令和３年１月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年（ワ）第１５８３６号違法行為差止請求事件（以下「第１事件」という。）令和元年（ワ）第２８７３０号違法行為差止請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日令和２年１０月２９日
判        決
主        文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，補助参加によって生じた費用を含め，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告Ｂ１，被告Ｂ２及び被告Ｂ３は，被告ら補助参加人を代表して，日本原子力発電株式会社に対して別紙「行為目録」記載の各行為をしてはならない。２被告らは，被告ら補助参加人の取締役会において，日本原子力発電株式会社に対する別紙「行為目録」記載の各行為を行う旨の議題について賛成（取締役会議事録に異議をとどめず，取締役会決議に賛成したものと推定される場合を含む。）をしてはならない。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被告ら補助参加人の株主である原告らが，日本原子力発電株式会社（以下「日本原子力発電㈱」という。）に対してその運営に係る東海第二発電所を原子力発電所の新規制基準（以下単に「新規制基準」という。）に適合させるための工事費用に係る資金的協力その他の経済的支援（以下「本件経済的支援」という。）を行う意向を被告ら補助参加人が表明したことについて，日本原子力発電㈱に本件経済的支援をしたとしても支援に係る金額を回収することができず，本件経済的支援を行い，又は本件経済的支援に係る取締役会の議題に賛成することが被告ら補助参加人の執行役又は取締役としての善管注意義務（会社法（平成１７年法律第８６号）第３３０条及び第４０２条第３項によりその規定に従うとされる民法（明治２９年法律第８９号）第６４４条）及び忠実義務（会社法第３５５条（同法第４１９条第２項において準用する場合を含む。））に違反する旨を主張して，被告ら補助参加人の代表執行役である被告Ｂ１，被告Ｂ２及び被告Ｂ３に対しては同法第４２２条第１項の規定に基づき被告ら補助参加人を代表して別紙「行為目録」記載の各行為（以下「本件各行為」という。）をすることの差止めを求めるとともに，上記の各被告を含む被告ら補助参加人の取締役である被告らに対しては同法第３６０条第３項において読み替えて適用される同条第１項の規定に基づき取締役会において本件各行為を行う旨の議題に賛成することの差止めを求めた事案である（上記第１の１の請求のうち被告Ｂ１及び被告Ｂ２に対するものが第１事件に係る請求であり，その余の被告Ｂ３に対する請求及び同２の被告らに対する請求が第２事件に係る請求である。）。２前提事実（当事者間に争いがない事実のほか，括弧内において掲記する証拠又は弁論の全趣旨によって容易に認めることができる事実等）
⑴当事者等
ア原告らは，いずれも，被告ら補助参加人（以下「補助参加人」という。）の株主であり，６か月前から引き続き１単元（１００株）以上の株式を有する者である。（甲１の１から２の２まで及び丙４）
イ被告らは，いずれも補助参加人の取締役であり，被告らのうち被告Ｂ１，被告Ｂ２及び被告Ｂ３（以下「被告代表執行役ら」という。）は，いずれも補助参加人の代表執行役を兼務している。（甲３及び丙４）被告Ｂ８は，補助参加人の完全子会社である東京電力エナジーパートナー株式会社（以下「東京電力エナジーパートナー㈱」という。）の代表取締役社長を兼務している。（丙２及び３）
ウ補助参加人は，福島第一原子力発電所，福島第二原子力発電所，柏崎刈羽原子力発電所等を設置，運営し，発電事業等を営むことを目的とする昭和２６年５月１日に成立した指名委員会等設置会社である。補助参加人の令和２年７月２２日現在における資本金の額は，１兆４００９億７５７２万２０５０円であり，補助参加人は，株式会社東京証券取引所の開設する株式市場である市場第一部に上場している。（甲３及び丙４並びに弁論の全趣旨）エ日本原子力発電㈱は，大手電力会社や電源開発株式会社の出資を受け，原子力発電の事業化を進めるために昭和３２年に設立された株式会社である。日本原子力発電㈱は，原子力発電事業を専業とする電気事業者として，東海発電所，敦賀発電所及び東海第二発電所を運営しているが，これらの原子力発電所は，いずれも現在稼働していない。日本原子力発電㈱の平成３０年３月末時点における主な株主は，補助参加人（持株比率２８．２３％），関西電力株式会社（持株比率１８．５４％），中部電力株式会社（持株比率１５．１２％），北陸電力株式会社（持株比率１３．０５％）及び東北電力株式会社（持株比率６．１２％。以下「東北電力㈱」という。）である。
（甲４の１から５まで及び弁論の全趣旨）
⑵東海第二発電所に係る新規制基準適合性審査等
ア日本原子力発電㈱は，平成２９年１１月１４日に開催された原子力発電所の新規制基準適合性に係る原子力規制委員会の審査会合（第５２７回）において，東海第二発電所の発電用原子炉設置変更のために必要な経理的基礎（核原料物質、核燃料物質及び原子炉の規制に関する法律（昭和３２年法律第１６６号）第４３条の３の８第１項及び同条第２項において準用される同法第４３条の３の６第１項第２号）に関し，原子力規制委員会から，新規制基準に適合させるための工事費用として日本原子力発電㈱が説明する資金１７４０億円を確保する見通しについての説明を求められた。（甲６，８の１及び８の２）


イこれを受けて，日本原子力発電㈱は，平成３０年３月１４日に，補助参加人及び東北電力㈱に対し，日本原子力発電㈱が東海第二発電所を新規制基準に対応させる工事を実施するための資金調達を行う際に，電気料金前払，債務保証等によって日本原子力発電㈱に資金支援する意向を有している旨を書面で表明してほしい旨を要請した。（甲８の２及び８の３）補助参加人は，同月３０日に，日本原子力発電㈱に対し，東海第二発電所の「新規制基準適合性に係る工事の所要資金のうち，貴社の自己資金を超える分について，東京電力エナジーパートナーの受電比率相当分を上限に，今後貴社から十分な説明及び情報の提示がなされることを前提として，工事計画認可取得後に資金支援を行う意向があることを表明いたします。」と書面で回答し，東北電力㈱も同様の書面による回答を行った。東京電力エナジーパートナー㈱と東北電力㈱の東海第二発電所からの受電比率は，東京電力エナジーパートナー㈱が発生電力の全量の８割で，東北電力㈱が２割である。
（甲８の２，８の３及び９の２）
ウ日本原子力発電㈱は，同年４月５日に開催された原子力発電所の新規制基準適合性に係る原子力規制委員会の審査会合（第５６２回）において，原子力規制委員会に対し，補助参加人及び東北電力㈱が作成した上記イの回答に係る書面を提出し，補助参加人及び東北電力㈱から確実に本件経済的支援を受けることができる旨の見通しを述べた。（甲８の１から８の３まで及び１０）
原子力規制委員会は，同年９月２６日に，東海第二発電所について，当該書面により，発電用原子炉設置変更に係る工事に要する資金につき，借入金による調達の見込みがあることを確認したとして，発電用原子炉設置変更のために必要な経理的基礎があることを認め，当該発電用原子炉設置変更に係る許可をした。（甲６１）
エその後，日本原子力発電㈱は，東海第二発電所について原子力規制委員会から，同年１０月１８日に工事の計画の認可を受け，同年１１月７日には，運転期間を令和２０年１１月２７日まで延長するための運転期間延長の認可及びこれに伴う原子炉施設保安規定変更の認可をそれぞれ受けた。また，日本原子力発電㈱は，令和５年１０月１７日までに東海第二発電所に特定重大事故等対処施設を設置することが義務付けられているところ，令和２年９月２４日に，原子力規制委員会に対し，当該施設の設置に係る原子炉設置変更許可申請をした。（甲１２及び６２並びに弁論の全趣旨）
⑶本件訴訟に係る各訴えの提起等
原告らは，令和元年６月１８日に第１事件に係る訴えを提起し，同年１０月２５日に第２事件に係る訴えを提起した。第２事件の訴状は，同年１１月６日から同月９日までの間に，被告らに送達された。（当裁判所に顕著な事実）⑷補助参加人の取締役会による日本原子力発電㈱に対する経済的支援の決定令和元年１０月２８日に開催された補助参加人の取締役会（以下「本件取締役会」という。）において，議題６として「日本原子力発電株式会社東海第二発電所再稼働に係る資金的協力の実施」が議題とされた上で，次のアからカまでの事項が付議された。当該取締役会には，被告らを含む全ての取締役が出席していたが，日本原子力発電㈱の取締役を兼務しているために特別利害関係人として当該事項についての決議に参加しなかった被告Ｂ１を除く各取締役からの異議もなく，当該事項を可決する決議（以下「本件取締役会決議」という。）がされた。（丙１（当該取締役会に係る議事録の写し）。なお，次のア及びイの事項中の●●●の部分は，この書証においてマスキングがされているために不明である部分であり，当該書証のとおりに認定している。）ア日本原子力発電㈱の東海第二発電所の安全性向上対策工事に必要な資金●●●●円のうち，●●●●円について，日本原子力発電㈱に対して資金的協力を行うこと。
イこのうち，日本原子力発電㈱が    ●●●までに必要になると想定している●●●●円の資金的協力について，東京電力エナジーパートナー㈱からの受給電力料金の前払の方法によって行うこと。
ウ東京電力エナジーパートナー㈱の受給電力料金の前払は，日本原子力発電㈱の資金の必要性に応じて都度実施することとし，具体的な実施時期及び金額の決定並びに前払に関する覚書の締結について，東京電力エナジーパートナー㈱に一任すること（前払の都度，東京電力エナジーパートナー㈱から状況報告を受ける。）。
エ東京電力エナジーパートナー㈱が，日本原子力発電㈱との間で，東海第二発電所からの電力受給に関する覚書を締結することを承認すること。オ上記アからエまでについては，東北電力㈱が資金的協力実施の意思決定を行うことを条件とすること。
カ補助参加人と東京電力エナジーパートナー㈱において，継続的に状況等を確認し，東海第二発電所の再稼働の見通しや受電に係る経済性に大きな事情変更があった場合には，資金的協力の継続について改めて補助参加人の取締役会に付議すること。
⑸工事終了予定日の変更
日本原子力発電㈱は，令和２年１月２８日に，原子力規制委員会に対し，東海第二発電所を新規制基準に適合させる安全性向上対策工事の終了時期を令和３年３月末から令和４年１２月に延期する旨の工事計画の変更を届け出た。
（甲１１３）
３争点及び当該争点に関する当事者の主張
本件における主な争点は，①被告代表執行役らが本件各行為をし，又は被告らが本件各行為に係る取締役会の議題に賛成するおそれ（原告らの請求に係る差止めの対象行為をするおそれ）が現にあるかどうか，②本件各行為をし，又は本件各行為に係る取締役会の議題に賛成することが執行役又は取締役としての善管注意義務及び忠実義務に違反するものかどうか，③本件各行為をし，又は本件各行為に係る取締役会の議題に賛成することにより，補助参加人に回復することができない損害が生ずるおそれがあるかどうかであり，これらの争点に関する当事者の主張は，次のとおりである。
⑴争点①（被告代表執行役らが本件各行為をし，又は被告らが本件各行為に係る取締役会の議題に賛成するおそれ（原告らの請求に係る差止めの対象行為をするおそれ）が現にあるかどうか）に関する当事者の主張
ア原告らの主張


