構成とは，ユーザにおいて許可されていない人が個人情報にアクセスして閲覧することを防ぐ方法の一つとしての認証方法を備えている点で共通するものであり，両発明において，デバイス機能を有効にするときのユーザ認証の動作に関して，その作用機能が共通するものと認められることに変わりはない。すなわち，ユーザによる誤作動の防止と，スリープ状態においてホームボタンを押してユーザ識別を実行するための動作とは，その性質内容に照らし，互いに別個のものということができ，公然実施発明１がユーザによる誤作動防止の意義を有するからといって，これに甲５－１発明を組み合わせることができないことになるとはいえない。
そうすると，被告の上記主張は，採用することができない。(ｳ)さらに，被告は，本件発明１－１は，①    指紋認証による使用者識別機能が，非活性状態から活性状態に切り替えるための操作入力により，かつ，使用者による追加操作なしに行われる，②使用者識別機能による認証の結果，使用者が正当な使用者と認証されなければ，移動通信端末機のロック状態を維持するとともに，ディスプレイ部にメッセージを表示する，③活性化ボタンにおいて非活性状態にあるときに操作入力を受け付けると，使用者識別機能による認証の結果にかかわらず，ディスプレイ部をオンにして活性状態に切り替えるという構成を有するが，公然実施発明１にはこれらのいずれも有していないという相違点があるところ，甲５発明には，上記①ないし③に係る構成が開示されていないため，両者を組み合わせても，上記相違点を埋めることはできないと主張する。


しかし，被告主張の上記①については，上記ウで説示したとおり，公然実施発明１のデバイスの機能を有効にするときにユーザ認証として，甲５－１発明におけるデバイスの機能を有効にするときにデバイスが迅速かつシームレスにユーザを認証するための構成を，公然実施発明１のスライダを備えたロック画面を残したまま組み合わせることは当業者が容易に想到できたことである。また，公然実施発明１は，パスコードを入力することによる使用者識別機能による認証の結果，認証されなければロックを維持するものといえるところ，公然実施発明１に甲５－１発明を組み合わせる際に，かかる構成をあえて排除又は変更する理由が認められないこと，ユーザ認証がされなかった場合には，ディスプレイに認証を行うよう求める旨のメッセージが表示されること，及びユーザ認証のための操作が行われると，認証結果にかかわらずディスプレイがオンになることは周知慣用技術といえることは，前記説示のとおりである。そうすると，被告主張の上記②及び③について，実質的な相違点ということはできないというべきである。以上によれば，被告の上記主張は採用することができない。
オ小括
上記によれば，本件発明１―１は，当業者が公然実施発明１に甲５－１発明を組み合わせることにより，容易に想到することができたものといえ（特許法２９条２項），本件発明１－１は，特許無効審判により無効にされるべきものというべきである（同法１２３条１項２号）。
(5)本件発明１－２
本件発明１－２（その発明の要旨は，前記第２の１前提事実の(2)ア(ｲ)記載のとおり）は，本件発明１－１に従属するものであるところ，公然実施発明１と対比すると，本件発明１－２は，相違点１のほかに，非活性状態にある移動通信端末機を活性状態に切り替えるたるめの操作入力を受け付ける活性化ボタンにより得た指紋と，既に保存された使用者の指紋情報と比較して指紋認識を行うものであるのに対し，公然実施発明１はそのような構成を備えない点で相違する（以下，かかる相違点を「相違点２」という。）。
しかるに，前記甲５文献の記載によれば，甲５－１発明は，センサによって検出されたユーザの指紋の特徴に基づいて，ユーザを認証するプロセッサを有しており，ライブラリに格納された指紋の特徴と検出したユーザの指紋の特徴とを比較することにより，ユーザが適切な認証情報を提供したか否かを判定し，特定されたユーザが許可されていないと判定した場合，認証を行うように指示をする構成を有するものである。
以上によれば，本件発明１―２における相違点２の構成は，当業者が公然実施発明１に甲５－１発明を組み合わせることにより，容易に想到することができたものといえ（特許法２９条２項），本件発明１－２は，特許無効審判により無効にされるべきものというべきである（同法１２３条１項２号）。５争点２－２（無効理由２（公然実施発明２及び甲５発明に基づく進歩性の欠如）の有無）
(1)本件発明２－１の要旨
本件発明２－１の要旨は，本件明細書の特許請求の範囲の請求項４の記載により特定される，前記第２の１前提事実の(2)イ(ｲ)記載のとおりである。
(2)公然実施発明２の構成
前記４(2)のとおり，ｉＯＳ４．２又はｉＯＳ４．３を搭載したスマートフォンに係る発明は，日本国内において公然実施をされた発明に当たり，その構成は，前記前提事実（第２の１(5)イ）のとおりである。
そして，証拠（甲１０，１３～１５）によれば，公然実施発明２は，公然実施発明１の構成に加え，スリープ状態においてホームボタンを長押しすると，スリープ状態からスリープ解除状態に切り替わり，ディスプレイにロック画面が表示された後，口頭での指示によりｉＰｈｏｎｅを操作することが可能となるハンズフリー機能である音声コントロール機能が起動し，その画面が表示されるものであることが認められる。
(3)本件発明２－１
ア本件発明２－１と公然実施発明２の一致点及び相違点は，次のとおりに認定される。
(ｱ)一致点
使用者による操作を受け付けるとともに所定の表示を行うディスプレイ部，メモリ部及び通信部に加え，非活性状態から活性化状態に切り替えるためのボタンを有し，非活性状態の際にされた活性化ボタンに対する使用者の操作に基づいて非活性状態に切り替えるとともに，使用者の活性化ボタンに対する操作が活性化ボタンに対して長い間継続してされた場合（第２の操作）には，カメラ活性化機能，健康情報伝送機能，使用者識別機能，位置情報伝送機能，ハンズフリー機能又は広告表示機能のいずれかを，使用者の操作以外の追加の操作をすることなく実行する点。
(ｲ)相違点
本件発明２－１は，使用者の活性化ボタンに対する操作が第１の操作であった場合には，第１動作を前記操作以外の追加の操作をすることなく実行するものであって，第１動作は，カメラ活性化機能，情報伝送機能，使用者識別機能，位置情報伝送機能，ハンズフリー機能又は広告表示機能に係る動作のいずれかであって，かつ，第２動作である上記各機能に係る動作のいずれかとは異なる動作であるという構成を有するのに対し，公然実施発明２は，第２の操作ではない第１の操作に対応する第１動作に関し，パスコードを入力することによる使用者識別機能を実行する構成を備えているものの，当該使用者識別機能は，前記使用者の操作以外の追加操作をすることなく実行されるものではない点（以下，この相違点を「相違点３」という。）。イそこで，以下，公然実施発明２への甲５－１発明の組合せの可否について検討する。
まず，公然実施発明２は，スリープ状態とスリープ解除状態とを有し，スリープ状態からスリープ解除状態とする際の操作，その操作によりパスコード入力による使用者識別機能を備えるスマートフォンというものであり，他方，甲５－１発明の技術分野は，前記認定したとおり，生体情報を利用した電子デバイスの内蔵認証システムに関するものである。そうすると，両発明の技術分野については関連性が存するものというべきである。
また，公然実施発明２は，公然実施発明１と同様，スリープ状態においてホームボタンを押すことにより，デバイス機能を有効にする前又はデバイスリソースにアクセスする前に，起動して認証を行う作用機能を有するものである。他方，甲５－１発明は，デバイス機能を有効にする前あるいはデバイスリソースにアクセスする前に，生体情報の提供をユーザに対して要求する認証方法という構成のものである。そうすると，両発明は，デバイスの機能を有効にするときにユーザ認証を行う動作に関して，その作用機能が共通するものと認められる。以上によれば，公然実施発明２と甲５－１発明においては，技術分野の関連性及び作用機能の共通性が認められるものであって，当業者において，両者を組み合わせる動機付けがあるものと認められるものであり，その他，本件全証拠をみても，両者の組合せを阻害する事情を認めるに足りる主張立証はない。そうすると，公然実施発明２と甲５－１発明を組み合わせることができ，これにより，当業者は，相違点３に係る構成を容易に想到することができたものといえ，本件発明２－１を容易に発明することができたものと認められる。
ウ被告の主張について


(ｱ)    被告は，公然実施発明２は指紋等の生体情報による内蔵認証システムを有するものではなく，これを有する甲５－１発明と技術が共通しない旨主張する。しかし，公然実施発明１において説示したとおり，公然実施発明２と甲５－１発明は，いずれも，デバイスの機能を有効にするときにユーザ認証を行う動作に関する技術である点で共通しており，両発明の技術分野に相違があるとは認められず，被告の上記主張は採用することができない。
(ｲ)また，被告は，公然実施発明２のスライダのドラッグ操作を経てから使用者識別機能を実行することは，デバイス機能を有効とする前あるいはデバイスリソースへのアクセスの前のシームレスな認証という甲５－１発明の課題と共通しないとして公然実施発明２と甲５－１発明との組合せの動機付けの存在を否定する。しかしながら，公然実施発明２がスライダのドラッグ操作を含むユーザの操作による誤作動の防止機能を有していることは，公然実施発明２と甲５－１発明とを組み合わせる動機付けを否定するものではないし，前記説示のとおり，両発明がデバイスの機能を有効にするときのユーザ認証を行う動作に関して，その作用機能が共通するものと認められる。
そうすると，被告の上記主張は採用することができない。(ｳ)さらに，被告は，相違点３を容易に想到することができない根拠として，①甲５－１発明は，指紋情報を提供するための追加の操作を実行するようにユーザに要求することなく，ユーザがホームボタンを操作（押下）した時に，指紋情報を検出し，指紋認識による使用者識別機能が行われる構成を有していない，②甲５－１発明は，タッチスクリーンディスプレイ部を非活性状態から活性状態に切り替えるための使用者の操作（第１の操作又は第２の操作）に応じて，当該使用者の操作以外の追加の操作をすることなく，使用者識別機能を含む動作（第１動作又は第２動作）を実行し，かかる使用者識別機能が実行された場合にはその結果にかかわらず，タッチスクリーンディスプレイ部は非活性状態から活性状態に切り替わるという構成や，前記使用者の操作が第１の操作であるか，第２の操作であるかに応じて異なる動作を実行するという構成を有していないことを挙げる。ａしかしながら，上記①の点については，前記４(2)イのとおり，甲５－１発明は，ホームボタンを押すという操作入力によりデバイス機能を有効にするときにユーザを識別するための認証動作を行うものであるところ，その認証方法として，デバイスが迅速かつシームレスにユーザを認証するためのホームボタンの背後に配置した指紋を検出するセンサによって指紋認証を行う構成，すなわち，ホームボタンの押下以外の追加の操作をすることなく指紋認証を行う構成を有しているものであるから，甲５－１発明が上記構成を有していないという上記指摘は当たらない。そして，これを，デバイスの機能を有効にするときにユーザー認証を行う点で共通する公然実施発明２に組み合わせ，公然実施発明２のスリープ解除状態となったときに，パスコード入力による認証方法に代えて，甲５－１発明の有するデバイスの機能を有効にするときにデバイスが迅速かつシームレスにユーザを認証するための構成を用いることにより，当業者は，相違点３を容易に想到することができるといえる。
以上によれば，被告の上記①の主張は採用することができない。ｂまた，上記②については，甲５－１発明は，前記説示のとおり，ユーザが許可された者でないと判定した場合には，ディスプレイ上に認証を行うように指示する旨のメッセージを表示する構成を有していること，及びユーザ認証のための操作が行われると，認証結果にかかわらずディスプレイがオンになることは周知慣用技術であるといえる。加えて，公然実施発明２は，ホームボタンに対する操作が第１の操作である場合には，スライダをドラッグしてパスコードを入力するという追加の操作は要するが，上記操作が第２の操作である場合には，かかる操作による使用者識別機能の実行につき，ハンズフリー機能を実行する構成が備えられており，これによれば，第１の操作と第２の操作に応じて異なる動作を実行するという構成を有しているものといえる。そして，このような公然実施発明２に，上記の甲５－１発明を組み合わせることによって，被告が指摘する構成について当業者は容易に想到することができるというべきである。
以上によれば，被告の上記②の主張は採用することができない。
エ小括
以上によれば，本件発明２―１における相違点３の構成は，当業者が公然実施発明２に甲５－１発明を組み合わせることにより，容易に想到することができたものといえ（特許法２９条２項），本件発明２－１は，特許無効審判により無効にされるべきものというべきである（同法１２３条１項２号）。
(4)本件発明２－２
本件発明２－２は，「前記第１の操作がなされた場合には，前記非活性状態から前記活性状態に切り替えるとともに，前記タッチスクリーンディスプレイ部へのロック画面の表示と，前記第１動作の実行をする」（構成要件２－２Ａ），「請求項１に記載の移動通信端末装置」（構成要件２－２Ｂ）であるところ，構成要件２－２Ｂは，本件発明２－１の構成と同一である。また，本件発明２－１の構成要件２－１Ｃが「前記非活性状態の際になされた前記活性化ボタンに対する使用者の操作に基づいて前記非活性状態から前記活性状態に切り替えるとともに，前記使用者の操作が第１の操作であった場合には第１動作を，」「実行する」というものであり，構成要件２－１Ｂによれば，「前記活性状態」は，タッチスクリーンディスプレイ部の表示をオンにしてロック画面が表示された活性状態を意味するから，構成要件２－２Ａは構成要件２－１Ｃと同一といえる。
そうすると，本件発明２－１と公然実施発明２との対比において認められる相違点３以外に，本件発明２－２と公然実施発明２との相違点は存しないといえる。そして，前記(3)において説示したとおり，相違点３は，公然実施発明２に甲５－１発明を組み合わせることにより容易に想到することができるといえる。そうすると，本件発明２－２は，特許無効審判により無効にされるべきものというべきである（同法１２３条１項２号）。
(5)本件発明２－３


本件発明２－３の構成要件は，第２の操作がなされた場合には，非活性状態から活性状態に切り替えるとともに，タッチスクリーンディスプレイ部へのロック画面の表示をし，第２動作の実行をすること（２－３Ａ）及び請求項１又は２に記載の移動通信端末装置（２－３Ｂ）であるところ，構成要件２－３Ｂは本件発明２－１及び２－２の構成と同一である。また，本件発明２－３の構成要件２－３Ａは，本件発明２－１の構成要件２－１Ｃが「前記非活性状態の際になされた前記活性化ボタンに対する使用者の操作に基づいて前記非活性状態から前記活性状態に切り替えるとともに，」「前記使用者の操作が第１の操作よりも前記活性化ボタンに対して長い時間継続してなされた第２の操作であった場合には前記第１動作とは異なる第２動作を，前記使用者の操作以外の追加の操作をすることなく，実行する」というものであり，構成要件１－２Ｂによれば，「前記活性状態」は，タッチスクリーンディスプレイ部の表示をオンにしてロック画面が表示された活性状態を意味するから，前記(4)と同様，構成要件２－３Ａは構成要件２－１Ｃと同一といえる。そうすると，本件発明２－１と公然実施発明２との対比において認められる相違点３以外に，本件発明２－３と公然実施発明２との相違点は存しないといえる。そして，前記において説示したとおり，相違点３は，公然実施発明２に甲５－１発明を組み合わせることにより容易に想到することができるといえ，本件発明２－３は，特許無効審判により無効にされるべきものというべきである。
(6)本件発明２－４
ア本件発明２－４と公然実施発明２とを対比すると，本件発明２－４は，非活性状態から活性状態への切り替えのための活性化ボタンに対する操作入力以外の追加の操作なく，使用者識別機能を実行し，使用者があらかじめ登録された使用者であると識別された場合にはロック状態を解除し，使用者があらかじめ登録された使用者でないと識別された場合には，ロック状態を維持する構成を有するのに対し，公然実施発明２は，そのような構成を備えていない点で相違することが認められる（以下，この相違点を「相違点４」という。）。
イところで，前記４(4)イにおいて認定したとおり，甲５－１発明は，ユーザが「デバイス機能をオンにする，ロック解除する，または，起動する」等の操作をする際に，ユーザが明示的に認証に係る操作をすることなく認証を行うための生体認証その他の認証メカニズムを実装し，指紋認証による場合には，ホームボタンの背後に配置された指紋検出センサにより認証情報をシームレスに取得し，認証に成功するとホーム画面を表示し，認証に失敗するとオン状態のディスプレイにエラーメッセージを表示する構成を有するものである。
そして，公然実施発明２は，ロック画面におけるスライダのドラッグ操作を行い，かつ，使用者が正当な使用者と認証されれば，ロックが解除され，認証されなければロックを維持するものといえるところ，公然実施発明２に甲５－１発明を組み合わせる際に，かかる構成をあえて排除又は変更する理由は，本件全証拠をみても見当たらない。
ここで，本件発明２－４の「使用者識別機能」によって「ロック状態を解除」することに関して，「使用者識別機能は，前記使用者があらかじめ登録された使用者であると識別された場合にはロック状態を解除」するものであること，及び，本件明細書２の「使用者識別部４２３により本当の使用者であると認証されると，移動通信端末機１００のロック状態が解除されてすべての機能を使用することができる状態となり，本当な使用者であると認証されないと，警告メッセージ表示とともにロック状態が持続される。」（【００５３】）との記載からすると，本件発明２－４の「ロック状態を解除」の技術的意義には，認証を行うことなくデバイスの機能を使用することができる状態にすることを含むものと理解することができる。一方，公然実施発明２に甲５－１発明を組み合わせたものにおいて，シームレスにユーザの認証が行われると，それ以降は，スライダを備えたロック画面が表示されているか否かにかかわらず，認証を行うことなくデバイスの機能を使用することができる状態になることは明らかである。
そうすると，公然実施発明２に甲５－１発明を組み合わせたものは，シームレスにユーザの認証が行われると，「ロック状態を解除」するものといえる。ウ以上によれば，本件発明２－４に係る相違点４は，公然実施発明２のデバイスの機能を有効にするときのユーザ認証に関し，甲５－１発明のデバイスの機能を有効にするときにデバイスが迅速かつシームレスにユーザ認証をするためのホームボタンの背後に配置した指紋を検出するセンサによって指紋認証を行う構成を組み合わせることにより，当業者において，容易に想到することができるといえ，本件発明２－４は，特許無効審判により無効にされるべきものというべきである。
(7)本件発明２－５
ア本件発明２－５の構成要件は，使用者識別機能が指紋認識を利用した機能であること（２－５Ａ）と，請求項１～５のいずれか一項に記載の移動通信端末装置（２－５Ｂ）であるところ，構成要件２－５Ｂは本件発明２－１の構成と同一である。また，構成要件２－５Ａは，本件発明２－１における「使用者識別機能」を「指紋認識を利用した使用者識別機能」との構成にしたものである。そうすると，本件発明２－５と公然実施発明２とを対比すると，その相違点は，「使用者識別機能」を「指紋認識を利用した使用者識別機能」とする部分以外において相違点３と同様といえる（以下，この相違点を「相違点５」という。）。イところで，甲５－１発明は，シームレスなユーザの認証方法として，ユーザに対してその生体情報を要求するという構成であり，生体情報として，指紋を含むものであることが認められる。また，公然実施発明２に甲５－１発明を組み合わせ動機付けが存することも前記において説示したとおりである。そうすると，本件発明２－５に係る相違点５は，公然実施発明２と甲５－１発明とを組み合わせることにより，当業者において容易に想到することができるといえ，本件発明２－５は，特許無効審判により無効にされるべきものというべきである。
(8)本件発明２－６


ア本件発明２－６の構成要件は，使用者識別機能が顔認識を利用した機能であること（２－６Ａ）と，請求項１～５のいずれか一項に記載の移動通信端末装置（２－６Ｂ）であるところ，構成要件２－６Ｂは，本件発明２－１の構成と同一である。また，構成要件２－６Ａは，本件発明２－１における「使用者識別機能」を「顔認識を利用した使用者識別機能」との構成にしたものである。そうすると，本件発明２－６と公然実施発明２とを対比すると，その相違点は，「使用者識別機能」を「顔認識を利用した使用者識別機能」とする部分以外において相違点３と同様といえる（以下，この相違点を「相違点６」という。）。イところで，甲５発明は，デバイス機能を有効とする前あるいはデバイスリソースへのアクセスの前のシームレスなユーザの認証方法として，ユーザに対してその生体情報を要求するという構成であり，甲５文献には，ユーザが，電子デバイスに組み込まれたセンサから識別情報を入力する時に当該情報を検出すること（【０００４】），当該センサは，ユーザが電子デバイスリソースに対して閲覧又はアクセスを行うためにディスプレイの方を向いた時に，ユーザの顔の特徴を検出し得る位置に配置すること（【００５８】），取得されてライブラリに格納された生体情報は，ユーザが認証を試みる時に取り出され，ユーザによって提供された生体情報と比較し，提供された生体認証情報がライブラリに格納された情報と適合する場合，電子デバイスは，制限されたリソースへのアクセスを提供してよいこと（【００６５】），電子デバイスは，ユーザがデバイスを操作する時に認証情報をシームレスに取得できるように認証システムのセンサを配置することによって，ユーザからの明示的な入力を要求することなく，認証情報を自動的に受信し得ること（【００７８】）といった記載がある。そして，甲５文献の特許請求の範囲の請求項１５には，「ユーザをシームレスに認証するための電子デバイスであって，ユーザから入力を受信する入力メカニズムと，前記入力が受信される時に，前記ユーザの識別特徴を検出する検知素子と，前記検出された識別特徴に基づいて，前記ユーザを認証するプロセッサと，を備える，電子デバイス。」との記載もある。これらの甲５文献の記載によれば，甲５発明の内容として，顔の特徴を利用した電子デバイスの内蔵認証システムという構成をも有するものであり，ユーザの顔の特徴を利用した生体認証のためのセンサを有し，デバイスの機能を有効にするときに，電子デバイスに備えられた検知素子（センサ）によって顔の特徴を検出し，検出した顔情報をライブラリに格納された許可されているユーザの顔の特徴と比較して使用者識別機能を実行するという構成を有することが認められる（以下，甲５発明のうち，上記認定した発明を「甲５－２発明」という。）。そして，公然実施発明２に甲５－２発明を組み合わせる動機付けが存在することも，公然実施発明２と甲５－１発明との組合せの動機付けにおいて説示したのと同様である。
そうすると，かかる構成を有する甲５－２発明を公然実施発明２に組み合わせることにより，当業者は，相違点６を容易に想到することができるといえ，本件発明２－６は，特許無効審判により無効にされるべきものというべきである。
(9)小括
被告は，無効理由２が存しない旨るる主張するが，そのいずれを慎重に検討しても，その主張内容及び相違点２－１についての前記説示に照らし，採用することができない。
以上によれば，本件発明２は，当業者が公然実施発明２に甲５－１発明あるいは甲５－２発明を組み合わせることにより，容易に想到することができたものといえ（特許法２９条２項），その他の無効理由を判断するまでもなく，特許無効審判により無効にされるべきものというべきである。
６争点３－２（無効理由１の解消の有無）
本件事案に鑑み，以下，本件訂正により，無効理由１，２が解消されるかどうかを検討する。まず，本件訂正事項１－１，１－２によって，無効理由１が解消されるかを検討する。
(1)訂正の概要
ア本件訂正事項１－１は，本件発明１－１の構成要件１－１Ｃに，「前記非活性状態にあるときに使用者による前記操作入力を受け付けると，前記ディスプレイ部にロック画面が表示された前記活性状態へ切り替え」との事項を追加し，加えて「指紋認識による使用者識別機能が，前記活性状態への前記切り替えのための前記操作入力により行われ」の「前記活性状態」を，「ロック画面が表示された前記活性状態」とし，併せて本件発明１の請求項１を引用する請求項２ないし４及び９も同様の訂正をするものである。
イ本件訂正事項１－２は，本件発明１－１の構成要件１－２Ａに「前記ロック画面には，現在の時間を表示することができ」との事項を追加するものである。
(2)無効理由１の解消の有無
ア本件訂正事項１－１は，移動通信端末機が非活性状態にあるときに，活性状態に切り替えるための使用者による操作を受け付けると，活性状態になるところ，その際には，ディスプレイ部にロック画面が表示される点を特定するものである。しかしながら，本件訂正発明１－１を公然実施発明１と対比してみたとしても，前記４(2)イのとおり，公然実施発明１はホームボタンを押下すると，スリープ状態からスリープ解除状態に切り替わるとともに，スライダを備えたロック画面が表示される構成を有しているから，ディスプレイ部にロック画面が表示される点について公然実施発明１との間に相違点は生じないこととなる。そうすると，本件訂正事項１－１に係る訂正によっても，無効理由１を解消することはできないといわなければならない。
イ本件訂正事項１－２は，活性状態に切り替わった際にディスプレイ部に表示されるロック画面に，現在の時間を表示することができるとの事項を追加するものである。
しかしながら，本件訂正発明１－２を公然実施発明１とを対比してみたとしても，公然実施発明１はホームボタンを押下すると，スリープ状態からスリープ解除状態に切り替わるとともに，ロック画面をディスプレイに表示する構成を有するものであり，前記４(2)ア(ｲ)図１にあるように，このロック画面に，現在の時間を表示することができるようにするとの事項も，公然実施発明１の一態様といえるものであると認められる。そうすると，ロック画面に現在の時間を表示する構成は，公然実施発明１と相違するものではなく，結局，本件訂正事項１－２に係る訂正によっても，無効理由１を解消することはできないといわなければならない。(3)よって，本件訂正によって無効理由１が解消されるものとする原告の主張は，理由がない。
７争点３－３（無効理由２の解消の有無）
(1)本件訂正事項２－１，２－２に係る訂正による無効理由２の解消の有無
ア訂正の概要
本件訂正事項２－１は，本件発明２－１の構成要件２－１Ｃの活性状態をロック画面が表示されたものに限定するものであり，本件訂正事項２－２は，本件発明２－２の構成要件２－２Ａに，「前記ロック画面には，現在の時間を表示することができる」と追加するものである。


