(ｱ)発信者情報開示請求の制度は、個々の特定電気通信ごとに、当該「特定電気通信による情報の流通によって」（プロバイダ責任制限法４条１項柱書）請求者の権利が侵害された場合に、請求者が自らの権利を侵害すると主張する情報、つまり「侵害情報」（同法３条２項２号）との関係で、プロバイダに対する発信者情報（「発信者」の特定に資する情報）の開示請求を認めるものであり、発信者情報開示請求の事案においては、(a)開示を請求される発信者情報が「（侵害情報の）発信者」に関するものであること、及び、(b)「侵害情報の流通によって」権利が侵害されたこと、の各要件を同時に充足することが必要となる。
ところが、仮に、本件ツイート２－１及び２－２の内容が被控訴人の権利を侵害するものであったとしても、次のとおり、いずれも上記各要件を充足しない。(ｲ)まず、本件ツイート２－１についてみると、上記の「侵害情報の流通によって」権利が侵害されたとの要件は、侵害情報それ自体の流通によって直接権利が侵害されることまで必要とするものであるところ、仮に、本件投稿者２が、本件投稿画像２－１－２を含む本件ツイート２－１をツイッターに投稿して、当該画像のデータをツイッターのサーバに記録した行為が、著作物を有形的に再製する行為に当たり、複製権侵害が認められるとしても、投稿後に当該画像のデータが流通することは複製権侵害とは関係がなく、当該配信によって複製権が侵害されるとはいえない。送信可能化についても同様である。
したがって、本件ツイート２－１に関して、複製権及び送信可能化権のいずれについても、「侵害情報の流通によって」権利が侵害されたとの要件は充足されない。(ｳ)次に、本件ツイート２－２についてみると、本件投稿者２がツイッターのサーバに送信した、本件ツイート２－２の投稿内容（テキストデータ、本件投稿画像２－２－１及び２－２－２の画像データ等）を「侵害情報」と考えるのであれば、その「発信者」は本件投稿者２であるといえるものの、その投稿内容はテキストデータ、本件投稿画像２－２－１及び２－２－２の画像データ等であって、本件投稿者２が投稿した「侵害情報」の流通それ自体によって被控訴人の同一性保持権が侵害されるものではなく、クライアントコンピュータにおけるレンダリングデータの生成等があって初めて侵害が発生し得るのであるから、「侵害情報の流通によって」権利が侵害されたとの要件を充足しない。
また、本件ツイート２－２の閲覧者に送信されるのはＨＴＭＬ等のデータ（トリミング表示を直接惹起するＣＳＳデータを含む。）であるが、その内容はツイッターのシステムによって自動的・機械的に生成されるものであって、本件投稿者２はその内容を認識しておらず、本件投稿者２が決定するものでもないことに加え、装飾用データは各クライアントアプリが準備するものであることからすると、上記ＣＳＳデータを侵害情報と捉えた場合には、本件投稿者２は「発信者」に該当しない。したがって、本件ツイート２－２に関して、「発信者」の要件及び「侵害情報の流通によって」権利が侵害されたとの要件の２個の要件を同時に充足するとはいえない。
カ争点２－１（別紙発信者情報目録記載１及び２のログイン時のＩＰアドレス及びタイムスタンプが「当該権利の侵害に係る」発信者情報たる省令５号の「アイ・ピー・アドレス」及び省令８号の「侵害情報が送信された年月日」に該当するか）
について
(ｱ)特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律が、発信者情報開示請求権を創設した反面、「情報の発信者のプライバシー、表現の自由、通信の秘密に配慮した厳格な要件の下で」（最高裁平成２１年（受）第１０４９号同２２年４月８日第一小法廷判決・民集６４巻３号６７６頁）のみ発信者情報開示請求を認めている趣旨に加え、同法４条１項の文言、特に、同項が単に「当該開示関係役務提供者が保有する発信者情報」と規定するのではなく、「当該開示関係役務提供者が保有する当該権利の侵害に係る発信者情報」と定めていることからすると、発信者情報開示請求の制度は、侵害情報の発信者に関する情報全てを幅広く対象とするものではなく、あくまでも、「当該権利の侵害」行為、すなわち請求者が侵害情報であると主張する特定の情報の発信行為に関する情報のみを対象とするものと解される。
そして、アカウントへのログイン行為は、侵害情報の発信行為とは全く別個の行為であり、ログイン行為を行う者の端末から控訴人のサーバに送信される情報（ログイン情報）も、侵害情報とは全く別の情報であるから、ログイン時のＩＰアドレス等は、そもそも、「当該権利の侵害に係る発信者情報」（プロバイダ責任制限法４条１項）に該当しない。
原判決は、本件各投稿以前に行われた本件各アカウントへのログイン行為のうち、令和２年４月３日午前零時（日本標準時）以降のもので最も新しいものに係るＩＰアドレスが、侵害情報の発信である本件各投稿と密接に関連し、侵害情報の発信者と同一人物のものである確度が高い情報と認められるとして、上記ＩＰアドレス等の開示請求を認めたが、ツイッターのシステム上、１個のアカウントに対して、複数のログイン状態が競合することが可能であり、また、現実にも頻繁に発生している事態であるから、投稿行為がどのログイン行為（あるいは当該ログイン行為に基づくログイン状態）に基づいて行われたのかを特定することはできず、また、直前のログインに基づいて投稿しているとの経験則もないから、上記原判決の判断は不当である。
(ｲ)ログイン時の情報を開示対象とすることは、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律の立法時には必ずしも想定されていなかったのであり、「侵害情報が送信された年月日及び時刻」との省令８号の文言に照らすと、同号が開示の対象としている情報は侵害情報送信時のタイムスタンプのみであると解されるから、ログイン時のタイムスタンプに対する発信者情報開示請求は認められない。そのため、令和３年法律第２７号による改正後の特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（令和４年１０月１日施行）において、「特定発信者情報」という新たな概念が導入され、ログイン時のＩＰアドレス等が開示請求の対象に追加されることとなったのである。(ｳ)省令５号は「侵害情報に係るアイ・ピー・アドレス」と規定し、「発信者のアイ・ピー・アドレス」とは規定していないが、これは経由プロバイダのＩＰアドレスを開示対象とするための規定であって、侵害情報の発信行為に関連する情報のみを対象としているものと解される。したがって、省令８号と同様に、省令５号の文言は、侵害情報発信時のＩＰアドレスのみを対象とするものであり、ログイン時のＩＰアドレスに対する発信者情報開示請求も認められない。キ争点２－２（別紙発信者情報目録記載３(1)の電話番号が省令３号の「電話番号」に該当するか）について


発信者情報開示請求権は、侵害情報を記録、入力するという積極的な行為が行われた時点で発生するものであり、発信者情報開示請求が行われた時点で発生するものではない。そして、本件ツイート１－１は、令和２年４月３日に投稿され（甲１の１）、本件ツイート１－２は同月５日に投稿されたが（甲２の１）、この時点では、省令は、令和２年総務省令第８２号による改正（以下の省令の「改正」はこの改正を指す。）がされておらず、電話番号は開示請求の対象とはされていなかったのであるから、実体法上の権利として電話番号に係る発信者情報開示請求権は発生していない。
原判決は、省令改正前に投稿された特定電気通信（ツイート）による権利侵害に基づく発信者情報開示請求の事案に対して、改正後の省令は、附則において「公布の日から施行する」と規定され、遡及効を定める規定が一切存在しないのにもかかわらず、また、改正の内容が、プロバイダに新たな義務を課し、発信者に重大な権利利益の制約をもたらすものであるにもかかわらず、改正後の省令３号の遡及適用を認めるという我が国における法制執務の常識に真っ向から反する判断を下したもので、法令の解釈適用を誤ったものであるから、取消しを免れない。ク争点２－３（別紙発信者情報目録記載３(2)のＳＭＳ用電子メールアドレスが改正前省令３号の「電子メールアドレス」に該当するか）について改正後の省令４号（改正前省令３号）の規定は、平成１４年の省令制定時から改正されていないところ、省令制定当時、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律には現行法の３条の２は存在せず、かつ、同条が引用する公職選挙法１４２条も存在しなかった。さらに公職選挙法１４２条が引用する特定電子メール法及び同法に関する総務省令においても「電子メール」及び「電子メールアドレス」の定義にＳＭＳ及びＳＭＳの送受信に用いられる携帯電話番号は含まれていなかった。その他、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律及び特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律第四条第一項の発信者情報を定める省令並びにその他の関連法令の具体的な規定文言に着目しても、省令３号（当時）の「電子メールアドレス」に携帯電話番号が該当すると解すべき根拠は全く存在しなかった。さらに、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律第四条第一項の発信者情報を定める省令制定後の関連法令の改正に着目しても、携帯電話番号が「電子メールアドレス」に該当すると解釈すべき事情は存在しない。
そうすると、携帯電話番号を省令４号の「電子メールアドレス」に該当するということはできない。
このことは、令和４年１０月１日施行の特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律施行規則（令和４年５月２７日総務省令第３９号）において、ＳＭＳの送受信先の識別符号として用いられる携帯電話番号につき、「ＳＭＳ電話番号」という文言により開示対象と定められたことからも裏付けられる。
(2)控訴人の当審における主張に対する被控訴人の反論ア争点１－１及び１－２（本件ツイート１－１及び１－２の投稿による権利侵害の明白性）について
(ｱ)本件アカウント１において投稿されたツイートは、いずれもスレッド形式で関連付けられ、一連一体のものとして投稿され、一連一体のものとして表示されているから、関連ツイートの存在を前提として、一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として判断することが相当である。そうすると、本件ツイート１－１は、被控訴人が、他者が作成した本件投稿画像１－１－１（乙１の２イラスト）をトレースする手法によって、本件被控訴人イラスト１を作成したという事項を、本件ツイート１－２は、被控訴人が常習的にトレースによってイラストを作成しているという事項を明示的に主張するものと理解される。そして、これらは、被控訴人に関する事項であり、証拠等をもってその存否を決することが可能なものであるから、事実を摘示するものである。
(ｲ)本件ツイート１－１及び１－２は被控訴人の名誉を棄損するものであるが、被控訴人は、本件被控訴人イラスト１をトレースの手法により作成していないから、本件ツイート１－１及び１－２が摘示する事実は、その重要な部分について真実ではない。そうすると、違法性阻却事由がない。
控訴人は、被控訴人の私的な創作活動において創作したイラストを根拠に、被控訴人によるトレース行為が推認されると主張するが、私的な活動内容を商業的に利用されているイラストに係る創作活動と関連付けるのは適切ではない。なお、被控訴人保有の端末にて確認できた線画（甲１８）の作成日は令和２年２月２１日、ラフ画（甲１９）の作成日は同年５月７日である（甲５１、５２）。イ争点１－３（本件ツイート２－１の投稿による権利侵害の明白性）について控訴人は、本件ツイート２－１に本件投稿画像２－１－２を添付することは適法な引用に当たり、複製権及び自動公衆送信権（送信可能化権）を侵害しないと主張する。
しかし、本件ツイート２－１は、間接的ないし婉曲に、被控訴人が違法なトレースを行ったとの事実を軽率に摘示するものであって、引用の目的が不当である。また、本件投稿画像２－１－２は女性の正面視を描いたもので、トレースによって作成されたとされる本件被控訴人イラスト１とは構図が大きく異なり、引用の必要性に乏しい。したがって、本件投稿画像２－１－２の引用は、「引用の目的上正当な範囲内で行われるもの」には該当しないから、適法な引用に当たらない。ウ争点１－４（本件ツイート２－２の投稿による権利侵害の明白性）について控訴人は、本件ツイート２－２における本件被控訴人イラスト５（本件投稿画像２－２－２）のトリミングが改変に当たらないと主張するが、本件投稿者２が本件ツイート２－２を投稿することにより、本件ツイート２－２を表示するタイムライン上に、同ツイートに添付された本件被控訴人イラスト５の下部がトリミングされて、同イラスト中の下２枚の女性の横顔のイラストの目から下の部分が切り取られた画像が表示されることについては否定の余地がなく、これは本件被控訴人イラスト５の「改変」に当たる。
被控訴人は、本件投稿者２は「改変」の主体ではないとも主張するが、本件投稿者２による本件ツイート２－２の投稿行為によって、本件投稿画像２－２－２のデータが控訴人の管理するサーバに保存され、閲覧者のアクセスに応じて、サーバに保存された本件投稿画像２－２－２の画像データが、当該閲覧者のクライアントコンピュータに送信され、レンダリングデータに従ってトリミング表示がされるのであるから、本件投稿者２による本件ツイート２－２の投稿は、本件投稿画像２－２－２のトリミング表示に不可欠の前提であり、「改変」の主体に本件投稿者２が含まれることは明らかである。


そして、本件ツイート２－２は、間接的ないし婉曲に、被控訴人が違法なトレースを行ったとの事実を軽率に摘示するものであるから、「やむを得ないと認められる改変」に当たらない。
エ争点１－５（本件ツイート２－１及び２－２について「侵害情報の流通によって」の要件を満たすか）について
控訴人の主張は争う。
オ争点２－１（別紙発信者情報目録記載１及び２のログイン時のＩＰアドレス及びタイムスタンプが「当該権利の侵害に係る」発信者情報たる省令５号の「アイ・ピー・アドレス」及び省令８号の「侵害情報が送信された年月日」に該当するか）
について
プロバイダ責任制限法４条１項においては、開示の対象となる情報について、権利の侵害に「係る」発信者情報というやや幅を持たせた文言が用いられていることに照らすと、開示請求の対象は、侵害情報が発信された過程で直接把握された発信者情報に限定されるものではなく、侵害情報についての特定電気通信の送信そのものとはいえないログイン行為に関する情報であっても侵害情報の流通により権利の侵害に関連して把握される発信者情報であり、省令により定められているものであれば、開示請求の対象となると解すべきであるから、ログイン時のＩＰアドレス及びタイムスタンプが「当該権利の侵害に係る」発信者情報たる省令５号の「アイ・ピー・アドレス」及び省令８号の「侵害情報が送信された年月日」にそれぞれ該当すると判断した原判決に誤りはない。
カ争点２－２（別紙発信者情報目録記載３(1)の電話番号が省令３号の「電話番号」に該当するか）について
原判決は、本件訴えに係る発信者情報開示請求権は本件訴えの提起による開示請求がされた時点で発信者情報開示請求権が発生し、口頭弁論終結時までに同請求権が消滅したことはうかがわれないから、改正後の省令が適用されるものと認めるのが相当であると判断したが、これは、総務省の見解とも合致するもので、正当である。
キ争点２－３（別紙発信者情報目録記載３(2)のＳＭＳ用電子メールアドレスが改正前省令３号の「電子メールアドレス」に該当するか）について仮に、本件の発信者情報開示請求に改正前省令が適用されるとしても、ＳＭＳ用電子メールアドレスとしての電話番号は、改正前省令３号の「電子メールアドレス」として開示されるべきである。
第３当裁判所の判断
１争点１－１（本件ツイート１－１の投稿による権利侵害の明白性）について
(1)「権利侵害の明白性」について
発信者情報が、発信者のプライバシー、表現の自由、通信の秘密にかかわる情報であって正当な理由がない限り第三者に開示されるべきものではなく、また、これがいったん開示されると開示前の状態への回復は不可能となることから、プロバイダ責任制限法４条１項１号が、発信者情報の開示請求について厳格な要件を定めていること（最高裁平成２１年（受）第６０９号同２２年４月１３日第三小法廷判決・民集６４巻３号７５８頁参照）に照らすと、同号が規定する「侵害情報の流通によって当該開示の請求をする者の権利が侵害されたことが明らかであるとき」に該当するといえるためには、当該侵害情報の流通によって請求者の権利が侵害されたことに加え、違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情の存在しないことまで主張立証されなければならないと解される。
(2)本件ツイート１－１について
証拠（甲１の１～５、甲１７、３２、３７の１・２）によると、本件ツイート１－１は、本件投稿者１により、令和２年４月３日午後１０時３０分に投稿されたもので、「これどうだろうww」「ゆるーくトレス？   普通にオリジナルで描いてもここまで比率が同じになるかな」という文言に、①乙１の２イラスト（本件投稿画像１－１－１）、②乙１の２イラストと本件被控訴人イラスト１を重ね合わせた画像２枚（本件投稿画像１－１－２、１－１－３）、③本件被控訴人イラスト１を含む複数の被控訴人作成のイラストを並べた画像（本件投稿画像１－１－４）が併せて投稿されたものであり、原判決別紙タイムライン表示目録記載１のとおりにタイムライン上に表示されることがあるもので、タイムライン上では本件投稿画像１－１－１～１－１－４はいずれもその一部のみが表示されているものと認められる（タイムライン上の表示が固定されたものではないことは、後記(5)ウのとおりである。以下同じ。）。
(3)名誉棄損について
アある記事の意味内容が他人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは、当該記事についての一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきものであり（最高裁昭和２９年（オ）第６３４号同３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照）、このことは、ツイッター上の投稿記事の名誉毀損該当性の判断においても同様である。


また、名誉棄損には、事実の摘示によるもののみならず、意見ないし論評によるものも含まれるところ、ある表現が証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を明示的又は黙示的に主張するものと理解されるときは、当該表現は上記特定の事項についての事実を摘示するものと解するのが相当であり（最高裁平成６年（オ）第９７８号同９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁参照）、上記のような証拠等による証明になじまない物事の価値、善悪、優劣についての批評や議論などは、意見ないし論評の表明に属するものというべきである（最高裁平成１５年（受）第１７９３号、第１７９４号同１６年７月１５日第一小法廷判決・民集５８巻５号１６１５頁参照）。そして、一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきものであることは、上記の区別に当たっても妥当する（前掲最高裁平成９年９月９日第三小法廷判決参照）。イ(ｱ)本件ツイート１－１についてみると、前記(2)のとおり、乙１の２イラストと本件被控訴人イラスト１を重ね合わせた画像２枚とともに、「これどうだろうww」「ゆるーくトレス？普通にオリジナルで描いてもここまで比率が同じになるかな」との文言が投稿されている。そして、証拠（甲１の１、４９、乙１の１）によると、本件ツイート１－１と同日又は翌日に本件アカウント１において投稿されたツイートにおいて、「目が開いていないのはトレス元に似ちゃうからなのか」「検証に使用した絵はＡさんの絵」などと記載されていること、これらの記載のある各ツイートは、本件ツイート１－１を元ツイートとするスレッドとして表示されていることが認められることを踏まえ、一般の読者の普通の注意と読み方とを基準とすると、本件ツイート１－１は、目を閉じた女性の横顔のイラストである本件被控訴人イラスト１が、Ａ氏の作成した目を開いた女性の横顔のイラストである乙１の２イラストを、正確にではないにせよトレースして作成されたものであるとの事項を主張する内容であると認められる。上記文言に「？」という疑問を意味するマークや「なるかな」といった疑問を意味する語尾が用いられていることは、上記判断を左右しない。
なお、ここでいう「トレース」（本件投稿者１は「トレス」と表現している。）は、本件投稿者１が、トレース元とされる乙１の２イラストと、トレースして作成されたとする本件被控訴人イラスト１を重ね合わせて表示することでトレースの有無を検証しようとしていることに照らすと、イラスト作成用のアプリケーションを利用するなどして、元となるイラストや写真を表示し、その輪郭をなぞるなどの直接的に写し取る方法によりイラストを作成することを指すと認めるのが相当であり、本件ツイート１－２においても同じである。
(ｲ)控訴人は、本件ツイート１－１の投稿による名誉棄損の成否を判断するに当たって、本件ツイート１－１よりも後に投稿されたツイートの内容を考慮すべきではないと主張するが、証拠（甲５０）によると、ツイートを投稿するに当たり、複数のツイートの下書きを作成した上で「すべてツイート」することで「スレッド」が作成でき、スレッドを作成した後は、「ツイートを追加」することにより、作成済の「スレッド」にツイートを追加できること、「スレッド」として投稿されたツイートはひとまとまりと分かるように線で連結されてタイムライン上に表示され、４個以上のツイートで構成される場合には省略表示されるが、「このスレッドを表示」との文字をクリックすると、スレッド全体が表示されるものであることが認められるところ、本件投稿者１が自らの意思で「スレッド」として複数のツイートを本件ツイート１－１と同時に又は本件ツイート１－１に「ツイートを追加」する方式により投稿していること、本件ツイート１－１の一般の読者であるツイッターのユーザーは、上記ツイッターの「スレッド」の仕組みを認識し、同一スレッド内のツイートは相互に関係があるものとして、本件ツイート１－１を含むスレッド内のツイートを読んでいるものと推認されることに照らすと、本件ツイート１－１の投稿による名誉棄損の成否を判断するために当該ツイートの内容を解釈するに当たっては、少なくとも、本件ツイート１－１と同時又は近い時間に、同一スレッド内において投稿されたツイートについては、その内容を併せて考慮するのが相当であるから、上記控訴人の主張は採用できない。
(ｳ)そして、本件被控訴人イラスト１が、乙１の２イラストを、トレースして作成されたものであるとの事項は、一般の読者の普通の注意と読み方とを基準とすると、証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項に当たるから、本件ツイート１－１は、本件被控訴人イラスト１が、乙１の２イラストをトレースして作成されたものであるとの被控訴人に関する特定の事項を主張する事実の摘示に該当する。
ウ次に、トレース行為は「複製」に該当するものではあるが、それ自体が直ちに著作権法違反を意味するものではなく、イラストの作成過程において他者の作品のトレース行為がされたことを指摘することが、必ずしもトレースをした者の社会的評価を低下させるとまでいうことはできないものの、本件においては、被控訴人が、自身の作成したイラストを販売するプロのイラストレーターとして活動していたことを踏まえると、本件ツイート１－１の内容は、イラストレーターである被控訴人が、他人のイラストをトレースして作成したものを自らの作品として公表するという著作権法上問題となり得る行為をしていたことを意味し、作品の購入者をして、そのようなイラストレーターから作品を購入することを躊躇させるに足る事実であるから、本件投稿者１が本件ツイート１－１を投稿して上記事実を摘示することにより、被控訴人のイラストレーターとしての社会的評価が低下したものと認められる。
エ(ｱ)事実の摘示による名誉毀損については、その行為が公共の利害に関する事実に係り、専ら公益を図る目的によるものであった場合には、摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには、上記行為には違法性がなく、仮に上記証明がされなくとも、行為者において上記事実の重要な部分を真実と信ずるについて相当の理由があるときには、上記行為には故意又は過失がないから、不法行為は成立しない（最高裁昭和３７年（オ）第８１５号同４１年６月２３日第一小法廷判決・民集２０巻５号１１１８頁、最高裁昭和５６年（オ）第２５号同５８年１０月２０日第一小法廷判決・裁判集民事１４０号１７７頁参照）。(ｲ)そこで本件についてみると、本件ツイート１－１は、被控訴人が、他人の著作物をトレースして作成したイラストを自己の作品として公表していることを指摘するものであって、著作権法上の問題がある可能性をうかがわせる内容であり、この指摘は、被控訴人がプロのイラストレーターであることに照らすと、被控訴人作成のイラストを購入しようとする需要者にとって重要な情報であるから、本件ツイート１－１を投稿する行為は、公共の利害に関する事実に係るもので、その目的が専ら公益を図ることにあるということができる。


(ｳ)次に、摘示した事実の真実性について検討するに、本件ツイート１－１が摘示する事実の重要な部分は、「本件被控訴人イラスト１が、乙１の２イラストを、トレースして作成されたものである」というものであるが、本件被控訴人イラスト１のベースになったと被控訴人が主張する甲２９・1頁のイラストと乙１の２イラストを比較すると（乙５４）、その構図が類似しており、横顔の輪郭部分は額から頚部に至るまでほぼ一致し、首の角度や耳の位置もほぼ一致していることが認められる。そうすると、その関係は、本件被控訴人イラスト１と乙１の２イラストとにおいても同様と認められるところ、これらの全てが偶然一致したものとは考え難い。これに対し、被控訴人は、本件被控訴人イラスト１がトレースにより作成されたものではないことを裏付ける証拠として、被控訴人が女性の横顔のイラストを作成する様子を撮影したとする令和３年７月１９日撮影の動画（再現動画。甲４４の１・２）を提出したが、証拠（乙１５、６７）によると、再現動画において作成された女性の横顔のイラストは、本件被控訴人イラスト１とは別の機会に作成されたものであるにしても、乙１の２イラストと比べて首の角度及び耳の位置が大きくずれており、輪郭についても顎部分が重ならないものであるところ、前記のとおり乙１の２イラストと本件被控訴人イラスト１とが首の角度や耳の位置もほぼ一致していることに照らすと、再現動画において作成された女性の横顔のイラストは、本件被控訴人イラスト１とも、首の角度及び耳の位置が大きく異なり、輪郭の顎部分が重ならないものであると認められる。そうすると、再現動画において、被控訴人が、本件被控訴人イラスト１の作成過程を再現しようとしたものと推察されるにもかかわらず、上記のとおりの差異が生じたということになり、再現動画を考慮しても、被控訴人が作成した本件被控訴人イラスト１の女性の横顔の輪郭部分や首の角度及び耳の位置が、偶然、乙１の２イラストと一致することは困難であると認めるのが相当である。
また、乙１の２イラストは、平成２９年９月１日に公開されたものであるから（乙１４の１・２）、被控訴人が、女性の横顔のイラスト作成のきっかけとなった依頼を受けた平成３０年２月頃（甲２６）の時点で公開されており、被控訴人は、本件被控訴人イラスト１を作成するに当たり、乙１の２イラストを参照することが可能であった。
以上を総合すると、「本件被控訴人イラスト１が、乙１の２イラストを、トレースして作成されたものである」という事実は真実である蓋然性が高い。(ｴ)そして、前記(1)のとおり、発信者情報開示請求の要件である「権利侵害の明白性」が認められるためには、当該侵害情報の流通によって請求者の権利が侵害されたことに加え、違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情の存在しないことまで主張立証される必要があるところ、本件ツイート１－１の投稿による名誉棄損については、違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情の存在しないことの立証が足りないというほかない。
そうすると、本件ツイート１－１の投稿による名誉棄損について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(4)著作権（複製権、自動公衆送信権）侵害についてア本件投稿者１は、被控訴人の許諾を得ることなく、本件ツイート１－１を投稿しており（甲９）、これにより、本件被控訴人イラスト１の画像データをツイッターのサーバに複製し、送信可能化したといえる。
イ控訴人は、前記アの本件被控訴人イラスト１の利用について、「引用」に当たり適法であると主張するので検討するに、適法な「引用」に当たるには、①公正な慣行に合致し、②報道、批評、研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行われるものでなければならない（著作権法３２条１項）。
ウ(ｱ)本件ツイート１－１をみると、前記(2)のとおり、乙１の２イラストと本件被控訴人イラスト１を重ね合わせた画像２枚とともに、「これどうだろうww」「ゆるーくトレス？普通にオリジナルで描いてもここまで比率が同じになるかな」との文言が投稿されており、これは、被控訴人作成の本件被控訴人イラスト１が、乙１の２イラストをトレースして作成されたものである旨を主張するものであって、本件被控訴人イラスト１を検証し、批評しようとするものであると認められるから、本件投稿者１が本件被控訴人イラスト１を用いた目的は、批評にあるといえる。(ｲ)ａ次に、本件ツイート１－１における被控訴人のイラストの利用方法をみると、乙１の２イラストと本件被控訴人イラスト１を重ね合わせて表示しているもの（本件投稿画像１－１－２、１－１－３）と、本件被控訴人イラスト１を含む複数の被控訴人作成イラストを並べて表示しているもの（本件投稿画像１－１－４）があり、これらの画像が、乙１の２イラストの画像（本件投稿画像１－１－１）とともに前記(ｱ)の文言に添付されている。タイムライン上においては、原判決別紙タイムライン表示目録記載１のとおり表示されるなどしており、上記４枚の画像データは、ツイッターの仕様又はツイートを表示するクライアントアプリの仕様に応じて、その一部のみが表示されているが、各画像をクリックすると、本件投稿画像１－１－１～１－１－４のとおりの画像が表示される。
ｂ本件投稿画像１－１－４は、被控訴人が作成した女性の横顔のイラストを２枚含むものであるが、この２枚のイラストのうち１枚は本件被控訴人イラスト１であり、もう一枚は本件被控訴人イラストと複製又は翻案の関係にあるものと認められるから、本件投稿画像１－１－４をそのまま、本件投稿画像１－１－１（乙１の２イラスト）とともに利用することは、イラストの類似性を検証するために必要であり、かつ、文章のみで表現するよりも客観性を担保できる態様で利用されているということができる。
ｃ本件投稿画像１－１－２及び１－１－３は、乙１の２イラストと本件被控訴人イラスト１を重ね合わせた画像であるが、２枚のイラストないし画像の類似性を検討するに当たり、２枚のイラストを、それぞれのイラストが判別可能な態様で重ね合わせ表示するのは検証のために便宜でかつ客観性を担保できる態様で利用されているということができ、加えて、当該画像には下部分に各イラストの色の濃さを操作したことを示唆するアプリケーションの画面部分が記載されており、閲覧者をして、これらの画像が、２枚のイラストを重ね合わせたものであることや、色の濃さが操作されていることが分かるような態様で示されている。本件では、本件投稿画像１－１－２では乙１の２イラストの方を濃く表示し、本件投稿画像１－１－３では本件被控訴人イラスト２の方を濃く表示しているが、このような表示方法は、２枚のイラストを重ね合わせた画像において、それぞれのイラストを判別して比較するために資するといえる。


