⑻３０頁７行目冒頭から同１９行目末尾までを次のとおり改め，同２２行目の「又は不競法２条１項７号及び８号所定の不正競争行為」を削る。「オなお，被控訴人新理想工業は，予備的に，控訴人らが不競法２条１項７号及び８号所定の不正競争を行った旨主張するが，同項４号及び５号の不正競争が認められることは既に認定したとおりであるから，同主張について判断をする必要はない（根拠法条に基づき損害賠償金額に差が生じるともいえない。）。」
⑼３１頁４行目冒頭から同２４行目末尾までを次のとおり改める。「被控訴人新理想工業は，控訴人Ｘが，本件就業規則４条，本件秘密情報管理規程７条又は労働契約に付随する義務として信義則上負う秘密保持義務に違反し，また，本件就業規則４条，本件秘密情報管理規程８条により負う競業避止義務に違反した旨主張する。
しかしながら，本件就業規則写し（甲７）や本件秘密情報管理規程写し（甲８）の記載内容が従業員に周知されていたと認めるに足りる証拠はない。また，被控訴人新理想工業の主張する，労働契約書に記載のない信義則上の義務なるものも，その具体的内容や根拠が不明であるというほかなく，法的義務違反を導くものとは認められない。
被控訴人新理想工業は，本件就業規則が常時同社の事務所の見やすい場所に備え付けられていた旨主張し，本件就業規則が掲示されている状況を撮影した写真（甲４０）を提出する。しかしながら，同写真に撮影された本件就業規則と本件就業規則写し（甲７）の原本とは同一のものと認められるところ，このことによると，本件就業規則は，「平成１９年１０月１日施行」とありそれ以降何ら改訂を加えた形跡のないものである上に，採用条件（第５条）の条項の一部に「？」のマークが付されたまま，労働時間（８条）について「４８」が二重線で抹消され「４０」との書込みがされたまま，休憩時間（８条）に「調整」との書込みがされたまま，特別休暇（１６条）の一部が二重線で抹消され新たな日数の書込みがされたままの各状態で，単なる個人のメモ，心覚えの類のものではないかと疑われるものであって，このような記載内容のものが正規の就業規則として周知のために掲示されていたり，入社の際に従業員に提示されていたとは認め難い。したがって，本件就業規則は周知されたものではなく，被控訴人新理想工業と控訴人Ｘとの間の雇用契約書（甲４２）に記載されていない，就業規則に基づく競業避止義務や秘密保持義務の存在を認めることはできない。したがって，被控訴人新理想工業の秘密保持義務違反又は競業避止義務違反に基づく請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。」
⑽３２頁１行目冒頭から３４頁１７行目末尾までを次のとおり改める。「ア被控訴人新理想工業は，控訴人らの不正競争により，本来成立するはずであった仕入先との契約の受注の機会を喪失し，あるいは，通常の仕入価格より高い価格で仕入れることとなり，従来と同程度の数量・同程度の価格により仕入れを行えば得られたはずであろう利益を逸した損害が発生した旨主張する。
イしかしながら，前記１⑵アに説示したとおり，本件仕入先情報は，中古液晶パネルを仕入れようとする者にとって，新規に仕入先を開拓することになる場合と比べて，営業活動を効率よく行うことを可能にするところに事業活動上の有用性が認められる情報であるところ，前記前提事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によると，次の事実が認められる。すなわち，①平成１２年頃から，国内において，解体した廃棄遊技機から有価物を取り出し再利用するリサイクルシステムの構築が取り組まれており，遅くとも，平成１９年以降に一般社団法人遊技機リサイクル協会が，平成１５年以降に日本遊技機工業組合遊技機回収管理センターが，平成１３年以降に日本電動式遊技機工業協同組合がそれぞれ主導する遊技機のリサイクルシステムが運営されていること（甲８７，８８，乙３６ないし３８，４１），②一般社団法人遊技機リサイクル協会，日本遊技機工業組合遊技機回収管理センター及び日本電動式遊技機工業協同組合は，ホームページ上で遊技機の回収，解体等に係る指定業者，再生処理会社，選定業者の名称，住所，電話番号等を公開していること（乙７，８，４１），③リサイクル事業は高齢者及び障害者の雇用促進との連携も着目されているところ，独立行政法人福祉医療機構が運営する障害福祉サービス事業者情報にはそれら事業所が紹介されていること（乙３６，４４），④控訴人ポラリスエコの中古パネル液晶の仕入先となった業者についてみると，有限会社アール・イー・コーポレーション及び株式会社ピーエスリサイクル東北は，一般社団法人遊技機リサイクル協会の指定業者や日本遊技機工業組合の遊技機リサイクル選定業者となっていること（乙７，４６，４７），有限会社オールズは自社ホームページでパチンコ液晶買取を標榜していること（乙１０，４５），⑤控訴人ポラリスエコが営業活動を行った業者についてみると（上記④の業者を除く。），株式会社ネオリサイクルは，上記障害福祉サービス事業者情報で遊技台の解体，分別販売をする業者として紹介されていること（乙４４），株式会社中谷組は，一般社団法人遊技機リサイクル協会の指定業者及び日本電動式遊技機工業協同組合の遊技機リサイクル選定業者となっており（乙７，４１），アンフィニ株式会社は平成３１年２月２１日まで一般社団法人遊技機リサイクル協会の指定業者であったこと（乙９），⑥前記１⑴ア(ア)において説示したとおり，一般社団法人遊技機リサイクル協会等の業界団体加盟の業者から中古液晶パネルを仕入れる場合には，入札を経て仕入れをしなければならないものであるから，中古液晶パネルの取引において，買取業者間における買取価格の正常な競争が以前からも存在していたことが認められる。また，被控訴人新理想工業が原判決別紙「被告らの主張に基づく被告会社の仕入一覧」記載の業者との間で，契約等によって法的な拘束力が及ぶ継続的な中古液晶パネルの供給契約関係を結んでいたことを認めるに足りる証拠や，控訴人ポラリスエコが本件仕入先情報以外の被控訴人新理想工業の営業秘密を使用して上記仕入先業者と買取交渉をしたことを認めるに足りる証拠はなく，これら業者は，経済的合理性に従い買取価格がより高いところへ中古液晶パネルを売却していたにすぎず，その取引先を被控訴人新理想工業とすることについて，事実上の拘束もなかったことは，本件の事実経過からみても明らかというべきである。


ウこれらの事実や事情を前提に検討すると，営業秘密である本件仕入先情報の使用があったと推認される平成３０年４月ないし１１月頃（前記２⑴オ参照）の時点で，遊技台の中古液晶パネルの取引は一般に知られた事業であり，その取引に当たる業者がその連絡先を秘匿されることを望んでいたとはいえず，通常の商取引同様，積極的に連絡先を公開して多くの取引先を確保し，より利益をもたらす者を取引相手として選択するといった経済的合理性に基づく行動をしていたものといえ，そして，法令上の各種制約からみれば，廃棄物たる遊技台の排出事業者も，その廃棄物の取扱事業者の数も自ずと限定されたものであり，その探索が過度に困難なものともいえない。また，平成２５年から平成２９年の間に年当たり１５万枚ないし２６万枚という被控訴人新理想工業の中古液晶パネルの取扱数（甲７５）と対比してみれば，約９か月間で合計４７６６枚という原判決別紙「被告らの主張に基づく被告会社の仕入一覧」程度の取扱数を控訴人ポラリスエコが買い入れることで，中古液晶パネルの市場において供給が払底し，その仕入れをすることが困難になるとは認め難い。
そうすると，被控訴人新理想工業が自己の中古液晶パネルの仕入先情報を控訴人らに使用されないこと自体から中古液晶パネルの仕入れが可能又は容易になっているという関係が生じているとはいえないし，逆に，被控訴人新理想工業が自己の中古液晶パネルの仕入先情報を控訴人らに使用されること自体によってその仕入先を喪失するという関係が生じるともいえない。結局のところ，中古液晶パネルの仕入れの可否及び額は，買取条件をどのように設定するかの自由競争の範囲内で決まる問題にすぎず，被控訴人新理想工業の仕入量・仕入額は，たまたま新規参入者が限定されていたことによって生じた反射的なものというべきであり，本件仕入先情報の取得，使用等とは関連しないものというほかない。そして，控訴人らが，本件仕入先情報を用いて，殊更，被控訴人新理想工業の事業継続を困難にさせる意図をもって客観的に不相当な仕入価格を設定したこと等，自由競争の範囲を超えるような行動をとったことを認めるに足りる証拠もない。これらの事情に照らせば，契約の受注の機会を喪失し，あるいは，従来と同程度の数量・同程度の価格により仕入れを行えば得られたはずであろう利益を逸したことをもって，控訴人らの不正競争により被控訴人新理想工業の損害と解することは相当ではない。もっとも，前記イで触れた本件仕入先情報の事業上の価値に鑑みると，営業秘密の侵害の不正競争により生じる最低限度の損害とされる，営業秘密の使用に対して受けるべき金銭の額についての損害を観念することは可能というべきである。したがって，本件においては，この限度で損害を算定すべきであるところ，その額は，その営業秘密としての価値や控訴人らが取得した範囲の立証状況等，本件諸事情に鑑み，３０万円と認めるのが相当である。」
⑾３５頁７行目の「１６２万１２００円」を「３０万円」と改め，同８行目の「又は請求の日の翌日（本件訴状送達の日の翌日）」を削る。⑿３６頁５行目の「権利を侵害されたと主張する者」を「権利を侵害された者」と改め，同１１行目の「当該告知の内容が真実でない限り，」を削り，同２５行目の「権利を侵害されたと主張する原告」を「権利を侵害された被控訴人新理想工業」と改める。
２当審における当事者の新たな主張に対する判断等(1)被控訴人新理想工業に生じた損害の有無及びその額について（前記第２の５）
被控訴人新理想工業は，控訴人ポラリスエコが遊技機リサイクル液晶の買取・販売事業に参入し，この事業で業績を向上させて利益を向上させることと，被控訴人新理想工業の同事業における利益低下との間に関連性がある旨主張するが，前記１において原判決を補正した上で説示したとおり，中古液晶パネルの仕入れの可否及び額は，買取条件をどのように設定するかの自由競争の範囲内で決まる問題にすぎず，被控訴人新理想工業の仕入量・仕入額は，たまたま新規参入者が限定されていたことによって生じた反射的なものというべきであり，本件仕入先情報の取得，使用等とは関連しないものというほかないから，被控訴人新理想工業の上記主張を採用することはできない。また，被控訴人新理想工業は，本件仕入先情報を使用しなければ，遊技機リサイクル液晶の仕入れをすることはできない旨主張するが，この点についても原判決を補正した上で既に説示したとおり，遊技台の中古液晶パネルの取引に当たる業者は通常の商取引同様，積極的に連絡先を公開して多くの取引先を確保し，より利益をもたらす者を取引相手として選択するといった経済的合理性に基づく行動をしていたものといえ，これらの業者の探索が過度に困難なものともいえないから，本件仕入先情報を取得すること自体には，その記載の相手方からの仕入れを可能にする効果はなく，本件仕入先情報の価値は，中古液晶パネルを仕入れようとする者の営業活動を効率よく行うことを可能にする程度にとどまるというべきである。したがって，被控訴人新理想工業の上記主張を採用することもできない。
よって，これらの点については，控訴人らの主張に酌むべき点があり，前記１のとおり，原判決の該当部分を補正したところである。(2)控訴人ら及び被控訴人新理想工業は，そのほか，それぞれ原判決及び相手方の主張が不当であるとして，るる主張し，口頭弁論終結後にも準備書面を提出するが，必要に応じ前記１のとおり原判決を補正した点を除き，本件認定判断を左右しない。
３結論
よって，被控訴人新理想工業の本訴請求は，３０万円及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求める限度において理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却すべきところ，これと異なり，１６２万１２００円及びこれに対する遅延損害金の限度で認容し，その余を棄却した原判決は一部失当であって，本件控訴の一部は理由があるから，原判決を上記のとおり変更するとともに，被控訴人新理想工業の本件附帯控訴は理由がないからこれを棄却することとし，控訴人らの反訴請求はいずれも理由がなく，これを棄却した原判決は相当であって，控訴人らの反訴請求についての本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅    野    雅    之
裁判官
本      吉      弘      行
裁判官
中    村              恭


令和３年７月１４日宣告大津地方裁判所刑事部判決令和２年第１７号，第４７号   傷害，監禁，殺人，道路交通法違反被告事件裁判長裁判官大西直樹    裁判官髙橋孝治    裁判官林宏樹
主        文
被告人を懲役１９年に処する。
未決勾留日数中４００日をその刑に算入する。
理        由
※以下，月日は特に断らない限り令和元年のものをいう。
（犯行に至る経緯）
１傷害（第１，第２）及び監禁（第３）に至る経緯等⑴被害者と知り合い行動を共にするようになった経緯等ア被告人は，８月に少年院を仮退院し，親戚であるＵの家で生活しつつ，Ｕから紹介された仕事をしたが，９月にはその仕事をやめ，以降，定職に就くことなく，被告人の父方で生活していた。
イ被告人は，９月中旬頃，被害者と知り合い，間もなく一緒に寝泊まりするなどして行動を共にするようになった。当初は友達として接し，被害者の生活費を負担するなどして面倒を見ていたが，ほどなくして両者の関係は変化し，被告人が被害者を便利な存在として利用する側面が強くなった。例えば，被告人は，当初から代金を踏み倒すつもりであるにもかかわらず，後に多額の代金を請求される被害者のことを顧みずに，運転免許を有する被害者の名義で何台もレンタカーを借りた上，被害者に運転させて移動のための足として利用するなどしていた。ウ被害者は，平成３０年７月に仕事の関係で一人暮らしを始めたが，その後も，同人の母と毎日のようにＬＩＮＥで連絡を取り合ったり，令和元年９月１６日にも淡路島まで一緒に旅行したりするなど，被害者と母との関係は良好であった。しかし，同月１８日，被害者が勤務先に無断で欠勤した上，母からの連絡にも全く応答しなくなったため，母は，同日昼に警察へ捜索願いを出した。同月２０日，母は，被害者から電話を受け，同人が被告人と行動を共にしていると知ったほか，被害者及び被告人から，レンタカーの代金や生活費の支払いを要求された。母は，現金を振り込んだものの，同月２１日以降，ＬＩＮＥを使って被害者と交信できなくなり，同月２２日に被告人の父方まで出向いて被告人らと話した際も，被害者と会うことはできなかった。その後，被害者から母にショートメッセージは届くものの，金銭を要求する内容のものばかりとなって，それも１０月１０日頃には途絶えてしまった。
エ元同級生とのトラブル
被告人は，９月末頃，Ｃ，被害者，元同級生であったブラジル人（以下，単に「元同級生」という。）及びその弟らと共に，夜遅くまでカラオケをして遊んだ後，みんなで寝る場所を探すため，ラブホテルに立ち寄った。やがて，被告人と，元同級生及びその弟との間で口論が始まり，その中で，元同級生及びその弟から，被告人が一方的に暴力を振るわれることがあった。上記トラブルの原因とは無関係であった被害者は，何もせずに事態を傍観していたが，被告人は自分を助けようとしなかった被害者に強い不満を覚えた。しかし，被告人は，その場では文句を言う程度で我慢し，被害者に暴力を振るうことはなかった。なお，被告人は，後日，元同級生と一対一でのけんかに勝ち，元同級生及びその弟と仲直りして，一緒に食事に行ったりもした。
オ暴力団関係者とのトラブル等
被告人は，１０月７日，被害者，Ｍ及びＣと共に，自動車１台及びバイク１台に分乗した上，大津市内のコンビニエンスストア駐車場に赴いた。同駐車場において，被告人は，バイクを乗り回したり，その他の者らは自動車を止めた駐車枠の横の駐車枠にたむろしたりして，１０分ほどいたところ，暴力団組織の構成員であるＮが，被告人らの近くに自動車で勢いよく突っ込んできて，「お前らどこのもんや。」等と怒鳴ってきた。
被告人は，被害者及びＣに逃げろと言い，即座にＭと共にバイクに乗って逃走したものの，その場に残った被害者は，Ｎとの間で口論となった。Ｃからの電話で事態を把握した被告人は，上記駐車場に戻ったところ，その時点ではＮと被害者との口論は収まっていたものの，Ｎからお前はどこの者かと聞かれて立腹し，Ｎが名乗ると，自分も地元と名前を告げるなどして，今度は被告人がＮとの間で口論となった。その中で，Ｎは，自分が所属する暴力団組織の兄貴分と話せと言い，被告人に自分の携帯電話を手渡したところ，被告人は，電話の相手にうるさいなどと言い返し，手渡された携帯電話をＮの自動車の中に投げ捨てた後，その場を立ち去った。
その場ではＮが被告人らを追い掛けることはなかったものの，後日，被告人は，暴力団組織の関係者から居場所を探されるようになり，１０月１３日から１４日にかけての深夜には，被告人の父方までやって来ると聞き，就寝中の父及び祖母を起こした上，自動車に乗せて移動し，安全と思われる場所まで避難させるという出来事があった。
また，被告人は，被害者がＮと口論になった際，自分が暴力団組織の一員であるかのように述べた旨をＣから聞いたことなどから，被害者が何らかの暴力団と関係しているのではないかなどと疑い，暴力団との関係について再三問いただしたが，被害者は，聞かれたことにオウム返しをするなど要領を得ない答えを繰り返すばかりで，被告人が納得する回答を述べることはなかった。
⑵傷害（第１）に至る経緯等
ア被告人は，１０月８日，共通の知人であるＢを介してＴと知り合い，同日午後１１時頃から，被害者，Ｔ及びＢと共に別表１番号１記載のジャパンレンタカー彦根店（以下，「カラオケ店」という。）で遊んでいたところ，その中で，被告人とＴは，スパーリングと称して，被害者に殴る蹴るなどの暴行を加え，さらに，被告人とＴが席を外した際，被害者がＴの悪口を言っていた旨Ｂから聞かされて激怒したＴは，被害者に対し，顔面を膝蹴りするなどの一層激しい暴行を加えるに至り，その後は，被告人及びＴが代わる代わる被害者に暴行を加え，第１の犯行に及んだ。イ被害者が唇から多量に出血したことから，人目に付くのを避けるため，被告人らは，カラオケ店を出たが，その後も，被告人は，被害者に対する前記の怒りや不満等の感情を晴らすなどの目的で，タイマンをはる，スパーリングで体を鍛えてやるなどの口実をつけては，Ｔと共謀の上，別表１番号２及び３の各場所において，被害者に対する暴行に及び，引き続き，Ｔ及びＫと共謀の上，別表２番号１ないし３の各場所において，被害者に対する暴行に及んだ。


ウ被告人は，１０月１２日未明，被害者と共に外出中，被害者の様子を不審に思い，携帯電話を確認したところ，元同級生の弟と被害者がＬＩＮＥでやり取りをしており，その中で被害者が「Ｒ（※被告人の意）うざいやん」「殴りたい」「みんなでつぶそ」「リンチしよ」等のメッセージを送っているのを見つけた。これに怒った被告人は，被害者と共に被告人の父方に帰った後の同日午前３時頃，Ｔと共に被害者に暴行を加え，第１の犯行を継続した。
エ上記のとおり，被告人は，１０月８日から同月１２日までの間，カラオケ店など別表１及び２の記載の各場所において，Ｔらと共に，被害者に暴行を加え，徐々にその程度をエスカレートさせていった。被害者は，終始，被告人らの暴行に反撃らしい反撃をすることができず，ほぼ一方的に暴行を受け，これらの暴行により顔面等に怪我を負った。
オ被告人は，同月１４日，被害者の怪我を心配したＣに促されたため，被害者を病院まで連れて行き，酔っぱらいに殴られたと嘘の説明をするよう命じた上で受診させたところ，医師により，被害者が両目皮下出血でいわゆるパンダ目状態であることなどが確認されたほか，同日撮影されたレントゲン画像からは，後日，左第９肋骨に骨折線が認められた。
⑶傷害（第２）及び監禁（第３）に至る経緯等
ア被告人は，Ｔ，Ｋ，Ｍ，Ｕを被告人の父方に呼び寄せた上，１０月１６日午後１０時４０分頃，被害者に指示して，暴力団組織の関係者に電話を架けさせた。被害者は，同月７日のトラブルの件を謝罪し，自身は許しを得る一方，相手から問われるまま被告人の居場所を告げたため，スピーカーホン越しに一部始終を聞いていた被告人らは激怒し，被害者に対する暴行を開始し，第２の犯行に及んだ。イその後，暴力の音が近所に聞こえて警察に通報されるのを避けるため，被告人らは，場所を移動することとし，１０月１６日午後１１時頃，Ｕが使用する自動車（以下，「プリウス」という。）のトランク内に被害者を入らせ，Ｔも同所に乗り込んだ上，被告人らが更にプリウスの座席に乗って，同車を発進させ，第３の１の監禁を開始した。
ウＴに呼び出されたＹは，自己が所有する自動車（以下，「コンテ」という。）にＳを同乗させ，別表３番号１記載のスーパーセンタートライアル彦根松原店（以下，「トライアル」という。）に赴き，同所で被告人らと合流した。その際，被告人は，Ｙ及びＳに対し，被害者がプリウスのトランクにいることや，被告人の居場所をヤクザに伝えたため，これから被害者をボコボコにするなどと説明した。エその後，被告人らは，人気のない場所に移動してから被害者に暴行するため，１０月１６日午後１１時２０分頃，被害者をトランク内に閉じ込めたままプリウスを発進させて，第３の２の監禁を開始した。
オ別表３番号１記載の奥びわ湖ロッヂ跡地前路上（以下，「ロッヂ跡地前」という。）に到着した被告人らは，１０月１７日午前零時３０分頃から，同所において，被害者に対して暴行に及び，第２の犯行を継続した。カ被告人らは，人気が多くなったら警察に発覚すると考え，場所を移動することとし，１０月１７日午前１時頃，再び被害者をプリウスのトランク内に閉じ込め，その状態で同車を走行させるなどして，第３の２の監禁を継続した。その間，被告人らは，一旦被告人の父方を経由した後，被害者を自殺させようと考え，被告人，Ｙ及びＫが，別表３番号１記載の中郡橋（以下，「中郡橋」という。）の上まで被害者を連れて行った。被害者は，中郡橋の手すりを乗り越えて外側に出たものの，飛び降りようとしなかった。やがて，その場を離れて自動車内で待機していた被告人は，人気が多くなったため警察に通報されると思い，被害者を連れて戻ってくるようＫに伝えて，被害者を飛び降りさせるのを中止した上，同日早朝，被害者らと共に被告人の父方に戻った。
キ被告人らは，１０月１７日午前５時４５分頃，被告人の父方に戻り，その頃から翌１８日午前２時前頃に至るまで，第３の２の監禁を継続しつつ，第２の犯行を継続したが，その間の同月１７日には次のような出来事があった。被告人，Ｍ及びＫは，被告人の父方において，被害者に命じて，自分たちの前で自慰行為をさせたり，裸踊りをさせたりした。
被告人は，自身と被害者の共通の知人であるＡに連絡し，被告人の父方に呼び寄せたが，自動車で迎えに行った際，Ａに対し，被害者の顔面等に多数の傷が存在する様子を撮影した写真を見せ，「これが今のＶ（※被害者の意）の顔やで」と言った。
被告人に呼び出されて合流したＹは，仕事のため被告人の父方を離れていたＳとＬＩＮＥでやり取りする中で，被害者に対する暴行や怪我の状況等について「もう歯が２本取れたで爆笑爆笑」「足の指と手の指折れてるし」「おれ顔にはりさしてい？」「いいと思う爆笑爆笑」等のメッセージを送受信した。ク１０月１８日午前２時前頃，暴行状況等の一部を目撃したＡの通報を受けた警察官が，被告人の父方を訪れた。その直前にＵが被害者を連れて被告人の父方を離れていたため，被害者が発見されることはなく，間もなく警察官らは帰っていったが，被告人は，被害者に対する傷害等の犯行が警察に発覚することをおそれ，被害者と行動を共にするＵを呼び戻した上，被害者を連れてＴ方に移動することとした。その後，被告人らは，被害者を連れてＴ方に集合したが，その過程で，被告人は，被告人の父方を離れていたＫに電話し，仕事があるなどと言って集合を渋るＫに対し，来なかったら知らんぞなどと強く言って，Ｋ及びＭをＴ方まで呼び寄せた。
ケＴ方においても，１０月１８日午前８時頃まで，被告人らにおいて，被害者に対する第２の犯行が継続された。その途中，被告人は，仕事に行こうとするＴに対し，仕事場に警察が来るぞなどと言って，仕事に行くのを断念させた。コやがて，被告人らは，警察に犯行が発覚するのを防ぐため，怪我が治るまで被害者をかくまう，被害者を治療する，暴力団にやられたことにして警察に行かせるなどの方法を考えたものの，いずれも実現が難しいと考え，最終的には，警察に傷害等の犯行が発覚するのを防ぐため，被害者を殺害しようとの話となり，本人の面前で，殺害する方法を話し合うようになった。被害者は，「死ぬのは嫌です。仕事してお金払います」と言ったが，被告人は，「金なんかいらん。死ねや。」と言った。