補助参加人の取締役会は，本件取締役会において，東海第二発電所を新規制基準に適合させる工事のために必要な資金「Ａ円」のうちの一部である「Ｂ円」について経済的支援をすることを決め，その更に一部である「Ｃ円」についてのみ，東京電力エナジーパートナー㈱による受給電力料金の前払の方法によることを決めたにすぎない。「Ｂ円」から「Ｃ円」を除いた残部については，東京電力エナジーパートナー㈱へ経済的支援が委任されていないから，差止めの対象となる行為は終わっていない。上記の「Ｂ円」は，東海第二発電所を新規制基準へ適合させる工事に必要な資金のうちの一部として経済的支援を行うことが決議された金額であるから，遅くとも当該工事の終了（被告ら及び補助参加人が主張するところによれば，延期された後の令和４年１２月）までに本件各行為が予定されている。したがって，上記「Ｂ円」のうち「Ｃ円」以外の部分について，差止めの対象となる行為は，存在する。
補助参加人と東京電力エナジーパートナー㈱とは，完全親子会社の関係にあるとはいえ，別の法人であるから，両社の取締役を兼ねている者が出席する取締役会で決議が行われたからといって，直ちに東京電力エナジーパートナー㈱がそれに拘束されるものではなく，本件取締役会決議については，補助参加人の代表者である被告代表執行役らによる執行行為（完全親会社として，東京電力エナジーパートナー㈱に対する指示・命令）が予定されているはずである。したがって，差止めの対象行為は，存在する。以上のとおり，差止めの対象行為は，現に存在する。
なお，本件取締役会決議は，何らの説明をすることなく，少数株主らによる差止請求を妨げる行為であって，株式会社東京証券取引所が策定し，同社が定める有価証券上場規程第４４５条の３，コーポレートガバナンス・コード補充原則１－１③に反するものであり，許されない。
イ被告ら及び補助参加人の主張
補助参加人の取締役会は，令和元年１０月２８日に開催した本件取締役会において，東京電力エナジーパートナー㈱からの受給電力料金の前払の方法により一定額の本件経済的支援を行うことを決議し，本件取締役会決議に付された停止条件（東北電力㈱における取締役会決議）が成就した。補助参加人及び被告らは，本件取締役会において東京電力エナジーパートナー㈱からの受給電力料金の前払の方法によって行うことを決議した一定額以外の本件経済的支援については，その具体的方法や主体，時期につき何ら決定していないし，今後にそれを行うことも予定していない。原告らは，被告代表執行役らによる本件取締役会決議の執行行為が予定されている旨を主張しているが，東京電力エナジーパートナー㈱の取締役会においては，本件取締役会に先立ち，補助参加人の取締役会の決議の効力発生を停止条件として，受給電力料金の前払を実施することを決議しており，当該決議の停止条件が成就している。また，東京電力エナジーパートナー㈱は，その代表取締役と補助参加人の取締役とを兼務している被告Ｂ８を通じて，この事実を認識している。したがって，東京電力エナジーパートナー㈱が日本原子力発電㈱に対して受給電力料金の前払を行うに当たっては，改めて被告代表執行役らの東京電力エナジーパートナー㈱に対する指示・命令行為が必要となるものではなく，被告代表執行役らにおいてこれを行う予定もない。
以上によれば，補助参加人の代表執行役又は取締役である被告らにおいて原告の請求に係る差止めの対象となる行為をすることは現に予定されていない。
なお，本件取締役会決議は，違法行為差止請求を避ける目的で行ったものではなく，有価証券上場規程第４４５条の３，コーポレートガバナンス・コード補充原則１－１③に反するものでもない。
⑵争点②（本件各行為をし，又は本件各行為に係る取締役会の議題に賛成することが執行役又は取締役としての善管注意義務及び忠実義務に違反するものかどうか）に関する当事者の主張
ア原告らの主張
次のａからｄまでの事情からすれば，補助参加人が日本原子力発電㈱に本件経済的支援を行ったとしても，支援した金額の回収を期待することはできない。
ａ日本原子力発電㈱は，東北地方太平洋沖地震津波によって保有する原子力発電所の稼働が停止し，また，多額の津波対策工事費用等が生じたことにより，破綻の危機に瀕している。
ｂ東海第二発電所は，平成３０年１１月で運転期間が４０年を迎えるなど老朽化しており，仮に再稼働が認められたとしても，最長でも令和２０年１１月までしか稼働することができず，特定重大事故等対処施設の設置等により再稼働が遅れることにより運転期間がさらに短くなる。また，日本原子力発電㈱が保有する他の原子力発電所の再稼働が見通せず，東海第二発電所の稼働のみでは，本件経済的支援に対する返済を行うための利益を上げることは困難である。
ｃ新規制基準に適合させるための工事費用が日本原子力発電㈱の見積額である１７４０億円より増加する可能性があり，東海第二発電所の再稼働までに更なる本件経済的支援を要する事態に陥りかねない。ｄ日本原子力発電㈱は，東海第二発電所の３０ｋｍ圏内の自治体（茨城県及び六つの市村）との間で，再稼働の前に事前の了解を得る旨の協定を締結しているところ，これらの自治体の中には，再稼働に反対する意見を表明するものがあるなど，再稼働についての事前の了解を得られる見通しはないから，再稼働は不可能であるか，又は再稼働までに相当の時間を要する。
東海第二発電所の再稼働が可能であるとしても，東京電力エナジーパートナー㈱が東海第二発電所から受給する電力の購入単価は，過去の購入単価の平均値に，補助参加人又は東京電力エナジーパートナー㈱が日本原子力発電㈱との間の料金契約に基づいて平成２３年度から令和４年度までの間に日本原子力発電㈱へ支払う基本料金の単価に加え，原子力損害賠償・廃炉等支援機構法（平成２３年法律第９４号）上の一般負担金に相当する金額の単価をも加算したものになるため，一般社団法人日本卸売電力取引所における購入単価等よりも２倍以上高額となる。補助参加人は，東北地方太平洋沖地震津波に伴い福島第一原子力発電所における事故を起こした当事者であり，現在においても，その損害賠償を終えておらず，除染による原状回復も果たしていない上，福島第一原子力発電所の廃炉措置の見通しも立っておらず，これらに要する費用が平成２８年当時の試算額（２２兆円）を大幅に上回ることが指摘されている。そして，補助参加人は，これらの巨額の費用の大半を自ら負担することができず，国民が税金，電気料金の値上げ，国債の発行，利息の負担等によって最終的に負担している。したがって，補助参加人は，そもそも他社を支援する体力を有しない。


以上によれば，被告代表執行役らが本件各行為をし，又は被告らが本件各行為を行う旨の取締役会の議題に賛成することは，他社への支援を行う体力を有しない補助参加人において，再稼働の見通しが立たず，再稼働が可能となったとしても経済合理性を欠く価格で電力を購入することになる東海第二発電所のために，回収が極めて困難であることが明らかな信用供与を行わせるものとして，補助参加人の利益を害するものであり，補助参加人の利益及びその株主の利益を害さないように慎重に検討し，判断すべき善管注意義務及び忠実義務に違反する。
イ被告ら及び補助参加人の主張
上記⑴イのとおり，補助参加人及び被告らは，今後，本件取締役会において東京電力エナジーパートナー㈱からの受給電力料金の前払の方法によって行うことを決議した一定額以外の本件経済的支援を行うことは予定していないが，次のとおり，既にした本件経済的支援に相当する本件取締役会決議における被告らの判断も，善管注意義務違反及び忠実義務違反となるものではない。
補助参加人は，令和元年１０月１８日に，日本原子力発電㈱から，東京電力エナジーパートナー㈱が再稼働後の東海第二発電所から電力を受給する際の条件の提案と共に，東海第二発電所の安全対策工事の遂行に必要な資金調達の一環として東海第二発電所の受給電力料金の前払を実施してほしい旨の依頼を受けたため，従前の日本原子力発電㈱からの説明及び情報，資金的協力をする経済合理性，その前提としての東海第二発電所の再稼働の可能性等の様々な要素の精査検討の結果に基づき，日本原子力発電㈱からの提案内容等を総合的に勘案した結果，当該提案の内容等につき合理性が認められると判断し，本件取締役会決議を行った。原告らは，東海第二発電所の再稼働について地元自治体の事前了解を得られる見通しがないから，再稼働が不可能であるか，又は再稼働までに相当の時間を要する旨を主張しているが，日本原子力発電㈱は，法令にのっとった手続を進め，茨城県及び地元自治体の理解を得るために事前説明等を行ってきており，茨城県及び地元自治体においても実効性ある避難計画の作成に取り組んでいるところであって，これらにつき他の原子力発電所の再稼働までの工程と比較して工程上の著しい遅延が認められるという事情もなく，東海第二発電所の再稼働時期，運転期限までの運転についての具体的な懸念は生じていない。
補助参加人及び被告らは，東京電力エナジーパートナー㈱の電源調達に係る各電源の構成を考える中で，東海第二発電所から受電する場合と東海第二発電所から受電せずに一般社団法人日本卸売電力取引所等から調達する場合との比較をした結果，前者について経済合理性があると見込まれると判断した。原告らは，前者が後者よりも高額となる旨を主張しているが，当該主張は，前提となる過去の単価の算出基礎が適切に措定されておらず，また，これに基本料金の単価及び一般負担金に相当する金額の単価を加算すべきとする根拠を欠くことなどから，理由がない。⑶争点③（本件各行為をし，又は本件各行為に係る取締役会の議題に賛成することにより，補助参加人に回復することができない損害が生ずるおそれがあるかどうか）に関する当事者の主張
ア原告らの主張
本件経済的支援に要する巨額の費用は，回収をほとんど期待することができず，被告らの賠償責任によって償いきれるものではないから，被告代表執行役らが本件各行為を行い，及び被告らが本件各行為を行う旨の取締役会の議題に賛成することにより，補助参加人に回復することができない損害が生ずるおそれがある。
イ被告ら及び補助参加人の主張
上記⑴イのとおり，補助参加人及び被告らは，今後，本件取締役会において東京電力エナジーパートナー㈱からの受給電力料金の前払の方法によって行うことを決議した一定額以外の本件経済的支援を行うことは予定していないが，上記⑵イのとおり，補助参加人の取締役会は，日本原子力発電㈱からの依頼を受けて，本件経済的支援につき精査検討をした結果，日本原子力発電㈱の提案内容等に合理性が認められるとして本件経済的支援に相当する本件取締役会決議を行ったのであるから，これにより，補助参加人に回復することができない損害が生ずるおそれはない。
第３争点に対する判断
１まず，争点①（被告代表執行役らが本件各行為をし，又は被告らが本件各行為に係る取締役会の議題に賛成するおそれ（原告らの請求に係る差止めの対象行為をするおそれ）が現にあるかどうか）について，判断する。⑴証拠（上記第２の２⑵イ及び⑷の前提事実の認定のために掲記した各証拠のほか，丙２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。ア東京電力エナジーパートナー㈱の取締役会は，本件取締役会の開催に先立つ令和元年１０月２５日に，要旨としてとおりの決議を行った。
補助参加人の取締役会において東海第二発電所の再稼働に係る資金的協力の実施が決議され，その効力が生ずることを条件に，日本原子力発電㈱との間で電力受給に関する覚書及び初回の受給電力料金の前払に関する覚書を締結すること。
２回目以降の前払の実施時期及び金額の決定並びに前払に関する覚書の締結について，代表取締役社長に一任すること。
イ東北電力㈱は，同月３１日開催の取締役会において，日本原子力発電㈱に対して資金的協力を実施する旨を決議した。
ウ補助参加人は，令和２年９月２４日に実施した本件第７回口頭弁論期日において，当裁判所からの「今後，新規制基準適合性に係る工事に要する資金について」「本件取締会において決議した資金的協力以外に，経済的支援，資金的協力を行う予定」の有無についての釈明に対し，「その予定はない」と陳述し，被告らも，同一の認識である旨を陳述した。⑵上記第２の２の前提事実及び上記⑴において認定した事実に基づき，被告代表執行役らが本件各行為をし，又は被告らが本件各行為に係る取締役会の議題に賛成するおそれが現にあると認めることができるかどうかについて，検討する。