ｄそうすると、本件ツイート１－１の一般の読者にとって、本件ツイート１－１における被控訴人のイラストの利用態様は、記事の内容を吟味するために便宜でかつ客観性を担保することができるものであるということができる。そして、上記利用態様からすると、本件ツイート１－１において、被控訴人が作成したイラストが、独立した鑑賞目的等で利用されているというような事情はなく、本件被控訴人イラスト１と乙１の２イラストを比較検証する目的を超えて利用がされているとはいえない。
ｅしたがって、本件ツイート１－１における被控訴人のイラストの利用方法は、前記(ｱ)の引用の目的である批評のために正当な範囲内で行われていると認めるのが相当である。
(ｳ)証拠（乙５の１～５、６０、６３、８９、１１０の１、１２０の４・５）によると、第三者が著作権を有するイラストや写真をトレースすることにより、イラスト等を作成した可能性がある旨の事実を主張する場合に、記事中に、①問題となるイラスト等とトレース元と考えられるイラスト等を、比較するためにそのまま又は比較に必要な部分において示すことや、②２枚のイラストを重ね合わせて示すことは広く行われていることであり、また、前記(ｲ)のとおり、このように示すことは、本件ツイート１－１の一般の読者にとって記事の内容を吟味するために便宜でかつ客観性を担保することができる手法であるということができる。上記に加え、後記(5)のとおり同一性保持権侵害の観点からも本件ツイート１－１における被控訴人のイラストの利用が違法ということはできないことに照らすと、本件ツイート１－１において、被控訴人作成のイラストを添付したことは、公正な慣行に合致しているということができる。
(ｴ)そうすると、本件ツイート１－１における被控訴人のイラストの利用は「引用」として適法である。
エ以上によると、本件ツイート１－１の投稿による著作権侵害について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(5)著作者人格権侵害（同一性保持権侵害）についてア前記(2)のとおり、①本件ツイート１－１に添付された画像のうち、本件投稿画像１－１－２及び１－１－３は、本件被控訴人イラスト１と乙１の２イラストを重ね合わせたものであり、また、②ツイッターのタイムライン上に表示された本件ツイート１－１における本件投稿画像１－１－２～１－１－４は、被控訴人作成のイラストの一部のみが表示されているから、それぞれ、被控訴人のイラストの改変又は切除に当たると解する余地がある。
イしかしながら、①については、著作物がイラストであって重ね合わせて用いることで、引用の目的である批評のために便宜でありかつ客観性が担保できることに加え、その利用の目的及び態様に照らすと、著作権法２０条２項４号の「やむを得ないと認められる改変」に当たるといえる。
ウ次に、②についてみると、証拠（甲４９、乙１１３～１１９、１２０の１・２、１２１の１・２）によると、ツイッターのタイムライン上の表示は、ツイッターの仕様又はツイートを表示するクライアントアプリの仕様により決定されるものであって、投稿者が自由に設定できるものではなく、投稿者自身も投稿時点では、どのような表示がされるか認識し得ないこと、投稿後も、ツイッターの仕様又はツイートを表示するクライアントアプリの仕様が変更されると、タイムライン上の表示が変更されること、ツイートに添付された画像データ自体は当該ツイートを閲覧したユーザーの端末にダウンロードされており、タイムライン上の画像をクリックすると、画像の全体が表示されることが認められることに照らすと、投稿者が改変主体に当たるかという点を措くとしても、タイムライン上の表示が画像の一部のみとなることは、ツイッターを利用するに当たり「やむを得ないと認められる改変」に当たるというべきである。
エそうすると、本件ツイート１－１の投稿による著作者人格権侵害（同一性保持権侵害）について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(6)営業権侵害について
前記(3)～(5)のとおり、本件ツイート１－１の投稿による名誉権侵害、著作権侵害及び著作者人格権侵害が明白であるとはいえず、本件投稿者１が本件ツイート１－１を投稿したことが違法であるということはできないから、本件ツイート１－１の投稿による営業権侵害についても、「権利侵害の明白性」は認められない。(7)したがって、本件ツイート１－１の投稿による「権利侵害の明白性」は認められない。
２争点１－２（本件ツイート１－２の投稿による権利侵害の明白性）について
(1)本件ツイート１－２について
証拠（甲１の１、２の１～５、３７の１・２、乙２の１～５）によると、本件ツイート１－２は、本件投稿者１により、令和２年４月５日午前１時３１分に投稿されたもので、「この鏡餅も画像検索ですぐ出てきた。」「トレス常習犯ですわ。」「Ｙ′さん」との文言に、①本件被控訴人イラスト２を含む被控訴人のツイートの画像（本件投稿画像１－２－１）、②乙２の３写真を含む画像（本件投稿画像１－２－２）、③本件被控訴人イラスト２と乙２の３写真を重ね合わせた画像２枚（本件投稿画像１－２－３、本件投稿画像１－２－４）が併せて投稿されたものであり、原判決別紙タイムライン表示目録記載２のとおりにタイムライン上に表示されることがあるもので、タイムライン上では本件投稿画像１－２－１～１－２－４はいずれもその一部のみが表示されているものと認められる。なお、本件投稿画像１－２－２は、楽天市場において「磁器の鏡餅（変わり鏡餅）」を販売するページの画像であり、商品である「磁器の鏡餅」の写真（乙２の３写真）部分を含む（甲２の３、乙２の３）。
(2)名誉棄損について


ア本件ツイート１－２においては、前記(1)のとおり、本件被控訴人イラスト２と乙２の３写真を重ね合わせた画像２枚とともに、「トレス常習犯ですわ。」「Ｙ′さん」との文言が投稿されている。なお、「常習犯」には、刑法上の犯罪を意味するほかに、「同じ悪事を何度も繰り返すこと。また、その人」との意味があるが（広辞苑第七版）、一般の読者の普通の注意と読み方とを基準とすると、本件ツイート１－２では、「常習犯」が後者の意味で用いられているものと理解がされ、上記文言は「Ｙ′」というペンネームを用いて活動する被控訴人が、「トレース行為によりイラストを作成し、自らのイラストとして公表することを何度も繰り返していた」ことを意味するものと認められる。しかるところ、被控訴人が、プロのイラストレーターとして活動していたことを踏まえると、本件ツイート１－２は、イラストレーターである被控訴人が、他人のイラスト等をトレースして作成したものを自らの作品として公表するという著作権法上問題となり得る行為を繰り返していたことを意味し、作品の購入者をして、そのようなイラストレーターから作品を購入することを躊躇させるに足る事実であるから、本件投稿者１が本件ツイート１－２を投稿して上記事実を摘示することにより、被控訴人のイラストレーターとしての社会的評価が低下したものと認められる。そして、「トレース行為によりイラストを作成し、自らのイラストとして公表することを何度も繰り返していた」という事実は、一般の読者の普通の注意と読み方とを基準とすると、証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項に当たるから、被控訴人に関する特定の事項を主張する事実の摘示に該当する。
イ次に、本件ツイート１－２の投稿について違法性阻却事由があるか検討する。(ｱ)前記(1)のとおり、本件ツイート１－２においては、本件被控訴人イラスト２を乙２の３写真と重ね合わせた画像と「トレス常習犯ですわ」「Ｙ′さん」との文言が投稿されており、これらを併せて考慮すると、本件ツイート１－２は、「Ｙ′」こと被控訴人が、「トレース行為によりイラストを作成し、自らのイラストとして公表することを何度も繰り返していた」という事実を主張するとともに、同ツイートに添付した本件被控訴人イラスト２は、乙２の３写真をトレースして作成したものであって、上記事実を裏付けるものであると主張するものと解されるから、その重要部分は、①本件被控訴人イラスト２が乙２の３写真をトレースして作成されたものであること及び②被控訴人がトレース行為によりイラストを作成し、自らのイラストとして公表することを繰り返していたことである。(ｲ)これを前提として検討するに、本件被控訴人イラスト２と乙２の３写真は、鏡餅、鏡餅の上部に載せられた蜜柑、蜜柑の葉についての形状、色調及び輪郭が一致し、さらに、両者の鏡餅の大きさを合わせた場合、鏡餅が載せられた板についても、その位置、奥行きの長さ、厚さ及び同板が茶系色であることも一致しており、これらが全て偶然に一致するとは考え難く、本件被控訴人イラスト２は、乙２の３写真をトレースして作成されたものと認めるのが相当である。この点、被控訴人は、本件被控訴人イラスト２は、乙２の３写真とは異なる鏡餅のイラスト等を参考にして作成したものであり、他人の写真等をトレースして作成したものではないと主張する。しかしながら、証拠（乙１７）によると、令和２年７月３日に「鏡餅」を検索サイトであるＧｏｏｇｌｅにおいて画像検索したところ、最初に乙２の３写真が表示されたこと、検索結果として表示された３０枚以上の画像にみられる鏡餅のうち、鏡餅の上に載せられた蜜柑の葉の枚数と形状が本件被控訴人イラスト２と同じものは、乙２の３写真のものの外になく、また、蜜柑と鏡餅の大きさの比率及び鏡餅とその下に敷かれた板との大きさの比率が、本件被控訴人イラスト２と同じものは乙２の３写真のものの他にないことが認められる。また、被控訴人は、本件被控訴人イラスト２のラフ画（甲１９）を提出し、本件被控訴人イラスト２作成当時に書いていたとおりにイラストを作成した様子を撮影したものとして動画（甲４５）を提出したが、これらは、いずれも本件ツイート１－２よりも後に作成されたものである上、上記ラフ画及び上記動画で作成されたイラストでは、大小二つの線対称の楕円形を上下に重ね、その上にほぼ円形を載せる方法により作画していることが認められるところ、本件被控訴人イラスト２における鏡餅は、上記で用いられた線対称の楕円形からなるものではなく、本件被控訴人イラスト２における蜜柑はほぼ円形といえるものではない。加えて、上記ラフ画における鏡餅の下部に描かれたラインの位置、蜜柑の葉の形状は、本件被控訴人イラスト２における鏡餅の下に置かれた板のラインや蜜柑の葉の形状とは異なっており、上記動画において作成されたイラストにおける蜜柑の葉の枚数及び形状は、本件被控訴人イラスト２における蜜柑の葉とは異なっているから、上記ラフ画又は上記動画で作成されたイラストを元に作画を続けたとしても、本件被控訴人イラスト２と同一のイラストが完成すると推認することはできない。そうすると、上記被控訴人の主張は採用できない。
(ｳ)そして、証拠（乙２の１、１６の１～１１、８６の１・２）によると、被控訴人は、少なくとも複数回、他人の写真又はイラストをトレースしてイラストを作成し、これに自らを表すサインを付すなどして自ら作成したイラストであるものとして、ツイッターやブログで公表していたことが認められる。また、前記１(3)のとおり、「本件被控訴人イラスト１が、乙１の２イラストを、トレースして作成されたものである」という事実は真実である蓋然性が高い。(ｴ)以上を総合すると、被控訴人が、他人の写真やイラストをトレースすることによりイラストを作成し、自らのイラストとして公表することを繰り返していたことが認められるから、被控訴人が、トレース行為によりイラストを作成し、自らのイラストとして公表することを何度も繰り返していたとの事実は真実である可能性が高い。
(ｵ)そして、本件ツイート１－２を投稿する行為は、被控訴人がプロのイラストレーターであること及び本件ツイート１－２が、本件ツイート１－１と同一のスレッドに投稿されたものであることに照らすと、本件ツイート１－１を投稿する行為と同様に、公共の利害に関する事実に係るもので、その目的が専ら公益を図ることにあるということができる。
(ｶ)以上によれば、本件ツイート１－２の投稿による名誉棄損については、違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情の存在しないことの立証が足りないというほかない。
そうすると、本件ツイート１－２の投稿による名誉棄損について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(3)著作権（複製権、自動公衆送信権）侵害についてア本件投稿者１は、被控訴人の許諾を得ることなく、本件ツイート１－２を投稿しており、これにより、本件被控訴人イラスト２の画像データをツイッターのサーバに複製し、送信可能化したといえる。
イ控訴人は、前記アの本件被控訴人イラスト２の利用について、「引用」に当たり適法であると主張するので、以下検討する。


(ｱ)本件ツイート１－２をみると、前記(1)のとおり、乙２の３写真と本件被控訴人イラスト２を重ね合わせた画像２枚とともに、「この鏡餅も画像検索ですぐ出てきた。」「トレス常習犯ですわ。」「Ｙ′さん」との文言が表示されており、Ｙ′こと被控訴人がトレース行為によりイラストを作成し、自らのイラストとして公表することを何度も繰り返していた旨を主張するとともに、その裏付けとして、本件被控訴人イラスト２及び乙２の３写真を示して、本件被控訴人イラスト２が、画像検索するとすぐに出てくる鏡餅の画像である乙２の３写真をトレースして作成されたものであることを検証し、批評しようとするものであるから、本件投稿者１が本件被控訴人イラスト２を用いた目的は、批評にあるといえる。(ｲ)ａ次に、本件ツイート１－２における被控訴人のイラストの利用方法をみると、乙２の３写真と本件被控訴人イラスト２を重ね合わせて表示しているもの（本件投稿画像１－２－３、１－２－４）及び本件被控訴人イラスト２を含む被控訴人のツイートの画像（本件投稿画像１－２－１）があり、これらの画像が、乙２の３写真を含む画像（本件投稿画像１－２－２）とともに上記文言に添付されている。タイムライン上においては、原判決別紙タイムライン表示目録記載２のとおり、上記４枚の画像データは、ツイッターの仕様又はツイートを表示するクライアントアプリの仕様に応じて、その一部のみが表示される態様により表示されているが、各画像をクリックすると、本件投稿画像１－２－１～１－２－４のとおりの画像が表示される。
ｂ前記(ｱ)のとおり、上記各画像は、本件被控訴人イラスト２が乙２の３写真をトレースして作成されたものであることを検証する目的で用いられているところ、被控訴人が本件被控訴人イラスト２を投稿したツイートの画像である本件投稿画像１－２－１をそのまま、比較対象となる乙２の３写真を含む本件投稿画像１－２－２とともに利用することは、出展を示唆した上で、イラストと写真の類似性を検証するために必要であり、かつ、文章のみで表現するよりも客観性を担保できる態様で利用されているということができる。
ｃ本件投稿画像１－２－３及び１－２－４は、乙２の３写真と本件被控訴人イラスト２を重ね合わせて表示しているものであるが、本件投稿画像１－２－３は、乙２の３写真に透過性を高くした本件被控訴人イラスト２を重ね合わせたものであり、本件投稿画像１－２－４は、乙２の３写真に、本件被控訴人イラスト２の色が濃い部分のみを紫色で表示するよう操作したものを重ねたものであり、一見して被控訴人イラスト２の色調が操作されていることが分かるような態様で示されているところ、イラストと写真の類似性を検証するに当たり、イラスト及び写真を、それぞれが判別可能な態様で重ね合わせ表示するのは便宜でかつ客観性を担保できる方法といえる。本件では、本件投稿画像１－２－３では本件被控訴人イラスト２の色調はそのままに色を薄くし、本件投稿画像１－２－４では本件被控訴人イラスト２の色調を変えて表示しているが、これらの表示方法は、イラストと写真を重ね合わせた画像において、それぞれを判別するために資するといえる。ｄそうすると、本件ツイート１－２の一般の読者にとって、本件ツイート１－２における本件被控訴人イラスト２の利用態様は、ツイートの内容を吟味するために便宜でかつ客観性を担保することができるものであるということができる。そして、上記利用態様からすると、本件ツイート１－２において、本件被控訴人イラスト２が、独立した鑑賞目的等で利用されているというような事情はなく、本件被控訴人イラスト２と乙２の３写真を比較検証する目的を超えて利用がされているとはいえない。
ｅしたがって、本件ツイート１－２における被控訴人のイラストの利用方法は、前記(ｱ)の引用の目的である批評のために正当な範囲内で行われていると認めるの
が相当である
(ｳ)そして、前記１(4)ウ(ｳ)と同様に、後記(4)のとおり著作者人格権侵害（同一性保持権侵害）も認められないことも併せて考慮すると、本件ツイート１－２における本件被控訴人イラスト２の利用は、公正な慣行に合致しているといえる。(ｴ)そうすると、本件ツイート１－２における本件被控訴人イラスト２の利用は、「引用」として適法である。
ウ以上によると、本件ツイート１－２の投稿による著作権侵害について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(4)著作者人格権侵害（同一性保持権侵害）について前記(1)のとおり、①本件投稿画像１－２－３及び１－２－４は、本件被控訴人イラスト２と乙２の３写真を重ね合わせて表示したものであり、②ツイッターのタイムライン上に表示された本件投稿画像１－２－１、１－２－３及び１－２－４においては、本件被控訴人イラスト２の一部のみが表示されているから、本件被控訴人イラスト２の改変又は切除に当たると解する余地があるものの、いずれも前記１(5)と同様に、著作権法２０条２項４号の「やむを得ないと認められる改変」に当たるといえる。
そうすると、本件ツイート１－２の投稿による著作者人格権侵害（同一性保持権侵害）について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(5)営業権侵害について
前記(2)～(4)のとおり、本件ツイート１－２の投稿による名誉権侵害、著作権侵害及び著作者人格権侵害が明白であるとはいえず、本件投稿者１が本件ツイート１－２を投稿したことが違法であるということはできないから、本件ツイート１－２の投稿による営業権侵害について、「権利侵害の明白性」は認められない。(6)したがって、本件ツイート１－２の投稿による「権利侵害の明白性」は認められない。
３争点１－３（本件ツイート２－１の投稿による権利侵害の明白性）について(1)証拠（甲３の１～３、３８の１・２、乙３の１～３）によると、本件ツイート２－１は、本件投稿者２により、令和２年４月７日午後７時２１分に投稿されたもので、「Ｙ′様がトレースを否定するツイートをされたようです」「それを信じているファンの皆様」「一度こちらのイラストを見て下さい」「これもまた、Ｙ′様が描いたイラストです」「横顔のイラストと比較し、画力の差に違和感を感じませんか？」との文言に、①本件被控訴人イラスト３（本件投稿画像２－１－１）及び②本件被控訴人イラスト４(本件投稿画像２－１－２）を併せて投稿されたものであり、原判決別紙タイムライン表示目録記載３のとおりにタイムライン上に表示されることがあるものと認められる。


(2)著作権（複製権、自動公衆送信権）侵害についてア本件投稿者２は、被控訴人の許諾を得ることなく、本件ツイート２－１を投稿しており（甲９）、これにより、本件被控訴人イラスト３及び４の画像データをツイッターのサーバに複製し、送信可能化したといえる。イ控訴人は、前記アの本件被控訴人イラスト３及び４の利用について、「引用」に当たり適法であると主張するので、以下検討する。
(ｱ)本件ツイート２－１をみると、前記(1)のとおり、本件被控訴人イラスト３及び４とともに、「Ｙ′様がトレースを否定するツイートをされたようです」「それを信じているファンの皆様」「一度こちらのイラストを見て下さい」「これもまた、Ｙ′様が描いたイラストです」「横顔のイラストと比較し、画力の差に違和感を感じませんか？」との文言が表示されており、これらの文言に、本件ツイート２－１に続いて、同一スレッド内に本件ツイート２－２が投稿されており本件ツイート２－２には、被控訴人の作成した女性の横顔のイラスト６枚を並べたものである本件被控訴人イラスト５（甲４の３、乙４の３。なお、これら６枚のイラストはその類似性から本件被控訴人イラスト１とは複製又は翻案の関係にあると認められる。）が添付されていることを併せ考慮すると、本件ツイート２－１は、被控訴人がトレース行為を否定するツイートをしたことを批判し、本件被控訴人イラスト５のような女性の横顔のイラスト以外のイラストにみられる被控訴人の画力に照らすと、上記女性の横顔のイラストは、より高い画力の者が作成したものに見受けられて不自然であることを指摘して、上記女性の横顔のイラストがトレース行為により作成されたものであることを検証しようとするものであると認められる。なお、ここでいう「トレース」は、本件ツイート１－１、１－２の場合と同様に、イラスト作成用のアプリケーションを利用するなどして、元となるイラストや写真を表示し、その輪郭をなぞるなどの直接的に写し取る方法によりイラストを作成することを指すと認めるのが相当である。
そうすると、本件投稿者２が、本件ツイート２－１において本件被控訴人イラスト３及び４を利用した目的は、批評にあると認めるのが相当である。被控訴人は、本件投稿者２が不当な目的で本件被控訴人イラスト３及び４を引用したと主張するが、本件被控訴人イラスト１が乙１の２イラストをトレースして作成されたものである蓋然性が高いこと、被控訴人がトレース行為によりイラストを作成し、自らのイラストとして公表することを何度も繰り返していたことは前記１(3)及び２(2)のとおりであり、本件投稿者２が何ら根拠もないのに被控訴人が違法行為をしたことをうかがわせるツイートをすることで被控訴人を誹謗中傷するといった不当な目的で本件ツイート２－１を投稿したとは認められないから、本件投稿者２が、本件ツイート２－１に本件被控訴人イラスト３及び４を添付して投稿した目的が、不当なものであるということはできない。
(ｲ)次に、本件ツイート２－１における被控訴人のイラストの利用方法をみると、本件被控訴人イラスト３及び４をそのまま添付したというものであるが、前記(ｱ)のとおり、本件投稿者２は、本件被控訴人イラスト５にあるような被控訴人作成の女性の横顔のイラストが、被控訴人作成のそれ以外のイラストと比べて画力の点で不自然であることをもって、上記女性の横顔のイラストはトレース行為により作成されたものであることを検証しようとしているところ、女性の横顔のイラスト以外のイラストにおける被控訴人の画力をみるには、被控訴人の作成した複数のイラストを比較観察することが相当である。そして、上記利用態様からすると、本件ツイート２－１において、本件被控訴人イラスト３及び４が、被控訴人の画力を検証する目的を超えて利用がされているとはいえない。
この点、被控訴人は、本件投稿画像２－１－２（本件被控訴人イラスト４）は、本件被控訴人イラスト１とは構図が大きく異なり引用の必要性が乏しく、引用の目的上正当な範囲で行われるものに当たらないと主張するが、前記(ｱ)のとおり、引用の目的は、被控訴人の画力に照らすと、本件被控訴人イラスト５にあるような女性の横顔のイラストは、より高い画力の者が作成したものに見受けられて不自然であることを指摘して、上記女性の横顔のイラストがトレース行為により作成されたものであることを検証しようとするものであるところ、被控訴人の画力を検証するには、被控訴人作成の複数のイラストを比較観察することが相当であるのは上記のとおりであって、被控訴人作成の一枚のイラストのみから被控訴人の画力を判断するのは困難であるから、本件被控訴人イラスト４について引用の必要性がないとはいえず、被控訴人の上記主張は採用できない。
そうすると、本件ツイート２－１における本件被控訴人イラスト３及び４の利用は、引用の目的上正当な範囲内で行われたものということができる。(ｳ)そして、本件ツイート２－１における本件被控訴人イラスト３及び４の利用が、公正な慣行に反すると認めるべき事情もない。
(ｴ)そうすると、本件ツイート２－１における本件被控訴人イラスト３及び４の利用は「引用」として適法である。
ウしたがって、本件ツイート２－１の投稿による著作権侵害について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(3)営業権侵害について
前記(2)のとおり、本件ツイート２－１の投稿による著作権侵害が明白であるとはいえず、本件投稿者２が本件ツイート２－１を投稿したことが違法であるということはできないから、本件ツイート２－１の投稿による営業権侵害について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(4)したがって、本件ツイート２－１の投稿による「権利侵害の明白性」は認められない。
４争点１－４（本件ツイート２－２の投稿による権利侵害の明白性）について(1)証拠（甲４の１～３、３８の１・２、乙４の１～３）によると、本件ツイート２－２は、本件投稿者２により、本件ツイート２－１と同一スレッドにおいて同ツイートに続いて令和２年４月７日午後７時２６分に投稿されたもので、「特に横顔同士で比較してみてください」「左の絵には鼻と唇の間に不自然な山があり「横顔がどうなっているか」という基本的なデッサンを理解していない方が描いたようにしか見えません」「Ｙ′様は他のイラストでも手が描けない方です」「それでもトレースしていない、という主張を信じられるでしょうか」との文言に、①本件被控訴人イラスト３に、口の部分を囲う赤色枠を付記したもの（本件投稿画像２－２－１）及び②女性の横顔のイラストが６枚並べられた本件被控訴人イラスト５（本件投稿画像２－２－２）が併せて投稿されたものであり、原判決別紙タイムライン表示目録記載４のとおりにタイムライン上に表示されることがあるもので、タイムライン上では本件投稿画像２－２－２はその一部のみが表示されているものと認められる。