令和３年１月２０日判決言渡
令和元年（行コ）第３１０号裁決取消等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年（行ウ）第６９号）
主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２処分行政庁が平成２９年▲月▲日付けでした，Ａに係る平成２２年▲月▲日付け里親委託措置を解除した処分及び控訴人らに対する里親委託を解除した処分をいずれも取り消す。
３裁決行政庁が平成２９年▲月▲日付けでした，控訴人らの児童里親委託措置解除処分に係る審査請求を却下する旨の裁決を取り消す。
第２事案の概要
１控訴人らは，児童福祉法２７条１項３号（平成２８年法律第６３号による改正前のもの）の規定による里親への委託の措置に係る児童であるＡ（平成１８年▲月▲日生。以下「本件児童」という。）を委託に係る養育里親として養育していたが，東京都杉並児童相談所長（処分行政庁）は，いずれも平成２９年▲月▲日付けで，①上記の里親への委託の措置を解除する旨の処分（以下「本件里親委託措置解除処分」という。）をし，②控訴人らに対する委託を解除した（この行為を，以下「本件委託解除」という。）。
本件の原審において，控訴人らは，本件里親委託措置解除処分及び本件委託解除はいずれも裁量権の範囲から逸脱し又はこれを濫用してされた違法な処分であると主張して，その各取消しを求めるとともに，東京都知事（裁決行政庁）がした控訴人らのこれらについての審査請求を却下する裁決（以下「本件裁決」という。）は違法であると主張して，その取消しを求めた。原審は，控訴人らの訴えをいずれも却下したところ，控訴人らが本件各控訴を提起した。
２関係法令の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正し，後記３のとおり当審における当事者の主な補充主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の１ないし８に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２頁１７行目の「１―５」の次に「及び本判決別紙」を加える。⑵原判決３頁３行目の「乳児院入所措置」を「乳児院への入所の措置」に，同頁４行目の「措置変更」を「措置（以下，同号の規定により児童を里親に委託する措置を「里親委託措置」という。）に変更」に，同頁９行目の「更新した」を「更新し，最後の更新は，平成２８年▲月▲日付けで，その期間の末日は平成３０年４月６日となっていた」にそれぞれ改める。⑶原判決３頁１２行目の「救急搬送先」を「救急搬送された」に改め，同頁１５行目の「処分行政庁は，」の次に「同月９日付けで，」を加え，同頁２０行目の「同日から」を「同月▲日から」に，同頁２１行目の「書面」を「「里親登録取消のお知らせ」と題する書面」にそれぞれ改め，同３頁２３行目の「▲日付けで，」の次に「解除の時期を同年▲月▲日として」を加え，同頁２５行目の「同日付けで，」を「同年▲月▲日付けで，」に改め，同４頁４行目の「記載され」の次に「，「解除の理由その他」の欄に，手書きで「平成２９年▲月▲日付け，里親登録の取消しとなったため，里親委託解除とします。」と記載され」を加える。
⑷原判決５頁１５行目の「里子」を「児童（なお，以下，里親委託措置に基づき里親に養育される児童を「里子」ということがある。）」に改め，同行目の「人間関係」の次に「（以下「里親子関係」ということがある。）」を加え，同６頁５行目の「児童」を「同項に定める児童（以下単に「児童」ということがある。）」に，同行目の「里親家庭」を「里親」に，同頁６行目の「当該里親委託候補者」を「里親として委託することを予定している者（以下里親を委託することの候補となっている者を「里親候補者」ということがある。）」にそれぞれ改め，同頁２５行目から同頁２６行目までの「里親制度運営要綱」の次に「（乙５）」を加え，同７頁２行目の「里親委託ガイドライン」を「厚生労働省が作成した里親委託ガイドライン（乙６）」に，同頁８行目の「知事」を「都道府県知事」に，同頁２３行目の「法律関係」を「児童を委託することを内容とする法律関係」に，同８頁２行目の「当該里親に対する委託関係」を「児童相談所長と当該里親との間の法律関係」に，同頁４行目の「児童の委託を解除する措置」を「児童相談所長と当該里親との間の法律関係の解除」に，同頁１４行目の「当該里親への委託措置」を「児童相談所長と当該里親との間の法律関係」にそれぞれ改める。⑸原判決９頁５行目の「里親家庭」を「里親の家庭（以下「里親家庭」ということがある。）に，同頁７行目の「親権者や未成年後見人」を「里親に対し，親権を行う者又は未成年後見人（以下「親権者等」という。）」に，同行目の「妨げられない子の」を「妨げられないで児童の」に，同頁８行目の「法的権限を里親に与えている」を「必要な措置を採ることができるとして，法的な権限を与えている」に，同頁１６行目の「里親家庭」を「里親」に，同頁１７行目，同頁１９行目及び同頁２０行目の各「親権者」をいずれも「親権者等」に，同頁２５行目の「里親は，親権者」を「里親は，上記のとおり親権者等」に，同頁２６行目の「関する権限」を「関する法的な権限」に，同１０頁７行目の「権利救済の」を「権利を救済する」にそれぞれ改める。


⑹原判決１０頁２１行目の「里親固有」を「里親の固有」に，同１１頁１行目，同頁４行目及び同頁５行目から同頁６行目までの各「親権者又は未成年後見人」をいずれも「親権者等」に，同頁１０行目の「里親の法的地位」を「里親としての法的地位」に，同頁２０行目の「里親候補家庭」を「里親候補者の家庭」に，同頁２２行目の「里親候補家庭」を「里親候補者」に，同頁２４行目の「親権者又は未成年後見人」を「親権者等」に，同１２頁２行目の「委託」を「児童を委託すること」にそれぞれ改め，同頁４行目の「このように，」の次に「知事等の」を加え，同頁８行目から同頁９行目までの「親権者又は未成年後見人」を「親権者等」に，同頁１１行目及び同頁１２行目の各「委託関係」をいずれも「法律関係」に，同頁２２行目の「措置通知書記載の」を「措置通知書に記載された」に，同１３頁２０行目及び同１４頁３行目の各「里親固有」をいずれも「里親の固有」に改める。⑺原判決１８頁１行目の「ものであり，」の次に「厚生労働省が定める」を加え，同頁１２行目の「養育里親名簿登録辞退」を「養育里親名簿への登録の辞退」に，同頁２１行目の「措置変更」を「措置の変更」に，同１９頁８行目の「一時保護決定」を「一時保護の決定」に，同行目の「里親委託措置停止処分」を「里親委託措置の停止の処分」に，同頁９行目の「措置変更」を「措置の変更」に，同頁２０行目の「里親委託措置解除処分」を「里親委託措置を解除する旨の処分」に，同２０頁２１行目の「養育里親名簿登録辞退の撤回の意思確認」を「養育里親名簿への登録の辞退を撤回する意思の確認」に，同２１頁１行目から同頁２行目までの「養育里親名簿登録辞退」を「養育里親名簿への登録の辞退」にそれぞれ改める。
３当審における当事者の主な補充主張
⑴争点⑴（本件里親委託措置解除処分の取消しの訴えにつき，原告らが原告適格を有するか否か）について
（控訴人らの主張）
ア原判決は，処分の取消しの訴えにおける原告適格の有無についての最高裁判決の判断基準を前提として，里親には委託された児童に係る里親委託措置を解除する旨の処分の効果が及ばないとして，里親は，上記の処分の取消しを求めるにつき，当該処分により自己の権利又は法律上保護された利益を侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者という「法律上の利益を有する者」に当たらないと判示し，控訴人らの原告適格を否定したが，以下のイ及びウまでの観点からすれば，原判決は適切ではない。
イ原判決は，里親委託措置に先立って特定の里親との間で児童とのマッチングが行われるという運用上の実情があるとしても，児童福祉法には，特定の委託先の里親を選定した上で里親委託措置がされることを前提とした規定はなく，同法において，知事等が特定の里親を選定し，当該里親との関係で一方的に里親委託措置をすることが想定されているということはできないと判断した。
しかし，同法２７条１項３号の措置が特定の委託先を特定した上でされるものであることは，原審での主張に加えて，以下の同法及び関係法令の規定上，明らかであり，それらの当然の前提とされているのであって，単なる運用の問題ではない。同法及び関連法令，厚生労働省が作成した児童相談所運営指針（乙１５），里親委託ガイドラインにおいて，委託先を特定することなく抽象的に措置することがあり得ることを示す規定はない。
児童福祉法２７条１項３号は，同項に定める児童についての具体的な措置をする場合の根拠規定であるところ，当該児童の最善の利益を考慮して（同法２条），同法２７条１項各号の措置のいずれを採るか判断されるが，委託先が特定されないままでは，いずれの措置が当該児童の最善の利益に資するのかを判断することはできない。
このことは，施設入所措置についても同様である。同法４６条の２は，同法２７条１項３号の措置のうち，施設入所措置についての規定であるが，「措置のための委託」を受けた場合の受託義務を規定している。これは，措置に先立ち，特定の施設長に対して委託の打診をすることを当然の前提とするものである。受託可能な施設が見つからなければ，施設入所措置はできない。その意味でも，委託先ないし入所先を特定せずに，抽象的に，同号の措置をすることはあり得ない。
これに対し，被控訴人は，同号所定の措置を採る場面では，児童に対する援助の方針を迅速に決定して早期に当該児童の生活環境を安定させるべき要請が強い場合，まずは児童及び親権者等に対して行政処分を行っておいた上で，具体的な委託先となる児童福祉施設又は里親候補者を速やかに選定・検討する方が児童の生活環境の早期安定に資する場合もあると主張する。しかし，委託先が特定されていない里親委託措置をしても，委託先が選定されるまでの間，同措置を実現することができず，当該児童を保護することはできない。委託先の選定，調査，判定を省略して，委託先を特定しない抽象的な里親委託措置が許されるかのような被控訴人の主張及び原判決の判示は，児童の最善の利益を確保するために同号の措置を採る場合の手続規定を無視するものであり，明らかに違法である。
また，児童相談所長が委託先を見つけてもいない段階で抽象的に里親委託措置を採ることを可能とする解釈は，児童相談所や児童相談所長の権限行使を適切化するために外部のチェック機能を強化しようとしてきた同法の改正の流れに逆行するものである。
また，被控訴人は，知事等が特定の里親候補者が定まっていない段階で里親委託措置を行うことについて，知事等が有する裁量権の範囲からの逸脱又はそれの濫用を基礎づける事情となることは認めるようであるが，そうであれば，特定の里親候補者を決めずに行う里親委託措置は違法となる。
したがって，同法は，結局，里親委託措置の時点で特定の里親候補者を決定していなければならないことを知事等に強制していると解されることになる。
同号の里親委託措置と里親への委託は，概念的には別個のものと観念されるが，里親委託措置の内容として委託先の里親が特定され，これに反する委託はあり得ず，必ず，措置と同時に措置で特定された里親へ委託されるのであるから，実質的には両者は一体不可分の表裏の関係にあり，里親としての法的地位及び権限は，同号の措置自体によって付与されるに等しいというべきである。
児童福祉法２７条４項は，親権者等の意に反して同条１項３号の措置を採ることができないと定めているところ，親権者等の意に反するかどうかは，具体的な委託先等によるであろうから，具体的な委託先等を明示して確認する必要があり，里親が特定されていることを前提とするものである。


児童福祉法２７条５項及び６項は，都道府県知事が「第１項第２号若しくは第３号（中略）の措置」を解除等する場合には，児童相談所長又は都道府県児童福祉審議会の意見を聴かなければならないと定めている。これは，手続の適正を図るためのものであり，また，解除等のうち，「他の措置に変更する場合」とは，従前にされた処分の重要な部分の更改を意味し，当該児童にした同種の他施設等への措置の変更（委託先の里親を変更する場合がこれに当たる。）も「変更」に含まれるものと解されていることに鑑みれば，同条１項３号の措置は，委託先を特定した具体的な措置であるというべきである。
その上で，同号の措置が採られる際に都道府県児童福祉審議会が審議するのは，主として，当該児童について同項各号所定の措置を採る必要があるかどうか，それらの措置を採る必要があるとして，いずれの措置を採るのが適当であるか，同項３号所定の措置のうち児童福祉施設入所と里親委託措置のいずれが適当であるかといった事項であるとされるが，児童福祉施設への入所と里親委託措置のいずれが児童の最善の利益を確保するものといえるのかを判断するためには，委託予定の里親や施設に関する情報（特に，里親への委託の場合には，里親と児童との適合が重要である。）が必要であり，その意味でも，委託先が未定のまま措置されることはない。
施行規則２６条及びこれを里親への委託について準用する同規則３２条は，児童福祉法２７条１項３号により里親「委託をしようとする児童」についての児童相談所の判定結果，処遇指針その他必要な事項を記載した一件書類を「委託を受ける里親」に送付しなければならない旨を定めており，原審において指摘した施行細則１１条３項の措置通知書に係る規定は，上記の施行規則の規定に基づくものである。被控訴人は，上記の施行規則の規定について，処分を行う時点あるいは処分に先立って委託先の施設や里親に対して上記書類を送付すべきものではないと主張するが，施行規則２６条前段は，「委託しようとする児童につき」と定めており，委託を受けた施設や里親が委託直後から適切な養育を開始できるようにするため，委託先が確定次第，遅くとも委託の措置をする時点で，同法２６条２項に掲げる事項を記載した書類を委託先の施設又は里親に送付すべきことを要請するものと解すべきである。なお，厚生労働省が定めた児童相談所運営指針は，「子どもを里親に委託した場合」との表現を用いてはいるが，措置決定通知書とともに，里親が児童の養育を適切に行うために必要な資料を送付するものとしているのであって（同指針６２頁２及び３行目），里親委託措置と当該里親に対する委託とが同時にされることを前提に，里親委託措置の時点で送付すべきことを規定しているものといえる。
原判決は，同法上の「里親」とは，要保護児童を養育することを希望する者のうち，同法３４条の１９に規定する養育里親名簿に登録された者等をいい，必ずしも委託によって付与される「里親」という法的地位をいうものではないと述べ，上記の施行細則の規定は，里親委託措置が委託先の里親を特定してされ「里親」としての法的地位を付与するものであることの根拠にはならないと判示しているところ，これは，同法６条の４を根拠とするものと思われるが，同条は里親の定義規定にすぎない。これに対し，同法２７条１項は具体的な児童についての措置の根拠規定であることは，上記のとおりであり，上記の施行細則の規定も，これを前提とするものといえる。
このほか，厚生労働省が定めた児童相談所運営指針，里親委託ガイドラインといった児童福祉法２７条１項３号の措置に関する手続規定も，いずれも同号が具体的な委託先を選定した上で措置をすることを当然の前提として定められている。
上記のとおり，児童福祉法２７条１項は，特定の児童についての措置の根拠規定であり，同法４７条３項も，「受託中の児童等」に関する里親の監護教育等の権限に関する規定であり，それぞれの規定にいう「里親」とは，当該児童の委託された特定の里親を指すことが条文解釈として当然である。
児童福祉法３３条は，一時保護について定めているところ，児童の安全の確保のためには，同条２項の同法「２７条第１項又は第２項の措置を採るに至るまで」とは，具体的な委託先への委託措置を採るに至るまでと解すべきであり，同条１項３号の措置については，措置と同時に委託が可能であることを当然の前提とするものである。この点に関し，被控訴人は，同法３３条２項の上記の規定は同法２７条１項３号の措置を採った後に児童福祉施設への入所や里親への委託が完了すること等で知事等において当該児童の保護を行う必要性が失われるに至るまでの間をいうものと主張するが，同じ法律に規定された同じ文言であっても異なる解釈を許すものであり，適切ではない。


被控訴人が主張する福岡高等裁判所平成２４年（ラ）第３７１号同年１１月１５日決定・家庭裁判月報６５巻６号１００頁（以下「福岡高裁決定」という。）は，児童についての保護者からの隔離措置に関する同法２８条１項１号の規定に基づき同号所定の家庭裁判所の「承認」を求めるに当たり，申立人である児童相談所長が，児童を「児童養護施設若しくは情緒障害児短期治療施設に入所させること又は里親若しくは小規模住居型児童養育事業を行う者に委託すること」について承認を求めたことが，特定性を欠いた包括的承認を求めるものではないかが問題となった事案であって，具体的な委託先の里親が選定されていなくとも，同法２７条１項３号所定の里親委託「措置」を採ることができると判示したものではない。同法２８条１項１号は，親権者等による虐待等がある場合に，その親権者等の意に反しても，家庭裁判所の承認を得て，同法２７条１項３号の措置を採ることができるとするものであり，その強制力を付与することの相当性が審理されるものであって，同法２８条の「承認」はあくまで親権制限のための司法判断であり，同条の「承認」審判自体が措置の効力を持つわけではないから，本件とは次元が異なる。ウ   原判決は，処分の法的効果により自己の権利又は法律上保護された利益の制限を受ける者に該当するかに関し，児童福祉法２７条１項３号に基づく里親委託措置が児童の福祉のため児童を家庭から引き離す措置であって，親権者等の権利に制限を加える法的効果を有するものであるから，その措置を解除する旨の処分も，上記の制限を解除する法的効果を有するものにすぎないとし，処分の形式的名宛人が親権者等であることに固執して，あまりに形式的かつ一面的な判断をした。この点，里親委託措置を解除する旨の処分がされる場合は様々であり，このうち里親と児童との不調や本件の場合のように里親側の事情等を理由として里親委託措置を解除する旨の処分がされる場合には，児童について同号の措置の必要性が失われるわけではなく，イに述べたように，通常は，別の里親への里親委託措置や施設への入所の措置がされることになるから，従前の里親委託措置が解除されても，親権者等の権利の制限を解除するものではなく，むしろ，里親委託措置を解除する旨の処分は，当該里親家庭から児童を引き離して改めて保護するためにされるものであり，上記の解除それ自体の効果として，当該里親からその法的地位及び同法４７条３項の規定による権限を失わせることができることを，同法も当然に予定しているといえる。
イで同法２７条５項及び６項について述べたところも併せると，里親委託措置を解除する旨の処分自体で，当該児童の里親としての法的地位及び同法４７条３項の規定に基づく権限を失わせる法的効果を有するものといえる。
原判決は，知事等と里親との関係を民法上の準委任契約に準じた公法上の契約関係と解することを前提に，児童福祉法２７条１項３号所定の里親委託措置それ自体によって個別の里親との関係で何らかの法的効果が生じたり，個別の里親との法律関係が成立したりするものではないため，里親委託措置を解除する旨の処分それ自体によって里親としての地位が失われるということはできないと判示する。そして，個別の里親と知事等との間の法律関係を消滅させるためには，里親委託措置を解除する旨の処分とは別に，上記法律関係を解除する旨の意思表示が必要であるとし，本件の場合，措置解除通知書（本件通知書。甲１の別紙１）を控訴人らに送付したことによって，本件委託措置解除処分の通知とともに，「里親委託解除とします。」として契約を解除する旨の意思表示も行っていると判示する。
しかし，措置解除通知書は，施行細則１１条８項に基づき作成されるものであり，同細則の「第３項又は第４項の措置」の解除を通知するための通知書である。本件通知書の「里親委託解除とします。」との手書きのメモは，「解除の理由その他」欄に記載されており，措置解除の理由として記載されたものにすぎない。原判決が判示するように，里親委託措置を解除する旨の処分とは別に，契約解除の意思表示が必要だとするのであれば，別途その旨の通知書が作成されるべきであり，里親委託措置を解除する理由についてのメモによって，里親委託措置を解除する旨の処分とは別個の契約の解除の意思表示がされたとするのは無理がある。
また，本件通知書は平成２９年▲月▲日付けであるから，控訴人らが里親の地位を失うのは同日以降となる。そうすると，本件での里親委託措置を解除する旨の処分の効力が発生した時期は，本件通知書の「解除の時期」欄記載のとおり，同年▲月▲日であるから，同日から同年▲月▲日以降の控訴人らが本件通知書を受領するまでの間，養育里親名簿への登録は取り消され，里親委託措置が解除されているにもかかわらず，控訴人らは里親としての地位を有していたことになる。このような問題が生じるのは，里親への委託を準委任契約に準じた契約関係と解するからであって，原判決の法的性質論が，実務とかい離していることを示すものである。上記のとおり，里親への委託は，同法の規定による知事等の里親委託措置に基づくものであり，準委任契約とは異なる半公的法律関係であって，やはり，里親の法的地位は，知事等の一方的行政行為に基づくものというべきである。
原判決は，里親委託措置と個別の里親に対する委託が表裏一体，不可分の関係にあることを否定し，里親委託措置を解除する旨の処分と個別の里親に対する児童の委託の解除は法的に別個の行為であって，前者が取り消されたとしても，後者の効果が覆滅するものでもないとする。しかし，児童福祉法及び関連法規の規定文言を素直に読めば，里親委託措置と里親に対する委託は概念的に別個であっても，一体不可分の表裏の関係にあることは明らかである。里親に対する委託は必ず里親委託措置に基づいてされ，里親委託措置が解除されたのに里親に対する委託が解除されないということはない。
したがって，里親委託措置を解除する旨の処分がされれば，同時に里親に対する委託も解除され，当該児童の里親としての法的地位及び法的権限が失われる。