サその後，被告人らは，近所に暴力の音が聞こえることをおそれ，被害者をどうするかを具体的に決めることなく，Ｔ方を出た。
２殺人（第５）に至る経緯等
⑴被告人らは，１０月１８日午前８時頃，被害者をトランク内に乗り込ませたプリウスなど３台の自動車に分乗してＴ方を出て，同日午前８時３０分頃，別表３番号４記載の多賀サービスエリア（以下，「多賀サービスエリア」という。）に到着した。同所では，被告人らの間で，再び，被害者をどうするかについての話合いがなされたが，一旦被告人の父方付近まで戻り，その際，覆面パトカーらしき車を認めて，警察の捜査が迫っていることに一層の焦りを募らせていた被告人が，怪我が治るまで被害者をかくまう案を却下するなどしたため，話合いは，次第に被害者を自殺させる方向に向かった。
⑵被告人らは，同日午後２時頃，被害者をどうするかや具体的な行き先を決めないまま，被告人，Ｋ，Ｍ及びＵらが乗車し被害者をトランク内に閉じ込めたプリウスと，Ｔ，Ｙ及びＳらが乗車するコンテの２台の自動車に分乗した上，多賀サービスエリアを出発した。出発後，プリウスの車内では，被告人らが，引き続き，被害者を自殺させる方法について話し合い，最終的には，被告人が，Ｍの提案を採用して，東尋坊で被害者を飛び降り自殺させることを決め，その後，走行中のコンテ内にいたＴらにも行き先が東尋坊である旨が伝えられた。⑶被告人は，多賀サービスエリアや東尋坊へ向かう道中において，プリウスのトランク内に閉じ込められ，被告人らによる上記話し合いの内容を聞かされていた被害者に対し，「死ぬ道しかない」「ちゃんと死ねよ」などと繰り返し申し向け，自殺するように命じた。
⑷同日午後６時１０分頃，被告人，Ｓ，Ｔ，Ｋ，Ｍ，Ｙ及びＵらは，別表３番号４記載の東尋坊駐車場（以下，「東尋坊駐車場」という。）に到着し，ＫとＭは，被害者を連れて崖の方に向かい，続いてＴ，Ｓ及びＹも東尋坊の崖の方に向かった。被告人は，Ｔに一緒に行こうと誘われたが，被害者が死ぬところは見たくないなどと思い，雨が降ってるから行かないと言い訳してこれに応じず，プリウスの車内に留まった。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１Ｔと共謀の上，令和元年１０月８日午後１１時頃から同月１０日午前零時頃までの間，別表１記載の日時場所において，被害者（当時２０歳）に対し，被告人及びＴにおいて，多数回にわたり，その顔面，腹部及び下肢等を手拳で殴打したり，足蹴にするなどし，更にＫと共謀の上，同日午前５時３０分頃から同月１２日午前３時頃までの間，別表２記載の日時場所において，被害者に対し，多数回にわたり，その顔面，腹部及び下肢等を手拳で殴打したり，足蹴にするなどの暴行を加え，よって，被害者に全治不詳の顔面打撲，左大腿部打撲，左第９肋骨骨折の傷害を負わせた（令和２年１月１７日付起訴状記載の公訴事実第１関係）。第２Ｔ，Ｋ，Ｍ及びＵと共謀の上，令和元年１０月１６日午後１０時４５分頃から同日午後１１時頃までの間，被告人の父方において，被害者に対し，多数回にわたり，その顔面等を手拳で殴打したり，足蹴にするなどし，引き続き，更にＹ及びＳと共謀の上，同月１７日午前零時３０分頃から同日午前１時頃までの間，ロッヂ跡地前において，被害者に対し，被告人及びＴにおいて，多数回にわたり，その顔面等を手拳で殴打したり，足蹴にするなどし，Ｔにおいて，路上に横たわらせた被害者の足を自動車で轢過し，Ｋ又はＭにおいて，火のついたタバコをその鼻腔内に挿入するなどし，同日午前５時４５分頃から同月１８日午前８時頃までの間，被告人の父方及びＴ方において，被害者に対し，被告人において，多数回にわたりその顔面及び背部等を手拳，木製バット，フライパン，ハンガー，ハンマー，ベルト等で殴打したり足蹴にする，頸部を腕で締め付ける，ハンマーを口腔内に差し入れて前歯に引っ掛けた状態で引っ張るなどしたほか，Ｔにおいて，多数回にわたり，手拳やハンガーで殴打したり足蹴にする，頸部を腕で締め付ける，手の指をつかんで手の甲側に折り曲げる，Ｙにおいて，タバコを口腔内に挿入する，Ｋ，Ｙ及びＳにおいて，その手，顔面，胸部及び背部等にタバコの火を押し付け，ないしライターで炙るなどの暴行を加え，よって，被害者に対し，右中切歯・側切歯脱臼，左中切歯破折及び全治不詳の右示指近位指節間関節脱臼，顔面・左腕・左手背部・胸腹部熱傷，背部挫傷，左大腿部・下腿部挫傷，頸部挫傷，甲状軟骨骨折等の傷害，並びに，同月８日から同月１６日午後１０時４５分頃より前までに被告人らの暴行により被害者が既に負っていた顔面打撲の傷害を相当程度悪化させる傷害を負わせた（令和２年１月１７日付起訴状記載の公訴事実第２関係）。第３被害者を監禁しようと企て，Ｔ，Ｋ，Ｍ及びＵと共謀の上１令和元年１０月１６日午後１１時頃，被告人の父方前路上において，被告人らの言動に畏怖していた被害者を，Ｕ運転の自動車のトランク内に乗り込ませて閉じ込め，その頃から同日午後１１時２０分頃までの間，同所からトライアルまで同
車を走行させ
２更にＹ及びＳと共謀の上，その頃から同月１８日午後６時２０分頃までの間，別表３記載の日時場所において，被害者をＵないし被告人運転の自動車のトランク
内等に閉じ込めた状態で，同車を走行させるなどし
同月１６日午後１１時頃から同月１８日午後６時２０分頃までの間，被害者を前記自動車内等から脱出困難な状態に置き，もって同人を不法に監禁した（令和２年１月１７日付起訴状記載の公訴事実第３関係）。
第４公安委員会の運転免許を受けないで，令和元年１０月１７日午後６時６分頃，同県東近江市垣見町１３６９番地付近道路において，普通乗用自動車を運転した（令和２年２月５日付起訴状記載の公訴事実関係）。


第５被害者を自殺に見せ掛けて殺害しようと企て，Ｔ，Ｋ，Ｍ，Ｕ，Ｙ及びＳと共謀の上，令和元年１０月１８日午後６時１０分頃，東尋坊駐車場において，Ｋが，前記一連の暴行等によって極度に畏怖し，被告人らの意のままに従わざるを得ない状況に置かれていた被害者をプリウスのトランクから外に出し，同駐車場付近において，「はよ歩け。」などと申し向け，その体を足蹴にするなどし，Ｔ，Ｋ，Ｍ，Ｙ及びＳが，被害者を前記東尋坊の崖の上まで歩かせ，同日午後６時１０分頃から同日午後６時２０分頃までの間，同崖（高さ約２０メートル）の上において，被害者を同崖の縁に立たせ，Ｔ，Ｋ，Ｍ，Ｙ及びＳが，被害者の後方に立ち，Ｔ，Ｋらにおいて「はよ落ちろや。」などと言って，同所から飛び降りて死ぬよう同人に命じるなどし，被告人らの暴行から逃れるためには，同所から飛び降りる以外に選択することができない状態にして，被害者をして，前記崖の縁から飛び降りさせ，よって，その頃，前記崖の下において，同人を頭部打撲に伴う脳挫滅により死亡させて殺害した（令和２年１月１７日付起訴状記載の公訴事実第４関係）。
（証拠の標目省略）
（争点に対する判断－判示第２の傷害について）
関係証拠によれば，ロッヂ跡地前においてＴが被害者の足をコンテで轢過した事実が優に認められ，弁護人もこれを争わない。もっとも，弁護人は，被告人の供述に依拠して，上記Ｔの暴行につき，被告人は故意及び共謀を欠き，責任を負わない旨主張するので，以下，検討する。
１前提となる事実
⑴Ｔ，Ｋ，Ｙの供述を含む関係証拠によれば，Ｔが被害者の足を轢過した状況やその前後の事実経過等について，以下の事実が認められる。ア被告人，Ｔ，Ｋ，Ｙらは，プリウスとコンテの２台に分乗し，ロッヂ跡地前に移動すると，被告人，Ｔ，Ｋ及びＭはプリウスのトランクに乗せられていた被害者に対し，殴る蹴るなどの暴行に及んだ。
イＴは，被害者をトランクから引きずり出し，路上に横たわった被害者に対し，馬乗りになって顔や上半身を殴る蹴るなどの暴行に及んだ後，プリウスのすぐ後ろに停められていたコンテに乗り込むと，若干後退して位置を調整した上，アクセルを踏み込んで前進し，被害者の左足を一回轢過した。さらに，Ｔは，コンテの屋根から被害者の上に飛び降りようと考え，轢過した被害者の方向にコンテを後退させて降車すると，コンテの屋根に上ったが，被告人に制止されて，飛び降りるのをやめた。
ウ被告人は，Ｔが轢過した直後に「轢きおった」と発言し，その後，被害者に近づき，「大丈夫？」と声をかけたが，被害者が自ら立ち上がり，轢かれた足を引きずる様子を見せると，その様子が大げさである旨の発言をして，被害者の下半身を蹴った。
エ被告人は，ロッヂ跡地前において，被害者に対し，「死ねや」と言うなどし，その後，共犯者らと共に被害者を自殺させる旨の話合いをするとともに，実際に同人を中郡橋に連れて行き，同所から飛び降りさせようとするなどした。⑵なお，被告人は，前記認定に反し，Ｔは，被害者の足を轢過した後，一旦降車したが，再度コンテに乗り込んでバックさせて更に被害者を轢こうとしたので，被告人がこれを制止した，轢過後に被害者の下半身を蹴ったことはないなどと供述する。しかし，これらの供述は，Ｔ，Ｋ及びＹがほぼ一致して具体的に供述する内容に反する上，その内容自体，前後の経過等に照らし，不自然・不合理であって信用できない。
２⑴被告人らの共謀の内容
被告人は，１０月１６日夜，被告人の父方において，ＴやＫらと共に被害者に対する暴行に及んだ後，近隣住民からの通報をおそれ，場所を変えて暴行を継続するために，ロッヂ跡地前に移動することとしたものであり，共犯者らは，上記目的を認識していた。
被告人は，従前より暴力団関係者とのトラブルの件等で被害者に腹を立て，複数の機会において，ＴやＫと共に被害者に暴行を加えていたところ，被告人の父方における上記暴行は，暴力団関係者との電話における被害者の対応を見て，腹立ちを再燃させたことをきっかけに始められたものであった。被告人らは，これらの一連の暴行において，暴行の内容や強度をエスカレートさせており，被告人自身，被告人の父方において，被害者の小指に包丁を押し当て，あるいは，ロッヂ跡地前への移動中の車内において，インパクトドライバーを口の中に入れて作動させるなど，危険な道具を用いた強度の暴行にも及んでいた（なお，後者の暴行は，起訴事実には含まれていない。）。
これらの一連の暴行の経緯・内容やロッヂ跡地前に移動した目的等に照らせば，被告人を含む共犯者は，ロッヂ跡地前到着後に，被害者に対する暴行が一層エスカレートする可能性を認識しており，そのような暴行につき共謀していたものと認められる。
⑵Ｔの轢過行為の目的・性質・程度
轢過の態様やその前後の事実経過等に照らすと，Ｔが，被害者の足を轢過したのは，Ｔ自身が述べるとおり，被害者の逃走を防ぐ目的であったと認められる。そして，ロッヂ跡地前への移動の経緯等に照らせば，そのような目的で被害者に暴行を加えることは，Ｔ以外の共犯者においても想定し得たものと考えられる。また，その暴行の内容をみても，自動車による轢過は，強度の高い暴行であるものの，Ｔは左足を狙って轢過したものであり，直ちに被害者の生命に危険を生じさせるものではない上，それ以前の暴行と比較しても，質的・量的にこれを大幅に上回るものとはいえない（被害者は，轢過された後，自力で立ち上がって歩くこともできている。）。以上によれば，Ｔの轢過行為は，上記⑴の共謀の範囲を超えるものではなかったというべきである。
⑶轢過行為に対する被告人の認識，言動


被告人は，Ｔが被害者を轢過する行為に及ぶことを具体的に予期していなかったにしても，Ｔがコンテに乗り込み，被害者を轢過しようとした際，その状況を間近に見聞きすることのできる場所にいたことは明らかであり，轢過直後の「轢きおった」との発言も，Ｔによる轢過行為を自ら現認したことを受けてのものと考えるのが自然である。にもかかわらず，被告人は，Ｔの轢過行為を制止しなかったばかりか，轢過後にも，Ｔを非難したり，被害者を病院に連れていったりする行為には出ておらず，かえって，被告人は，立ち上がって足を引きずる様子を示した被害者の下半身を蹴るなどして，Ｔの行為を容認する態度を示した上，さらには，共犯者らと共に被害者を自殺させる話にまで及んでいた。
⑷結論
以上によれば，Ｔの轢過行為は，前記⑴の共謀の範囲内の行為であると認められ，被告人においても，上記行為に関し，故意及び共謀に欠けるところもないことが明らかであるから，Ｔの轢過行為及びその結果について，共同正犯としての責任を負うものというべきである。
（法令の適用）
１罰   条
⑴判示第１及び第２の各行為
いずれも包括して刑法６０条，２０４条
⑵判示第３の行為      包括して刑法６０条，２２０条⑶判示第４の行為      道路交通法１１７条の２の２第１号，６４条１項
⑷判示第５の行為      刑法６０条，１９９条
２刑   種の選   択   判示第１，第２及び第４の各罪につき，いずれも懲
役刑を選択
判示第５の罪につき，有期懲役刑を選択
３併   合罪の   処理    刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第５の罪の刑に法定の加重）
４未決勾留日数の算入     刑法２１条
５訴訟費用の処   理   刑訴法１８１条１項ただし書（不負担）
（量刑の理由）
１事件そのものに関する事情
⑴本件犯行の全体としての悪質性について
本件は，複数名で，長期間にわたり，被害者を暴行・監禁するなどして肉体的・精神的に追い込んだ末，東尋坊の崖から自ら飛び降りさせて殺害した事案である。本件傷害，監禁は，当初から被害者を殺害することを意図して行われたものではなく，本件殺人とは併合罪関係に立つものの，被害者が自ら飛び降りる以外の選択肢をとり得ない状態にまで追い詰められた主たる原因にほかならず，その後の殺人と密接不可分の犯行というべきであるから，その悪質性については，これらの犯行を全体的に評価するのが相当である。
ア犯行態様等について
被告人らは，長期間にわたり，断続的に，多人数で，無抵抗の被害者に対し，多数回の強度の高い暴行に及んだ。暴行・監禁の具体的態様等は，前記「罪となるべき事実」で認定したとおりであり，著しく腫れてその輪郭が分からなくなるほど顔面を殴る蹴るという激しい暴行，喉仏の骨が折れるまで首を絞めるというそれ自体で死に至る危険もある強度の暴行のほか，車で足を轢く，ハンマーの釘抜き部分で歯を抜くなど残虐で目を背けたくなるようなものもあった。車のトランクに押し込めるなど，被害者がまるで物であるかのように扱って監禁したほか，監禁中には，自分たちの前で自慰行為や裸踊りをするよう被害者に命じて実行させたり，挙句には被害者の目の前で殺害する方法を話し合ったりするなど，被害者の人格を否定し，その尊厳を著しく踏みにじる行為を重ねた。
死にたくないと訴える被害者を，自ら崖から飛び降りる以外の選択肢を取り得ないほどに極限まで追い詰め，直接手を下すことなく，自殺させるという殺害方法は，被害者を自殺させれば傷害等の犯行の発覚を免れることができるという保身的な発想に基づく卑怯なものであるとともに，いわば心を殺した上，肉体も殺すというべき残酷・残忍なものというほかない。このようにしてわずか２０歳で命を奪われた被害者の遺族が受けた精神的苦痛は計り知れず，その心情意見陳述において述べるとおり，被告人に対して厳しい処罰感情を持つのも当然である。
イ犯行に至る経緯・動機について
本件犯行に至る経緯は，前記認定のとおりであった。すなわち，被告人は，元同級生らとのトラブルや暴力団関係者とのトラブルを契機に，被害者に対する悪感情を募らせて，暴行を開始し，これをエスカレートさせた。また，被告人以外の共犯者は，被告人に同調し，個人的にはさしたる理由もないまま暴行を重ね，集団心理も作用する中，暴行等をエスカレートさせ，被害者をいたぶったり，弱い者いじめをすること自体を楽しんだりする目的でも暴力を振るうようになった。さらに，被告人の父方に警察官が臨場し，本件傷害等の犯行が警察に発覚するおそれが現実化するや，逮捕・検挙を免れるという保身的な目的のために，被害者を自殺に見せ掛けて殺害するに至った。


被告人以外の共犯者が，暴行に加担し，エスカレートさせた上記のような経緯，動機に全く同情の余地がないことは明らかである上，被告人らが，逮捕・検挙を免れるために被害者を殺害しようとした動機は短絡的かつ身勝手というほかない。また，被告人が，被害者に対して，暴行を開始し，エスカレートさせた経緯，動機についても，以下に述べるとおり，酌むべき余地はないというべきである。すなわち，被告人が，暴行を開始した理由として述べる元同級生らとのトラブルについては，被害者自身は，トラブルの当事者ではなく，そもそも，被告人を助けなかったからといって被害者に落ち度があるとはいえない上，判示第１の犯行に及ぶ以前に，当事者間で解決し，被告人と元同級生らとの関係は修復されていた。暴力団関係者とのトラブルについても，詳細は不明ながら，被害者のみのせいでトラブルが発生したとは認められず，むしろ，一旦は場が収まっていたにもかかわらず，戻ってきた被告人が，相手が暴力団関係者であると知りながら，自らも地元と名前を告げ，口論をした挙句，暴力団関係者から渡された携帯電話を投げ捨てるなどして，その怒りを買ったものと認められる。そのような経緯からすれば，被告人は，自ら暴力団関係者に追われる主たる原因を作ったと見るのが相当である。その後，暴力団関係者と電話で話した際に，被害者が被告人の居場所を伝えた点についても，その時点では，既に被告人の氏名や自宅は暴力団関係者に知れており，現に，自宅付近まで探しに来られたこともあったというのであるから，トラブルの当事者である被告人に代わって電話に応対した被害者が，被告人の居場所を伝えたからといって，それ自体を落ち度と見ることはできない。以上のとおり，被害者には，これらトラブルに関し，落ち度があったとはいえないから，仮に，被告人が，被害者に一方的に不満を募らせて，同人に対する暴行に及び，これをエスカレートさせたのだとしても，落ち度のない被害者に対する責任転嫁というほかなく，被告人の行為を何ら正当化する理由とはならない。また，被告人は，被害者から質問をオウム返しされ，おちょくられていると思って腹を立て，暴行したなどとも供述するが，被告人と被害者が寝食を共にしていたことに照らせば，被告人は，遅くとも判示第１の犯行の当初から，オウム返しが，被害者にまま見られるくせや特徴のようなものであって，少なくとも被告人をおちょくる意図に基づくものでないことは十分に理解していたものと考えられ，この点も被害者に対する暴行を何ら正当化するものではない。以上のとおり，被害者には，激しい暴行を受けたり，監禁されたりするような落ち度はなく，ましてや殺されるような落ち度は全くなく，被告人らが，一連の犯行に及んだ経緯，動機には酌むべき余地はないといえる。
ウ犯意の強さなど
被告人らは，当初から被害者を殺害する意図で暴行・監禁をしていたものではないが，警察への発覚のおそれが現実化すると，被害者をどうするかについて話合いを重ねた末，東尋坊から飛び降りて自殺したことに見せ掛けて殺害することを決め，東尋坊に到着すると，被害者が飛び降りるまで帰れないとの共通認識の下，多人数で崖の縁に腰掛けた被害者の背後に立ち，「はよ落ちろや」などと言って飛び降りを迫っている。本件殺人は，強固な犯意に基づく犯行であるというべきである。
エ小括
以上を踏まえて，本件犯行の全体としての悪質性の程度を同種事案（殺人１件，共犯）の量刑傾向の中で位置づけると，最も重い部類に属するとはいえないが，最大のピークを形成する懲役１５年前後の事案よりも相当程度重い事案であると見るべきである。
⑵被告人の個別事情について
ア被告人の果たした役割，立場・関与の程度
被告人は，被害者に対して暴行を開始した時点から，これをエスカレートさせ，東尋坊において殺害するに至るまでの犯行のすべての過程に終始中心的に関与し，被告人の父方やＴ方等に共犯者らを参集させた上，場所の移動や東尋坊で被害者を殺害するといった重要な点を含め，グループ全体の行動や方針についての意思決定を行い，本件犯行全体の流れを作った。
もとより，本件以前に被害者と人的関係があった者は被告人以外にはいなかった上，被告人の被害者に対する悪感情が契機となって暴行が始まったことや，他の共犯者らは，さしたる理由もなく被告人に同調するなどして被害者に暴行を加えたに過ぎないことは前記のとおりである。被告人が自認するとおり，他の共犯者らは，いわば被告人に巻き込まれて本件犯行に加担した面があり，犯行の途上で被害者に対する暴行や殺害を止めることができた者は，被告人をおいて他にいなかったというべきである。話合いの場面においては，共犯者らが，それぞれ自発的に意見を述べる場面もあったが，ほとんどが被告人により却下され，その一方で，被告人の意見や被告人が採用した提案については，他の共犯者らから異を唱えられることもないまま，グループ全体の意見とされ，終始その行動を方向づけてきた。東尋坊で被害者を飛び降りさせて殺害するという案も，共犯者による発案ではあるが，被告人により採用され，これに異を唱える者もないまま，グループ全体の方針とされたものである。
犯行の実行面でも，被告人は犯行の全場面で暴行を振るっており，殴る蹴るに留まらず，ハンマーの釘抜き部分で歯を抜く等の残虐な暴行も加えるなど，手数こそＴの方が多かったにせよ，Ｔと並んで最も積極的かつ強度の暴行を加えているほか，殺人の場面でも，スピーカーホン越しに「はよ落ちろや」と言ったり，共犯者に「突き落とせ」と指示したりするなど積極的に関与し，重要な役割を果たしている。以上の事情を踏まえれば，被告人自身の認識はともかく，客観的に見れば，被告人が，本件犯行に関する重要な意思決定を行うなどして，犯行全体において，終始，主導的な役割を果たしていたことは明らかであり，この点においては，Ｔを含む他の共犯者と格段の差があるといえる。加えて，実行面においてもＴと並んで重要な役割を果たしていることも併せ考慮すれば，被告人は，共犯者の中で最も重い責任を負うというべきである。


令和５年７月７日東京地方裁判所刑事第１１部宣告令和４年特（わ）第２５４３号、同第２７１４号金融商品取引法違反被告事件
主        文
被告人を懲役２年６月及び罰金２００万円に処する。
その罰金を完納することができないときは、金１万円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判が確定した日から４年間その懲役刑の執行を猶予する。被告人から金１億７１２２万９８７０円を追徴する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は、株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）第二開発事業本部シニア・マネージ
ャーとして勤務していた従業員であり、
第１（令和４年１２月７日付け起訴状記載の公訴事実）令和２年１月３０日頃、その職務に関し、同事業本部に勤務していた従業員らが、株式会社Ｂが開設する有価証券市場に株券を上場している株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）とＡが共同で進めていたゲームタイトル「Ｄ」の関連作品となる携帯電話機向け新作ゲームの開発に係る業務提携契約の履行及び同ゲームの配信開始後にその配信等を共同して運営していく旨の業務提携契約の交渉に関し知った、同ゲームの共同開発が配信開始を見込める段階まで進捗したことなどのＣの運営、業務又は財産に関する重要な事実であって投資者の投資判断に著しい影響を及ぼす重要事実及びＣの業務執行を決定する機関が、前記交渉に係る業務上の提携を行うことについての決定をした旨のＣの業務等に関する重要事実をそれぞれ知り、法定の除外事由がないのに、前記各重要事実の公表前である同月３１日、株式会社Ｅを介し、東京都中央区ａ町ｂ番ｃ号所在の前記Ｂ及び東京都港区ｄｅ丁目ｆ番ｇ号所在のＦ株式会社において、被告人名義で、Ｃの株券合計１万株を代金合計２８９万４９００円で買い付けた
第２（令和４年１２月２７日付け追起訴状公訴事実）
令和２年１２月１１日頃、その職務に関し、Ａ第一開発事業本部に勤務していた従業員らが、株式会社Ｂが開設する有価証券市場に株券を上場している株式会社Ｇ（以下「Ｇ」という。）とＡが共同で進めていたゲームタイトル「Ｈ」の関連作品となる携帯電話機向け新作ゲームの開発に係る業務提携契約の履行及び同ゲームの配信開始後にその配信等を共同して運営していく旨の業務提携契約の交渉に関し知った、同ゲームの共同開発が配信開始を見込める段階まで進捗したことなどのＧの運営、業務又は財産に関する重要な事実であって投資者の投資判断に著しい影響を及ぼす重要事実及びＧの業務執行を決定する機関が前記交渉に係る業務上の提携を行うことについての決定をした旨のＧの業務等に関する重要事実をそれぞれ知り、法定の除外事由がないのに、前記各重要事実の公表前である令和３年１月２５日から同年２月２５日までの間、株式会社Ｅを介し、東京都中央区ａ町ｂ番ｃ号所在の前記Ｂにおいて、被告人名義で、Ｇの株券合計１２万株を代金合計１億４４７６万５２００円で買い付
けた
ものである。
（追徴に関する補足説明）
弁護人は、Ｃ株については現物売買であったため、売却代金全額を追徴されるのもやむを得ないが、Ｇ株については信用取引であって、買付代金が返済されることにより被告人が実質的に手にできるのは最大で計算上の売買差益額約１９１６万円（ここから金利、手数料等が差し引かれる）であって、実際に手にできる金額と売付代金額約１億６３９２万円との乖離は甚だしく、売付代金全額を追徴するのは被告人にとって過酷に過ぎることが明らかであるから、金融商品取引法１９８条の２第１項ただし書により、売買差益分、又はそれに引出し可能保証金額を加えた額を追徴の対象とすべきであると主張する。
必要的没収・追徴を規定した金融商品取引法１９８条の２第１項本文、第２項は、いずれも違法な証券取引によって取得した財産を残らずはく奪することによって、これらの犯罪の収益が犯罪行為に再投資されるのを防止して健全な証券取引市場の確保を図る趣旨の規定であると解され、このような法の趣旨に照らせば、インサイダー取引によって取得した不正財産は全て没収、追徴されるのが原則である。そして、没収、追徴の対象となる不正財産として、法は、犯行によって得た利得ではなく、犯行によって得た財産及びその財産の対価又は行使により得た財産をその対象と定めており（同法１９８条の２第１項本文、第２項）、その際、財産を取得するために要した費用等は考慮しないのを原則とするのが法の趣旨であると考えられる。他方、同法１９８条の２第１項ただし書は、その取得の状況、損害賠償の履行の状況その他の事情に照らし、当該財産の全部又は一部を没収、追徴することが被告人にとって過酷な結果をもたらすなどの特段の事情がある場合に没収・追徴を例外的に減免することを許容するものと解される。
本件の売買代金や売却益等に照らすと、Ｇ株が信用取引によるものであったことを考慮しても本件において売却代金全額を没収することが被告人にとって過酷な結果をもたらすなどの特段の事情があるとまでは認められない。以上からすれば、没収すべき金額はＣ株に関する売付代金総額７３０万円とＧ株に関する売付代金総額１億６３９２万９８７０円の合計１億７１２２万９８７０円となるが、すでに特定性を欠いて没収することはできないため、その価額を追徴することとする。
（量刑の理由）
本件は、ゲームの開発会社であるＡのシニアマネージャーであった被告人が、その職務に関連して知った事実、すなわち同会社が上場会社であるＣ及びＧと共同でそれぞれ進めていたいずれも世界的な人気を誇るゲームの派生作品に当たる新作ゲームの開発・運営に関し、配信開始を見込める段階まで開発が進捗した事実及び配信開始後その配信等に関し、それぞれの会社と共同して運営していく旨の業務上の提携をすることに関する事実について、その公表前に、両会社の株を現物又は信用買いしたというインサイダー取引２件の事案である。