(2)著作権（複製権、自動公衆送信権）侵害についてア本件投稿者２は、被控訴人の許諾を得ることなく、本件ツイート２－２を投稿しており（甲９）、これにより、本件被控訴人イラスト３及び５の画像データをツイッターのサーバに複製し、送信可能化したといえる。イ控訴人は、上記アの本件被控訴人イラスト３及び５の利用について、「引用」に当たり適法であると主張するので、以下検討する。
(ｱ)本件ツイート２－２をみると、前記(1)のとおり、本件被控訴人イラスト３に、口の部分囲う赤色枠を付記したものと、本件被控訴人イラスト５とともに、「特に横顔同士で比較してみてください」「左の絵には鼻と唇の間に不自然な山があり「横顔がどうなっているか」という基本的なデッサンを理解していない方が描いたようにしか見えません」「Ｙ′様は他のイラストでも手が描けない方です」「それでもトレースしていない、という主張を信じられるでしょうか」との文言が投稿されており、その文言の内容及び本件ツイート２－２が、本件ツイート２－１に続いて同一スレッド内で投稿されていることに照らすと、本件ツイート２－２は、本件ツイート２－１と同様に、被控訴人がトレース行為を否定するツイートをしたことを批判し、本件被控訴人イラスト５にみられる女性の横顔のイラストは、被控訴人よりも高い画力の者が作成したものに見受けられて不自然であることを指摘して、上記女性の横顔のイラストがトレース行為により作成されたものであることを検証しようとするものであると認められる。そうすると、本件投稿者２が、本件ツイート２－２において本件被控訴人イラスト３及び５を利用した目的は、批評にあると認めるのが相当である。(ｲ)次に、本件ツイート２－２における被控訴人のイラストの利用方法をみると、本件被控訴人イラスト３については口の部分を囲う赤色枠を付記したものを、本件被控訴人イラスト５についてはそのまま添付するものであるが、前記(ｱ)のとおり、本件投稿者２は、本件被控訴人イラスト５にあるような被控訴人作成の女性の横顔のイラストが、被控訴人作成のそれ以外のイラストと比べて画力の点で不自然であることをもって、上記女性の横顔のイラストはトレース行為により作成されたものであることを検証しようとしているところ、トレース行為が疑われる女性の横顔のイラストが複数並べられているもの（本件被控訴人イラスト５）と、比較対象となるイラスト（本件被控訴人イラスト３）を添付することは、画力を比較するために便宜でかつ客観性が担保できる態様で利用されているということができ、また、特に比較してほしい箇所を赤色枠で囲うことは、本件投稿者２の主張の理解を助けるものであるといえ、さらに、上記赤色枠は、本件被控訴人イラスト３とは判別容易な態様で付されており、一般の読者を混乱させるおそれはない。そうすると、本件ツイート２－２の一般の読者にとって、本件ツイート２－２における本件被控訴人イラスト３及び５の利用態様は、記事の内容を吟味するために便宜でかつ客観性を担保することができるものであるということができる。そして、上記利用態様からすると、被控訴人の画力を検証する目的を超えて利用がされているとはいえない。
したがって、本件ツイート２－２における本件被控訴人イラスト３及び５の利用は、引用の目的上正当な範囲内で行われたものということができる。(ｳ)前記(ｲ)で指摘した事情に加え、後記(3)のとおり同一性保持権侵害の観点からも本件ツイート２－２における本件被控訴人イラスト３及び５の利用が違法ということはできないことに照らすと、本件ツイート２－２において、本件被控訴人イラスト３及び５を添付したことは、公正な慣行に合致しているということができる。(ｴ)そうすると、本件ツイート２－２における本件被控訴人イラスト３及び５の利用は「引用」として適法である。
ウしたがって、本件ツイート２－２の投稿による著作権侵害について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(3)著作者人格権侵害（同一性保持権侵害）について前記(1)のとおり、①本件投稿画像２－２－１は、本件被控訴人イラスト３に口の部分を囲う赤色枠を付記したものであり、また、②ツイッターのタイムライン上に表示された本件投稿画像２－２－２はその一部のみが表示されているから、それぞれ、本件被控訴人イラスト３又は５についての改変又は切除に当たると解する余地があるものの、①については、特に比較する部分を示すために必要な範囲での改変といえるし、②については前記１(5)と同じ理由により、いずれも、著作権法２０条２項４号の「やむを得ないと認められる改変」に当たるといえる。そうすると、本件ツイート２－２の投稿による著作者人格権侵害（同一性保持権侵害）について、「権利侵害の明白性」は認められない。
(4)営業権侵害について
前記(2)及び(3)のとおり、本件ツイート２－２の投稿による著作権侵害及び著作者人格権侵害が明白であるとはいえず、本件投稿者２が本件ツイート２－２を投稿したことが違法であるということはできないから、本件ツイート２－２の投稿による営業権侵害について、「権利侵害の明白性」は認められない。(5)したがって、本件ツイート２－２の投稿による「権利侵害の明白性」は認められない。
第４結論
よって、被控訴人の請求は理由がないから全部棄却すべきところ、これを一部認容した原判決は失当であり、本件控訴は理由があるから、原判決中控訴人の敗訴部分を取り消した上、当該取消しに係る被控訴人の請求を棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
本      多     知    成
裁判官
浅井    憲
裁判官
勝      又     来未    子
別紙
発信    者情    報目    録
別紙投稿記事目録１及び別紙投稿記事目録２記載の各記事を投稿した者に関する情報であって、次に掲げるもの。
１別紙投稿記事目録１及び別紙投稿記事目録２のユーザー名欄記載のアカウントにログインした際のＩＰアドレスのうち、令和２年４月３日から口頭弁論終結時までのもので、控訴人が保有するもの全て。
２前項のＩＰアドレスが割り当てられた電気通信設備から、控訴人の用いる特定電気通信設備に前項のログイン情報が送信された年月日及び時刻。３(1)別紙投稿記事目録１のユーザー名記載のアカウントの管理者の電話番号。
(2)別紙投稿記事目録１のユーザー名記載のアカウントの管理者の電子メールアドレス（携帯して使用する通信端末機器に、電話番号を送受信のために用いて通信文その他の情報を伝達する通信方式のもの。）。４別紙投稿記事目録２のユーザー名欄記載のアカウント管理者の電子メールアドレス（その全部又は一部においてシンプルメールトランスファープロトコルが用いられる通信方式のもの。）。
以上
別紙
投稿    記事    目録    １
１本件ツイート１－１
閲覧用URLhttps://以下省略
名前Ｂ
ユーザー名Ｂ′
投稿日時2020年4月3日    午後10:30
投稿内容これどうだろうww


令和３年１２月１５日判決言渡
令和２年（行ケ）第１０１００号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年１０月４日
判         決
原        告     有限会社オオタニメデイカルサプライ同訴訟代理人弁護士     遠    藤    直    哉同             村    谷    晃    司同             中    村    智    広被        告     リプロジェネティクスリミテッド
ライアビリティーカンパニー
主         文
１特許庁が取消２０１７－３００７３３号事件について令和２年７月２０日にした審決のうち，「登録第５８３４５９４号商標の指定役務中，第４４類「全指定役務」については，その商標登録は取り消す。」との部分を取り消す。２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実
⑴    被告は，アメリカ合衆国ニュージャージー州に所在する会社である（甲８，４７）。
⑵    原告は，不動産の賃貸及び管理，給食業，これらに附帯する一切の事業を目的とする，昭和５３年（１９７８年）９月３０日に設立された特例有限会社であり，その取締役はAである（弁論の全趣旨）。原告とは別の会社である有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳは，遺伝子の検査，医療及び健康に関するカウンセリング，これらに附帯する一切の業務を目的とする，平成１６年（２００４年）８月２０日に設立された特例有限会社であり，その取締役は，Aと，被告の代表者であったB（甲８，４７）である（甲９）。Aは，大谷レディスクリニックを運営する産婦人科医であり，CはA   の子であり，医師である（甲８，１０，４７，５１，５２）。
２特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，次の商標（以下「本件商標」といい，その商標権を「本件商標権」という。）の商標権者である（甲１）。
登録番号    第５８３４５９４号
登録出願日   平成２７年（２０１５年）９月１８日
登録査定日   平成２８年（２０１６年）２月８日
設定登録日   平成２８年（２０１６年）３月１８日登録商標    「Ｒｅｐｒｏｇｅｎｅｔｉｃｓ」（標準文字）
商品及び役務の区分   第４２類
指定役務    細胞遺伝子検査
商品及び役務の区分   第４４類
指定役務     医療を目的とした遺伝子検査，医業及び健康のための心理
検査及びカウンセリング
なお，本件商標の出願人及び設定登録時の権利者は有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳであり，本件商標権は，平成２８年（２０１６年）６月１７日にCに移転され，平成２９年（２０１７年）６月２０日に原告に移転された（甲１）。
⑵被告が，パリ条約の同盟国，世界貿易機関の加盟国若しくは商標法条約の締結国において商標に関する権利を有していることを主張するために提示した商標は，別紙１のとおりである（本件審決において，別紙１記載１ないし１１の各商標は，その番号により，例えば「引用商標１」などといわれており，それらをまとめて「引用商標」といわれていたことから，本判決でも同様とする。）。
⑶被告は，平成２９年（２０１７年）９月２６日，商標法５３条の２に基づいて本件商標の商標登録取消審判を請求した。
特許庁は，上記取消審判を取消２０１７－３００７３３号事件として審理し，令和２年（２０２０年）７月２０日，結論を「登録第５８３４５９４号商標の指定役務中，第４４類『全指定役務』については，その商標登録は，取り消す。その余の指定役務についての審判請求は成り立たない。審判費用は，その２分の１を請求人の負担とし，２分の１を被請求人の負担とする。」とする審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同月３０日，原告に送達された。
⑷原告は，令和２年（２０２０年）８月２６日，本件審決のうち，「登録第５８３４５９４号商標の指定役務中，第４４類『全指定役務』については，その商標登録は取り消す。」との部分を取り消すことを求めて本件訴訟を提起した。
３審決の理由の要旨
審決の理由は別紙審決書（写し）記載のとおりであり，その要旨は，①被告は，本件商標の登録出願時には，パリ条約の同盟国であるアメリカ合衆国において商標権に関する権利（引用商標６）を有していたと認められる（本件審決第５の１⑴キ），②本件商標と引用商標６とは類似の商標と判断するのが相当である（本件審決第５の１⑵ウ），③本件商標の指定役務中，第４４類「医療を目的とした遺伝子検査，医業及び健康のための心理検査及びカウンセリング」と引用商標６の指定役務とは類似の役務と認められる（本件審決第５の１⑵エ），④出願人は，本件商標の出願の日前１年以内に，被告の代理人の地位を有していた者と見て差し支えない（本件審決第５の２⑵イ），⑤本件商標の登録出願は，正当な理由がないのに，その商標に関する権利を有する者の承諾を得ないでなされたものであると認められる（本件審決第５の２⑶ウ）というものである。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（「被告の承諾がない」という判断の誤り）
⑴    本件審決の判断


本件審決は，被告とA（以下「A」という。）が，２００４年（平成１６年）８月２７日付けで合弁契約（以下「本件原契約」という。）を締結し，２００８年（平成２０年）３月１０日付けで，それを修正する修正合弁契約（以下「本件修正契約」という。）を締結したとし，本件修正契約の契約書に，知的財産権について，被告は，合弁における知的財産から全体的又は部分的に派生するあらゆる知的所有権の所有権を保持する旨記載されていること（本件審決第５の２⑴エ(ア)，(イ)）を根拠として，本件商標の登録出願は，正当な理由がないのに，その商標に関する権利を有する者の承諾を得ないでなされたものであると認められると判断した（本件審決第５の２⑶ア～ウ）。しかし，本件審決の上記判断は誤りである。その理由は，後記⑵以下のとおりである。
⑵知的財産権の帰属関係
ア本件原契約の締結日
本件修正契約の契約書には，被告とAとの間で，２００４年（平成１６年）８月２７日付け合弁契約が締結されたと記載されているが（甲８），この日付は誤記であり，本件原契約は，同年７月１１日に締結されたものである（甲４７）。
イ本件原契約の定め
本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」において，商標を含むすべての知的財産権は，被告とAの共有であることが定められており，同項の「Ｄ．」において，この知的財産権を保護し，完全なものにするために行動することがAに許諾されていることが記載されている（甲４７）。
ウ本件修正契約の定め
本件修正契約の「７．所有権及び財産権」の「Ａ．」において，被告は，合弁における知的財産から全体的又は部分的に派生するあらゆる知的財産権の所有権を保持すると定められているが，ここにいう「合弁における知的財産」は，本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」において，被告とAの共有とされた，商標を含む全ての知的財産権を指す。そして，本件修正契約の上記の定めは，「合弁における知的財産」から派生する知的財産権を被告が単独で有すると定められているにとどまり，被告とAの共有に属する「合弁における知的財産」を，被告が単独で有するように修正したものではない。現に，本件修正契約の「７．所有権及び財産権」の「Ｃ．」には，契約の当事者は，共有に係る知的財産権を保護し，完全なものとするために行動することが定められている。そのため，本件修正契約は，被告とAとの間で共有に属する商標を保護するために，Aが代表者を務める有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳが本件商標の登録出願をすることを否定するものではない。
エ判断の誤りの有無
前記ウのとおり，本件修正契約は，「合弁における知的財産」から派生する知的財産権を被告が単独で有すると定められているにとどまり，被告とAの共有に属する「合弁における知的財産」を，被告が単独で有するように修正したものではない。それにもかかわらず，本件審決が，本件修正契約の契約書に，知的財産権について，被告は，合弁における知的財産から全体的又は部分的に派生するあらゆる知的所有権の所有権を保持する旨記載されていることを根拠として，本件商標の登録出願は，正当な理由がないのに，その商標に関する権利を有する者の承諾を得ないでされたものであると認められると判断したのは誤りである。
⑶    アメリカ合衆国法の先使用主義による先使用関係本件修正契約２０条は，アメリカ合衆国法及びニュージャージー州法を準拠法とする旨定める。そして，それらの法律によれば，商標権は，先使用主義により，使用によって権利が発生する。Aは，本件修正契約７条「Ａ．」において，商標の使用を許諾されているから，被告は，Aが我が国において商標を出願することを許諾する意思を有していたといえる。したがって，本件審決が，本件商標の登録出願は，その商標に関する権利を有する者の承諾を得ないでされたものであると認められると判断した（本件審決第５の２⑶ア，ウ）のは誤りである。
２取消事由２（「正当な理由がない」という判断の誤り）本件審決は，本件商標の登録出願は，正当な理由がないのに，その商標に関する権利を有する者の承諾を得ないでされたものであると認められると判断した（本件審決第５の２⑶イ，ウ）。
しかし，そもそも前記１で主張したとおり，本件では承諾を得て出願した場合に該当するので，正当な理由があることは明らかである。また，本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」及び本件修正契約の「７．所有権及び財産権」の項の「Ｃ．」においては，被告とAは，合弁事業により創設された共有に係る知的財産権を保護するために行動する旨定められているところ，Aは，第三者に   「Ｒｅｐｒｏｇｅｎｅｔｉｃｓ」（標準文字）という商標が取得されることを防ぐために，Aが代表者を務める有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳにより本件商標を登録出願したものであるから（甲１０），本件商標の登録出願には正当な理由がある。したがって，本件審決が，本件商標の登録出願は正当な理由がないのになされたものであると認められると判断したのは誤りである。３取消事由３（「代理人若しくは代表者」の判断の誤り）本件審決は，本件商標の出願人（有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳ）は，本件商標の出願の日前１年以内に，被告の代理人の地位を有していた者と見て差し支えない（本件審決第５の２⑵）と判断した。


しかし，商標法５３条の２の趣旨は，輸入商品の代理店等が，当該輸入商品に使用されている商標を必ずしも輸入先のメーカーや商社の承諾を得ないで登録出願する場合において，公正な国際取引を確保することにある。本件商標は，本件原契約及び本件修正契約により被告とAの共有とされた商標権を保護するために登録出願されたものであり，商標法５３条の２の趣旨が当てはまる場合に該当しない。また，Aは，本件商標の出願人である有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳの代表者として被告と本件原契約及び本件修正契約を締結したものではないし，Aと有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳは，実質的な同一人ではない。Aと有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳは，いずれも被告とは互いに独立して業務を行う者であり，被告の代理人若しくは代表者ではない。さらに，A及び有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳは，被告が開発した出生前診断試験プロセス及び技術を使用した業務を行っていない。そのため，本件商標の出願人（有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳ）は，本件商標の出願の日前１年以内に，被告の代理人の地位を有していた者に当たらない。したがって，本件審決が，本件商標の出願人（有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳ）は，本件商標の出願の日前１年以内に，被告の代理人の地位を有していた者と見て差し支えないと判断したのは誤りである。４取消事由４（商標の類否の認定及び判断の誤り）
⑴本件審決の判断
本件審決は，本件商標と引用商標６とは，観念において比較できないとしても，外観において近似した印象を与え，称呼においては同一であるから，これらを総合的に考慮すれば，両者は類似の商標と判断するのが相当であるとした（本件審決第５の１⑵ウ）。
しかし，本件審決の上記判断は誤りである。その理由は，後記⑵のとおりである。
⑵判断の誤りの理由
ア本件商標
本件商標は，「Ｒｅｐｒｏｇｅｎｅｔｉｃｓ」という文字を標準文字で表すものであり，「リプロジェネティクス」という称呼を生じ，生殖遺伝学という観念を生じる。
イ引用商標６
引用商標６は，上部に図形部分を表し，下部に「ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳ」という文字を表したものであり，図形部分は，欧文字で色が異なる「Ｙ」二つが組み合わされて全体として「Ｘ」となっており，これは生物学におけるヒト染色体たる「Ｘ染色体」と「Ｙ染色体」を意味するものである。
引用商標６は，「エックスワイリプロジェネティクス」という称呼のみを生ずる。
引用商標６の図形部分からは，Ｘ染色体，Ｙ染色体というヒト染色体の観念が生じ，文字部分からは，生殖遺伝学の観念を生じる。
ウ類否
引用商標６の図形部分と文字部分は，指定役務との関係ではいずれも出所識別力が弱く，不可分一体として認識されるから，本件商標と引用商標６は，図形部分の有無という大きな差異があり，外観において類似しない。本件商標は「リプロジェネティクス」という称呼を生じるのに対し，引用商標６は「エックスワイリプロジェネティクス」という称呼のみを生じ，「エックスワイ」という部分の有無が異なるから，本件商標と引用商標６は，称呼において類似しない。
本件商標は生殖遺伝学の観念を生じるのに対し，引用商標６は，Ｘ染色体とＹ染色体からなるヒト染色体の観念を生じるから，本件商標と引用商標６は，観念において類似しない。
したがって，本件商標と引用商標６は，外観，称呼，観念のいずれにおいても異なり，外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して考察すると，本件商標と引用商標６は，類似しない。
５取消事由５（役務の類否判断の理由不備）
本件商標の指定役務中の「心理検査」は，一般に，受検者の知能や心理特性などを科学的，客観的に測定するものと考えられる。本件審決には，本件商標の指定役務中の「心理検査」と，引用商標６の指定役務の「人間の生殖に関する医療検査及び医療相談」とが類似する理由が記載されていないから，本件審決は，審決にその理由を記載すべきことを定めた商標法５６条１項，特許法１５７条２項４号に違反する。
６結論
以上のとおり，本件審決は，その判断に誤りがあり（前記１～４），審決にその理由を記載すべきことを定めた商標法５６条１項，特許法１５７条２項４号に違反しており（前記５），これらは本件審決の結論に影響を及ぼすから，本件審決は取り消されるべきである。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（「被告の承諾がない」という判断の誤り）及び取消事由２（「正当な理由がない」という判断の誤り）について
⑴    本件審決の判断


本件審決は，「(イ)請求人とA氏は２００８年（平成２０年）３月１０日付けで，上記(ア)の契約の修正合弁契約を締結した。当該契約書には，知的財産権について，請求人は，合弁における知的財産から全体的又は部分的に派生するあらゆる知的所有権の所有権を保持する。ただし，A氏は係る財産権を日本で利用する永久的かつ移転不可能な権利を保持する旨記載されている（甲８）。」（本件審決第５の２⑴エ(イ)）とした上で，「ア上記⑴エ(イ)のとおり，請求人とA氏との契約において知的財産権は，請求人が全ての権利を保持するものであり，また，上記エ(エ)のとおり，請求人は，A氏が『Ｒｅｐｒｏｇｅｎｅｔｉｃｓ』の商標を出願する権利を有していないにもかかわらずこれを登録した旨をA氏に通知していることから，A   氏と実質的な同一人である出願人は，請求人の承諾を得ないで本件商標の登録出願を行ったものと認められる。」（本件審決第５の２⑶ア）とし，「ウ本件商標の登録出願は，正当な理由がないのに，その商標に関する権利を有する者の承諾を得ないでなされたものであると認められる。」（本件審決第５の２⑶ウ）と判断した。
⑵被告と   Aとの間の契約の文言
被告とAとの間で締結された本件原契約と本件修正契約は，次のとおりであった。(以下，訳文は原告提出のものによる。)
ア本件原契約
(ア)本件原契約の締結
被告とAは，２００４年（平成１６年）７月１１日，着床前遺伝子診断に関する研究と実験を行うことを目的とする共同事業に関する合弁事業契約として本件原契約（JOINTVENTURE    AGREEMENT）を締結した（甲４７）。
なお，本件修正契約の契約書には，被告とAとの間で，２００４年（平成１６年）８月２７日付け合弁契約が締結されたと記載されているが（甲８），この日付は誤記であり，本件原契約は，同年７月１１日に締結されたもの（甲４７）と認められる。
(イ)前文の定め
本件原契約は，前文において次のように定めていた。
「ReprogeneticsとA   博士は，共同事業に従事することを望んでおり，その目的は，ここに記載されている協力の原則と誓約と合意に従うことを条件に，着床前遺伝子診断（以下「PGD」）に関する合意された一定の研究と実験を行うことである。
A医師は，以下に定める条件に基づき，合弁事業を支援するために，一定のオフィススペース，設備，スタッフ，および適切な患者と紹介医師の紹介を提供することを希望する。Reprogeneticsは，技術サポート，トレーニングと支援，品質管理と科学的方向性，情報，および以下に示す条件に基づく合弁事業のサポートの改善を提供することを望んでいる。以上のことから，両当事者は，善良かつ価値ある検討のために，その受領をここに認め，法的に拘束されることを意図して，以下のように合意するものとする。」（WHEREAS,Reprogenetics    andDr.    Adesire    toengageina   jointventure,the   purposeofwhich   istoperform   certainagreedupon    researchand    experimentationconcerning    Pre-ImplantationGeneticDiagnosis   ("PGD"),subjectto   theprinciplesofcooperationandthe   covenantsandagreements   containedherein;andWHEREAS,Dr.A   desirestoprovide   certainofficespace,   equipment,staffingandreferrals   ofsuitablepatients   andreferringphysicians   insupportofthe   jointventureupon   thetermsand   conditionshereinaftersetforth;and
WHEREAS,Reprogenetics    desiresto    providetechnical    support,trainingand    assistance,quality    controland    scientificdirection,informationand   improvementsin   supportof    thejoint    ventureuponthetermsand   conditionshereinafterset   forth;NOW,THEREFORE,for   goodandvaluable   consideration,thereceiptofwhichis   herebyacknowledged,and   intendingto   belegallyboundhereby,theParties   agreeasfollows:）(ウ)準拠法の定め
本件原契約は，準拠法について，「XXII．準拠法と管轄地」（XXII.CHOICEOFLAW   ANDFORUM）の項において，「本契約は，ニュージャージー州およびアメリカ合衆国の法律に準拠し，それに基づいて解釈されるものとす   る」（This    Agreementshall    begoverned    byandconstruedinaccordance   withthelaws   oftheState   ofNewJersey   andtheUnitedStates   ofAmerica）と定めていた（甲４７）。
(エ)知的所有権等に関する定め
本件原契約は，知的所有権の帰属等について，次のとおり定めていた（甲４７）。
ａ   本件原契   約は，「   VI．所   有権；   所得制限；意思決定権」（VI.OWNERSHIP;   INCOMEDISTRIBUTION;    DECISION-MAKINGAUTHORITY）の項の「Ｂ．」において，「各当事者は，製品と結果，および商標，すべての文書とコンピューターに記録されたデータ，製品と結果の開発に使用されたすべての技術，プロセスとその他の要素，およびすべての収益を含む，関連するすべての知的所有権およびその他の財産権を認め，同意する。材料または製品の両方は，両当事者が共同で，分割されていない５０％の株式で共同で所有するものであり，他の個人または企業体とその一部またはその収益を共有するという両当事者の合意によって減少またはその他の影響を受けることはない。」（Eachpartyacknowledges   andagreesthat   theProductandResults,    andall    associatedintellectual    andother    propertyrights,including    trademarks,all    documentationand    computerrecordeddata,all   techniques,processesand   otherelementsused   incultivatingthe    Productand/or    Results,and    allproceeds    oftheMaterialorProduct,   areproprietaryto   bothPartiesjointly,   inequal,undivided,50%    shares,that    maynot    bediminished    orotherwiseaffectedby    eitherparty's    agreementto    shareits    portionor    theproceedsthereofwith   anyotherperson   orentity.）と定めていた（原文によれば，上記訳の「５０％の株式」は，「５０％の割り前」との意味と解される。）。そして，同項の「Ｄ．」において，「当事者は，本契約に基づき作成，考案，または開発された共同の知的財産権を保護し，完全なものとするために，相互に合意して行動するものとし，そのような手続きにかかる費用を平等に負担するものとする。」（Thepartiesshallact    inmutual    agreementto    protectand    perfecttheir    jointintellectualproperty    rightscreated,    conceivedor    developedhereunder,andshall   equallybearthe   expensesofsuch   procedures.）と定めていた。