ア上記第２の２⑴イ，⑵及び⑷の前提事実並びに上記⑴ア及びイの認定事実によれば，東京電力エナジーパートナー㈱においては，補助参加人の取締役会において本件経済的支援の実施が決議され，その効力が生ずることを停止条件として，日本原子力発電㈱との間で電力受給に関する覚書及び初回の受給電力料金の前払に関する覚書を締結することを決議しており，補助参加人においては，一定額について別紙「行為目録」記載１に相当する行為を東京電力エナジーパートナー㈱に委任する旨を含む本件取締役会決議がされているところ，本件取締役会決議に付された停止条件が成就していることから，上記の東京電力エナジーパートナー㈱の取締役会決議及び本件取締役会決議は，いずれも既にその効力が生じているということになる。そして，東京電力エナジーパートナー㈱は，その代表取締役である被告Ｂ８が補助参加人の取締役を兼ねており，かつ，本件取締役会決議にも参加していること（上記第２の２⑴イ及び⑷の前提事実）から，これらの事情を当然に知悉していると考えられる。これらの事情によれば，本件取締役会決議により東京電力エナジーパートナー㈱による受給電力料金の前払の方法によることが決定された金額については，被告代表執行役らが本件各行為をし，又は被告らが本件各行為に係る取締役会の議題に賛成するということが改めて行われる必要性に乏しいと考えられるから，そのおそれがあると認めることはできない。
イ原告らは，補助参加人と東京電力エナジーパートナー㈱の取締役を兼ねている者が出席する取締役会で決議が行われたからといって，直ちに東京電力エナジーパートナー㈱がそれに拘束されるものではなく，被告代表執行役らによる本件取締役会決議の執行行為が予定されているはずである旨を主張している。しかしながら，両社が完全親子会社の関係にあり（上記第２の２⑴イの前提事実），補助参加人の取締役を兼ねている東京電力エナジーパートナー㈱の代表取締役社長が本件取締役会に参加し，異議なく本件取締役会決議がされていること（同⑷の前提事実）や，本件取締役会決議に先立ち，補助参加人の取締役会において本件経済的支援の実施が決議され，その効力が生ずることを停止条件として，東京電力エナジーパートナー㈱において本件経済的支援を実施する旨の取締役会決議をしていること（上記⑴アの認定事実）に鑑みると，なお補助参加人から東京電力エナジーパートナー㈱に対して指示・命令が予定されていると認めることは，困難である。また，原告らは，本件取締役会決議の内容から，本件取締役会において本件経済的支援をすることを決めた金額のうち，東京電力エナジーパートナー㈱による受給電力料金の前払の方法によることを決めた一定額を除く残額部分が存在する可能性を指摘している。しかしながら，被告ら及び補助参加人は，上記第２の３⑴イのとおり，既に決定した一定額以外の資金的協力を行う予定はなく，従って補助参加人の代表執行役又は取締役である被告らにおいて原告らの請求に係る差止めの対象となる行為をすることは想定されない旨を主張していて，上記１⑶の認定事実のとおり，本件口頭弁論期日においても，当裁判所からの釈明に対し，今後に東海第二発電所の新規制基準適合性に係る工事に要する資金について上記の一定額以外についての経済的支援や資金的協力を行う予定はないと明言しており，被告らにおいても同一の認識であることを陳述したことを考慮すれば，今後に被告代表執行役らが本件各行為をし，又は被告らによる本件各行為に係る取締役会の議題に賛成する対象としての当該残額部分なるものを認めることも，また困難であるというほかない。
ウしたがって，原告らの主張を採用することはできず，被告代表執行役らが本件各行為をし，又は被告らが本件各行為に係る取締役会の議題に賛成するおそれが現にあると認めることはできない。
⑶上記⑴及び⑵において検討したとおり，原告らの請求に係る差止めの対象行為である本件各行為をし，又は本件各行為に係る取締役会の議題に賛成するということ自体について，現にそのおそれがあるということはできない。なお，本件取締役会決議の有価証券上場規程やコーポレートガバナンス・コード補充原則違反をいう原告らの主張は，上記の判断を左右するものではない。２上記１において検討した争点①に対する判断によれば，その余の争点②（本件各行為をし，又は本件各行為に係る取締役会の議題に賛成することが執行役又は取締役としての善管注意義務及び忠実義務に違反するものかどうか）及び争点③（本件各行為をし，又は本件各行為に係る取締役会の議題に賛成することにより，補助参加人に回復することができない損害が生ずるおそれがあるかどうか）についての判断（さらには，そもそも指名委員会等設置会社における取締役がする取締役会の議題への賛否を表明する行為が差止めの対象となるものかどうかの判断）を経るまでもなく，本件において，会社法第３６０条第３項において読み替えて適用される同条第１項及び第４２２条第１項に規定する株式会社ないし指名委員会等設置会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をし，又はこれらの行為をするおそれがある場合に当たるということはできないから，原告らの請求は，いずれも理由がないということになる。なお，事案に鑑み付言すると，上記１⑵イにおいて摘示した補助参加人及び被告らの主張ないし陳述にかかわらず，原告らが主張するように，本件取締役会において本件経済的支援をすることを決定した金額のうち，東京電力エナジーパートナー㈱による受給電力料金の前払の方法によることを決めた金額を除く残額部分が存在し，当該残額部分について被告らが本件各行為をし，又は本件各行為に係る取締役会の議題に賛成するおそれがあると仮定して考えたとしても，本件全証拠によっても，それによって補助参加人に上記の会社法の各規定に規定する回復することができない損害が生ずるおそれがあると認めることは困難であるから，原告らの請求は，いずれにしても，理由がない。
第４結論
以上によれば，原告らの請求は，いずれも理由がない。よって，当該請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第８部
裁判長裁判官        江    原    健    志裁判官         高    橋    浩    美裁判官        森    﨑    なつ    き
（別紙）
行為目録
１日本原子力発電株式会社に対して東海第二発電所の電気料金を前払すること。２日本原子力発電株式会社の債務を保証すること。３日本原子力発電株式会社に対して貸付けを行うこと。４上記１から３までを組み合わせるなどして日本原子力発電株式会社に対して経
済的支援をする行為一切


令和５年３月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和２年(ワ)第３１５２４号販売差止等請求事件
口頭弁論終結日令和４年１２月１６日
判            決
原告     エア・ウェアーインターナショナル
リミテッド
同訴訟   代理人   弁護士    波田野   晴   朗
髙   山   大   蔵
松   本     陸
細   沼   萌   葉
山   田     瑶
同補佐人弁理士      森   本   久   実
栗下清治
被告   株式会社エムディ企画
同訴訟   代理人   弁護士    村   岡   千鶴子
小沼晶裕
主            文
１被告は、別紙被告標章目録記載の標章を付した別紙被告商品目録記載１の商品を販売し、又は販売のために展示してはならない。
２被告は、別紙被告商品目録記載２の商品を販売し、又は販売のために展示してはならない。
３被告は、別紙被告商品目録記載１及び２の各商品を廃棄せよ。４訴訟費用は被告の負担とする。
５この判決は、第１項及び第２項に限り、仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は、原告が、被告に対し、
(1)別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）が付された別紙被告商品目録記載１の商品（以下「被告商品１」という。）を販売し又は販売のために展示した被告の行為が、原告の別紙商標権目録１及び２記載の各商標権（以下、同目録１記載の商標権を「原告商標権１」、同目録２記載の商標権を「原告商標権２」といい、これらを併せて「原告各商標権」という。また、原告商標権１に係る登録商標を「原告商標１」、原告商標権２に係る登録商標を「原告商標２」といい、これらを併せて「原告各商標」という。）を侵害すると主張して、商標法３６条１項及び２項に基づき、被告商品１の販売又は販売のための展示の差止め及び廃棄を求めるとともに、(2)原告が販売する別紙原告商品目録記載の靴製品（以下「原告商品」という。）の形態は、原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されており、原告商品の形態と実質的に同一の被告商品１及び別紙被告商品目録記載２の商品（以下「被告商品２」といい、「被告商品１」と併せて「被告各商品」という。）を販売し又は販売のために展示して原告の商品と混同を生じさせた被告の行為は、不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号の不正競争に該当すると主張して、不競法３条１項及び２項に基づき、被告各商品の
販売又は販売のための展示の差止め及び廃棄を求める
事案（なお、被告商品１についての請求は、原告商標権１の侵害を理由とする請求、原告商標権２の侵害を理由とする請求及び不競法２条１項１号の不正競争を理由とする請求の選択的併合）である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠（以下、書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
原告は、「Dr．Martens」又は「ドクターマーチン」のブランド名を用いて、靴商品や服飾品のデザイン、企画並びにこれらの商品の製造及び販売を業とする英国法人である。
被告は、靴の輸入業及び卸売業並びに小売業等を目的とする株式会社である。
(2)原告各商標権
原告は、原告商標権１について、平成３０年４月２４日に商標登録出願をし、令和元年１１月８日に設定の登録を受けた。
また、原告は、原告商標権２について、令和元年５月２３日に商標登録出願をし、令和２年６月１７日に設定の登録を受けた。
(3)原告商品の販売
原告は、昭和６０年頃、我が国において原告商品の販売を開始した（甲１０６）。
(4)被告各商品の販売
被告は、少なくとも令和元年にブーツである被告商品１を他の業者に卸売し、また、少なくとも令和２年にブーツである被告商品２を他の業者に卸売した（甲５、１３、６８の２）。
被告商品１の履き口の踵側には、被告標章が付されたヒールループ（着脱が容易となるように設けられたストラップ）が縫い付けられている。(5)原告各商標権に係る指定商品と被告商品１の同一性被告商品１は、ブーツであり、原告各商標権に係る指定商品に含まれる第２５類「履物」と同一である。
３争点
(1)原告各商標と被告標章が同一又は類似であるか（争点１）ア原告商標１と被告標章が同一又は類似であるか（争点１－１）イ原告商標２と被告標章が同一又は類似であるか（争点１－２）(2)不競法２条１項１号の不正競争の成否（争点２）ア原告商品の形態が原告の周知な商品等表示であるか（争点２－１）イ原告商品の形態と被告商品１の形態が同一又は類似であるか（争点２－２）
ウ原告商品の形態と被告商品２の形態が同一又は類似であるか（争点２－３）
エ被告商品１の販売等が原告の商品と混同を生じさせる行為であるか（争点２－４）
オ被告商品２の販売等が原告の商品と混同を生じさせる行為であるか（争点２－５）
(3)差止め等の必要性（争点３）
４当事者の主張
(1)争点１－１（原告商標１と被告標章が同一又は類似であるか）について
（原告の主張）
ア原告商標１について
(ｱ)外観
原告商標１は、黒地に黄色の欧文字で「AirWairWITH   BouncingSOLES」という文字を配してなるものである。このうち、「WITH」及び「SOLES」の文字は、一般的なゴシック体からなるが、「AirWair」及び「Bouncing」の文字は、独創的なデザイン処理がされた独特の書体からなるものである。特に「r」の書体は高いデザイン処理が施されたものである。
(ｲ)称呼
原告商標１からは、「エアウェアウィズバウンシングソール」との称呼が生じる。
(ｳ)観念
原告商標１のうち、「AirWair」は原告の社名であり、「Bouncing」及び「SOLES」は、それぞれ英語で「弾む」及び「靴底（ソール）」との意味を有するから、原告商標１からは「弾む履き心地のソールを持つAirWair」との観念が生じる。
イ被告標章について
(ｱ)外観


被告標章は、黒地に黄色の欧文字で「AirWairWITH   BouncingSOLES」という   文字を   配して   なるも   のであ   る。こ   のうち   、「AirWair」及び「Bouncing」の文字は、一般的に採択される標準的な書体ではなく、独特の書体からなるものである。
(ｲ)称呼
被告標章からは、「エアウェアウィズバウンシングソール」との称呼が生じる。
(ｳ)観念
被告標章からは、これを構成する文字から、「弾む履き心地のソールを持つAirWair」との観念が生じる。
ウ原告商標１と被告標章の対比
(ｱ)外観
被告標章の「AirWair」及び「Bouncing」の文字の書体はもとより、「r」の独創的な書体においても、被告標章は原告商標と酷似している。また、   被告標   章にお   ける「   AirWair」、「WITH   」、「Bouncing」   及び「SOLES」の各語の配置も原告商標１とほぼ同じである。
(ｲ)称呼
被告標章は、原告商標１と称呼上同一であるか又は類似するものである。
(ｳ)観念
被告標章は、原告商標１と観念上同一であるか又は類似するものである。
エ被告の主張について
被告は、被告商品１においてヒールループが履き口の踵側に深く縫い付けられているため、一部の文字が視認できないと主張する。しかし、縫い付けられた部分には実際に「A」と「i」が記載されているから、原告商標１と類似の標章が使用されていることは明らかであるのに、粗雑な縫製の結果「A」や「i」の一部が容易に視認できなくなったからといって、当然に類似性が否定されることにはならない。
被告標章のうち容易に視認し得る文字部分のみを対比したとしても、原告商標１との相違点は、「A」の全部及び「i」の一部分がいずれも欠落しているだけであること、原告商標のうち「WITHBouncing    SOLES」部分は原告商標１の要部と解し得ることからすると、原告商標１と被告標章のうち外から視認し得る上記文字部分とは、その外観、称呼及び観念において類似するものといえる。
オ小括
以上によれば、原告商標１と被告標章は、その外観、称呼及び観念において同一であるか又は類似しているから、被告標章は、原告商標１と類似するものである。
（被告の主張）
ア原告商標１と被告標章の外観上の差異
原告商標１と被告標章において、使用されている文字が共通しており、かつ、地の配色が黒色又は暗色であるものの、外観上、両者の間には次のような差異がある。
(ｱ)被告標章が付されているヒールループが靴の履き口の踵側に深く縫い付けられているため、通常の使用状況において、被告標章の「Air」の部分のうち「A」及び「i」の全部並びに「r」の左半分を視認することができない。
(ｲ)文字の配色が、原告商標１はオレンジ色に近い鮮やかな色であるのに対し、被告標章は薄い黄色である。
(ｳ)被告標章では、原告商標１と比較すると、「AirWair」部分に相対的に崩された文字が使用されており、太さ、大きさ及び配置も一定でない。(ｴ)被告標章では、原告商標１と比較すると、「WITH」部分と「SOLES」部分との間隔に大きな違いがある。
(ｵ)被告標章では、原告商標１と比較すると、「Bouncing」部分の文字の形状、サイズ感、太さ及び並び方等に差異がある。
イ小括
原告商標１と被告標章との間には前記アのとおりの差異があるから、両者が類似しているかどうかは明らかではない。
(2)争点１－２（原告商標２と被告標章が同一又は類似であるか）について
（原告の主張）
被告標章を構成する「WITHBouncing    SOLES」部分は、「AirWair」部分と分離観察が可能であり、被告標章の要部といえる。そして、原告商標２と被告標章の要部が同一であるか又は類似することは明らかである。したがって、被告標章は、原告商標２と同一であるか又は類似するものである。
（被告の主張）
被告商品１のヒールループに記載されている「WITHBouncing    SOLES」部分は「AirWair」部分と一体となっているから、「WITHBouncing    SOLES」部分を分離観察できるとはいえないし、「WITHBouncingSOLES」部分が被告標章の要部であるともいえない。したがって、被告標章が原告商標２と類似するとはいえない。
また、「WITHBouncingSOLES」部分には自他商品識別機能や出所表示機能はないから、被告標章の使用は、原告商標権２を侵害しない。(3)争点２－１（原告商品の形態が原告の周知な商品等表示であるか）について
（原告の主張）
ア原告商品の形態
原告商品の形態は、別紙原告商品目録記載の各写真のとおりであり、次のような特徴を有する（以下、項目の符号に従って「原告主張形態(ｱ)」などということがある。）。
(ｱ)黄色のウェルトステッチ
原告商品では、アッパー（足の甲を覆う靴の上半分）とウェルト（靴の周りを縁取るように施された細い帯）を縫合している糸がウェルトの表面に露出し、ウェルトステッチ（糸の縫い目）が視認できる。また、原告商品のウェルトステッチには、明るい黄色の糸が使用されており、アッパーやアウトソール（靴の底面部分）及び黒色のウェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチがはっきりと視認できる。
(ｲ)ソールエッジ
原告商品のアウトソールは、垂直方向において接地面に向けて黒色から明るい半透明色へグラデーションにより変化しているような外観を有する。また、原告商品のソールエッジ（アウトソールの側面）には、接地面に対して水平に細い溝が全て手作業により何重にも彫り込まれている。
(ｳ)ヒールループ
原告商品に取り付けられているヒールループの長さは、約１０センチメートルである。また、ヒールループの表面には黒地に黄色の糸で、裏面には黄色地に黒色の糸で、それぞれ「AirWairWITH   BouncingSOLES」と刺繍のように織り出されている。
(ｴ)ソールパターン
原告商品のソールパターン（アウトソールの底面の模様）は、土踏まず部分より下側の踵部分において溝を水平に設け、他方で、土踏まず部分より上側のつま先部分においては溝を斜めに設けるとともに、底面の外周部分に長方形に凹みを持たせた形状の模様が均一に並べられている等の形状となっている。
(ｵ)アウトソール踵部分の傾斜
原告商品のアウトソールには、土踏まず部分より下側の踵部分と、土踏まず部分より上側のつま先部分との間に段差が設けられており、かかる段差部分には傾斜が設けられている。
(ｶ)靴の前部
原告商品の靴の前部は、丸みを帯びた形状となっている。
(ｷ)ピューリタンステッチ