仮に，里親委託措置が特定の里親を選定した上でされたものではないのであれば，当該里親の登録の取消しがされたとしても，里親委託措置を継続したままで，当該里親との契約関係のみを解除し，別の里親を探して契約を締結すればよいと考えられる。しかし，上記イで主張したとおり，同法上，いったん，里親委託措置をした後に，別の里親に里親委託をするためには，最初の里親委託措置の解除又は措置変更の処分をする必要がある。いったん里親委託措置がされた後に，知事等が当該委託措置を解除する旨の処分をすることなく，当該委託措置を維持したまま，別の里親が受託することを可能とする規定はない。山口地方裁判所平成２３年（ワ）第５５５号同２７年４月２３日判決（甲３３。以下「山口地裁判決」という。）も，両者の関係について下記のとおり判示している。
「里親委託措置に伴う，被告と里親との委託関係は，児童に対する適切な社会的養育を委任事項とする委任に類似する契約と解することができるが，里親委託が被告の児童に対する措置の一手段として行われるものであることに照らせば，被告と里親との契約関係は，里親委託措置あるいはその解除と全く別個無関係の，独立した対等当事者間の契約関係と同様のものと解することは相当ではなく，里親委託措置，あるいはその解除に付随して成立，あるいは解消し，委託中には，児童に対する措置の手段であることによる制約を受けることが想定されている契約関係であると考えられる。」
山口地裁判決は，里親委託措置を解除する旨の処分がされれば，必ずこれに付随して里親への委託も当然解消される関係にあるとしている。このため，施行細則１１条８項は，里親委託措置を解除したときは，里親に対し，所定の措置解除通知書（同細則別記１８号様式）により通知しなければならないものと規定している。
上記判決の判示からすれば，里親委託措置を解除する旨の処分には，個別の里親に対する委託を終了させる効果があるに等しい。したがって，里親委託措置を解除する旨の処分には，直接，当該里親から里親としての法的地位及び権利を奪い，里親が里子との間で築いた愛着関係，家族関係を断ち切る不利益を受忍させる法的効果を有するものといえる。
エ原判決は，里親委託措置を解除する旨の処分の効果が里親に及ばないとしても，児童福祉法において里親の利益を個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むのであれば，行政事件訴訟法９条２項にいう「法律上の利益」を有する者であるということができるとしながら，委託された児童と生活をすること等によって里親が何らかの個人的利益を得ることがあるとしても，児童福祉法がこのような里親の利益をその個別的利益として法律上保護しているということはできないと判示した。しかしながら，下記オないしシのとおり，原判決は適切ではない。オ法律上保護された利益の有無を判断するに当たり，法令の趣旨及び目的を考慮するに際し，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌するとされている（行政事件訴訟法９条２項後段）ところ，児童福祉法の改正によって，同法１条において児童の権利に関する条約の精神にのっとるべきことが明定され，同法２条１項において児童「の最善の利益」等児童の権利に関する条約の文言がそのまま採り入れられた以上，児童の権利に関する条約は，児童福祉法の単なる関係法令という位置づけを超え，同法の解釈適用に当たっては必ずその趣旨及び目的も参酌されなければならないものであり，条約に基づき定められた指針等も条約と趣旨及び目的を共通にするものとして参酌されなければならない。また，里親委託ガイドライン等も，同法上の里親委託をより一層推進するために定められ，適切な里親に対する委託の内容について言及されたものであるから，同法と趣旨及び目的を共通にするものとして，当然に参酌されるべきである。
カ里親制度は，「何らかの事情により家庭での養育が困難又は受けられなくなった子ども等に，温かい愛情と正しい理解を持った家庭環境の下での養育を提供する制度」（里親委託ガイドライン参照）であり，児童福祉法３条の２及び児童の権利に関する条約２０条３項において，里親家庭における養育は，可能な限り継続的に維持されるべきであるとされている。また，２００９年（平成２１年）１２月１８日国連総会採択決議において児童の権利に関する条約の実施を強化することを目的として定められた「児童の代替的養護に関する指針」（甲３０。以下「代替的養護指針」という。）のパラグラフ１２においても，「代替的養護を受けている児童に関する決定は，安定した家庭を児童に保障すること，及び養護者に対する安全かつ継続的な愛着心という児童の基本的なニーズを満たすことの重要性を十分に尊重すべきであり，一般的に永続性が主要な目標となる。」として，「継続性」が要請されている。
キ加えて，以下のとおり，児童福祉法及び児童の権利に関する条約により，児童には，里親家庭における家庭的な養育環境を不当に奪われない権利が保障されているといえる。
里親に委託された児童にとって，児童の権利に関する条約の精神にのっとった適切な養育生活の保障，愛され，保護されることの保障とは，具体的には，当該里親家庭という家庭的な養育環境において安定的な生活が保障され，里親家庭での生活を通じて里親との間で築いた実の親子同然の愛着関係を継続的に維持することの保障であり，児童に対し，里親家庭における里親との愛着関係の継続的，永続的な維持を保障するために，突然理由もなく里親への愛着関係を断絶させられないこと，すなわち，児童にはいったん手に入れた里親家庭における養育環境を不当に奪われないことが権利として保障されている必要がある。
養育里親への委託の場合，措置理由によっては，短期委託であることが当初から予定されている場合もあるが，特に保護者の養育を望めず，他に養育できる親族等がいない児童については，長期的な安定した養育環境が必要であり，長期の委託が求められる。「家庭における養育環境と同様の養育環境」による代替的養護（社会的養護）として継続性が要請される点においては，養子縁組里親と養育里親との間で変わりはない。山口地裁判決が判示するように，里親と里子との関係は，親子関係に類似するものであり，同法３条の２は，国及び地方公共団体に対し，里親と里子が築いた親子関係類似の愛着関係が継続的に維持されよう支援することを要請しているのであり，児童には，里親との親子関係類似の愛着関係を不当に奪われない権利を保障しているというべきである。本件児童は，３歳になるまでに母親が「今後も本児の養育を担うことは困難」と判断され，「将来にわたる安定した養育環境を本児に提供することが必要である」などとして（甲３別添３），５歳以下の長期間受託可能な児童の受け入れを希望していた控訴人ら（甲３別添２「里親調査書」）の里親家庭に委託されたものであり，当初より長期の委託継続が予定されていたし，実際にも，本件児童と控訴人らとの生活は６年８か月に及び，本件児童と控訴人らとの間には，親子関係類似の愛着関係が育まれたといえる。


ク児童の権利に関する条約３条２項及び５条の規定において，児童が児童の権利を行使するに当たり，親，法定保護者等の児童について法的に責任を有する者が適当な指示・指導を行う責任，権利及び義務を国が尊重すべきであることが定められているところ，児童福祉法に定める里親は，当然に上記の法定保護者又は児童について法的に責任を有する者に該当するとされている。
そして，同法４７条３項及び４項は，同法３条の２の「家庭における養育環境と同様の養育環境」の担い手として，親権者等からも不当に妨げられない児童の監護に関する法的権限を里親に与えており，里親は，児童の最善の利益（同法２条１項）のために上記法的権限を行使すべきものとされ，児童に対し第一義的責任を負う（同条２項）と定められており，里親については，受託した児童の権利を実効あらしめるための法的地位，法的権利及び義務を有することが認められている。これらのことに鑑みれば，キに述べた児童の権利の保障を実効あらしめるために，里親は，児童との家庭生活を守り，維持継続していく権利を有し義務を負うというべきである。
ケ児童には，里親家庭での生活の積み重ねにより，養護者に対する安全かつ継続的な愛着心という子どもの基本的なニーズが満たされることになるが，これは，児童のニーズに里親が呼応して愛着関係を築き，維持継続しようとするからこそ実現されるのであり，かかる愛着関係という関係性の性質上当然に，児童だけでなく里親にも，不当に里親子関係を破壊されない利益が生まれる。その意味では，里親の里子との家庭生活を不当に奪われない権利は，里親の固有の利益としての側面も有する。これは，里親子関係が児童の最善の利益であることを前提とするものではあるが，単なる反射的利益ではない。
コ上記クのとおり，里親には，親権者等によっても不当に妨げられない監護に関する法的権限があり，里子の養育環境を維持，充実させる役割と責任がある。
原判決は，児童福祉法には，里親委託措置を解除する旨の処分に当たり，親権者等に対する理由の説明や意見聴取義務の規定（同法３３条の４）があるのに，里親には同様の規定がなく，同法及び関係法令において，里親に対する手続保障を図ろうとする趣旨の規定は見当たらないとする。
しかし，児童の権利に関する条約５条を受けて，代替的養護指針のパラグラフ１２１で，「養護者は、里親組織及び親の養護下にない児童を支援するその他の制度の中で，自らの意見が聴かれ，方針に影響を及ぼす機会を持つべきである。」とされ，児童の養護方針について，里親の意見を聴取し，尊重すべきものとされており，これは，里親に，「家庭における養育環境と同様の養育環境」の担い手として，児童の監護に関する法的権限，児童の養育環境を維持，充実させる役割と責任を与え，手続保障を図ろうとする趣旨だと考えられる。
里親委託措置を解除する旨の処分は，児童からすれば，里親家庭での安定した養育環境を奪われ，里親と築いた愛着関係を断絶させられることを意味し，児童の人生そのものに著しい不利益を与えるものであり，児童の里親家庭における家庭的な養育環境を不当に奪われない権利を侵害する側面を有する。
したがって，里子の当該里親家庭における養育環境での生活を維持することが当該里子の最善の利益に適う状況であるにもかかわらず，違法不当な里親委託措置を解除する旨の処分がされた場合には，里親も，当該里子の里親としての法的地位，当該里子の監護に関する権限を奪われ，当該里子とともに家族として生活する利益，里親子関係を不当に害されない権利も侵害されるのであって，この点において，両者の利益は一致する。
サ上記のように，里親家庭における養育環境での生活を維持することが当該児童の最善の利益に適う状況であるにもかかわらず，里親委託措置を解除する旨の処分が違法にされた場合，児童にとって，当該処分は里親家庭での安定した教育環境を奪い，里親と築いた愛着関係を断絶させることになり，児童の人生そのものに著しい不利益を与え，その権利侵害の程度は，きわめて甚大である。しかし，児童の親権者等からすれば，里親委託措置が継続することは親権者等の権利義務を制約するものになるため，児童の利益と親権者等の利益は相反する関係にあり，法定代理人として里親委託措置を解除する旨の処分の効力を争うことは期待できない。
そして，次のシに述べる事情も考慮すると，児童の権利を守るためには，上記コのとおり，児童と利益が一致する立場にある里親が，里親委託措置を解除する旨の処分を争うほかなく，里親が児童のために里親委託措置を解除する旨の処分を争うことが期待されているといえる。シ原判決は，児童福祉法施行令３２条１項は，一定の場合に都道府県児童福祉審議会の意見を聴取すべきことを定め，里親委託措置やその解除等の適正な遂行を確保しようとしていることからすれば，親権者等と児童の利益が相反する状況が生じても，これに対応する措置が講じられているとして，里親の原告適格を認める根拠とはなり得ないと判示する。しかし，同項が都道府県児童福祉審議会の意見聴取を義務付けているのは，「児童若しくはその保護者の意向が当該措置と一致しないとき，又は都道府県知事が必要と認めるとき」のみである。そもそも，児童の意向が当該措置と一致するか否かを判断するのは，当該措置をする主体である都道府県知事であるから，判断の適正が客観的に担保されているとはいえないし，本件の場合のように，児童が幼い場合，児童の意向確認自体が困難で，児童の意向と一致しないときに該当すると判断されることはない。加えて，都道府県知事が審議会の意見を聴かずに解除処分をした場合に，被控訴人が主張するようにそのことが違法となる余地があるとしても，当該里子が自らその違法を主張して審査請求を申し立てたり，行政訴訟を提起することは事実上不可能である。
サに述べたところも踏まえると，里親は，里親委託措置を解除する旨の処分について，その取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に該当するというべきである。
（被控訴人の主張）
ア下記イ及びウのとおり，控訴人らは，本件里親委託措置解除処分の法的効果として，自己の権利又は法律上保護された利益の制限を受ける者に当たらないと解するのが相当である。
イ児童福祉法には具体的な委託先の里親を選定した上で里親委託措置がされることを前提とした規定がないことは，原判決が指摘するとおりである。
一般論として，児童に対する措置に先行して里親候補者とのマッチングを済ませ，具体的な委託先が事実上選定されている状態が望ましいことが多いとしても，知事等が，児童に対する援助の方針を迅速に決定し早期に当該児童の生活環境を安定させるべき要請が強い場合，まず児童及び親権者等に対する措置を行った上で，適当な里親候補者を選定することも禁止されていない。


児童福祉法２７条１項３号所定の里親委託措置は，具体的な委託先の里親が選定されていなくとも採ることができるものである。施設入所措置に関する同法４６条の２にいう「この法律の規定に基づく措置（中略）の実施のための委託」とは，法文上，同法２７条１項３号の措置という行政処分がされ，それに基づいて児童等を個々の施設に委託する行為をいい，同法４６条の２は，同法２７条１項３号の措置が既に採られた児童についての受託義務を定めた規定であることは明らかである。施行細則１６条では，委託を受けた里親から当該児童を措置した児童相談所長に対して「児童受託書」を提出させる仕組みとなっているのに対し，児童福祉施設の長については，そのような仕組みはないが，これも，上記のような受託義務の有無の違いによるものである。同法４６条２項の規定との対比についての控訴人らの主張は採用できない。控訴人らが指摘する点は，全体として，具体的な里親候補者が決まっていない状態で児童に対して里親委託措置を行うことの妥当性をいうものにすぎず，せいぜい，同法２７条１項３号所定の措置について知事等が有する裁量権の範囲からの逸脱又はそれの濫用を基礎づける事情となるにとどまるものであって，同号が，法定の要件として，里親委託措置の時点で具体的な里親候補者が決定していることを強制していると解する根拠にはならない。
児童福祉法２７条４項に関し，同条１項３号の措置を採るに当たって得るべき親権者等の承諾は，飽くまで当該措置を採ることについてであって，法律上具体的な委託先についてまで親権者等の承諾を得るべき仕組みとはなっておらず，里親委託ガイドラインにおいても同様のことを前提とする規定が設けられている。
また，同条４項が親権者等の「意に反して」措置を採ることができないと定めているのは，当該親権者等が反対の意思を表明している場合に当該措置を強行して採ることができないというにすぎず，積極的な承諾までは必要ではない。
以上から，親権者等から，事前に，かつ，積極的な承諾を得ることが望ましいということ以上に，法律上，当該措置が委託先の施設や里親を特定してされることを前提とした当該親権者等からの承諾又は納得を得ることが要請されているとはいえないから，控訴人らの主張は前提を欠く。
控訴人らは，児童福祉法２７条５項及び６項に基づく児童相談所長又は都道府県児童福祉審議会の審議対象等について主張するが，同条５項は，知事等が同条１項３号所定の措置を採った後に当該措置を解除，停止又は変更するときにおいて児童相談所長の意見を聴くべき場合を，同条６項は，都道府県児童福祉審議会の意見を聴くべき場合をそれぞれ定めたものであり，知事等が同条１項３号所定の措置を行う時点で具体的な委託先が決まっている必要があるか否かとは次元を異にするから，控訴人らの主張を裏付ける根拠にはならない。すなわち，同条５項及び６項は，知事等がひとたび行った同条１項３号所定の措置を解除，停止又は変更を行う場合には，児童にとって負担が大きいと想定されることから，児童の最善の利益を図るべく，児童相談所長や都道府県児童福祉審議会の意見を聴くという慎重な手続を課し，もって，知事等による判断の客観性と専門性を確保するものと解され，このような「変更」に委託先の変更が含まれることは当然である。他方で，このような意見を聴くべき場合であることと，同条１項３号所定の措置を採る時点ないし措置を変更する時点において，具体的な委託先が決まっていることが法律上強制されているか否かは別問題であり，同条５項及び６項を含め，同法が，知事等に対して措置に先行して具体的な委託先を決定すべきことを強制していると解すべき根拠は認められない。
そして，同条６項の場合に同審議会が審議するのは，主として，①そもそも当該児童について同条１項各号所定の措置を採る必要があるかどうか，②同項各号所定の措置を採る必要があるとしても，同項１号ないし３号所定の措置のうち，いずれの措置を採るのが適当であるか，③同項３号所定の措置を採る必要があるとしても，児童福祉施設入所措置と里親委託措置のいずれが適当であるかといった事項であり，特定の委託先に関する適否まで同審議会は審議しない。現に，児童相談所運営指針においても，同審議会が審議する時点で具体的な委託先の選定が完了していることが必要であることを前提とした説明はなく，また，児童と保護者の意向が一致しない場合として，当該措置自体は意向が一致していても，具体的な委託先についての意向が一致していない場合については，同審議会の意見を聴くべき場合として例示されていない。控訴人らは，施行規則３２条及び同条が準用する同規則２６条前段の規定を根拠として，児童福祉法２７条１項３号の里親委託措置を行う時点で，具体的な委託先である里親が特定されている必要がある旨を主張するが，施行規則２６条前段は，「委託をしようとする児童につき」同条２項に掲げる事項を記載した書類を児童福祉施設の長又は指定発達支援医療機関の長に送付しなければならない旨定めるものであるにすぎず，同法２７条１項３号の各措置の処分を行う時点で，あるいはこれに先立って上記書類を送付すべき旨を定めているものではなく，この点について，児童相談所運営指針にも，「子どもを里親に委託した場合においては」必要な資料を送付すると定められている上，委託を行う児童についての情報提供を行う施行規則２６条前段の趣旨からしても，知事等は，同法２７条１項３号所定の措置に係る委託先に対して，現に児童を委託した段階で書類を送付すれば足りると解される。したがって，控訴人らの主張は理由がない。


そして，施行細則１１条３項にいう「里親」が，養育里親名簿等に登録されている者をいうことは，原判決が正当に判示するとおりである。また，同法２７条１項にいう「里親」についても，これと同様である。児童福祉法４７条３項については，同項に「入所中又は受託中の児童等で親権を行う者又は未成年後見人のあるものについても」と明示されており，同項が，既に児童を受託した里親に係る規定であることが明らかにされているから，同項にいう「里親」を，で述べたような同法２７条１項における「里親」と同義に解すべき理由はない。児童福祉法３３条に基づく一時保護は，知事等において必要があると認めるときに，同条２項の場合については「第２７条第１項又は第２項の措置を採るに至るまで」，すなわち，当該児童の養育環境を整備するために必要な措置を採るまでの間，当該児童の生命及び身体の安全を確保することや適切かつ具体的な援助方針を定めるために十分な行動観察，生活指導等を行うこと等を目的として行われるものであることから，その目的を達成するために必要最小限の期間について，知事等において当該児童の保護を行うことができるとしたものであると解される。このような一時保護の趣旨及び目的からすると，同法３３条２項にいう「第２７条第１項又は第２項の措置を採るに至るまで」とは，実際に当該児童に対する措置がされるまで，すなわち，同条１項３号の措置でいえば，児童福祉施設への入所や里親への委託が完了すること等により，知事等において当該児童の保護を行う必要性が失われるに至るまでの期間をいうものと解すべきである。控訴人らが指摘する点は，同法３３条の解釈問題であるか，又は一時保護制度の運用の適否を問題とするものであって，同法２７条１項３号の解釈とは無関係というべきである。児童福祉法２７条１項３号所定の措置を採ることが親権者等の意に反する場合には，当該措置を採るに当たり同法２８条１項が定める家庭裁判所の承認の審判を得る必要があるところ，控訴人らの見解からすると，このような審判の時点においても，具体的な委託先が決定していなければ，当該措置を承認することとの適否を判断することができないと結論付けられることになると思われるが，上記の承認について，特定の里親候補者が現れていない状態であっても，児童の状況に鑑み，同法２７条１項３号所定の里親委託措置について承認するのが相当である旨判示した決定例がある（福岡高裁決定）。
ウ   里親委託措置は，親権者等の親権の制限をするものであり，里親と児童との不調等を理由に里親委託措置を解除する場合，依然として当該児童の親権者等の親権の制限を必要とすることに変わりはないが，知事等が里親委託措置を解除し，児童養護施設へ入所させる旨の措置への変更を行う場合，当該入所させる旨の措置の後における親権の制限は，当該入所させる旨の措置の処分により行うものである。本件でも，処分行政庁は，いったん本件里親委託措置解除処分を行った後，本件児童及びその親権者に対し，児童養護施設へ入所させる旨の措置を行っており，入所させる旨の措置の後の親権の制限は，里親委託措置の効果が継続していることによるものではない。里親の法的地位を失わせるのは，知事等による里親に対する解除の意思表示であり，児童らに対する里親委託措置を解除する旨の処分ではない。
児童福祉法４７条３項所定の「必要な措置」を採ることができる権限が里親に付与されるのは，同項に「受託中の児童」とあるとおり，飽くまで知事等と里親との間で公法上の委託関係が成立することによるものである。したがって，これが失われるのも，当該公法上の委託関係が終了することに伴うものにすぎず，里親委託措置を解除する旨の処分による効果ではないというべきである。
控訴人ら宛ての措置解除通知書（本件通知書）は，処分行政庁が，施行細則１１条８項に基づいて，同細則所定の様式を用いてその名を表示して発出したものであり，その「解除の理由その他」欄の「里親委託解除とします。」との記載は，控訴人らの主張するような単なる「メモ」ではなく，処分行政庁による里親委託を解除する旨の意思表示及び解除理由に係る観念の通知そのものである。控訴人らが通知書の記載方法について指摘する点は，単に意思表示の方法の適否を論じるものにすぎず，本件委託解除の法的性質を左右するものではない。
また，解除の時期についても，委託契約の解除については民法に準じて解除の意思表示を要することから，行政処分を解除した日と契約関係が終了した日とが必ずしも一致しない場合があることは当然である。むしろ，控訴人らが主張するような「表裏一体，不可分の関係」にあるものではないことの表れである。
控訴人らは，山口地裁判決を挙げて，里親委託措置と里親への委託とが一体不可分の関係にあると主張する。
しかしながら，同判決は，里親が，里親委託措置を解除する旨の処分により直接権利を侵害され，義務を課されると解する根拠にはならない。すなわち，同判決は，知事等と里親との法律関係の解消がいかなる場合に国家賠償法１条１項にいう「違法」となるかについて判断したものであるところ，同判決の説示は，知事等と里親との法律関係の性質が委任に類似する公法上の契約関係であるがゆえに児童福祉法その他の関係法令の制約を受けること及び里親委託措置を解除する旨の処分に違法がない場合には原則として知事等と里親との法律関係の解除についても国家賠償法１条１項にいう「違法」の問題が生じないことを述べたものである。このような判示内容は，むしろ，本件委託解除が，公法上の契約関係における解除権を行使する行為であるという被控訴人の主張及び原判決の説示内容に沿うものである。
さらに，同判決は，知事等と里親との契約関係は，児童に対する里親委託措置の手段であることによる制約を受ける法律関係である旨指摘している。知事等は，飽くまで児童の最善の利益を実現するために，一定の期間に限り，里親との委託契約を締結するのであって，里親の個人的な利益を享受させるために児童を委託するものではない。エ本件里親委託措置解除処分の根拠法令である児童福祉法は，以下のとおり，里親の利益を個別的利益として保護すべき趣旨を含むと解することはできない。