令和４年９月２９日判決言渡
令和３年（行ケ）第１０１５６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年７月１９日
判      決
原              告    Ｘ
同訴訟代理人弁理士      岡      崎    廣    志
駒      井    慎    二
被              告      特許庁長官同指定   代理人        佐々木   芳   枝
小    川    恭    司
青    木    良    憲
熊    谷    健    治
冨    澤    美    加
主      文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０２０－３８０４号事件について令和３年１０月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は、平成２７年９月７日、発明の名称を「発電システム及び発電方法」とする発明について、特許出願（特願２０１５－１７６１８８号。以下「本願」という。）をした（甲６）。
⑵原告は、令和元年５月３１日付けの拒絶理由通知（甲７）を受けた後、同年８月２３日付けで、特許請求の範囲及び明細書について手続補正（甲９）をした。
⑶原告は、令和元年１１月２５日付けの拒絶査定（甲１０）を受けたため、令和２年３月１９日、拒絶査定不服審判（不服２０２０−３８０４号事件。甲１１）を請求するとともに、明細書について手続補正（甲１２）をした。⑷原告は、令和３年４月２８日付けの拒絶理由通知（甲１）を受けたため、同年７月７日付けで、特許請求の範囲及び明細書について手続補正（以下「本件補正」という。甲３）をした。
特許庁は、同年１０月２２日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年１１月９日、原告に送達された。
⑸原告は、令和３年１２月８日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は、次のとおりである（以下、請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。
【請求項１】
少なくとも下部が液体で満たされた貯液部（１００）と、下部が前記貯液部（１００）の前記液体の液面下部に沈み、上部が該液面上部に出る様に設置され、上端部近傍の前記液面より所定の高さ位置に液取り出
し口が設けられた揚水路（２００）と、
一定量の圧縮気体（圧力値Ｐｔ）を貯蔵する圧縮気体貯蔵タンク（６００）
と、
前記液取り出し口から、前記揚水路（２００）内に揚水された液体を前記所定の高さ位置より一定距離下方に導出する下方導水路（２５０）と、一方が前記下方導水路（２５０）の下方端部に連結し、他方に前記液体を水平に送り出す入口を設けるとともに開閉式のゲート（３００）が配設された水
平導水路（２６０）と、
下部が前記水平導水路（２６０）に連通し上部が気体圧縮機（５００）に連結し、少なくとも前記水平導水路（２６０）との連結部よりも下方に前記液体を集液可能な、内部が大気圧（圧力値Ｐ０（Ｐ０＜Ｐｔ））に維持された集液部
（４００）と、
前記気体圧縮機（５００）で圧縮された気体を前記圧縮気体貯蔵タンク（６００）へ送出する気体通路（６５０）と、
前記圧縮気体貯蔵タンク（６００）よりの圧縮気体を前記水平導水路（２６０）の前記入口から前記集液部（４００）方向に出射する圧縮気体供給路（６７０）と、
一方が前記集液部（４００）底部に接続され、他方が前記貯液部（１００）の水面下までほぼ垂直に延出するよう配設された導水路（３５０）と、前記導水路（３５０）下部に設けられ、前記導水路（３５０）を介して前記貯液部（１００）へ落下する液体の落下エネルギーで発電する発電手段（７００）とを備え、
発電開始前に前記圧縮気体貯蔵タンク（６００）に圧縮した気体を貯蔵するとともに、前記ゲート（３００）を閉めて前記揚水路（２００）および前記下
方導水路（２５０）内に前記液体を充填しておき、
発電時に前記ゲート（３００）を開けて、前記水平導水路（２６０）の前記入口を介して、前記液体と前記圧縮気体貯蔵タンク（６００）に貯蔵されている圧縮気体とが前記水平導水路（２６０）から前記集液部（４００）に射出されるとともに前記集液部（４００）上部から前記気体が前記気体圧縮機（５００）に供給されて圧縮されることによって、前記下方導水路（２５０）内の液体が前記一定距離下方に落下し、該落下に伴って前記揚水路（２００）の頂上部の液体も前記下方導水路（２５０）に流出して該頂上部が真空域に保たれることで前記揚水路（２００）に前記貯液部（１００）の液体が揚水され、前記液体と前記圧縮気体とが循環再使用されることを特徴とする発電システム。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は、別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は、本件補正後の明細書（以下、図面を含めて「本願明細書」という。甲３、１２）の発明の詳細な説明の記載は、当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえず、特許法３６条４項１号の規定する要件（以下「実施可能要件」という。）を満たしていないから、本願は拒絶すべきものであるというものである。
４取消事由
実施可能要件の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
⑴実施可能要件の適合性


ア本願発明は、「発電時に前記ゲート（３００）を開けて、前記水平導水路（２６０）の前記入口を介して、前記液体と前記圧縮気体貯蔵タンク（６００）に貯蔵されている圧縮気体とが前記水平導水路（２６０）から前記集液部（４００）に射出されるとともに前記集液部（４００）上部から前記気体が前記気体圧縮機（５００）に供給されて圧縮されることによって、前記下方導水路（２５０）内の液体が前記一定距離下方に落下し、該落下に伴って前記揚水路（２００）の頂上部の液体も前記下方導水路（２５０）に流出して該頂上部が真空域に保たれることで前記揚水路（２００）に前記貯液部（１００）の液体が揚水され、前記液体と前記圧縮気体とが循環再使用される」という構成を有する発電システムである。しかるところ、本願発明の発電原理について、本願明細書の記載（【００２７】、【００４０】ないし【００４２】、【００４５】、【００４９】、図２等）から、①本願発明では、発電時、圧縮気体供給路６７０の出口より集液部（大気圧室）４００へ圧縮気体を射出することで、大気圧室４００内において、その圧縮気体の体積分の大気圧の気体が押しのけられて、大気圧より低い低圧力空間が生成されること、②下方導水路２５０を揚水路２００の頂上部の高さから一定距離下方に導出した構成としているため、下方導水路２５０内の液体（水）は、その高さに相当する重力落下エネルギーを保有しているところ、発電時、かかる重力落下エネルギーの作用によって、下方導水路２５０内の液体はその管内を落下し、水平導水路２６０を介して大気圧室４００内の上記生成された空間へ射出されること、③そして、下方導水路２５０内の液体の落下により揚水路２００の頂上部が真空域に保たれ、その結果、大気圧によって貯液部１００の液体が揚水路２００に揚水されること、④このように本願発明の発電システムは、重力落下エネルギーを保有する下方導水路２５０内の水が重力落下し、その落下作用を受けた水平導水路２６０内の水が大気圧室４００内へ射出された後、導水路３５０を介して水槽１００へ落下するとともに、水槽１００の水が揚水路２００へ揚水されることが繰り返される結果、揚水路２００から下方導水路２５０へ連続的に水が供給され、下方導水路２５０内の水が水平導水路２６０内の水とともに連続的に大気圧室４００内へ射出されて、水の循環再使用動作が実現可能となることを理解できる。
したがって、本願明細書の記載から、本願発明の発電システムは、上記構成に係る動作を行うことができることを理解できるから、本願明細書の発明の詳細な説明の記載は、当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものである。
イこの点に関し、本件審決は、本願明細書の記載によれば、①発電時にゲート３００を開けると、トリチェリの実験における管の他端に相当する下方導水路２５０は、ゲート３００によって閉じられている状態から、水平導水路２６０を介して集液部４００に連通する状態となり、下方導水路２５０は、水平導水路２６０を介して大気圧に連通し、揚水路２００の頂上部は真空域に保たれないため、大気圧を利用して揚水路２００に貯液部１００の液体を揚水することはできない、②ゲート３００を開けた時に、圧縮空気は水柱内に噴射されず、水柱はサイフォンの原理により下方導水管２５０の下端にある他端から水槽１００の水面にある一端へ（揚水棟２００へ戻る向き、発電する際の水の流れとは逆向きに）移動することになるから、揚水路に貯液部の液体を揚水したり、液体を循環再使用したりすることはできないとして、本願明細書の発明の詳細な説明の記載は、当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではない旨判断した。
しかしながら、①については、本願発明の発電システムでは、水平導水路２６０の出口側より大気圧室４００へ圧縮気体と液体（水）とが射出されるので、下方導水路２５０が下部導水路２６０を介して大気圧に連通することはなく、大気圧室４００から揚水路２００の頂上部へ空気が逆流することもない。また、本願発明の発電システムでは、圧縮空気の保有エネルギーが、大気圧の気体を押しのけるためのエネルギーよりも大きいため、圧縮空気を大気圧室４００へ連続的に供給することによって、大気圧室４００内の空気を常時押しのけることが可能である。
②について、本願発明は、サイフォンの原理に従う発電システムではなく、下方導水路２５０内の水が保有する重力落下エネルギーを発電エネルギー源とするものである。また、本願発明は、重力落下エネルギーを保有する下方導水路２５０内の水が重力落下し、その落下作用を受けた水平導水路２６０内の水が大気圧室４００内へ射出された後、導水路３５０を介して水槽１００へ落下するとともに、水槽１００の水が揚水路２００へ揚水されることが繰り返される結果、揚水路２００から下方導水路２５０へ連続的に水が供給され、下方導水路２５０内の水が水平導水路２６０内の水とともに連続的に大気圧室４００内へ射出されて、水の循環再使用動作が実現可能となる。
したがって、本件審決の上記判断は誤りである。
⑵小括
以上のとおり、本願明細書の発明の詳細な説明の記載は、当業者が本願発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるから、実施可能要件に適合する。
したがって、これを否定した本件審決の判断は誤りであるから、本件審決は違法として取り消されるべきである。
２被告の主張
⑴実施可能要件の適合性の主張に対し
ア原告の主張①について
本願明細書の記載によれば、圧縮空気が射出された大気圧室４００の水平導水路２６０の出口付近では、もともと大気圧室４００にあった大気圧の空気が押しのけられて大気圧よりも圧力が高い圧縮空気に入れ替わり、局所的かつ瞬間的に大気圧より高い圧力となることはあり得るとしても、噴射された圧縮空気は、その後大気圧室内に拡散して、次第に均一の圧力（大気圧程度）になると考えられる。
したがって、大気圧室４００内に、水平導水路２６０の出口側から水の噴出を可能にするほどの低圧力空間を生成することができるとはいえない。
イ原告の主張②について


本願明細書の記載から、下方導水路２５０内の水は重力落下エネルギーを有していると同時に、揚水路２００内の水も重力落下エネルギーを有していること、揚水路２００内の水と下方導水路２５０内の水は上部導水路２１０内の水を介して接続されており、両端が開放されている配管内が液体で満たされた状態であるから、ゲート３００を開いた後の水の挙動は、サイフォンの原理に則した挙動となることが理解される。すなわち、揚水路２００内の水の液槽面（水槽１００の液面）と下方導水路２５０内の水の液槽面（下方導水路２５０の下端）にそれぞれ働く液体圧と気圧との合力を比較して、その力が大きい方から小さい方へ液体は動き出す。そして、液体を持ち上げる向きを正の向きとして、揚水路２００内の水の液槽面（水槽１００の液面）に働く気圧（大気圧）と液体圧との合力と、下方導水路２５０内の水の液槽面（下方導水路２５０の下端）に働く気圧と液体圧との合力を比較したとき、後者の方が大きいから、下方導水路２５０内の水が上部導水路２１０を経由して一旦持ち上がった後、揚水路２００に流れ落ちていく挙動となる。
したがって、下方導水路２５０内の液体はその管内を落下し、水平導水路２６０を介して大気圧室４００内の上記生成された空間へ射出されることはない。
ウ原告の主張③について
本願明細書の記載によれば、下方導水路２５０内の水は、一旦持ち上がり上部導水路２１０を経由して、揚水路２００に流れ落ちることで、揚水路２００の頂上部は空気で満たされることになるから、揚水路２００の頂上部が真空域となることはない。また、水槽内の水が大気圧によって水槽の水面より高い位置に止まるのは、トリチェリの実験のように水柱の一端がガラス管などによって閉塞されている場合に、水柱による水圧と大気圧とが釣り合うことで発生する現象であるところ、本願発明の水柱は、水槽１００から揚水路２００及び上部導水路２１０を経て下方導水路２５０まで連続しており、その先にあるゲート３００が開いている場合は、水柱の一端は閉塞されていないから、下方導水路２５０の下端にも水平導水路２６０内の平均気圧がかかることになり、水柱の一端（揚水路２００の下端）のみに大気圧が働くことにならず、水が大気圧によって水槽の水面より高い位置に止まる現象も発生しない。
したがって、下方導水路２５０内の水の落下によって揚水路２００の頂上部が真空域となり、大気圧下にある貯液部１００の水が大気圧によって揚水路２００に揚水されるということはない。なお、水槽１００から揚水路２００及び上部導水路２１０を経て下方導水路２５０まで連続している水柱から、下方導水路２５０内の水が切り離されて落下することもない。
エ原告の主張④について
前記アないしウによれば、本願発明の発電システムは、下方導水路２５０内の水が落下し、そこへ揚水路２００から水が供給されることが繰り返されて、下方導水路２５０内の水が連続的に大気圧室４００内へ射出されるという現象を発生させることはできないから、本願明細書の発明の詳細な説明の記載及び本願の出願時の技術常識に基づいて、本願発明の発電システムにおいて、原告が主張するような水の循環再使用動作が実現可能であると理解することはできない。
⑵小括
以上によれば、本願明細書の発明の詳細な説明の記載が実施可能要件に適合しないとした本件審決の判断に誤りはないから、原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１実施可能要件の適合性の有無
⑴本願明細書の記載事項
ア本願明細書（甲３、１２）には、次のような記載がある（下記記載中に引用する図１、２、４及び５については別紙を参照）。
(ア)【技術分野】
【０００１】
本発明は水圧・圧縮空気及び大気圧を利用した発電システム及び発電方法に関するものである。
【背景技術】
【０００２】
従来の水力発電は、水車を用いたものが一般的である。この水車を用いた水力発電の原理は、管水路の途中に水車を設けて水の移動エネルギーを水車の回転エネルギーに変換し、更に水車の回転エネルギーを発電機による電気エネルギーに変える方法である。
【０００３】
特許文献１に記載の発明は、本願発明者が開発し開示したものであって、その具体的な発電方法は図４に示すとおりである。この従来方法は、水路管４底部の圧縮空気の吹出口から上向に移動する圧縮空気の作用により水路管４内の大気圧の重さを低下させ、かつ水路２側から水路管４内への流入水の比重を小さくし、該水路側に作用する大気圧の重さと水圧とをエネルギーとして作用させ水路管４内の水を高い位置まで押し上ることによって、貯水管１に海水又は河川水の水を常時流入部から流水しかつ水量調整部３を介して水路の水量を調節しながら、上部の傾斜水路管へ流入させかつ同時に水路直結の圧縮空気貯蔵部６から圧縮空気を水路管４へ注入し、更に前記水路管４に流れている水を押し上げて再度水車直結型の発電機Ａに流水する水圧・圧縮空気及び大気圧を利用した地下水流発電方法である。
【０００４】
管上部の圧縮空気はブロアーＢで吸い上げて再圧縮し、再度水路管４底部の圧縮空気の吹出口に送るように構成している。
【０００５】
又、特許文献２に記載の発明も本願発明者が開発し、開示したものであって、図５に示すように、揚水路２００内に水を充填させ、上部を気密構造として圧縮空気を貯蔵部３２０に貯蔵しておき、圧縮空気を圧縮空気噴出装置３５０に送って該揚水路２００内に噴出し、上向に移動する圧縮空気の作用により大気圧の重さを低下させて揚水路２００内の水の比重を小さくし、該揚水路２００内に流入する水に作用する大気圧の重さと水圧とをエネルギーとして作用させ揚水路２００内の水を高い位置まで押し上げ、溢れ出た水を落下口２７０から落下させ、落下させた水の落下エネルギーを利用して水車直結型の発電機５００を駆動すると共に、揚水路２００内を上部に上昇した圧縮空気はブロアーで吸い出すと共に圧縮空気貯蔵部に送って再利用していた。
(イ)【発明が解決しようとする課題】
【０００７】


しかしながら、特許文献１記載の発明は、管の底部に圧縮空気等を送り、底部に送られた空気が気泡となって管内を上昇するエネルギー（圧力差エネルギーを含む。）を利用し、管内を移動する水の移動エネルギーを利用して水車又はタービンを回動させており、エネルギー効率に不満があった。また、圧縮空気噴出手段の構成も大がかりであった。
【０００８】
特許文献２記載の発明も、同様に揚水路２００内に圧縮空気を噴出し(射出し）、上向に移動する圧縮空気の作用により大気圧の重さを低下させて揚水路２００内の水の比重を小さくし、揚水した水を落下させて発電していた。このため、特許文献１と同様の解決すべき課題を有していた。エネルギー効率を上げるために圧縮空気を蓄積する圧縮空気貯蔵部を備えていたが、構成が複雑であり、発電効率も満足のいくものではなかった。
【０００９】
更に発電効率が良く、且つ構成も簡略化された発電システム及び発電方法が求められていた。
(ウ)【課題を解決するための手段】
【００１０】
本発明は上記の如き課題を解決するためになされたもので、より発電効率が良く、発電量も大きくできる水圧・圧縮空気及び大気圧を利用した発電システム及び発電方法を提供する。
係る課題を解決する一手段として例えば以下の構成を備える。
【００１１】
即ち、少なくとも下部が液体で満たされた貯液部と、下部が前記貯液部の前記液体の液面下部に沈み、上部が該液面上部に出る様に設置され、上端部近傍の前記液面より所定の高さ位置に液取り出し口が設けられた揚水路と、一定量の圧縮気体（圧力値Ｐｔ）を貯蔵する圧縮気体貯蔵タンクと、前記液取り出し口から、前記揚水路内に揚水された液体を前記所定の高さ位置より一定距離下方に導出する下方導水路と、一方が前記下方導水路の下方端部に連結し、他方に前記液体を水平に送り出す入口を設けるとともに開閉式のゲートが配設された水平導水路と、下部が前記水平導水路に連通し上部が気体圧縮機に連結し、少なくとも前記水平導水路との連結部よりも下方に前記液体を集液可能な、内部が大気圧（圧力値Ｐ０（Ｐ０＜Ｐｔ））に維持された集液部と、前記気体圧縮機で圧縮された気体を前記圧縮気体貯蔵タンクへ送出する気体通路と、前記圧縮気体貯蔵タンクよりの圧縮気体を前記水平導水路の前記入口から前記集液部方向に出射する圧縮気体供給路と、一方が前記集液部底部に接続され、他方が前記貯液部の水面下までほぼ垂直に延出するよう配設された導水路と、前記導水路下部に設けられ、前記導水路を介して前記貯液部へ落下する液体の落下エネルギーで発電する発電手段とを備え、発電開始前に前記圧縮気体貯蔵タンクに圧縮した気体を貯蔵するとともに、前記ゲートを閉めて前記揚水路および前記下方導水路内に前記液体を充填しておき、発電時に前記ゲートを開けて、前記水平導水路の前記入口を介して、前記液体と前記圧縮気体貯蔵タンクに貯蔵されている圧縮気体とが前記水平導水路から前記集液部に射出されるとともに前記集液部上部から前記気体が前記気体圧縮機に供給されて圧縮されることによって、前記下方導水路内の液体が前記一定距離下方に落下し、該落下に伴って前記揚水路の頂上部の液体も前記下方導水路に流出して該頂上部が真空域に保たれることで前記揚水路に前記貯液部の液体が揚水され、前記液体と前記圧縮気体とが循環再使用されることを特徴とする発電システムとする。
(エ)【発明の効果】
【００１５】
本発明によれば、大気圧の有効利用により揚水した液体を水平導水路に導き、圧縮気体の射出力を互いに同方向に移動する液体に作用させることが出来、効率よく導水路内の液体を発電水車に供給できる。
【００１６】
また、使用した圧縮気体を再利用可能としたことにより圧縮電力を抑えることができ効率の良い発電が可能となる。
(オ)【発明を実施するための形態】
【００２０】
以下、図面も参照して本発明に係る一発明の実施の形態例を詳細に説明する。
本発明に係る一発明の実施の形態例による発電方法は、発電に用いる液体の供給路内における水圧と、大気圧力と、圧縮気体エネルギーと、を有効利用した流水発電方法であり、液体の押上げ及び押し上げた液体の移動に勢いを付与するために使用する圧縮気体と、使用した圧縮気体とが余剰電力によりエネルギーとして事前貯蔵を可能にし、かつ大気圧を隔離した圧縮気体の循環システムによりエネルギーの再使用を可能にして効率の良い発電を可能としている。
【００２１】
即ち、少なくとも下部が液体、例えば水や海水、汽水、不凍液その他の液体で満たされた貯液部(水槽)と、貯液部の液面下部に沈み、上部が液面上部に出る様に設置され、上端部近傍の前記液面より所定の高さ位置に液取り出し口が設けられた気密構造の揚水路（揚水棟）と、一定量の圧縮気体、例えば大気、安定した特性の窒素等の気体を貯蔵する圧縮気体貯蔵タンクと、液取り出し口から揚水された液体を一定距離下方に導出する下方導水路と、下方導水路の下降端部に連結し液体を水平に送り出す入口に開閉式のゲートが配設された水平導水路と、水平導水路に連通し上部が気体圧縮機に連結し、下部は発電水車に液体を供給する導水路に連結し、少なくとも水平導水路連結部下方に液体を集液可能な集液部（大気圧室）と、気体圧縮機で圧縮された気体を貯蔵する圧縮気体貯蔵タンクと、圧縮気体貯蔵タンクよりの圧縮気体を水平導水路の入口（ゲート下流）から集液部方向に射出する気体出射口を備える圧縮気体供給路と、集液部底部から発電機に集液した液体を供給するほぼ垂直に配設された導水路と、導水路下部に設けられ、導水路より落下する液体の落下エネルギーで発電する発電機とを備えることを特徴とする発電システムとする。
(カ)【００２５】
〔本実施の形態例の地下流水発電の概要〕
現在の水力発電はダム等に水を溜め、山間部で発電することが一般的であるが、本実施の形態例では、ある程度の容量の水槽や池があれば大気圧・圧縮空気・水圧を利用して揚水し、水・圧縮空気の循環再使用により、市街地等の平坦地においても水力発電を行うことができる。
【００２６】
原理的には、大気圧０の環境では大気圧作用により水であれば約１０ｍの高さとなる。そこで、大気圧を利用し真空域として水面上１０．０ｍ程度まで揚水し、揚水した水を圧縮空気も使用して大気圧域へ放出し、その際の落下エネルギーを利用して発電を行なう。
【００２７】
大気圧域への放出に使用した圧縮空気は、例えばブロアー（送風機）で回収し再圧縮再使用可能に構成されている。


【００２８】
なお、本実施の形態例発電システムでは、圧縮空気製造に必要な電力については使用圧力値が１１０ＫＰａ～１５０ＫＰａの低圧力であれば圧縮空気の製造に大量の電力を必要としないが、水力発電の夜間電力の一部を使用して製造貯蔵することにより電力消費事情に合わせた発電電力が得られる。
【００２９】
本実施の形態例の具体的な発電原理をまとめると以下の通りである。
【００３０】
（１）大気圧を利用すると真空域において水は１０ｍ程度まで揚水可能である。
（２）圧縮空気を利用する際に、通常の大気圧から圧縮するのではなく、圧縮された空気を再利用すると、回収再加圧に必要とする電力は大気圧（空気）からの圧縮に比べて約１／１０の電力となる。
【００３１】
以上を踏まえて、（１）大気圧は、水銀柱７６０ｍｍＨｇ（トリチェリの実験）程度である。事前に空気を圧縮し、圧縮した圧縮空気（１００ＫＰａ～１５０ＫＰａ）を圧縮空気貯蔵タンクに貯蔵（主たる使用目的のほか、水の蒸発及び凍結防止作用も期待できる。）する。
【００３２】
（２）予め揚水棟に必要な高さまで揚水（発電機起動時は外部電力により事前に必要な高さまで揚水）しておく。
（３）高圧圧縮機又はブロアーで大気を圧縮する際には電力を消費する。
【００３３】
（４）水については循環再使用する。
（５）圧縮空気については上記したように回収再加圧使用し、効率化を図ることにより圧縮している。
（６）発電機１台の発電容量は１００ｋｗ～１００００ｋｗとすることができる。本例では水中設置型の水車発電機を使用し、水車一基で１００ｋｗを発電する仕様とし、１００００ｋｗであれば導水路を１０本施設する。
【００３４】
（７）発電単価は１ｋｗｈ当り約６円～８円とする（減価償却３０年金利２％で計算した。
（８）発電所建設用地は、発電機一基あたり２００ｍ2～１０００ｍ2であり、例えば都市部における発電専用ビルの活用も考えられる。そのほかに例えば、都市空間の利用として学校、公園、スポーツ施設、ビルや駐車場の地下空間の利用、農地（「耕作放棄地」の利用、湾港内の会場発電所、湖沼の上発電所等場所に限定されず自由に設置できる。【００３５】
以上の仕様に基づく本実施の形態例の発電システムによって、（１）化石燃料の使用削減による地球温暖化防止効果、（２）都市部であっても発電できるため、発電電力の利用による水素の製造とエコカーの普及推進（水素製造基地内への発電所建設）が実現できる。
【００３６】
更に、構造も簡便であるため発電所の建設費用も低く抑えることが可能である。
(キ)【００３７】
〔本実施の形態例の発電機の基本構造例〕
以上を踏まえた本実施の形態例の発電システムの具体的な構成例を図１を参照して説明する。図１は本実施の形態例の発電システムの基本構成例を示す図である。
【００３８】
図１に示す様に本実施の形態例では、常時液体である水が張られた水槽１００と、基部が水槽１００の水面下に延出し上面が水面より例えば７ｍ（メートル）～８ｍの高さの気密構造の揚水棟２００と、揚水棟の最上部よりほぼ水平に延出する上部導水路２１０と上部導水路の端部より僅かに下側に延出する下方導水路２５０と、下方導水路２５０下部から再び水平方向に延出する下部導水路２６０と下部導水路２６０入り口（基部）に設けられた揚水された水を下部導水路２６０に流すか否かを制御可能なゲート３００とを備える。下方導水路２５０は、圧縮空気が揚水棟２００に逆流することがないようにする作用を兼ね備えている。下部導水路２６０は、水平方向に延出するのが原則であるが僅かに上方に傾斜させることにより、圧縮空気はほぼ必ず大気圧室４００に送り出すことができる。
【００３９】
更に、下部導水路２６０先端部に連通し、下部が下部導水路２６０より所定距離下面となるように配設され、下部に揚水された水を保持可能で上部が気密に構成された大気圧室４００と、一方が大気圧室４００底部に接続され、他方が水槽１００の水面下までほぼ垂直に延出する導水路３５０と、導水路３５０下部内の水槽１００の水面下付近に配設された水車式発電機の発電水車７００と、圧縮空気貯蔵タンク６００と、大気圧室４００上部から圧縮空気貯蔵タンク６００間を連通する圧縮空気通路６５０と、圧縮空気通路６５０途中に配設された空気を圧縮可能な空気圧縮機５００と、圧縮空気貯蔵タンク６００に貯蔵されている圧縮空気を下部導水路２６０内に噴出するための圧縮空気導出管６７０とを含む。
【００４０】
以上の構成において、本実施の形態例では、揚水棟２００を水面よりほぼ７ｍ～８ｍの高さとし大気圧（１００ＫＰａ）環境下で揚水棟２００内を真空状態とすると、大気圧の作用で理論上は約１０ｍ（メートル）の高さまで実現できる計算であるが、確実に揚水できる範囲ということで７ｍ～８ｍの高さとしている。実際には本システムの起動前に不図示の揚水ポンプで水槽の水を揚水棟２００の中全てを満たす様に揚水して揚水棟内を真空域にしている。
【００４１】
下方導水路２５０の断面積に比例して揚水棟２００から大気圧室４００への放流量上限が決まる。或いはゲート３００の開口率により放流量上限が決まる。更に、本実施の形態例では、水・圧縮空気の射出方向のベクトルを同方向とし、水・圧縮空気の放出力が合体する方式を採用しているため、大気圧室４００の圧力値の１．３倍から１．５倍程度（圧縮空気１１０ＫＰａ～１３０ＫＰａ＋水圧２０ＫＰａ）の水圧流水で流水している。又、大気圧室４００の水面は下部導水路２６０の下部より低く保つことにより、圧縮空気の揚水棟２００側への逆流を防いでいる。
【００４２】