原告商品では、クォーターパネル（シューレースホール（靴紐を通す穴）のある革）とヴァンプ（靴の前部の革）とが、ピューリタンステッチ（正確に並行な３列のステッチ）により縫合されている。
(ｸ)８ホール
原告商品のアッパーには、対となるシューレースホールが８個ずつ設けられ、各穴の周りに黒色のアイレット（補強用金具）が施されている。イ原告商品の形態が周知な商品等表示に当たること
(ｱ)原告商品の形態の特別顕著性
ａ黄色のウェルトステッチ
靴製品の伝統的な製造方法の一つであるグッドイヤーウェルト製法では、構造上ウェルトステッチが外部に露出するため、ウェルトステッチが目立たないよう、アッパーとウェルトを縫い付ける糸の色は、アッパー、ウェルト及びアウトソールと同系色のものとするのが一般的である。
しかし、原告商品では、アッパーとウェルトを縫合している糸を敢えてウェルトの表面に露出させ、かつ、明るい黄色の糸を使用して、アッパーやアウトソール及び黒色のウェルトとのコントラストにより黄色のウェルトステッチがはっきりと視認できるようにし、外観から他の商品と区別することを可能としている。この黄色の糸により形成される原告商品のウェルトステッチは、「ドクターマーチン」を象徴する特徴である。
ｂソールエッジ
ブーツ製品のアウトソールには様々な素材が使用されるが、その種類にかかわらず、黒、茶、白などの単色で不透明な色の素材が使用されていることが大半である。そして、原告商品のアウトソールの素材であるポリ塩化ビニルも着色が可能で、靴製品の製造業者が指定した色を付けて使用するのが一般的であるところ、原告は、敢えて半透明色を指定して原告商品のアウトソールに使用している。また、ソールエッジに水平に溝を彫りこむ必然性もないところ、原告は敢えて原告商品のソールエッジに水平な溝を施している。このように、原告は、原告商品のソールエッジに個性的な特徴を持たせることで、他の商品と外観上の差別化をしている。
ｃヒールループ
ヒールループの長さはその靴製品の用途によって決まる。例えば、通常のウォーキングブーツの場合には、指１本が入る程度の短く小さなヒールループが施される。また、ヒールループの色は、ヒールループ自体が目立たないようにアッパーと同色又は同系統の単色のものが用いられるのが一般的である。
しかし、原告商品に取り付けられているヒールループは、靴のサイズにもよるが、他社のブーツと比較すると際立って長い。この長さに加え、前記ア(ｳ)記載の刺繍のように織り出された黒色及び黄色の色彩のコントラストが相俟って、原告商品の外観上目を引く特徴となっている。
ｄソールパターン
原告商品のソールパターンについての形態は、原告商品の特徴的かつ独特な形状であり、他の商品との外観上の差別化に一役買っている。
ｅアウトソール踵部分の傾斜
一般的に、アウトソール踵部分の段差は、接地面に垂直に製造されることが多い。原告商品の当該部分の傾斜は、他社の製品との外観上の差別化のために敢えて設けられたものであり、色彩と水平な溝という個性的な外観的特徴を有するソールエッジの形状と相俟って、原告商品の形態における外観的特徴の一つとなっている。
この形態上の特徴は、単独では強い出所識別力を発揮しない可能性があるものの、前記ａないしｄの顕著な特徴と合わさることにより、全体として原告商品の形態の出所識別機能に寄与する形態的特徴といえる。
ｆ靴の前部
原告商品の独自のシルエットを形成している靴の前部が丸みを帯びた形状は、独自のアッパー部分の革型と靴型（木型）により作られている。
この形態上の特徴は、単独では強い出所識別力を発揮しない可能性があるものの、前記ａないしｄの顕著な特徴と合わさることにより、全体として原告商品の形態の出所識別機能に寄与する形態的特徴となっている。
ｇピューリタンステッチ及び８ホール
これらの形態上の特徴は、単独では強い出所識別力を発揮しない可能性があるものの、前記ａないしｄの顕著な特徴と合わさることにより、全体として原告商品の形態の出所識別機能に寄与する形態的特徴となっている。
(ｲ)原告商品の形態の周知性
ａ需要者
原告商品の形態が商品等表示に該当するといえるためには、需要者の間で周知となっている必要があるところ、原告商品の需要者は、我が国においてブーツを使用する一般消費者及びブーツを取り扱う靴製品販売事業者である。
ｂ我が国における原告商品の販売実績
原告は、昭和６０年頃から、我が国において原告商品の販売を開始し、その後も現在に至るまで販売を継続している。原告商品は、現在、原告の日本の子会社であるドクターマーチン・エアウエアジャパン株式会社（以下「ドクターマーチンジャパン」という。）を通じて、同社の運営する実店舗（全国に７２店舗）及び公式オンラインストアで販売されるとともに、靴小売チェーンやセレクトショップなどの正規取扱店舗においても販売されている。
我が国における令和元年度から令和３年度にかけての「１４６０」シリーズの販売数及び販売額は次のとおりである。
販売数          販売額
令和元年度８万０８７９足    １２億５６９２万９４７３円令和２年度９万０７４９足    １２億８８２９万６５２２円令和３年度９万８６８９足    １４億７６６１万１５８５円なお、「１４６０」シリーズには、ウェルトステッチが白色や黒色のものなども含まれるが、大半は原告主張形態(ｱ)ないし(ｸ)を全て備えた原告商品たる「１４６０８ホールブーツ」である。
ｃ広告宣伝等の状況
ドクターマーチンジャパンは、ファッション雑誌を中心に、「ドクターマーチン」の広告を掲出しているところ、これらの広告においては、特に原告商品が「ドクターマーチン」の主力商品であると紹介されることが多い。
また、原告商品は、日本の著名人やファッション関係者の間でも高い人気を博し、各種ファッション雑誌、インターネット上のウェブサイト等でも数多く取り上げられている。
ｄ他ブランドとのコラボレーション
原告は、国内外の世界的に著名なブランドとも積極的にコラボレーションをしている。
これらのコラボレーションにより販売されるブーツは、ほぼ全てが原告商品を基にブランド毎のアレンジがされたもので、原告商品が備える黄色のウェルトステッチ、ソールエッジ、ヒールループなどの特徴的な形態がそのまま使用されていることが多い。また、これらのコラボレーションがメディア等で紹介される際には、原告商品の原告主張形態(ｱ)ないし(ｸ)がその象徴的な特徴として、かつ、これらを視認できる形で紹介されている。
ｅ模倣品に対する対応


近年、「ドクターマーチン」の人気が爆発的に上昇したことに伴い、主にインターネット上のオンラインストアにおいて、原告商品の形態と同一又は類似の形態を使用した安価な模倣品の販売事例が増加している。原告は、これらの模倣品を市場から排除するため、その販売状況を定期的に監視し、模倣品の販売業者に通知書を送付して不競法に基づく販売の停止を求めており、通知を受けた業者のほとんどは対象商品の販売を中止している。
そのため、原告商品の形態は、原告により、市場において長期間にわたりほぼ独占的に使用されている。
ｆ小括
以上のとおり、原告商品の形態は、原告のブランドである「ドクターマーチン」の出所表示として需要者の間で広く認識され、周知となっている。
ウアンケートによる調査結果
原告は、令和３年６月、「１４６０８ホールブーツ」の黄色のウェルトステッチに係る需要者の認知度について、アンケート方式による調査を実施した（以下「本件原告調査」という。）。対象者は、日本全国に居住する１５歳から５９歳の男女であって、本人又は家族の職業がマスコミ、広告、放送業又は市場調査である者以外の者のうち、革靴・ブーツを店舗や通信販売サイト、雑誌などにおいて見る者であって、かつ、１年以内に革靴・ブーツを購入した者である。
「１４６０８ホールブーツ」の写真を呈示して黄色のウェルトステッチの認知度を調査した結果、対象者においては、純粋想起（自由回答）での正答率は３０．７パーセント、助成想起（選択式）での正答率は３７．６パーセントで、いずれかの設問で正しく回答できたのは３８．１パーセントであった。さらに、ブランドにこだわりがある、靴やブーツを１０足以上保有している、黄色のステッチのある革靴やブーツを見たことがある者に限定すると、純粋想起での正答率は５１．１パーセント、助成想起での正答率は６１．１パーセントで、いずれかの設問で正しく回答できたのは６１．１パーセントと非常に高い認知度であった。
この調査結果は、黄色のウェルトステッチのみに限定しても、商品等表示性及び周知性が認められる程度に需要者に広く認識されていることを示すものである。
エ小括
前記アにおいて主張した原告商品の形態上の特徴（特に黄色のウェルトステッチ、ソールエッジ、ヒールループ、ソールパターン及びアウトソール踵部分の傾斜）は、原告商品をはじめとする「ドクターマーチン」ブランドの商品に長期にわたって繰り返し使用されることにより、それぞれが強い出所識別力を獲得している。また、これらの形態上の特徴を兼ね備えた商品は、それぞれの出所識別力の相乗効果によって、より強い識別力が生じる。例えば、黄色のウェルトステッチを有する靴製品であれば、それ自体で「ドクターマーチン」を想起させるが、その製品にソールエッジ、ヒールループ及びソールパターンが組み合わされることで、より一層「ドクターマーチン」を強く想起させることになる。とりわけ、原告商品は、黄色のウェルトステッチ、ソールエッジ、ヒールループ、ソールパターン及びアウトソール踵部分の傾斜という「ドクターマーチン」のＤＮＡである形態上の特徴を全て兼ね備えた商品であり、「ドクターマーチン」の靴製品の中でも最も強い識別力を有する商品である。
以上によれば、前記ア記載の形態上の特徴を全て備える原告商品の全体の形態は、原告の周知な商品等表示であるといえる。
（被告の主張）
ア原告商品の形態について
原告が主張する原告商品の形態のうち、ソールエッジの垂直方向において接地面に向けて黒色から明るい半透明色へグラデーションにより変化しているような外観は、原告商品が置かれている設置面の色合いや周囲の光の量、角度等にも依存するものであるから、原告商品が有する形態上の特徴といえない。
イ原告商品の形態が周知な商品等表示に当たるとの主張について
(ｱ)原告商品の形態の特別顕著性について
ａ黄色のウェルトステッチ
他社の靴製品においても、ウェルトの表面に縫合糸が視認でき、かつ、当該縫合糸に黄色ないし黄色系統の色が採用されるものが多数存在する。
したがって、この形態はありふれたものであって、他の靴製品には見られない原告商品に独自のものではなく、原告商品を象徴する形態上の特徴とはいえない。
ｂソールエッジ
ほとんどのブーツ製品のアウトソールが黒、茶、白などの単色で不透明な色の素材で構成されているとの事実は認められない。また、原告の指摘するソールエッジに設けられた水平な溝についても、他社の靴製品でも同様ないし類似の特徴を備えたものが少なからず存在するから、原告商品にのみ備わった独創的及び個性的な特徴であるとはいえない。
したがって、アウトソールの色合いが半透明であることや、水平の溝を設けたことが、個性的な特徴であるとはいえない。
ｃヒールループ
ヒールループ自体が目立たないように、その色としてアッパーと同色又は同系統の単色のものが使用されるのが一般的であるとの事実は認められない。そもそも、黒色と黄色のコントラストは一般的な色彩の組合せであるから、この組合せをヒールループに採用しても外観上目を引く特徴とはならない。
ヒールループの長さについても、原告も自認するように靴のサイズに依るほか、商品によっても長さは区々であるから、特徴として指摘し得る性質のものではない。また、他社のブーツ製品でも比較的長いヒールループが取り付けられているものが少なからず存在するから、原告商品にのみ備わった際立った特徴であるとはいえない。
ｄソールパターン
原告が指摘するソールパターンは、一般的な靴底の模様や形状においてよく見られる範疇を超えるものでない。
ｅアウトソール踵部分の傾斜、靴の前部、ピューリタンステッチ及び
８ホール
原告が指摘する形態は、いずれも他社の靴製品においても広く見られるものである。
ｆ小括
以上のとおり、原告の指摘する特徴は、いずれも他の商品と区別可能な程度の独自性及び個性を有していないから、原告商品の形態は特別顕著性を備えていない。
(ｲ)原告商品の形態の周知性について
仮に、我が国において、近時、原告商品の知名度が高まり、売上げが徐々に増えているという状況があったとしても、未だ流行に敏感な一部のファッション愛好家の間で注目を浴びている段階に留まっており、一般消費者や靴製品取扱業者間において、原告商品の形態についての認識が広く浸透かつ普及するに至っているとはいえない。
また、零細業者のみならず、大手アパレル業者、大手流通業者等によって、原告が主張する原告商品の形態上の特徴と同様の特徴を備えた靴製品がオリジナル商品として広く販売されていた。この事情に照らしても、原告が主張する原告商品の形態上の特徴が、その商品の出所を表示するものとして消費者の間に広く浸透するに至っているとはいえない。原告は、模倣品の取扱業者に警告等を発したところ、当該業者らは販売を取り止めていると主張するが、仮に原告の警告等を受けた業者が商品の取扱いを止めたとしても、それは原告の商品等表示の無断使用行為を自認したことを意味するのではなく、単に面倒ごとに巻き込まれたくないとしてそのような対応を選択したにすぎない。
(ｳ)技術的・機能的機能に由来する形態であること
ａ黄色のウェルトステッチ