オ控訴人らは，児童福祉法３条の２や里親委託ガイドラインを引用し，里親委託は可能な限り継続することが要請されていると主張するが，同法３条の２は，国や地方公共団体に対して児童が家庭における養育環境と同様の養育環境において継続的に養育されるようにする等のための必要な措置を講じなければならない旨要請しているのであり，同条の定め方からすれば，その定められた利益は専ら児童のものである。同条は，児童の利益を実現する目的を超えて，里親に対して，特定の児童を長期間にわたり監護養育することを権利利益として保障すべき旨を説いているものではない。したがって，里親委託措置という行政処分をできる限り継続することについて，仮に児童については享受する権利利益が観念されるとしても，里親の権利利益として観念できるものではなく，受託中の児童の権利利益が保護されることの結果としてもたらされる反射的なものであるにすぎない。このほか，児童福祉法令が，児童の権利利益とは別に，里親に対して長期間にわたり児童の監護養育ができるよう保証することを要請していると解する根拠はない。
カ控訴人らは，児童福祉法及び児童の権利に関する条約により，児童には，里親家庭における家庭的な養育環境を不当に奪われない権利が保障されていると主張する。その根拠として，本件で，控訴人らは，本件里親委託措置に当たり，関係書類に長期間の委託期間を想定していると記載されていたことを挙げるが，本件児童の最善の利益に反しない限り，できるだけ長期間の里親委託が望まれる旨を記載したものにすぎず，それを超えて，控訴人らに対して長期間の委託を保障する旨を記載したものではない。
児童福祉法令が，児童の最善の利益とは区別して，里親の個人的な利益を保護する趣旨を含むとは解されず，里親委託措置が，里親の個人的な利益を実現するための手段であるなどと解することは相当ではない。特に，控訴人らのような養育里親は，児童との養子縁組を目的として里親となるものではなく，児童に対する措置理由が消滅したとか，あるいは委託を継続し難い事由が生じたと知事等において判断すれば，もとより知事等と当該養育里親との法律関係を終了する方向で検討される立場にあるのであって，養育里親に対する委託が永続的であることは，基本的に予定されていない。
里親委託措置を解除する旨の処分が適法であれば，原則として知事等と里親との法律関係の解除も国家賠償法１条１項の適用上違法とはならないとされるのも，上記のような法律関係の性質に由来する。これらのような知事等と養育里親との法律関係の特質及び内容，当該法律関係を規律する児童福祉法令の趣旨からすれば，里親は，委託期間中，児童及び親権者等に対する里親委託措置が解除されることなく維持されることを期待し得る立場にあるとはいえないから，同措置の解除に起因して知事等と里親との間の法律関係が終了させられないことを期待し得る立場にあるともいえない。このような期待を里親が抱いていたとしても，事実上のものにとどまり，里親の権利利益として法律上保護されているものとはいえないというべきである。
控訴人らは，５歳以下の長期間受託可能な児童の受け入れを希望している旨記載した「里親調査書」（甲３別添２）も挙げるが，控訴人らがこのような希望をしていたとしても，児童福祉法の趣旨及び目的からすれば，知事等が，実際に具体的な児童を委託する際に，委託の永続を保障することはできないし，実際に委託する際にその期間を２年間としており（甲３別添１０），処分行政庁が控訴人らに対して「長期間」の委託を保障した事実はない。控訴人らは，「知事が必要と認めたときは，（中略）児童の委託を解除されても異議は申しません。」との遵守事項を含む「児童受託書」（甲３別添５）を提出したり，養育過程について一定期間養育する里親であることや，里親認定の取消し及び委託解除があり得る旨の研修を受けており（乙２７ないし３０），控訴人らの期待が法的利益となる程度に至っていたともいえない。
なお，厚生労働省が定める里親制度運営要綱や里親委託ガイドラインのような同省による技術的助言の内容からしても，知事等が里親委託措置を採るか否か，あるいは当該措置を解除するか否かを判断するに当たり，児童や保護者のニーズではなく，特定の児童を「永続的に監護養育したい」などといった養育里親のニーズを考慮することは，児童福祉法令上想定されていないことが裏付けられているというべきである。キ控訴人らは，その主張するところの根拠として児童福祉法４７条３項及び４項を挙げるが，児童の委託を受けた里親は，専ら当該児童の健全な育成と福祉を図るために，個人的な立場ではなく，公的な立場においてその養育を行うことが期待されているものであり，上記規定は，親権との調整を図るべく，里親に対し，知事等との間における公法上の委託関係が成立することにより「受託中の児童」の福祉を実現するための手段としてその監護等に関して必要な措置を採ることができる権限を付与するにとどまるものである。


ク児童福祉法には，里親委託措置の解除において親権者等と児童の利益が類型的に相反していること，あるいは里親個人と児童の利益が一致していることを前提とする規定は見当たらず，同法が里親に児童の利益を代表させる仕組みを採用していることをうかがわせる規定も全く見当たらない。そもそも，児童には親権者等の下で監護養育される権利があるというべきであり，里親委託措置を解除する旨の処分は，そのような権利が制限されている状態を解除するものであるから，親権者等と児童の利益が一般的，類型的に相反するとか，当該解除を阻止することについて里親個人の利益と児童の利益が常に一致する関係にあるとはいえない。また，既に述べたように，同法４７条３項は，里親について，専ら当該児童の健全な育成と福祉を図るために，個人的な立場ではなく，公的な立場においてその養育を行うことを期待するものというべきであり，その手段としてその監護等に関して「必要な措置」を採ることができる権限を付与するにとどまるものである。したがって，必要な措置を採る権限があることによって児童の利益と里親個人の利益が常に一致するなどということにはならず，同条３項及び４項を根拠として，里親の個人的な利益を保護する趣旨を含むものと解することはできない。控訴人らは，代替的養護指針のパラグラフ１２１を根拠として，控訴人らに原告適格を認めるべきである旨主張するが，同指針は，「児童の権利に関する条約，並びに親による養護を奪われ又は奪われる危険にさらされている児童の保護及び福祉に関するその他の国際文書の関連規定の実施を強化することを目的とする。」（同指針パラグラフ１）とされており，児童の最善の利益とは何かという判断は，上記のような「児童のため，そのニーズ及び権利を充足するのに最も適した行動指針を特定することを目的に行われるべきである。」（同指針パラグラフ７）等とされ，児童の最善の利益を図る目的で児童の養護方針を適切に決定するためのものであり，里親の固有の利益を保護することや，そのために里親に対して手続を保障するよう求めているものではない。なお，代替的養護指針には，「児童をその両親の意思に反して両親から分離するという決定は，所轄当局が法律及び手続に従い実施すべきであり，かかる決定は司法審査の対象となる。親は抗告を行う権利及び適切な法定代理人に連絡する機会を保証されるべきである。」（パラグラフ４７）との定めはあるが，里親について，同様の権利ないし機会を付与することを求める定めは見当たらない。
したがって，児童の権利に関する条約や代替的養護指針を勘案しても，同法が里親の利益を個別的利益として保護する趣旨を含むと解することはできない。
ケ児童福祉法は，知事等が里親委託措置を解除するに当たり，児童の意向の確認が困難である事情があるなどの必要と認めるとき等には都道府県児童福祉審議会の意見を聴くことで児童の最善の利益を確保することとしており，知事等が上記のような事情があるのに「必要と認める」ことなく里親委託措置を解除する旨の処分をした場合には，知事等による裁量権の範囲からの逸脱又はそれの濫用を基礎づけて同処分が違法となる余地があると解され，知事等は，同審議会の意見を聴くか否かを恣意的に判断することができるものではない。このことからも，里親委託措置を解除する旨の処分についての原告適格を里親に認める必要がないというべきである。
⑵争点⑵（本件委託解除の処分性の有無）について
（控訴人らの主張）
ア原判決は，知事等と児童を受託した里親との関係は，知事等による個別の里親に対する児童の委託の申込みと里親による承諾という契約締結行為によって生じる，民法上の準委任に準じた公法上の契約関係であると判示する。しかし，これは，委託の打診段階の問題と，委託措置する段階の問題を混同している。
すなわち，児童福祉施設の長に対し，委託を受けたときに拒んではならないとする旨を定めている児童福祉法４６条の２第１項は，措置に先立ち委託の打診をする段階での施設の受託義務を規定したものにすぎない。これに対し，里親には同様の規定はない。里親委託の性質上，特定の児童の養育の受託をするか否かは，里親の意思に委ねられるべきであり，措置に先立ち，委託の打診がされ，当該児童との交流などを行い，里親が当該児童の受託を受けるかどうかを検討する機会が設けられている（里親委託ガイドライン）。里親委託措置の前の打診の段階で，里親候補者は当該児童の委託を受けるかどうかを検討し，自由に辞退することができるのであり，その受託意思を確認した上で，里親委託措置がされ，同時に措置に基づく里親への委託がされるのである。措置の時点で受託の意思のない里親に委託されるということはあり得ない。しかし，いったん，里親委託措置がされれば，その後に里親が児童受託書の提出を拒否したり，受託を拒否したい旨の意思表示をしたりしたとしても，同法上，当該児童の里親としての法的地位と権限を付与され，同法が規定する里親としての当該児童に対する法的義務を負うことになるのであり，里親委託措置がされた後に里親が受託を拒否することができる旨の規定はないほか，里親委託措置の後に里親が受託を拒否する意思表示をした場合に，当然に里親委託措置の効力を失わせる規定もないことから，知事等が里親委託措置を解除する旨の処分をしない限り，里親としての法的地位及び責任から免れることはできない。また，原判決が判示するとおり，民法上の準委任に準じた公法上の契約関係だというのであれば，里親側からの解除も可能なはずであるが，児童福祉法上，里親側から解除することができる旨の規定は存在しない。このような同法の構造からすれば，里親への委託は，同法の規定による知事等の措置に基づくものであり，準委任契約とは異なる半公的法律関係であって，里親の法的地位は，知事等の一方的行政行為に基づくものであるといえる。
イまた，原判決は，民法上の準委任契約に準じた公法上の契約関係とみるのが相当との判断を前提に，知事等が里親に対して公権力の行使によって里親としての地位を付与するものではないこと，個別の里親への児童の委託を解除する知事等の行為の法的性質についても委任者の有する契約の解除権の行使とみるのが相当であって，公権力の行使によって里親としての地位を喪失させるものとはみることができないことを判示した。しかしながら，原判決の法的性質論は実務とかい離していること，児童福祉法及びその関連法令の規定とも矛盾することは，上記⑴で控訴人らが主張したとおりである。


里親委託は，同法の規定による知事等の措置に基づくものであり，準委任契約とは異なる半公的法律関係であって，里親の法的地位は，知事等の一方的行政行為に基づくものというべきである。また，同法及び関連する法規の規定文言を素直に読めば，里親委託措置と里親委託は法的には別個であっても，一体不可分の表裏の関係にあることは明らかであり，里親委託措置を解除する旨の処分によって一体不可分の表裏の関係にある里親委託も解除されるのであり，前者が知事等の一方的な行政行為である以上，後者も単なる公法上の契約関係に基づく解除というにとどまらず，公権力の行使に当たる行為として処分性を有するというべきである。
ウ仮に，原判決のとおり，里親委託に係る知事等と里親との関係を民法上の準委任契約に準じた公法上の契約関係における委任者と受任者との関係として捉えたとしても，本件里親委託の解除が行政事件訴訟法９条１項に定める取消訴訟の対象となる「処分」に該当しないとするのは早計である。
上記⑴のとおり，里親は，里子との家庭生活を維持継続する権利，里子との家庭生活を不当に奪われない権利を有するところ，知事等は，委任者として解除権を行使することにより，一方的にその権利を奪うものであるから，その行為は，実質的に行政処分と同視できる。里親委託の解除は常に行政処分である里親委託措置の解除に付随してされ，受任者である里親の側から里親委託を一方的に行うことができ，その結果直接的に里親としての法的地位及び上記権利に影響を及ぼすことからすれば，まさに里親委託の解除は行政権の優越的地位に基づく公権力の行使にほかならない。したがって，里親委託の解除については，取消訴訟の対象となる行政処分に当たるというべきである。
エ最高裁平成５年（行ツ）第２２号同６年４月１９日第三小法廷判決・裁判集民事１７２号３６３頁は，国税通則法５７条による充当が納税者に還付すべき還付金等を還付に代えて同一納税者の納税すべき国税に充当する行為であり，民法の相殺と異なるところがないのに，この充当は，国税局長等が行政機関としての立場から法定の要件の下に一方的に行う行為であって，それによって国民の法律上の地位に直接影響を及ぼすものであるというべきであるとして，処分性を認めている。したがって，単に契約関係に基づくこと又は民事的行為であるとして取消訴訟の対象となる「処分」に当たらないとはいえない。
山口地裁判決で判示されているとおり，知事等と里親との契約関係は，里親委託措置あるいはその解除と全く別個無関係の独立した対等当事者間の契約関係と同様のものと解することは相当ではなく，里親委託措置あるいはその解除に付随して成立あるいは解消し，委託中には，児童に対する措置の手段であることによる制約を受けることが想定されている契約関係であると考えられ，知事等と里親との法律関係の成立及び解消は，行政処分としての里親委託措置又はその解除と常に連動するものであるから，本件里親委託についても，法が認めた優越的地位に基づき法の執行として行われる権力的な意思活動である行政処分と実質的に異ならない。このことにも鑑みれば，本件里親委託の解除は，公法上の契約関係に基づくものであるとしても，実質的に行政処分と同視できるから，行政事件訴訟法９条１項の「処分」に該当する。
オ以上から，里親委託の法的関係をどのように解するとしても，本件里親委託の解除は，処分性を有し取消訴訟の対象となることは明らかであり，処分性を否定して，訴えを却下した原判決には，行政事件訴訟法９条１項の解釈に誤りがあり，取消しを免れない。
（被控訴人の主張）
ア控訴人らは，知事等と児童を受託した里親との関係は，民法上の準委任に準じた公法上の契約関係であるとの判示に関して知事等の一方的行政行為に基づくものと主張する。
控訴人らが指摘する児童福祉法４６条の２の規定については，上記⑴（被控訴人の主張）イで述べたように，施設入所に関する同法２７条１項３号の措置が既に採られた児童についての施設の受託義務を定めたものであり，同法上，里親についてこのような受託義務に係る規定はない。したがって，里親委託措置が採られた場合であっても，特定の里親候補者には法的に児童の委託を受諾する義務があると解する余地はなく，里親委託措置が採られた児童であっても，個別具体的な里親候補者に対して一方的に養育を義務付けることはできない。そもそも，里親候補者が養育里親名簿等に登録されているとしても，一般の個人にすぎず，控訴人らの主張のとおり知事等が一方的にその者の意に反して児童の養育者としての地位を付与することになれば，監護養育する意思のない一般の個人に児童を委託し，監護養育を強制することができることになるが，同法が，このような児童の福祉に反する事態を想定しているとはおよそ考え難い。
イ控訴人らが主張する最高裁の判例については，国税通則法５７条に基づく還付金の充当は，同法が相殺を一般的には禁止しつつ，国税局長等にのみ充当に適した状態か否か，充当の順序等を判断し一方的に充当することを義務付けているなど，国税局長等が法定の要件の下に行い，それにより国民に法的効果を及ぼす行為であり，国税局長等が，法が認めた優越的な地位に基づき，法の執行としてする権力的な意思活動であるから処分性があると判断されたのであって，本件とは異なるものであり，本件委託解除には処分性があるとはいえない。
⑶争点⑶（本件裁決の取消しの訴えにつき，訴えの利益があるか否か）につ
いて
（控訴人らの主張）
原判決は，控訴人らが本件委託措置解除処分に対する審査請求の申立適格を欠くことを理由に，本件審査請求が同処分を対象とするものであったとしても，本件審査請求のうち同処分に係る部分は不適法であると判示する。また，本件委託解除が審査請求の対象となる「処分」に当たらないことを理由に，本件審査請求が本件委託解除を対象とするものであったとしても，本件審査請求のうち本件委託解除に係る部分は不適法であるとして，本件裁決を取り消したとしても，本件審査請求を不適法として却下するほかなく，裁決によって本件委託措置解除処分及び本件委託解除が取り消される余地がない以上，控訴人らには本件裁決の取消しを求める利益がないものとして，本件裁決の取消しを求める訴えは不適法であると判示した。しかし，控訴人らが本件委託措置解除処分に対する審査請求の申立適格を有すること，本件委託解除が処分性を有することは，上記⑴及び⑵の控訴人らの主張のとおりである。したがって，本件審査請求は適法であり，本件委託措置解除処分及び本件委託解除の双方について審査請求をしたにもかかわらず，これらに対する判断をせずに，本件審査請求を却下した本件裁決は違法であり，控訴人らは，本件裁決の取消しを求める利益を有している。
（被控訴人の主張）


控訴人らには，いずれも本件里親委託措置解除処分の取消しを求める原告適格がなく，また，本件委託解除は抗告訴訟の対象となる行政処分に該当しないから，これらの取消しを求める訴えはいずれも不適法であり，却下されるべきである。そうである以上，本件裁決の取消しを求める利益もないから，本件裁決の取消しを求める訴えも不適法である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人らの訴えはいずれも不適法であると判断する。その理由は，当審における当事者の主な補充主張を踏まえて，後記２のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決の補正
⑴原判決２３頁２３行目の「児童福祉法２７条１項３号」を「児童福祉法２７条１項３号は，都道府県は，同項に定められた児童について，同法６条の４に規定する里親若しくは小規模住居型児童養育事業を行う者に委託するか，又は同号に定める別の施設に入所させることのうちいずれかの措置を採るべきことを定めており，同号の規定」に，同頁２４行目から同頁２５行目まで及び同２４頁２２行目の各「親権者又は未成年後見人」をいずれも「親権者等」にそれぞれ改める。
⑵原判決２５頁１５行目の末尾の次に改行した上で次のとおり加える。「   控訴人らは，当審において，同法２７条１項３号は同項に定められた児童に対して具体的な措置をする場合の規定であるとして，当該児童の最善の利益を考慮するには具体的な委託先を特定しなければ最善の利益に資するのかは判断できない等と主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴イ）。
しかしながら，同法には具体的な委託先を選定した上で里親委託措置がされることを前提として事前の選定を必要とする旨を定める規定が存在しないことは，既に述べたとおりであり，このことと，特段の事情がない場合の運用上の実情として里親委託措置に先立って実際に里親となろうとする者との間で児童とのマッチングが行われていることとは，法的には次元を異にするものであるから，控訴人らの上記主張を採用することはできない。
控訴人らは，当審において，児童福祉法２７条１項３号の規定により里親委託措置を採るに当たりそれが同条４項の親権者等の「意に反」するかどうかは具体的な委託先が明らかでなければ判断できないと主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴イ）。しかしながら，同項において親権者等の意向を確認すべきものとされる対象は，親権者等の権利に制限を加える法的効果を有する同条１項３号等などの措置を採ることについてであって，既に述べたように，同法には，里親委託措置を採ろうとする場合に，控訴人らの主張するように実際に里親となるべき者が特定されていることを要するとする規定は見当たらない。控訴人らの上記の主張を採用することはできない。控訴人らは，当審において，児童相談所長又は都道府県児童福祉審議会の意見を聴くべき場合に関する児童福祉法２７条５項及び６項において，上記の場合のうち「他の措置に変更する場合」には里親委託措置につき委託先の里親が変更される場合が含まれることを指摘した上で，里親委託措置が採られる場合に関し，具体的な委託先が判明していなければ児童の最善の利益となる措置であるか判断できないとして，同条１項３号の規定による里親委託措置は委託先が特定された具体的な措置であるというべきと主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴イ）。
しかしながら，同条５項及び６項並びに同法施行令３２条１項本文の規定において児童相談所長又は都道府県児童福祉審議会の意見を聴くとしたのは，児童やその親権者等の意向と一致しなくても同条１項３号の規定による措置等を採る場合や事後に他の措置に変更する場合等について，その適正な執行を確保して児童の最善の利益を確保するためと解されるところ，これらの規定において意見を聴くものとされる対象は，同条１項３号等の措置を採ること又は既に採られた措置についてそれの解除等をすることについてであって，同号中の規定により里親委託措置を採ろうとする場合に，控訴人らの主張するように実際に里親になるべき者が特定されていることを要するとする規定は見当たらず，既に述べた同条５項及び６項の規定の趣旨に照らしてそのような特定が当然に必要とされるとまで解すべき根拠も見当たらない。控訴人らの上記の主張を採用することはできない。
控訴人らは，児童福祉法２７条１項３号等の規定により児童福祉施設等に入所等をさせようとする児童につき所定の書類をその施設等の長に送付すべき旨を定める施行規則２６条の規定が同規則３２条の規定によって里親委託措置について準用されているとして，里親委託措置と当該里親に対する委託とが同時にされることが前提とされていると主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴イ）。
しかしながら，同規則３２条は，同規則２６条の規定を準用するに当たり，同法２７条１項３号の規定による里親委託措置に関しては，「里親に委託した場合」と規定しており，その文理に照らして，同規則２６条と当然に同様の前提に立つものとは解し難いというべきである。控訴人らの上記の主張を採用することはできない。」
⑶原判決２５頁１６行目の「   」を「」に，同２４行目の「」を「   」にそれぞれ改め，同２６頁７行目から同頁８行目までの「いうものではない」の次に「ことに加え，施行規則１１条３項の規定は，里親委託措置が採られた場合の児童相談所長の措置について定めるものであり，措置決定通知書等が発出されるなどの時までに上記の養育里親名簿に登録された者等のうちから実際に里親として委託される者が特定されていることを想定するものである一方，控訴人らが主張するように知事等により措置が採られるまでに実際に里親となるべき者が特定されていることを要するとするものとは解し難い」を，同行目の末尾の次に改行した上で次のとおりそれぞれ加える。「   控訴人らは，児童福祉法２７条１項３号の規定による里親委託措置に関して厚生労働省が策定した児童相談所運営指針等について，控訴人らの主張するような前提に立つものと主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴イ）。
しかしながら，運用上の実情のいかんによって同法の規定の解釈の在り方が直ちに左右されるものではないことは，既に述べたとおりであり，控訴人らの上記の主張は採用することができない。
控訴人らは，里親委託措置に係る児童に対する里親の権限について定める児童福祉法４７条３項の規定との対比を根拠に，上記の措置に係る同法２７条１項３号における「里親」について，児童の委託された特定の里親を指すと解すべき旨を主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴イ）。


しかしながら，同法４７条３項の「里親」については，既に児童について「受託中」であることが前提とされており，この規定があることをもって，控訴人らが主張するように知事等により同法２７条１項３号の規定による里親委託措置が採られるまでに実際に里親となるべき者が特定されていることを要するものとは当然には解し難い。控訴人らの上記の主張は採用することができない。
控訴人らは，当審において，児童福祉法３３条２項の規定に基づく児童の一時保護について，「第２７条第１項又は第２項の措置を採るに至るまで」とは，具体的な委託先への委託措置を採るに至るまでと解すべきであり，同条１項３号の措置については，措置と同時に委託が可能であることを当然の前提とするものであると主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴イ）。
しかしながら，同法３３条２項の規定に基づく一時保護の趣旨が児童の生命及び身体の安全を確保すること等にあることからすれば，同項にいう所要の措置を「採るに至るまで」については，上記の趣旨に沿って，里親委託措置に関しては，例えば実際に児童が特定の里親の下で生活を始めるまでのように解するのが相当であるというべきであり，この規定があることをもって，控訴人らが主張するように知事等により措置が採られるまでに実際に里親となるべき者が特定されていることを要し，措置と同時に委託が可能であることを当然の前提とするものとは解し難い。控訴人らの上記の主張は採用することができない。
なお，児童についての保護者からの隔離措置に関する児童福祉法２８条の規定については，控訴人らの主張において，同法２７条１項３号の規定による里親委託措置につきその主張するところを採用すべき根拠とはされていない（当審における控訴人らの主な補充主張⑴イ）。控訴人らは，当審において，里親と児童との不調や里親側の事情等を理由として里親委託措置を解除する旨の処分がされる場合には，当該里親家庭から児童を引き離して改めて保護するためにされるものであって，当該児童の里親の法的地位及び権限を失わせる法的効果を有すると主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴ウ）。しかしながら，上記のとおり，里親委託措置を解除する旨の処分は，親権者等の権利に加えられた制限を解除する法的効果を有するもので，児童福祉法において，里親とされている者の権利又は利益に何らかの制限を課すものとされているということはできず，上記の者は，同処分がされるのとは別に知事等との間で締結された法律関係が解除されることで当該児童の里親でなくなるものである。里親委託措置を解除する旨の処分がされる場合には様々な理由があり，里親と児童との不調等といった特定の理由を採り上げて里親委託措置を解除する旨の処分の法的効果を検討することは相当ではない。控訴人らの上記の主張は採用することはできない。
控訴人らは，施行細則１１条８項の規定により里親に送付される里親委託措置の解除に係る措置解除通知書について，同条３項の規定による里親委託措置の解除を里親に通知するための文書であり，本件通知書における「里親委託解除とします。」とのメモは，措置解除通知書のうちの「解除の理由その他」欄に措置解除の理由として記載されたものにすぎず，これをもって里親との間の契約の解除の意思表示がされたとするのには無理があり，法律関係を解除するとの意思表示が必要なのであれば，別途その旨の通知書が作成されるべきである等と主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴ウ）。
しかしながら，一般に，契約による法律関係を解除する旨の意思表示については，その方法について特段の定めのない限り，その旨が明らかにされて当該法律関係の相手方に到達すれば足り，このことについて，知事等と里親との間の契約関係につき異なって考えるのを相当というべき根拠は見当たらない。
また，控訴人らは，上記に関連して，里親への委託につき契約関係と解すると，本件において見られたように，里親委託措置を解除する旨の処分の効力が発生する時期と，里親への委託の法律関係の解除の通知が里親に到達する時期との間に時間差が生じることについて主張するが，事務処理上の理由等から控訴人らの指摘するような事情が生ずることがあるとしても，そのことをもって，知事等と里親との間の児童の委託に関する法律関係を法令の規定するところに基づき契約関係と見ることが不合理であるとはいえないというべきである。控訴人らの上記の主張を採用することはできない。」
⑷原判決２６頁９行目の「   」を「」に改め，同頁１８行目の末尾の次に改行した上で次のとおり加える。
「控訴人らは，上記に加え，里親委託措置と里親に対する委託は概念的に別個であるとしても，里親委託措置を解除する旨の処分がされれば，同時に里親に対する委託も解除され，里親を変更する場合にも，里親委託措置を維持したまま別の里親に委託することを可能とする規定はない等として，里親委託措置を解除する旨の処分には，個別の里親に対する委託を終了させる効果があるに等しいと主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴ウ）。
しかしながら，里親委託措置を解除する旨の処分と個別の里親に対する児童の委託の解除とが法的には別個の行為であると解すべきことは，既に述べたとおりであり，このことについて，控訴人らが指摘するように両者が事実として相伴ってされることによって左右されるとは考え難く，里親の変更に当たっての取扱いについても，その適正な執行を確保する観点からの配慮によるものと解され，やはり上記に述べたところを左右するものとは考え難い。控訴人らの上記の主張を採用することはできない。」⑸原判決２６頁１９行目の「   」を「」に改める。⑹原判決２８頁１４行目及び同頁２１行目の各「親権者又は未成年後見人」をいずれも「親権者等」に，同頁２３行目の「意見聴取」を「意見の聴取」にそれぞれ改め，同頁２６行目の「なお，」の次に「同法２７条６項の規定による委任に基づき定められた」を加え，同２９頁３行目の「聴取すべき」を「聴かなければならない」に改め，同頁１７行目の末尾の次に「なお，控訴人らは，当審において，厚生労働省が策定した里親委託ガイドライン等も参酌されるべき旨を主張するが（当審における控訴人らの主な補充主張⑴オ），それらは，同法及び関係法令の規定の運用に関して述べるものであり，それらをもって，上記アに述べた関係法令に当然に該当するものとして考えるのは相当ではないから，控訴人らの上記主張を採用することはできない。」を加える。


⑺原判決２９頁２２行目の末尾の次に改行した上で次のとおり加える。「控訴人らは，当審において，里親制度は児童に対して家庭環境下での養育を提供する制度であって，同法３条の２及び同条約２０条３項において，可能な限り継続的に維持されるべきであるとされているとした上で，児童には里親家庭における家庭的な養育環境を不当に奪われない権利が保障されているとし，同条約３条２項及び５条の規定において，里親を含む児童について法的に責任を有する者が適当な指示・指導を行う責任，権利及び義務を国が尊重すべきであるとされていることから，上記の児童の権利の保障を実効あらしめるために，里親には児童との家庭生活を守り，継続維持していく権利を有し義務を負うと主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴カないしク）。
しかしながら，同法３条の２及び同条約２０条３項の規定の趣旨及び目的が児童の利益の保護にあると解されることは，既に述べたとおりであり，その際に一般的に考慮されるのが望ましいところとして継続性が挙げられているものと解されるところ，同条約３条２項及び５条の規定は，このことを前提に，締結国が児童の福祉に必要な保護及び養護を確保するための立法上及び行政上の措置を採るに当たって児童について法的に責任を有する者の権利及び義務を考慮に入れるべきこと及びそれらの者がその児童の発達しつつある能力に適合する方法で適当な指示及び指導を与える責任，権利及び義務を締結国において尊重すべきことを定めたものであって，仮に上記の「児童について法的に責任を有する者」に同法の規定による里親委託措置に応じて里親となった者が含まれるとしても，上記の条約の規定は，里親の法的利益としてそれらの規定にいう児童に対する権限を継続性の実現のために付与する趣旨とは解されず，このことは，本件児童の委託に当たっての控訴人らとの関係における個別の事情いかんによっても左右されるものではない。これとは異なる前提に立つ控訴人らの上記の主張を採用することはできない。控訴人らは，児童には，里親家庭での生活を積み重ねることにより，里親との間に愛着関係が築かれ，その関係の性質上当然に里親にも同じ利益が生まれるとし，里親の児童との家庭生活を不当に奪われない権利は里親の固有の利益としての側面も有する旨主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴ケ）。
しかしながら，里親と児童との関係が継続したことによって両者の間に控訴人らの指摘するような良好な状態が形成されたとしても，そのような事実をもって，既に述べたような条約を含む法令の規定の解釈の在り方が左右されると解すべき根拠は見当たらず，控訴人らの上記の主張を採用することはできない。」
⑻原判決２９頁２３行目及び同頁２４行目の各「親権者」をいずれも「親権者等」にそれぞれ改め，同頁２５行目の「できないから，」の次に「児童の利益を保護するため，」を加え，同３０頁６行目の「一定の場合に」を「児童又は保護者の意向が当該措置と一致しない場合等に」に，同頁８行目の「親権者と」から同頁９行目の「対応する措置」までを「親権者等と児童との利益が相反する状況が生じたとしても，児童の利益を保護する措置」にそれぞれ改め，同頁１０行目の末尾の次に改行した上で次のとおり加える。「控訴人らは，当審において，代替的養護指針のパラグラフ１２１においては児童の養護指針について里親の意見を聴取し尊重されるべきものとされていることを指摘した上で，児童が当該里親家庭における養育環境での生活を維持することが当該児童の最善の利益に適う状況であるにもかかわらず，違法不当な里親委託措置を解除する旨の処分がされた場合に，児童と里親の利益は一致し，里親が児童のために里親委託措置を解除する旨の処分を争うことが期待されているとし，児童福祉法上で都道府県児童福祉審議会の意見を聴取すべき旨定められているとしても児童の権利保護のためには不十分であると主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑴コないしシ）。
しかしながら，控訴人らが指摘する代替的養護指針のパラグラフ１２１が上記アに述べた関係法令に含まれるか否かの点はひとまずおくとしても，それにおいては，児童の養護方針について里親の意見を尊重すべきなどとされているのは「里親組織及び（中略）その他の制度の中で」とされており（甲３０），ここにいう「制度」に当たる児童福祉法には里親委託措置を解除しようとする場合に里親の意見を聴取をすべきとの規定はないことは既に述べたとおりであり，上記のパラグラフ１２１の存在をもって，里親の意見の聴取等について控訴人らの主張するように解することはできず，都道府県児童福祉審議会の意見の聴取に関する手続の運用に十分な慎重さが要請されるとしても，そのことをもって，既に述べたような条約を含む法令の規定の解釈の在り方が左右されるとする根拠は見当たらない。以上と異なる前提に立つ控訴人らの上記の主張を採用することはできない。」
⑼原判決３１頁１２行目の末尾の次に改行した上で次のとおり加える。「控訴人らは，当審において，上記に判示したところについて，児童福祉施設の長の措置の受託義務に関する児童福祉法４６条の２第１項の規定は措置に先立ち委託の打診をする段階での受託義務を定めたものであるとして，委託の打診段階の問題と委託措置をする段階の問題を混同している等と主張する（当審における控訴人らの主な補充主張⑵ア）。しかしながら，同項は，児童福祉施設の長は都道府県知事から「この法律の規定に基づく措置（中略）を受けたときは」正当な理由がない限りこれを拒んではならないと規定しており，控訴人らの主張するように打診の段階における受託義務を定めたものではないことは明らかである。その上で，上記に述べたところに照らせば，知事等と児童を受託した里親との関係は，民法上の準委任に準じた公法上の契約関係とみるのが相当というべきであり，同法上に里親側からの解除に関する規定がなくこの点が解釈に委ねられていることをもって，上記のようにみることが直ちに妨げられるものとは解し難い。控訴人らの上記の主張を採用することはできない。」
⑽原判決３１頁２１行目の「忠実義務」を「委任の本旨に従い善良な管理者の注意をもって委任事務を処理する義務」に改め，同頁２２行目の「里親に」の次に「児童の健全な育成と福祉を図るという里親の制度の目的に基づき」を，同３２頁１２行目の「であるから，」の次に，「当審におけるもの（当審における控訴人らの主な補充主張⑵イ）を含め，」を，同頁１２行目の末尾の次に改行した上で次のとおりそれぞれ加える。


判         決
主         文
１本件訴え（ただし、原告Ａに関する部分を除く。）をいずれも却下する。２前項に係る訴訟費用は、原告Ａを除く原告らの負担とする。３本件訴訟のうち原告Ａに関する部分は、令和５年１月１４日同原告の死亡により終了した。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告は、別紙２物件目録記載の建物を解体撤去してはならない。２被告は、別紙２物件目録記載の建物の解体撤去に関する費用を支出してはならない。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は、被告が平成３０年１２月に別紙２物件目録記載の物件（以下「百年記念塔」という。）の解体撤去を決定し、北海道議会が令和４年３月に解体撤去費の一部を含む予算を可決したことから、原告らが、被告に対し、行政事件訴訟法３７条の４に基づき、百年記念塔の解体撤去及びそのための費用の支出の差止めを求める事案である。
２前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、後掲各証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる。
⑴当事者
原告らは、北海道の住民である。
⑵百年記念塔の解体撤去の決定等
ア百年記念塔は、北海道百年記念塔建設期成会によって、野幌森林公園内の記念塔広場（札幌市厚別区厚別町小野幌５３番２）に建設された鉄塔である。被告は、昭和４５年７月に北海道百年記念塔建設期成会から百年記念塔の寄付を受け、それ以降、百年記念塔を行政財産（地方自治法２３８条４項）として維持管理をしてきたところ（乙１）、老朽化が進み、利用者の安全を確保することができなくなったことから、平成２６年７月以降、百年記念塔への立入を禁止する措置を講じた。その後、被告は、平成３０年１２月、利用者の安全確保や将来世代の負担軽減等の観点から、百年記念塔を解体することを決定した。（乙２・９頁）
イ被告は、令和４年２月、百年記念塔の解体撤去に関し、令和４年度一般会計予算に歳入歳出予算４３２６万９０００円を計上したほか、期間を令和４年度から同６年度まで、限度額を６億０３００万円とする債務負担行為（地方自治法２１４条）を定め、当該予算案は、令和４年３月２４日、北海道議会で可決承認された（乙３）。
ウ被告は、伊藤組土建株式会社（以下「工事請負業者」という。）との間で、令和４年１０月１４日、工事代金額を５億７４２０万円、工期を同日から令和６年５月３１日までとする百年記念塔解体工事に係る請負契約を締結した。そして、工事請負業者は、令和４年１１月７日頃から、同工事に着手した（甲１９、乙５）。
⑶本件訴えの提起
原告らは、令和４年１０月３日、本件訴えを提起した。
⑷行政事件訴訟法の規定
ア行政事件訴訟法３７条の４第１項本文は、差止めの訴えは、一定の処分又は裁決がされることにより重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り、提起することができると規定するところ、同法３条２項は、その「処分」について、「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」であると定義する（以下、この要件該当性を「処分性」という。）。
イまた、行政事件訴訟法３７条の４第３項は、差止めの訴えは、行政庁が一定の処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り、提起することができると規定する（以下、この要件を満たして出訴する資格を「原告適格」という。）。
３本案前の争点
⑴百年記念塔の解体撤去及びそのための費用の支出に処分性が認められるか
⑵原告らに原告適格が認められるか
４当事者の主張
⑴百年記念塔の解体撤去及びそのための費用の支出に処分性が認められるか
【原告らの主張の要旨】
百年記念塔については、単に北海道の住民である原告らがその利用、活用及び鑑賞（以下「利用等」という。）をするという利益があるのみではない。百年記念塔の存在及び利用等は、北海道の住民に北海道という地域に特有の歴史的感覚や芸術的情緒を喚起させ醸成させ維持させることに大いに寄与し、北海道の住民の帰属感、連帯感、一体感、歴史観、責任感及び使命感を象徴する開拓の過去から未来へのつながりという郷土愛を形成する役割を担ってきたのであり、これによる北海道の歴史的文化的価値やそこから必然的に派生する北海道の住民の地方自治の本旨の体現ないし象徴として代替不能な重要な精神的価値という利益を有している。被告による百年記念塔の解体撤去は、これら利益で構成される「法律上の利益」を、容易に信頼できない百年記念塔の現状調査の結果及び管理費と解体撤去費との比較に関する不公正で不正確な資料に基づいて、被告が非民主的な手続で永久に喪失させるものであるから、公権力の行使、すなわち北海道の住民である原告らの利益を抑圧する優越的な権限の行使をするものである。
したがって、被告による百年記念塔の解体撤去及びそのための費用の支出は、処分性を有する。
【被告の主張の要旨】
ア百年記念塔の解体撤去は、被告と工事請負業者との間における私法上の請負契約に基づいて、工事請負業者が行う事実行為であって、公権力の行使たる行為に当たらないのみならず、契約当事者以外の第三者の権利又は義務に変動をもたらすものではない。
イまた、百年記念塔の解体撤去費用の支出は、工事請負業者との間で締結された私法上の請負契約に基づいて、請負代金の請求があったときに支出されるものであり、百年記念塔の解体撤去という事実行為と同様に、契約当事者以外の第三者の権利又は義務に変動をもたらすものではない。ウしたがって、百年記念塔の解体撤去及びそのための費用の支出は、いずれも原告らの権利若しくは義務の範囲を形成し、又はその範囲を確定するものとはいえず、処分性が認められない。
⑵原告らに原告適格が認められるか
【原告らの主張の要旨】


被告が所有管理する百年記念塔についての被告の管理処分権限の根拠は、地方自治法１４９条６号、７号であるところ、これらと目的を共通する関連法令（憲法９２条、地方自治法１条、２３８条の４第１項、７項、９項、２３８条の５第４項、５項、２４４条２項、３項、２４４条の２第２項、２４４条の４及び地方財政法８条等）は、全て憲法９２条の地方自治の本旨すなわち地方自治の原則と団体自治の原則の実現、維持及び発展という趣旨及び目的を有している。かかる関連法令の趣旨及び目的を参酌すると、前記根拠法令は、地方公共団体の住民に対し、地方公共団体の違法な公共用財産の処分あるいは違法な公の施設の廃止によって、公共用財産及び公の施設に本質的に内在している民主的で公平で幅広い利用によって形成される住民の福祉が著しい被害を受けないという具体的利益を保護しているということができ、その利益は一般公益の中に吸収解消させることは困難である。すなわち、公有財産の中でも公共用財産及び公の施設である百年記念塔については、北海道の住民が被告の公共用財産及び公の施設の管理処分権の行使の単なる反射的利益を享受しているのではなく、北海道の住民に百年記念塔を利用する権利そのものが認められているというべきであり、これが個々人の個別的権利ないし利益であることは明らかである。
そして、北海道の住民であれば、百年記念塔との距離や実際の訪問経験の有無等の関わりの濃淡を問わず、広くかかる法律上の利益を有している。したがって、原告らに原告適格があることは明白である。
【被告の主張の要旨】
原告らの主張する利益が、仮に、北海道の住民全体又は原告らを包摂する抽象的な集団的利益として認められるものであったとしても、そのような利益が、原告ら個々人との関係において、個別的な法律上の利益として当然に帰属することとなるものではない。個々人の個別具体的な権利又は利益は、本来、一人ひとりが置かれている居住環境や生活環境、財産状況等により異なって当然であるから、自己の法律上の利益に関わる主観訴訟である以上、各人の個別的利益はあくまで一人ひとり各別に判断されなければならない。そして、原告らの主張をみても、北海道の住民の利益といった抽象的な集団的利益と一線を画する原告ら一人ひとりの個別的利益が何ら明らかにされたとはいえない。したがって、原告らが主張する利益は、個別的利益とはいえず、一般公益の中に吸収解消されるにとどまる不特定多数者の利益に他ならないから、法律上の利益（行政事件訴訟法３７条の４第３項、４項及び９条２項）について具体的に検討するまでもなく、原告らには、原告適格が認められない。
第３当裁判所の判断
１百年記念塔の解体撤去及びそのための費用の支出に処分性が認められるかに
ついて
⑴抗告訴訟としての差止めの訴えの対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」（行政事件訴訟法３条７項、２項。以下「処分」という。）については、公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうと解するのが相当である（最高裁昭和３７年（オ）第２９６号同３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁等参照）。
⑵本件において、原告らが差止めを求める被告の行為は、百年記念塔の解体撤去及びそのための費用の支出であるところ、百年記念塔の解体撤去は、被告が、その所有する百年記念塔について、地方自治法１４９条６号に基づく行政財産（同法２３８条４項）の処分（廃棄）として、被告と工事請負業者との間で締結された請負契約に基づいて工事請負業者が実施する事実行為にすぎず、その解体撤去のための費用の支出についても、被告と工事請負業者との間の請負契約の締結という私法上の契約を締結するにとどまる支出負担行為（同法２３２条の３）や会計管理者による支出行為（同法２３２条の４）という事実行為にすぎないものである。
そして、これらの行為自体が、原告らを含む北海道の住民に何らかの行動を義務付けたり、その法律上の権利義務を形成したりするものであるとは認められないし、そのような法律効果を生じさせることを根拠付ける法令上の規定も見当たらない。
以上によれば、百年記念塔の解体撤去及びそのための費用の支出は、いずれも直接国民の権利義務を形成し、又はその範囲を確定することが法律上認められているものには当たらないというべきである。
⑶これに対し、原告らは、被告による百年記念塔の解体撤去が、北海道の住民に認められた百年記念塔を利用等する利益や、百年記念塔の存在等を通じて醸成された文化的歴史的価値・精神的価値等を喪失させることとなるなどと主張する。しかしながら、百年記念塔が解体撤去されることにより、百年記念塔を利用等することができなくなるのは、野幌森林公園を訪れた不特定多数者に対する一般的抽象的な事実上の影響にすぎないものであり、原告らが主張する住民自治に関する諸規定も、百年記念塔の解体を検討するに当たって原告らの主張する権利ないし利益に具体的に配慮すべきことを義務付けているとはいえないから、百年記念塔を通じて醸成された何らかの価値が仮に損なわれるとしても、百年記念塔が解体撤去されることによって生じる反射的、間接的な影響であって、北海道の住民の権利義務を直接に形成することが法律上認められたものということはできない。そのため、原告らの主張を踏まえても前記結論は何ら左右されるものではない。
⑷したがって、百年記念塔の解体撤去及びそのための費用の支出に処分性を認めることはできない。
２そうすると、原告ら（ただし、後記３のとおり訴訟が当然終了した原告Ａを除く。）に係る本件訴えについては、その余の点について判断するまでもなく、不適法である。
３本件訴訟のうち原告Ａに関する部分については、同原告が令和５年１月１４日に死亡し、かつ、原告らの主張内容等に鑑みると、原告らの訴訟上の地位は原告ら各自の一身に専属するものであって相続の対象となるものではないと解されるから、その死亡により当然に終了したものというべきである。
４結論
よって、原告Ａを除く原告らについては、本件訴えは不適法であるからこれをいずれも却下し、訴訟費用については民事訴訟法６１条を適用して同原告らの負担とし、本件訴訟のうち原告Ａに関する部分は、同原告の死亡により終了したと宣言することとして、主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官   谷口    哲也
裁判官   藪田    貴史
裁判官   北村    規哲