ｂ本件原契約は，「VII.所有権」(VII.PROPRIETARY    RIGHTS)において，「各当事者は，ReprogeneticsとA   博士が本契約の対象となる材料と製品の共同で対等な所有者であり，当該研究を行う当事者にかかわらず，当該材料または製品を利用した内部研究に関連する知的財産権の共同所有者であることに同意する。」(Eachparty    agreesthatReprogeneticsandDr.   Aarejoint   andequalowners   oftheMaterialandtheProduct   thatarethe   subjectofthis   Agreementandof   anyintellectualproperty    rightsrelated    toany    internalresearchutilizingsuch    Materialor    Product,regardless    ofthe    partyconductingsuchresearch)と定めていた。
イ本件修正契約
(ア)本件修正契約の締結
被告とAは，２００８年（平成２０年）３月１０日，本件原契約を修正する本件修正契約（AMENDEDJOINTVENTURE   AGREEMENT）を締結した（甲８）。
(イ)前文の定め
本件修正契約は前文において次のように定めていた。
「Reprogeneticsは特殊な遺伝子研究所であり，出生前診断(PGD)試験
の開発に従事しており，
A博士は，体外受精クリニックである大谷レディスクリニック及び臨床遺伝子試験研究所であるReprogeneticsJapan   の運営に従事しており，2004年以来，当事者らは合弁を行っており，これによりReprogeneticsがA博士に対して，A   博士の体外受精クリニック及び臨床試験研究所で使用するために，ReprogeneticsがA   博士に提供し，開発したPGD試
験プロセス及び技術を利用しており，
当事者らは合弁の促進のために，2004年8   月27日付け合弁契約（「2004年契約」）を締結し，当該日付より本合弁を継続的に運営してお
り，
当事者らは2004年契約を修正して，合弁の性質及び目的をより正確に記述し，確実に継続的運営を行うことを相互に合意した。よってここに，約束，相互の表明，合意，契約及び本契約に記載されている条件を約因として，そして有効かつ有価の約因として，これらの受領をここに承認し，当事者らは以下のように合意する：」（WHEREAS   Reprogeneticsis    aspecialized    geneticslaboratoryengagedinthe   developmentofPreimplantation   GeneticDiagnostics("PGD")testing;and
WHEREASDr.    Ais    engagedin    theoperation    ofan    invitrofertilizationclinic,    theOtani    LadiesClinic,    anda    clinicalgeneticstestinglaboratory,Reprogenetics   Japan;andWHEREASsince    2004the    partieshave    beenengaged    ina    jointventurewherebyDr.   Ahasbeen   utilizingPGDtesting   proceduresandtechniquesdevelopedand   suppliedbyReprogenetics   toDr.A   foruseinhisIVF   clinicandhis   clinicaltestinglaboratory;   andWHEREASthe    partiesheretofore    enteredinto    aJoint    VentureAgreement("2004Agreement")   datedAugust27,2004   infurtheranceofthisjoint   ventureandhave   continuouslyoperatedthis   jointventure
sincethatdate;   and
WHEREASthe    partieshave    nowmutually    agreedto    amendthe2004Agreement    soas    tomore    accuratelydescribe    thenature    andpurposeoftheir   jointventureand   toensureits   continuedoperation.NOW,THEREFORE,for   andinconsideration   ofthepromises   andofthemutual   representations,covenants,agreements   andconditionssetforth    herein,and    forother    goodand    valuableconsideration,    thereceiptofwhich   isherebyacknowledged,   thepartiesagree   asfollows:）（上記の「2004年8   月27日付け合弁契約」は，本件原契約のことを指すので，「2004年7   月11日付け合弁契約」（甲４７）が正しく，上記の日付は誤記であるものと認められる。）
(ウ)準拠法の定め
本件修正契約は，準拠法について，「２０．法律及び法廷の選択」（20.ChoiceofLaw   andForum.）の項において，「本契約は，米国ニュージャージー州により規律され，かつ解釈される」（ThisAgreementshall   begovernedbyand   construedinaccordance   withthelaws   oftheState   ofNewJerseyand   theUnitedStates   ofAmerica）と定めていた（甲８）（原文によれば，「ニュージャージー州とアメリカ合衆国の法律が適用され，それらに従って解釈される」という意味と解される。）。
(エ)知的所有権等に関する定め
本件修正契約は，知的所有権の帰属等について，次のとおり定めていた（甲８）。
ａ本件修正契約は，「７．所有権及び財産権」（7.    OwnershipandProprietaryRights）の項の「Ａ．」において，「Reprogeneticsは，合弁における知的財産から全体的又は部分的に派生するあらゆる知的所有権の所有権を保持する」（Reprogeneticsshallretain   ownershipofanyintellectual    propertyderived    inwhole    orin    partfrom    itsintellectualpropertyin   thejointventure）と定めていた。ｂ本件修正契約は，「７．所有権及び財産権」（7.    OwnershipandProprietaryRights）の項の「Ｃ．」において，「当事者らは相互契約により，本合弁の結果として創設され，生成され，開発されたあらゆる共有に係る知的所有権を保護し，完全なものにするために行動し，各当事者は，かかる努力の結果としてかかったあらゆる経費を等しく負担する。」（Thepartiesshall   actinmutual   agreementtoprotect   andperfectanyjoint   intellectualproperty    rightscreated,   conceivedordevelopedasa   resultofthis   jointventureand   eachpartyshall   bearequallyanyexpenses   incurredasa   resultofsuch   effort.）と定めていた。
ウ再修正契約
被告とAは，２０１５年（平成２７年）１２月１０日付けで，本件修正契約を更に修正する契約を締結した（甲８）。
⑶被告と   Aとの間の契約の解釈
ア契約の目的
本件原契約の前文の定め（前記⑵ア(イ)）によれば，被告とAは，着床前遺伝子診断(PGD)の研究と実験を行うことを目的とする合弁事業を行うために本件原契約を締結したものと認められる。そして，本件修正契約の前文の定め（前記⑵イ(イ)）によれば，本件原契約を修正するために本件修正契約が締結されたものと認められる。
イ知的財産権の帰属
(ア)本件原契約


本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」の定め（前記⑵ア(エ)ａ）によれば，「allassociatedintellectual   andotherpropertyrights,including   trademarks」（商標を含む，全ての関連する知的そして他の財産権。以下「商標を含む知的財産権等」という。）は，等しい５０％の割合で被告とAの共有に属するものと認められる。同項の「Ｄ．」の定め（前記⑵ア(エ)ａ）は，被告とAの共有に属する知的財産権が存在することを前提とするものであり，また，本件原契約の「VII．財産権」の定め（前記⑵ア(エ)ｂ）は，本件原契約に基づく合弁事業における研究に関連する知的財産権が被告とAの共有に属することを定めており，これらの定めがあることによっても，「商標を含む知的財産権等」が被告とAの共有に属するという，本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」の定めの上記解釈は，裏付けられるものといえる。
(イ)本件修正契約
ａ本件修正契約は，本件原契約を修正することを目的として締結されたものであるから（前記イ），本件原契約に定められた「商標を含む知的財産権等」の帰属について修正する旨の条項がなければ，「商標を含む知的財産権等」は，本件原契約が定めるとおり，被告とAの共有に属するものと認められる。
ｂ   本件修正   契約の   「７．   所有権   及び財産   権」の   項の「   Ａ．」の「Reprogeneticsは，合弁における知的財産から全体的又は部分的に派生するあらゆる知的所有権の所有権を保持する。」という定め（前記⑵イ(エ)ａ）の「合弁における知的財産」は，本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」に定められた「商標を含む知的財産権等」（前記⑵ア(エ)ａ）を含むものであると解する余地がある。そして，「商標を含む知的財産権等」は，本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」によれば，被告とAの共有に属するものと定められている（前記⑵ア(エ)ａ）。他方，本件修正契約の「７．所有権及び財産権」の項の「Ａ．」により被告（Reprogenetics）が保持するとされる知的所有権は，「合弁における知的財産」ではなく，それから「全体的又は部分的に派生するあらゆる知的所有権」とされているから，被告が単独で保持するのは，「合弁における知的財産」とは異なるものであると認められる。そうすると，本件修正契約の「７．所有権及び財産権」の項の「Ａ．」は，「商標を含む知的財産権等」（前記⑵ア(エ)ａ）が等しい５０％の割合で被告とAの共有に属するものとする本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」の定め（前記⑵ア(エ)ａ）を変更するものではなく，「商標を含む知的財産権等」とは別の，そのような財産権から派生する知的財産権を，被告が単独で有することを定めたものであると解する余地がある。
本件修正契約の「７．所有権及び財産権」の項の「Ｃ．」は，「本合弁の結果として創設され，生成され，開発されたあらゆる共有に係る知的所有権」が存在することを前提としているから（前記⑵イ(エ)ｂ），それによれば，「商標を含む知的財産権等」が等しい５０％の割合で被告とAの共有に属するものとする本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」の定め（前記⑵ア(エ)ａ）が，本件修正契約によって変更されていないことが裏付けられているといえる。
ウ準拠法との関係
なお，前記ア，イの解釈は，本件原契約及び本件修正契約において準拠法がアメリカ合衆国とニュージャージー州の法律と定めていること（前記⑵ア(ウ)，イ(ウ)）（法の適用に関する通則法７条）を前提として，妥当するものである。
⑷    本件商標権の帰属
ア有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳは，遺伝子の検査，医療及び健康に関するカウンセリング，これらに附帯する一切の業務を目的とする特例有限会社であり，その取締役は，Aと，被告の代表者であったB   である（前記第２の１）。そして，有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳは，２００４年（平成１６年）７月１１日に本件原契約が締結されて間もない同年８月２０日に設立された（前記第２の１）。そのため，同社は，本件原契約に定められた合弁事業を行うために設立された特例有限会社であると認められ，本件修正契約書の前文（前記⑵イ(イ)）にいう「ReprogeneticsJapan」に当たるものと認められる。他方，本件商標は，「Ｒｅｐｒｏｇｅｎｅｔｉｃｓ」（標準文字）で，同社が出願したものであり，商品及び役務の区分と指定役務は，第４２類の「細胞遺伝子検査」と，第４４類の「医療を目的とした遺伝子検査，医業及び健康のための心理検査及びカウンセリング」である。そうすると，本件商標権は，同社及びAが，我が国において，本件原契約に基づく合弁事業を行うために必要とされるものであり，同事業にとって重要な意義を有するものであって，本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」の「商標を含む知的財産権等」（前記⑵ア(エ)ａ）に該当すると解する余地がある。そして，本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」の定め（前記⑵ア(エ)ａ）によれば，「商標を含む知的財産権等」は，等しい５０％の割合で被告とAの共有に属する。そうすると，本件商標権は，被告とAとの間では，被告とAの共有に属し，両者が持分割合５０％ずつの権利を有すると解する余地がある。
イ前記⑶イ(イ)ｂで検討したように，本件修正契約の「７．所有権及び財産権」の項の「Ａ．」は，「商標を含む知的財産権等」が等しい５０％の割合で被告とAの共有に属するものとする本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」の定め（前記⑵ア(エ)ａ）を変更するものではないと解する余地があるから，本件原契約により，本件商標権が，被告とAの共有に属するとされるのであれば，本件修正契約により，その帰属が，被告が全ての権利を有するように変更されたとは認められない。
⑸本件審決の誤りの有無


ア前記⑷のとおり，本件商標権について，被告と   Aとの間では，両者が持分割合５０％ずつの権利を共有すると認められる余地があり，被告とAとの契約において，本件商標権を含む知的財産権について，被告が全ての権利を保持するとされているとはいい切れない。被告とAとの間において，被告が本件商標権に関する権利を単独で有すると認定するためには，①本件商標権が，本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」（前記⑵ア(エ)ａ）の「商標を含む知的財産権等」に該当するか否か，②本件原契約の「VI．所有権；所得制限；意思決定権」の項の「Ｂ．」に定められた知的財産権の帰属が，本件修正契約により変更されたか否か，③本件商標権は，本件修正契約の「７．所有権及び財産権」の項の「Ａ．」（前記⑵イ(エ)ａ）における「合弁における知的財産」に当たるのか，それとも，そのような知的財産から「全体的又は部分的に派生するあらゆる知的所有権」に当たるのか，④本件商標権は，本件修正契約の「７．所有権及び財産権」の項の「Ｃ．」（前記⑵イ(エ)ｂ）における「本合弁の結果として創設され，生成され，開発されたあらゆる共有に係る知的所有権」に当たらないのか等の点を審理判断する必要がある。
したがって，本件審決が，上記①から④で指摘したところの本件原契約との関係における本件修正契約の解釈について言及することなく，本件修正契約の「Reprogeneticsは，合弁における知的財産から全体的又は部分的に派生するあらゆる知的所有権の所有権を保持する。」との定めに基づいて，被告とAとの契約において知的財産権は被告が全ての権利を保持すると判断したのは誤りであり，そのような判断を前提として，本件商標の登録出願は，正当な理由がないのに，その商標に関する権利を有する者の承諾を得ないでされたものであると判断したのは誤りである。イなお，本件審決は，被告が，２０１７年（平成２９年）６月２日付けで，Aに，本件原契約及び本件修正契約による合弁契約を同年８月４日に終了させる旨のレターを送付し，同レターには，A又は有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳが「Ｒｅｐｒｏｇｅｎｅｔｉｃｓ」の商標を出願する権利を有していないにもかかわらずこれを登録した旨が記載されている（甲１０）こと（本件審決第５の２⑴エ(エ)）をも，同社が，正当な理由がないのに被告の承諾を得ないで本件商標の登録を出願したという判断の根拠とする（本件審決第５の２⑶）。
しかし，被告がAに送付した上記レターには，A   又は有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳが「Ｒｅｐｒｏｇｅｎｅｔｉｃｓ」の商標を出願する権利を有していないという被告の主張の根拠は記載されておらず，また，Aは，上記レターに対する返信において，被告の主張を争っている（甲１０）。さらに，前記⑷アのとおり，本件商標権は，有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳ及びAが，我が国において，本件原契約に基づく合弁事業を行うために必要とされるものであり，同事業にとって重要な意義を有するものである。商標登録について先願主義を採用する我が国において，合弁事業を行うために設立され，被告の代表者であるBも取締役を務める有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳが本件商標を出願することは，合弁事業の趣旨に反することが明らかであるとは考え難く，被告の上記レターにおける主張の根拠は明確であるとはいえない。したがって，被告が上記レター（甲１０）を送付したことを考慮しても，本件審決の判断は誤りであるといわざるを得ない。
２取消事由３（「代理人若しくは代表者」の判断の誤り）について⑴商標法５３条の２の「代理人若しくは代表者」とは，商標に関する権利を有する者から代理権を与えられた者，又は商標に関する権利を有する法人の代表者に限られず，商標に関する権利を有する者との間で，契約に基づき継続的な法的関係があるか，あるいは少なくとも，継続的な取引から慣行的な信頼関係が形成され，商標に関する権利を有する者の事業遂行の体系に組み込まれている者であれば足りると解すべきである。
⑵これを本件について検討するに，本件商標の出願人は有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳであるところ，前記１⑷アのとおり，同社は，２００４年（平成１６年）８月２０日に，被告と本件原契約及び本件修正契約を締結したAを取締役として，本件原契約に定められた合弁事業を行うために設立された特例有限会社であり，本件修正契約の前文にいう「ReprogeneticsJapan」に当たるものと認められるから，Aと上記出願人とが実質的な同一人であるかどうかを問うまでもなく，上記出願人は，本件原契約及び本件修正契約による継続的な取引から慣行的な信頼関係が形成され，商標に関する権利を有する被告の事業遂行の体系に組み込まれた者に該当すると認めるのが相当である。
そして，本件商標の登録出願日は２０１５年（平成２７年）９月１８日であるから，有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳは，本件商標登録出願の日前１年以内に代理人若しくは代表者であった者に該当すると認められる。⑶したがって，本件審決が，本件商標の出願人（有限会社ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳ）が，本件商標の登録出願の日前１年以内に，被告の代理人若しくは代表者であった者に該当するとした判断に誤りはない。３取消事由４（商標の類否の認定及び判断の誤り）について
⑴商標の類否判断


商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照），複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最高裁昭和３７年(オ)第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁参照）。
⑵本件商標
ア本件商標は，「Ｒｅｐｒｏｇｅｎｅｔｉｃｓ」という文字を標準文字で表すものである。
イ本件商標は，「リプロジェネティクス」の称呼を生じるものと認められる。ウ   本件商標（Ｒｅｐｒｏｇｅｎｅｔｉｃｓ）は，生殖を意味す   る「reproduction」という語と遺伝学を意味する「genetics」という語を組み合わせた造語であり，生殖遺伝学を意味する語として使用される例があったとしても（甲５９），我が国においては，辞書類に採録されておらず，また，本件商標の指定役務である「細胞遺伝子検査」（第４２類），「医療を目的とした遺伝子検査，医業及び健康のための心理検査及びカウンセリング」（第４４類）の分野においても，その他の分野においても，一般的に使用されていることを認めるに足りる証拠はない。したがって，本件商標からは特定の観念を生じないものと認められる。
⑶引用商標６
ア引用商標６は，別紙２記載２のとおり，上部に図形部分を表し，下部に「ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳ」という文字を表したものであるから，結合商標であると認められる。引用商標６の図形部分は，二又に分かれた曲線よりなる図形が，開口部が上及び下に位置するように上下逆向きに組み合わせられたものである。
イ引用商標６においては，上部の図形部分と下部の文字部分が明確に分けられており，下部には，「ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳ」という文字が表されており，同文字は造語であると認められるから，構成全体からすると，その部分が取引者，需要者に対し役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものといえるから，引用商標６の称呼は，下部の「ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳ」という部分により生じるものと認められる。したがって，引用商標６は，「リプロジェネティクス」という称呼を生ずるものと認められる。
この点に関し原告は，引用商標６の図形部分は，「Ｙ」二つが組み合わされて「Ｘ」となるものであり，引用商標６は「エックスワイリプロジェネティクス」という称呼のみを生ずると主張する。
しかしながら，図形部分において上下に組み合わされた各図形は，二又に分かれていることは認識し得るとしても，連結部分から伸びる線が短いから，「Ｙ」と認識されるものとはいい切れない。また，図形部分の形状全体は，曲線からなり，一般的に使用されている文字や下部の「ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳ」という文字のフォントの「Ｘ」とはかなり形状が異なる上，図形自体が上下に分けられているから，図形部分は，文字を表すものとは認識されるとは限らず，かえって単なるデザインであると認識されるものと認められる。したがって，本件商標の図形部分から称呼を生じることはないものと認められ，ましてや「エックスワイ」との称呼が生じる余地はないというべきであって，原告の上記主張は，採用することができない。
ウ上記のとおり，引用商標６の図形部分は，文字を表すものとは認識されないし（上記イ），その図形部分から特定の観念を生じない。また，引用商標６の文字部分の「ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳ」は，造語であり，一般的に使用されていとは認められないから（前記⑵ウ），特定の観念を生じない。そのため，引用商標６全体からも特定の観念を生じないものと認められる。
この点に関し原告は，引用商標６の図形部分は生物学におけるヒト染色体である「Ｘ染色体」と「Ｙ染色体」を意味するから，ヒト染色体という観念が生じると主張するが，上記のとおり，そもそも上記図形部分が「Ｘ」と「Ｙ」というヒト染色体を表すと読み取ることはできず，したがって，上記図形部分から原告が主張するような観念が生じると認めることはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
⑷類否
以上のとおり，本件商標と引用商標６は，外観において，図形部分の有無という差異があるが，本件商標（Ｒｅｐｒｏｇｅｎｅｔｉｃｓ）と，引用商標６の文字部分（ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳ）は，「Ｒ」以外の文字が小文字か大文字かの差異はあるものの，つづりを共通にするから，本件商標と引用商標６は，外観において類似する。
本件商標と引用商標６は，「リプロジェネティクス」という称呼を同一とする。
本件商標と引用商標６は，いずれも特定の観念を生じないから，観念を比較することはできない。
そうすると，本件商標と引用商標６は，外観において類似し，称呼を同一とし，観念を比較することはできないから，外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して考察すると，本件商標と引用商標６は，類似するものと認められる。
⑸本件審決の判断の誤りの有無
したがって，本件商標と引用商標６を類似の商標とした本件審決の判断に誤りはない。


４取消事由５（役務の類否判断の理由不備）について本件審決は，本件商標の指定役務中の第４４類「医療を目的とした遺伝子検査，医業及び健康のための心理検査及びカウンセリング」と引用商標６の指定役務とが類似の役務と認められる理由について，「共に医療行為に関する役務であって」（本件審決第５の１⑵エ）という理由を記載しているから，本件審決は，商標法５６条１項，特許法１５７条２項４号に違反することはない。この点に関し原告は，本件審決には，本件商標の指定役務中の「心理検査」と，引用商標６の指定役務の「人間の生殖に関する医療検査及び医療相談」とが類似する理由が記載されていないと主張する。しかし，本件商標の指定役務中の「心理検査」と，引用商標６の指定役務中の「人間の生殖に関する医療検査」には重なる部分があり，本件商標の指定役務中の「医業及び健康のための心理検査及びカウンセリング」と，引用商標６の指定役務の「人間の生殖に関する医療検査及び医療相談」が類似することは，それらの文言により理解することができるから，原告主張の点を本件審決が具体的に記載していないとしても，本件審決が，本件商標の指定役務中の第４４類「医療を目的とした遺伝子検査，医業及び健康のための心理検査及びカウンセリング」と引用商標６の指定役務とが類似すると認められる理由を記載していないとはいえず，原告の上記主張は，採用することができない。
５結論
前記１のとおり，本件審決が，本件商標の登録出願は，正当な理由がないのに，その商標に関する権利を有する者の承諾を得ないでなされたものであると判断したのは誤りであり，その判断の誤りは本件審決の結論に影響を及ぼすから，取消事由１，２には理由がある。
よって，本件審決を取り消すこととし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
東海林           保
裁判官
上     田     卓     哉
裁判官
中     平          健
別紙１（引用商標）
１引用商標１
国際登録第１３２３０８３号
商標の態様：別紙２記載１のとおり
指定役務：第４２類「DNAanalysis   servicestodetermine   paternity;geneticmappingfor    scientificpurposes;    genetictesting    forscientific    researchpurposes;laboratory    researchin    thefield    ofgenetic    reproduction;medicalandscientific    researchin    thefield    ofreproduction    andgenetics;    medicalresearchlaboratoryservices;   medicalresearch;research   anddevelopmentinthefieldof   reproductionandgenetics;   researchinthe   fieldofreproductionandgenetics;    scientificresearch    anddevelopment;    scientificresearch    formedicalpurposes    inthe    fieldof    reproductionand    genetics.」及び第４４類「Medical   laboratoryservices,    namely,medical    testingand    patientcounselingservicesregarding   humanreproduction.」
国際登録日：２０１６年５月２４日
指定国官庁：域内市場における調和のための官庁（商標及び意匠），ノルウェー等
２引用商標２
出願第２５６８００号
国    名：アラブ首長国連邦
商標の態様：別紙２記載１のとおり
指定役務：第４２類「科学・技術のサービス及びこれらに関する研究及びデザイン，工業上の分析及び研究，コンピュータハードウェア及びソフトウェア
の設計及び開発」
出願    日：２０１６年７月１９日
登録    日：２０１７年１月１８日
３引用商標３
出願第２５６８０１号
国    名：アラブ首長国連邦
商標の態様：別紙２記載１のとおり
指定役務：第４４類「医業，動物の治療他」
出願    日：２０１６年７月１９日
登録    日：２０１７年１月１８日
４引用商標４
登録番号１４３７０２２７６４
国    名：サウジアラビア王国
商標の態様：別紙２記載１のとおり
指定役務：第４２類「科学・技術のサービス及びこれらに関する研究及びデザイン，工業上の分析及び研究，コンピュータハードウェア及びソフトウェア
の設計及び開発」
出願    日：２０１６年７月１８日
登録    日：２０１６年１０月２６日
５引用商標５
登録番号１４３７０２２７６５
国    名：サウジアラビア王国
商標の態様：別紙２記載１のとおり
指定役務：第４４類「医業，動物の治療他」
出願    日：２０１６年７月１８日
登録    日：２０１６年１０月２６日
６引用商標６
登録第３０１４４６１号（甲１１）
国    名：アメリカ合衆国
商標の態様：別紙２記載２のとおり
指定役務：第４４類「   medicallaboratory    services,namely    medicaltestingandpatient   counselingservicesregarding   humanreproduction」
出願    日：２００３年８月２５日
登録    日：２００５年１１月１５日
７引用商標７
登録番号２６５４３１６
国    名：アルゼンチン共和国
商標の態様：「ＲＥＰＲＯＧＥＮＥＴＩＣＳＡＲＧＥＮＴＩＮＡ」
指定役務：第４４類「全指定役務」
出願    日：２０１３年４月１０日
登録    日：２０１４年６月１１日
なお，引用商標７の移転前の権利者は「ＴＡＮＧＯＧＥＮＩＣＳ    Ｓ．Ａ．」である。
８引用商標８
登録番号２６８７６９０
国    名：アルゼンチン共和国
商標の態様：別紙１記載１のとおり
指定役務：第４４類「医業及び動物の治療，人及び動物のための衛生および
美容のためのケアに関する役務の提供」
出願    日：２０１３年３月１５日
登録    日：２０１４年１０月２３日
なお，引用商標８の権利は，２０１６年３月１８日に「ＴＡＮＧＯＧＥＮＩＣＳＳ．Ａ．」から被告に譲渡された。
９引用商標９
登録番号２６８７６８９
国    名：アルゼンチン共和国
商標の態様：別紙１記載１のとおり
指定役務：第４２類「科学的及び技術的な研究開発」
出願    日：２０１３年３月１５日
登録    日：２０１４年１０月２３日