又、図１の例では、空気圧縮機をコンプレッサではなく、ブロアーを用い、例えば入口圧力１２０ＫＰａ、出口圧力１３０ＫＰａとしている。これは、上部を気密構造とした大気圧室４００からの回収空気を再利用しているためであり、低電力での空気圧縮を実現している。
【００４３】
以上の発電システムの具体的な構成例としては、揚水棟２００を内径１．０ｍの円筒形に形成し、下部開口端を水槽１００の底面より１．５ｍの台上に固定し、水面より上辺までの高さを５．０ｍ～９．０ｍとする。上部導水路２１０は高さ０．５ｍ、幅１．０ｍの断面矩形で長さ１．５ｍとする。
【００４４】
下方導水路２５０を高さ０．５ｍ、幅１．０ｍの断面矩形で長さ２．０ｍとする。ゲート３００と大気圧室４００間の下部導水路２６０は高さ０．３ｍ、幅１．０ｍの断面矩形で長さ０．３ｍとする。ゲート３００は上下動するゲート板を下部に配置したときは閉接状態で、上部に配置したときは開放状態としている。
【００４５】
大気圧室４００は、長さ３．０ｍ、幅２．０ｍの断面矩形で、底部の先端（下部導水路２６０の開口部の対向位置）中央から内径０．５ｍの導水路３５０が水槽１００の水面下まで延出している。圧縮空気を噴出するための圧縮空気導出管６７０の先端部は、下部導水路２６０の入口近傍底部近傍と入口近傍上部近傍にそれぞれ横方向の配設された所定幅の棒状噴出管構造で、大気圧室４００側に所定間隔で孔が配設されており、ここから圧縮空気を大気圧室方向に噴出する構造となっている。この構造を図２に示す。図２において、点線で示す横方向に圧縮空気出射管を配置し、矢印方向に圧縮空気を射出する射出穴を複数備えている。
【００４６】
本実施の形態例では、水平方向に流れる水流に対して水の流れる方向に圧縮空気を噴射することで、効率よく水流を強めることが出来、圧縮空気の噴射力を効率よく水に与えることができる。更に、この圧縮空気は大気圧室４００に放出されるが、大気圧室４００上部から空気圧縮機（ブロア）５００に送られる。
【００４７】
このため、圧縮された空気を再利用でき、空気圧縮機５００で空気を圧縮する際に大気圧下の空気を圧縮するのに比べ少ない電力で所望の圧縮空気を得ることができる。圧縮空気圧は、例えば大気圧の１０％～３０％増しの１１０ＫＰａ～１３０ＫＰａとすることが望ましい。これにより、ごく僅かに圧縮するのみで希望する圧縮空気を得ることができる。なお、本実施の形態例では、空気圧縮機として、大晃機械工業（株）の高性能ブロアーを採用している。
【００４８】
以上の方式で発電システムを構築すると、例えば、発電容量５００ＫＷの発電システムとする場合、圧縮空気を毎秒１．０ｍ３程度下部導水路２６０内に上述した構成で噴出すると、毎秒０．７～１．０ｍ３の水を送り出すことができる。この水を導水路３５０より下方に落下させると約５８．３ＫＷの発電が可能となる。
【００４９】
大気圧室４００に噴き出した圧縮空気は大気圧室上部に設置したブロアーにより回収され、再加圧後循環され再使用される。
(ク)【００５０】
以下、具体的に図面を参照して本実施の形態例の発電原理を説明する。図１は本発明に係る一発明の実施の形態例の発電システムの発電原理を説明するための図である。
【００５１】
本実施の形態例の発電システムは、例えば、発電に必要な水を大気圧と圧縮空気の作用で貯水池の水面より約９メートル上まで押上げるほぼ円筒状の揚水路２００と、揚水路２００上部に気密状態を維持するように配設された大気圧室４００、圧縮空気貯蔵タンク６００等からなる圧縮空気回収・貯蔵機構、大気圧室４００の導水路３５０下部の例えば水中に設けられた発電機に連結された水車（タービン）７００等から構成され、導水路３５０からの水の落下エネルギーにより水車７００を回転させて発電を行う。
【００５２】
以上に説明した本実施の形態例における発電システムは、水槽１００に設置された揚水路２００の底辺位置の水圧と大気圧力と圧縮空気エネルギーとを利用した発電方法である。
【００５３】
揚水棟の揚水を大気圧室に送り出す際に圧縮空気の射出方向と水の流れる方向を完全に一致させることが出来、水を勢いよく送り出すことが出来、圧縮空気タンクへの圧縮空気の貯蔵は、余剰電力によるエネルギーとしての事前貯蔵に該当し、発電中においても、大気圧を隔離した圧縮空気の循環システムによりエネルギーの再使用を可能にした水圧・圧縮空気及び大気圧を利用した発電方法である。
【００５４】
また大気圧室４００内に射出される圧縮空気を外部に放出させることなく再利用可能としたことにより、発電の前に圧縮空気を充填させておくだけで、少ない電力で発電中の圧縮空気生成を可能とした、水圧・圧縮空気及び大気圧を利用した発電機構であるから、無尽蔵・無公害・低価格の天然エネルギーを最大限利用した発電システムを提供するものである。
イ前記アの記載事項によれば、本願明細書には、本願発明に関し、次のような開示があることが認められる。
(ア)従来、水力発電の方法として、管の底部に圧縮空気等を送り、底部に送られた空気が気泡となって管内を上昇するエネルギーを利用し、管内を移動する水の移動エネルギーを利用して水車又はタービンを回動させる地下水流発電方法や、同様に揚水路内に圧縮空気を噴出し、上向に移動する圧縮空気の作用により大気圧の重さを低下させて揚水路内の水の比重を小さくし、揚水した水を落下させて発電する方法が提案されていたが、いずれもエネルギー効率に不満があり、圧縮空気噴出手段の構成も大がかりであり、又は構成が複雑であるという問題があったため、発電効率が良く、かつ構成も簡略化された発電システム及び発電方法が求められていた（【０００３】ないし【０００９】）。


(イ)「本発明」は、前記問題点を解決し、より発電効率が良く、発電量も大きくできる水圧・圧縮空気及び大気圧を利用した発電システム及び発電方法を提供することを課題とするものであり、その課題を解決するための手段として、貯液部から液体を揚水する揚水路、揚水された液体を下方に導出する下方導水路、下方導水路の下方端部に連結し液体を水平に送り出す水平導水路、水平導水路に連結しその連結部よりも下方に液体を集液可能な集液部を備え、圧縮気体を貯蔵する圧縮気体貯蔵タンク及び同タンクから圧縮気体を水平導水路の入口から集液部方向に出射する圧縮気体供給路を備える構成を採用した（（【００１０】、【００１１】）。「本発明」によれば、大気圧の有効利用により揚水した液体を水平導水路に導き、圧縮気体の射出力を互いに同方向に移動する液体に作用させることができ、効率よく導水路内の液体を発電水車に供給することができ、また、使用した圧縮気体を再利用可能としたことにより圧縮電力を抑えることができ効率の良い発電が可能となるという効果を奏する（【００１５】、【００１６】）。
⑵実施可能要件の適合性の有無
原告は、本願発明の記載によれば、①本願発明では、発電時、圧縮気体供給路６７０の出口より集液部（大気圧室）４００へ圧縮気体を射出することで、大気圧室４００内において、その圧縮気体の体積分の大気圧の気体が押しのけられて、大気圧より低い低圧力空間が生成されること、②下方導水路２５０を揚水路２００の頂上部の高さから一定距離下方に導出した構成としているため、下方導水路２５０内の液体（水）は、その高さに相当する重力落下エネルギーを保有しているところ、発電時、かかる重力落下エネルギーの作用によって、下方導水路２５０内の液体はその管内を落下し、水平導水路２６０を介して大気圧室４００内の上記生成された空間へ射出されること、③そして、下方導水路２５０内の液体の落下により揚水路２００の頂上部が真空域に保たれ、その結果、大気圧によって貯液部１００の液体が揚水路２００に揚水されること、④このように本願発明の発電システムは、重力落下エネルギーを保有する下方導水路２５０内の水が重力落下し、その落下作用を受けた水平導水路２６０内の水が大気圧室４００内へ射出された後、導水路３５０を介して水槽１００へ落下するとともに、水槽１００の水が揚水路２００へ揚水されることが繰り返される結果、揚水路２００から下方導水路２５０へ連続的に水が供給され、下方導水路２５０内の水が水平導水路２６０内の水とともに連続的に大気圧室４００内へ射出されて、水の循環再使用動作が実現可能となることを理解できるから、本願明細書の発明の詳細な説明の記載は、実施可能要件に適合する旨主張する。
しかしながら、原告の主張は、以下のとおり理由がない。ア「下方導水路２５０内の液体がその管内を落下し、その落下により揚水路２００の頂上部が真空域に保たれ、その結果、大気圧によって貯液部１００の液体が揚水路２００に揚水される」との点について(ア)本願発明の特許請求の範囲（請求項１）には、「少なくとも下部が液体で満たされた貯液部（１００）と、下部が前記貯液部（１００）の前記液体の液面下部に沈み、上部が該液面上部に出る様に設置され、上端部近傍の前記液面より所定の高さ位置に液取り出し口が設けられた揚水路（２００）と」、「発電開始前に前記圧縮気体貯蔵タンク（６００）に圧縮した気体を貯蔵するとともに、前記ゲート（３００）を閉めて前記揚水路（２００）および前記下方導水路（２５０）内に前記液体を充填しておき、発電時に前記ゲート（３００）を開けて」との記載がある。また、本願明細書には、「本システムの起動前に不図示の揚水ポンプで水槽の水を揚水棟２００の中全てを満たす様に揚水して揚水棟内を真空域にしている」との記載（【００４０】）がある。
これらの記載によれば、本願発明において、発電の開始前には、揚水路２００等に存在する液体（以下では、「液体」は「水」であるとする。）は、「一端」が貯液部１００の水面下にあり、そこから、揚水路２００、（実施例【００３８】では上部導水路２１０を介し）下方導水路２５０を経て、「他端」はゲート３００まで存在しており、揚水路２００等は水で満たされていることが理解できる。また、本願明細書の「大気圧室４００の水面は下部導水路２６０の下部より低く保つ」との記載（【００４１】）から、上記水の「一端」を上流側、「他端」を下流側とすると、ゲート３００よりも下流側の管内には水が存在しないことが理解できる。(イ)前記(ア)を踏まえ、ゲート３００を開けたときの前記(ア)の水（「一端」が貯液部１００の水面下にあり、そこから、揚水路２００、（上部導水路２１０を介し）下方導水路２５０を経て、「他端」がゲート３００まで存在する水）の挙動を検討する。
揚水路２００内にある水と下方導水路２５０内にある水は、その上部が（実施例（【００３８】）では、上部導水路２１０内の水を介して）つながっている。
そして、乙２に示されている考え方（被告はこれを「サイフォンの原理」として説明し、原告もその説明を争っていない。）によれば、揚水路２００の下部が存する貯液部１００の水面（図１の水槽１００の水面）には、大気圧（その圧力を「Ａ」とする。）と貯液部１００の水面から揚水路２００の頂部まで存在する水の圧力（水の重さによる圧力。その圧力を「Ｂ」とする。）がかかる。他方、下方導水路２５０の下端には、水平導水路２６０内の平均気圧（その圧力を「Ｃ」とする。）と下方導水路２５０の下端から頂部までに存在する水の圧力（水の重さによる圧力。その圧力を「Ｄ」とする。）が働く。


令和３年４月２１日判決言渡
令和２年（ネ）第１００５５号商標権侵害行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第１１４６２号）
口頭弁論終結日令和３年２月１５日
判                  決
控訴人   兼被控   訴人         株式会   社コマ   リヨー（以下「一審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士     伊    藤              真
平    井    佑    希
丸    田    憲    和
同訴訟代理人弁理士     齋    藤    晴    男同補佐人弁理士         齋    藤    貴    広被控訴   人兼控   訴人         西田通   商株式   会社（以下「一審被告」という。）
同訴訟代理人弁護士     小    林    幸    夫
木    村    剛    大
河    部    康    弘
藤    沼    光    太
同補佐人弁理士         瀧    野    文    雄
主                  文
１一審被告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。⑴一審被告は，一審原告に対し，１９５万６０００円及びこれに対する平成２９年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑵一審原告のその余の請求を棄却する。
２一審原告の控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを３０分し，その２９を一審原告の負担とし，その余を一審被告の負担とする。
４この判決の第１項⑴は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１一審原告
⑴原判決を次のとおり変更する。
⑵一審被告は，一審原告に対し，１３１９万０８６０円及びこれに対する平成２９年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２一審被告
⑴原判決中，一審被告敗訴部分を取り消す。
⑵前項の部分につき，一審原告の請求を棄却する。第２事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）
１事案の要旨
本件は，別紙商標権目録１及び２記載の各商標権（以下，同目録１記載の商標権を「原告商標権１」，同目録２記載の商標権を「原告商標権２」，これらを併せて「原告各商標権」といい，また，原告商標権１に係る登録商標を「原告商標１」，原告商標権２に係る登録商標を「原告商標２」，これらを併せて「原告各商標」という。）を有する一審原告が，一審被告による原判決別紙２被告標章目録記載の各標章を付したスニーカーの輸入及び販売が原告各商標権の侵害（商標法３７条１号）に該当する旨主張して，一審被告に対し，商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として６１４０万円及びこれに対する平成２９年４月１５日（不法行為の後である訴状送達の日の翌日）から支払済みまで同年法律第４４号による改正前の民法（以下，単に「民法」という。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，一審原告の請求のうち，４６６万４１６８円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で一部認容し，その余の請求を棄却した。
一審原告は，一審原告敗訴部分のうち，控訴の趣旨の限度で，原判決を不服として控訴を提起し，また，一審被告は，一審被告敗訴部分を全部不服として，控訴を提起した。
２前提事実
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁３行目の「有している。」を「有している（甲１ないし４）。」と，同頁５行目の「対象期間中に」を「平成２６年２月３日から平成２９年４月６日までの間（以下「対象期間」という場合がある。）」と改める。⑵原判決３頁９行目から２１行目までを次のとおり改める。「イ一審被告は，原判決別紙３被告商品販売一覧表記載のとおり，対象期間中に，ミュニック社から，「標章番号」欄記載の被告標章１ないし１８（枝番を含む。以下同じ。）が付された「商品名」及び「品番」欄記載のスニーカーについて，「合計（足数）」欄記載の数量を輸入し，「販売価格」欄記載の価格で「販売数量」欄記載の数量を販売し，その売上高の合計は「売上高」欄記載の●●●●●●●●●円，その仕入額の合計は「仕入額」欄記載の●●●●●●●●●円であった。
ウ被告標章１ないし１８（以下「被告各標章」と総称する。）は，別紙被告標章目録記載の構成からなり，いずれもミュニック社商品のスニーカーの甲の側面において，側方から見て概ね中央の位置に付されている。被告各標章が付された上記スニーカー（以下「被告商品」と総称する。）は，原告各商標の指定商品中の「履物」に含まれる。」
３争点
⑴原告各商標と被告各標章の類否（争点１）
⑵被告各標章の商標法２６条１項６号該当性（争点２）
⑶一審原告の損害額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告各商標と被告各標章の類否）について以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決５頁１５行目末尾に次のとおり加える。「靴はファッションアイテムの一つであり，そのデザインの良し悪しが購入するか否かを左右するから，このような靴におけるデザインの重要性を考慮すると，需要者は，靴を購入するに際し，側面も含めデザインを細部まで観察するのが通常である。」
(2)原判決５頁２４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「このことは，帯の重なりの有無，重なりの方向，先端の形状，円弧の方向等細部の違いにより「Ｘ」型十字の商標が併存登録されている状況（乙４２，１２０，１２１）があることからも裏付けられる。」⑶原判決６頁２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「そして，被告各標章と原告各商標は，２つの幅広線が対角線状に「Ｘ」型十字に描かれ，それらの線が中央部分で交差するものであり，図形商標としての構成要素が極めて少ないものであるため，外観の類似性の判断においては，その細部まで観察する必要がある。」
⑷原判決６頁５行目の「１９」を「１８」と改め，同頁１２行目から１３行目までを次のとおり改める。


「さらに，被告各標章は，①右上から左下に伸びる帯が左上から右下に伸びる帯の上に重なっている点，②各帯の輪郭線に沿って，その内側にステッチがそれぞれ２本施されている点で原告各商標と相違するほか，③原告各商標は輪郭を一筆書きで表示しているが，被告各標章は帯が重なるように表されており，一筆書きでは表せない点，④原告各商標の鋸歯状の輪郭線は歯が細かいのに対し，被告各標章の輪郭線は歯が粗い点においても原告各商標と相違する。
そうすると，被告各標章は，相違点①ないし④により，需要者に対し原告各商標と異なる印象を与えるから（乙１１１，１２０ないし１２５），被告各標章と原告各商標は，外観において類似しない。」２争点２（被告各標章の商標法２６条１項６号該当性）について以下のとおり当審における一審被告の補充主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の２記載のとおりであるから，これを引用する。
【当審における一審被告の補充主張】
⑴靴の側面に商標を付しているメーカーにおいては，常に統一した図形を靴の側面に配しているわけではない。例えば，リーボック，モーブス，トッズ，プラダなどの有名ブランドにおいては，商品ごとに靴の側面に自らのブランドのロゴとは異なる様々なデザインを付している（乙１０２ないし１０５）。このことは，被告商品でも同様であり，被告商品の側面に付された標章も，太さや長さ，角の形状など商品によって異なるデザインとなっており，また，ミュニック社商品の中には，「Ｘ」型十字を付していない商品（乙１５，１０６）や，被告各標章とは全く異なる「Ｘ」型十字を付した商品（乙１６の１，２，１０７ないし１１７）も存在する。
このように靴の側面は，商品の外観を構成する全体のデザインの一要素にすぎず，側面に付されている標章も，その形状や位置について，同一メーカー内でも商品ごとに変化を加えているから，靴において，商標として機能する部分は，通常は，変化のないタンやタグ等に付されたロゴマークである。(2)そして，原告各商標の指定商品の需要者である消費者は，靴の側面のデザイン等に注目してインターネット上の通信販売サイトで商品購入を検討しており，その際，靴の側面に付された図形を特定の出所に係る表示として認識しているわけではなく，あえて言えば，当該サイトのトップページ等に表示されたメーカー名等を確認することで，どこの商品かを判断するものと思われる。
そうすると，靴の側面に付された図形は，必ずしも特定の出所に係るものと認識させる表示として機能するものではないから，商標としての出所表示機能を持たせるためには，最低限標章が画一的なデザインとなっていることが必須であると解すべきである。
しかるところ，被告各標章は，前記⑴のとおり，被告商品において画一的なデザインとなっていないから，被告各標章に触れた需要者は，被告商品を含むミュニック社商品では，シリーズごとに靴の側面に様々なデザインが施されていると認識するにすぎず，被告各標章を何人かの業務に係る出所識別標識として認識するものではない。
また，ミュニック社が「運動靴の側面中央部に付されたＸ形状の図形よりなる位置商標」についてした商標登録出願について拒絶査定（乙１１８，１１９）がされたことも，これを裏付けるものである。
したがって，被告各標章は，商標法２６条１項６号に該当するから，原告各商標権の効力は，被告各標章に及ばない。
３争点３（一審原告の損害額）について
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の３記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決８頁７行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「この点に関し一審被告は，一審原告は，対象期間のうち，平成２７年１０月２５日までの期間については，原告各商標を付したスニーカーの販売を行っていないから，上記期間の損害については商標法３８条２項の適用はない旨主張する。
しかし，同項を適用する前提としては，商標権者において侵害者による商標権侵害がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合であれば足りるのであって，商標権者が登録商標を付した商品を販売等していることまでは必要とされていない。
また，甲１８３の１，２（枝番を含む。以下，単に「甲１８３」という場合がある。），２０５の１ないし４によれば，一審原告は，対象期間の全期間を通じて，スニーカーを販売したこと，一審原告は，２０１４年（平成２６年）から２０１７年（平成２９年）までの間，帯状線の輪郭が鋸歯状の「Ｘ」型十字が付された「ＮＥＸＯＮＸ０３７」のスニーカーを継続して販売したことは，明らかである。
したがって，一審原告は，対象期間中に，原告各商標と同一又は類似する商標を付したスニーカーを販売していたから，一審被告の上記主張は失当である。」
⑵原判決８頁１０行目から９頁１行目までを次のとおり改める。「一審被告が対象期間中に販売した被告商品の売上高は，原判決別紙３被告商品販売一覧表の「売上高」欄記載のとおりであり，その合計額は●●●●●●●●●円である。」
⑶原判決９頁３行目から４行目までを次のとおり改める。「一審被告が対象期間中に販売した被告商品の仕入額は，原判決別紙３被告商品販売一覧表の「仕入額」欄記載のとおりであり，その合計額は●●●●●●●●●円である。」
⑷原判決１２頁９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「(シ)    原判決における仕入額以外の経費認定の誤り原判決は，被告商品の輸入販売に係る限界利益額の算定に当たり，仕入額以外の経費として，諸掛（外注費），広告費，運賃，荷造梱包費，火災保険料，損害保険料及び輸入保険料について割合的な認定（合計●●●●●●●●円）をし，売上高からの控除を認めた。しかし，原判決がこのような認定をしたのは，一審被告において，商品別又は品番別の経費の管理はしていなかったという事情によるものであるが，一審被告の経費の管理が杜撰であることの不利益は一審被告自身が負うべきものであって，これを一審原告に転嫁する理由はない。
そして，一審被告による立証によっては，どの商品に関する経費かが明らかでない以上，一審被告主張の仕入額以外の経費が被告商品の販売に直接関連して追加的に必要となった経費であることの立証がされていないことに帰するから，原判決の上記認定は誤りである。
エ限界利益額


したがって，一審被告が対象期間における被告商品の輸入販売により受けた限界利益の額は，前記アの被告商品の売上高●●●●●●●●●円から，前記イの被告商品の仕入額●●●●●●●●●円を控除した●●●●●●●●●円である。」
⑸原判決１２頁１０行目の「⑷」を「⑶」と改め，同頁２３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「エ    この点に関し原判決は，原告各商標と同一ないし類似する商標を付したスニーカーと被告商品との販売態様や販売価格の違い及び一足当たりの限界利益の違いを商標法３８条２項の推定を覆滅すべき事情として考慮し，上記推定の覆滅割合を２割と認定した。
しかしながら，一審原告は，インターネット上の通信販売サイトのほか，百貨店や靴の量販店などの実店舗でも一審原告の商品を提供しており，その販売経路は広く，一審被告の販売経路を包含している関係にあるから，被告商品と販売態様に相違はなく，需要者層も異ならない。
次に，スニーカーなどのファッションアイテムにおいては，需要者は，価格帯が多少異なっても気に入ったものを購入するものであり，例えば，同じブランドでも１５００円～１万７２８０円という１０倍以上の幅広い価格の商品が販売されている例（甲１９５）があるように，この程度の価格差をもって需要者層が異なるとはいえない。加えて，一審原告が被告商品の価格帯である１万５０００円～２万１０００円のスニーカーを現実には販売していないとしても，このようなスニーカーを販売する潜在的な能力を保有していることからすると，一審原告の商品と被告商品との販売価格の違い及び一足当たりの限界利益の違いは，同項の推定を覆滅すべき事由として考慮すべきではない。
したがって，原判決の上記認定は誤りである。
⑷小括
以上によれば，一審被告による被告商品の輸入販売に係る一審原告の商標法３８条２項に基づく損害額は，●●●●●●●●●円（前記⑵エ）となる。
したがって，一審原告は，一審被告に対し，原告各商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，上記損害額●●●●●●●●●円及びこれに対する平成２９年４月１５日（不法行為の後である訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。」
⑹原判決１３頁２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「この点に関し原判決は，証拠（甲１８３）及び弁論の全趣旨によれば，一審原告は，対象期間を通じて，英文字の「Ｘ」型十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた２本の帯状線からなり，帯状線の輪郭が鋸歯状であるという特徴を持つ，原告各商標と同一又は類似する標章を甲の側面部分に付したスニーカーを販売していたものと認められると判断した。
しかし，原判決が判断の根拠とした甲１８３の「ＮＥＸＯシリーズ販売実績」と題する書面（甲１８３の１）は，帳簿等ではなく，単に一審原告がエクセル又はワードで作成した書面にすぎず，陳述書と同レベルの証明力しかない。また，甲１８３の１記載の販売額によれば，一審原告の商品は，４年間にわたって同一価格で販売されているが（例えば，「ＮＥＸＯＮＸ００３」の１足当たりの平均価格は，２０１４年度につき６７万９６５０円÷１９７足＝３４５０円，２０１５年度につき４５万１９５０円÷１３１足＝３４５０円，２０１６年度につき３３万４６５０円÷９７足＝３４５０円，２０１７年度につき１８万９７５０円÷５５足＝３４５０円），靴のようなファッションアイテムは年を追うごとにデザインが陳腐化されて値下げを余儀なくされるのが通常であることや，まとめて購入した場合には割引することからすると，４年間もの長期にわたって全くの同一価格で販売されるのは不自然である。
したがって，甲１８３の１の記載は著しく不自然であり，その内容は信用できないから，原判決の上記判断は誤りである。
また，一審原告が当審で追加提出した甲２０５の１ないし４は，宛先がマスキングされ，社店コードや取引先コード等が空欄であり，保管状況の立証もないから，かかる証拠の証拠価値はない。」
⑺原判決１３頁４行目から６行目まで及び同頁１２行目から１６行目までを削る。
⑻原判決１４頁１０行目から２２行目までを次のとおり改める。「一審被告が対象期間中に販売した被告商品の仕入額の合計は，原判決別紙３被告商品販売一覧表の「仕入額」欄記載のとおり，●●●●●●●●●円である。」
⑼原判決１７頁３行目の「基づいて，」の後に「ＣＲＥＤＩＴＳ株式会社（以下「ＣＲＥＤＩＴＳ社」という。）に委託して」を加え，同頁４行目の「派遣会社」を「ＣＲＥＤＩＴＳ社」と改め，同頁５行目末尾に次のとおり加える。
「ＣＲＥＤＩＴＳ社は，ミュニック社以外の商品を販売していないから，かかる「販売手数料」は，被告商品を含むミュニック社商品の販売に係る費用であり，被告商品の販売に直接関連する費用である。」⑽原判決１８頁８行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「例えば，乙２８の１から，ミュニック社商品の展示会用のサンプルセレクト及び納期の確認，伊勢丹プロモーションキャンペーン用のサンプル依頼，２０１５年秋冬物のミュニック社商品の納期の確認のための海外出張であること，乙２８の３から，ミュニック社本社における２０１６年秋冬物の展示会向けの商品ラインの確認や品質改善のミーティングのための海外出張であることを理解できる。
このように，乙２８の１ないし８から，海外出張費が被告商品を含むミュニック社商品の仕入販売に直接関連する費用であることが裏付けられる。」
⑾原判決２０頁１２行目の「付されておらず，」の次に「また，原告各商標が一審原告の商品を示す表示として周知とはいえないから，」を加える。⑿原判決２１頁１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「オこの点に関し原判決は，被告商品の輸入販売に係る商標法３８条２項に基づく一審原告の損害額の推定の覆滅割合を２割と認定したが，以下のとおり，原判決の認定には誤りである。