令和５年３月２２日判決言渡
令和４年（行ケ）第１００９１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年１月２５日
判                  決
原              告                株式会   社東亜   産業同訴訟代理人弁護士                高    橋    雄一    郎同                                阿    部    実佑    季同訴訟復代理人弁護士              金    森              毅被              告                ｎｅｏ   ＡＬＡ   株式会   社同訴訟代理人弁護士                佐    藤    慧    太同                                河    合    哲    志同訴訟代理人弁理士                長谷    川    芳    樹同                                清    水    義    憲同                                今    村    玲英    子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０２１－８０００７８号事件について令和４年７月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は、発明の名称を「５－アミノレブリン酸リン酸塩、その製造方法及びその用途」とする発明に係る特許（特許第４４１７８６５号。請求項の数８。平成１７年２月２５日出願（優先権主張（日本）：平成１６年３月３０日（以下「本件優先日」という。）、同年１１月３０日）、平成２１年１２月４日設定登録。以下、この特許を「本件特許」といい、特許出願に係る願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書等」という。）の特許権者である。（甲６、１６）
⑵原告は、令和３年９月１３日、本件特許の請求項１に記載された発明（以下「本件発明」という。）につき、無効審判請求をした（無効２０２１－８０００７８号事件）。（甲７）
⑶特許庁は、令和４年７月１５日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２７日、原告に送達された。
⑷原告は、令和４年８月２３日、本件審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件発明に係る特許請求の範囲の記載は、次のとおりである。（甲６）
「下記一般式（１）
ＨＯＣＯＣＨ２ＣＨ２ＣＯＣＨ２ＮＨ２・ＨＯＰ（Ｏ）（ＯＲ１）ｎ（ＯＨ）２－ｎ（１）（式中、Ｒ１は、水素原子又は炭素数１～１８のアルキル基を示し；ｎは０～２の整数を示す。）で表される５－アミノレブリン酸リン酸塩。」
３本件審決の理由の要旨
⑴理由の骨子
本件審決の理由は、別紙審決書（写し）記載のとおりであり、取消事由の関係では、要するに、本件発明は、甲２の公表特許公報（特表２００３－５２６６３７号公報。以下「引用文献」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）であるとはいえないから、特許法２９条１項３号に該当するとはいえないというものである。
⑵引用発明の認定
本件審決が認定した引用発明は、次のとおりである。
「１、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１
０％（質量％／容積％）溶液」
⑶本件発明と引用発明との一致点及び相違点の認定本件審決が認定した本件発明と引用発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。なお、「５－ＡＬＡ」が「５－アミノレブリン酸」を意味することは技術常識であり、この点について当事者間に争いはない。
ア一致点
「５－アミノレブリン酸に関する物」である点。
イ相違点
本件発明は、「下記一般式（１）
ＨＯＣＯＣＨ２ＣＨ２ＣＯＣＨ２ＮＨ２・ＨＯＰ（Ｏ）（ＯＲ１）ｎ（ＯＨ）２－
ｎ   （１）
（式中、Ｒ１は、水素原子又は炭素数１～１８のアルキル基を示し；ｎは０～２の整数を示す。）で表される５－アミノレブリン酸リン酸塩」であるのに対して、引用発明は「１、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液」である点。
４原告の主張する取消事由
本件発明の引用発明に対する新規性の有無に関する判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
本件発明は、特許請求の範囲における一般式（１）中のｎが０の場合には、弱塩基である５－アミノレブリン酸と強酸であるリン酸とが中和して生じた５－アミノレブリン酸リン酸塩であるところ、以下のとおり、引用文献には５－ＡＬＡホスフェート（５－ＡＬＡホスフェートが５－アミノレブリン酸リン酸塩と同義であることは技術常識であり、この点について当事者間に争いはない。）が記載されており、これを引用発明として認定することができるから、本件発明は、この範囲において引用発明と同一である。
したがって、本件発明と引用発明との一致点及び相違点の認定に係る本件審決の判断は誤りである。
１引用文献には５－ＡＬＡホスフェートが記載されていること⑴引用文献の段落【００１２】には、特に有利な作用物質の例として「５－アミノレブリン酸またはその塩またはエステル」と記載され、複数列挙されている５－アミノレブリン酸の塩の「有利な例」の一つとして「５－ＡＬＡホスフェート」と明記されている。
そして、上記段落に２２個の物質が列挙されているからといって、５－ＡＬＡホスフェートを引用発明として認定することができないわけではなく、また、引用文献の実施例として５－アミノレブリン酸塩酸塩の記載があるからといって、上記の有利な例が５－ＡＬＡホスフェートであることが否定されるものではない。


⑵引用文献においては、５－ＡＬＡホスフェートと一義的に確定することができるよう記載されている上、５－ＡＬＡホスフェートが有利な例として明示されているから、化合物が一般式の形式で記載され、当該一般式が膨大な数の選択肢を有する場合には当てはまらず、５－ＡＬＡホスフェートを引用文献から抽出することができないとする理由はない。
⑶以上のとおり、引用文献には、５－ＡＬＡホスフェートが記載されている。２当業者は技術常識に基づいて製造方法を理解することができること⑴甲１７ないし１９の各文献（以下「甲１７文献」ないし「甲１９文献」という。）において、５－アミノレブリン酸単体は光合成細菌の変異株を用いて量産することができることが明示されているように、本件優先日当時、５－アミノレブリン酸単体の製造方法は周知であり、５－アミノレブリン酸単体の製造も入手も可能であったといえる。
⑵また、本件優先日当時、５－アミノレブリン酸をリン酸溶液に溶解すれば、弱塩基と強酸の組合せとなり、５－アミノレブリン酸リン酸塩を得ることができることは技術常識であった。
⑶以上のとおり、本件優先日当時の当業者は、生産方法が確立されている５－アミノレブリン酸単体及びリン酸溶液を用いて、容易に５－アミノレブリン酸リン酸塩を得ることができたものであり、引用文献に５－ＡＬＡホスフェートの製造方法が記載されていなくとも、極めて容易にその製造方法を理解し得たものといえる。
したがって、引用文献の記載から、５－ＡＬＡホスフェートを引用発明として認定することができる。
３甲１７文献ないし甲１９文献に関する被告の主張に対する反論⑴被告は、乙１の１の文献（以下「乙１文献」という。）の記載内容からすれば、甲１７文献及び甲１９文献にはアミノレブリン酸塩酸塩が開示されているにすぎない旨主張する。
しかしながら、被告が指摘する記載は、商業的な５－アミノレブリン酸の生産に関するものであるところ、甲１７文献及び甲１９文献に記載されているとおり、塩酸塩として結晶単体を分離して取り出す前の５－アミノレブリン酸の生産方法は確立していたこと、本件発明は、５－アミノレブリン酸リン酸塩という物質を特定するのみであり、結晶単体を分離して取り出すことや物質が高純度であることは特定していないことからすれば、商業的に５－アミノレブリン酸塩酸塩の結晶を取り出したか否かには意味がなく、たとえ塩基性水溶液中で不安定であっても、およそ５－アミノレブリン酸が得られれば足りるというべきである。
⑵被告は、甲１８文献について、５－アミノレブリン酸が物質として取り出されているわけではない旨主張する。
しかしながら、５－アミノレブリン酸が発酵液中に培地成分と混合した状態で存在していても、それが５－アミノレブリン酸であることに変わりはない。また、５－アミノレブリン酸リン酸塩を製造するためには、その製造前に５－アミノレブリン酸を生産することができればよいのであって、それが高純度である必要はなく、培地成分と混合した状態であってもよい。
〔被告の主張〕
以下のとおり、引用文献の段落【００１２】に記載された５－ＡＬＡホスフェートを引用発明として認定することはできないから、本件審決の判断に誤りはない。
１引用文献の記載について
⑴化学物質発明が「刊行物に記載された発明」であるといえるためには、①物質の構成が開示されていること、取り分け、刊行物に多数の選択肢が列挙されている場合には、特定の選択肢に係る技術的思想を積極的あるいは優先的に選択すべき事情が存在することが必要である。また、②当該刊行物において、当業者が当該物質の製造方法を理解し得る程度の記載があること、又は、③製造方法を理解し得る程度の記載がない場合には、刊行物に接した当業者が、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮するまでもなく、特許出願時の技術常識に基づいてその製造方法その他の入手方法を見出すことができることも必要である。
⑵そして、引用文献には、５－ＡＬＡホスフェートの製造方法に関する記載が全く存しない上、本件明細書等に「５－アミノレブリン酸は塩酸塩としてのみ製造法が知られて」いた（段落【０００３】）と記載されているとおり、５－ＡＬＡホスフェートの製造方法は本件優先日前に知られていなかったものであり、引用文献に接した当業者が、本件優先日時点の技術常識に基づいて、５－ＡＬＡホスフェートの製造方法その他の入手方法を見出すことができると認められる事情は存しないから、上記②及び③の要件をいずれも満たさない。
⑶また、引用文献に記載された５－ＡＬＡホスフェートは、引用文献の段落【００１２】において塩及びエステルとして多数列挙された物質の一例にすぎず、特に有利な例として挙げられているわけでもなく、上記段落に多数列挙された物質の中から５－ＡＬＡホスフェートを積極的あるいは優先的に選択すべき事情は存しないから、上記①の要件を満たさない。⑷以上のとおり、引用文献から５－ＡＬＡホスフェートを引用発明として認定することはできない。
２甲１７文献ないし甲１９文献の記載について
⑴甲１７文献及び甲１９文献自体には、５－アミノレブリン酸単体の具体的な製造方法は記載されていない。また、これらの文献において引用されている乙１文献においては、生産された５－アミノレブリン酸は、発酵液中に培地成分と混合した状態で存在するものにすぎず、そこから５－アミノレブリン酸が単体として取得されているものではなく、５－アミノレブリン酸塩酸塩が結晶として取得されていることからすれば、乙１文献においても５－アミノレブリン酸単体の製造方法が開示されているとはいえない。そうすると、甲１７文献及び甲１９文献において、５－アミノレブリン酸単体の製造方法が開示されているとはいえない。
⑵また、甲１８文献は、発酵液中に培地成分と混合した状態で存在する５－アミノレブリン酸の濃度を示すものにすぎず、５－アミノレブリン酸が物質として取り出されているわけではない。そうすると、甲１８文献においても、５－アミノレブリン酸単体の製造方法が開示されているとはいえない。⑶以上のとおり、甲１７文献ないし甲１９文献の記載から、本件優先日当時、５－アミノレブリン酸単体の製造方法が周知であったとはいえない。
第４当裁判所の判断
１本件発明
⑴特許請求の範囲
本件発明に係る特許請求の範囲は、前記第２の２のとおりである。
⑵本件明細書等の記載
本件明細書等には、別紙１「本件明細書等の記載」のとおりの記載がある（甲６）。
⑶本件発明の技術的意義
上記⑴及び⑵によれば、本件発明の技術的意義は、次のとおりであると認められる。


ア本件発明は、微生物・発酵、動物・医療、植物等の分野において有用な５－アミノレブリン酸リン酸塩に関する発明である。（段落【０００１】）イ５－アミノレブリン酸は、微生物・発酵分野、動物・医療分野及び植物分野における様々な用途に有用であることが知られ、また、塩酸塩としてのみその製造方法が知られていた。
しかしながら、５－アミノレブリン酸塩酸塩は塩酸を含んでいるため、医薬分野においては、５－アミノレブリン酸塩酸塩よりも低刺激性の５－アミノレブリン酸の塩が求められていたものであり、また、植物分野においては、５－アミノレブリン酸塩酸塩を利用すると噴霧器のノズルが詰まったり、果実の着色が十分でなかったりするという問題が指摘されていた。
（段落【０００２】ないし【０００５】）
ウ本件発明は、低刺激性の５－アミノレブリン酸の新規な塩を提供することを目的とする発明であり、陽イオン交換樹脂に吸着した５－アミノレブリン酸を溶出させ、その溶出液をリン酸類と混合することにより、５－アミノレブリン酸リン酸塩を製造し、上記の課題を解決しようとする発明である。（段落【０００６】及び【０００７】）
エ本件発明の５－アミノレブリン酸リン酸塩は、臭気が感じられない上、皮膚や舌に対して低刺激性であり、皮膚等への透過性も良好であることから、これを含有する組成物は光力学的治療又は診断用薬として有用であるほか、水溶液にした場合の塩化物イオン濃度が低いため、植物への投与において塩素被害が生じにくくなるという効果を奏する。（段落【００１３】）
２引用発明について
⑴引用文献の記載
引用文献には、別紙２「引用文献の記載」のとおりの記載がある（甲２）。⑵引用文献における５－ＡＬＡホスフェートの記載ア上記⑴のとおりの引用文献の請求項１及び２に係る特許請求の範囲の記載によれば、引用文献には、「誘導体が５－ＡＬＡの塩およびエステルから選択される」「非水性液体中に溶解または分散した５－アミノレブリン酸および／またはその誘導体を含有する組成物」の発明が記載されているものといえる。
また、上記⑴によれば、引用文献の段落【００１２】には、引用文献の組成物が５－アミノレブリン酸の誘導体を作用物質として含有する旨、この作用物質として「５－アミノレブリン酸またはその塩またはエステル」が特に有利である旨が記載された上で、この「塩またはエステル」の有利な例として２２種類の化合物が挙げられ、その中に「５－ＡＬＡホスフェート」が記載されている。
イ以上の記載内容によれば、引用文献には、化合物である５－ＡＬＡホスフェートが記載されているものといえる。
なお、５－ＡＬＡホスフェートが５－アミノレブリン酸リン酸塩と同義であることは技術常識であり、この点について当事者間に争いはない。⑶５－ＡＬＡホスフェートを引用発明として認定することの可否
ア判断基準
(ｱ)特許法２９条１項は、同項３号の「特許出願前に・・・頒布された刊行物に記載された発明」については特許を受けることができないと規定するものであるところ、上記「刊行物」に「物の発明」が記載されているというためには、同刊行物に当該物の発明の構成が開示されていることを要することはいうまでもないが、発明が技術的思想の創作であること（同法２条１項参照）にかんがみれば、当該刊行物に接した当業者が、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮するまでもなく、特許出願時の技術常識に基づいてその技術的思想を実施し得る程度に、当該発明の技術的思想が開示されていることを要するものというべきである。特に、当該物が新規の化学物質である場合には、新規の化学物質は製造方法その他の入手方法を見出すことが困難であることが少なくないから、刊行物にその技術的思想が開示されているというためには、一般に、当該物質の構成が開示されていることに止まらず、その製造方法を理解し得る程度の記載があることを要するというべきである。そして、刊行物に製造方法を理解し得る程度の記載がない場合には、当該刊行物に接した当業者が、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮するまでもなく、特許出願時の技術常識に基づいてその製造方法その他の入手方法を見いだすことができることが必要であるというべきである。
(ｲ)以上を前提として検討するに、５－ＡＬＡホスフェートは新規の化合物であるところ、上記⑵のとおり、引用文献には、化合物である５－ＡＬＡホスフェートが記載されているといえるものの、その製造方法に関する記載は見当たらない（甲２）。
したがって、５－ＡＬＡホスフェートを引用発明として認定するためには、引用文献に接した本件優先日当時の当業者が、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮するまでもなく、本件優先日当時の技術常識に基づいて、５－ＡＬＡホスフェートの製造方法その他の入手方法を見いだすことができたといえることが必要である。
イ甲１７文献ないし甲１９文献の記載
甲１７文献ないし甲１９文献はいずれも外国語文献であり、原告が提出した翻訳文によれば、各文献の記載について、次のとおり認められる。(ｱ)甲１７文献（ApplMicrobiol   Biotechnol(2002)vol.58   p23-29）甲１７文献は、表題を「５－アミノレブリン酸の生合成、バイオテクノロジーによる生産とその応用」とする文献であり、次の記載がある（甲１７）。


ａ「最近まで、ＡＬＡの大量生産は、その化学合成に必要な多数の工程のために非常に困難であった（Ｔａｋｅｙａら、１９９７）。生物学的ＡＬＡ形成に関して、いくつかの報告は、ＡＬＡ脱水酵素（ＡＬＡＤ）の競合的阻害剤であるレブリン酸（ＬＡ）の添加を記載している。しかし、細菌および藻類による細胞外ＡＬＡ蓄積は非常に低かったため、実用的使用は除外された（ＳａｓｉｋａｌａおよびＲａｍａｎａ、１９９５）。」（２３頁左欄下から５行目ないし同頁右欄３行目）ｂ「しかし、比較的大量の細胞外ＡＬＡがＬＡを断続的に添加することによって、およびテトラピロール化合物をハイレベルで合成する光合成細菌、ロドバクター・スフェロイデスを使用することによって蓄積することが観察された（Ｓａｓａｋｉら、１９８７、１９９０）。このアプローチに従って、光合成細菌の変異株を使用するＡＬＡ生産が確立されている（Ｎｉｓｈｉｋａｗａら、１９９９；Ｋａｍｉｙａｍａら、２０００）。」（２３頁右欄４行目ないし１１行目）(ｲ)甲１８文献（ApplMicrobiol   Biotechnol(2003)Vol.63   p267-273）甲１８文献は、表題を「要因設計を用いたＥｓｃｈｅｒｉｃｈｉａｃｏｌｉにおける組換えアミノレブリン酸合成酵素産生の最適化」とする文献であり、次の記載がある（甲１８）。
ａ「成長条件
全ての最適化研究は、２５ｍｌの培地を含む１２５ｍｌの振盪フラスコ中で行った。使用した複合培地は、(リットル当たり)：５．００ｇの酵母抽出物、１０．００ｇのトリプトン、１０．００ｇのＮａＣｌを含有するＬｕｒｉａＢｅｒｔａｎｉ（ＬＢ）培地であった。」（２６８頁左欄下から１０行目ないし６行目）
ｂ「ＭＧ１６５５／ｐＴｒｃ９９Ａ－ｈｅｍＡにおけるＡＬＡの産生完全な要因設計実験から得られた結果に基づいて、最初に１０．０ｇ／ｌのコハク酸塩、グルコースなし、および０．０５ｍＭのＩＰＴＧを添加したＬＢ培地中で、ＭＧ１６５５／ｐＴｒｃ９９Ａ－ｈｅｍＡを用いて発酵を行った。１０ｇ／ｌコハク酸塩および１．８８ｇ／ｌグリシンの追加用量を６．０時間で添加して、消費されたこれらの炭素源を再供給し、発酵を１２．０時間で終了した。最大のＡＬＡ合成酵素活性は２９６ｍＵ／ｍｇタンパク質であり、ＡＬＡの最終濃度は５．２ｇ／１であり、３９ｍＭに相当する（図５）。興味深いことに、フマル酸塩は発酵の過程で出現し、約７時間で約１．０ｇ／ｌの最大濃度に達した。」(２７１頁左欄下から６行目ないし同頁右欄最終行)(ｳ)甲１９文献（BiotechnolGenet   EngRev(2001)   vol.181）甲１９文献は、表題を「５‐アミノレブリン酸：発酵による生産、ならびに農業および生物医学的応用」とする文献であり、次の記載がある（甲１９）。
ａ「多くのＡＬＡ製造方法が開発されている。ＡＬＡは、アシルシアニドの選択的還元（ＰｆａｌｚおよびＡｎｗａｒ、１９８４）またはＮ－フルフリルフタルイミドの色素増感型酸素化（Ｔａｋｅｙａら、１９８９）を介して化学的に合成されている（図７．２）。しかしながら、ＡＬＡの化学合成は少なくとも４つの反応ステップを必要とし、収率は６０％未満である。ＡＬＡの高い製造コストは、これまで、その商業的利用を制限してきた。