ウェルトステッチは、伝統的なグッドイヤーウェルト製法を採用した靴製品において不可避的に露出し視認できるようになるものであるから、このような外形的特徴が非技術的・非機能的形態に位置付けられることはない。
ｂヒールループ
ヒールループは、靴を履く際に踵部分を引っ張って履きやすくするための部品であるから、技術的・機能的な側面も有している。
ｃソールパターン
ソールパターンは、滑り止めのための形状として、技術的・機能的な側面を有している。
ｄアウトソール踵部分の傾斜、靴の前部及び８ホール原告が指摘するこれらの部分の形態上の特徴は、靴製品としての通常の機能を発揮するために必要とされるごく一般的・普遍的なものにすぎない。
ｅピューリタンステッチ
靴製品の製法として一般的な技術に属するものにすぎない。
ｆ小括
前記aないしｅのとおり、このような技術的・機能的な側面を有する形態上の特徴は、靴製品の製造に伴って必然的に備わり得る要素であるから、商品等表示としての法的保護の対象とならない。
ウアンケートの結果について
被告において、１５歳ないし６９歳の男女を対象として調査を実施したところ（以下「本件被告調査」という。）、原告商品の写真を見てそのブランド名を正しく回答できた者は約５パーセントにとどまった。この結果からも、原告商品の社会における認知度が決して高いものでないことは明らかであり、原告商品の形態が周知な商品等表示に当たるということはできない。
そもそも、本件で問題となっている商品は、靴製品というありふれた消費財であるから、その商品としての特性に照らせば、調査対象は一般的な消費者とすべきである。そうすると、本件原告調査において原告が調査対象を絞り込んだ各条件は、原告にとって有利な方向に結論を大きく歪ませるものであることは明らかである。
エ小括
以上のとおり、原告商品の形態の内容や社会における認識の程度に鑑みれば、原告商品の形態が原告の周知な商品等表示であるとはいえない。(4)争点２－２（原告商品の形態と被告商品１の形態が同一又は類似であるか）
について
（原告の主張）
ア黄色のウェルトステッチ
被告商品１では、靴の周りを縁取るように施されたウェルトステッチに明るい黄色が使用されている。この被告商品１のステッチは、原告商品のウェルトステッチに酷似するものである。
イソールエッジ
被告商品１のソールエッジは、垂直方向において接地面に向けて黒色から明るい半透明色へ変化しているような外観が生じている。また、被告商品１のソールエッジには、接地面に対して水平に細い溝が何重にも彫り込まれている。
このように、被告商品１のソールエッジは、配色の点においても、接地面に対して水平に細い溝が設けられている点においても、原告商品のソールエッジに酷似するものである。
ウヒールループ
被告商品１のヒールループは、長さが約１０センチメートルで、黒色の布の表面に黄色の文字で「AirWairWITH   BouncingSOLES」と記載されている。
このように、被告商品１のヒールループは、長さ、配色及び記載されている文字の点で、原告商品のヒールループに酷似するものである。
エソールパターン
被告商品１のソールパターンは、土踏まず部分よりも下側の踵部分において溝を水平に設け、他方で土踏まず部分より上側のつま先部分においては溝を斜めに設けるものである。また、底面の外周部分に長方形に凹みを持たせた形状の模様が均一に並べられている。
これらの被告商品１のソールパターンの特徴は、いずれも原告商品のソールパターンに酷似するものである。
オその余の形態について
このほか、被告商品１は、アウトソール踵部分の傾斜、丸みを帯びた靴の前部、ピューリタンステッチなどの原告商品が有する他の形態上の特徴とも酷似した形態を有している。
カ小括
以上のとおり、被告商品１の形態は、原告商品と前記各類似点を有するから、原告商品の形態と被告商品１の形態は同一であるか少なくとも類似するものである。
（被告の主張）
アウェルトステッチ
被告商品１のウェルトステッチの実際の色合いはオレンジ色に近いものであり、原告商品の形態におけるウェルトステッチと相違する。
イソールエッジ
被告商品１のアウトソールにも半透明の素材が使用されているが、垂直方向に接地面に向けたグラデーションが視認できるほどの光の透過性はなく、原告が原告商品固有の特徴として強調するような外観を有していない。また、被告商品１のソールエッジにも溝があるものの、溝の幅、本数、深さ及び角度等が原告商品と異なっており、この点において両者が類似しているとはいえない。
ウヒールループ
被告商品１のヒールループは、履き口の踵側に深く縫い付けられており、表面に露出している部分は１０センチメートルもないから、原告商品のヒールループの長さよりも明らかに短い。
また、被告商品１のヒールループの上記縫付方法により、記載された文字の一部が読み取れなくなっているため、原告商品との類似性が著しく損なわれている。色合いも、原告商品のヒールループ表面の文字部分及び裏面の地は純粋な黄色というよりも赤みがかっているのに対し、被告商品１では薄い黄色である。
ヒールループの取付位置についても、原告商品では踵部分の縁に取り付けられているのに対し、被告商品１では縁よりも低い位置に取り付けられている。そのため、踵側から見た両商品のフォルムには顕著な違いがある。
エソールパターン
原告商品では、着地時に接地する部分が比較的細い模様で構成されているのに対し、被告商品１では、同部分が相対的に太いし、配置がランダムか否か及び等間隔か否かとの点においても、顕著に異なっている。また、原告商品では、土踏まずの部分に、原告の商品であることを示す大きなロゴマーク様のものが設けられているのに対し、被告商品１では、そのようなものはないし、この土踏まずの部分から透けて見える格子状の模様についても、両者の間には大きな違いがある。
オその余の形態について
原告が指摘するその余の形態上の特徴は、いずれも靴製品において広く一般的に見られるものであるから、原告商品と被告商品１との類似性を議論する上で意味はない。
(5)争点２－３（原告商品の形態と被告商品２の形態が同一又は類似であるか）
について
（原告の主張）
ア黄色のウェルトステッチ
被告商品２では、靴の周りを縁取るように施されたウェルトステッチに明るい黄色が使用されている。この被告商品２のステッチは、原告商品のウェルトステッチに酷似するものである。
イソールエッジ
被告商品２のソールエッジは、垂直方向において接地面に向けて黒色から明るい半透明色へ変化しているような外観が生じている。また、被告商品２のソールエッジには、接地面に対して水平に細い溝が何重にも彫り込まれている。
このように、被告商品２のソールエッジは、配色の点においても、接地面に対して水平に細い溝が設けられている点においても、原告商品のソールエッジに酷似するものである。
ウソールパターン


被告商品２のソールパターンは、土踏まず部分よりも下側の踵部分において溝を水平に設け、他方で土踏まず部分より上側のつま先部分においては溝を斜めに設けるものである。また、底面の外周部分に長方形に凹みを持たせた形状の模様が均一に並べられている。
これらの被告商品２のソールパターンの特徴は、いずれも原告商品のソールパターンに酷似するものである。
エその余の形態について
このほか、被告商品２は、アウトソール踵部分の傾斜、丸みを帯びた靴の前部、ピューリタンステッチなどの原告商品が有する他の形態上の特徴とも酷似した形態を有している。
オ小括
以上のとおり、被告商品２の形態は、原告商品と前記各類似点を有するから、原告商品の形態と被告商品２の形態は同一であるか少なくとも類似するものである。
（被告の主張）
アウェルトステッチ
被告商品２のウェルトステッチの実際の色合いは、原告商品のウェルトステッチの黄色と比較すると、よりオレンジ色に近いものであり、原告商品の形態におけるウェルトステッチと相違する。
イソールエッジ
被告商品２のアウトソールにも半透明の素材が使用されているが、接地面に向けて垂直方向にグラデーションが視認できるほどの光の透過性はなく、原告が原告商品固有の特徴として強調するような外観を有していない。また、被告商品２のソールエッジにも溝があるものの、溝の幅、本数、深さ及び角度等が原告商品と異なっており、この点において両者が類似しているとはいえない。
ウソールパターン
原告商品では、着地時に接地する部分が比較的細い模様で構成されているのに対し、被告商品２では、同部分が相対的に太いし、配置がランダムか否か及び等間隔か否かとの点においても、原告商品とは顕著に異なっている。
また、原告商品では、土踏まずの部分に、原告の商品であることを示す大きなロゴマーク様のものが設けられているのに対し、被告商品２では、そのようなものはないし、この土踏まずの部分から透けて見える格子状の模様についても、両商品の間には大きな違いがある。
エその余の形態について
原告が指摘するその余の形態上の特徴は、いずれも靴製品において広く一般的に見られるものであるから、原告商品と被告商品２との類似性を議論する上で意味はない。
(6)争点２－４（被告商品１の販売等が原告の商品と混同を生じさせる行為であるか）について
（原告の主張）
ア原告商品と被告商品１は、いずれもブーツという同種の商品であって、被告商品１の需要者は、原告商品と同様に、我が国におけるブーツを使用する一般消費者及びブーツを取り扱う靴製品販売事業者である。原告商品は、若者を含む幅広い世代において性別やジャンルを問わず高い人気を博しており、原告商品と被告商品１の購買層には重なり合いがある。前記(4)（原告の主張）のとおり、被告商品１は、黄色のウェルトステッチ、ソールエッジ、ヒールループ及びソールパターンという原告商品の形態上の特徴を構成する要素を含め、原告商品の形態と多くの点で酷似している。また、被告商品１を販売するに際しては、黄色のウェルトステッチ、ソールエッジ、ヒールループ、ソールパターン等が視認できる写真が掲載されている。
さらに、前記(1)（原告の主張）のとおり、被告商品１のヒールループには、原告の社名である「AirWair」を含む、原告商標１と同一であるか又は類似する被告標章が付されていることから、被告商品１が、殊更に「ドクターマーチン」の靴製品を意識し、意図的に模倣したものであることは、明らかである。
これらの事情に照らせば、需要者が被告商品１に接した場合、当該需要者に原告の商品と混同を生じさせるおそれがあるというべきである。イ被告は、原告商品と被告商品１との間に、アッパーの素材やファスナーの有無といった違いのほか、価格差や被告商品１に独自のブランド名を冠していることなどを挙げて、混同を生じさせるおそれはないと主張する。しかし、被告が主張する素材やファスナーの有無などの相違点は、些細なものにすぎない。
また、ファッション業界においては、セカンドライン（普及版）やコラボレーションにより、通常の価格帯よりも安価な商品が展開されることも少なくない。さらに、原告は、様々な素材を用いた商品を販売しており、中には合成皮革を使用した靴製品もある。これらの事情からすれば、原告商品の需要者が、直接の営業主体を誤信したり、緊密な営業上の関係や同一の表示を利用した事業を営むグループに属する関係があると誤信するおそれがある。
加えて、被告独自のブランド名を冠している点についても、「BULLETJAM」とのブランド名が需要者に認知されているとはいえないし、そもそも被告商品１自体には「BULLETJAM」との表示は付されていない。原告は、様々な商品を販売しているし、前記(3)（原告の主張）イ(ｲ)ｄのとおり、国内外のブランドと積極的にコラボレーションを行っているから、被告商品１に「BULLETJAM」とのブランド名が冠されていたとしても、混同のおそれは払拭されない。
ウしたがって、被告商品１の販売等は、原告の商品と混同を生じさせる行為というべきである。
（被告の主張）
ア前記(4)（被告の主張）のとおり、原告商品の形態と被告商品１の形態は類似していないところ、さらに、原告商品と被告商品１との間には、次のような大きな違いがある。
(ｱ)被告商品１のアッパーには合成皮革が用いられており、天然皮革が用いられている原告商品とは質感が本質的に異なる。
(ｲ)被告商品１には着脱を容易にするためのファスナーが側面内側に取り付けられており、原告商品と外観上大きな違いがある。(ｳ)原告商品の価格が数万円であるのに対し、被告商品１の価格は数千円と両者の価格帯が大きく異なっており、両者の購買層は重なっていない。(ｴ)被告商品１は、被告独自のブランド名である「BULLET    JAM」を冠して販売されており、被告が運営しているサイトにも同ブランド名が表示されているし、他の小売業者が販売する場合も同様である。このブランド名は、原告商品の一般的な名称である「ドクターマーチン」とは明らかに異なっている。需要者は、「BULLETJAM」とのブランド名から被告オリジナルの商品であることを十分認識して被告商品１を購入するのであって、被告商品１を原告の商品であると誤信して購入する可能性は全くない。
イしたがって、被告商品１の販売等は、原告の商品と混同を生じさせる行為ではない。
(7)争点２－５（被告商品２の販売等が原告の商品と混同を生じさせる行為であるか）について
（原告の主張）