(ア)商標法３８条２項の推定規定は，需要者が商標の顧客吸引力を原因として商品を購入することを前提とする規定である。甲１８３の記載によれば，一審原告の商品の価格は３０００円程度であるのに対し，被告商品の価格は，小売価格が１万５０００円から２万１０００円，卸売価格が５６００円から１万１５５０円であるから，被告商品の価格は，一審原告の商品の価格の約２倍から４倍である。そして，需要者が，原告各商標と同一又は類似の標章を付した「ＮＥＸＯシリーズ」のスニーカーを知っていれば，一審原告の商品の価格帯が３０００円程度であること，一審原告の商品は，定価より高い価格で購入しなければ入手できないような人気ブランドではないことも知っているといえるから，約２倍から４倍の価格の被告商品を購入することはない。
このように一審原告の商品と被告商品とでは大きな価格差があり，安価のスニーカーを求める一審原告の需要者と高級志向のスニーカーを求める被告商品の需要者とでは，需要者層が異なること，一審原告の商品はインターネット上で販売されるのに対し，被告商品は高級デパートの店頭で販売され，販売態様においても差があることに照らすと，被告商品の販売がされなかったとしても，被告商品の需要者が，安価で大衆向けの一審原告の商品を購入することはあり得ない。そうすると，需要者による一審原告の商品よりはるかに高額な被告商品の購入は，一審原告のブランドと間違えて購入したものといえないから，同項を適用する前提を欠き，同項の推定は全て覆滅するというべきである。
(イ)また，仮に一審被告による被告商品の販売に係る限界利益率を一審原告が訴状で主張していた販売価格の１０パーセントとすると，一審原告の商品の１足当たりの限界利益は３００円（前記(ア)の販売価格の１０パーセント）となるのに対し，被告商品の１足当たりの限界利益は，５６０円から１１５５円（前記(ア)の卸売価格の１０パーセント）となる。
そして，商標法３８条２項に基づく損害額の推定の覆滅割合を２割とすると，同項の損害額は，１足当たり４４８円から９２４円（上記限界利益額×０．８）となり，一審原告の商品の１足当たりの限界利益額３００円を上回るところ，かかる上回る部分については，一審被告の行為と相当因果関係がないから，同項の推定が覆滅されるというべきである。
したがって，上記覆滅割合を２割のみとした原判決の認定には誤りがある。」
第４当裁判所の判断
１争点１（原告各商標と被告各標章の類否）について以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の１記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２３頁６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「また，一審被告は，靴はファッションアイテムの一つであり，そのデザインの良し悪しが購入するか否かを左右するから，このような靴におけるデザインの重要性を考慮すると，需要者は，靴を購入するに際し，側面も含めデザインを細部まで観察するのが通常であり，被告各標章と原告各商標は，２つの幅広線が対角線状に「Ｘ」型十字に描かれ，それらの線が中央部分で交差するものであり，図形商標としての構成要素が極めて少ないものであるため，外観の類似性の判断においては，その細部まで観察する必要があるところ，被告各標章は，①右上から左下に伸びる帯が左上から右下に伸びる帯の上に重なっている点，②各帯の輪郭線に沿って，その内側にステッチがそれぞれ２本施されている点，③原告各商標は輪郭を一筆書きで表示しているが，被告各標章は帯が重なるように表されており，一筆書きでは表せない点，④原告各商標の鋸歯状の輪郭線は歯が細かいのに対し，被告各標章の輪郭線は歯が粗い点において原告各商標と相違し，被告各標章は，相違点①ないし④により，需要者に対し原告各商標と異なる印象を与えるから（乙１１１，１２０ないし１２５），被告各標章と原告各商標は，外観において類似しない旨主張する。
しかしながら，靴を購入するに際し，側面も含めデザインを細部まで観察するのが通常であるとしても，原告各商標と被告各標章とは，いずれも英文字の「Ｘ」型十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた２本の帯からなり，帯状線の輪郭が鋸歯状であるという点において共通し，かかる構成態様は，需要者に対して商品の出所識別標識として強い印象を与えるものと認められ，識別力の強い特徴的部分であるといえるのに対し，相違点①ないし④に係る被告各標章の構成態様は，いずれも一見して目立つ特徴であるとまではいえず，需要者に対して商品の出所識別標識として強い印象を与えるものとはいえない。
そうすると，被告各標章と原告各商標は，相違点①ないし④を勘案しても，外観において類似するというべきであるから，一審被告の上記主張は採用することができない。」
⑵原判決２３頁１３行目の「被告商品の」から１７行目末尾までを次のとおり改める。
「ウ以上によれば，原告各商標と被告各標章は，いずれも特定の称呼及び観念は生じないが，英文字の「Ｘ」型十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた２本の帯状線からなり，帯状線の輪郭が鋸歯状であるという特徴的部分が共通し，外観において類似することに鑑みると，原告各商標及び被告各標章が原告各商標の指定商品である「履物」に使用された場合には，その商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがあるものと認められるから，被告各標章は，原告各商標に類似する商標であるものと認められる。」
２争点２（被告各標章の商標法２６条１項６号該当性）について以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の２記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２４頁４行目の「(2)」を「(2)ア」と改め，同頁１９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。


「イまた，一審被告は，当審において，①靴の側面に商標を付しているメーカーにおいては，常に統一した図形を靴の側面に配しているわけではなく，靴の側面は，商品の外観を構成する全体のデザインの一要素にすぎず，側面に付されている標章も，その形状や位置について，同一メーカー内でも商品ごとに変化を加えているから（乙１０２ないし１０５等），靴において，商標として機能する部分は，通常は，変化のないタンやタグ等に付されたロゴマークである，②原告各商標の指定商品の需要者である消費者は，靴の側面のデザイン等に注目してインターネット上の通信販売サイトで商品購入を検討しているが，その際，靴の側面に付された図形を特定の出所に係る表示として認識しているわけではないから，靴の側面に付された図形に商標としての出所表示機能を持たせるためには，最低限標章が画一的なデザインとなっていることが必須であるところ，被告各標章は，太さや長さ，角の形状など商品によってデザインが異なり，被告商品において画一的なデザインとなっていないから，被告各標章に触れた需要者は，被告商品を含むミュニック社商品では，シリーズごとに靴の側面に様々なデザインが施されていると認識するにすぎず，被告各標章を何人かの業務に係る出所識別標識として認識するものではない，③ミュニック社が「運動靴の側面中央部に付されたＸ形状の図形よりなる位置商標」についてした商標登録出願について拒絶査定（乙１１８，１１９）がされたことも，これを裏付けるものであるとして，被告商品に付された被告各標章は，商標法２６条１項６号（「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていない商標」）に該当するから，原告各商標権の効力は，被告各標章に及ばない旨主張する。
しかしながら，①及び②については，先に説示したとおり，被告各標章は，別紙被告標章目録のとおり，いずれも被告商品の靴の甲の側面において，側方から見て概ね中央の位置に付されており，上記位置は，靴の外観において特に目立つ部分であること，靴において，上記位置に商標を付すことは一般的に行われていることからすると，上記位置に目立つ大きさで付されている被告各標章は，被告商品の出所識別機能を果たす態様で使用されていることが認められる。
また，靴の側面に付されている標章の形状や位置が同一のメーカー内でも商品ごとに変化を加えているからといって，靴において，商標としての出所識別機能を有する部分は，タンやタグ等に付されたロゴマークに限定されるものと解すべき合理的理由はないし，靴の側面に付された図形が，画一的なデザインでなければ，出所識別機能を果たさないとする合理的理由もない。
③については，ミュニック社が「運動靴の側面中央部に付されたＸ形状の図形よりなる位置商標」についてした商標登録出願について拒絶査定を受けたからといって，被告商品に付された被告各標章が需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていないことの根拠となるものではない。
したがって，一審被告の上記主張は採用することができない。」⑵原判決２４頁２３行目の「３」から２４行目の「以上によれば，」までを「⑷以上によれば，」と改める。
-3原判決２５頁２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「そして，一審被告には，過失があったものと推定されるから（商標法３９条，特許法１０３条），一審被告は，一審原告に対し，上記侵害行為（同法３７条１号）につき，不法行為に基づく損害賠償責任を負うものである。」
３争点３（一審原告の損害額）について
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第４の３記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２５頁５行目の「被告は，」を「ア    一審被告は，」と改め，同頁８行目から１２行目までを次のとおり改める。
「そこで検討するに，①一審原告作成の「ＮＥＸＯシリーズ販売実績」と題する書面（甲１８３の１）には，「ＮＥＸＯＮＸ０３７ＢＬＫ／ＷＨＴ」の商品について，２０１４年度の販売額が８４６，６５０円（販売数２８７），２０１５年度の販売額が５３３，９５０円（販売数１８１），２０１６年度の販売額が３００，９００円（販売数１０２），２０１７年度の販売額が２３０，１００円（販売数７８）である旨の記載があり，他の１３種類のＮＥＸＯシリーズの商品についても，２０１４年度ないし２０１７年度の各販売額の記載があること，②「ＮＥＸＯＮＸ０３７ＢＬＫ／ＷＨＴ」に係る写真（甲１８３の２の６）には，スニーカーの甲の側面に帯状線の輪郭が鋸歯状の「Ｘ」型十字が付されており，他の１２種類の商品の写真（甲１８３の２の１ないし５，７，８）についてもこれと同様の「Ｘ」型十字が付されていること，③一審原告作成の納品書（控）（甲２０５の１ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，「ＮＥＸＯＮＸ０３７」の商品につき，２０１４年（平成２６年）３月１９日に３足（原価金額８８５０円），２０１５年（平成２７年）６月１６日に４足（原価金額１万１８００円），２０１６年（平成２８年）９月８日に３足（原価金額８８５０円），２０１７年（平成２９年）６月１４日に４足（原価金額１万１８００円）がそれぞれ取引先に納品されたことが認められることを総合すると，一審原告は，対象期間（平成２６年２月３日から平成２９年４月６日までの間）を通じて，甲の側面に帯状線の輪郭が鋸歯状の「Ｘ」型十字が付されたスニーカーを販売していたものと認めるのが相当である。
そして，上記スニーカーの甲の側面に付された帯状線の輪郭が鋸歯状の「Ｘ」型十字は，英文字の「Ｘ」型十字が左側（反時計回り方向）に傾いた形で組み合わされた２本の帯状線からなり，帯状線の輪郭が鋸歯状であるという特徴を持つ，原告各商標と類似する標章であることが認められるから，一審原告は，対象期間中に被告各標章が付された被告商品と競合する商品を販売していたことが認められる。」


⑵原判決２５頁１３行目の「このように」を「イ    このように」と改め，同頁１６行目末尾に「これと異なる一審被告の主張は，理由がない。」を加える。⑶原判決２６頁２行目の「靴流通問屋や」の後に「株式会社三越伊勢丹（以下「三越伊勢丹」という。）及びその系列の」を加え，同頁３行目末尾に行を改めて次のとおり加える。
「一審被告は，平成２７年８月頃，ＣＲＥＤＩＴＳ社との間で業務委託契約を締結し，以後，ＣＲＥＤＩＴＳ社が三越伊勢丹及びその系列の百貨店における被告商品の販売活動を行った（乙７８，１２６，１３０）。また，一審被告は，平成２８年４月２５日，Ａとの間で業務委託契約を締結し，以後，Ａがセレクトショップ向けの被告商品の営業活動を行った（乙２７）。」
⑷原判決２９頁１行目の「また，」から同頁３行目末尾までを次のとおり改める。
「また，一審被告は，ミュニック社商品の販売活動等に関し，ＣＲＥＤＩＴＳ社及びＡとの間でそれぞれ業務委託契約を締結していた（乙２７，１２６，１３０）。」
⑸原判決３０頁８行目から２４行目までを削り，同頁２５行目の「エ」を「ウ」と改める。
⑹原判決３１頁８行目の「運賃，」の後に「前記イ(ケ)の販売手数料，」を加え，同頁１５行目から１６行目にかけての「合計●●●●●●●●円」を「合計●●●●●●●●●円」と改める。
⑺原判決３２頁６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「⒟販売手数料については，証拠（乙２７，５６，５９，７８の１ないし９，１２６，１３０）及び弁論の全趣旨によれば，①一審被告は，ＣＲＥＤＩＴＳ社との間では平成２７年８月頃，Ａとの間では平成２８年４月２５日付けでそれぞれ業務委託契約を締結し，ＣＲＥＤＩＴＳ社及びＡが，上記各業務委託契約に基づき，対象期間中に，被告商品を含むミュニック社商品の販売活動等を行ったこと，②一審被告は，上記各業務委託契約に基づき，販売代行費，業務委託費又は業務委託料として，ＣＲＥＤＩＴＳ社及びＡに対し，合計●●●●●●●●●円を支払ったことが認められる。
そして，前掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，一審被告が支払った上記●●●●●●●●●円中には，被告商品の販売数量に対応する部分が含まれていることが認められるから，当該部分については，被告商品の輸入販売に直接関連する経費に当たるものと認められる。加えて，前記(a)認定のとおり，一審被告は，ミュニック社商品の経費について商品別又は品番別に管理しておらず，各経費を直接的に示す資料はないこと，ミュニック社商品全体の販売総額に占める被告商品の販売総額の割合が約２７パーセントであることなどを総合考慮すると，販売手数料についての被告商品の輸入販売に係る費用の額は，上記金額の１５％に当たる●●●●●●●●円と認めるのが相当である。」⑻原判決３２頁７行目の「⒟」を「(e)」と，同頁９行目の「(e)」を「⒡」と改め，同頁１４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「⒢以上のとおり，その他控除すべき経費の合計額は，●●●●●●●●●円（前記(a)ないし⒡の合計額）となる。
これに対し一審原告は，被告商品の販売に係る限界利益額の算定に当たり，仕入額以外の各経費について割合的な認定をして売上高からの控除を認めることは妥当でなく，一審被告による立証によっては，どの商品に関する経費かが明らかでない以上，一審被告主張の仕入額以外の経費は，被告商品の販売に直接関連して追加的に必要となった経費であることの立証がされていないことに帰するから，控除すべきではない旨主張する。
しかしながら，一審被告において，商品別又は品番別の経費の管理はされておらず，上記各費用の被告商品に係る部分を直接的に示す資料は存在しないという事実関係の下においては，これを経費として全く認定しないというのは相当ではなく，割合的認定をすることにも，合理性があるというべきである。
したがって，一審原告の上記主張は採用することができない。」⑼原判決３２頁１７行目から２１行目までを削り，同頁１８行目の「⒝」を「(a)」と改め，同頁末行から３３頁５行目までを次のとおり改める。「⒝前記イ(シ)の旅費交通費のうち，交通費及び国内出張費は，その支出と被告商品の販売との関連性について具体的な主張立証はなく，控除すべき経費には該当しない。海外出張費については，被告が提出する出張報告書等（乙２８）によっても，これらの海外出張が特に被告商品の輸入販売のために必要となったことを認めるに足りず，被告商品の輸入販売に直接関連して追加的に必要となった経費とはいえない。この点に関し一審被告は，特に海外出張費について，一審被告の従業員が作成した出張報告書（乙２８の１ないし５）及び海外出張精算書（乙２８の６ないし８）を挙げて，海外出張費が被告商品を含むミュニック社商品の仕入販売に直接関連する費用である旨主張する。しかしながら，上記出張報告書及び海外出張精算書によれば，海外出張がミュニック社商品の輸入販売と関連して行われていたことが認められるものの，その記載内容からは，未だ不確定な事前商談であることもうかがわれること，納期の確認等は海外にまで出向かなくとも可能なものも含まれることなどに照らすと，これらの海外出張が被告商品の輸入販売に直接関連して必要となったことを認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，一審被告の上記主張は，採用することができない。」⑽原判決３３頁６行目の「⒟」を「⒞」と，同頁９行目の「(e)」を「⒟」と，同頁１１行目の「⒡」を「(e)」と改め，同頁１７行目から２１行目までを次のとおり改める。
「(ウ)限界利益の額
以上によれば，対象期間における被告商品の輸入販売により，一審被告が受けた限界利益の額は，被告商品の売上高●●●●●●●●●円（前記(ア)）から，被告商品の仕入額●●●●●●●●●円（前記(イ)ａ）及びその他控除すべき経費●●●●●●●●●円（前記(イ)ｂ⒢）を控除した２４４万５００１円であると認められる。


そうすると，一審被告が受けた上記限界利益の額は，商標法３８条２項により，一審原告の受けた損害額と推定される（以下，この推定を「本件推定」という。）」
⑾原判決３３頁２２行目から３５頁２３行目までを次のとおり改める。
「⑶推定覆滅事由について
一審被告は，①一審原告の商品と被告商品との価格差及び限界利益額の差，需要者層の相違，販売態様の相違，②一審原告が原告各商標を使用しない商品を販売していたこと，③競合品の存在，④一審被告の営業努力，ブランド力の差等は，本件推定を覆す事情に該当し，かかる事情を考慮すると，本件推定は覆滅される旨主張するので，以下において判断する。
ア一審原告の商品と被告商品との価格差及び限界利益額の差，需要者
層の相違，販売態様の相違について
一審被告は，①被告商品の価格は，一審原告の商品の価格の約２倍から４倍であり，一審原告の商品と被告商品とでは大きな価格差があり，安価のスニーカーを求める一審原告の需要者と高級志向のスニーカーを求める被告商品の需要者とでは，需要者層が異なること，一審原告の商品はインターネット上で販売されるのに対し，被告商品は高級デパートの店頭で販売され，販売態様においても差があることに照らすと，被告商品が販売されなかったとしても，被告商品の需要者が，安価で大衆向けの一審原告の商品を購入することはあり得ないこと，②仮に一審被告による被告商品の販売に係る限界利益率を一審原告が訴状で主張していた販売価格の１０パーセントとすると，一審原告の商品の１足当たりの限界利益は３００円となるのに対し，被告商品の１足当たりの限界利益は，５６０円から１１５５円となり，限界利益の額に差があることから，これらの事情は本件推定を覆す事情に該当する旨主張する。
(ア)そこで検討するに，証拠（甲６８ないし７７，１８３ないし１８６）及び弁論の全趣旨によれば，一審原告は，自社の商品を，主に靴の量販店やインターネット上の通信販売サイトを通じて販売し，その小売価格は２０００円から６０００円程度の商品が中心であり，一審原告が対象期間中に原告各商標と類似する商標を付したスニーカーを販売した際の販売価格は１足当たり３０００円程度であったことが認められる。
一方で，証拠（乙１９）及び弁論の全趣旨によれば，被告商品は主に百貨店等の店頭で販売されたものであり，原判決別紙３被告商品販売一覧表記載のとおり，その小売価格は１万５０００円から２万１０００円，被告が百貨店等に販売する際の卸売価格は５６００円から１万１５５０円であったことが認められる。
上記認定事実によれば，一審原告の商品と被告商品の販売価格は，１足当たりの小売価格で５倍から７倍程度の差があり，被告商品が高額であることが認められる。
そして，商標権が，特許権等の他の工業所有権とは異なり，それ自体に創作的価値があるものではなく，商品又は役務の出所である事業者の営業上の信用等と結びつくことによってはじめて一定の価値が生ずるという性質を有するため，商標権が侵害された場合に，侵害者の得た利益が当該商標権に係る登録商標の顧客誘引力のみによって得られたものとはいえない場合が多く，スニーカーにおいても，価格，全体のデザイン，アッパー及びソールの素材，履き心地等も考慮されて購買動機が形成されることに照らすと，一審原告の商品と被告商品との販売価格の上記違いは，原告各商標と類似する被告各標章が購買動機の形成に寄与した程度を低く評価すべき事情に当たるものと認めるのが相当である。
したがって，一審原告の商品と被告商品との販売価格の上記違いは，本件推定を覆す事情に該当するものと認められる。一方で，一審被告が主張する一審原告の商品と被告商品との１足当たりの限界利益の額の差については，一般に，需要者が限界利益の額を認識し得るものではなく，限界利益の額の差が購買動機の形成に直接影響するものとはいえなから，本件推定を覆す事情に該当するものと認めることはできない。また，一審被告が主張する一審原告の商品と被告商品との販売態様の差についても，被告商品がデパート等でのみ限定販売されていたとする事情は認められないから，本件推定を覆す事情に該当するものと認めることはできない。(イ)これに対し一審原告は，スニーカーなどのファッションアイテムにおいては，需要者は，価格帯が多少異なっても気に入ったものを購入するものであり，例えば，同じブランドでも１５００円～１万７２８０円という１０倍以上の幅広い価格の商品が販売されている例（甲１９５）があるように，この程度の価格差をもって需要者層が異なるとはいえないこと，一審原告が被告商品の価格帯である１万５０００円～２万１０００円のスニーカーを現実には販売していないとしても，このようなスニーカーを販売する潜在的な能力を保有していることからすると，一審原告の商品と被告商品との販売価格の違いは，本件推定を覆滅すべき事情に該当しない旨主張する。
しかしながら，一審原告の上記主張は，前記(ア)で説示したところに照らし，採用することができない。
イ一審原告が原告各商標を使用しない商品を販売していたことにつ
いて
一審被告は，原告が販売していた商品の多くに，原告各商標と同一又は類似の標章が付されていなかったから，被告商品の販売によって一審原告の売上げが減少したという関係にないことは，本件推定を覆す事情に該当する旨主張する。
しかしながら，一審被告による被告商品の輸入販売行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が一審原告に認められることは，前記⑴イ認定のとおりであり，一審原告が原告各商標と類似する標章が付されていないスニーカーも販売していたことを指摘するのみでは，本件推定を覆滅すべき事情があるものということはできない。
したがって，一審被告の上記主張は，採用することができない。
ウ競合品の存在について
一審被告は，側面に「Ｘ」型十字が付された大人用スニーカーは，被告商品の他にも市場に多数存在していることは，本件推定を覆す事情に該当する旨主張する。
しかしながら，乙１によれば，一審被告が他のスニーカーに付されていると指摘する「Ｘ」型十字は，その形状が被告各標章や原告各商標とは大きく異なるものであり，このほか，原告各商標と同一又は類似の標章が付された他社のスニーカーの存在及びそのシェアについての具体的な主張立証はされていないから，一審被告の上記主張は採用することができない。
エ一審被告の営業努力，ブランド力の差等について一審被告は，被告商品を販売するための営業努力，一審原告と一審被告とのブランド力の差，原告各商標の訴求力の程度等からすれば，原告各商標の被告商品の売上げへの寄与は著しく低いから，かかる事情は本件推定を覆す事情に該当する旨主張する。


しかしながら，一審被告が作成した展示会の資料においてミュニック社商品については「２０１４年日本デビュー」との記載がされ，一審被告が広告宣伝活動を行ったこと（前記⑵イ(キ)）を考慮しても，対象期間中の日本国内におけるミュニック社商品に係るブランドの知名度の程度を裏付ける証拠はない。
他方で，証拠（甲１７０ないし１７６，１８０ないし１８２）及び弁論の全趣旨によれば，原告各商標に関する販売，広告宣伝状況については，平成１４年頃から原告各商標と類似の標章が付されたスニーカーが，原告が許諾した業者によって販売されており，歌手のＢがこれを着用した雑誌広告が掲載されたこともあったとの事情も認められ，これらの点からすれば，一審被告の主張する上記各点をもって，本件推定を覆滅すべき事情に該当するものと認めることはできない。したがって，一審被告の上記主張は，採用することができない。
オまとめ
以上を前提に検討するに，①前記ア(ア)認定の本件推定を覆す事情の内容，②前記ア(ア)認定のとおり，商標権が侵害された場合に，侵害者の得た利益が当該商標権に係る登録商標の顧客誘引力のみによって得られたものとはいえない場合が多く，スニーカーにおいても，価格，全体のデザイン，アッパー及びソールの素材，履き心地等も考慮されて購買動機が形成されること等を総合考慮すると，被告商品の限界利益の額に対する原告各商標の寄与割合は，８割と認めるのが相当であり，上記寄与割合を超える部分については被告商品の限界利益の額と一審原告の受けた損害額との間に相当因果関係がないものと認められる。
したがって，本件推定は上記限度で覆滅されるから，商標法３８条２項に基づく一審原告の損害額は，被告商品の限界利益の額（前記⑵ウ(ウ)の２４４万５００１円）の８割に相当する１９５万６０００円と認められる。」
⑿原判決３５頁２４行目から３７頁末行までを次のとおり改める。
「⑷小括
以上によれば，一審原告は，一審被告に対し，原告各商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，１９５万６０００円（前記⑶オ）及びこれに対する平成２９年４月１５日（不法行為の後である訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。」
第５結論
以上によれば，一審原告の請求は，１９５万６０００円及びこれに対する平成２９年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないから棄却すべきものである。したがって，これと異なる原判決は失当であって，一審被告の控訴は一部理由があるから，原判決を上記のとおり変更し，一審原告の控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官          大    鷹    一    郎裁判官          小      林    康    彦裁判官高橋彩は，転補のため署名押印することができない。裁判長裁判官          大    鷹    一    郎（別紙）                      商標権目録
１登録第４６１６８４０号商標
商標の構成
登録出願日    平成１４年１月２２日
設定登録日    平成１４年１１月１日
更新登録日    平成２４年１０月１６日
指定商品       第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊靴，運動用特殊衣服」
２登録第５３４８８０６号商標
商標の構成
登録出願日    平成２２年４月１５日
設定登録日    平成２２年８月２７日
指定商品       第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊靴，運動用特殊衣服」（別紙）                    被告標章目録
被告標章１の１
※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章１の１であり，被告標章１の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章１の２である。
被告標章１の２
被告標章２の１
※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章２の１であり，被告標章２の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章２の２～４である。
被告標章２の２        被告標章２の３       被告標章２の４
被告標章３の１
※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章３の１であり，被告標章３の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章３の２～９である。
被告標章３の２           被告標章３の３被告標章３の４           被告標章３の５被告標章３の６           被告標章３の７被告標章３の８           被告標章３の９
被告標章４の１
※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章４の１であり，被告標章４の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章４の２～４である。
被告標章４の２         被告標章４の３       被告標章４の４
被告標章５
※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章５の１であり，被告標章５の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章５の２である。
被告標章５の２
被告標章６の１
※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章６の１であり，被告標章６の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章６の２である。
被告標章６の２
被告標章７の１
※スニーカー左足外側面に表示されている写真赤色直線によって囲まれた部分内のＸ字形部分が被告標章７の１であり，被告標章７の１と同一部分に表示されている写真表示の色彩のＸ字形部分が被告標章７の２～４である。
被告標章７の２        被告標章７の３        被告標章７の４
被告標章８の１