主         文
１被告は，原告に対し，４７１７万１２６８円及びこれに対する平成２６年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを７分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，５５５９万３２９０円及びこれに対する平成２６年６月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，歩行中の亡ａが車両に衝突されて死亡した交通事故につき，亡ａの相続人である原告が，上記車両の運転者は被告であったと主張して，民法７０９条に基づき，損害賠償金５５５９万３２９０円及びこれに対する上記事故の日である平成２６年６月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠（特記なき限り枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴交通事故の発生（甲２）
下記のとおりの交通事故（以下「本件事故」という。）が発生した。ア発生日時    平成２６年６月１２日午後７時２０分ころ
イ発生場所    岐阜市（住所省略）先路上
本件事故現場付近の道路状況は別紙１交通事故現場見取図のとおりであり，東西に延びる片側１車線の道路（以下「東西道路」という。）と南北方向に延びる道路（以下「南北道路」という。）とが交差する信号機による交通整理が行われていない交差点（以下「本件交差点」という。）である。本件交差点東側には南北方向に横断歩道（以下「本件横断歩道」という。）が設置されている。
ウ事故態様    本件交差点を北方から南方に横断歩行中の亡ａに，東西道路を東方から西方に直進中の加害車両が衝突した（加害車両の運転者が被告であるか否かについては争いがある。）。
⑵亡ａの死亡（甲３）
亡ａは，本件事故により骨盤骨折等の傷害を負い，岐阜県総合医療センターに救急搬送されたが，平成２６年６月１３日午前１時４０分，上記傷害に基づく出血性ショックにより死亡した。
⑶相続等（甲１）
原告は，亡ａの夫であるところ，原告以外の亡ａの相続人全員との間で，亡ａの相続財産につき原告が全て相続する旨の遺産分割協議を行った。
⑷被告に対する刑事手続等（甲４２）
被告は，本件事故につき，過失運転致死及び道路交通法違反により逮捕・勾留されたが，平成２８年２月２２日，不起訴処分とされ，原告は，上記処分を不当として検察審査会へ審査申立てをしたところ，岐阜検察審査会は，平成３０年１月３０日，上記不起訴処分が相当であるとの議決を行った。
２争点
⑴本件事故における加害車両の運転者が被告であるか否か
⑵過失相殺の可否
⑶損害額
３争点に対する当事者の主張
⑴争点⑴（本件事故における加害車両の運転者が被告であるか否か）
（原告の主張）
以下によれば，本件事故において加害車両を運転していたのは被告である。
ア被告車の損傷状況について
本件事故から４日後の平成２６年６月１６日に行われた被告車の検証の結果，被告車には，①フロントパネルに車体中心から右へ約２２ｃｍ，左へ約３５ｃｍ，地上高約１０２ｃｍないし約１２９ｃｍにわたり凹損が，②フロントパネルに車体中心から左へ約３７ｃｍ・地上高約１０９ｃｍの地点から，左へ５１ｃｍ・地上高約１２２ｃｍの地点にわたり擦過痕が，③左側ワイパーアームが車体中心から左へ約１６ｃｍ，地上高約１２９ｃｍの位置で屈曲し，フロントガラス枠に接触しており，その左端がフロントガラスから約２．５ｃｍ浮き上がる損傷がそれぞれ認められた。上記損傷の状況によれば，相当強度な衝撃が被告車に加わったことは明らかであるところ，被告が本件事故前後に立ち寄ったガソリンスタンド（以下「本件スタンド」という。）の防犯カメラの映像上，本件事故前である午後４時の時点では被告車の前部に凹損は存在しておらず，本件事故後である午後８時１５分の時点で凹損が存在していることからすれば，被告車の上記損傷は本件事故において亡ａと衝突した際に生じたものと考えられる。
この点，被告は，本件車両の前部凹損は本件事故前の平成２６年４月下旬ころ，自動車学校の駐車場において何者かに付けられたものであると主張するが，その具体的内容は，自動車学校に勤務する知人に会いに行ったところ，既に退職していたために会えなかった，凹損の発生原因は被告車の駐車区画に面した崖を近道として利用する人が何らかの原因で滑り落ちたためと思われるなどという荒唐無稽としか言いようのないものである。また，被告はワイパーの屈曲についても，上記自動車学校からの帰宅途中，被告車付近で遊んでいた集団が蹴ったサッカーボールが当たった旨主張するが，被告車のワイパーは途中でフロントガラス枠に接触し，先端がフロントガラスから浮き上がり，正常に作動しなくなっており，このような状態で１か月もの間放置することなど考えられない（なお，本件事故当日の天候は雨であった。）。
イ被告車に付着した血痕等の鑑定結果について
左前輪マッドガード内側の血痕について
被告車左前輪マッドガードの内側からは血痕様のものが採取され，これをＤＮＡ型鑑定した結果，人血痕であり，亡ａの口腔内細胞のＤＮＡ型とＳＴＲ型１５座位全てで一致していたことが明らかとなった。このような一致は，最も出現頻度の高い型を掛け合わせたとしても，約４兆７０００億人に１人の確率であることから，上記人血痕は亡ａの血液であると認められる。そして，本件事故以外に被告車に亡ａの血液が付着することは考えられず，上記鑑定結果は被告車が亡ａに衝突した動かぬ証拠となる。
ワイパーの組織片について


被告車のワイパーからは組織片が採取され，これをＤＮＡ型鑑定した結果，これが人体組織片であり，複数人に由来するＤＮＡの混合が考えられ，亡ａのものが混入しているとして矛盾するものではないとの結果が示された。そして，その鑑定結果を詳細にみると，対照資料である亡ａの口腔内細胞に由来するＤＮＡ型と同一の型が，ＳＴＲ型１５座位中１４座位で検出されており，唯一検出されていない型も亡ａの型と相反していないこを補充・補強するものである。
亡ａの着用していた衣服のタイヤ痕について
本件事故当時に亡ａが着用していた衣服を赤外線写真撮影したところ，左膝外側相当部付近にタイヤ痕と判断できる部分があり，これと被告車のタイヤ痕を対照したところ，亡ａの衣服に認められるタイヤ痕は被告車のタイヤと同一のタイヤにより印象された可能性があるとの鑑定結果が得られた。これは後記ウのとおり，亡ａが加害車両に下肢を轢過された事実と整合するものである。
小括
以上の各鑑定結果によれば，被告車が亡ａに衝突し，倒れた亡ａを轢過したものといえる。
ウ被告車の損傷状況と亡ａの傷害内容との整合性について司法解剖の結果，亡ａの死因は骨盤骨折等の多発損傷であり，その損傷の態様，程度からは亡ａが相当の重量と速度を有する鈍体との衝突等で成傷されたものであって，損傷の態様や部位等を総合して判断すると，車両等が亡ａの左側やや背面寄りに衝突して路面上に投げ出され，その後さらに下肢をタイヤで轢過されて成傷されたと推定されるとされた。本件事故現場付近には，本件横断歩道の西側端線から西に７．６ｍの地点を起点として１．３ｍの長さの擦過痕（別紙２現場痕跡図において「Ａ擦過痕」と記載があるもの。以下「Ａ擦過痕」という。）が，同端線から西に１０．３ｍの地点を起点として１．８ｍの長さの擦過痕（別紙２現場痕跡図において「Ｂ擦過痕」と記載があるもの。以下「Ｂ擦過痕」という。）がそれぞれ存在する。
交通事故工学の専門家であるｂ（以下「ｂ」という。）は，被告車の損傷状況，亡ａが負った傷害の態様・程度及びＡ・Ｂ両擦過痕の状況等に基づき，本件事故につき，時速約３０ｋｍで走行中の被告車が，本件横断歩道上を横断中の亡ａの左側やや背面寄りに自車を衝突させた後，制動措置を講ずることなく下肢を轢過したものと考えられる旨の意見（以下「ｂ意見」という。）を示している。ｂ意見は，交通事故に関し豊富な鑑定経験を有する元警察官であるｂが，自らの専門分野について意見を述べたものであって，その内容も合理的なものである上，前記イのとおり，被告車左前輪マッドガードに亡ａの血液が付着していたこと，亡ａの衣服に被告車のタイヤと同一のタイヤによって印象された可能性のあるタイヤ痕が存在したことともよく整合するもので，十分に信用することができる。
エ本件事故前後の被告の行動について
被告は，本件事故直後の平成２６年６月１２日午後８時１５分ころ，本件スタンドに立ち寄り，降車後，被告車正面に佇立して前部の状況を確認した後，再び被告車に乗り込みその場を去ったもので，この間１分にも満たないこと，この約４時間前にも本件スタンドにおいて給油をしていることに照らせば，被告の上記行動は極めて不自然であり，亡ａと衝突したことを認識していたからこそ，帰宅前にあえて本件スタンドに立ち寄り，衝突箇所を確認したものといえる。
これに対し，被告は，本件スタンドに立ち寄った理由につき，本件事故前に本件スタンドで給油した後，スーパーマーケット（以下「本件スーパー」という。）において買物中，クレジットカードを紛失したことに気づき，探しに戻ったためであると述べる。しかし，本件事故現場は，本件スーパーから本件スタンドへ向かう通常の経路を大きく外れた位置にある上，被告は，事前に本件スタンドに電話確認すらしておらず，給油時にカバンを落としたとする給油口付近を確認した形跡もなく，クレジットカードを探しに行った者の行動としては不自然である。
オ被告の主張について
以上に対し，被告は，被告車の先行車両が本件事故現場付近で停車し，右寄りに進路を変えながら前進したため，これに引き続いて停車・再発進したところ，本件事故現場付近を通過する際，路上で傘が動くのが見えたため，被告車を停車させ，バックミラーを確認すると，後方に倒れている人物が見えたなどとして，同先行車両が加害車両であるかの如く主張する。しかし，そもそも，本件事故発生当時，本件事故現場において停車したこと自体，本件事故に何らかの形で関与していることがうかがわれる上，先行車両の挙動や被告が停車した経緯に係る被告の供述も変遷しており全く信用できない。
（被告の主張）
否認ないし争う。
被告が本件事故現場を通過したのは，本件事故発生後であって，被告車が亡ａに衝突したとの事実はない。
ア被告車の損傷状況について
平成２６年６月１２日午後４時ころの時点で，被告車に凹損等の損傷がなかったとの事実は否認する。本件スタンドの防犯カメラの画像は不鮮明であり，損傷の有無は明確に確認できない。
被告は，平成２６年４月下旬ころ，被告車を運転して自動車学校に赴き，懇意にしている同校職員に面会に行った。しかし，同職員は既に退職しており面会することはできず，２，３０分ほどして駐車場に駐車中の被告車に戻ると，その前部に凹損が生じていた。被告車の駐車区画は崖のすぐ下にあり，自動車学校への近道として崖を上り下りする人々がいたことから，駐車中に何者かが崖から滑り落ちて被告車の前部に衝突したものと思われる。また，ワイパーの屈曲については，上記自動車学校からの帰宅途中，畜産センターに立ち寄り，被告車を駐車して花を観賞していたところ，付近で遊んでいたグループの１名が蹴ったサッカーボールが直撃したことにより生じたものであって，いずれも本件事故とは無関係に生じたものである。
イ被告車に付着した血痕等の鑑定結果について


被告車のワイパーから採取された組織片及び左車輪マッドガードから採取された血痕のＤＮＡ鑑定結果については，いずれも亡ａのものが混合しているか，亡ａに由来するものとして矛盾はないというものにすぎず，確定的な判断はされていない。また，亡ａの衣服に残されたタイヤ痕についても，被告車のタイヤによって印象された可能性があるという程度であって確実性は低い。ウ被告車の損傷状況と亡ａの傷害内容との整合性について亡ａの解剖結果によれば，本件事故により，骨盤付近に最も衝撃が加わったものと考えられるが，亡ａの骨盤の位置と本件車両の前部凹損の位置は食い違っている。また，被告車の先端部分であり，最初に亡ａと衝突することになると思われるフロントグリルに破損の痕跡もなく，車体底部に破損も見当たらないことから，被告車が人体と衝突し，轢過したとは認められない。この点，原告はｂ意見に依拠し，被告車の損傷状況と亡ａの損傷等が整合すると主張するが，ｂ意見は，衝突時の被告車の速度を時速３０～４０ｋｍと推定した理由につき１０～２０ｋｍの低速度や５０～６０ｋｍの高速度はいずれも不合理であると述べるにとどまり，明確な根拠を示すことができていない。また，Ａ・Ｂ擦過痕がいずれも亡ａが車両に轢過された際に生じたものであることを前提しており，Ａ擦過痕につき亡ａが落下した後，路面を転がり停止するまでに生じたものである可能性を考慮しておらず，その条件設定に重大な疑問がある。加えて，亡ａの飛翔距離の算出に当たり，車両の制動措置が考慮されていないが，車両の運転者が歩行者と衝突した際一切ブレーキを踏まないというのは明らかに不合理である。以上によれば，ｂ意見は，衝突地点が本件横断歩道内であるとの結論を導くために無理な推論を重ねたものといわざるを得ず，信用することはできない。
エ本件事故前後の被告の行動について
被告は，本件事故当日午後４時ころ，本件スタンドにおいて給油した後，本件スーパーで買い物をしたが，その際，クレジットカードを紛失していることに気づくとともに，本件スタンドで給油をした際にかばんを落としたことを思い出した。そこで，本件スタンドにクレジットカードが落ちているかもしれないと考え，本件スーパーを出て北上し，本件事故現場東側交差点（甲交差点）を左折した後，本件事故現場付近を通行した。その後，本件スタンドへ赴き，店長にクレジットカードの有無を確認したが，落し物はないとの回答であったため，自宅に戻った（なお，クレジットカードは後日別のかばんから発見された。）。このように，被告は本件事故発生前から本件スタンドに向かうことを予定していたのであって，被告車の損傷を確認しようとしたなどという原告の主張はこじつけに過ぎない。
⑵争点⑵（過失相殺の可否）について
（被告の主張）
仮に，被告が本件事故につき損害賠償責任を負うとしても，前記⑴被告の主張ウにおいて述べたとおり，本件衝突事故の地点を本件横断歩道上であるとするｂ意見は信用できず，亡ａが本件横断歩道外を歩行していた際に発生した事故である可能性も否定できないことから，相応の過失相殺がされるべきである。
（原告の主張）
争う。
前記⑴原告の主張ウで述べた通り，本件事故の衝突地点を本件横断歩道上とするｂ意見は十分に信用できる。そうすると，被告は，本件事故現場を進行するに際し，本件横断歩道の歩行者の有無及びその動静を注視し，安全を確認して進行すべき注意義務があるにもかかわらずこれを怠り，相当速度で進行した過失により，本件横断歩道を歩行中の亡ａに被告車を衝突させたのであって，被告が制動措置を講じていないことも踏まえると，本件事故は被告の一方的過失により生じたものである。
⑶争点⑶（損害額）について
（原告の主張）
ア死亡逸失利益    １２１９万４２２７円
亡ａは，本件事故当時専業主婦として家事に従事しており，その死亡逸失利益は以下のとおりとなる。
死亡当時の亡ａの年齢７５歳
基礎収入３４３万１９００円（平成２６年賃金センサス男女計学歴計７０歳以上平均賃金）
生活費控除率３０％
就労可能年数６年（対応するライプニッツ係数５．０７６）（計算式）３４３万１９００円×（１－０．３）×５．０７６＝１２１９万４
２２７円
イ死亡慰謝料    ３６００万円
亡ａ本人の慰謝料３０００万円
原告固有の慰謝料６００万円
前記⑵のとおり，本件事故は被告の一方的過失により生じたものであり，被告が衝突後も制動措置を講じていないことからすると，行為態様として悪質である。加えて，被告は本件事故後，自ら救急車を呼ぶこともなく，臨場した警察官に事故状況を説明することもせず，道路交通法上の救護義務及び報告義務を怠ったばかりか，本件事故現場を離れた後，真っ先に本件スタンドに向かい被告車の損傷状況を確認するなど，本件事故の重大性を全く認識していない。被告は，刑事手続において否認を続け，本訴においても荒唐無稽で不合理な供述を繰り返すなど，遺族の被害感情を踏みにじる態度を続けている。原告は，本件事故により最愛の妻を失ったもので，特に，本件事故が原告の面前で起こったものであることからすると，その衝撃や悲嘆は計り知れない。以上の事情を総合すると，死亡慰謝料については，亡ａ本人の慰謝料として３０００万円，原告固有の慰謝料として６００万円を下回ることはない。
ウ葬儀費用等    ２３９万９０６３円
医療費（死亡診断書文書料を含む。）５万０４８０円
葬儀費用１１２万８８４８円
納骨式費用４１万４９４５円
一周忌費用（記念誌発行費用を含む。）８０万４７９０円
エ弁護士費用    ５００万円
（被告の主張）
ア死亡逸失利益
基礎収入額につき高額に過ぎる。亡ａは家事に従事していた高齢の主婦であり，その基礎収入額としては男女別の平均賃金が参照されるべきであるところ，平成２６年賃金センサス女子学歴計７０歳以上の平均賃金は３１９万１９００円である。
また，生活費控除率についての生活費控除割合は３０％から４０％までの間とされており，原告の主張する３０％はその最下限であって低率に過ぎる。
イ死亡慰謝料
亡ａは原告と共に生活していた主婦であり，一家の支柱に準ずる場合に該当するものと考えられるが，その場合の死亡慰謝料としては近親者慰謝料も併せて２４００万円から２７００万円の範囲内の金額が相当であるところ，被告が救護義務・報告義務を怠ったことを裏付ける証拠はなく，上記金額の幅を上回る死亡慰謝料は認められない。


ウ葬儀費用等
一周忌に要した費用は葬祭費に含まれるものではなく，本件事故と相当因果関係を有する葬祭費としては１３０万円から１７０万円の範囲内の金額が相当である。
エ弁護士費用
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴本件事故現場付近の状況等
ア本件事故現場は，片側１車線の東西に延びる道路（東西道路）と中央線の設けられていない南北に延びる道路（南北道路）が交わる信号機により交通整理の行われていない十字路交差点であり，その東側には南北に横断歩道（本件横断歩道）が設けられている（前記前提事実⑴イ）。東西道路はアスファルト舗装が施された平坦な直線道路であり，最高速度は時速４０ｋｍに規制され，歩車道の区別がある。本件交差点付近における東西道路の幅員は東行車線（以下，東西道路の東行車線を単に「東行車線」という。）が５．０ｍ，西行車線（以下，東西道路の西行車線を単に「西行車線」という。）が５．２ｍであるところ，本件事故現場東側交差点（甲交差点）に向かって，東行車線は直進・左折レーン，直進専用レーン及び右折専用レーンに分かれて片側３車線となり，これに伴い，西行車線の幅員は３．２ｍに狭まる。他方，南北道路には中央線が設けられておらず，その幅員は本件交差点北側において５．１ｍ，南側において５．５ｍである。なお，本件事故当時の天候は曇りであり，直前の降雨により本件交差点付近の路面は湿潤状態であった。（甲２２，２９）
イ本件交差点南東角には水銀灯が設置されているほか，東西道路北側には看板等や外灯が設置されており，夜間であっても東西道路を走行する車両が本件横断歩道の状況を確認することは可能である。平成２６年７月３日午後７時２５分から同日午後７時３５分までの間に行われた被告立会いの実況見分（天候は降雨）において，被告は，本件横断歩道東端から東に３７．６ｍの西行車線上に前照灯を下向きにして停車中の被告車から，本件横断歩道左右の歩道上に佇立させた仮想被害者を視認することができた。（甲３４）
⑵本件事故の状況等（甲３２，４５，原告本人）
亡ａは，本件事故日である平成２６年６月１２日（以下，本項及び次項においては同日の出来事を指す。），原告と共に散歩に出かけ，午後７時２０分ころに本件横断歩道付近に差し掛かった。原告と亡ａは，本件事故直前，南北道路の北側道路東端付近を歩行しており，亡ａが原告に先行して本件交差点に進入し，西行道路を西進する車両に衝突された。
⑶本件事故前後の被告の行動等（甲３２，４５，原告本人，被告本人）被告は，午後４時ころ，被告車を運転して本件ガソリンスタンドに立ち寄り給油を行った。その後，被告は，本件事故発生時刻である午後７時２０分ころ，西行道路を西進して本件事故現場付近に差し掛かり，本件事故発生直後，被告車を本件事故現場西側に停車させて降車し，路上に倒れている亡ａの元に向かった。その後，被告は，本件事故現場を離れ，午後８時１５分ころ，本件スタンドに立ち寄り，降車して被告車の前方に立った後，再び被告車に乗り込み，午後８時１７分ころ本件ガソリンスタンドを出た。このとき，被告が降車から乗車までに要した時間は約５４秒であった。
⑷本件事故現場付近の路面痕跡等（甲２９）
平成２６年６月１２日午後７時４０分から実施された実況見分において，本件事故現場付近の路面には別紙２現場痕跡図のとおり，本件横断歩道西端から西側７．６ｍの位置を起点として，長さ１．３ｍにわたりＡ擦過痕が，本件横断歩道西端から西側１０．３ｍの位置を起点として長さ１．８ｍにわたりＢ擦過痕が確認された。また，Ｂ擦過痕の開始地点から南側１．４ｍの位置（別紙現場痕跡図におけるＣの位置）にはメガネレンズが遺留されており，本件横断歩道西端から西側１４．５ｍの位置（別紙２現場痕跡図におけるＤの位置）には血痕が付着しており，同所には亡ａが頭部を北向きにして倒れていた。
⑸被告車の損傷等の状況（甲１４）
平成２６年６月１６日，被告車（車両番号省略・トヨタハイエース）の検証が実施され，その結果，同車には以下の損傷等が認められた。
アフロントパネルの状況
車体中心から右に約２２ｃｍ・左に約３５ｃｍ，地上高約１０２ｃｍから約１２９ｃｍにかけて凹損がある。
車体中心から左に３７ｃｍ・地上高１０９ｃｍの地点から，車体中心から左に５１ｃｍ・地上高１２２ｃｍの地点にかけて擦過痕がある。
イ左側ワイパーの状況
左側ワイパーアームが車体中心から左に約１６ｃｍ，地上高約１２９ｃｍの位置で折れ曲がり，フロントガラス枠に接触しており，左側がフロントガラスから約２．５ｃｍ浮き上がっている。
ウナンバープレートの状況
ナンバープレートの下端が車体中心から右に約１２ｃｍ・左に約４ｃｍにかけて後方に折れ曲がっている。
エ車体左後部の状況
左前輪マッドガード内側に血痕様のものが付着している。左後輪中心から前方に約１６０ｃｍ・地上高約５８ｃｍから約５９ｃｍから，左後輪中心から前方へ約３５ｃｍ・地上高約５８ｃｍから約５９ｃｍにかけて直線状の擦過痕がある。
オ車体底部の状況
車体底部に破損は見当たらないが，左前輪スタビライザーに長さ約１０ｃｍの払拭痕がある。
⑹ＤＮＡ鑑定の結果等（甲１６～１９）
被告車からは，左側ロッカパネルから毛髪様のもの１本，ワイパーから組織片様のもの若干量，左前輪マッドガード内側から血痕様のもの若干量がそれぞれ採取されており，これらにつき岐阜県警察本部刑事部科学捜査研究所において，亡ａの口腔内細胞のＤＮＡ型との異同識別等に関する鑑定が実施された。その結果は以下のとおりである。
ア毛髪様のものについて
人頭毛であり，毛根鞘は認めなかった。毛根部についてＤＮＡ型検査を実施したが，微量の為，ＳＴＲ型及びアメロゲニン型検査に至らなかった。
イ組織片様のものについて