ア原告商品と被告商品２は、いずれもブーツという同種の商品であって、被告商品２の需要者は、原告商品と同様に、我が国におけるブーツを使用する一般消費者及びブーツを取り扱う靴製品販売事業者である。原告商品は、若者を含む幅広い世代において性別やジャンルを問わず高い人気を博しており、原告商品と被告商品２の購買層には重なり合いがある。前記(5)（原告の主張）のとおり、被告商品２は、黄色のウェルトステッチ、ソールエッジ及びソールパターンという原告商品の形態上の特徴を構成する要素を含め、原告商品の形態と多くの点で酷似している。また、被告商品２の販売に際し、黄色のウェルトステッチ、ソールエッジ、ソールパターン等が視認できる写真が掲載されている。
これらの事情に照らせば、需要者が被告商品２に接した場合、当該需要者に原告の商品と混同を生じさせるおそれがあるというべきである。イ被告は、原告商品と被告商品２との間に、アッパーの素材、ファスナーの有無、ヒールループの素材及び形状といった違いのほか、価格差や被告商品２に独自のブランド名を冠していることなどを挙げて、混同を生じさせるおそれはないと主張する。
しかし、被告が主張するアッパーの素材やファスナーの有無などの相違点は、些細なものにすぎない。
また、ファッション業界においては、セカンドライン（普及版）やコラボレーションにより、通常の価格帯よりも安価な商品が展開されることも少なくない。さらに、原告は、合成皮革や黒色のヒールループを使用した靴製品も販売している。これらの事情からすれば、原告商品の需要者が、直接の営業主体を誤信したり、緊密な営業上の関係や同一の表示を利用した事業を営むグループに属する関係があると誤信するおそれがある。加えて、被告独自のブランド名を冠している点についても、「BULLETJAM」とのブランド名が需要者に認知されているとはいえないし、そもそも被告商品２にはインソール部分に「bulletjam」との表示が付されているだけで、一見して容易に視認できるものではない。原告は、様々な商品を販売しているし、前記(3)（原告の主張）イ(ｲ)ｄのとおり、国内外のブランドと積極的にコラボレーションを行っているから、被告商品２に「BULLETJAM」とのブランド名が冠されていたとしても、混同のおそれは払拭されない。
ウしたがって、被告商品２の販売等は、原告の商品と混同を生じさせる行為というべきである。
（被告の主張）
ア前記(5)（被告の主張）のとおり、原告商品の形態と被告商品２の形態は類似していないところ、さらに、原告商品と被告商品２との間には、次のような大きな違いがある。
(ｱ)被告商品２のアッパーには合成皮革が用いられており、天然皮革が用いられている原告商品とは質感が本質的に異なる。
(ｲ)被告商品２には、着脱を容易にするためのファスナーが側面内側に取り付けられており、原告商品と外観上大きな違いがある。また、被告商品２には、黒色無地のヒールループが使用されており、その素材の質感及び形状からも、原告の商品と誤認混同する可能性はない。(ｳ)原告商品の価格が数万円であるのに対し、被告商品２の価格は数千円と両者の価格帯が大きく異なっており、両者の購買層は重なっていない。(ｴ)被告商品２は、被告独自のブランド名である「BULLET    JAM」を冠して販売されており、被告が運営しているサイトにも同ブランド名が表示されているし、他の小売業者が販売する場合も同様である。このブランド名は、原告商品の一般的な名称である「ドクターマーチン」とは明らかに異なっている。また、被告商品２のインソール部分には「BULLETJAM」と記載がされている。需要者は、「BULLETJAM」とのブランド名から被告オリジナルの商品であることを十分認識して被告商品２を購入するのであって、被告商品２を原告の商品であると誤信して購入する可能性は全くない。
イしたがって、被告商品２の販売等は、原告の商品と混同を生じさせる行為ではない。
(8)争点３（差止め等の必要性）について
（原告の主張）
原告は、被告に対し、３回にわたって被告各商品の販売の停止等を求める通知書を送付した。しかし、被告は、原告からの再三の要求にもかかわらず、被告各商品の販売を中止せず他の小売業者に対する被告各商品の卸売を継続していた。
被告は、既に被告各商品を販売していないと主張するが、具体的にいつから被告各商品の販売を中止しているのか等の詳細について何ら明らかにしないから、被告の主張は信用できない。仮に被告が現在被告各商品の販売を中断していたとしても、これまで再三にわたって原告の要求を無視し続けてきたことからすると、再び販売を開始するおそれが高い。
（被告の主張）
被告は、既に被告各商品を販売しておらず、販売先からの回収が可能な商品については回収済みである。
したがって、被告各商品の販売等を差し止める必要はない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実及び後掲各証拠並びに弁論の全趣旨によれば、以下の事実を認めることができる。
(1)原告商品の形態
ア原告は、昭和３５（１９６０）年、英国において、「１４６０    ８ホールブーツ」の製造及び販売を開始し、昭和６０年頃、我が国において、「１４６０８ホールブーツ」の販売を開始した（甲１、２７、１０６）。イ「１４６０    ８ホールブーツ」には、アッパー、シューレース及びウェルトステッチの色が異なるモデルが存在するものの、大半のモデルにおいては次の形態（以下、項目の符号に従って「形態(ｱ)」などという。）を備えている（甲１５、１６、１９、８８、９５、９６）。
(ｱ)黄色のウェルトステッチ
靴の外周に沿って、アッパーとウェルトを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出し、ウェルトステッチが視認できる。また、ウェルトステッチには、明るい黄色の糸が使用されており、黒色のウェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭に視認できる。
(ｲ)ソールエッジ
アウトソールは、垂直方向において接地面に向けて黒色から明るい半透明色へグラデーションにより変化しているような外観を有する。また、ソールエッジには、接地面に対して水平に細い溝が何重にも彫り込まれている。
(ｳ)ヒールループ
履き口の踵側に長さ約１０センチメートルのヒールループが設けられている。また、ヒールループの表面には黒地に黄色の糸で、裏面には黄色地に黒色の糸で、それぞれ「AirWairWITH   BouncingSOLES」と刺繍のように織り出されている。
(ｴ)ソールパターン
ソールパターンは、土踏まず部分より下側の踵部分において溝を水平に設け、他方で、土踏まず部分より上側のつま先部分においては溝を斜めに設けるとともに、底面の外周部分に長方形に凹みを持たせた形状の模様が均一に並べられている等の形状となっている。
(ｵ)アウトソール踵部分の傾斜
アウトソールには、土踏まず部分より下側の踵部分と、土踏まず部分より上側のつま先部分との間に段差が設けられており、かかる段差部分には傾斜が設けられている。
(ｶ)靴の前部


靴の前部は、丸みを帯びた形状となっている。
(ｷ)ピューリタンステッチ
クォーターパネルとヴァンプとがピューリタンステッチにより縫合されている。
(ｸ)８ホール
アッパーに、対となるシューレースホールが８個ずつ設けられ、各穴の周りに黒色のアイレットが施されている。
(2)原告商品の我が国における販売状況、実績等
ア原告商品は、令和２年１１月当時、ドクターマーチンジャパンを通じて、同社の運営する実店舗（全国に７２店舗）及び公式オンラインストアで販売されるとともに、靴小売チェーンやセレクトショップなどの正規取扱店舗においても販売されている（甲２６、３０、３２、８８）。令和３年６月当時の公式オンラインストアにおける原告商品の販売価格は、２万６４００円（消費税込み。以下同じ。）である（甲８８）。イ原告商品は、「１４６０」シリーズといわれる商品群に含まれるところ、令和元年度から令和３年度にかけての我が国における「１４６０」シリーズの販売数及び販売額は次のとおりである（甲１０６）。
販売数         販売額
令和元年度８万０８７９足    １２億５６９２万９４７３円令和２年度９万０７４９足    １２億８８２９万６５２２円令和３年度９万８６８９足    １４億７６６１万１５８５円なお、上記「１４６０」シリーズの販売数及び販売額には、ウェルトステッチの色が白色及び黒色のものや、シューレースホール数が８個以外のものなども含まれるが、コラボレーション商品やキッズ商品は含まれない。
(3)原告商品の広告宣伝等の状況
ドクターマーチンジャパンは、ファッション雑誌を中心に、「ドクターマーチン」の広告を継続的に掲出しているところ、これらの広告には原告商品の外観を撮影した写真が掲載されている（甲３４の２３、３４の２７、３４の４１、３４の７６、３４の８０）。
(4)メディア等での紹介
原告商品は、少なくとも平成５年から現在に至るまで、雑誌、ウェブサイト、ＳＮＳ等において、外観を撮影した写真とともに紹介されている（甲３３ないし３４、３６ないし３９、７５ないし８４、１１５ないし１１８）。これらの紹介記事においては、原告商品について、「…大きな特徴となるのはクッション性の高いソールにある。バウンシングソールと呼ばれる半透明の厚い特殊なソールはDr.Martensの象徴」である（甲３４の２８）、「この定番ブーツは、イエローのウェルトステッチを施し、履き口にはブランドのロゴが入ったヒールループを取り付けており、ドクターマーチンのDNAを表している。」（甲３４の７８）、「一目でドクターマーチンだとわかる黄色のウェルトステッチやロゴ入りのヒールループなど…も特徴だ。」（甲３７）、「もっとも印象的なのは、ドクターマーチンのトレードマークともいえるイエローステッチ。…また、ブーツによく見られるのが、黒地に黄色い文字で『AirWairWITHBouncing   SOLES』と刻まれたプルタブ。…イエローステッチ・プルタブ・特徴的なソールなど、ドクターマーチンならではの要素がギュッと詰め込まれており…」（甲３９の１）、「ドクターマーチンは、…エアークッションの効いた靴底、通称バウンシングソールや、靴底を一周する黄色の縫い目（ステッチ）を特徴としています。」（甲３９の２）、「…黄色のステッチ・創立者が手書きしたヒールループ・ソールパターン・２トーンの溝ありソールエッジ・高いエアクッション機能は、どれもドクターマーチンの代名詞です。」（甲３９の３）、「ドクターマーチンのブーツは、グッドイヤーウェルト製法で製造されており、頑丈さがウリとなっています。…ソールには、AirWairと呼ばれるエアクッションソールが採用され、柔らかく履きやすい仕様も特徴です。…ドクターマーチンのトレードマークと言えば、靴周りを一周するように施されたイエローステッチ。…」（甲３９の４）などと紹介している。また、フリー百科事典「ウィキペディア」の「ドクターマーチン」の項目（令和２年７月１日時点）には、「主要な製品の１つに、エアークッションの効いたソール（バウンシングソール…）を黄色い糸で縫いつけたブーツがある。」、「靴底を一周する黄色い縫い目が特徴。」との記載がある（甲３６）。
(5)受賞歴
「１４６０レースアップレザーブーツ」は、令和元年、ＦｏｏｔｗｅａｒＮｅｗｓ誌が主催する「シュー・オブ・ザ・イヤー」を受賞した（甲２９）。
(6)他ブランドとのコラボレーション
原告は、遅くとも平成２９年以降、「ヨウジヤマモト」、「コムデギャルソン」、「アンダーカバー」、「ステューシー」、「エンダースキーマ」、「ヘイブン」などの他ブランドとコラボレーションした商品を販売している（甲４０の１ないし４０の６）。
このほか、原告は、我が国独自の取組として、平成３１年には「ユナイテッドアローズ」とのコラボレーション、令和２年には「ハローキティ」とのコラボレーションを行っている（甲４０の７及び４０の８）。
(7)原告商品以外の靴製品の形態
ア原告商品以外に、次のような、形態(ｱ)ないし(ｸ)の各形態の一つ又は複数を備えた靴製品が販売されていた。
(ｱ)ＺｅａｌＭａｒｋｅｔ／ＳＦＷが令和３年６月３０日頃に販売していた「LOVEHUNTER」ブランドの８ホールブーツは、形態(ｱ)、(ｲ)のうち接地面に対して水平に細い溝、(ｵ)、(ｶ)及び(ｸ)を備えている（乙２）。(ｲ)ヴィアセナートが令和３年７月２６日頃に販売していた「ミハラヤスヒロ」ブランドの「TRANSPARENTSOLESANDAL」は、形態(ｱ)、(ｲ)、(ｴ)及び(ｵ)を備えている（乙３）。
(ｳ)ｐｏｃｈｉｔｔｏが令和３年７月２６日頃に販売していた「WhiteSoleBoots」は、形態(ｱ)のうち黄色のウェルトステッチ（ただし、ウェルト部分は白色）、(ｵ)及び(ｸ)を備えている（乙４）。(ｴ)Ａ．Ｍ．Ｓが令和３年７月２６日頃に販売していた「glabella」ブランドの３ホールオックスフォードシューズは、形態(ｲ)のうち接地面に対して水平に細い溝、(ｴ)、(ｵ)及び(ｶ)を備えている（乙５）。(ｵ)このほかにも、令和３年７月２６日頃から令和４年８月頃にかけて、インターネット上のオンラインストアにおいて、形態(ｱ)ないし(ｸ)の各形態の複数を備えた靴製品が販売されていた（乙６ないし１４、１９ないし３１）。
イ前記ア記載の各靴製品については、販売開始時期を認めるに足りる証拠はなく、相当程度の期間にわたって継続的に販売されていたことや販売数及び販売額を認めるに足りる証拠もない。