令和２年１１月５日判決言渡
令和元年（行ケ）第１０１６５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年９月８日
判                  決
原              告                有限会   社ギム   ティー同訴訟代理人弁理士                河      野              誠同                                河      野    生    吾同                                楠              和    也被              告                特   許   庁   長   官同指定代理人                 石    井    孝    明同                                横    溝    顕    範同                                井    上    茂    夫同                                原              賢    一同                                石    塚    利    恵
主                  文
１特許庁が不服２０１８－１４２５６号事件について令和元年１０月２３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，発明の名称を「保温シート及びそれを用いた保温布団」（後記の第２次補正により「保温シート」に変更）とする発明について，平成２６年１２月１５日（国内優先権主張：同月４日），特許出願（特願２０１４－２５２６６２号。請求項の数８。以下「本件出願」という。）をした。（甲１，２）(2)原告は，平成２９年５月１８日付けの拒絶理由通知を受けたため，同年７月２１日，特許請求の範囲及び明細書を補正する旨の手続補正書を提出するとともに，意見書（以下「本件意見書」という。）を提出した。（甲３ないし５）
また，原告は，平成２９年１０月３０日付けの拒絶理由通知を受けたため，平成３０年３月７日，特許請求の範囲及び明細書を補正する旨の手続補正書及び意見書を提出したが，既に補正期間が経過していたことから，同補正書に係る手続は，同年５月１６日付けで却下された。（甲６ないし１１）そして，原告は，平成３０年７月２５日付けで拒絶査定を受けた。（甲１２）(3)原告は，平成３０年１０月２６日，拒絶査定不服審判（不服２０１８－１４２５６号事件）を請求するとともに，特許請求の範囲及び明細書を補正する旨の手続補正書を提出した（以下「第２次補正」という。）。（甲１３，１４）また，原告は，令和元年６月２７日付けの拒絶理由通知を受けたため，同年８月２９日，特許請求の範囲及び明細書を補正する旨の手続補正書を提出するとともに（以下「本件補正」という。），意見書を提出した。（甲１５ないし１７）
そして，特許庁は，令和元年１０月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１１月５日，原告に送達された。
(4)原告は，令和元年１２月５日，本件審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件出願時
本件出願に係る願書に最初に添付した特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。（甲１）
【請求項１】
人又はその他の動物である生体の表面の保温を行う保温シートであって，
フレキシブルに変更可能なシート状の基材と，
通気性が確保された不織布又は織布からなるカバー体とを備え，前記基材における生体側の面に断熱材を含浸又は塗布することにより断
熱面を形成し，
前記カバー体によって基材の断熱面をカバーした
ことを特徴とする保温シート。
【請求項２】
前記基材は，織布，不織布，フェルト又は和紙によって構成され，
前記カバー体は，織布又は不織布によって構成された
請求項１に記載の保温シート。
【請求項３】
前記断熱材は，中空ビーズ構造であって且つ１０～５０μｍの粒径を有するアルミノ珪酸ソーダガラスと，顔料と，樹脂エマルジョンと，分散剤と，
粘着剤とを含み，
前記アルミノ珪酸ソーダガラスの含有量は，前記断熱材の全重量の１０～
２０重量％である
請求項１又は２の何れかに記載の保温シート。
【請求項４】
前記カバー体を，基材の断熱面に密着させた状態で，該基材に縫合又は接
着させた
請求項１乃至３の何れかに記載の保温シート。
【請求項５】
前記基材の全体に断熱材を含浸させることにより，該基材の両面を断熱面
とし，
前記カバー体によって，基材の両面側をカバーした
請求項１乃至４の何れかに記載の保温シート。
【請求項６】
前記基材の片面側のみに断熱材を塗布又は含浸させることにより，該基材の片面を断熱面とするとともに，もう片面側を，非断熱面とした請求項１乃至４の何れかに記載の保温シート。
【請求項７】
請求項１乃至６の何れかに記載の保温シートを，布団カバーに形成された
収容部に収容した
ことを特徴とする保温布団。
【請求項８】
前記収容部を，就寝者の身長方向に並ぶように，布団カバーに複数形成し，
各収容部に保温シートを収容した
請求項７に記載の保温布団。
(2)本件補正後
本件補正後における特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，本件補正後の請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。なお，請求項２以下は，第２次補正において削除された。（甲１４，１６）
【請求項１】
人又はその他の動物である生体の表面の保温を行う保温シートであって，
フレキシブルに変更可能なシート状の基材と，
通気性及び通水性が確保され且つ透光性を有する不織布又は織布からな
るカバー体とを備え，
前記基材における生体側の面に断熱材を含浸又は塗布することにより断
熱面を形成し，
前記断熱材は，中空ビーズ構造であって且つ１０～５０μｍの粒径を有するアルミノ珪酸ソーダガラスと，顔料としての二酸化チタンとを含み，前記アルミノ珪酸ソーダガラスの含有量は，前記断熱材の全重量の１０～
２０重量％であり，
前記カバー体によって基材の断熱面をカバーし，
前記カバー体は，上記断熱面に面状に密着された状態で接着され，前記カバー体は，生体側からの輻射熱を通すことによって，前記アルミノ珪酸ソーダガラスが遠赤外線を放射する温度まで該アルミノ珪酸ソーダガラスを温めるとともに，該アルミノ珪酸ソーダガラスから放射された遠赤外線
が生体側に達するように構成された
ことを特徴とする保温シート。
３本件審決の理由の要旨


本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本件補正により補正された請求項１には，「通気性及び通水性が確保され且つ透光性を有する不織布又は織布からなるカバー体とを備え，」との事項が含まれるところ，このカバー体（以下「本件カバー体」という。）が「透光性」を有することは，本件出願に係る願書に最初に添付された明細書，特許請求の範囲又は図面（以下，これらを併せて「本件当初明細書等」という。）には明示的に記載されておらず，また，本件当初明細書等の記載から自明な事項であるとはいえないから，本件補正は，本件当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するものであり，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たすものではないというものである。
第３原告が主張する取消事由
１本件カバー体が透光性を有することは，本件当初明細書等に明示的に記載されてはいないが，次のとおり，本件当初明細書等の記載から自明な事項であるから，これを特許請求の範囲に加えたからといって，新たな技術的事項が追加されるものではない。
(1)本件当初明細書等の記載（【００４９】）によれば，断熱面のアルミノ珪酸ソーダガラスから照射された遠赤外線が，生体側の空間に達し，当該生体を加温しているものと理解するのが自然である。そして，本件当初明細書等の記載（【００２６】，【００２８】，【００２９】，【００３５】，【００３７】）によれば，アルミノ珪酸ソーダガラスから照射された遠赤外線が生体側に達するためには，遠赤外線が敷布団カバー及び本件カバー体を透過する必要があるから，本件カバー体が遠赤外線を透過させる機能を有することは明らかである。
このように，本件当初明細書等には，本件カバー体が遠赤外線を透過させることが明示的に記載されている。そして，遠赤外線を含む赤外線は，光の一種であり，直進性を有するなど可視光線と同様の性質を持つから，本件カバー体が可視光線を透過させる性質も有するということは，上記の各記載から自明であるといえる。
(2)本件カバー体は，通気性及び通水性を有する上，遠赤外線も透過させるものであるから，本件カバー体が透光性を有していないと技術的に理解するのは不自然である。また，本件カバー体について，透光性を有さないような構造を実現することは，技術的に困難である。
(3)布に遮光性を付与するためには，遮光カーテンのように，黒い糸を生地の中に入れたり，裏面に樹脂等をコーティングしたりするなどの特殊な加工が必要であり，このような特殊な加工や処理がされていない布が透光性を有するということは，技術常識である。したがって，このような特殊な加工等がされていない本件カバー体が透光性を有することは，当業者にとって自明の事項であるといえる。
また，本件当初明細書等の記載（【００３６】）によれば，本件カバー体が，１枚の織布又は不織布から構成され，かつ，その表面には何らのコーティングもされず，遮光性を付与するような特殊な処理がされていないものであることは，技術的に明白である。したがって，当業者が，本件カバー体について，透光性を有していないと理解するのは困難である。(4)本件当初明細書等には，二酸化チタンが光を反射する旨が記載されているところ（【００３１】），この光が本件カバー体を透過してきた光であることは直接的に明記されていない。もっとも，本件当初明細書等には，本件カバー体が通気性及び通水性を有し，遠赤外線も透過させる旨が記載されていることからすれば，上記の光が本件カバー体を透過してきた光であることが示唆されているといえる。
２原告は，本件意見書において，二酸化チタンの光触媒作用によって消臭効果や臭いの発生を効率的に防止する効果が発生する旨を主張したが，これらの効果を明細書や特許請求の範囲に追加する旨の補正を行ったものではないから，本件補正は，新たな技術的事項を追加するものではない。３以上によれば，本件補正は，新たな技術的事項を追加するものではなく，特許法１７条の２第３項の要件を満たすから，本件審決の判断には誤りがある。
第４被告の主張
１本件カバー体が透光性を有することは，本件当初明細書等には明示的に記載されていない上，次のとおり，当業者によって，本件当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項であるとはいえない。(1)本願発明は，通気性及び通水性が確保された織布又は不織布からなるカバー体を備えることにより，保温の際に生体側の熱を効率的に利用できることなどを技術的意義とするものであるから，当業者は，本件当初明細書等に通気性，通水性及び熱に関することが記載されていても，技術的意義に何ら関係のない光に関する技術的事項である「透光性」を認識することはない。(2)「輻射」は「放射」ともいうことに加え，繊維は遠赤外線を透過せずに吸収するという技術常識や，放射エネルギー（赤外線）はあらゆる物の表面で発生して再放射するという技術常識からすれば，本件当初明細書等に記載された「輻射熱」（【００４９】）は，昇温した本件カバー体からの間接的な輻射によるものと解するのが相当である。また，本件当初明細書等の「微量の遠赤外線を，生体側に放射するようになり，」との記載（【００４９】）は，遠赤外線の放射方向について「生体側」と特定しているにすぎない。さらに，本件当初明細書等には，本件カバー体を介した熱の伝達の機序について，「空気の流れ」（【００４３】）とも記載されているが，遠赤外線は空気の流れによって本件カバー体を透過し，断熱面に到達するものではない。以上のとおり，本件当初明細書等において，遠赤外線が本件カバー体を透過することが明示的に記載されているものではない。
また，光という文言は，通常の定義によれば可視光線を指すものであり，遠赤外線は含まれないから，遠赤外線に関する記載を根拠に，「透光性を有する」という技術的事項を導き出すこともできない。
(3)織布又は不織布中の通気路や通水路は，相重なる多数の繊維により通路として折れ曲がっていても通気又は通水することが可能であるのに対し，光は直進するものであること，通気性や通水性を有する織布又は不織布であっても透光性を有しないものも存在することからすれば，本件カバー体が通気性や通水性を有するからといって，直ちに透光性を有することにはならない。(4)本願発明の技術分野において，どのような光がどの程度透過する場合を「透光性を有する」というのかを示す技術常識が存在するとはいえないから，本件当初明細書等に，本件カバー体に関して，通気路や通水路の記載，遠赤外線の記載があるとしても，「透光性を有する」という技術的事項に結び付けることはできない。


(5)織布や不織布への遮光性の付与は，特殊な処理によっても可能であるが，織布の組織や不織布の目付を変えたり，織布の素材を変えたりすることによっても可能である。そうすると，織布や不織布が透光性を有するか否かは，特殊な処理がされているか否かだけで決まるものではないから，種々の特殊な処理がされていない布が透光性を有することは，技術常識とまではいえない。
また，特殊な処理がされていない布は透光性を有するとの原告の主張は，単に光が布を通りさえすれば「透光性を有する」とすることを前提とするものであるが，この主張は，不織布又は織布からなるカバー体に対する，例えば光触媒作用を発生させる透光性を有すること等，透光に関する何らかの技術的特徴に対応した限定であると通常理解される「透光性を有する」との特定が不織布又は織布からなるカバー体にとって自明であることを示すものではない。
(6)本件当初明細書等の「顔料は光を反射する白色の二酸化チタンであり」との記載（【００３１】）をもって，二酸化チタンの上層に配置される本件カバー体の性状まで特定し得るものではないから，上記の光が本件カバー体を透過してきた光であることが示唆されているとはいえない。２明細書や特許請求の範囲には，二酸化チタンの光触媒作用によって消臭効果や臭いの発生を効率的に防止する効果が発生することが明示的に追加されているわけではない。
しかしながら，本件カバー体について，透光に関する何らかの技術的特徴に対応した限定であると通常理解される「透光性を有する」という特定を追加することは，本件当初明細書等に透光に関する技術的事項が記載されていない以上，本件当初明細書等に記載されているとはいえない新たな技術的特徴を追加するものである。
また，本件補正によって本件カバー体に「透光性を有する」という特定が追加された結果，実質的に，基材の断熱面に光が到達する構成が追加され，当該構成によって，本願発明は，基材の断熱面に光が到達することに対応する新たな技術的意義又は新たな作用・効果を有することとなったものである。以上のとおり，本件カバー体に「透光性を有する」という特定を追加する本件補正は，これによって生ずる二酸化チタンの光触媒作用による消臭効果や臭いの発生の効率的な防止という技術的意義又は作用・効果の追加を必然的にもたらすものであって，本件当初明細書等に記載されているとはいえない新たな技術的事項の追加に当たる。
３以上によれば，本件補正は，新たな技術的事項を追加するものであるから，特許法１７条の２第３項に反する。
第５当裁判所の判断
１本件当初明細書等の記載事項について
(1)本件当初明細書等には，次のとおり記載されている。なお，図１，図４及び図５は，別紙のとおりである。（甲１）
ア技術分野及び背景技術
【０００１】この発明は，保温シート及びそれを用いた保温布団に関する。【０００２】人又はその他の動物である生体の表面の保温を行う保温シートであって，シート状の基材を備え，該基材における生体側の面に，断熱材を含浸することにより断熱面を形成し，該断熱面を，被覆層によって被覆した保温シートが公知になっている（例えば，特許文献１を参照。）。
イ発明が解決しようとする課題
【０００４】上記文献の保温シートは，基材における生体側の面に，断熱材を含浸することにより断熱面を形成し，該断熱面を，被覆層によって被覆しているため，基材の材料に左右されずに，断熱を行うことが可能になるとともに，被覆層によって保護された断熱面は，断熱性能を維持し易くなる。
しかし，被覆層がプラスティックフィルム等によって構成されるため，生体側の体温が，断熱面まで達し難く，被覆層の表面に沿って拡散されるため，生体側からの熱を効率的に利用することが困難である。【０００５】本発明は，基材における生体側の面に，断熱材を含浸することにより断熱面を形成し，該断熱面がカバーされて保護される保温シートにおいて，生体側の体温も利用し易い保温シート及びそれを用いた保温布団を提供することを課題とする。
ウ課題を解決するための手段
【０００６】本発明の保温シートは，人又はその他の動物である生体の表面の保温を行う保温シートであって，フレキシブルに変更可能なシート状の基材と，通気性が確保された不織布又は織布からなるカバー体とを備え，前記基材における生体側の面に断熱材を含浸又は塗布することにより断熱面を形成し，前記カバー体によって基材の断熱面をカバーしたことを特徴とする。
エ発明の効果
【００１４】通気性が確保された不織布又は織布からなるカバー体によって，基材の断熱面がカバーされるため，生体側の体温が，カバー体を通り抜けて断熱面に達して留まるか，或いは生体側に熱反射され易くなり，保温の際に生体側の熱を効率的に利用できる。
オ図面の簡単な説明
【００１５】
【図１】本発明を適用した敷布団の平面図である。【図４】（Ａ）は，本発明を適用した保温シートの片面側の説明図であり，（Ｂ）はもう片面側の説明図である。
【図５】図４（Ａ）のＣ－Ｃ断面図である。
カ発明を実施するための形態
【００２６】図４（Ａ）は，本発明を適用した保温シートの片面側の説明図であり，（Ｂ）はもう片面側の説明図であり，図５は，図４（Ａ）のＣ－Ｃ断面図である。保温シート４は，フレキシブルに変形可能な方形シート状の基材１２と，該基材１２の少なくとも片面側を密着状態でカバーするカバー（カバー体）１３とを有している。
【００２７】基材１２を構成する材料としては，繊維を撚って糸にしたものを織ってつくる織布や，繊維を織らずに絡み合わせてシート状にした不織布や，動物の毛や化学繊維を薄く板状に圧縮してつくるシート状のフェルトや，植物などの長い繊維を絡ませながら薄くシート状にした和紙等を用いる。これらの材料によって構成される基材１２は，曲げ伸ばし自在で破損し難く，十分な通気性及び通水性を有しているため，皮膚からの発汗を短時間に蒸発させることができ，さらに洗濯も行い易い。【００２８】この基材１２の片面側に，断熱材を塗布するか，或いは含浸させることにより，断熱層１４を形成し，これによって基材１２の断熱層１４を形成させた側の面が断熱面１４ａになる。
【００２９】断熱材は，アルミノ珪酸ソーダガラスと，顔料と，樹脂エマルジョンと，分散剤と，粘着剤等を配合し，水を加えて撹拌混合することによって得られる白色の溶液である。


【００３０】アルミノ珪酸ソーダガラスは，粒径が１０～５０μｍとなる中空ビーズ構造であり，アルミノ珪酸ソーダガラスの含有量は，断熱材の全重量の１０～２０重量％である。ちなみに，アルミノ珪酸ソーダガラスの含有量が１０重量％未満の場合には，断熱性能が低下し，２０重量％を超えると，基材への付着力が低下するため，含有量を上記のように設定してある。
【００３１】顔料は光を反射する白色の二酸化チタンであり，樹脂エマルジョンは水溶性のアクリルエマルジョン樹脂であり，上記分散剤は，アルミノ珪酸ソーダガラスと，顔料と，樹脂エマルジョンとからなる成分材料の混合を均一にするためのものであり，粘着剤は均一に混合された上記成分材料の分離や沈殿を抑制するためのものである。
【００３５】カバー１３は，通気性や通水性が確保された織布又は不織布から構成される。該カバー１３は，基材１２の断熱面１４ａから，側端該基材１２の断熱面１４ａと反対側の面である非断熱面１２ａの４つの辺部に至る範囲をカバーしている。
【００３６】さらに，カバー１３の具体的な構成を説明すると，カバー１３の表面の少なくとも一部（本例では全体）は，カバー１３を構成する材料がそのまま露出し，通気性や通水性を妨げる顔料やその他の層が形成されていない。
【００３７】そして，断熱面１４ａが就寝者側に向けられた姿勢の保温シート４を，該就寝者の身体に近づけると，就寝者の体温が，敷布団カバー２及びカバー１３を通って断熱面１４ａまで達し，その場で留まるか，或いは生体側に反射されるため，断熱面１４ａと就寝者との間の空間が，心地よい温度に保たれる。
【００４０】該構成の保護シート４は，基本的には，就寝者側に断熱面１４ａを向けた姿勢（具体的には，断熱面１４ａが上面となる姿勢）で，敷布団カバー２の収容部３に収容される。
【００４３】該構成の敷布団１によれば，就寝者側へ断熱面１４ａを向けた保温シート４が，該就寝者に近接した状態になるため，就寝者の体温が，空気の流れにより，敷布団カバー２及びカバー１３を通り抜けて，該断熱面１４ａまで達し，その場で留まるか，或いは，就寝者側まで反射するため，保温シート４と就寝者との間の空間が適切な温度に加温又は保温される。
【００４５】また，この保温シート４は，フレキシブルに変更可能な基材１２に断熱塗料を塗布して含浸させることによって，断熱層１４を形成し，この断熱層１４を，カバー１３でカバーして保護しているため，捻りや，曲げを加えるか，或いは洗濯を行っても，破損や剥離のリスクが少なく，高い耐久性を期待できる。
【００４６】さらに，微細なアルミノ珪酸ソーダガラスは，無数に積層され，且つ断熱面１４ａに沿って平面的にも連鎖した状態になるため，断熱層１４に達した熱は，アルミノ珪酸ソーダガラスの表面で反射され，これによって，透過が抑制されるとともに，アルミノ珪酸ソーダガラスの中空部によって，断熱面１４に沿った平面的な対流熱や伝導熱も抑制される。【００４７】ちなみに，アルミノ珪酸ソーダガラスが断熱面１４ａに沿って平面的に連鎖する原因について考察すると，該アルミノ珪酸ソーダガラスは中空ビーズ構造であり，且つ断熱塗料（断熱材）が流動性を有する液状であるため，基材１２に塗布された断熱塗料中のアルミノ珪酸ソーダガラスには，乾燥するまでの間，浮力が作用する。この浮力によって，上記アルミノ珪酸ソーダガラスは，断熱塗料の上面側の表層（すなわち，断熱面１４ａ側）に集積される。
【００４８】これが，アルミノ珪酸ソーダガラスが断熱面１４ａに沿って平面的に連鎖する原因の１つと考えられる。これに加えて，断熱塗料は，上記した通り，乾燥の過程で，基材１２に含浸されるため，基材１２の繊維の１本１本に付着した状態になる。
【００４９】このような状態では，生体側からの熱が，カバー１３を介して，輻射熱の状態で，アルミノ珪酸ソーダガラスに達し，該アルミノ珪酸ソーダガラスを生体の体温と同程度まで上昇させる。このアルミノ珪酸ソーダガラスは，前記温度上昇に伴って，微量の遠赤外線を，生体側に放射するようになり，これが熱反射の現象となって，生体を心地よく加温する。
キ符号の説明
【００５６】
１敷布団（保温布団）
２敷布団カバー（布団カバー）
２ａ仕切部
３収容部
４保温シート
１２基材
１２ａ非断熱面
１３カバー（カバー体）
１４ａ断熱面
(2)上記(1)の記載事項によれば，本件当初明細書等には，次のような技術的事項が記載されているものと認められる。
ア本願発明は，人又はその他の動物である生体の表面の保温を行う保温シートに関する発明である。（【０００１】）
イ本件出願以前から，シート状の基材を備え，同基材の生体側の面に断熱材を含浸して断熱面を形成し，同断熱面を被覆層によって被覆した保温シートが公知であったが，この従来の保温シートは，被覆層がプラスティックフィルム等によって構成されるため，生体側の体温が断熱面まで達し難く，また，被覆層の表面に沿って拡散されてしまい，生体側からの熱を効率的に利用することが困難であった。（【０００２】，【０００４】）ウ本願発明は，生体側の体温も利用しやすい保温シートを提供することを課題とし，これを解決する手段として，通気性や通水性が確保された不織布又は織布からなるカバー体（本件カバー体）によって基材の断熱面をカバーすることとした。これにより，生体側の体温が，本件カバー体を通り抜けて断熱面に達して留まるか，又は生体側に熱反射されやすくなり，保温の際に生体側の熱を効率的に利用することができるという効果が生ずる。（【０００５】，【０００６】，【００１４】，【００３５】）
２本件補正の適否について
(1)前記第２の２のとおり，本願発明に係る特許請求の範囲については，本件出願時には「通気性が確保された不織布又は織布からなるカバー体」と記載されていたものが，本件補正後には「通気性及び通水性が確保され且つ透光性を有する不織布又は織布からなるカバー体」へと記載が変更されたものであり，本件カバー体につき，「通水性」及び「透光性」を有する旨の記載が追加されたものといえる。


そして，上記１のとおり，本件当初明細書等には，本件カバー体が通水性を有する旨の記載（【００３５】）は存するものの，「透光性を有する」との事項に対応する明示的な記載は存しない。
そこで，本件カバー体が「透光性を有する」との事項が，本件当初明細書等の記載から自明な事項であるといえるか否かについて，以下，検討する。(2)工業分野一般において，透光性とは，物質を光が透過して他面から出ることをいう（ＪＩＳ工業用語大辞典第５版（乙１））ところ，本願発明の技術分野における「透光性」の用語が，これと異なる意味を有するものとみるべき事情は存しない。
そうすると，本件カバー体が「透光性を有する」とは，本件カバー体が光を透過させて他面から出す性質を有することを意味するものといえる。(3)次に，上記１のとおり，本件カバー体は織布又は不織布から構成されるところ，本件出願時における織布又は不織布の透光性に関する技術常識について検討する。
証拠（甲２３，２４）及び弁論の全趣旨によれば，本件出願よりも前の時点において，遮光カーテンの生地に遮光性能を付与するために，有彩色の生地に黒色の生地を重ねて二重にする，有彩色の糸と共に黒色の糸を使用して生地を製造する，黒色顔料を配合した塗料を生地に塗布積層する，黒色顔料を配合したプラスチックフイルムを生地に張り合わせるなどの方法が採られていたことが認められる。また，証拠（乙４，１０）及び弁論の全趣旨によれば，本件出願よりも前の時点において，織布である樹木の萌芽抑制シートの遮光性を高めるために，糸材にカーボン粉末が練り込まれた黒色糸を使用する方法が採られたり，織布又は不織布である野生動物侵入防止用資材の遮光率を高めるために，繊維間又は糸条間の間隔を小さくして光を通しにくくする方法が採られたりしていたことが認められる。
このように，本件出願よりも前の時点において，織布又は不織布に遮光性能を付与するために，特殊な製法又は素材を用いたり，特殊な加工を施したりするなどの方法が採られていたことからすれば，本件出願時において，織布又は不織布に遮光性を付与するためにはこのような特別な方法を採る必要があるということは技術常識であったといえる。そうすると，このような特別な方法が採られていない織布又は不織布は遮光性能を有しないということもまた，技術常識であったとみるのが相当である。
そして，繊維分野において，遮光性能とは，入射する光を遮る性能をいう（「ＪＩＳハンドブック３１    繊維」（乙８））から，遮光性能を有しないということは，入射する光を遮らずに透過させること，すなわち上記(2)の意味における「透光性」を有することを意味することとなる。以上検討したところによれば，織布又は不織布について遮光性能を付与するための特別な方法が採られていなければ，当該織布又は不織布は透光性を有するということが，本件出願時における織布又は不織布の透光性に関する技術常識であったとみるのが相当である。
(4)以上を前提として，本件カバー体が「透光性を有する」との事項が，本件当初明細書等の記載から自明な事項であるといえるか否かについて検討する。上記(3)によれば，本件出願時における当業者は，織布又は不織布について遮光性能を付与するための特別な方法が採られていなければ，当該織布又は不織布は透光性を有するものであると当然に理解するものといえる。そして，上記１のとおり，本件当初明細書等には，織布又は不織布から構成される本件カバー体につき，遮光性能を有する旨や遮光性能を付与するための特別な方法が採られている旨の明示的な記載は存せず，かえって，本件カバー体が通気性や通水性を有する旨の記載（【００３５】）や，本件カバー体の表面の少なくとも一部は本件カバー体を構成する材料がそのまま露出し，通気性や通水性を妨げる顔料やその他の層が形成されていない旨の記載（【００３６】）が存するところである。
このような本件当初明細書等の記載内容からすれば，当業者は，本件カバー体を構成する織布又は不織布について，特殊な製法又は素材を用いたり，特殊な加工が施されたりするなど，遮光性能を付与するための特別な方法は採られていないと理解するのが通常であるというべきである。そうすると，本件当初明細書等に接した当業者は，本件カバー体は透光性を有するものであると当然に理解するものといえるから，本件カバー体が「透光性を有する」という事項は，本件当初明細書等の記載内容から自明な事項であるというべきである。
(5)以上によれば，本件補正は，本件当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものではなく，本件当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものといえるから，特許法１７条の２第３項の要件を満たすものと認められる。
３被告の主張について
被告は，本件カバー体が「透光性を有する」との事項は本件当初明細書等の全ての記載事項を総合することにより導かれる技術的事項であるとはいえないとして種々の主張をするが，次のとおり，いずれも採用することはできない。(1)被告は，本願発明の技術的意義からすれば，これと何ら関係のない光に関する技術的事項である「透光性」を当業者が認識することはない旨主張する。しかしながら，本願発明の技術的意義に光に関する技術的事項が含まれないとしても，上記２(3)及び(4)で検討したとおり，本件当初明細書等の記載内容及び本件出願時における技術常識からすれば，本件当初明細書等に接した当業者は，本件カバー体は透光性を有するものであると当然に理解するものといえるから，当業者が「透光性」を認識することがないということはできない。
(2)被告は，織布の組織や不織布の目付を変えたり，織布の素材を変えたりすることによっても遮光性能を付与することができることからすれば，織布や不織布が「透光性を有する」か否かは，特殊な処理がされているか否かだけで決まるものではないから，種々の特殊な処理がされていない布が透光性を有することは技術常識とまではいえないと主張する。