人体組織片であって，そのＤＮＡ型検査結果は別紙３表１のとおりである。すなわち，ＳＴＲ型１５座位中１４座位において亡ａと同一の型が含まれており，残る１座位（ＣＳＦ１ＰＯ型）についても，亡ａのアリル型（ｍ，ｎ）のうち片方（ｍ）が検出され，アメロゲニン型は亡ａと同じくＸ型であった。上記人体組織片については，複数人に由来するＤＮＡの混合が考えられ，亡ａのものが混合しているとして矛盾するものではない。
ウ血痕様のものについて
人血痕であって，そのＤＮＡ型検査結果は別紙４表２のとおりである。すなわち，上記人血痕は亡ａのものとＳＴＲ型１５座位全てにおいて一致しており，アメロゲニン型は亡ａと同じくＸ型であった。上記人血痕については，亡ａに由来するものとして矛盾するものではない。
⑺タイヤ痕の鑑定結果（甲２１）
本件事故当時，亡ａが着用していたズボンにつき，岐阜県警察本部刑事部鑑識課において，タイヤ痕の有無等につき鑑定が実施され，その結果，亡ａのズボンの左膝外側相当部付近にはタイヤ痕の印象が認められ，同タイヤ痕と被告車のタイヤによって印象されたタイヤ痕とは曲線状のブロック模様の形状・大きさ，曲線状のブロック模様と２本の直線模様の位置関係，２本の直線模様の太さなどが似ており，双方にタイヤ模様の類似性が認められるものの，欠損痕・亀裂痕・摩擦痕などの使用特徴が現れていないことから，亡ａのズボンのタイヤ痕は被告車のタイヤと同じタイヤにより印象された可能性があるにとどまると判断された。
⑻亡ａの解剖結果等（甲２６）
亡ａについては，平成２６年６月１４日，岐阜大学大学院医学系研究科医科学専攻法医学分野解剖室において司法解剖が実施され，その結果，亡ａの死因は骨盤骨折等の多発損傷であり，その損傷の態様・程度等から，相当の重量と速度を有する鈍体との衝突等で成傷されたものであって，損傷の態様や部位等を総合して判断するに，車両等が亡ａの左側やや背面寄りに衝突して路面上に投げ出され，その後さらに下肢をタイヤで轢過されて成傷されたものと推定されるとの意見が示された。
⑼ｂ意見について（甲２８，４３，４４）
原告から本件事故に関する工学鑑定を依頼された株式会社日本交通事故調査機構のｂは，被告車の損傷状況，亡ａの解剖結果等を踏まえ，①被告車のフロントパネルには創底滑らかな凹損があり，これは塑性物体としての人体が衝突した痕跡と整合すること，②歩行者が背面やや左寄りから被告車の如きワンボックスカーに衝突した場合には，まず，下肢が車両の最も突出した部位であるフロントバンパー底辺部（ナンバープレート底辺部）に衝突し（ただし，フロントバンパーの強度は人体下肢の強度よりも強いため，衝突速度によってはフロントバンパー自体に損傷が生じない場合もある。），その後，慣性の法則により後傾姿勢となった歩行者の胴体部及び頭部がそれぞれ車両フロントパネル及びその上方（ワイパーアーム付近）に衝突すること，③衝突速度が高速である場合には，歩行者は遠方に飛翔する一方，車両側には制動効果が働くため，落下した被害者より手前で停止するが，衝突速度が比較的低速である場合，歩行者は伏臥姿勢で車両近辺に飛翔落下するため，転倒後，停止前の車両に轢過される現象が生じる可能性があることから，本件事故につき，被告車が比較的低速で亡ａの左側やや背面寄りに自車前部を衝突させ，その後路面に投げ出された亡ａの下肢を轢過したものであるとの意見を示した。その上で，Ａ擦過痕及びＢ擦過痕の印象過程につき，亡ａが衝突後，Ａ擦過痕の開始位置に落下して停止し，轢過される過程でＡ・Ｂ両擦過痕を残しながら路面を滑走移動して，最終停止位置（別紙２現場痕跡図におけるＤの位置）に至ったと認められ，被告車がブレーキペダル操作で減速に転じたのは轢過完了後であるとし，人体の飛翔距離から車両の衝突速度を算出する公式を用いて計算すると，衝突位置を本件横断歩道西端から０．６ｍ東寄り，被告車の走行速度を時速約３０ｋｍ，亡ａの飛翔距離を８．４ｍと想定した場合が，被告車の損傷態様・程度，路面痕跡，亡ａの本件事故直前の歩行位置及びその後の自然な横断方法と合理的に整合すると結論付けた。
２争点⑴（本件事故における加害車両の運転者が被告であるか否か）について
⑴ＤＮＡ鑑定結果について
前記認定事実⑹ウのとおり，被告車の左前輪マッドガード内側からは人血痕が検出され，そのＤＮＡ型は，亡ａのものとＳＴＲ型１５座位及びアメロゲニン型の全てが一致しているところ，ＳＴＲ型１５座位全てが一致する確率は，各アリルのうち最も出現頻度の高いものを掛け合わせたとしても約４兆７０００億人に１人程度にとどまることからすれば（甲２３），上記人血痕は，亡ａの血液に由来するものであると認められる。そして，本件事故以前に被告と亡ａに面識はなく，被告車の左前輪マッドガード内側に亡ａの血液が付着する機会としては，本件事故を除いては考え難いことから，上記人血痕は被告車が亡ａに衝突・轢過した際に付着したものと推認できる。前記認定事実⑹イのとおり，被告車のワイパーから人体組織片が採取され，そのＤＮＡ型につき，ＳＴＲ型１５座位中１４座位において亡ａと同型のものが含まれており，アメロゲニン型は亡ａと同じくＸ型であって，亡ａのものが混合しているとして矛盾がないとの鑑定結果が示されていることは上記推認を補強するものである。
⑵被告車の損傷状況について
ア前記認定事実⑸のとおり，被告車にはフロントパネル部分に凹損が，左側ワイパーアーム及びナンバープレート底部に折損がそれぞれ生じているほか，左前輪スタビライザーに長さ約１０ｃｍの払拭痕が存在する。そして，本件事故当日における本件スタンドの防犯カメラ映像に係る写真撮影報告書（甲１５）によれば，本件事故発生後である平成２６年６月１２日午後８時１５分ころの時点で被告車のフロントパネルに明確な凹損が認められる一方，本件事故前である同日午後４時ころの時点では，明確な損傷の存在は確認できないことからすると，被告車両の損傷はこの間に生じたものであることが窺われる。


イ上記被告車の損傷等につき，ｂは，その報告書（甲２８，４３，４４）及び証人尋問において，時速３０ｋｍ程度の比較的低速で亡ａの左側やや背面寄りに自車前部を衝突させ，その後路面に投げ出された亡ａの下肢を轢過した際に生じた損傷とみて整合する旨の意見を述べるところ，同意見は，長年交通課の警察官として多数の交通事故捜査に携わり，その後も民間の調査会社において交通事故鑑定業務に従事するｂが専門家としてその知見を述べたもので，その内容も合理的であって，前記認定事実⑺のとおり，亡ａのズボンに被告車のタイヤと同一のタイヤによって印象された可能性があるタイヤ痕が印象されていた事実とも整合するもので，信用することができる。ウ被告は，ｂ意見につき，被告車の速度を時速３０ｋｍとしたことに明確な根拠が示されていない，Ａ擦過痕が車両による轢過によるものではなく，亡ａが路面に落下後，滑動ないし転動して停止するまでの間に形成された可能性が考慮されていない，ブレーキ操作による制動効果が考慮されていないなどと指摘する。しかし，ｂは，被告車の検証調書（甲１４）から認められる被告車の損傷内容・程度も踏まえ，被告車の速度を算定したものであって，Ａ擦過痕及びＢ擦過痕がほぼ平行に印象されていることに照らし，両擦過痕がいずれも轢過の際に生じたものであると判断し，加害車両が亡ａに衝突後，停止することなく轢過に至ったとの事実を踏まえて，ブレーキ操作による制動措置が講じられていないとの結論に至ったもので，その検討過程に格別不合理な点も見当たらず，被告の上記指摘は前記判断を左右しない。エ以上に対し，被告は，被告車の損傷はいずれも本件事故の約１か月前に本件事故とは無関係に生じたものである旨主張し，陳述書（乙４）及び本人尋問において，平成２６年４月下旬ころ，知人職員と面会する目的で自動車学校を訪れたが，同職員は既に退職していたため面会することはできず，同校駐車場に駐車中の被告車に戻ったところフロントパネルに凹損が生じていた，同損傷については駐車区画に面する崖を行き来する者が滑り落ちてきた際に生じたものと考えられる，ワイパーの屈曲については，上記自動車学校からの帰宅途中，被告車の周囲で遊んでいた集団が蹴ったサッカーボールが被告車前面上部に当たったことによるものである旨供述する。しかしながら，面会相手である職員の在籍を確認することもなく自動車学校を訪問すること自体不自然である上，被告車のワイパーは，前記認定事実⑸イのとおり，中央部が屈曲しフロントガラス部に接触しているほか，左端がフロントガラスから約２．５ｃｍ浮き上がるなど，ワイパーとしての機能に明らかな支障が生じているところ，被告が被告車を日常的に使用していたこと（被告本人）からすれば，被告が上記ワイパーの損傷を１か月以上にわたり放置していたとは考え難く，本件事故直前の天候は降雨であったことにも照らすと，被告車の損傷に係る被告の供述は信用することができない。
⑶本件事故前後の被告の行動について
ア前記認定事実⑶のとおり，被告は，本件事故発生時刻ころ，被告車を運転して本件事故現場付近を通過し，本件事故発生直後，被告車を停車させて，亡ａの元に向かったもので，被告の上記行動自体，本件事故への関与をうかがわせるものである。そして，被告は，本件事故発生時刻から約５５分後，本件スタンドに立ち寄り，被告車の前方に佇立するという行動に及んでいるところ，このとき，降車から乗車までに要した時間は１分未満と極めて短時間であること，被告が既に同日午後４時に本件スタンドにおいて給油済みであることに照らし不自然な行動であるといわざるを得ず，上記のとおり被告車のフロントパネルに凹損が生じていることに照らすと，被告の上記行動は，被告車の損傷部位を確認していたものと考えられ，加害車両の運転者の行動と整合するものである。
イ以上に対し，被告は，本件スタンドに立ち寄った理由について，本件スタンドで給油をした後，本件スーパーにおいて会計中，クレジットカードを紛失していることに気付き，上記給油時に落としたのではないかと思い当たり，確認に行ったものであるなどと述べる。しかしながら，前記認定事実⑶のとおり，被告が本件スタンドにおいて，被告車から降車して前方に回り込み，再び乗車するまでの時間はわずか５４秒間であって，この間に紛失したカードの所在を店員に確認する，心当たりの場所を探すなどの行動に及んだとは考え難い。また，本件スタンド，本件スーパー及び本件事故現場の位置関係に照らし，本件スーパーから本件スタンドに向かう経路としては，本件スーパーの南側に位置する交差点を西進するのが最短であるところ，これと反対に，本件スーパーの北西側に位置する本件事故現場を経由するというのはいささか不自然である。この点，被告は本件スーパー南側の交差点に面する道路の存在を知らなかった旨述べるが，被告が５０年もの間岐阜市に在住し，車の運転をしてきたこと（被告本人）からすれば不合理であるといわざるを得ず，結局，本件スタンドへの立ち寄りに関する被告の供述については信用することができない。
⑷小括
以上のとおり，被告車の左前輪マッドガード内側に亡ａの血液が付着していること，被告車に亡ａに衝突・轢過した際に生じた損傷と整合する損傷が生じていることに加え，被告が本件事故前後において，本件事故への関与をうかがわせる行動に及んでいることからすれば，本件事故における加害車両の運転者が被告であると認めるのが相当である。
⑸被告の主張について


以上に対し，被告は，本件事故現場を通過したのは本件事故発生後であると主張し，本人尋問において，本件事故前後の状況につき，本件事故現場東側交差点（甲交差点）を左折したところ，先行車両が本件横断歩道の手前付近を走行していた，先行車両は本件横断歩道を通過後，本件横断歩道の手前まで後退し，一時停止したため，被告も先行車両に引き続き一時停止した，その後，先行車両は再発進し，西行道路中央線寄りを走行していった，このとき，前方の路上に傘が見えたため，先行車両はこれを避けたのだろうと思った，被告車を再発進させた後，本件横断歩道を通過してバックミラーに目をやると，後方に人が倒れているのが見えたため，停車し，倒れている人の元へ駆け寄った，なお，この間，被告車に傘が当たったことはないなどと供述する。しかしながら，被告は，平成２６年７月３日に行われた実況見分において，警察官に対し，本件事故現場東側交差点（甲交差点）を左折後，先行車両に追従して西行道路を西進した，本件横断歩道手前において先行車両が急停車した後，進路を右寄りに変えた，被告車が本件横断歩道を通過する際，左前フロントガラスの下に傘が当たり，被告車を停止させた，降車すると左前輪に傘が挟まっていた，その後，後方に人が倒れているのを発見した旨の指示説明をしていたもので（甲２２），被告の本人尋問における上記供述とは，本件事故前の先行車両の走行位置や後退動作の有無，被告車と傘の接触の有無，亡ａの発見経緯等において異なっている。この点，被告は，実況見分において被告車に傘が当たったと説明したことはない旨述べる（被告本人）が，警察官が被告車と傘の接触の有無につき架空の指示説明を作出する理由は見当たらない上，被告の指示説明状況を撮影した写真が実況見分調書に添付されていることにも照らせば，被告の上記供述は採用できない。また，被告は，令和元年１１月３０日付けの陳述書（乙４）においても，先行車両及び被告車の後退の事実について何ら言及していなかったもので，本件事故前後の状況に関する被告の供述は，先行車両及び被告の動静に関する重要な部分において変遷しており，到底信用することができない。よって，被告の上記供述によっても前記⑷の認定は左右されない。
３争点⑵（過失相殺の可否）について
前記認定事実⑵のとおり，亡ａは本件事故直前，南北道路の北側道路東端付近を歩行していたもので，これにｂ意見（なお，ｂ意見の信用性については前記２⑵で述べたとおりである。）を総合すれば，本件事故は，信号機の設置されていない横断歩道上又はその直近を歩行中の亡ａに，西行道路を時速約３０ｋｍの速度で西進中の被告車が衝突したものであると認められる。そうすると，被告は，西行道路を直進するに当たり，前方左右を注視し，本件横断歩道等を横断する歩行者の有無及びその動静に留意し，その安全を確認して進行すべき注意義務を負っていたのにこれを怠り，前方左右の安全を確認することなく漫然進行した過失によって，本件事故を発生させたものであるといえる。そして，前記認定事実⑴のとおり，本件事故現場付近には水銀灯等が設置されており，夜間であっても西行道路を西進する車両が本件横断歩道の状況を確認することは容易であることに加え，亡ａが衝突後轢過されていること及び本件事故後の被告車の停止位置（被告立会の実況見分調書（甲２２）によると，被告車の停止位置は本件横断歩道西端付近から約５０ｍ西側であって，原告及び本件事故現場の通行人ら各立会の実況見分調書（甲３０～３３）によっても，被告車と思われる車両の停止位置は本件横断歩道の相当西側である。）からすると，有意の制動措置が講じられたとも認められず，被告の過失の程度は著しいといえる。そうすると，本件事故につき損害の公平な分担という見地から過失相殺をすることが相当であるとはいえない。
４争点⑶（損害額）について
⑴死亡逸失利益    １１３４万０７８８円
証拠（甲４５，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，亡ａは本件事故当時，夫である原告と同居して家事労働に従事していたこと，原告と亡ａは既に退職し，家計は両名の年金により賄われていたことが認められるところ，原告が本件事故の約半年前である平成２６年２月６日に脳梗塞等により入院し，亡ａが一時，原告の入通院の付添等を行っていたことを考慮しても，その家事労働の内容は，有職配偶者の家事，育児，介護等を伴うものと比較して軽易なものであったといえる。このような亡ａの本件事故当時の家族構成，生活状況，年齢を総合考慮し，その基礎収入としては，賃金センサス（平成２６年）女性学歴計７０歳以上の平均賃金である３１９万１９００円とし，生活費控除率を３０％，就労可能年数を６年間（弁論の全趣旨。対応するライプニッツ係数は５．０７５７）として算定するのが相当である。
（計算式）３１９万１９００円×（１－０．３）×５．０７５７＝１１３４万０
７８８円（小数点以下切捨て）
⑵亡ａ本人の慰謝料    ２７００万円
上記３のとおり，本件事故は被告の一方的過失により惹起されたものであるところ，亡ａは，夫である原告と共に，趣味の活動や友人らとの交流など，充実した生活を送っていたにもかかわらず，本件事故により突如としてその生命を絶たれたもので，その無念は察するに余りある。また，被告の供述によっても，被告は，本件事故後，目撃者が救急車を手配した際に「よろしくお願いします」などと述べたにとどまるというのであって，救護の措置を十分に尽くしたとはいえず，かえって，本件事故から１時間も経たずして本件事故現場を離れ本件スタンドに赴くなど，自らの惹起した事故により重篤な傷害を負った亡ａの容態を案じた様子も窺われない。加えて，その後の刑事手続においても，捜査機関に対し加害車両を運転していた事実を否認し，本訴に至ってもなお，亡ａに衝突していない旨不合理な供述を繰り返すなど，事故後の態様も悪質である。以上のほか，本件に顕れた一切の事情に照らし，亡ａの死亡慰謝料として２７００万円を相当と認める。
⑶原告固有の慰謝料    ３００万円
上記⑵で述べた事情に加え，本件事故によりかけがえのない妻を奪われた原告の悲嘆を考慮して，原告固有の慰謝料として，３００万円をもって相当と認める。
⑷治療費等    ５万０４８０円
亡ａは，本件事故による傷害の結果，岐阜県総合医療センターに搬送され，治療費等として５万０４８０円（死亡診断書作成料２３８０円を含む。）を要した（甲４）。
⑸葬儀費用等    １５０万円


令和５年５月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
令和３年（ワ）第２０４７２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和５年３月２日
判決
原告           Ａ
同訴訟代理人弁護士         喜田    村    洋    一被        告          株式会社日本デザイン・センター（以下「被告会社」という。）
被        告          Ｂ
（以下「被告Ｂ」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士         亀    井    弘    泰同                  近    藤    美智    子
ほか
主文
１被告らは、原告に対し、連帯して４１４万円並びにこれに対する被告会社については平成３０年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし、これに対する令和３年１０月１３日から支払済みまで年３分の割合による金員の限度で被告Ｂと連帯して）及び被告Ｂについては被告会社と連帯して令和３年１０月１３日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は、これを４１分し、その４０を原告の負担とし、その余は被告らの負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは、原告に対し、連帯して１億７５４０万円及びこれに対する被告会社については平成３０年２月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を、被告Ｂについては令和３年１０月１３日から支払済みまで年３分の割合による金員を、支払え。
第２事案の概要
１原告は、別紙写真目録記載１ないし４の各写真（以下「本件写真１」ないし「本件写真４」といい、併せて「本件各写真」という。）の著作権（以下「本件著作権」という。）を有する写真家である。
本件は、原告が、被告会社においてそのウェブページ（以下「本件ウェブページ」という。）上に本件各写真を掲載した行為が、本件著作権に係る公衆送信権侵害を構成すると主張して、被告らに対し、連帯して、被告会社については、民法７０９条及び著作権法１１４条３項に基づき、損害賠償金１億７５４０万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成３０年２月１６日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を、被告会社の代表取締役である被告Ｂについては、会社法４２９条１項に基づき、上記損害賠償金及びこれに対する訴状送達の日の翌日である令和３年１０月１３日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を、それぞれ求める事案である。なお、争点整理の結果、原告主張に係る公衆送信権侵害の期間は、平成１９年３月から平成２６年８月までに限るものと整理された（第５回弁論準備手続調書参照）。
２前提事実（証拠等の記載のないものは当事者間に争いがない。なお、証拠を摘示する場合には、特に記載のない限り、枝番を含むものとする。）
⑴当事者
ア原告は、「幻視」などの写真集を公表している写真家である。（甲１、弁論の全趣旨）
イ被告会社は、グラフィック、パッケージ等のデザインの企画・制作等を目的とする株式会社である。
ウ被告Ｂは、グラフィックデザイナーであり、平成１５年以降、被告会社の代表取締役を務めている。（弁論の全趣旨）
⑵本件各写真
原告は、本件各写真を撮影した者であり、本件各写真の著作権者である。
（甲１、９、弁論の全趣旨）
⑶新作たばこ「さくら」の販売
日本たばこ産業株式会社は、平成１７年２月、新作たばこ「さくら」の販売を開始したところ、被告会社は、日本たばこ産業株式会社から、販売促進のための小冊子「さくらＳＡＫＵＲＡ」（甲９）の作成を受託し、これを作成した。この際、原告は、被告会社に対し、総額４６０万円の許諾料で、上記小冊子に本件各写真を掲載することを許可した。なお、当該許可に当たり、原告と被告会社との間で契約書は作成されなかった。（甲９、弁論の全趣旨）
⑷本件各写真の本件ウェブページへの掲載
被告会社は、平成１９年３月から平成２６年８月までの間、本件ウェブページにおいて、本件各写真を掲載した。（甲１１、１２、乙１、弁論の全趣旨）
⑸本件訴訟提起
原告は、令和３年８月６日、本件訴訟を提起した。（当裁判所に顕著な事実）
⑹消滅時効の援用
被告らは、令和５年２月９日の本件第５回弁論準備手続期日において、原告に対し、本件の損害賠償請求権について、消滅時効を援用する旨の意思表示をした。（当裁判所に顕著な事実）
３争点
⑴承諾の成否（争点１）
⑵引用の成否（争点２）
⑶消滅時効の成否（争点３）
⑷取締役の責任の有無（争点４）
⑸損害額（争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（承諾の成否）について
（被告らの主張）
本件各写真は、被告会社が、日本たばこ産業株式会社から受託した新作たばこ「さくら」のプロモーション（以下「本件プロジェクト」という。）に使用することを目的として、原告から利用許諾を受けたものである。当該利用許諾に際して、契約書は作成しておらず、本件プロジェクトの期間（平成１７年２月１日から同年４月３０日まで）、許諾料等については合意したものの、詳細な利用態様、許諾期間等については特に定めなかった。もっとも、本件プロジェクト当時の広告デザイン業界においては、デザイン事務所の制作した広告作品を、実績紹介として広告掲載当時のままの形で自社のウェブサイトで掲載することは、当然の慣行として行われており、そのような形での写真の利用について、写真を提供した写真家の許諾を得ることは行われていなかった。また、デザイン事務所の実績紹介において、自己の作品と名前がクレジットされることは、写真家等のクリエイターにとっても新規の取引につながるメリットがあるから、個々のクリエイターに敢えて利用許諾を求めずに実績として紹介する慣行が存在する。そして、元々原告が、被告会社の子会社の従業員であったことなどからすると、原告もこのような慣行を当然認識していたはずである。
また、総額４６０万円という高額な許諾料に鑑みれば、本件各写真について、本件プロジェクト期間経過後においても、実績紹介等のための利用を許諾する旨の契約があったといえる。
以上の事情によれば、本件各写真の利用許諾には、本件プロジェクト終了後においても、被告会社のホームページ（本件ウェブページ）上に過去の使用実績として本件各写真を掲載することも、その合意内容として含まれていたといえる。


（原告の主張）
被告会社が本件各写真を使用し得るのは、本件プロジェクトの期間に限られるものであり、これを超えて使用できないことは明白である。また、原告は、被告ら主張に係る慣行が存在することは知らないし、このような慣行に従う旨の合意もしていない。
２争点２（引用の成否）について
（被告らの主張）
被告会社が本件ウェブページ上に本件各写真を掲載したのは、被告らの過去の広告作品の実績紹介を行うためであるから、当該掲載は、著作権法３２条１項に定める引用に該当する。
まず、本件各写真の掲載態様については、本件ウェブページの画面右半分に四角い枠があり、上部一列の帯状に表示された写真のいずれか一つをクリックすると、当該写真が大きく表示されるようになっており、敢えて上部写真列で本件各写真を選択してクリックしない限り、本件各写真が拡大して表示されることはないという、制限的な表示態様である。また、広告作品の紹介という性質上、当該作品のアイデアやコンセプトを説明した解説文が本件ウェブページの中核となり、本件各写真は、本件ウェブページの画面左側にある解説文との関係では、従たる関係にとどまる。
このような、本件各写真が掲載された本件ウェブページ画面における解説文と本件各写真の性質及び関係性、本件各写真の制限的な表示態様、更には本件各写真が掲載された本件ウェブページ全体における位置関係等を考慮すると、本件各写真の掲載画面において主となるのは、被告らの実績紹介の一環として、本件プロジェクトにおける広告コンセプトを説明した解説文であり、本件各写真は、当該解説文を補うものとして従たる関係にあるといえる。また、画面左側に解説文を表示し、右側に写真の表示枠を設けつつ、画面上部に表示された帯上の写真一覧から、一つをクリックすることで当該枠中に写真が表示されるという画面構成のほか、解説文の内容、「文章」と「写真」という著作物の性質等によれば、被告らの著作物（解説文）と原告の著作物（本件各写真）は明確に区別可能である。
さらに、本件ウェブページが自社の実績を紹介するページであるという事情からすれば、実績紹介の一環として、実際に受託したプロジェクトにおいてデザインした広告作品を紹介する必要があり、その紹介においては、当該広告作品のコンセプト等の解説に加え、当該広告作品で使用した実際の写真も紹介する必要があることは明らかである。
加えて、本件ウェブページ上では、原告の氏名が明記されているから、本件各写真の掲載は公正な慣行に合致するといえる。
（原告の主張）
過去の広告作品の実績紹介という被告らの目的は、著作権法３２条１項の定める「報道、批評、研究」に当たらないし、「報道、批評、研究」とはかけ離れた商業的な被告らの上記目的が、同条項の「報道、批評、研究その他の引用の目的」に含まれるとはいえない。
また、ある写真を広告に使用している期間は、同じ写真を他の広告に使用することはあり得ないから、広告代理店等は、本件各写真が本件ウェブページに掲載されている間は、本件各写真を広告に使用しようとは考えない。さらに、本件ウェブページにおいて、本件各写真が原告の著作物であるとして複製を禁じる旨の表示はされていないばかりか、本件各写真に「透かし」を入れるなどの無断複製防止処理もされていないことから、「Ｐｉｎｔｅｒｅｓｔ」等の第三者のウェブサイトにおいて、本件ウェブページから複製された本件各写真が公開されている。
このように、本件各写真が本件ウェブページに長期にわたって掲載されたことのほか、無断複製防止処理をしなかった被告らの杜撰な対応により、本件各写真が広くインターネット上に公開されるに至り、原告は、本件各写真に基づき経済的利益を得る機会を失った。そして、１枚の複製によって全体を瞬時に鑑賞できるという写真の特性も相俟って、本件各写真の公開が著作権者である原告に与える被害は甚大であるから、被告会社による本件ウェブページでの本件各写真の利用は、著作権法３２条１項の引用として許されるものではない。
３争点３（消滅時効の成否）について
（被告らの主張）
⑴原告は、平成３０年２月６日付けで、被告会社に対し通知書（甲１３）を送付しているから、本件の損害賠償請求権の消滅時効をこの時点から起算したとしても、令和３年２月５日をもって、同請求権の消滅時効は完成している。
また、被告会社による本件各写真の使用行為は、平成１９年から平成３０年に至る一連のものとして評価されるべきであり、原告が、上記通知書（甲１３）のとおり、平成３０年２月６日の時点において、本件ウェブページ上で本件各写真が使用されていることを認識していた以上、平成１９年以降の一連の使用行為について、当該時点から消滅時効が起算されるべきである。
さらに、原告が被告会社に対して平成３０年５月２８日付けで送付した通知書（乙９）では、中国語で被告Ｂを紹介する他社ホームページに、本件各写真が掲載されていることを指摘した上で、同ホームページの作成時期が「平成２３年（２０１１年）１０月９日１６時２６分」であると指摘し、「貴社は、遅くとも、平成２３年１０月９日時点で、自身のホームページ上に、…同様の写真を掲載していた可能性が高いと思われます。」と指摘していることからすると、原告は、同通知書を作成した平成３０年５月時点において、少なくとも平成２３年１０月以降における本件各写真の使用を現実に認識し、権利行使することが可能であったことは明らかである。そして、そもそも本件各写真は、平成１７年２月の本件プロジェクトで使用されたものであるから、権利侵害の始期を平成１７年２月以降と特定して権利行使することは可能であったといえる。
⑵原告は、本件各写真が平成１９年３月から平成２６年８月まで本件ウェブページに掲載されていた事実を知ったのは、令和２年６月１８日であるとして、その根拠に証拠（甲１６）を挙げるものの、同証拠は、令和２年６月１８日時点において、被告会社のホームページに関する何らかの資料が原告のパソコンのフォルダに保存されていたという事実を示すものでしかなく、この時点で初めて平成１９年から平成２６年までの侵害の事実を知ったということを示すものではない。