また、原告が我が国において「１４６０８ホールブーツ」の販売を開始した昭和６０年頃の時点で、原告商品以外に形態(ｱ)ないし(ｸ)の各形態の一つ又は複数を備えた靴製品が販売されていたことを認めるに足りる証拠はない。
(8)アンケートによる調査結果
ア本件原告調査（甲１０９）
(ｱ)概要
原告は、株式会社インテージに依頼して、原告が展開する「ドクターマーチン」ブランドのブーツ及び革靴に使用されている、靴の外周に沿って施された「黄色のステッチ」が、ブーツ及び革靴の需要者において、「ドクターマーチン」の商品を示すものとして認識されているかどうかを確認する目的で、本件原告調査を実施した。
(ｲ)調査期間
令和３年６月１７日から同月２５日まで
(ｳ)調査対象及び回答人数
店舗、通信販売サイト、雑誌等で革靴やブーツを見たり、過去１年以内に革靴やブーツを購入した１５歳から５９歳までの全国の男女を対象とし、１０１９人から有効回答を得た。
(ｴ)質問内容
「１４６０８ホールブーツ」の下部側面の写真（アッパーの下部、ウェルト、黄色のウェルトステッチ及びアウトソールが写っているもの）を呈示した上で、当該写真のように靴の外周に沿って黄色のステッチのある革靴やブーツは、どこのブランドの商品だと思うかを、自由回答式（純粋想起）及び選択式（助成想起）で尋ねた。
(ｵ)結果
呈示された前記写真から「ドクターマーチン」を想起できた者は、自由回答式で３０．７パーセント、選択式で３７．６パーセント、いずれかの方式で想起できた者は３８．１パーセントであった。また、①ブランドにこだわりがある、②靴やブーツを１０足以上保有している及び③黄色のステッチのある革靴やブーツを見たことがあるとの三つの条件を満たす者に限定すると、「ドクターマーチン」を想起できた者は、自由回答式で５１．１パーセント、選択式で６１．１パーセント、いずれかの方式で想起できた者は６１．１パーセントであった。
イ本件被告調査（乙１５ないし１８）
(ｱ)概要
被告は、株式会社クロス・マーケティングに依頼して、アンケート方式による本件被告調査を実施した。
(ｲ)調査期間
令和３年１１月１９日から同月２２日まで
(ｳ)調査対象及び回答人数
１５歳から６９歳までの全国の男女を対象とし、１１８９人から有効回答を得た。
(ｴ)質問内容
①「１４６０８ホールブーツ」の下部側面の写真（ウェルト、黄色のウェルトステッチ及びアウトソールが写っている部分のみを切り取ったもの）を呈示した上で、当該写真のような靴のアウトソールに黄色いステッチの入った靴を知っているか（Ｑ２）、②Ｑ２において知っていると回答した者につき、そのブランド名を知っているか、そのブランド名は何か（自由回答式）（Ｑ３）を尋ねた。
(ｵ)結果
前記Ｑ２において知っていると回答した者は２９．８パーセント、そのうち前記Ｑ３において知っていると回答した者は３５．３パーセント（全回答者に占める割合は１０．５パーセント）、呈示された前記(ｳ)の写真から「ドクターマーチン」を想起できた者は全回答者の５．４７パーセントであった。
(9)被告各商品の販売
ア被告は、少なくとも令和元年にブーツである被告商品１を他の業者に卸売し、また、少なくとも令和２年にブーツである被告商品２を他の業者に卸売した（前提事実(4)）。
イ被告商品１は、令和元年から令和３年にかけて、被告商品２は、令和２年に、それぞれインターネット上の複数のオンラインストアにおいて、「バレットジャム」又は「BULLETJAM」とのブランド名を冠して小売されており、その販売価格は、被告商品１が３９８０円ないし５４７８円、被告商品２が４２９０円ないし４９８０円であった（甲５、１１、１３、４５、１２６の３）。
(10)被告各商品の形態
被告各商品の形態は、別紙商品対比表１及び２の被告商品１及び２欄記載の各写真のとおりである（甲５、１１、１３、４４）。なお、被告商品２のインソール部分には「bulletjam」との表示が付されている（甲４４・１０頁）。
２争点１－１（原告商標１と被告標章が同一又は類似であるか）について
(1)原告商標１について
原告商標１の外観は、別紙商標権目録１の登録商標欄記載のとおりであり、黒地に、左半分部分に手書き風の字体で「AirWair」と、右半分部分の上部に約４文字分の間隔を空けてゴシック体で「WITH」及び「SOLES」と、右半分部分の下部に下向きの弧を描くように丸みを帯びた字体で「Bouncing」と、いずれもオレンジ色がかった黄色の英文字が配されて構成されるものである。原告商標１の上記記載から、「エアウェアウィズバウンシングソールズ」との称呼が生じると認められる。
また、「AirWair」は原告の社名であるものの造語と解されるから、原告の社名を知っている者においては当該部分から原告の社名である「AirWair」との観念が生じるものの、原告の社名を知らない者においては当該部分から特定の観念が生じない。そして、「Bouncing」及び「SOLES」は、それぞれ英語で「弾む」及び「靴底（ソール）」との意味を有することからすると、原告商標１の上記記載から、「弾む履き心地のソールを持つAirWair」又は「弾む履き心地のソールを持つ」との観念が生じると認められる。
(2)被告標章について
被告標章は、別紙被告標章目録記載のとおり、黒地に、左半分部分に手書き風の字体で「AirWair」と、右半分部分の上部に約１ないし２文字分の間隔を空けてゴシック体風の字体で「WITH」及び「SOLES」と、右半分部分の下部に概ね水平に「Bouncing」と、いずれも黄色の英文字が配されて構成されるものである。もっとも、被告標章は、被告商品１のヒールループに付されているものであるところ、当該ヒールループが履き口の踵部分に深く縫い付けられて   いるた   め、需   要者が   通常の   使用状   況にお   いて視   認でき   るのは   、「AirWair」の「Ai」を除いた部分に限られる（甲４４・１、５頁）。したがって、原告商標１との類否を判断するに当たっては、被告標章のうち「Ai」を除いた部分（以下「被告標章対比部分」という。）を対象として対比するのが相当である。
被告標章対比部分の記載から「アールウェアウィズバウンシングソールズ」との称呼が生じると認められる。


また、「rWair」のうち、「Wair」は「用いる」や「費やす」との意味を有する英単語であるが、我が国の一般人にとってなじみのある語ではない上、冒頭に「r」が付されているため、「rWair」が何かしらの意味を有する語であると理解できないと解されるから、当該部分から特定の観念が生じない。そして、前記(1)のとおり、「Bouncing」及び「SOLES」は、それぞれ英語で「弾む」及び「靴底（ソール）」との意味を有することからすると、被告標章対比部分の記載から、「弾む履き心地のソールを持つ」との観念が生じると認められる。
(3)原告商標１と被告標章対比部分との対比
原告商標１と被告標章対比部分の外観を比較すると、文字の色味に違いがあるほか、「Ai」の有無、「WITH」と「SOLES」との間隔の幅、「Bouncing」の字体と配置に差異があるものの、いずれも黒地に黄色味の文字で「rWair」、「WITHBouncing    SOLES」と記載されている点において共通しており、両者の外観は類似していると認められる。
また、原告商標１と被告標章対比部分の称呼を比較すると、両者は、「ウェアウィズバウンシングソールズ」の点において共通しているものの、原告商標１の冒頭が「エア」であるのに対し、被告標章対比部分の冒頭が「アール」である点に差異がある。もっとも、原告商標１及び被告標章対比部分の文字部分はいずれも英語で表記されており、「エア」も「アール」も英語風に発音するものと理解できるから、「エア」と「アール」の称呼上の違いは実質的に「エ」の有無にとどまり、両者の差異はほとんどないといえる。したがって、原告商標１と被告標章対比部分の称呼は類似していると認められる。さらに、原告商標１と被告標章対比部分の観念を比較すると、前者は「弾む履き心地のソールを持つAirWair」との観念も生じるものの、両者とも「弾む履き心地のソールを持つ」との観念が生じる点で共通している。したがって、原告商標１と被告標章対比部分の観念は類似していると認められる。
(4)小括
以上のとおり、原告商標１と被告標章対比部分は、外観、称呼及び観念において類似するものと認められ、原告商標１と被告標章対比部分を含む被告標章とが同一又は類似の商品に使用された場合には、商品の出所について混同を生じるおそれがあるといえるから、両者は類似しているものと認められる。
また、前提事実(5)のとおり、被告商品１は、ブーツであることから、原告商標権１の指定商品に含まれる第２５類「履物」と同一であると認められる。したがって、被告標章が付された被告商品１を販売等した被告の行為は、原告商標権１を侵害するというべきである。
３争点２－１（原告商品の形態が原告の周知な商品等表示であるか）について
(1)商品の形態と商品等表示該当性
不競法２条１項１号は、他人の周知な商品等表示と同一又は類似の商品等表示を使用することが不正競争に該当すると定めたものであるところ、その趣旨は、周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため、周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより、事業者間の公正な競争を確保することにあると解される。
そして、同号にいう「商品等表示」とは、「人の業務に係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するもの」をいうところ、商品の形態は、「商標」等と異なり、本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが、商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し、不競法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するためには、その形態が「商標」等と同程度に不競法による保護に値する出所表示機能を発揮し得ること、すなわち、①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性）、かつ、②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に利用され、又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により、需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていること（周知性）を要すると解するのが相当である。
本件において、原告商品は靴製品であって、一般的に生活必需品の範疇に含まれるものであるが、靴製品は革靴からスニーカー、サンダルまで様々な種類の製品を含む上、靴製品に対する各個人の趣向も大きく異なっていると考えられることからすると、例えば、革靴及びブーツの需要者とスニーカーの需要者とが常に重なり合っているとまではいえない。そうすると、原告商品の商品等表示該当性を検討するに当たり、その判断の基準となる需要者は、我が国において革靴及びブーツの購入及び使用に関心のある一般消費者並びにこれらを取り扱う靴製品販売事業者と認めるのが相当である。
(2)原告商品の各形態についての検討
ア黄色のウェルトステッチ
(ｱ)原告商品における形態
前記１(1)イ(ｱ)のとおり、原告商品においては、靴の外周に沿って、アッパーとウェルトを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出し、ウェルトステッチが視認できること、また、ウェルトステッチには、明るい黄色の糸が使用されており、黒色のウェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭に視認できることがそれぞれ認められる。
(ｲ)特別顕著性について
ａアッパーとアウトソールを接合する方法としてグッドイヤーウェルト製法を採用すると、ウェルトとアウトソールを縫合した糸の縫い目がウェルトの表面に現れることになる（甲１４の２・１４頁）。ウェルトの表面に現れる縫合糸の色をどのようにするかについては、アッパー及びアウトソールの色との兼ね合いから様々な選択が考えられるところ、原告が指摘するとおり、他社の靴製品においては、アッパーとアウトソールとの縫合糸が目立たないような色の組合せが採択されていることが多いと認められる（甲１４の３ないし１４の５、１４の７ないし１４の１１、３４、７５、１１５）。しかし、グッドイヤーウェルト製法を採用した他社の靴製品において、ウェルトに茶色系の色、ウェルトステッチに白色というように、縫合糸が目立つような色の組合せを採択しつつ、一つ一つの縫い目が比較的細かい形状で露出したものも存在することが認められる（甲１４の６）。そうすると、ウェルトの色と縫合糸の色とがコントラストを有する組合せにより当該縫合糸が明瞭に視認できるとの形態上の特徴を有する靴製品が全く存在しなかったということはできない。