令和６年２月１５日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００７５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年１２月２５日
判        決
原               告       メディカル・イノベイション株式会社原               告       ヤマゾ   エＲＡ   Ｄ株式   会社原               告       栃木精   工株式   会社上記３名訴訟代理人弁理士        畝本正   一同                              畝本継   立同                              沖田正   樹同訴訟   代理人   弁護士       畝本卓   弥被               告       特許庁   長官
同指定   代理人         井上哲男
同                      佐々木   一   浩同                       栗山卓   也同                      井   上   千弥子同                    清川恵   子
主        文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１特許庁が不服２０２２－１７５６８号事件について令和５年６月６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は、被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告らは、令和元年９月２６日、名称を「イントロデューサ針」とする発明につき特許出願（特願２０１９－１７５０８６号。請求項の数７。以下「本願」という。甲２～４）をしたが、令和３年５月７日付け拒絶理由通知書（甲５）を受領した。
原告らは、令和３年７月１６日に意見書（甲７）を提出し、同日、手続補正（請求項の数９。発明の名称を「イントロデューサ針およびアダプタ」と変更。甲６）をしたが、同年１２月２２日付け拒絶理由通知書（甲８）を受領した。原告らは、令和４年３月３日に意見書（甲１０）を提出し、同日、手続補正（請求項の数９。以下「本件補正」という。甲９）をしたが、同年７月２５日付けで拒絶査定（甲１１）を受けた。
原告らは、令和４年１１月２日、拒絶査定に対し不服の審判請求（甲１２）をした。特許庁は、同請求を不服２０２２－１７５６８号事件として審理したが、令和５年６月６日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。その内容は別紙１審決書（写し）のとおりである。）をし、その謄本は、同月２０日、原告らに送達された。原告らは、令和５年７月１８日、本件訴訟を提起した。
２発明の内容
本件補正後の請求項は前記のとおり１ないし９から成るが、そのうち請求項８に係る発明の内容（以下「本願発明」といい、その明細書を「本願明細書」という。本願明細書の内容は別紙２のとおりである。）は、以下のとおりである。
「内部に挿通孔を有する筒状部材である外套管と、
内部に第１の孔部と、前記第１の孔部よりも開口幅が小さく且つ前記第１の孔部および前記外套管の前記挿通孔に連通する第２の孔部とを有し、
前記外套管の一端側に接続された第１の本体部と、
前記第１の本体部の外周部を収納する外装ケースと、前記第１の孔部に挿入される押圧部とを有し、前記外周部に対してネジ機構により係合する
とともに、回動によって進退する第２の本体部と、
前記押圧部と、前記第１の孔部と前記第２の孔部の連通部分に形成された段差壁と、該段差壁に面して前記第１の孔部内に設置され、内孔を有する筒状形状であるストッパとで構成され、前記第２の本体部の回動により前記押圧部と前記段差壁からの押圧で前記ストッパを変形させて前記内
孔の開度を切換える開度調整機構部と、
を備え、前記開度調整機構部は、前記内孔に器具が挿通されていない場合に、前記第２の本体部の回動によって遮断状態と前記器具を挿通可能な状態とに前記内孔の開度を調整し、前記内孔に前記器具が挿通されている場合に、前記第２の本体部の回動によって前記内孔の開度を狭めて前記器具の周面を前記ストッパで押圧することで前記器具を固定保持することを特徴とするアダプタ。」
３本件審決の内容
⑴本件審決の内容は別紙１のとおりであるところ、その理由の要点は、本願発明は、引用文献１（米国特許第５５９１１３７号明細書、甲１。その抄訳及び図面の記載は別紙３のとおりである）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから、特許法２９条２項により特許を受けることができない、というものである。⑵なお、本件審決は、上記判断をするに当たり、引用発明の内容、本願発明と引用発明との一致点及び相違点を、次のとおり認定した。
［引用発明の内容］
「患者１０の血管系と流体連通する遠位端部を有する導入器１２と、圧縮チャンバ５８と、圧縮チャンバ５８の内径よりも小さい内径を有する内部表面７０を有している、導入器１２と流体結合する通路５６を有す
る管状体１８と、
第１筒部１２９と、軸部１３６とを有し、本体１８の近位端２４に設けた第１係合ねじ５７と回転、ねじ係合するために構成された第２係合ねじ１
３４を有する回転ナット４８と、
軸部１３６と、管腔６６の近位端部６８と圧縮チャンバ５８の遠位端部６２の間に拡大されている肩部７２と、通路９０を有するシール５２とで構成され、回転ナット４８の回転により軸部１３６を圧縮チャンバ５８に前進させ、本体５０の肩部７２と軸部１３６との間でシール５２を押圧し、
通路９０を閉鎖する弁アセンブリ２６と、
を備え、弁アセンブリ２６が、回転ナット４８の回転により、軸部１３６をシール５２を通る通路９０を閉鎖しシールするまで前進し、細長い部材２８が使用されるときは、回転ナット４８の回転により、軸部１３６を細長い部材２８の外面２９の周囲を押圧してシールを維持しながら、細長い部材２８を通路９０内で前進又は後進させるアダプタ。」
［一致点］
「内部に挿通孔を有する筒状部材である外套管と、
内部に第１の孔部と、前記第１の孔部よりも開口幅が小さく且つ前記第１の孔部および前記外套管の前記挿通孔に連通する第２の孔部とを有し、
前記外套管の一端側に接続された第１の本体部と、


前記第１の本体部の外周部を収納する外装ケースと、前記第１の孔部に挿入される押圧部とを有し、前記外周部に対してネジ機構により係合する
とともに、回動によって進退する第２の本体部と、
前記押圧部と、前記第１の孔部と前記第２の孔部の連通部分に形成された段差壁と、該段差壁に面して前記第１の孔部内に設置され、内孔を有する筒状形状であるストッパとで構成され、前記第２の本体部の回動により前記押圧部と前記段差壁からの押圧で前記ストッパを変形させて前記内孔の
開度を切換える開度調整機構部と、
を備え、前記開度調整機構部は、前記内孔に器具が挿通されていない場合に、前記第２の本体部の回動によって遮断状態と前記器具を挿通可能な状態とに前記内孔の開度を調整し、前記内孔に前記器具が挿通されている場合に、前記第２の本体部の回動によって前記内孔の開度を狭めて前記器具の周面を前記ストッパで押圧するアダプタ。」である点。
［相違点］
内孔に器具が挿通されている場合に、第２の本体部の回動によって内孔の開度を狭めて前記器具の周面を押圧するストッパが、本願発明では、器具を固定保持するのに対し、引用発明では、シールを維持しながら、細長い部材２８を通路９０内で前進又は後進させる点。
４原告らの主張する取消事由
⑴取消事由１
引用発明の認定、一致点及び相違点の認定の誤り
⑵取消事由２
進歩性判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明の認定、一致点及び相違点の認定の誤り）
〔原告らの主張〕
⑴引用発明の認定の誤り
本件審決が引用発明として認定した内容のうち、「圧縮チャンバ５８と、圧縮チャンバ５８の内径よりも小さい内径を有する内部表面７０を有している、導入器１２と流体結合する通路５６を有する管状体１８」の部分を、本願発明の「内部に第１の孔部と、前記第１の孔部よりも開口幅が小さく且つ前記第１の孔部および前記外套管の前記挿通孔に連通する第２の孔部とを有し、前記外套管の一端側に接続された第１の本体部」に対応する構成として認定したのは誤りである。
本件審決は、引用文献１の「導入器１２」、「管状体１８」をそれぞれ本願発明の「外套管」、「第１の本体部」に対応する構成であると認定したが、本願発明は、この「第１の本体部」について、「内部に第１の孔部と、前記第１の孔部よりも開口幅が小さく且つ前記第１の孔部および前記外套管の前記挿通孔に連通する第２の孔部とを有し、前記外套管の一端側に接続された第１の本体部」との構成を有しており、「外套管」は「一端側」に「第１の本体部」が接続されるとの内容となっている。
これに対し、引用文献１について対応する「導入器１２」に関する記載を参照すると、次の記載がある（甲１の５欄３０～４１行、以下に示すのは該当箇所の訳文であり、以下甲１（引用文献１）について同じである。図については、別紙３参照。）。
「図１を参照すると、患者１０は、患者１０の血管系と流体連通する遠位端部（図示せず）を有する導入器１２と共に示されている。導入器１２の近位端部１４は、患者１０の身体外部に突出しており、本発明の特徴を組み込んだアダプタ１６の１つの実施形態に接続されている。アダプタ１６は、互いに反対側の端縁に位置する遠位端部２０と近位端部２４を持つ、外側表面１９を有する管状体１８を含む。回転可能なコネクタ２２が遠位端部２０に設けられている。回転可能なコネクタ２２は、図１に示されているように導入器１２と管状体１８との間の流体結合を提供する。」この記載によると、「導入器１２」は、図１において明らかなように、「管状体１８」に直接接続されているのではなく、あくまで「コネクタ２２」に接続されている。このことは、前記のとおり「回転可能なコネクタ２２は、図１に示されているように導入器１２と管状体１８との間の流体結合を提供する」とされていることからも分かる。このように、引用文献１では、「導入器１２」は「管状体１８」ではなく「コネクタ２２」に接続されており、「コネクタ２２」が間に介在して初めて「管状体１８」との間の液体結合を達成することができる。この引用文献１に記載の内容は、本願発明の「第１の本体部」が「前記外套管の一端側に接続された」との構成を有しているのとは異なる。
本件審決は、「導入器１２」がこの「コネクタ２２」を介して流体結合している点を看過し、「導入器１２」と「管状体１８」とが直接接続されているかのように認定しており、誤りである。
よって、本件審決は、引用発明を認定する際、本願発明の「第１の本体部」に対応する構成について、「圧縮チャンバ５８と、圧縮チャンバ５８の内径よりも小さい内径を有する内部表面７０を有し、一端側に設けられたコネクタ２２が導入器１２の近位端部１４に接続されることで、コネクタ２２を介して導入器１２と流体結合する通路５６を有する管状体１８」とすべきところを、この「コネクタ２２」の存在を看過して認定した違法がある。
⑵一致点及び相違点の認定の誤り
前記⑴のように、本件審決は引用発明の認定を誤っており、その結果、本願発明と引用発明との一致点及び相違点についても認定を誤っている。前記のとおり、本件審決が引用発明として認定した内容のうち、「圧縮チャンバ５８と、圧縮チャンバ５８の内径よりも小さい内径を有する内部表面７０を有している、導入器１２と流体結合する通路５６を有する管状体１８と」との記載は誤りであり、正しくは「圧縮チャンバ５８と、圧縮チャンバ５８の内径よりも小さい内径を有する内部表面７０を有し、一端側に設けられたコネクタ２２が導入器１２の近位端部１４に接続されることで、コネクタ２２を介して導入器１２と流体結合する通路５６を有する管状体１８」とされなければならない。


そして、このことを前提とすると、本願発明にはこの「コネクタ２２」に対応する記載はないから、本願発明の「内部に第１の孔部と、前記第１の孔部よりも開口幅が小さく、かつ前記第１の孔部および前記外套管の前記挿通孔に連通する第２の孔部とを有し、前記外套管の一端側に接続された第１の本体部」は一致点ではなく、相違点となる。
よって、本件審決は、一致点及び相違点の認定を誤り、「第１の本体部」における相違を看過したまま進歩性を判断した点で違法がある。
〔被告の反論〕
⑴引用発明の認定の誤りについて
本願発明は、「前記外套管の一端側に接続された第１の本体部」と特定しており、第１の本体部が外套管の一端側に接続されたことを特定しているだけであって、外套管と第１の本体部の具体的な接続構造については特定していない。また、本願明細書を参酌しても、段落【００１５】には、「・・・この外套管４と外套ハブ１０は、たとえば接着材や図示しない係止構造などにより強固に接続されるほか、インサート成形などにより一体化して形成されてもよい。」と記載されており、具体的な接続構造としては様々な接続構造があることが記載されているから、本願発明の「接続された」との特定は、様々な接続構造による接続を含むものである。
一方、引用発明の認定にあたっては、本願発明との対比及び判断を誤りなくすることができるように行うことで足りるところ、具体的には、本願発明の発明特定事項に相当する事項を過不足のない限度で認定すれば足り、本願発明の発明特定事項との対応関係を離れて、引用発明を必要以上に限定して認定する必要はない。このような引用発明の認定手法は、裁判例（知財高裁平成２５年（行ケ）第１００６９号（平成２５年１０月３０日判決）、同平成２６年（行ケ）第１０１３１号（平成２７年１月２８日判決））等においても採られているところである。
そうすると、本願発明が、接着剤を介して接続された等の、外套管と第１の本体部の具体的な接続構造を特定せずに、単に「接続された」と特定している以上、引用発明の認定にあたっても、上記具体的な接続構造に相当する「コネクタ２２」を認定する必要はなく、「流体結合された」と認定すれば足りるものである。
したがって、原告の上記主張は前提において誤りである。そして、引用文献１には、「回転可能なコネクタ２２が遠位端部２０に設けられている。回転可能なコネクタ２２は、図１に示されているように導入器１２と管状体１８との間の流体結合を提供する。」（甲１の５欄３７～４０行）と記載されているから、導入器１２と管状体１８とは流体結合されている。
よって、本件審決が、引用発明について「圧縮チャンバ５８と、圧縮チャンバ５８の内径よりも小さい内径を有する内部表面７０を有している、導入器１２と流体結合する通路５６を有する管状体１８」を備えると認定したことに誤りはない。
なお、引用文献１には、「本発明は、また、患者１０の体との流体連通に使われる導入器１２のような医療装置と管状体１８の遠位端部２０の接続手段を提供する。限定的でない一例として、接続手段は、上述したような回転可能なコネクタ２２を含むが、そこで説明した代替実施形態のすべてを含む。」（甲１の１４欄下から１０行～４行目）と記載されており、引用文献１においては、回転可能なコネクタ２２は限定的でない一例にすぎないから、引用発明を認定するにあたり、ことさらコネクタ２２を取り出して認定する理由は見当たらない。
以上のとおり、引用発明の認定に当たり、「コネクタ２２」を認定する必要はなく、本件審決の引用発明の認定に誤りはない。
⑵一致点及び相違点の認定の誤りについて
前記⑴で主張したとおり、本件審決の引用発明の認定に誤りはないから、原告の主張は前提において誤りである。
よって、本件審決が、引用発明の「圧縮チャンバ５８と、圧縮チャンバ５８の内径よりも小さい内径を有する内部表面７０を有している、導入器１２と流体結合する通路５６を有する管状体１８」は、本願発明の「内部に第１の孔部と、前記第１の孔部よりも開口幅が小さく且つ前記第１の孔部および前記外套管の前記挿通孔に連通する第２の孔部とを有し、前記外套管の一端側に接続された第１の本体部」に相当するとしたことにも誤りはなく、本件審決の一致点及び相違点の認定に誤りはない。
なお、仮に、引用発明を、原告が主張するように、「圧縮チャンバ５８と、圧縮チャンバ５８の内径よりも小さい内径を有する内部表面７０を有し、一端側に設けられたコネクタ２２が導入器１２の近位端部１４に接続されることで、コネクタ２２を介して導入器１２と流体結合する通路５６を有する管状体１８」と認定したとしても、既に述べたとおり、本願発明の「接続された」との特定は、様々な接続構造による接続を含むものであり、引用発明の「コネクタ２２を介して」「流体結合する」は、本願発明の「接続された」に相当するから、結局、本件審決の一致点及び相違点の認定と変わりはない。以上のとおり、本件審決における引用発明の認定に誤りはなく、一致点及び相違点の認定にも誤りはないから、原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（進歩性判断の誤り）
〔原告らの主張〕
⑴「第１の本体部」の差異を看過して進歩性判断をしたことの誤り前記のとおり、本願発明の「第１の本体部」が、「内部に第１の孔部と、前記第１の孔部よりも開口幅が小さく且つ前記第１の孔部および前記外套管の前記挿通孔に連通する第２の孔部とを有し、前記外套管の一端側に接続された第１の本体部」との構成を有するのに対して、引用発明は、「圧縮チャンバ５８と、圧縮チャンバ５８の内径よりも小さい内径を有する内部表面７０を有し、一端側に設けられたコネクタ２２が導入器１２の近位端部１４に接続されることで、コネクタ２２を介して導入器１２と流体結合する通路５６を有する管状体１８」との構成を有している（以下、この相違を「原告主張相違点」という）。


この点に関し、引用文献１にも、「患者１０は、患者１０の血管系と流体連通する遠位端部を有する導入器１２と共に示されている。導入器１２の近位端部１４は、患者１０の身体外部に突出しており、本発明の特徴を組み込んだアダプタ１６の１つの実施形態に接続されている。アダプタ１６は、互いに反対側の端縁に位置する遠位端部２０と近位端部２４を持つ、外側表面１９を有する管状体１８を含む。回転可能なコネクタ２２が遠位端部２０に設けられている。回転可能なコネクタ２２は、図１に示されているように導入器１２と管状体１８との間の流体結合を提供する。」（甲１の５欄３０～４１行）として、導入器１２と管状体１８の間にコネクタ２２を介在させることで導入器１２と管状体１８との間の流体結合を提供するとしか述べておらず、コネクタ２２を介在させずに導入器１２と管状体１８とを接続することについては何ら述べていない。
他の箇所を参照しても、コネクタ２２を介在させない構成について示唆するような記載もない以上、当業者が引用発明の「管状体１８」を、原告主張相違点の構成に想到できるものではない。
よって、かかる引用発明に対して大きな差異である原告主張相違点を看過したまま進歩性判断をした点は、進歩性判断の結論を左右する重大な違法であることは明らかである。
⑵本件審決が認定した相違点に関する判断の誤り
ア本件審決の相違点の判断について
本件審決では、本願発明と引用発明との相違点として、前記第２の３⑵のとおり認定した。この相違点の認定については原告も異議はない。ところが、本件審決は、この相違点の判断として、引用発明について「変形可能なシール５２の通路９０に細長い部材２８が挿通されている場合に、回転ナット４８の回動によってシール５２を軸方向に押圧し、シール５２を圧縮することにより、シール５２を半径方向に膨張させ通路９０を絞り細長い部材２８の周面をシール５２で押圧するものであって、シールを維持しながら、細長い部材２８を通路９０内で前進又は後進させるものである」とした上で、「細長い部材２８を通路９０で固定保持することは明記されていないが、細長い部材２８を前進又は後進させて、位置を調整した後に固定することは当業者であれば当然に想到し得ることであり、そのための構成としてシール５２の構造や素材等を好適に変更する程度のことは当業者であれば容易に想到できたことである」として本願発明の進歩性を否定した。
しかし、この理由付けは、引用文献１において記載された発明の目的、課題に合わないものであり、誤りである。
イ引用文献１の課題及び構成の違いについて
本願発明は、「前記内孔に前記器具が挿通されている場合に、前記第２の本体部の回動によって前記内孔の開度を狭めて前記器具の周面を前記ストッパで押圧することで前記器具を固定保持する」との構成を有している。
これに対し、引用文献１には、「従って、本発明の目的は、改良された止血弁を提供することにある。また、本発明の目的は、患者の心臓血管系内へカテーテルまたはガイドワイヤを挿入するために使用できる改良された止血弁を提供することにある。本発明の別の目的は、血液の漏れを最小限に抑える、改良された止血弁を提供することにある。本発明のさらに別の目的は、血液漏れのリスクを増大させることなく、所望の大きな通路を有する改良された止血弁を提供することにある。」（甲１の３欄１２～２１行）と記載されている。
この記載のとおり、引用文献１では改良された止血弁の提供を目的とする。そして、併せて止血や血液の漏れを抑えることを課題としてあげるほか、止血した上でカテーテルまたはガイドワイヤを挿入、つまり前進又は後退できるように改良した止血弁をあげている。つまり、引用発明では、単に止血や血液の漏れを抑えるという従来からある止血弁とは異なる止血弁を提供しようとしているのであり、止血とともにカテーテルまたはガイドワイヤの挿入（前進又は後退）できるものを開示している。そのため、引用発明は、あくまで止血とカテーテルまたはガイドワイヤの挿入（前進又は後退）の、両方を達成できなければならない。
引用文献１の他の箇所でも、「これに代えて、図５Ａに示すように、カテーテルまたはガイドワイヤのような細長い部材２８は、図１に関して説明したように、患者の血管系内に挿入するための通路５６を通って長手方向に配置することができる。細長い部材２８がそのように使用されるときには、軸部１３６は、シール５２の内面８８が細長い部材２８の外面２９の周囲を押圧してシールするように圧縮されるまで、圧縮チャンバ５８内で選択的に前進することができる。軸１３６を前進又は後退させることにより、細長い部材２８上のシール５２により加えられる圧力の量を選択的に制御することができる。このように、管腔６６を通って逆流する血液または他の流体の漏れを防止するために細長い部材２８の周りのシールを維持しながら、細長い部材２８を通路５６内で前進又は後退させることができる。」（甲１の８欄６６行～９欄１３行）と記載しているように、止血とともにカテーテルまたはガイドワイヤの挿入（前進または後退）の両方を達成できることを必須の構成としている。
かかる内容の引用発明では、カテーテルまたはガイドワイヤといった細長い部材２８の前進又は後退をできなくする「保持固定」はその課題とは合致せず、むしろ課題に反した内容となることから、全く想定していないことは明白である。このような引用発明の内容からすれば、引用発明に触れた当業者において、引用発明が解決しようとする課題に反し、かつ、その作用効果を否定する内容である細長い部材を固定するように変更することは、考えられないというべきである。
よって、本件審決がいう「細長い部材２８を前進又は後進させて、位置を調整した後に固定すること」は引用発明に接した当業者が想到できるものではなく、当業者は引用発明をそのように変更する動機付けもない。このことから、本件審決において上記相違点について「そのための構成としてシール５２の構造や素材等を好適に変更する程度のこと」とした判断は誤りである。
ウ本願発明の作用効果
引用文献１とは課題が異なり、相違点に想到する動機付けがないことに加えて、本願発明の作用効果を考慮しても、引用発明から上記相違点に想到できるものではない。


すなわち、本願発明は、本願明細書の段落【００１１】にあるとおり、「(1)開度調整機構部によりストッパを変形させることで流路面積を調整できる。(2)挿通させる器具の径に対応して内部流路の開度の設定が可能となる。(3)開度を調整して、内部流路に挿通された器具に対してストッパを押し当てることで、器具の周面を通じて内部流路から血液などが噴出するのを防止できる。(4)挿通された器具に接触したストッパを締め込むことで、器具を固定保持させることができる。(5)器具の固定保持機能により、治療または検査時に機器を任意の位置に留置することが可能となり、施術者が他の器具の選択や操作などを行うことができ、施術者の自由度が高められる。」との効果を奏する。
これに対し、引用発明では、既に述べたように、止血とともにカテーテルまたはガイドワイヤの挿入（前進または後退）を両立するのみであるから、本願発明の効果を予想することはできない。
このように、本願発明が引用発明にはない顕著な効果を奏することも、本願発明が引用発明に対して進歩性を有する論拠となるものである。本件審決は、かかる有利な効果を考慮せずに進歩性判断をしている点で誤りがある。
〔被告の反論〕
⑴「第１の本体部」の差異を看過して進歩性判断をした誤りの主張について既に述べたように、本件審決の引用発明の認定、一致点及び相違点の認定に誤りはなく、原告主張相違点は存しないから、原告の主張は前提において誤りがある。
なお、仮に本願発明の「接続」が、コネクタを介さない接続であり、その点が相違点であるとしても、本願発明の「外套管」や「第１の本体部」のような筒状部材の接続構造として、コネクタを介さずに接続する構造は周知技術にすぎない。
例えば、「カテーテル組立体」に関する乙１（特開２００１－１３７３５１号公報）の段落【００３９】には、「図５、図６に示すように、カテーテル本体２の基端部は、第１のコネクタ３の先端部内部に挿入され、例えば、融着、接着等の方法により液密に固定されている。」と記載されている。図５、６によれば、上記「カテーテル本体２」及び「第１のコネクタ３」は、コネクタを介さずに接続しているところ、これらは、それぞれ本願発明の「外套管」及び「第１の本体部」に相当するから、乙１には、「外套管」及び「第１の本体部」のような部材の接続構造として、コネクタを介さずに接続する構造が記載されている。
また、「留置針装置」に関する乙２（特開２０１５－１８１６７１号公報。拒絶査定における引用文献３）の段落【００２０】には、「外ハブ２５は略漏斗形状を有し、そのシールド筒２１とは反対側端（前端）に軟質の外針２７が固定されている。」及び「外ハブ２５及び外針２７を、上記の軟質材料を用いて一体に形成してもよい。」と記載されている。図２によれば、上記「外針２７」及び「外ハブ２５」は、コネクタを介さずに接続しているところ、これらは、それぞれ本願発明の「外套管」及び「第１の本体部」に相当するから、乙２には、「外套管」及び「第１の本体部」のような部材の接続構造として、コネクタを介さずに接続する構造が記載されている。さらに、「ロック機構付き複合針」に関する乙３（国際公開第２０１０／１１６４９３号公報。拒絶査定における引用文献１）の段落【００１４】には、「外針２の基端には筒状基部３が固定されている。」と記載されている。図２によれば、上記「外針２」及び「筒状基部３」は、コネクタを介さずに接続しているところ、これらは、それぞれ本願発明の「外套管」及び「第１の本体部」に相当するから、乙３には、「外套管」及び「第１の本体部」のような部材の接続構造として、コネクタを介さずに接続する構造が記載されている。
以上のとおり、本願発明の「外套管」や「第１の本体部」のような筒状部材の接続構造として、コネクタを介さずに接続する構造は、周知技術にすぎない。
そして、引用文献１（甲１）には、既に述べたように、接続手段として回転可能なコネクタ２２の利用は限定的でない一例にすぎないとされているから、引用発明の接続手段に当該周知技術を採用して、外套管と第１の本体部の接続構造を、コネクタを介さない接続構造とすることは、当業者が容易になし得たことであり、結局、本願発明は、引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとの本件審決の判断に誤りはない。⑵本件審決で認定した相違点に関する判断の誤りの主張についてア引用発明のような、カテーテルまたはガイドワイヤなどの細長い器具を挿入、配置、操作するための装置において、細長い部材を保持固定する必要があることは周知の課題にすぎない。
例えば、「ガイドワイヤ固定具およびそれを備えたカテーテルセット」に関する乙４（特開平９－５１９５４号公報）の段落【００２７】には、「締め付けナット５６を接合筒体５４に螺合して締め付けることで、押圧部７４が弾性部材５８を軸方向に圧縮し、弾性部材５８の内径が縮み、弾性部材５８がガイドワイヤ４２の外周を締め付け、ガイドワイヤ固定具５２に対してガイドワイヤ４２の軸方向移動を固定する。」と記載されている。図１、図２によれば、上記「ガイドワイヤ４２」及び「弾性部材５８」は、それぞれ引用発明の「細長い部材」及び「シール」に相当するから、乙４には、カテーテルまたはガイドワイヤなどの細長い部材を挿入、配置、操作するための装置において、シールを締め付けることで細長い部材を保持固定することが記載されている。