また、原告は当初、本件各写真の使用を認識した時期は令和元年（２０１９年）夏頃であると主張していたにもかかわらず、被告らが消滅時効の主張をすると、当該認識時期を令和２年６月１８日に変更している。その上、その後原告が提出した証拠（甲３４ないし３６）によれば、原告は、平成３１年（２０１９年）１月時点において、平成２６年８月以前の使用についても認識していたことが明らかとなった。このような不合理な主張の変遷や、原告が過去の被告会社のホームページにおける使用例を証拠提出していることからすれば、原告が平成３０年２月に通知書（甲１３）を送付した時点において、平成１９年以降の全ての使用の事実を把握していたことは疑いない。それにもかかわらず、原告は、当該時点から３年以内に本件訴訟を提起していないのであるから、平成１９年３月から平成２６年８月までの本件各写真の使用について、消滅時効が完成している。
（原告の主張）
被告会社は、平成３０年３月２６日、原告に対し、平成２６年１０月１日から本件各写真のうち２点が被告会社のホームページに掲載されていたが、それ以前については記録がなく、掲載が確認できなかったと通知している（甲１４）。その後、原告は、過去のウェブページを確認するサービスがあることを知り、令和２年６月１８日に、被告会社のホームページの過去の状態を確認し、保存しているため（甲１６）、原告が被告会社のホームページ（本件ウェブページ）において本件各写真が使用されていた事実を知ったのは、令和２年６月１８日である。
すなわち、原告は、令和２年６月１８日に初めて、被告らによる平成２６年１０月１日以前の本件著作権侵害の事実を現実に認識したところ、それから３年以内に本件訴訟を提起しているのであるから、消滅時効は完成しておらず、被告らの主張は理由がない。
４争点４（取締役の責任の有無）について
（原告の主張）
被告Ｂは、被告会社の代表取締役であるとともに、武蔵野美術大学造形学部基礎デザイン学科教授及び公益社団法人日本グラフィックデザイン協会副会長も務めているから、自社のデザインにおいて他者の著作物を利用した場合の処理について深い学識と経験を有しているはずである。このような被告Ｂの地位等に照らせば、被告Ｂは、許諾期間を超えて本件各写真を被告会社のホームページに掲載するに当たっては、原告の許諾を確認すべき義務があったといえるところ、被告Ｂは、これを怠り、掲載を漫然と放置していたのであるから、被告Ｂに悪意又は重過失があることは明らかである。
（被告Ｂの主張）
被告Ｂは、本件各写真を被告会社のホームページ（本件ウェブページ）に掲載した平成１９年当時、知的財産権を保護する体制の構築を主たる職務としていなかった。また、被告Ｂは、本件当時から現在まで、知的財産権についての社内勉強会の開催や、ビジネス著作権検定等の資格取得の奨励、許諾取得のルールの明確化、著作権侵害等の可能性が認識された時点における速やかな報告体制の構築など、知的財産権の侵害を防止するための社内体制を講じてきた。そして、そもそも、本件プロジェクトが行われた平成１７年や、被告会社が本件各写真を本件ウェブページに掲載した平成１９年当時は、インターネットが社会に浸透し始めた時期であり、インターネット上の著作物利用に関する問題意識は、現在に比べて限定的であった。このような当時の状況に、上記１の業界慣行の存在を併せ考慮すれば、被告会社における上記の社内体制は必要十分なものであったといえる。
したがって、本件各写真の掲載について、被告Ｂの職務遂行に悪意又は重過失はない。
５争点５（損害額）について
（原告の主張）
⑴本件写真１及び２の使用許諾料は１クール（３か月）各１５０万円であり、本件写真３及び４の使用許諾料は１クール（３か月）各８０万円である。そうすると、平成１９年３月から平成２６年８月まで本件各写真が無断使用されたことにより、原告は毎クール４６０万円の損害を２９クールにわたって受けたことになるから、その損害額は１億３３４０万円となる。また、平成２６年８月から平成３０年２月１５日まで本件写真１及び２が無断使用されたことにより、原告は毎クール３００万円の損害を１４クールにわたって受けたことになるから、その損害額は４２００万円となる。したがって、原告が被った損害は、１億７５４０万円となる。⑵上記２のとおり、ある写真を広告に使用している期間は、同じ写真を他の広告に使用することはあり得ないから、広告代理店等は、本件各写真が本件ウェブページに掲載されている間は、本件各写真を広告に使用しようとは考えない。すなわち、ある写真がデザイン事務所等によって使用され、公衆による閲覧が常態となっている場合には、当該写真が新しい広告で利用されることはないから、著作権者に及ぼす影響は甚大である。このような著作権者に及ぼす影響に鑑みれば、原告が被った損害は、本件プロジェクトにおける利用許諾料を基に算定されるべきである。
（被告らの主張）
上記１のとおり、デザイン業界においては、実績紹介目的での写真等の使用については、対価が支払われない慣行が存在する。これは、過去の実績として紹介されることにより、クリエイターも次の仕事につながることが多いからである。これに対し、原告は、インターネット上で過去の使用実績が拡散されることによって損害を被った旨主張するが、被告らによって本件各写真の使用実績が紹介されることは、原告にとってメリットにこそなれ、これによって原告が取引機会を失うことは到底考えられない。現に、原告は、実際にどのような損害を受けたのかについて何ら主張も立証もしていない。したがって、被告会社が本件ウェブページに本件各写真を掲載したことにより、原告には何ら経済的な損害は生じていないといえる。
仮に、原告に損害が生じたとしても、本件プロジェクトにおける利用態様と全く同等の金額を損害額とするのは失当である。すなわち、第三者の商品のプロモーション目的での商業的使用と、それを制作したデザイン会社による自社の過去の実績紹介としての非商業的自己使用とでは、当該作品の露出の程度、影響力、権利者の受ける制約のいずれの点においても全く異なるから、同等に評価されるべきものではない。
また、使用期間との関係においても、一般に長期の使用許諾を受ける場合には、単純に１クール当たりの金額に使用期間を乗じることはなく、期間が長期になればなるほど、金額の上昇率は抑制されるのが通常である。したがって、単純に１クール（３か月）当たりの単価にクール数を乗じた原告の主張は、失当である。
第４当裁判所の判断
１争点１（承諾の成否）について
被告らは、本件各写真の高額な許諾料に鑑みれば、原告が被告会社に対し本件各写真の利用を許諾する契約（以下「本件契約」という。）には、実績紹介等のための利用を許諾する旨の合意（以下「本件合意」という。）が含まれていたと主張する。


そこで検討するに、原告が被告会社との間で本件契約を締結するに当たり、契約書を作成しなかったことは、当事者間に争いがない。そして、原告は、本件合意があったことを否定しているところ、本件契約に関して、原告と被告会社間のやり取りなど本件合意がうかがわれるような書面等は存在せず、被告らの主張を前提としても、上記合意がされた経緯、時期、場所その他の事情は、具体的には明らかにされていない。のみならず、証拠（甲１７、１８）及び弁論の全趣旨によれば、別の会社に対して本件写真１の利用を許諾した際は、これに関する契約書が作成されているところ、当該契約書における本件写真１の許諾料は、本件契約における許諾料と同等のものであるのに、実績紹介等のための利用を許諾する旨の合意は存在しなかったことが認められる。
これらの事情の下においては、本件合意があったことを裏付けるに的確な証拠はなく、本件契約と同種の別件契約の内容に照らしても、本件合意があったものと認めるのは相当ではない。したがって、被告らの主張は、採用することができない。
これに対し、被告らは、写真家等のクリエイターにとっても、実績紹介として写真等が使用されることにはメリットがあることなどから、広告デザイン業界においては、このような実績紹介として写真等を使用する場合には、クリエイターに利用許諾を求めない慣行が存在する旨主張する。そこで検討するに、証拠（甲１１、１２、３４ないし３８）及び弁論の全趣旨によれば、被告会社は、本件各写真のデジタルデータに「透かし」を入れ又は写真家の名前を浮き彫りにするなどの無断複製防止措置をせずに、本件ウェブページに上記デジタルデータを掲載したものと認められるところ、同デジタルデータは、グーグルの検索サイトの画像欄その他のインターネット上に、原告の名前が付されずに広く複製等されるに至ったことが認められる。そして、証拠（乙５、６）及び弁論の全趣旨によれば、実績紹介での利用につき、デザインも含めての掲載であれば格別、画像を抜き出して利用することは許容されず、また、ウェブページにおいて、ＰＤＦを閲覧できたりダウンロードできたりする場合はライセンス料金が発生する旨注意喚起するフォトエージェンシーが存在することが認められる。
これらの事情を踏まえると、少なくとも、被告会社が無断複製防止措置なく本件各写真のデジタルデータを掲載するような態様についてまで、クリエイターに利用許諾を求めない慣行が存在するものと認めることはできない。したがって、被告らの主張は、採用することができない。
２争点２（引用の成否）について
⑴著作権法３２条１項は、公表された著作物は、公正な慣行に合致し、かつ、報道、批評、研究その他の引用の目的上正当な範囲内で引用して利用することができる旨規定するところ、公正な慣行に合致し、かつ、引用の目的上正当な範囲内であるかどうかは、社会通念に照らし、他人の著作物を利用する目的のほか、その方法や態様、利用される著作物の種類や性質、当該著作物の著作権者に及ぼす影響の程度などを総合考慮して判断されるべきである。⑵これを本件についてみると、証拠（甲１１、１２、３４ないし３８、４１）及び弁論の全趣旨によれば、本件各写真は、被告会社に対し、合計４６０万円で利用許諾されたものであり、商業的価値が高いものであるところ、本件各写真は、本件契約の許諾期間経過後に、本件ウェブページに掲載されたこと、本件ウェブページの右側には、画面の横幅半分以上を占める長方形の枠があり、その上部には横一列で本件各写真を含む写真が小さく表示されているところ、当該各写真のいずれか一つにカーソルを合わせると、その写真が上記長方形の枠内に拡大表示されること、当該長方形の枠の左側には、本件プロジェクトに係る新作たばこ「さくら」のデザインに込めたイメージのほか、煙草が喫われる情景を昭和初期の文士の世界に託して描いたという冊子のコンセプトが一文付されるなどの解説文が掲載されているところ、画面右側の拡大された写真の方が、画面左側の解説文よりも大きく表示されること、当該解説文は、いずれの写真が拡大表示されても同じ内容のものが掲載されており、画面右側の拡大された写真の下には、「Ｐ：Ａ」として原告の名前が表示されていること（以上別紙本件ウェブページ目録１ないし４参照）、他方、被告会社は、本件各写真のデジタルデータに「透かし」を入れ又は写真家の名前を浮き彫りにするなどの無断複製防止措置をせずに、本件ウェブページに上記デジタルデータを掲載したところ、本件各写真のデジタルデータは、グーグルの検索サイトの画像欄その他のインターネット上に、原告の名前が付されずに相当広く複製等されるに至ったこと、以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば、本件各写真にカーソルを合わせた場合には、本件各写真は、左側の解説文よりも、画面右側に大きく拡大表示されており、解説文において本件各写真と関連性のある内容は、煙草が喫われる情景を昭和初期の文士の世界に託して描いたという冊子のコンセプトが一文付されるにすぎず、少なくとも商業的価値の高い本件各写真との関係上は、上記一文は本件各写真の添え物にとどまるものといえる。そして、上記認定事実によれば、本件各写真のデジタルデータには、無断複製防止措置がされず、同デジタルデータは、インターネット上に原告の名前が付されずに相当広く複製等されるに至ったことが認められる。
これらの事情の下においては、本件ウェブページには、商業的価値が高い本件各写真がそれ自体独立して鑑賞の対象となる態様で大きく掲載されており、本件各写真のデジタルデータは、無断複製防止措置がされずインターネット上に相当広く複製等されていることからすると、本件各写真の著作権者である原告に及ぼす影響も重大であることが認められる。したがって、本件ウェブページにおける本件各写真の利用は、上記認定に係る本件各写真の性質、掲載態様、著作権者である原告に及ぼす影響の程度などを総合考慮すれば、公正な慣行に合致せず、かつ、引用の目的上正当な範囲内であるものと認めることはできない。
⑶これに対し、被告らは、本件ウェブページ画面における解説文と本件各写真の性質及び関係性、本件各写真等の制限的表示態様、更には本件ウェブページ自体のホームページ全体における位置関係等を考慮すると、本件各写真は解説文を補う従たるものにすぎない旨主張する。
しかしながら、上記認定に係る解説文の大きさ及び内容と、本件各写真の性質及び掲載態様を比較すれば、本件各写真は、それ自体独立して鑑賞の対象となる態様で掲載されていることは、上記において説示したとおりである。そうすると、上記認定に係る独立鑑賞の対象となる本件各写真の掲載態様及び著作権者である原告に及ぼす影響等を踏まえると、実績紹介の目的で掲載したとする被告らの主張を十分考慮しても、上記判断を左右するに至らない。
したがって、被告らの主張は、採用することができない。⑷以上によれば、被告会社が本件ウェブページに本件各写真を掲載した行為は、著作権法３２条１項の規定する引用に該当するものとは認められない。
３争点３（消滅時効の成否）について
⑴認定事実


ア原告は、平成３０年２月６日、被告会社に対し、被告会社のホームページ（本件ウェブページ）に掲載されている本件写真１及び２の使用を直ちに中止することを求めるとともに、当該写真の当該ホームページへの掲載期間と、当該写真以外に当該ホームページに掲載した写真の有無等について、回答を求める旨の通知書（以下「本件通知書１」という。）を送付した。（甲１３、弁論の全趣旨）
イ被告会社は、平成３０年３月２６日、原告に対し、本件写真１及び２の本件ウェブページへの掲載期間は、平成２６年１０月１日から平成３０年２月１４日までであること、それ以前については記録がなく掲載の確認ができなかったこと、本件ウェブページにおいて、上記２点の写真以外に原告の写真が掲載されたことはないことなどを記載した回答書（以下「本件回答書」という。）を送付した。（甲１４）
ウ原告は、平成３０年５月２８日、被告会社に対し、被告会社の代表者である被告Ｂを紹介する中国語のウェブページにおいて、本件各写真が使用されていること、当該ウェブページの作成日付によれば、被告会社のホームページでは、遅くとも平成２３年１０月９日時点で、当該ウェブページと同様に本件各写真を掲載していた可能性が高いと思われること、改めて原告の写真使用に関する事実関係（使用した写真の種類、使用期間等）を調査することを求めること、以上の内容を記載した文書（以下「本件通知書２」という。）を送付した。（乙９）
⑵消滅時効の成否
ア被告らは、①被告会社による本件各写真の使用行為は、平成１９年から平成３０年に至る一連のものとして評価されるべきであり、原告が、本件通知書１を送付した平成３０年２月６日時点において、本件ウェブページ上で本件各写真が使用されていることを認識していた以上、平成１９年以降の一連の使用行為について、当該時点から消滅時効が起算されるべきである、②原告は、本件通知書２を作成した平成３０年５月時点において、少なくとも平成２３年１０月以降における本件各写真の使用を現実に認識している上、そもそも本件プロジェクトが平成１７年２月であったことに照らせば、権利侵害の始期を平成１７年２月以降と特定して権利行使することは可能であった、③原告が本件各写真の本件ウェブページへの掲載を認識した時期が、被告らの消滅時効の主張を受けて変遷した上、原告自身が提出した証拠（甲３４ないし３６）によれば、原告は、平成３１年１月時点で、平成２６年８月以前の掲載についても認識していたことが認められることなどからすれば、原告は、平成３０年２月に本件通知書１を送付した時点において、平成１９年以降の全ての使用の事実を把握していたといえると主張する。
イそこで検討するに、民法７２４条（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）にいう「損害及び加害者を知った時」とは、被害者において、加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に、その可能な程度にこれらを知った時を意味し、同条にいう被害者が損害を知った時とは、被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうと解すべきである（最高裁平成８年（オ）第２６０７号同１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁参照）。
これを本件についてみると、上記認定事実によれば、原告は、平成３０年３月２６日付けの本件回答書によって、本件写真１及び２が平成２６年１０月１日から平成３０年２月１４日まで本件ウェブページに掲載されていたことを認識したことが認められるものの、本件通知書１における被告会社への質問内容及び本件回答書の内容を踏まえると、被告会社が上記の限度で掲載内容を回答している以上、その他の写真の掲載の有無や、本件写真１及び２の上記期間以外の掲載の有無については、原告は本件回答書を受領した時点において認識していなかったと認めるのが相当である。また、上記認定事実によれば、原告は、本件通知書２の作成時点である平成３０年５月２８日時点において、遅くとも平成２３年１０月９日以降、本件各写真が本件ウェブページに掲載されていた可能性が高いことを認識していたことまでは認められるものの、本件通知書２において、本件各写真が平成２３年１０月９日時点で掲載されていた旨指摘されているのは、中国語のウェブページであって本件ウェブページではなく、現に、原告は、本件通知書２において、「同様の写真を掲載していた可能性が高い」と記載して、被告会社に対し、調査の上回答を求めているのであるから、原告が、上記時点において本件ウェブページにも本件各写真が掲載されていたことを現実に認識していたものとはいえない。その他に、原告において、本件ウェブページへの掲載開始時期が本件プロジェクトの時期である平成１７年２月であると認識できたことを認めるに足りる証拠はなく、この点に関する被告らの主張は、裏付けを欠くものといえる。さらに、被告らが指摘する原告の主張の経緯等を踏まえても、上記認定に係る本件通知書１、本件回答書及び本件通知書２の送付及び受領状況を踏まえると、原告が、本件通知書１を送付した時点で、既に平成１９年３月から平成２６年８月までの本件ウェブページにおける本件各写真の掲載を現実に認識していたものと認めるに足りない。
したがって、被告らの主張は、いずれも採用することができない。ウ以上によれば、原告が、平成１９年３月から平成２６年８月までの本件各写真の本件ウェブページへの掲載について、平成３０年２月時点で認識したものと認めることはできず、消滅時効が完成するものと認めることはできない。
４争点４（取締役の責任の有無）について
前記前提事実及び前記認定事実によれば、被告会社は、デザインの企画・制作等を目的とする株式会社であり、日本たばこ産業株式会社から受託された「さくら」の小冊子を作成するために、原告から、本件各写真の利用許諾を受けたのであるから、その代表取締役である被告Ｂは、その職務上、原告に対し、前記認定に係る態様で本件各写真を本件ウェブページに掲載することができるかどうかを確認すべき注意義務があったものといえる。しかるに、被告Ｂは、原告に容易に確認できるにもかかわらずこれを怠り、本件各写真のデジタルデータに複製防止措置を何ら執ることなく、漫然と約７年間も本件ウェブページに継続して違法に掲載し、その結果、本件各写真のデジタルデータがインターネット上に原告名が付されることなく相当広く複製等されたことが認められる。


主        文
被告人を懲役１３年に処する。
理        由
（罪となるべき事実）
第１（平成３０年１１月２８日付け起訴状記載の公訴事実〔令和２年４月１０日付け訴因及び罰条変更請求書による訴因変更後のもの〕関係）被告人は，京都市ａ区ｂ町内当時のＡ方に侵入して現金を強取しようと考え，平成２２年９月２９日午後２時４０分頃，宅配業者を装って前記Ａ方に侵入し，その頃，同所において，Ｂ（当時５２歳）に対し，その背後から覆いかぶさり，Ｂの首に刃物を突き付けながら，「静かにしろ。」などと言い，Ｂの目及び口にガムテープを貼り，結束バンドでＢの両手を後ろ手に縛るなどの暴行・脅迫を加えてその反抗を抑圧し，Ｂに金庫のある場所等を案内させた上，同金庫の扉を開けて，同金庫内にあったＡ所有の現金１億円を強取し，その際，前記暴行により，Ｂに加療約１週間を要する頸部切創，両手首・背部擦過傷の傷害を負わせた。
第２（平成３０年１２月２６日付け起訴状記載の公訴事実関係）被告人は，氏名不詳者と共謀の上，京都市ａ区ｂ町内の当時のＢ方に侵入して現金を強取しようと考え，平成２８年１月３１日午後９時頃，前記Ｂ方敷地内の庭先に出てきたＢについて掃き出し窓から前記Ｂ方に侵入し，その頃，同所において，Ｂ（当時５８歳）に対し，その背中を押さえてうつ伏せの状態にし，その頭から枕カバーをかぶせるなどの暴行を加えるとともに，「静かにしろ。」「家に３億ぐらいのお金はあるだろう。ボスに頼まれてお金を持って帰るように言われてるから，出せ。」などと申し向け，同所に現金はない旨述べたＢに対し，「そうなったらあんたの命はちょっと保証はできない。」「５０００万ぐらいやったら出せるのか。」などと申し向け，Ｂ名義の口座の通帳等を見せるとともに同年２月１２日に入金予定がある旨述べたＢに対し，「とにかく銀行から明日，お金を引き出してこい。２２００万ぐらい出せるだろう。２月１日午前１１時頃に表玄関の植木の下に置け。」「２月１２日に入る手付金５００万円もその日の午後１時頃にその植木の下に置け。」「あんたの携帯は全て行動が分かるようにしてあるから，どこへ電話しようが，どこへ行こうが分かるからな。」「警察には言うなよ。行動はちゃんと分かるから。」旨申し向けて脅迫し，Ｂの反抗を抑圧して，同月１日午前１１時頃に現金２２００万円を前記Ｂ方東側壁前の植木のある場所に置かせ，これを奪おうとしたがその目的を遂げず，同月１２日午後１時頃に現金５００万円を同場所に置かせてこれを奪い，もってＢ所有の現金５００万円を強取した。第３（平成３０年１１月７日付け起訴状記載の公訴事実〔平成３１年１月２５日付け訴因変更請求書並びに令和２年４月１０日付け訴因及び罰条変更請求書による各訴因変更後のもの〕関係）
被告人は，Ｂ（当時５９歳）の居住先を突き止めて同人と接触し，面会に応じさせようなどと考え，別表記載のとおり，平成２８年１２月２２日から平成２９年１月２２日までの間，６回にわたり，「脅迫文言」欄のとおり，「本年１月３１日夜，Ｂ様が以前に住んでおられたｂ町の御自宅に，２人の男性が御邪魔させて頂いたことかと思います。依頼主は今のところＢ様の新しいご住所を存じておりませんが，私がお会いできないとなると，今後どのような行動をとるか，いささか不安なところではございます。」などと記載し，「面会指定日時」欄記載の各日時に京都市ｃ区ｄ町所在の「Ｉ」に来るよう記載した各手紙を封筒に入れ，京都市ｃ区内のαマンションＢ方の集合ポストに投函し，又は，京都市内において，簡易書留の方法により同所宛てに郵送し，「閲覧日」欄記載の各日頃，同市内において，これらの手紙をＢに閲読させ，Ｂに対し，前記「Ｉ」に来所して面会に応ずるよう要求し，その要求に応じなければＢの生命，身体等にいかなる危害を加えるかもしれない旨告知して脅迫し，Ｂに義務のないことを行わせようとしたが，Ｂが警察に届け出てこれらに応じなかったため，いずれもその目的を遂げなかった。
（証拠の標目）省略
（事実認定の補足説明）
第１判示第１の事実（以下「第１事件」ともいう。）について
１主要な争点
主要な争点は，事件性及び犯人性である。
２事件性について
⑴Ｂの公判供述について
アＢは，公判廷において，第１事件の被害状況等について判示事実に沿う供述をするとともに，その被害に係る現金１億円の保管状況等について，「事件の約１か月以内前の時期にＡとＧが持ってきた現金１億円をその金額を確認して金庫に入れた。金庫から現金を出し入れするのはＢのみであり，その後，第１事件まで金庫から現金を出したことはなかった。」旨供述している（以下「Ｂ証言①」ともいう。）。


イそこで，Ｂ証言①の信用性について検討するに，Ｂは，第１事件当日，Ｇがした１１０番通報により事件現場に臨場した警察官に頸部及び両手首の傷を写真撮影され，さらに，その翌日，病院で診察を受けた際にも警察官に背部の傷を写真撮影され，それらの傷について「頸部切創，両手首擦過傷，背部擦過傷」と診断されていることが認められ（甲２２９），被害状況等に関するＢ証言①の信用性は，前記通報や診察の時期・内容等によって強く裏付けられている。また，第１事件当日のＡ方のインターホン画像には，帽子及びサングラスを着用し，組み立てられた状態の段ボール箱を持った人物が写っていることが認められ（甲２０５），この点もＢ証言①の信用性を裏付けるものである。そして，被害状況や現金１億円の保管状況等に関するＢ証言①は，Ｇが，公判廷において，平成２２年８月２３日，Ａへの返済のために，Ｋ信用金庫に開設された自己が代表取締役を務める会社名義の口座から１億円を現金で出金し，その日のうちにＡ方に運んだ旨供述している（この供述は同口座の出金記録〔甲１９０〕等によって裏付けられており，十分信用できる。）ことや，第１事件当日（同事件後）にＡ方付近の月極ガレージ内でＧの指紋が付着した同信用金庫の紙袋が発見されていること（甲２０２等）によっても，強く裏付けられている。さらに，現金１億円の保管状況等に関するＢ証言①の内容に特に不合理な点は見当たらない。加えて，Ｂが第１事件を原因として何らかの経済的利益を得たことをうかがわせるような事情は見当たらない。
これに対し，弁護人は，両目及び口にガムテープを貼られたＢが犯人を金庫の場所等に案内したりすることはできないはずであり，Ｂ証言①は不合理で信用できない旨主張している。しかしながら，Ｂは，公判廷において，ガムテープが貼られた目の下に隙間が空いていた，ガムテープを貼られた口を何とか動かして金庫の鍵の場所等を犯人に伝えた旨供述しており，この供述は不合理とはいえないから，弁護人の主張は採用できない。その他弁護人がるる主張する点を踏まえても，Ｂ証言①は十分信用できる。
⑵検討
信用できるＢ証言①によれば，Ｂ及びＡが判示第１の被害に遭ったこと，すなわち第１事件の事件性は優に認められる。
３犯人性について
⑴検察官は，①被告人がＣ，Ｅ及びＨに対して第１事件について犯行告白をしたこと，②第１事件当日にＣが事件現場近くまで段ボール箱を持った被告人を送迎したこと，③金銭に困窮していた被告人が第１事件後に大金を所持していたこと，④顔貌鑑定の結果，被告人と犯人とが同一人である可能性があると判断されていることといった各間接事実を総合すると，被告人が第１事件の犯人であると認められる旨主張する。これに対し，弁護人は，①被告人は，Ｃ，Ｅ及びＨに対して前記犯行告白をしたことはないこと，②Ｃが第１事件前後の時期に後援会への挨拶回りのために被告人を事件現場付近に送迎したことはあったが，第１事件の日時に被告人を事件現場付近に送迎したことはないこと，③被告人は多額の収入があり，金銭に窮していなかったこと，④顔貌鑑定は，鑑定資料の不足等から証明力がないことなどから，被告人が第１事件の犯人であるとは認められない旨主張しているものと解される。そこで，以下，検討する。
⑵被告人がＣ，Ｅ及びＨに対して第１事件について犯行告白をしたこと（間接事実①）について
ア被告人による犯行告白に関するＣ，Ｅ及びＨの各公判供述の概要
Ｃの公判供述の概要
Ｃは，公判廷において，被告人から犯行告白を受けた時期・経緯やその内容等について，要旨，「平成２２年のまだ暑い時期に被告人から頼まれて自動車で送迎し，Ｌという飲食店（以下「本件飲食店」ともいう。）で被告人の連絡を待っていたことがあったところ，平成２３年春頃，被告人が同年４月の選挙でａ区から立候補する話を断ったというので，その理由を尋ねると，被告人は，ａ区で強盗をしたからである旨述べた。被告人は，強盗について，時期は『Ｌで待っていてもらった日』，場所は『Ａ方』，強取金額は『８５００万』と述べ，被告人に１億円ではなかったかと聞くと，被告人は，『うーん，１億やったかな。』と答え，強取金の使途先については，『京都府以外の県の社長に５０００万円を返済するのに使うなどして，手元に残っていない。』旨述べた。被告人からは，『言ったらあかんで，もう忘れて。』と言われて口止めをされた。」旨供述し，被告人の犯行告白を供述することにした経緯等については，「平成２０年１月頃から被告人と交際を開始して，好意を抱いており，平成３０年１０月に判示第３の強要未遂事件で（被告人の共犯者として）逮捕されてから同年１１月に第１事件で（被告人の共犯者として）起訴されるまでの間，被告人をかばうために黙秘していたが，その後の平成３１年春頃に当時の弁護人から差し入れられた捜査資料を見て被告人に対する気持ちが冷めたこと，自分の裁判では，保釈許可を求めるためもあって，被告人が犯人であることを前提に被告人との間の共謀を争い，認めるところは認めて否認するところは否認するという方針を採ったことなどから，被告人から犯行告白を受けた事実や被告人を事件現場付近に送迎した事実を供述することとした。」旨供述する（以下「Ｃ証言」ともいう。）。
Ｅの公判供述の概要