クロストリダム・サーモアセチカム（Ｋｏｅｓｎａｎｄａｒら、１９８９）、メタン生成菌（Ｌｉｎら、１９８９）、クロレラ属菌（Ｓａｓａｋｉら、１９９５；Ａｎｏら、１９９９、２０００）、光合成細菌（ｖａｎｄｅｒＭａｒｉｅｔおよびＺｅｉｋｕｓ、１９９６；Ｓａｓａｋｉら、１９８９、１９９０、１９９３、１９９５；Ｔａｎａｋａら、１９９１、１９９４ａ、ｂ）。しかしながら、光合成細菌によるＡＬＡ産生は光照射を必要とし、曝気に敏感であることが見出されている。ＡＬＡ合成酵素をコードするヘムＡ遺伝子を含む組換え大腸菌由来の粗抽出物はＡＬＡを高収率で合成することが示されているが、大量の高価なＡＴＰを必要とする（ｖａｎｄｅｒＭａｒｉｅｔおよびＺｅｉｋｕｓ、１９９６）。これらの問題は、工業的規模でのＡＬＡの生産に対して著しい障壁を提供してきた。これに対処するために、Ｎｉｓｈｉｋａｗａら（１９９９）は、光照射の不存在下でのＡＬＡの産生のためのロドバクター・スフェロイドの順次突然変異誘発に基づく代謝工学的アプローチを導入した：このようにして、これらの研究者は工業規模でのＡＬＡの産生に成功した（Ｋａｍｉｙａｍａら、２０００）。」（１４９頁９行目ないし１５２頁８行目）ｂ「発酵の下流では、イオン交換樹脂を使用するＡＬＡ精製プロセスも確立されており、経済的に微生物産生ＡＬＡの供給を促進することができると予想される（Ｋａｍｉｙａｍａら、２０００）。」（１５８頁下から３行目ないし最終行）
ウ検討
(ｱ)原告は、甲１７文献ないし甲１９文献の記載からすれば、本件優先日当時、５－アミノレブリン酸単体の製造方法は周知であった上、５－アミノレブリン酸をリン酸溶液に溶解すれば、弱塩基と強酸の組合せとなり、５－アミノレブリン酸リン酸塩を得ることができることは技術常識であったことからすれば、本件優先日当時の当業者は、極めて容易に５－ＡＬＡホスフェートの製造方法を理解し得たものといえる旨主張する（前記第３〔原告の主張〕２）。
そこで検討するに、上記イ(ｱ)及び(ｳ)のとおり、確かに、甲１７文献及び甲１９文献には、乙１文献（上山宏輝ほか「光合成細菌変異株による５－アミノレブリン酸の工業的生産」（生物工学会誌第７８巻第２号４８ないし５５頁、２０００年発行））を引用しつつ、「ＡＬＡ生産が確立されている」、「ＡＬＡの産生に成功した」、「発酵の下流では、イオン交換樹脂を使用するＡＬＡ精製プロセスも確立されて」いるなどと記載されている。しかしながら、乙１文献には、「発酵液からのＡＬＡの精製」の項において、ＡＬＡが塩基性水溶液中では非常に不安定であり、種々の検討の結果、５－アミノレブリン酸塩酸塩結晶を得るプロセスを確立することに成功した旨が記載されているにすぎない（５４頁左欄１２行目ないし２０行目）。そうすると、甲１７文献及び甲１９文献においては、細菌を培養して発酵液中にＡＬＡ（５－アミノレブリン酸）を産生させる技術は開示されているものの、５－アミノレブリン酸単体を得る技術は開示されていないというべきである。
また、上記イ(ｲ)のとおりの甲１８文献の記載によれば、同文献においては、発酵液中に培地成分と混合した状態で存在するＡＬＡの濃度が開示されているにすぎない。そうすると、甲１８文献においても、５－アミノレブリン酸単体を得る技術は開示されていないというべきである。以上のとおり、甲１７文献ないし甲１９文献において、５－アミノレブリン酸単体を得る技術が開示されているとはいえない。これに加え、前記⑴のとおり、引用文献においても「５－ＡＬＡは・・・化学的にきわめて不安定な物質である」、「５－ＡＬＡＨＣｌの酸性水溶液のみが充分に安定であると示される」と記載されているとおり（段落【０００７】）、これらの事項が本件優先日当時の技術常識であったと認められることも考慮すると、本件優先日当時において、５－アミノレブリン酸単体を得る技術が周知であったとは認められない。
(ｲ)上記に関し、原告は、５－アミノレブリン酸リン酸塩を製造する上で、５－アミノレブリン酸が物質として取り出されている必要はなく、発酵液中に培地成分等と混合した状態であってもよい旨主張する（前記第３〔原告の主張〕３）。
しかしながら、本件優先日当時、種々の成分を含む混合液に酸又は塩基を添加するという方法が、化合物である塩の製造方法として技術常識であったとは認められないことからすれば、引用文献に接した本件優先日当時の当業者が、化合物である５－アミノレブリン酸リン酸塩を製造する方法として、培地成分等と混合した状態で５－アミノレブリン酸が存在する発酵液にリン酸を添加する方法(又はこの発酵液をリン酸溶液に添加する方法)を、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮することなく見いだすことができたものとはいえない。また、上記イ(ｲ)ａのとおり、甲１８文献において、培地に酵母抽出物やトリプトン等が含まれることが記載されていることからも明らかなように、培地成分等と混合した状態にある発酵液には種々のイオンが夾雑物として含まれているのであるから、このような発酵液にリン酸を添加したとしても、等しい物質量の酸及び塩基の中和反応によって５－アミノレブリン酸リン酸塩という化合物が製造されたと評価することはできないというべきである。(ｳ)したがって、原告の上記各主張はいずれも採用することができない。そして、このほか、本件優先日当時の当業者が、５－ＡＬＡホスフェートの製造方法その他の入手方法を容易に見出すことができたというべき事情は存しない。
エ小括


以上によれば、引用文献に接した本件優先日当時の当業者が、思考や試行錯誤等の創作能力を発揮するまでもなく、本件優先日当時の技術常識に基づいて、５－ＡＬＡホスフェートの製造方法その他の入手方法を見いだすことができたとはいえない。
したがって、引用文献から５－ＡＬＡホスフェートを引用発明として認定することはできない。
⑷引用文献から認定することができる引用発明の内容ア前記⑴によれば、引用文献には、「非水性液体に溶解または分散した５－アミノレブリン酸および／またはその誘導体を含有する組成物」の発明が記載されている（請求項１に係る特許請求の範囲、段落【０００１】）。この発明は、化学的に不安定な５－ＡＬＡを特定の条件で非水性液体中に溶解または分散させることにより、化学的安定性及び改良された膜透過性を有する５－アミノレブリン酸を含有する組成物の提供を解決課題とするものであり（段落【０００９】）、５－アミノレブリン酸及び／又はその誘導体から選択される作用物質を２５℃で８０より小さい誘電率εを有する、非水性中に溶解又は分散させた組成物とすることにより、当該課題を解決するものである（段落【００１０】及び【００１１】）。そして、引用文献には、この発明に係る実施例として、「１、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液」が記載されている（段落【００４７】ないし【００４９】）。イ以上によれば、引用文献からは、本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑵）、「１、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液」を引用発明として認定することができる。
３本件発明の引用発明に対する新規性の有無
⑴本件発明と引用発明との対比
ア前記１及び２に基づき、本件発明と引用発明とを対比するに、引用発明における「５－ＡＬＡ」が５－アミノレブリン酸を意味することは技術常識であり、当事者間に争いはない。そうすると、本件発明及び引用発明は、本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑶ア）、「５－アミノレブリン酸に関する物」である点で一致するものと認められる。
イそして、引用発明は、「１、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液」であり、本件発明のように化合物である５－アミノレブリン酸リン酸塩ではないから、本件発明及び引用発明は、本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑶イ）、以下の点において相違するものと認められる。
「本件発明は、『下記一般式（１）
ＨＯＣＯＣＨ２ＣＨ２ＣＯＣＨ２ＮＨ２・ＨＯＰ（Ｏ）（ＯＲ１）ｎ（ＯＨ）２－
ｎ   （１）
（式中、Ｒ１は、水素原子又は炭素数１～１８のアルキル基を示し；ｎは０～２の整数を示す。）で表される５－アミノレブリン酸リン酸塩。』であるのに対して、引用発明は『１、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液』である点。」
⑵新規性の有無
上記⑴のとおり、本件発明と引用発明とを対比すると、両発明には相違する点があるところ、この相違点は、実質的な相違点であるというべきである。したがって、本件発明は、引用発明と一致するものとはいえないから、引用発明に対して新規性を欠くものとはいえない。
４結論
以上によれば、本件発明は引用発明に対する新規性を欠くものとはいえないとした本件審決の判断に誤りはない。
よって、原告の請求は、理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
東海    林              保
裁判官
中      平              健
裁判官
都      野      道      紀
（別紙審決書写し省略）
（別紙１）
本件明細書等の記載
１発明の詳細な説明
⑴技術分野
「本発明は、微生物・発酵、動物・医療、植物等の分野において有用な５－アミノレブリン酸リン酸塩、その製造方法、これを含有する医療用組成物及びこれを含有する植物活力剤組成物に関する。」（段落【０００１】）
⑵背景技術
「５－アミノレブリン酸は、微生物・発酵分野においては、ＶＢ12生産、ヘム酵素生産、微生物培養、ポルフィリン生産など、動物・医療分野においては、感染症治療（非特許文献１）、殺菌、ヘモフィラス診断、誘導体原料、除毛、リウマチ治療（非特許文献２）、がん治療（非特許文献３）、血栓治療（非特許文献４）、癌術中診断（非特許文献５）、動物細胞培養、ＵＶカット、ヘム代謝研究、育毛、重金属中毒ポルフィリン症診断、貧血予防などに、植物分野においては農薬などに有用なことが知られている。」（段落【０００２】）「一方、５－アミノレブリン酸は塩酸塩としてのみ製造法が知られており、原料として馬尿酸（特許文献１参照）、コハク酸モノエステルクロリド（特許文献２参照）、フルフリルアミン（例えば、特許文献３参照）、ヒドロキシメチルフルフラール（特許文献４参照）、オキソ吉草酸メチルエステル（特許文献５参照）、無水コハク酸（特許文献６参照）を使用する方法が報告されている。」（段落【０００３】）
「しかしながら、５－アミノレブリン酸塩酸塩は塩酸を含んでいるため、製造過程、調剤・分包過程で気化した塩化水素により、装置腐食や刺激性を発生することを考慮する必要があり、これらを防止する措置を講ずることが望ましい。また、５－アミノレブリン酸塩酸塩を、直接、ヒトへの経口投与や皮膚への塗布の場合、舌や皮膚に灼熱感を感じるような刺激性がある。よって、医薬の分野で利用する５－アミノレブリン酸として、５－アミノレブリン酸塩酸塩よりも低刺激性の５－アミノレブリン酸の塩が求められていた。」（段落【０００４】）
「また、５－アミノレブリン酸塩酸塩は植物の分野に利用されている（特許文献７参照）が、植物に対して一般的に使用されている殺菌剤成分の硝酸銀等と混合して使用すると、５－アミノレブリン酸塩酸塩と硝酸銀が反応して塩化銀の沈殿が発生する場合があり、噴霧器のノズルが詰まって噴霧できなくなる可能性があり、操作上、注意を要した。
また、５－アミノレブリン酸塩酸塩水溶液を果実へ直接噴霧をした場合、塩化物イオンが存在すると、果実の着色が十分ではない場合があった。」（段落【０００５】）
⑶発明が解決しようとする課題


「従って、本発明は低刺激性の５－アミノレブリン酸の新規な塩、その製造方法、これを含有する医療用組成物及びこれを含有する植物活力剤組成物を提供することにある。」（段落【０００６】）
⑷課題を解決するための手段
「本発明者らは、かかる実情に鑑み鋭意検討を行った結果、陽イオン交換樹脂に吸着した５－アミノレブリン酸を溶出させ、その溶出液をリン酸類と混合することにより、上記要求が満たされる５－アミノレブリン酸リン酸塩が得られることを見出し、本発明を完成させた。」（段落【０００７】）
⑸発明の効果
「本発明の５－アミノレブリン酸リン酸塩は、臭気が感じられず、そのため取り扱いやすい物質である。しかも、皮膚や舌に対して低刺激性であり、また皮膚等への透過性も良好であることからこれを含有する組成物に光力学的治療又は診断用薬として有用である。本発明の製造方法によれば、簡便かつ効率よく５－アミノレブリン酸リン酸塩を製造することができる。また、水溶液にした場合の塩化物イオン濃度が低いため、植物への投与において、塩素被害が生じにくい。」（段落【００１３】）
⑹発明を実施するための最良の形態
「一般式（１）で表わされる本発明の５－アミノレブリン酸リン酸塩は、固体でも溶液でもよい。固体とは、結晶を示すが、水和物でもよい。溶液とは、水をはじめとする溶媒に溶解又は分散した状態を示すが、そのｐＨがｐＨ調整剤等によって調整されたものでもよい。また、水をはじめとする溶媒は、２種以上を混合して使用してもよい。ｐＨ調整剤としては、リン酸、ホウ酸、フタル酸、クエン酸、コハク酸、トリス、酢酸、乳酸、酒石酸、シュウ酸、フタル酸、マレイン酸やそれらの塩などを用いた緩衝液又はグッドの緩衝液が挙げられる。」（段落【００１７】）
「溶液形態の５－アミノレブリン酸リン酸塩としては、水溶液が好ましい。該水溶液中の５－アミノレブリン酸リン酸塩濃度は０．０１ｗｔｐｐｍ～１０ｗｔ％、さらに０．１ｗｔｐｐｍ～５ｗｔ％、特に１ｗｔ    ｐｐｍ～１ｗｔ％が好ましい。また、この水溶液のｐＨは３～７、さらに３．５～７、特に４～７が好ましい。また、この水溶液中には、５－アミノレブリン酸リン酸塩以外の塩が含まれていてもよく、その場合塩化物イオン濃度は５－アミノレブリン酸リン酸塩の５０モル％以下、さらに１０モル％以下、特に３モル％以下が好ましい。」（段落【００１８】）
「本発明の５－アミノレブリン酸リン酸塩は、陽イオン交換樹脂に吸着した５－アミノレブリン酸をイオン含有水溶液で溶出させ、その溶出液をリン酸類と混合することにより製造することができる。また、その混合液に貧溶媒を加えて結晶化させることにより、５－アミノレブリン酸リン酸塩を固体として得ることができる。陽イオン交換樹脂に吸着させる５－アミノレブリン酸としては、特に制限されず、純度なども制限されない。すなわち、特開昭４８－９２３２８号公報、特開昭６２－１１１９５４号公報、特開平２－７６８４１号公報、特開平６－１７２２８１号公報、特開平７－１８８１３３号公報等、特開平１１－４２０８３号公報に記載の方法に準じて製造したもの、それらの精製前の化学反応溶液や発酵液、また市販品なども使用することができる。尚、好ましくは、５－アミノレブリン酸塩酸塩が用いられる。」
（段落【００１９】）
「陽イオン交換樹脂としては、強酸性陽イオン交換樹脂又は弱酸性陽イオン交換樹脂のいずれでもよい。また、キレート樹脂も好適に使用できる。これらのうちで、強酸性陽イオン交換樹脂が好ましい。強酸性陽イオン交換樹脂の種類としては、ポリスチレン系樹脂にスルホン酸基が結合したものが好ましい。」（段落【００２０】）
「５－アミノレブリン酸の陽イオン交換樹脂への吸着は、適当な溶媒に溶解した５－アミノレブリン酸溶液を陽イオン交換樹脂に通液することにより実施できる。このような溶媒としては、５－アミノレブリン酸が溶解すれば特に制限されないが、水；ジメチルスルホキシド；メタノール、エタノール、プロパノール、イソプロパノール、ブタノール、イソブタノール等のアルコール系；Ｎ，Ｎ－ジメチルホルムアミド、Ｎ，Ｎ－ジメチルアセトアミド等のアミド系；ピリジン系などが挙げられ、水、ジメチルスルホキシド、メタノール又はエタノールが好ましく、水、メタノール又はエタノールが特に好ましい。また、２種以上の溶媒を混合して用いてもよい。また、精製前の化学反応溶液や発酵液を使用する場合には、反応溶媒の除去や適当な溶媒による希釈を行ってもよい。なお、上記溶媒、精製前の化学反応溶液や発酵液は、前記ｐＨ調整剤により、ｐＨ調整してもよい。」（段落【００２１】）「溶出に用いられるイオン含有水溶液としては特に限定されないが、リン酸、アルカリ金属もしくはアルカリ土類金属の水酸化物又は炭酸塩、アンモニア、アミン、アミノ基を有する化合物を水に溶解したものが好ましく、水酸化リチウム、水酸化ナトリウム、水酸化マグネシウム、水酸化カリウム、水酸化カルシウム、水酸化セシウム、水酸化バリウム、炭酸アンモニウム、炭酸水素アンモニウム、炭酸ナトリウム、炭酸水素ナトリウム、炭酸カリウム、炭酸カリウムナトリウム、炭酸水素カリウム、アンモニア、メチルアミン、ジメチルアミン、トリメチルアミン、エチルアミン、ジエチルアミン、トリエチルアミンを水に溶解したものがより好ましく、アンモニアを水に溶解したものが特に好ましい。これらの水溶液は２種以上を組み合わせて使用してもよい。アンモニア水の濃度は、０．０１～１０Ｎが好ましく、０．１～３Ｎが特に好ましい。」（段落【００２２】）


「５－アミノレブリン酸の溶出液と混合されるリン酸類としては、一般式：ＨＯＰ（Ｏ）（ＯＲ１）ｎ（ＯＨ）２－ｎ（２）〔Ｒ１及びｎは前記定義のとおりである。〕で表わされる化合物を使用することができる。このようなリン酸類としては、例えば、リン酸；メチルリン酸、エチルリン酸、ｎ－ブチルリン酸、２－エチルヘキシルリン酸、ヘキサデシルリン酸、ベンジルリン酸、オレイルリン酸、フェニルリン酸等のリン酸モノエステル；ジメチルリン酸、ジエチルリン酸、ジｎ－ブチルリン酸、ジ（２－エチルヘキシル）リン酸、ジヘキサデシルリン酸、ジベンジルリン酸、ジオレイルリン酸、ジフェニルリン酸等のリン酸ジエステルが挙げられ、メチルリン酸、エチルリン酸、オレイルリン酸、フェニルリン酸、ジメチルリン酸、ジエチルリン酸、ジｎ－ブチルリン酸、ジ（２－エチルヘキシル）リン酸、ジヘキサデシルリン酸、ジベンジルリン酸、ジオレイルリン酸又はジフェニルリン酸が特に好ましい。また、次亜リン酸又は亜リン酸も好適に使用できる。」（段落【００２３】）「リン酸類は、水和物又は塩のいずれでもよく、また適当な溶媒に溶解又は分散したものも好適に使用できる。リン酸類の混合量は、吸着した５－アミノレブリン酸量から想定される５－アミノレブリン酸溶出量に対して、１～５０００倍モル量が好ましく、より好ましくは１～５００倍モル量、特に１～５０倍モル量が好ましい。なお、吸着した５－アミノレブリン酸量から想定される５－アミノレブリン酸溶出量は、陽イオン交換樹脂や溶出液の種類、溶出液の通流量によっても異なるが、通常、吸着した５－アミノレブリン酸量に対し、９０～１００％である。」（段落【００２４】）「このような溶媒としては、水；ジメチルスルホキシド；メタノール、エタノール、プロパノール、イソプロパノール、ｎ－ブタノール、イソブタノール等のアルコール系；Ｎ，Ｎ－ジメチルホルムアミド、Ｎ，Ｎ－ジメチルアセトアミド等のアミド系；ピリジン系などが挙げられ、水、ジメチルスルホキシド、メタノール又はエタノールが好ましく、水、メタノール又はエタノールが特に好ましい。また、２種以上の溶媒を混合して用いてもよい。」（段落【００２５】）
「貧溶媒としては、固体が析出するものであれば特に制限されないが、このような溶媒としては、メタノール、エタノール、プロパノール、イソプロパノール、ｎ－ブタノール、イソブタノール等のアルコール系；ジエチルエーテル、ジイソプロピルエーテル、ジオキサン、テトラヒドロフラン、ジメトキシエタン等のエーテル系；酢酸メチル、酢酸エチル、酢酸プロピル、酢酸イソプロピル、γ－ブチロラクトン等のエステル系；アセトン、メチルエチルケトン等のケトン系；アセトニトリル、ベンゾニトリル等のニトリル系などが挙げられ、酢酸メチル、酢酸エチル、γ－ブチロラクトン、アセトン又はアセトニトリルが好ましく、酢酸メチル、γ－ブチロラクトン、アセトン又はアセトニトリルが特に好ましい。また、２種以上の溶媒を混合して用いてもよい。」（段落【００２６】）
「イオン含有水溶液による溶出及び溶出液とリン酸類との混合の温度は、溶出液及びリン酸類が固化しない状態において、－２０～６０℃が好ましく、－１０～３０℃が特に好ましい。」（段落【００２７】）「本発明の５－アミノレブリン酸リン酸塩は、５－アミノレブリン酸のアミノ基がアシル基で保護されたものや、アミノ基に１，３－ジオキソ－１，３－ジヒドロ－イソインドール－２－イル型分子骨格となるような保護基が結合したもののように、アミノ基が加水分解可能な保護基で保護された５－アミノレブリン酸から製造してもよい。また、本発明の５－アミノレブリン酸リン酸塩は、本発明以外の製造方法、すなわち、２－フェニル－４－（β－アルコキシカルボニル－プロピオニル）－オキサゾリン－５－オンを所望のリン酸を用いて加水分解する方法や５－アミノレブリン酸塩酸塩等のリン酸塩以外の塩を溶媒中で所望のリン酸類と接触させる方法によっても得てもよい。リン酸類としては前記一般式（２）のもの、反応溶媒としては前記記載のものを使用することができる。」（段落【００２８】）「５－アミノレブリン酸リン酸塩（１）は、後記実施例に示すように、５－アミノレブリン酸塩酸塩に比べて、臭気は感じられず、皮膚や舌に対する刺激性が弱く、更に変異原性が認められない。更に、動物の皮膚及び植物の表皮への透過性に優れている。従って、５－アミノレブリン酸リン酸塩は、５－アミノレブリン酸塩酸塩と同様に、ヒトを含む動物における光力学的治療又は光力学的診断剤として有用である。光力学的治療又は診断剤としては、癌、感染症、リウマチ、血栓、にきび等の治療又は診断剤が挙げられる。」（段落【００２９】）
「５－アミノレブリン酸リン酸塩の光力学的治療剤又は診断剤としての使用に際しては、公知の条件で使用すればよく、具体的には、特表２００１－５０１９７０号公報、特表平４－５００７７０号公報、特表２００５－５０１０５０号公報、特表２００４－５０６００５号公報、特表２００１－５１８４９８号公報、特表平８－５０７７５５号公報に開示されている処方、方法で使用すればよい。」（段落【００３０】）
「５－アミノレブリン酸リン酸塩を含有する光力学的治療又は光力学的診断用組成物は、皮膚外用剤、注射剤、経口剤、坐剤等の剤形にすることができる。これらの剤形にするにあたっては、薬学的に許容される担体を用いることができる。当該担体としては、水、結合剤、崩壊剤、溶解促進剤、滑沢剤、充填剤、賦形剤等が用いられる。」（段落【００３１】）「また、５－アミノレブリン酸リン酸塩を例えば、植物用途に使用する場合、一般的に使用される肥料成分等を含有してもよい。肥料成分としては、特許文献７に開示されている物質が挙げられる。
５－アミノレブリン酸リン酸塩は、植物活性化剤としても有用である。植物活性化剤としての使用に際しては、公知の条件で使用すればよく、具体的には、特許文献７に開示されている方法で植物に対して使用すればよい。」
（段落【００３２】）
⑺実施例
「以下実施例を挙げて本発明を更に詳細に説明するが、本発明はこれらに限定されるものではない。」（段落【００３３】）
「実施例１５－アミノレブリン酸リン酸塩の製造