さらに、「コネクタ」に関する乙５（特開平７－１６３６６６号公報。拒絶査定における引用文献５）の段落【００２２】ないし【００２４】には、「図４は、弁体５および操作体６の作用を説明するための、弁体５付近を示す断面図である。図４（ａ）は、器具１５を器具挿通路２１に挿通し、かつ、操作体６が弁体５を全く押圧せず、器具１５が弁体５内を抵抗なく摺動可能な状態を示している。この状態においても、弁体５の最小内径を器具１５の径よりもわずかに大きく設定することにより、くびれ部５２において器具１５と弁体５との隙間が狭まって、弁体５と器具１５との間から漏出する血液の量を少なくできる。・・・図４（ｂ）は、同図（ａ）の状態から、取手６１を把持して操作体６を先端方向へ向けて時計回りに回転し、操作体６を先端方向に所定距離押し込んだ状態を示している。この状態において、操作体６は弁体５を基端より押圧、変形してその内径を縮小し、くびれ部５２の内面を器具１５にほぼ隙間なく接触させている。これにより、弁体５は器具１５を液密に圧迫、保持している。他方、この状態において、弁体５と器具１５とは、弁体５の内面全体ではなく、くびれ部５２の最小内径の位置を中心としたごく小さい面積で接触し、これにより、器具１５を弁体５内で摺動する際の摩擦抵抗も小さくなっている。このため、この位置に操作体６を係止することにより、器具１５はこの弁体５により液密に保持され、かつ、弁体５内で良好に摺動できる。・・・図４（ｃ）は、同図（ｂ）の状態から、取手６１を把持して操作体６をさらに回転し、操作体６をさらに押し込んだ状態を示している。この状態において、操作体６は図４（ｂ）の状態から弁体５をさらに押圧して、弁体５をさらに圧縮変形している。そして、変形したくびれ部５２が図４（ｂ）の時よりも広い面積で器具１５と接触し、器具１５を圧迫して摺動不能に保持、固定している。」と記載されている。
上記「器具１５」は、例えばカテーテルであり（段落【００１４】）、「弁体５」は、弾性体であるから（段落【００１９】）、「器具１５」及び「弁体５」は、それぞれ引用発明の「細長い部材」及び「シール」に相当する。
そうすると、乙５には、カテーテルやガイドワイヤなどの細長い器具を挿入、配置、操作するための装置において、シールを押圧して圧迫することで細長い部材を保持固定することが記載されている。以上によれば、引用発明のような、カテーテルまたはガイドワイヤなどの細長い器具を挿入、配置、操作するための装置において、細長い部材を保持固定する必要があることは周知の課題であり、引用発明においても内在する課題であるということができる。
したがって、同じくカテーテルやガイドワイヤを挿入するために使用する引用発明において、保持固定を全く想定していないなどということはなく、原告の主張は誤りである。
イそして、引用発明は、「弁アセンブリ２６が、回転ナット４８の回転により、軸部１３６をシール５２を通る通路９０を閉鎖しシールするまで前進」可能なものであるから、「細長い部材２８が使用されるとき」において、軸部１３６を前進させてシール５２を強く押圧可能であることは明らかである。そうすると、引用発明は「細長い部材２８が使用されるときは、回転ナット４８の回転により、軸部１３６を細長い部材２８の外面２９の周囲を押圧してシールを維持しながら、細長い部材２８を通路９０内で前進又は後進させる」ものであるところ、引用文献１には、「軸１３６を前進又は後退させることにより、細長い部材２８上のシール５２により加えられる圧力の量を選択的に制御することができる。このように、管腔６６を通って逆流する血液または他の流体の漏れを防止するために細長い部材２８の周りのシールを維持しながら、細長い部材２８を通路５６内で前進又は後退させることができる。」（甲１の９欄７～９行）と記載され、シール５２により加えられる圧力の量を選択的に制御することで、細長い部材２８の周りのシールを維持しながら、細長い部材２８を前進又は後退させているのであるから、さらに軸部１３６を前進させて強くシール５２を押圧することで、細長い部材２８を保持固定できることは明らかである。念のため付け加えると、乙５の段落【００２２】ないし【００２４】には、上記のとおり、図４（ａ）は、「器具１５が弁体５内を抵抗なく摺動可能な状態」で、図４（ｂ）は、「操作体６を先端方向に所定距離押し込んだ状態」で、「器具１５はこの弁体５により液密に保持され、かつ、弁体５内で良好に摺動でき」、図４（ｃ）は、「同図（ｂ）の状態から、操作体６をさらに押し込んだ状態」で、「操作体６は図４（ｂ）の状態から弁体５をさらに押圧して」、「器具１５を圧迫して摺動不能に保持、固定している」ことが記載されている。すなわち、乙５には、器具１５を液密に保持し、かつ、摺動可能な状態から、弁体をさらに押圧することで器具を保持固定することが記載されているから、引用発明においても同様に、細長い部材の周りのシールを維持しながら前進又は後退させることができる状態から、さらに強くシールを押圧することで細長い部材を保持固定できることは明らかである。
そして、上記のとおり、カテーテルやガイドワイヤなどの細長い部材を挿入、配置、操作するための装置において、細長い部材を保持固定する必要があることは周知の課題であるから、引用発明のシール５２の構造や素材等を細長い部材２８の保持固定が可能なものとする程度のことは、当業者が容易に想到できたことである。


ウまた、原告が本願発明の効果として主張する(1)ないし(5)も、引用発明は「弁アセンブリ２６が、回転ナット４８Ｂの回転により、軸部１３６をシール５２を通る通路９０を閉鎖しシールするまで前進」するものであるから、バルブアセンブリ２６によりシール５２を変形させることで流路調整するものである。したがって、上記効果(1)は、引用発明が奏する効果である。また、引用発明は「細長い部材２８が使用されるときは、回転ナット４８の回転により、軸部１３６を細長い部材２８の外面２９の周囲を押圧して、シールを維持しながら、細長い部材２８を通路９０内で前進又は後進させる」ものであるから、細長い部材２８の径に対応して通路９０の開度を設定可能であり、また、開度を調整して、通路に挿通された細長い部材２８に対してシール５２を押し当てることで細長い部材２８の周面を通じて通路９０から血液などが噴出するのを防止できるものである。よって、上記効果(2)及び(3)も、引用発明が奏する効果にすぎない｡また、上記効果(4)及び(5)については、上記のとおり、引用発明のシール５２として、通常用いられる周知のものを採用すれば、細長い部材２８に接触したシール５２を締め込むことで、細長い部材２８を保持、固定させることができるから、弁アセンブリ２６により、治療または検査時に細長い部材２８を任意の位置に留置することが可能となり、施術者が他の器具の選択や操作などを行うことができ、施術者の自由度を高められることは明らかである。したがって、上記効果(4)及び(5)は、引用発明から当業者が予測し得る程度の効果である。
よって、本件審決の相違点に係る判断に誤りはなく、本件審決の進歩性の判断に誤りはないから、原告主張の取消事由２は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明の認定、一致点及び相違点の認定の誤り）について⑴ア原告らは、本件審決が、引用発明においてコネクタ２２を介して導入器１２と管状体１８とが接続している点を看過して、その内容を認定したのは誤りであり、これにより本件審決の本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定も誤りである旨を主張する。
引用発明の記載された引用文献１（甲１）には、別紙３のとおりの記載（図を含む）があるところ、本願発明の第１の本体部に対応する引用発明の管状体１８は、圧縮チャンバ５８と、圧縮チャンバ５８の内径よりも小さい内径を有する内部表面７０を有し、導入器１２と流体結合する通路５６を有するところ（前記第２の３⑵）、引用文献１の図１、２には、管状体１８は、コネクタ２２を介して導入器１２と結合する様が示されている。ここで、引用発明の「圧縮チャンバ５８」及び「通路５６」は、それぞれ機能及び構造上、本願発明の「第１の孔部」及び「第２の孔部」に相当するものと認められる。
引用文献１には、発明が解決しようとする課題について、「本発明の目的は、改良された止血弁を提供することにある。また、本発明の目的は、患者の心臓血管系内へカテーテルまたはガイドワイヤを挿入するために使用できる改良された止血弁を提供することにある。本発明の別の目的は、血液の漏れを最小限に抑える、改良された止血弁を提供することにある。本発明のさらに別の目的は、血液漏れのリスクを増大させることなく、所望の大きな通路を有する改良された止血弁を提供することにある。」（甲１の３欄１２～２１行）と記載されているところ、そこに記載の「目的」は、発明の課題として理解することができる。その課題について、引用発明は、「弁アセンブリ２６が、回転ナット４８の回転により、軸部１３６をシール５２を通る通路９０を閉鎖しシールするまで前進し、細長い部材２８が使用されるときは、回転ナット４８の回転により、軸部１３６を細長い部材２８の外面２９の周囲を押圧してシールを維持しながら、細長い部材２８を通路９０内で前進又は後進させるアダプタ」（引用発明の内容、前記第２の３⑵）とされる、弁アセンブリの動作に係るアダプタの構造により解決するところ、そこにおいて、導入器１２と管状体１８とが直接接続されているか、他の部材を介して間接的に接続されているかは、上記課題の解決に全く関係していないということができる。
そうすると、引用発明において、コネクタ２２が欠くことのできない構成であるとは認められないから、引用発明の内容の認定に当たり、本件審決がコネクタ２２を含めなかった点に誤りがあるものとはいえない。イ一方で、本願発明の第１の本体部について、特許請求の範囲及び本願明細書には、これが単体の部材のみからなる旨や、外套管と第１の本体部とは直接接続されているものに限られる旨の記載はされていない。この点に関し、本願明細書には、「外套管４には、たとえば図２に示すように、一端側に外套ハブ１０が接続されている」（段落【００１５】、図２は別紙２参照）と記載されているところ、これは記載のとおり例示と解されるほか、同段落には「この外套管４と外套ハブ１０は、たとえば接着材や図示しない係止構造などにより強固に接続されるほか、インサート成形などにより一体化して形成されてもよい。」とも記載されていて、外套管４と外套ハブ１０（第１の本体部）との接続態様として様々な構成を含んでおり、これらが直接接続される態様のみに限られると解すべき根拠はない。そうすると、本願発明において、第１の本体部が複数の部材を組み合わせて構成される部材である場合も排除されていないところ、本願発明は、前記第２の２の本願発明の内容のとおり、第２の本体部の回動による締付け量、もしくはその位置に応じて、ストッパの遮断性能が調整されるような特定の構造の開度調整機構部を備えることにより課題解決を図るものであって、外套管と第１の本体部との関係を特定する「内部に第１の孔部と、前記第１の孔部よりも開口幅が小さく且つ前記第１の孔部および前記外套管の前記挿通孔に連通する第２の孔部とを有し、前記外套管の一端側に接続された第１の本体部」（前記第２の２）との構成において、「外套管」と「第１の本体部」とが直接接続していなければ本願発明の課題解決が図られない特段の事情もない。これらによれば、本願発明の上記構成は、「外套管」と「第１の本体部」とが何らかの接続部材を介して接続される場合を排除するものではない。


そうすると、仮に、引用発明の「管状体１８」の内容について、原告の主張するとおり、コネクタ２２を介するものとして、「圧縮チャンバ５８と、圧縮チャンバ５８の内径よりも小さい内径を有する内部表面７０を有し、一端側に設けられたコネクタ２２が導入器１２の近位端部１４に接続されることで、コネクタ２２を介して導入器１２と流体結合する通路５６を有する管状体１８」と認定したものとしても、かかる「管状体１８」は、いずれにしろ、本願発明の「内部に第１の孔部と、前記第１の孔部よりも開口幅が小さく且つ前記第１の孔部および前記外套管の前記挿通孔に連通する第２の孔部とを有し、前記外套管の一端側に接続された第１の本体部」に相当するものといえる。
以上によれば、原告らの主張のとおり引用発明の内容を認定したとしても、本願発明と上記引用発明の内容に基づき引用発明とを対比した際の一致点及び相違点は、結局、本件審決と同一の内容となり、本件審決の一致点・相違点の認定には誤りがないことになるから、原告らの主張は、いずれにしろ本件審決の結論を左右するものとはいえない。ウ以上によれば、本件審決の引用発明の内容の認定に誤りはなく、本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定にも誤りはないから、原告らの主張する取消事由１は理由がない。
⑵原告らの主張に対する判断
原告らは、前記第３の１〔原告らの主張〕のとおり、本願発明には引用文献１のコネクタ２２に対応する記載はないから、本件審決の引用発明の内容の認定及び本願発明との一致点及び相違点の認定は誤りである旨を主張する。しかし、前記⑴のとおり、本願発明において、外套管４と外套ハブ１０との接続態様が直接接続される態様のみに限られるとは解されず、コネクタ２２を引用発明の内容に含めなかった本件審決の引用発明の内容の認定に誤りはなく、本願発明の構成にも照らせば、引用発明との一致点及び相違点の認定にも誤りはないから、本件審決の結論に影響を与える誤りは認められない。したがって、原告らの上記主張は採用することができない。
２取消事由２（進歩性判断の誤り）について
⑴本件審決が「第１の本体部」の差異を看過して進歩性判断をしたことの誤
りついて
原告らは、本件審決が、引用発明におけるコネクタ２２の存在を看過して第１の本体部についての認定をしたのは誤りであり、これにより相違点に係る進歩性判断を誤ったものと主張するが、前記１で検討したとおり、本件審決の引用発明の認定に誤りはなく、原告らの上記主張はその前提において誤りがあるほか、仮に原告らの主張のとおり引用発明の認定をしたとしても、この点が本件審決の本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定に誤りがあることにはならないことについても、既に検討したとおりである。したがって、原告らの上記主張は採用することができない。⑵本件審決の相違点についての進歩性判断の誤りについて本件審決が認定した、本願発明と引用発明との相違点は前記第２の３⑵のとおり、「内孔に器具が挿通されている場合に、第２の本体部の回動によって内孔の開度を狭めて前記器具の周面を押圧するストッパが、本願発明では、器具を固定保持するのに対し、引用発明では、シールを維持しながら、細長い部材２８を通路９０内で前進又は後進させる点」であるところ、この点に関しては、以下のとおり認められる。
ア引用文献１の記載（図は別紙３参照）
「アダプタ」に関し、引用文献１には、「通路５６を閉鎖するために、回転ナット４８は、軸部１３６が第１係合ねじ５７と、第２係合ねじ１３４との間の係合の結果、圧縮チャンバ５８内に前進するように本体１８に対して回転される。軸部１３６が前進すると、シール５２は、本体１８の肩部７２とスリップリング５０との間で圧縮される。シール５２の圧縮は、シール５２の内面８８を内向きに突出させ、それによってシール５２を通って延びる通路９０を絞る。図５に示すように、軸部１３６はシール５２の内面８８が完全に押しつぶされ、シール５２を通る通路９０の内面８８を閉鎖しシールするまで前進し続ける。これと同時に、シール５２は、シールを形成するように、圧縮チャンバ５８の内面６０に対して半径方向外側に圧縮する。この位置では、遠位部分１５４は、管腔６６内に僅かに延び、近位部分１５６は、スリップリング５０の開口部１０９内に僅かに延びている。これに代えて、図５Ａに示すように、カテーテルまたはガイドワイヤのような細長い部材２８は、図１に関して説明したように、患者の血管系内に挿入するための通路５６を通って長手方向に配置することができる。細長い部材２８がそのように使用されるときには、軸部１３６は、シール５２の内面８８が細長い部材２８の外面２９の周囲を押圧してシールするように圧縮されるまで、圧縮チャンバ５８内で選択的に前進することができる。軸１３６を前進又は後退させることにより、細長い部材２８上のシール５２により加えられる圧力の量を選択的に制御することができる。このように、管腔６６を通って逆流する血液または他の流体の漏れを防止するために細長い部材２８の周りのシールを維持しながら、細長い部材２８を通路５６内で前進又は後退させることができる。」（甲１の８欄４９行～９欄１３行）と記載されており、これによれば、回転ナット４８の回動によってシール５２を軸方向に押圧し、シール５２を圧縮することにより、シール５２を半径方向に膨張させ通路９０を絞るという動作の仕組みが記載されているということができる。
この記載に加え、引用文献１の図５及び図５Ａの記載を参酌すると、引用文献１には、①図５のように、通路９０にカテーテルまたはガイドワイヤのような細長い部材２８が配置されていない場合に、シール５２の内面８８が完全に押しつぶされ、シール５２を通る通路９０の内面８８を閉鎖しシールすること、②図５Ａのように、通路９０に細長い部材２８が配置されている場合に、細長い部材２８の周面をシール５２で押圧しながら、細長い部材２８を通路９０内で前進又は後進させること、の二つの使用態様が記載されているものといえる。
さらに引用文献１には、「軸１３６を前進又は後退させることにより、細長い部材２８上のシール５２により加えられる圧力の量を選択的に制御することができる。」（甲１の９欄７～９行）と記載されており、引用発明のシール５２により細長い部材２８に加えられる圧力の量は、選択的に制御することができることも示されている。
イ相違点に係る引用発明の構成について


(ｱ)引用発明は、前記第２の３⑵の引用発明の内容のとおり、「軸部１３６と、管腔６６の近位端部６８と圧縮チャンバ５８の遠位端部６２の間に拡大されている肩部７２と、通路９０を有するシール５２とで構成され、回転ナット４８の回転により軸部１３６を圧縮チャンバ５８に前進させ、本体５０の肩部７２と軸部１３６との間でシール５２を押圧し、通路９０を閉鎖する弁アセンブリ２６」に関し、「弁アセンブリ２６が、回転ナット４８の回転により、軸部１３６をシール５２を通る通路９０を閉鎖しシールするまで前進し、細長い部材２８が使用されるときは、回転ナット４８の回転により、軸部１３６を細長い部材２８の外面２９の周囲を押圧してシールを維持しながら、細長い部材２８を通路９０内で前進又は後進させる」という使用目的を示す特定を備えるものである。(ｲ)そして、上記アの引用文献１における記載を参酌すると、上記(ｱ)のとおりの引用発明は、回転ナット４８の回動によってシール５２を軸方向に押圧し、シール５２を圧縮することにより、シール５２を半径方向に膨張させ通路９０を絞る機構を備える弁アセンブリ２６について、通路９０に細長い部材２８が配置されていない場合は通路９０を閉鎖することが可能であり、通路９０に細長い部材２８が配置されている場合は、シール５２により細長い部材２８へ加えられる圧力の量が「シールを維持しながら、細長い部材２８を通路９０内で前進又は後進させる」ように制御可能になっていることを示すものである。そして、「細長い部材２８」は、あくまで「アダプタ」における「弁アセンブリ２６」とともに用いることができる部材を指し、発明の対象たる「アダプタ」自体を構成する部材であるとは認められない。
なお、引用発明の「アダプタ」において、通路９０内に配置される場合の「細長い部材２８」の太さは何ら特定されていないものの、引用文献１（甲１）の図５において示された使用態様の①（上記ア）のように、本願発明の「弁アセンブリ２６」は、「シール５２の内面８８が完全に押しつぶされ、シール５２を通る通路９０の内面８８を閉鎖しシールする」ことができる、すなわち、通路９０が閉鎖されるよう実質的には完全に閉じた状態に調整できるものであって、通路９０に細長い部材２８が配置される場合には、それがどのような太さの部材であったとしても、その周面をシールできるまでにシール５２によって通路９０を狭めることは、当然可能であると解される。
ウ一方、本願の出願前の技術水準を示す文献である乙４、５には、以下の記載がある（図は別紙３参照。下線は判決で付記）。
(ｱ)乙４（特開平９－５１９５４号公報、公開日平成９年２月２５日、発明の名称「ガイドワイヤ固定具およびそれを備えたカテーテルセット」）「本発明に係るガイドワイヤ固定具において、前記固定手段および接合手段に加えて、締め付け調整手段をさらに有することが好ましい。締め付け調整手段は、ガイドワイヤを固定する力を調整するための手段であり、これによりガイドワイヤの締め付け力を調整してガイドワイヤの位置を固定または移動可能にでき、操作性がさらに向上する。」（段落【００１３】）
「締め付けナット５６を接合筒体５４に螺合して締め付けることで、押圧部７４が弾性部材５８を軸方向に圧縮し、弾性部材５８の内径が縮み、弾性部材５８がガイドワイヤ４２の外周を締め付け、ガイドワイヤ固定具５２に対してガイドワイヤ４２の軸方向移動を固定する。」（段落【００２７】）
(ｲ)乙５（特開平７－１６３６６６号公報、公開日平成７年６月２７日、発明の名称「コネクタ」）
「筒体４は、その途中でＹ字状に分岐した形状をなしており、２つの端部４１、４２を有している。これらの端部４１、４２にはそれぞれ開口が形成されており、端部４１は、カテーテル１０に挿通して使用する器具１５（例えば上記拡張体付きカテーテル）をコネクタ１内に挿入するための器具挿通用ポートとして、また端部４２は、狭窄部拡張後の血流の改善を確認するための造影剤をカテーテル１０の内腔を介して血管内に注入するための注入ポートとして使用される。筒体３および筒体４の構成材料としては、ポリカーボネート、ポリアミド、ポリサルホン、ポリアリレート、メタクリレート－ブチレン－スチレン共重合体等の熱可塑性樹脂が好適に使用できる。」（段落【００１４】）「図４（ｂ）は、同図（ａ）の状態から、取手６１を把持して操作体６を先端方向へ向けて時計回りに回転し、操作体６を先端方向に所定距離押し込んだ状態を示している。この状態において、操作体６は弁体５を基端より押圧、変形してその内径を縮小し、くびれ部５２の内面を器具１５にほぼ隙間なく接触させている。これにより、弁体５は器具１５を液密に圧迫、保持している。他方、この状態において、弁体５と器具１５とは、弁体５の内面全体ではなく、くびれ部５２の最小内径の位置を中心としたごく小さい面積で接触し、これにより、器具１５を弁体５内で摺動する際の摩擦抵抗も小さくなっている。このため、この位置に操作体６を係止することにより、器具１５はこの弁体５により液密に保持され、かつ、弁体５内で良好に摺動できる。」（段落【００２３】）「図４（ｃ）は、同図（ｂ）の状態から、取手６１を把持して操作体６をさらに回転し、操作体６をさらに押し込んだ状態を示している。この状態において、操作体６は図４（ｂ）の状態から弁体５をさらに押圧して、弁体５をさらに圧縮変形している。そして、変形したくびれ部５２が図４（ｂ）の時よりも広い面積で器具１５と接触し、器具１５を圧迫して摺動不能に保持、固定している。・・・」（段落【００２４】）
エ相違点についての検討


(ｱ)本願発明は、治療や検査を行う部位に対してカテーテルなどの器具の挿入、配置、操作するためのルートを確保しつつ、器具の挿抜性および逆流防止機能を両立させるアダプタ（本願明細書の段落【０００７】、本願発明の内容（前記第２の２））を提供することを課題とするものであり、開閉キャップ１２の締付け量、もしくはその位置に応じて弁体２５の遮断性能が調整される（段落【００２４】）、特定構造の開度調整機構部を備えることにより、課題を解決するものと解される。また、本願発明のアダプタを構成する上記開度調整機構部に関し、本願明細書の段落【００２４】には、「押圧部４６は、たとえば図６のＡに示すように外套ハブ１０に対して開閉キャップ１２が締め込まれるのに応じて第１の孔部２２Ａの内側に変移していく。そして弁体２５は、押圧部４６の変移に応じて端面側から押圧力Ｆ１を受けるとともに、この押圧力Ｆ１に対する反力Ｆ２を段差壁４２側から受ける。このとき弁体２５は、両端側からの押圧と、押圧部４６の変移による収納容積の減少で、内孔２６側に向けて圧縮変形する。このとき弁体２５の内孔２６の内周面には、たとえば所定の圧縮力Ｆ３が中心軸に向けて作用し、内孔２６内に挿通された器具４０の周面を押圧する。すなわちこの弁体２５、押圧部４６および段差壁４２は、本発明の開度調整機構部の一例であり、開閉キャップ１２の締付け量、もしくはその位置に応じて弁体２５の遮断性能が調整される。そして弁体２５は、圧縮力Ｆ３が大きくなれば血液の逆流を阻止するとともに、挿通孔６や孔部２２、２８に挿通している器具４０を固定保持することが可能となる。」と、同段落【００２５】には、「さらに、弁体２５は、たとえば図６のＢに示すように、内孔２６内に器具４０が挿通されていない場合、開閉キャップ１２を深く締め込むことで押圧力Ｆ１と段差壁４２からの反力Ｆ２による変形量が大きくなり弁体２５の対向面同士が接触して、内孔２６が遮断状態になる。このように弁体２５は、開閉キャップ１２の変位量に応じて、任意に内孔２６の開度を調整することができる。そして、この開度調整により、挿通孔６を通じて生体内部と外気との遮断または器具４０を挿通させるための開度に切換えるほか、挿通されている器具４０の固定保持などを行うことができる。」と、それぞれ記載されており、そこに示された図６のＡ及び図６のＢの記載（別紙２参照）にもよれば、開閉キャップ１２が締め込まれると、弁体２５が内孔２６側に向けて圧縮変形することで、開閉キャップ１２の変位量に応じて、任意に内孔２６の開度を調整することができるとの動作の仕組みとともに、①図６Ｂのように内孔２６内に器具４０が挿通されていない場合に、内孔２６が遮断状態になること、②図６Ａのように内孔２６内に器具４０が挿通されている場合に、弁体２５が、その内孔２６の内周面が器具４０の周面を押圧し、血液の逆流を阻止するとともに、器具４０を固定保持すること、の二つの使用態様が示されているものといえる。そして、本願発明は、「前記第２の本体部の回動により前記押圧部と前記段差壁からの押圧で前記ストッパを変形させて前記内孔の開度を切換える開度調整機構部」に関し、「前記開度調整機構部は、前記内孔に器具が挿通されていない場合に、前記第２の本体部の回動によって遮断状態と前記器具を挿通可能な状態とに前記内孔の開度を調整し、前記内孔に前記器具が挿通されている場合に、前記第２の本体部の回動によって前記内孔の開度を狭めて前記器具の周面を前記ストッパで押圧することで前記器具を固定保持する」との使用目的を示す発明特定事項を備えるものである。本願発明におけるアダプタにおいて、内孔に挿通される場合の器具の太さは特定されてはいないものの、図６Ｂ（別紙２参照）のように、本願発明の「開度調整機構部」は、「内孔に器具が挿通されていない場合に、前記第２の本体部の回動によって遮断状態」に「前記内孔の開度を調整」できる、すなわち、「遮断状態」となるよう実質的には内孔が完全に閉じた状態に調整できるものであって（前記第２の２、本願発明の内容）、器具が挿通される場合には、それがどのような太さの器具であったとしても、その周面を押圧できるまでにストッパの内孔を狭めることは、当然可能であると解される。
(ｲ)そして、引用発明の「弁アセンブリ２６」、「回転ナット４８」、「シール５２」、「通路９０」、及び「細長い部材２８」は、それぞれ本願発明の「開度調整機構部」、「第２の本体部」、「ストッパ」、「内孔」、及び「器具」に相当するところ、上記(ｱ)のとおりの本願発明の「開度調整機構部」の動作機構の特徴を、上記イのとおりの引用発明の「弁アセンブリ２６」の動作機構の特徴と比較すると、両者に特段の差異は見られないものというべきである。すなわち、内孔に器具が挿通されている場合に、第２の本体部の回動によって内孔の開度を狭めて前記器具の周面を押圧するストッパが、本願発明においては、器具を固定保持するのに対し、引用発明においては、シールを維持しながら、細長い部材２８を通路９０内で前進又は後進させるという本願発明と引用発明との相違点は、本願発明と引用発明とで使用目的に多少の差異があることを示すにすぎず、これら使用目的の差異により、本願発明と引用発明とで構造や素材等についての相違があると解すべき根拠は存しない。
加えて、引用文献１において、カテーテルまたはガイドワイヤのようなものとして説明される「細長い部材２８」のような器具について、ストッパで押圧しながら移動できるようにしたり、押圧して保持固定したりすることを、その押圧力調整によりいずれも可能とすることは、上記ウのとおりの、乙４の記載事項（特に段落【００１３】及び【００２７】）や、乙５の記載事項（特に別紙３に示された図４（ｂ）及び図４（ｃ）、段落【００１４】、【００２３】及び【００２４】）にあるとおり、本願の出願前における技術常識といえる。また、その際に、器具を移動できるようにする場合より、器具を保持固定する場合のほうが押圧力が高くなることについては、乙５の上記記載事項からも明らかなとおり、当業者において容易に理解する事項といえる。