Ｅは，公判廷において，被告人から犯行告白を受けた時期・経緯やその内容等について，要旨，「平成２７年秋頃，Ｈ及び被告人との間で，金になる話はないか，空き巣をするしかないかなどと話していると，被告人が強盗をしたほうが早いなどと言い出したため，Ｈとともに強盗はできないだろうなどと言うと，被告人は，『案外簡単にできる。実際にうまくやった経験がある。』と言った。被告人は，その頃から平成２８年春頃までの間，複数回に分けて，『（平成２７年の）五，六年前に，京都市内で，宅配業者を装って勝手口のインターホンを押し，勝手口から入り，出てきたばばあを結束バンドで拘束した。金がどこにあるかを聞き，駐車場にある金庫まで案内させて８０００万円を取った。ばばあとかバディと呼んでいた女性（その女性の会社は被害者のライバル会社）から被害者宅を教えてもらい，事件当日もその女性に車で送ってもらい，事件後はその女性に最寄りの駅まで送ってもらい，その後，別の駅でその女性と落ち合い，高速道路のパーキングエリアで強取した金を数えた。強取した金は高校時代の彼女に預かってもらい，送ってもらった女性に利息を付けて借金を返済し，残りはＮで豪遊したりフェラーリを買ったりするのに使って，なくなった。』と述べた。同じ頃，被告人と一緒に空き巣に入れそうな家を探すため，被告人が用意したレンタカーで京都市内を徘徊していたときに，被告人から『この家に入った。』と言われ，その家は，住宅街の中の割と大きな家で，隣に空き地があって，塀で囲まれており，空き地との間に目隠しのようなものがあり，空き地の目の前にコインパーキングがあった。その家の周囲にはＯ神社や大学か図書館のような建物があり，付近の家に高級車であるマセラティが停まっていた。」旨供述し，また，被告人の犯行告白を供述することにした経緯等について，「被告人と共謀して島根県内で実行した住居侵入，窃盗未遂，強盗致傷事件（以下「島根事件」ともいう。）での最終起訴の前に，被告人がその事件の罪を全て自分になすりつけようとしていることを検察官から聞いて知り，被告人が過去に起こした強盗事件のことを話せば，被告人が島根事件についてうそをついており，その経験に基づいて主導的に実行したことが分かってもらえると考え，平成２８年７月頃から同年１２月頃までの間に被告人の犯行告白について供述を始めた。」旨供述する（以下「Ｅ証言」ともいう。）。
Ｈの公判供述の概要
Ｈは，公判廷において，被告人から犯行告白を受けた時期・経緯やその内容等について，要旨，「平成２７年秋頃，Ｅ及び被告人と空き巣に入る家を探すなどしていたところ，被告人が『強盗でもせんと金にならん。』と言い出し，被告人に強盗は割に合わないなどと言うと，被告人は，複数回に分けて，『五，六年前に宅配業者を装ってインターホンを押し，出てきた社長の奥さんを家の中に押し込み，結束バンドで手を縛って脅して金庫の場所等を聞き出し，駐車場かガレージにある金庫の中にあった８０００万円ほどの現金をバッグに詰めて逃げた。現金を奪った後に家を離れたが，女性を縛っていた結束バンドを切りに戻り，これを持って逃げた。知り合いの女性に送迎してもらったが，迎えに来てもらうために電話をしたとき，その女性からコーヒーを頼んだところだと言われた。奪った金は，借金返済とスポーツカーの購入に使った。』と言った。入る家の周辺を下見しているときに被告人が強盗に入った家の前まで行ったことがあり，その家は，壁に囲まれ，網目の整った京都の住宅街にあり，近くに有名な寺か神社があった。」旨供述し，被告人の犯行告白に関し供述することにした経緯については，「平成３０年から平成３１年にかけて警察官が２回にわたり第１事件について話を聞きに来たが，被告人の犯行告白のことを言うと自分が起こした事件が発覚するなどと思い，知らないと答えていたが，大阪府枚方市での強盗事件（以下「枚方事件」ともいう。）等で令和２年１月に逮捕された後は，家族のためにも全部きちんと話そうと考え，被告人の犯行告白について供述を始めた。」旨供述している（以下「Ｈ証言」ともいう。）。
イ被告人による犯行告白に関するＣ，Ｅ及びＨの各公判供述の信用性評価Ｃ，Ｅ及びＨが，それぞれ述べる被告人による犯行告白の内容は，その犯行の罪名（強盗），時期，被害者の属性，奪った金額，現場に向かった方法等についておおむね一致している。ＣとＥ及びＨとの間にはいずれも面識がないことからすると，被告人による犯行告白の内容に関し，ＣとＥ及びＨとの間で口裏合わせが行われた上で，Ｃ，Ｅ及びＨがそれぞれ虚偽の供述をしている可能性は考え難いといえるから，この点について前記３名の各証言がおおむね一致していることは，その各証言の信用性を相互に高め合う事情になるといえる。
また，Ｅ及びＨの各証言中には，後記のとおり，第１事件において実際に発生し，かつ，報道等されていないためにＢ等以外には犯人しか知り得ない内容の事実が複数含まれ，かつその内容が重なり合っていることが認められる。すなわち，信用できるＢ証言①等の関係証拠によれば，第１事件において，①犯人がＡ方に侵入したのがその勝手口からだったこと，②Ａ方の金庫がそのガレージにあったこと，③犯人がＢを縛るのに結束バンドを使用したこと，④犯人がＡ方から一度出た後に再び戻り，Ｂを縛った結束バンドを切ったことが認められ，信用性に特段疑いを容れるべき事情の見当たらない警察官Ｄの公判供述（以下「Ｄ証言」ともいう。）によれば，前記①ないし④の各事実はいずれも報道等されていないものと認められるところ，Ｅ証言中には前記①ないし③の各事実が，Ｈ証言中には前記②ないし④の各事実がそれぞれ含まれ，かつ，前記②及び③の各事実については，その内容がＥ及びＨの各証言で相互に重なり合っており，かかる事情は，その各証言の信用性を強く裏付けるものといえる。


そして，Ｃ，Ｅ及びＨが，それぞれ被告人から犯行告白を受けた経緯として述べる内容についても，Ｃについては，被告人の選挙への立候補に関する話の流れから，Ｅ及びＨについては，強盗の実行をちゅうちょしていたＥやＨに強盗の決意を促すという話の流れから，それぞれ被告人が犯行告白をしたというのであるが，いずれも，前記の各犯行告白当時，Ｃが被告人に好意を抱いており（従前から肉体関係もあった。），多額の貸付けをしてきたことや，Ｅ及びＨが被告人と共に京都市内を車で徘徊するなどしていたことといった関係証拠上明らかな事実関係に照らしても相応に自然であり，特に疑いを容れるべき事情は見当たらない。さらに，Ｃ，Ｅ及びＨの各証言時において，Ｃについては第１事件等に係る判決が，Ｅ及びＨについては島根事件あるいは枚方事件等に係る判決がそれぞれ既に確定しており，前記３名が，少なくともそれらの事件との関係で自己の刑責を軽減させるために被告人に殊更不利な虚偽の証言をする理由はうかがえない。また，Ｃは，当初は被告人をかばって黙秘していたものである上，被告人を自動車で送迎し，本件飲食店で被告人の連絡を待っていた日ははっきりしないと述べるなど覚えていないことはその旨率直に述べており，かかる供述経過や供述態度はＣ証言の信用性を一定程度高めるものといえる。
加えて，Ｄ証言によれば，平成２８年９月頃にＥが被告人による犯行告白に関して捜査機関に対してした供述に基づいて裏付け捜査がなされた結果，第１事件当日に被告人を事件現場付近まで送迎した者としてＣの存在が新たに浮上した（それまで捜査機関はこの点を把握していなかった）ことが認められ，かかる事実も，Ｃ，Ｅ及びＨの各証言の信用性を高めるものといえる。
なお，ＥとＨが従前から親しい間柄であり，Ｈが枚方事件等で逮捕される前に，島根事件で逮捕された後のＥとの間で複数回の面会や手紙のやり取りを行っていたことといった事情が，Ｅ及びＨの各証言の信用性に疑いを生ぜしめるものであるか否かを検討してみても，両名が，前記のような機会を利用してあえて口裏を合わせ，それぞれ異なる時期に（Ｅは平成２８年９月頃，Ｈは令和２年１月以降），前記のとおり，第１事件において実際に発生し，かつ，Ｂ等以外には犯人しか知り得ない内容の事実をそれぞれ複数含む内容（しかも，前記のとおり，Ｈ証言には，Ｅ証言に含まれていない内容も一部含まれている。）の供述を開始するという事態は現実的には想定し難いといえるから，前記事情は，Ｅ及びＨの各証言の信用性に疑いを生ぜしめるものではないといえる。その他弁護人がＣ，Ｅ及びＨの各証言が信用できないとしてるる主張する点は，いずれも前提を欠くか理由がないものであって，採用できない。
以上によれば，被告人による犯行告白に関するＣ，Ｅ及びＨの各証言は，いずれも基本的に信用できる。
ウ被告人による犯行告白に関する被告人の公判供述これに対し，被告人は，公判廷において，Ｃ，Ｅ及びＨに対して第１事件について犯行告白をしたことはない，Ｅが，平成２８年１月頃から第１事件についての報道内容を見て事件現場であるＡ方を突き止めると，実際にＡ方に行き，新聞記事の内容・写真やＡ方の状況等を見て，①ないし③の各事実を推測した旨供述している。
しかしながら，被告人の公判供述によってもＥがＡ方全体の構造や状況等を把握していたとはうかがわれないところ，特に同②の事実に関しては，Ｅが高額な現金が保管された金庫が無防備なガレージに置いていると推測することは極めて困難であるといえ，Ｅが同事実を含む同①ないし③の各事実を偶然全て正しく推測して捜査機関に供述することは常識的にみて考え難いから，被告人の前記公判供述は，不合理であり，信用性に乏しいといわざるを得ない。
エ間接事実①の推認力評価
信用できるＣ，Ｅ及びＨの前記各公判供述によれば，被告人がＣ，Ｅ及びＨに対して第１事件について犯行告白をしたこと（間接事実①）が認められる。
そして，前記のとおり，被告人による犯行告白には，第１事件において実際に発生し，かつ，報道等されていないためにＢ等以外には犯人しか知
り得ないおり，特に同②の事実
を推測することは極めて困難であるから，被告人がこれらの各事実を偶然全て正しく推測することは常識的にみて考え難いこと，Ｅが被告人による犯行告白に関してした供述に基づいて裏付け捜査がなされた結果，Ｃの存在が新たに浮上したことなどからすれば，間接事実①は，被告人が第１事件の犯人でないとしたならば説明が相当に困難な事実といえ，被告人が第１事件の犯人であることを強く推認させるものといえる。⑶第１事件当日にＣが事件現場近くまで段ボール箱を持った被告人を送迎し
たこと（間接事実②）について
アＣの公判供述について
供述概要
Ｃは，前記のとおり，平成２３年春頃，被告人から，Ｌで待っていてもらった日に第１事件に及んだ旨の犯行告白を受けた旨述べているところ，その日に被告人を送迎（以下「本件送迎」ともいう。）した状況等について，要旨，「平成２２年のまだ暑い時期の午後１時頃に被告人から電話で送迎を依頼されたことから，ホテルの地下駐車場に車で迎えに行き，そこで黒いスーツを着て，黒い革靴を履き，組み立てられた状態の段ボール箱を持った被告人を乗せ，被告人の指示に従いながら運転し，Ｐ通のＱ通とＲ通の間で被告人を降ろした。その際，被告人からコーヒーでも飲んで待っているよう言われたため，Ｑ通を西方に走らせるなどして１０分くらいで本件飲食店に入り，ケーキセットを頼んだが，店に入ってから１０分から１５分くらい後に，被告人から，電話で，迎えに来るよう言われたため，ケーキセットが出る前に店を出て，Ｑ通を東進し，Ｐ通を右に曲がったところのバス停付近で，黒いスーツを着て，黒い革靴を履き，ベージュ色のトートバッグのような大きいかばんを持った被告人を車に乗せ，その後，左手に下りていく階段があるようなところで被告人を降ろした。」旨供述する。
信用性評価


このＣ証言は，相応に具体的である上，被告人自身，後援会の挨拶回りのためにＣが第１事件前後の時期に被告人を事件現場のあるエリアに車で送迎した事実があったこと（ただし，第１事件当日にかかる送迎の事実はなかったとする。）や，かかる送迎に際しＣが被告人を待つ間にＬという飲食店でケーキセットを頼んだところ，被告人の呼出しが早かったために食べられなかったという出来事があったこと自体は特にこれを争うものではなく，Ｃの前記供述内容は，被告人も認める事実経過ともおおむね合致し，その内容にも特に不合理な点がない。また，Ｃ証言のうちＣの行動状況等について述べる部分は，被告人による犯行告白に関する前記のＥ及びＨの各証言とおおむね整合している。さらに，Ｃの供述経過や供述態度がＣ証言の信用性を一定程度高めることは前記のとおりである。
これに対し，弁護人は，Ｃ証言はＢ証言①と矛盾していて信用できないと主張して，次の点を指摘しているものと解される。①Ｂ証言①等によれば，犯人は，犯行当時，緑色のジャンパー及びスニーカーを着用し，犯行後，黒色のボストンバッグ又はスポーツバッグのような横長のかばんを持っていた（なお，犯行前には組み立てられた状態の段ボール箱を持っていた）ことになるのに対し，Ｃ証言によれば，被告人は，本件送迎時にいずれも黒色のスーツ及び革靴を着用し，本件飲食店から迎えに行った際にはベージュ色のトートバッグのような大きいかばんを所持していたことになり，犯人と本件送迎時の被告人の服装及び所持品の特徴が一致していない。②Ｂ証言①によれば，Ａが第１事件当日午後２時頃に車を運転してＡ方から出勤し，同事件の際に犯人がＢに「さっき車が出て行ったけど，どこ行ったん。」と言い，同事件直後の同日午後３時５分頃にＢがＧに電話をかけたことになり，犯人が同日午後２時頃から同日午後３時頃までの間Ａ方又はその周辺にいたことになるのに対し，Ｃ証言によれば，被告人がＣ運転の車を降りてからＣに迎えに来るよう電話をかけるまでの時間が約２５分だったことになり，被告人が第１事件に及ぶことが時間的に不可能である。
しかし，①については，犯人が第１事件前に持っていた段ボール箱の中に緑色のジャンパー，スニーカー，黒色の横長のかばん，ベージュ色の大きいかばん等を入れておいて，犯行を終えてＡ方から逃走した後に黒色の横長のかばんからベージュ色の大きいかばんに中身を入れ替えたり，第１事件前後に付近の駐車場や駐車車両の物陰等（なお，Ｇの指紋が付着した信用金庫の紙袋が発見された前記Ａ方付近の月極ガレージは，公道との間には比較的高い塀が設置されており，公道から見えない部分があったことが認められる。）で着替えることは可能だった（ジャンパーについては，既に着用している服の上から着脱するだけで容易に着替えることができる。）といえるから，前記服装及び所持品の特徴の不一致をもってＣ証言がＢ証言①と矛盾しているとはいえない。②については，犯人が，第１事件を確実に成功させるべく，Ａ方に他に家人がいるかどうかやその帰宅時刻等をＢから聞き出すため，実際にはＡの車を見ていないのに前記発言をした可能性も考えられるから，前記発言から直ちに犯人が第１事件当日午後２時頃からＡ方付近にいたとは認められないし，前記のとおりＣが同日に被告人を送迎したと述べる各地点とＡ方との距離関係や，前記の容易に着替えができた可能性等を併せ考慮すると，被告人が第１事件に及ぶことが時間的に不可能だったとはいえず，Ｃ証言がＢ証言①と矛盾しているとはいえない。
以上によれば，本件送迎の状況等に関するＣ証言は，信用できる。
イ間接事実②の推認力評価
信用できるＣ証言によれば，第１事件当日にＣが事件現場近くまで段ボール箱を持った被告人を送迎したこと（間接事実②）が認められるところ，この間接事実②は，前記のとおり第１事件の犯人が犯行前に組み立てられた状態の段ボール箱を持っていたことを考慮すると，被告人が第１事件の犯人でないとしたならば説明が困難な事実とまではいえないものの，被告人が第１事件の犯人であることを相応に推認させるものといえる。⑷金銭に困窮していた被告人が第１事件後に大金を所持していたこと（間接事実③）について
アまず，関係証拠によっても，被告人が第１事件当時に金銭に困窮していたかは判然としない上，金銭に困窮している人物が必ず強盗を実行するとは限らない（逆に金銭に困窮していない人物が必ず強盗を実行しないとも限らない。）ことは明らかである。
また，関係証拠によれば，被告人は，①平成２２年１０月にフェラーリを代金約１０４８万円で購入し，同月中に代金のほとんどを現金で支払ったこと（甲２０９），②同年１１月３０日，それまでＣから借りていた２０００万円につき，Ｃに対して利息を付けて合計２２００万３０００円を現金で返済したこと（甲１２６，Ｃ証言）が認められる一方で，平成２１年７月に１５００万円を，平成２２年６月に１５００万円をそれぞれ祖母から受け取っていること（弁書３５，３７）が認められるほか，その他にも，被告人が述べるとおり，国会議員の公設秘書として処理した陳情に対する報酬等の収入が相応にあった可能性も否定できない（検察官は，これを排斥するに足りる的確な証拠を提出していない。）。しかも，前記②の現金の返済日は第１事件の約２か月後であり，その時間的間隔は比較的長いといえる。
イ以上によれば，間接事実③は，一部認められないか，仮に認められたとしても，被告人が第１事件の犯人であったとしても矛盾しない程度のものにとどまり，被告人が犯人であることを推認させる力は相当に弱いといわざるを得ない。
⑸顔貌鑑定の結果，被告人と犯人とが同一人である可能性があると判断され
ていること（間接事実④）について
ア顔貌鑑定について


鑑定人Ｆ（以下「Ｆ鑑定人」ともいう。）は，公判廷において，Ａ方のインターホンに映った人物（犯人）の顔画像と被告人の三次元顔画像データを比較検討し，両者について，同等の顔型，鼻・口唇部・耳介の型を有し，「頬骨部の外側方向への突出がやや強く，その下方にわずかに陥凹が観察される」「側貌像で鼻背の側面観がやや凸状で，鼻尖の形状が尖で，外鼻孔が観察され，鼻唇溝が観察される外鼻」「口裂線の走行が直線型で，鼻下が長く，オトガイ結節が鈍円状で前方にやや発達した口唇部」「耳輪の輪郭が逆くの字状にやや屈曲した耳介」等の特徴的な形態が共通に認められ，かつ，スーパーインポーズ検査における重ね合わせでも矛盾がみられなかった一方，前記インターホンに映った人物（犯人）が帽子をかぶり，サングラスを着用しているほか，その顔画像として顔の左側面の１カットしかないなど鑑定資料に不足があったことなどから，「同一人の可能性がある。」と判断した（以下「本件顔貌鑑定」ともいう。）。そして，Ｆ鑑定人は，顔貌鑑定について経験豊かな専門家であり，その鑑定の手法は形態学的検査，人類学的計測検査及びスーパーインポーズ検査という三つの検査手法を用いた合理的なものであること，前記両者の顔面の特徴的な形態について個別的かつ具体的に指摘するなどして客観的に分析されていること，鑑定資料の不足等も踏まえて慎重に判断していることなどから，基本的に信用できる（なお，弁護人は，前記インターホン画像にひずみ・ゆがみが生じており，本件顔貌鑑定は信用できない旨主張するが，Ｆ鑑定人は，同画像に映っている人物はそのほぼ中心部にいることなどから鑑定において特に問題はない旨明確に述べており，この供述に格別疑義はないから，弁護人のこの主張は採用できない。）。
イ間接事実④の推認力評価
信用できる本件顔貌鑑定の結果，被告人と犯人とが同一人である可能性があると判断されていること（間接事実④）が認められるが，その判断内容（「同一人と推定される」「おそらく同一人と推定される」よりも下位）に照らすと，間接事実④が被告人が第１事件の犯人であることを推認させる力は弱いといわざるを得ない。
⑹各間接事実の総合評価
以上によれば，間接事実①は，被告人が第１事件の犯人でないとしたならば説明が相当に困難な事実といえ，被告人が第１事件の犯人であることを強く推認させるものといえる。そして，間接事実②は被告人が第１事件の犯人であることを相応に推認させるもの，間接事実④も弱いながらも被告人が犯人であることを推認させるものといえ，これらの事実全てが第１事件とは無関係に偶然存在することは常識に照らして考え難いといえる。そうすると，これらが組み合わさることで，被告人が第１事件の犯人ではない可能性は常識的にみて残らないといえる程度に小さいものであるといえるから，被告人が第１事件の犯人であると合理的な疑いなく認められる。
４結論
以上によれば，第１事件について事件性及び犯人性が認められ，判示第１の事実は優に認められる。
第２判示第２の事実（以下「第２事件」ともいう。）について
１主要な争点
主要な争点は，事件性及び犯人性である。
２事件性について
⑴Ｂの公判供述について
ア供述概要
Ｂは，公判廷において，第２事件の被害状況（犯人２名から暴行・脅迫を加えられた状況，現金２２００万円及び現金５００万円をそれぞれ判示の植木〔以下「本件植木」ともいう。〕のある場所に置いた状況）等について判示事実に沿う供述をするとともに，現金２２００万円を置いた後の状況について，「本件植木のところに現金２２００万円を置いた後，その場から立ち去り，それから１週間か１０日後に自宅に戻ると，これがなくなっていた。」旨を，現金５００万円を置いた後の状況について，「本件植木のところに現金５００万円を置いた後，Ｊが運転する車で自宅の周りを１周走って数分後に戻ると，これがなくなっていた。」旨をそれぞれ供述している（以下「Ｂ証言②」ともいう。）。
イ信用性評価
Ｂ証言②のうち，犯人２名から暴行・脅迫を加えられた状況について述べる点は，これについてＢから相談された旨のＪの公判供述によって裏付けられている。また，Ｂ証言②のうち，平成２８年２月１日午前１１時頃に現金２２００万円を本件植木のある場所に置いた旨述べる点は，同日午前９時１２分及び同日午前９時３３分にＢ名義の口座から現金合計２２００万円が出金されていること（甲２１１）によって裏付けられている。さらに，Ｂ証言②のうち，同月１２日にＢ方の不動産売買契約の手付金のうち５００万円を現金で受け取り，同日午後１時頃に本件植木のある場所に置いたとする点やこれを置いた後の状況について述べる点は，その際にＢに同行していたＪの公判供述のほか，同契約の契約書やＢの不動産取引先業者の出金記録（甲２１１）によっても裏付けられている。そして，Ｂが第２事件を原因として何らかの経済的利益を得たことをうかがわせるような事情は見当たらない。
これに対し，弁護人は，Ｂは，判示の被害に遭ったにもかかわらずその後直ちに警察に被害申告をしていないことなどから，Ｂ証言②は信用できない旨主張する。しかしながら，Ｂは，この点に関し，公判廷において，第１事件後の報道が激しかったこと，Ｂ方の売却や転居ができなくなるかもしれないと考えたこと，第２事件の際に犯人に母親の入院先を教えてしまっており，犯人が母親に危害を加えるのではないかと心配したことなどから被害申告をしなかったが，転居後に判示第３別表番号１の手紙が投函される被害に遭ったため，第２事件についても被害申告をした旨の合理的な説明をしているから，弁護人の主張は採用できない。その他弁護人がＢ証言②が信用できないとしてるる主張する点は，いずれも前提を欠くか理由がないものであって採用できない。
以上によれば，Ｂ証言②は，十分信用できる。
⑵検討
アまず，信用できるＢ証言②によれば，Ｂが，犯人２名から判示の暴行・脅迫を加えられ，判示のとおり現金２２００万円及び現金５００万円をそれぞれ本件植木のある場所に置いたことが認められる。イなお，検察官は，公訴事実において，犯人が平成２８年２月１日午前１１時頃に現金２２００万円を奪った旨主張する。