強酸性イオン交換樹脂（ＡＭＢＥＲＬＩＴＥＩＲ１２０Ｂ    Ｎａ、オルガノ（株）製）１８０ｍＬをカラムに詰めた。イオン交換樹脂は、塩酸処理してナトリウムイオン型から水素イオン型に変換してから使用した。次いで、当該カラムに、５－アミノレブリン酸塩酸塩２０．００ｇ（１１９ｍｍｏｌ）をイオン交換水１０００ｍＬに溶解したものを通液した後、イオン交換水１０００ｍＬを通液した。次に、１Ｎアンモニア水をゆっくりと通液し、黄色の溶出液３４６ｍＬを採取した。採取した溶出液を８５％リン酸１６ｍＬ（Ｈ３ＰＯ４２３８ｍｍｏｌ）に加え、エバポレータで濃縮した。濃縮液にアセトン４００ｍＬを加え、スタラーで激しく攪拌してから４℃で１６時間静置した。析出した固体を吸引ろ過で回収し、アセトン５００ｍＬで洗浄した。得られた固体を１２時間減圧乾燥し、目的物２３．０４ｇ（１０１ｍｍｏｌ）を得た。その物性データを以下に示す。」（段落【００３４】）
「融点：１０８～１０９℃
１Ｈ－ＮＭＲ（Ｄ２Ｏ，４００ＭＨｚ）δｐｐｍ：２．６７（ｔ，２Ｈ，ＣＨ２），２．８６（ｔ，２Ｈ，ＣＨ２），４．０８（ｓ，２Ｈ，ＣＨ２）１３Ｃ－ＮＭＲ（Ｄ２Ｏ，１００ＭＨｚ）δｐｐｍ：３０（ＣＨ２），３７（ＣＨ２），５０（ＣＨ２），１８０（ＣＯ），２０７（ＣＯＯ）元素分析値：Ｃ５Ｈ９ＮＯ３・Ｈ
３ＰＯ４として
理論値：Ｃ２６．２１％；Ｈ５．２８％；Ｎ６．１１％
実測値：Ｃ２５．６％；Ｈ５．２％；Ｎ６．１％
イオンクロマトグラフィーによるＰＯ４３－の含有率：
理論値：４１．４５％
実測値：４３％
イオンクロマトグラフィー分析条件；分離カラム：日本ダイオネクス製ＩｏｎＰａｃＡＳ１２Ａ、溶離液：Ｎａ２ＣＯ３とＮａＨＣＯ３を含有する水溶液（Ｎａ２ＣＯ３：３．０ｍｍｏｌ／Ｌ、ＮａＨＣＯ３：０．５ｍｍｏｌ／Ｌ）、流速：１．５ｍＬ/ｍｉｎ.、試料導入量：２５μＬ、カラム温度：３５℃、検出器：電気伝導度検出器。」（段落【００３５】）
「実施例２５－アミノレブリン酸（リン酸ジ－ｎ－ブチル）塩の製造強酸性イオン交換樹脂（ＡＭＢＥＲＬＩＴＥＩＲ１２０Ｂ    Ｎａ、オルガノ（株）製）１８０ｍＬをカラムに詰めた。イオン交換樹脂は、塩酸処理してナトリウムイオン型から水素イオン型に変換してから使用した。次いで、当該カラムに、５－アミノレブリン酸塩酸塩２０．００ｇ（１１９ｍｍｏｌ）をイオン交換水１０００ｍＬに溶解したものを通液した後、イオン交換水１０００ｍＬを通液した。次に、１Ｎアンモニア水をゆっくりと通液し、黄色の溶出液３２１ｍＬを採取した。採取した溶出液をリン酸ジ－ｎ－ブチル５０．００ｇ（２３８ｍｍｏｌ）に加え、エバポレータで濃縮した。濃縮液にアセトン４００ｍＬを加え、スタラーで激しく攪拌してから－２５℃で１６時間静置した。析出した固体を吸引ろ過で回収した。得られた固体を１２時間減圧乾燥し、目的物１４．６７ｇ（４３ｍｍｏｌ）を得た。その物性データを以下に示す。
１Ｈ－ＮＭＲ（Ｄ２Ｏ，４００ＭＨｚ）δｐｐｍ：０．７５（６Ｈ，ＣＨ３），１．２３（４Ｈ，ＣＨ２），１．４１（４Ｈ，ＣＨ２），２．４６（２Ｈ，ＣＨ２），２．５９（２Ｈ，ＣＨ２），３．６６（４Ｈ，ＣＨ２），３．８０（２Ｈ，ＣＨ２）
１３Ｃ－ＮＭＲ（Ｄ２Ｏ，１００ＭＨｚ）δｐｐｍ：１４（ＣＨ３），２０（ＣＨ２），２９（ＣＨ２），３４．２（ＣＨ２），３４．３（ＣＨ２），３６（ＣＨ２），６７（ＣＨ２Ｏ），１７６（ＣＯＯ），２０４（ＣＯ）」（段落【００３６】）「実施例３５－アミノレブリン酸リン酸塩の臭気測定５人の被験者が、実施例１で製造した５－アミノレブリン酸リン酸塩の水溶液（カラムからの溶出液とリン酸の混合液）及びその固体の臭気を直接嗅ぎ、下記の基準に従って臭気を評価した。結果を表１に示す。」（段落【００３７】）
「・評価基準
◯：臭いが感じられない。
△：臭いはするが不快ではない。
×：不快な臭いがする。」（段落【００３８】）
「比較例１


５－アミノレブリン酸塩酸塩の水溶液及び固体を使用する以外は実施例３と同様にして、臭気を評価した。なお、５－アミノレブリン酸塩酸塩の水溶液は、実施例１の５－アミノレブリン酸塩リン酸塩の水溶液の、５－アミノレブリン酸及びリン酸イオン濃度と、５－アミノレブリン酸及び塩化物イオン濃度とが、それぞれ同モル濃度となるように、５－アミノレブリン酸塩酸塩の固体と塩酸とイオン交換水により、調製した。結果を表１に示す。」（段落【００３９】）
「【表１】
」（段落【００４０】）
「実施例４
５－アミノレブリン酸リン酸塩０．５ｇを水１ｍＬに溶解した水溶液を使用する以外は実施例３と同様にして、臭気を評価した。結果を表２に示す。」
（段落【００４１】）
「比較例２
５－アミノレブリン酸塩酸塩０．５ｇを水１ｍＬに溶解した水溶液を使用する以外は実施例３と同様にして、臭気を評価した。結果を表２に示す。」（段落【００４２】）
「【表２】
」（段落【００４３】）
「表１、２より、５－アミノレブリン酸リン酸塩の水溶液は、５－アミノレブリン酸塩酸塩の水溶液に比較して臭気が認められなかった。５－アミノレブリン酸塩酸塩の水溶液の製造に必要な臭気対策や腐食性ガス対策が簡略化され、取り扱いがより簡便であった。また、５－アミノレブリン酸リン酸塩の固体も、５－アミノレブリン酸塩酸塩の固体と比べると臭気が認められず、秤量、分封等の取り扱いがより簡便であった。」（段落【００４４】）「実施例５５－アミノレブリン酸リン酸塩水溶液の酸性度測定濃度１～１０００ｍＭの５－アミノレブリン酸リン酸塩水溶液、５－アミノレブリン酸塩酸塩水溶液を各々調製し、その酸性度を２５℃にてｐＨメーターで測定した。結果を図１に示す。図１から明らかなように、同一濃度の場合、５－アミノレブリン酸リン酸塩水溶液の酸性度は、５－アミノレブリン酸塩酸塩水溶液よりも低かった。」（段落【００４５】）「実施例６５－アミノレブリン酸リン酸塩の刺激試験５人の被験者が、実施例１で得た５－アミノレブリン酸リン酸塩の固体５ｍｇを直接舌にのせ、下記の基準に従って味覚を評価した。結果を表３に示す。」（段落【００４６】）
「・評価基準
◯：刺激が感じられない。
△：刺激はあるが弱い。
×：強い刺激がある。」（段落【００４７】）
「比較例３
５－アミノレブリン酸塩酸塩の固体５ｍｇを使用する以外は実施例６と同様にして、味覚を評価した。結果を表３に示す。」（段落【００４８】）
「【表３】
」（段落【００４９】）
「表３より、５－アミノレブリン酸リン酸塩は、５－アミノレブリン酸塩酸塩と比較して強い刺激が認められなかった。」（段落【００５０】）「実施例７微生物（細菌）を用いる変異原性試験（復帰突然変異試験）試験は、「微生物を用いる変異原性試験の基準」（昭和６３年労働省告示第７７号）（平成９年労働省告示第６７号による一部改正）及び「新規化学物質等に係る試験の方法について」（平成１５年１１月２１日付け：薬食発１１２１００２号、平成１５・１１・１３製局第２号、環保企発第０３１１２１００２号）の「細菌を用いる復帰突然変異試験」に準拠して行った。５－アミノレブリン酸リン酸塩を蒸留水（和光純薬工業）に５％（ｗ／ｖ）溶解した溶液０．１ｍＬに０．１Ｍナトリウム－リン酸緩衝液（ｐＨ７．４）０．５ｍＬ（代謝活性化試験ではＳ９ｍｉｘ０．５ｍＬ）を加え、更に各試験菌液（ヒスチジン要求性のＳａｌｍｏｎｅｌｌａｔｙｐｈｉｍｕｒｉｕｍ    ＴＡ１００，ＴＡ９８，ＴＡ１５３５及びＴＡ１５３７ならびにトリプトファン要求性のＥｓｃｈｅｒｉｃｈｉａｃｏｌｉ    ＷＰ２ｕｖｒＡの５種類の菌株を使用（日本バイオアッセイ研究センター））０．１ｍＬを加え、３７℃で２０分間振盪しながら、プレインキュベーションした。培養終了後、あらかじめ４５℃に保温したトップアガーを２．０ｍＬを加え、最小グルコース寒天平板培地に重層した。また、最小グルコース寒天平板培地は、各用量２枚設けた。ただし、溶媒対照（陰性対照）は３枚設けた。３７℃で４８時間培養した後、テスト菌株の生育阻害の有無を実体顕微鏡を用いて観察し、出現した復帰変異コロニー数を計数した。計測に際しては自動コロニーアナライザー（ＣＡ－１１：システムサイエンス（株））を用い８６ｍｍ径プレート（内径８４ｍｍ）の約８０ｍｍ径内を計測し面積補正及び数え落とし補正をパーソナルコンピューターで行い算出した。ただし、コロニー数が１５００以上では、自動コロニーアナライザーの信頼性が落ちるため、実体顕微鏡にてプレート内５点をマニュアル測定し平均値に面積補正を行った。用量設定試験は、ガイドライン上定められた最高用量である用量５０００μｇ／ｐｌａｔｅを最高とし公比４で希釈した７用量を実施した。その結果、Ｓ９ｍｉｘの有無によらず、いずれの菌株においても溶媒対照と比較して２倍以上の復帰変異コロニー数の増加は認められなかった。本被験物質の菌に対する生育阻害は認められなかった。本被験物質の沈殿も認められなかった。従って、本試験はガイドライン上定められた最高用量である用量５０００μｇ／ｐｌａｔｅを最高とし公比２で希釈した５用量を設定した。その結果、代謝活性の有無によらず、いずれの菌株においても溶媒対照と比較して２倍以上の復帰変異コロニー数の増加は認められなかったことから（表４）、５－アミノレブリン酸リン酸塩は、突然変異誘発能を有さないことが確認された。」
（段落【００５１】）
「【表４】
」（段落【００５２】）
「実施例８急性経口毒性試験


試験は、ＯＥＣＤガイドラインＮｏ．４２３「急性経口毒性－急性毒性等級法」（２００１年１２月１７日採択）に準拠して行った。一群３匹の絶食させた雌のラット（Ｓｐｒａｇｕｅ－ＤａｗｌｅｙＣＤ種）に５－アミノレブリン酸リン酸塩を体重１ｋｇ当たり３００ｍｇの投与量で処理した。更に別の絶食させた複数郡の雌ラットを体重１ｋｇ当たり２０００ｍｇの投与量で処理した。投与後２週間連続して観察した。その結果、いずれのラットにおいても死亡が確認されず（表５）、全身毒性の徴候もなく、全てのラットで通常の体重増加が示され(表６)、急性経口半数致死量（ＬＤ５０）は、体重１ｋｇ当たり２５００ｍｇより大きいと推定された。」（段落【００５３】）
「【表５】
」（段落【００５４】）
「【表６】
」（段落【００５５】）
「実施例９急性皮膚刺激性試験
試験は、ＯＥＣＤガイドラインＮｏ．４０４「急性皮膚刺激性／腐蝕性試験」（１９９２年７月１７日採択）及びＥＵ委員会指令９２／６９／ＥＥＣＢ４法急性毒性（皮膚刺激性）に準拠して行った。ニュージーランド白ウサギ３匹（雄）を用い、毛をそった２．５ｃｍ四方の無傷な皮膚に５－アミノレブリン酸リン酸塩０．５ｇを蒸留水０．５ｍＬに溶解したもの（ｐＨ３．１）を４時間塗布し、１、２４、４８、７２時間まで観察を行った。その結果、２４時間以内でごく軽度な赤斑が観察されたが、４８時間後の観察では正常となった（表７、８）。また、ニュージーランド白ウサギ１匹（雄）を用いて、毛をそった２．５ｃｍ四方の無傷な皮膚に５－アミノレブリン酸リン酸塩０．５ｇを蒸留水０．５ｍＬに溶解したもの（ｐＨ３．１）を３分、１時間塗布し、１、２４、４８、７２時間まで観察を行った結果では、何の皮膚刺激性も観察されなかった（表７、８）。このことより、Ｐ．Ｉ．Ｉ値（一次皮膚刺激性指数）は０．５であり、現行の国連勧告ＧＨＳでの刺激性分類では分類外で刺激性物質には当てはまらないことが確認された。なお、対照として５－アミノレブリン酸塩酸塩０．５ｇを蒸留水０．５ｍＬに溶解したものは、ｐＨが２．０以下でＯＥＣＤガイドラインより腐蝕性ありと判断されるため、行わなかった。」（段落【００５６】）
「【表７】
」（段落【００５７】）
「【表８】
」（段落【００５８】）
「実施例１０動物表皮透過性試験
透析セル（有効面積１．１３ｃｍ２、図２）を用い、受容層にｐＨ６．８の生理食塩水１７ｍＬを攪拌しながら３７℃に保った。前処理した豚皮全層（表皮＋真皮）をメンブランフィルターにのせ、透析セルに設置した。供与層には、１ｍＭの５－アミノレブリン酸リン酸塩水溶液を０．５ｍＬ添加した。所定時間毎に受容層の溶液を０．２ｍＬ採取し、新たに生理食塩水を補充した。採取した試料又は標準液それぞれ０．０５ｍＬとＡ液（アセチルアセトン／エタノール／水＝１５／１０／７５（ｖ／ｖ／ｖ）の混合溶液１Ｌに塩化ナトリウム４ｇ含む）３．５ｍＬとＢ液（ホルマリン８５ｍＬを水で１Ｌに希釈した溶液）０．４５ｍＬを混合し３０分間加熱処理し、３０分後水冷して５－アミノレブリン酸濃度をＨＰＬＣで測定し（分析条件は、蛍光検出器：励起波長４７３ｎｍ、蛍光波長３６３ｎｍを用い、溶離液はメタノール／２．５％酢酸水溶液＝４０／６０（ｖ／ｖ）溶液を用い、カラムはＷａｋｏｓｉｌ－ＩＩ５Ｃ１８ＨＧ、４．６ｍφ×１５０ｍｍを用い、流速は１．０ｍＬ／ｍｉｎ、温度２５℃で行った。）、標準液のピーク面積から各濃度を算出した。
次に、豚皮の替わりにタマネギの表皮を使用して、供与層の５－アミノレブリン酸リン酸塩水溶液の濃度を０．１ｍＭにして同様に行った。その結果を図３、４に示す。図３、４から解るように、豚皮、タマネギ表皮において５－アミノレブリン酸塩酸塩と５－アミノレブリン酸リン酸塩は、同様の透過性を示した。」（段落【００５９】）
「比較例４
５－アミノレブリン酸リン酸塩の代わりに５－アミノレブリン酸塩酸塩を使用する以外は、実施例１０と同様にして、透過性を測定した。」（段落【００６０】）
「このことより、実施例９で示したように、５－アミノレブリン酸塩酸塩を直接、皮膚に塗布した場合、刺激性があるが、５－アミノレブリン酸リン酸塩では、皮膚刺激性は感じられず、皮膚への透過性が同等であり、５－アミノレブリン酸リン酸塩は、５－アミノレブリン酸塩酸塩以上に医療（光線力学治療や光力学的診断剤）や植物に有効な塩であることが確認できた。」
（段落【００６１】）
「実施例１１（塩化銀の沈殿発生実験）
５－アミノレブリン酸リン酸塩０．５ｇと硝酸銀０．５ｇをイオン交換水１０ｍＬに溶解し、５分静置し液の様子を観察した。沈殿の発生は認められなかった。
なお、５－アミノレブリン酸塩酸塩０．５ｇと硝酸銀０．５ｇをイオン交換水１０ｍＬに溶解し、５分静置し液の様子を観察した。沈殿の発生が認められた。」（段落【００６２】）
「実施例１２（りんごの着色実験）
実施例１で得られた、５－アミノレブリン酸リン酸塩をイオン交換水に溶解させ、表の所定濃度とした。その液に展着剤（丸和バイオケミカル（株）社製「アプローチＢＩ」）を濃度が０．１重量％となるように加えた。ｐＨはリン酸を用いて調整した。


上記の５－アミノレブリン酸リン酸塩を５－アミノレブリン酸塩酸塩として、またｐＨ調整のリン酸を塩酸とする以外は同様にして５－アミノレブリン酸塩酸塩水溶液を調製した。
りんご「ふじ」の子実が着果し、未だ赤色に着色していない主枝３本に対し、調製した液を１枝当たり２Ｌ噴霧した（９月１５日）。約２ヵ月後（１１月６日）にりんごを収穫し、着色度を調べた。着色の測定にはミノルタ社製、色彩度計ＣＲ－２００を用いた。結果を表９に示す。」（段落【００６３】）
「【表９】
」（段落【００６４】）
「表９中のＬａｂ値では、Ｌは明るさ、ａは赤、ｂは黄を表す。従ってａの値が高いほど赤が濃いことになる。５－アミノレブリン塩酸塩よりも５－アミノレブリン酸リン酸塩の方が赤の着色が濃かった。」（段落【００６５】）
「実施例１３（植物活力効果）
内径１２ｃｍの磁気製ポットに火山灰土壌が６００ｇ充填されかつ、１つのポットに高さ１５ｃｍまで育ったツユクサが１本植えられているものを１２個ずつ用意して２０℃の恒温環境におき、１日１回下記散布液による茎葉散布処理を行った。２１日後の葉の様子を観察した。その結果を表１０にまとめた。」（段落【００６６】）
「【表１０】
」（段落【００６７】）
「表１０の結果より、５－アミノレブリン酸リン酸塩に、５－アミノレブリン酸塩酸と同等以上の植物の活力効果が認められた。」（段落【００６８】）
「実施例１４（植物生長調節効果）
イネ種（アキニシキ）をベンレート（住化タケダ園芸（株）製）（２００倍）水溶液に一昼夜浸漬し、その後、暗条件、３０℃にてインキュベートし催芽した。ハト胸期のステージのそろった種子を選び、カッターナイフで溝をつけた発泡ポリエチレンシートに、ピンセットを用いて１シート当たり１０粒挟み込み、表１１に示す各濃度の５－アミノレブリン酸リン酸塩１５０ｍＬを満たした腰高シャーレにこのシートを浮かべ、２５℃、５，０００ルクス連続光照射下で２４時間インキュベートした。反復数は各濃度３反復とした。３日後、調査を行い各区の第一葉鞘長、及び種子根長を測定し無処理区に対する比を算出し、それらの平均値を算出した。その結果を表１１に示す。」（段落【００６９】）
「【表１１】
」（段落【００７０】）
「５－アミノレブリン酸リン酸塩は５－アミノレブリン酸塩酸塩と同等以上の植物生長促進効果を示した。」（段落【００７１】）
「実施例１５（耐塩性向上効果）
内径１２ｃｍの排水穴のない磁気製ポットに畑土壌を６００ｇ充填し、ワタの種子（品種；Ｍ－５Ａｃａｌａ）を７～８粒播種して１ｃｍ覆土し、温室内で育成させた。その後通常の管理を行い、子葉展開時に、表１２に示す濃度の供試化合物と展着剤（ネオエステリン：クミアイ化学社製）を０．０５％（ｖ／ｖ）含有する耐塩性向上剤を調製し、１０アール当たり１００リットルの散布水量で茎葉に散布処理した。各々の供試化合物は表１２の濃度とした。４日後、表１２に示すように土壌重量当たり０～１．５重量％に相当する量の塩化ナトリウムを３０ｍＬの水に溶解させて土壌に滴下処理した。更に通常の栽培を続け、２３日後に調査を行った。調査は目視観察によって行い、結果は塩害を以下に示す６段階で評価した。結果を表１２に示す。」
（段落【００７２】）
「（評価段階）
０：全く塩害が見られない。
１：極弱い塩害が見られる。
２：弱い塩害が見られる。
３：明らかな塩害が見られる。
４：強い塩害が見られる。
５：植物体は塩害により枯死した。」（段落【００７３】）
「【表１２】
」（段落【００７４】）
「表１２に示したように、５－アミノレブリン酸リン酸塩は５－アミノレブリン酸塩酸塩と同等以上の耐塩性向上効果を示した。」（段落【００７５】）「上記実施例で用いた５－アミノレブリン酸リン酸塩水溶液中の塩化物イオン濃度を、以下の条件のイオンクロマト法で測定した結果、いずれも検出限界（０．１ｐｐｍ）以下であった。
測定条件は、Ａ．分離カラム（日本ダイオネクス製ＩｏｎＰａｃＡＳ１２Ａ）、Ｂ．ガードカラム（日本ダイオネクス製ＩｏｎＰａｃＡＧ１２Ａ）、Ｃ．溶離液（Ｎａ２ＣＯ３：３．０ｍｍｏｌ／Ｌ、ＮａＨＣＯ３：０．５ｍｍｏｌ／Ｌからなる水溶液）、Ｄ．流量（１．５ｍＬ／ｍｉｎ）、Ｅ．サプレッサ（ＡＳＲＳ（リサイクルモード、電流値５０ｍＡ））、Ｆ．試料導入量（２５μＬ）、Ｇ．恒温槽温度（３５度）、Ｈ．検出器（電気伝導度検出器）による。」
（段落【００７６】）
２図面
⑴図１
⑵図２
⑶図３
⑷図４
（別紙２）
引用文献の記載
１特許請求の範囲（請求項の数２６）
⑴請求項１
２５℃で８０より小さい誘電率εを有する、非水性液体中に溶解または分散した５－アミノレブリン酸（５－ＡＬＡ）および／またはその誘導体から選択される作用物質を含有する組成物。
⑵請求項２
誘導体が５－ＡＬＡの塩およびエステルから選択される請求項１記載の組成物。
２発明の詳細な説明
「本発明は、非水性液体に溶解または分散した５－アミノレブリン酸および／またはその誘導体を含有する組成物および第１室に非水性５－アミノレブリン酸製剤を有し、第２室に水性担持剤系を有する二重室系に関する。」（段落【０００１】）