ｂこれに対し、前記(ｱ)のとおり、原告商品のウェルトステッチは、ウェルトには黒色、縫合糸には明るい黄色の組合せを使用し、かつ、ウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出しているものであるところ、原告が昭和６０年に我が国において原告商品の販売を開始した後、少なくとも被告が被告商品２を販売した令和２年までの間において、原告商品のほかに、このような形態上の特徴を有する靴製品が販売されていたことを認めるに足りる証拠はない。ｃ以上によれば、原告商品は、形態(ｱ)の点において、原告が原告商品の販売を開始した昭和６０年当時から、少なくとも被告が被告商品２を販売した令和２年の時点までの間、他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していたものと認められる。
(ｳ)周知性について
ａ前記(ｲ)のとおり、ウェルトに黒色を、ウェルトステッチに黄色を採用し、かつ、アッパーとウェルトを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出しているという原告商品における形態は、原告が原告商品の販売を開始した昭和６０年当時から、他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していたもので、その後少なくとも被告が被告商品２を販売した令和２年までの３５年間近くにわたり、他の同種商品には見られない形態として原告によって継続的かつ独占的に使用されてきたといえる。
また、他ブランドとのコラボレーションにより製造及び販売された商品においても、原告商品の上記形態が採用されていたことが認められる（甲４０）。
ｂさらに、前記１(3)及び(4)のとおり、原告は、ファッション雑誌を中心に、原告商品の外観を撮影した写真を掲載した広告を継続的に掲出している上、雑誌、ウェブサイト、ＳＮＳ等で原告商品が紹介される際にもその外観の写真が併せて掲載されている。これらの写真には、原告商品を斜め前方又は側面から撮影したものが多く使用されているところ、ウェルトの黒色とウェルトステッチの黄色とのコントラストにより、黄色のウェルトステッチが明瞭に視認できるものとなっていたと認められる（甲３３ないし３４、３６ないし３９、７５ないし８４、１１５ないし１１８）。
そして、前記１(4)のとおり、原告商品の紹介記事において、黄色のウェルトステッチは「ドクターマーチン」の特徴であると指摘するものが多数見られる。
ｃこの点、前記１(8)イのとおり、本件被告調査においては、原告商品の写真を見てそのブランド名を正しく回答できた者は約５パーセントにとどまったとされている。
しかし、前記(1)のとおり、原告商品の商品等表示該当性の判断に当たっては、その認識の主体を革靴及びブーツの購入及び使用に関心のある一般消費者とすべきであるにもかかわらず、本件被告調査の調査対象については、そのような限定がされていない（前記１(8)イ(ｳ)）。また、本件被告調査において回答者に呈示された写真は、「１４６０８ホールブーツ」の下部側面のウェルト、黄色のウェルトステッチ及びアウトソールが写っている部分のみを切り取ったものとなっており（同(ｴ)）、一見して靴のどの部分の形態であるのかを判断しづらい態様であったといえる。さらに、商品等表示の周知性の判断に当たっては、問題となっている商品を製造及び販売している具体的な企業名、ブランド名を知らなくとも、特定の事業者を出所とする商品であることを認識できれば足りると解されるところ、本件被告調査においては特定のブランド名の回答方法が自由回答式のみであった（同(ｴ)）。これらの事情を考慮すると、本件被告調査の結果は、直ちに採用し難いものといわざるを得ない。
そうすると、本件被告調査の結果を前提としても、原告商品の形態(ｱ)は、我が国の需要者において原告の商品を示すものであるとして広く認識されているといえる。
(ｴ)小括
以上によれば、靴の外周に沿って、アッパーとウェルトを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出し、かつ、ウェルトステッチに明るい黄色の糸が使用されており、黒色のウェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭に視認できるという原告商品の形態(ｱ)は、少なくとも被告が被告商品２を販売した令和２年の時点において、原告の商品等表示として周知となっていたと認められる。
イソールエッジ
(ｱ)原告商品における形態
前記１(1)イ(ｲ)のとおり、原告商品のアウトソールは、垂直方向において接地面に向けて黒色から明るい半透明色へグラデーションにより変化しているような外観を有するとともに、ソールエッジに接地面に対して水平に細い溝が何重にも彫り込まれているものであることが認められる。
(ｲ)特別顕著性について
他社の革靴においては、アウトソールにラバーやレザーなどの透明でない素材が用いられることが多いのに対し（甲１４の２・１０、１１頁、３４、７５、１１５）、原告商品においては、アウトソールに半透明のポリ塩化ビニルを使用することで、垂直方向において接地面に向けて黒色から明るい半透明色へグラデーションにより変化しているような外観を実現している（甲１９）。また、原告が昭和６０年に我が国において原告商品の販売を開始した後、原告商品以外に、アウトソールの形態を、垂直方向において接地面に向けて黒色から明るい半透明色へグラデーションにより変化しているような外観にするとともに、ソールエッジに接地面に対して水平に細い溝を設けたものとした靴製品が販売されていたことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると、原告商品は、形態(ｲ)の点において、原告が原告商品の販売を開始した昭和６０年当時から、少なくとも被告が被告商品２を販売した令和２年の時点までの間、他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していたものと認めることができる。
(ｳ)周知性について
ａ前記(ｲ)のとおり、原告商品の形態(ｲ)についても、原告が原告商品の販売を開始した昭和６０年当時から、他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していたもので、その後少なくとも被告が被告商品２を販売した令和２年までの３５年間近くにわたり他の同種商品には見られない形態として、原告によって継続的かつ独占的に使用されてきたといえる。
ｂ他方で、広告や紹介記事における原告商品の外観を撮影した写真の掲載状況は、前記ア(ｳ)ｂのとおりであるが、これらの広告や紹介記事においては、原告商品の外観全体が写っているものの、撮影方向や光の加減のほか、掲載写真が小さいことなどから（甲３３ないし３４、３６ないし３９、７５ないし８４、１１５ないし１１８）、アウトソールのグラデーションや接地面に対して水平に設けられた細い溝が視認できるものが多いとはいい難い。


さらに、前記１(4)のとおり、原告商品の紹介記事においてはソールに関する記載も多く見られるものの、アウトソールのグラデーションや接地面に対して水平に設けられた細い溝について具体的に指摘するものは少なく、むしろ「半透明の厚い特殊なソール」とか「エアークッションの効いたソール」といった全体的な形態、材質に起因する性状を指摘するものが多数といえる。
また、本件証拠上、原告商品の形態(ｲ)に関する需要者の認知度を示す調査資料等は存在しない。
ｃ以上の事情を総合すれば、原告商品の形態(ｲ)が、我が国の需要者において、原告の出所を表示するものとして広く認識されるに至っているとまでは認められないというべきであり、他に周知性を基礎付ける事実を認めるに足りる証拠はない。
(ｴ)小括
したがって、原告商品の形態(ｲ)が原告の商品等表示として周知であると認めることはできない。
ウヒールループ
(ｱ)原告商品における形態
前記１(1)イ(ｳ)のとおり、原告商品の履き口の踵側に長さ約１０センチメートルのヒールループが設けられ、その表面には黒地に黄色の糸で、裏面には黄色地に黒色の糸で、それぞれ「AirWairWITH   BouncingSOLES」と刺繍のように織り出されていることが認められる。
(ｲ)特別顕著性について
他社の革靴及びブーツにおいても、ヒールループを備える靴製品は複数存在し（甲１４の３ないし１４の５、１４の８ないし１４の１０）、具体的な長さまでは不明であるものの、アッパーの大きさと比較してみると、１０センチメートル近い長さを有すると推測されるヒールループを備える靴製品も存在していることが認められる（甲１４の４）。しかし、原告が昭和６０年に我が国において原告商品の販売を開始した後、原告商品以外に、表面には黒地に黄色の糸で、裏面には黄色地に黒色の糸で、それぞれ「AirWairWITH   BouncingSOLES」と刺繍のように織り出されているヒールループを有する靴製品が販売されていたことを認めるに足りる証拠はない。
そうすると、原告商品は、形態(ｳ)のうち、ヒールループに表面には黒地に黄色の糸で、裏面には黄色地に黒色の糸で、それぞれ「AirWairWITHBouncing    SOLES」と刺繍のように織り出されている点において、原告が原告商品の販売を開始した昭和６０年当時から、少なくとも被告が被告商品２を販売した令和２年の時点までの間、他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していたものと認めることができる。
(ｳ)周知性について
ａ前記(ｲ)のとおり、原告商品の形態(ｳ)のうち、ヒールループに表面には黒地に黄色の糸で、裏面には黄色地に黒色の糸で、それぞれ「AirWairWITHBouncing    SOLES」と刺繍のように織り出されている形態についても、原告が原告商品の販売を開始した昭和６０年当時から、他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有していたもので、その後少なくとも被告が被告商品２を販売した令和２年までの３５年間近くにわたり他の同種商品には見られない形態として、原告によって継続的かつ独占的に使用されてきたといえる。
ｂ前記(ｱ)のとおり、原告商品のヒールループは、約１０センチメートルの長さを有するとともに、地と「AirWairWITH   BouncingSOLES」部分を構成する黒色と黄色のコントラストから、それ自体比較的目立つものいえる。しかし、原告商品のヒールループは、履き口の踵側に設けられており、自ずと着用者の背面側に位置することになるから、着脱時を除き、通常の使用状況下で目に留まるものとはいい難い。また、広告や紹介記事における原告商品の外観を撮影した写真の掲載状況は前記ア(ｳ)ｂのとおりであるが、本件証拠上、これらの広告や紹介記事においては、原告商品の全体的な外観を撮影した写真が多数掲載されているのに対し、原告商品のヒールループに設けられた刺繍が明瞭に視認できるように撮影された写真は２０点程度にすぎない上、その多くは刺繍の一部が視認できるにとどまるものと認められる（甲３４の１８、３４の２７、３４の３３、３４の４０、３４の４１、３４の５６、３７、３９の２ないし３９の６、７５の１、７７、１１６の１ないし１１６の５）。さらに、前記１(4)のとおり、原告商品の紹介記事において、ヒールループに関する記載も見られるものの、表面には黒地に黄色の糸で、裏面には黄色地に黒色の糸で、「AirWairWITHBouncingSOLES」と刺繍のように織り出されていることを具体的に指摘するものは少ない。
そして、本件証拠上、原告商品の形態(ｳ)のうち、ヒールループに表面には黒地に黄色の糸で、裏面には黄色地に黒色の糸で、それぞれ「AirWairWITHBouncing    SOLES」と刺繍のように織り出されている形態に関する需要者の認知度を示す調査資料等は存在しない。ｃ以上の事情を総合すれば、原告商品の形態(ｳ)のうち、ヒールループに表面には黒地に黄色の糸で、裏面には黄色地に黒色の糸で、それぞれ「AirWairWITHBouncing    SOLES」と刺繍のように織り出されている形態が、我が国の需要者において、原告の出所を表示するものとして広く認識されるに至っているとまでは認められないというべきであり、他に周知性を基礎付ける事実を認めるに足りる証拠はない。
(ｴ)小括
したがって、原告商品の形態(ｳ)が原告の商品等表示として周知であると認めることはできない。
エソールパターン
(ｱ)原告商品における形態
前記１(1)イ(ｴ)のとおり、原告商品のソールパターンは、土踏まず部分より下側の踵部分において溝を水平に設け、他方で、土踏まず部分より上側のつま先部分においては溝を斜めに設けるとともに、底面の外周部分に長方形に凹みを持たせた形状の模様が均一に並べられている等の形状となっていることが認められる。
(ｲ)特別顕著性について
革靴及びブーツのソールパターンには、その有無も含めて様々なものが存在していることが認められるものの（甲１４の２ないし１４の１１）、前記１(7)イのとおり、原告が我が国において「１４６０８ホールブーツ」の販売を開始した昭和６０年頃の時点で、他社の靴製品において、形態(ｴ)と同一のソールパターンを有する革靴又はブーツが存在していたと認めるに足りる証拠はない。


もっとも、ソールパターンは、接地面における防滑性を確保するために靴底に設けられるものでもあり、その機能をより発揮するための態様として凹凸を水平方向に設けることが考えられるところ、実際にそのような形状を有する靴製品が存在していることが認められる（甲１４の２、１４の６）。また、土踏まず部分の上側と下側とでパターンを変化させている、底面の外周に沿うようにパターンを配置しているといった形態を有する製品も、複数存在していると認められる（甲１４の２、１４の８）。これらの事情に照らすと、原告商品の形態(ｴ)が他の同種商品とは異なる顕著な特徴であるとまでは認められないというべきであり、本件全証拠によっても、特別顕著性を基礎付ける事実を認めることはできない。
(ｳ)周知性について
ソールパターンは、靴底に設けられた形状であるから、需要者が目にする機会は少ないのが通常であるところ、原告商品の広告や雑誌等における紹介記事のうち、ソールパターンが掲載されているものはごく少数であること（甲３３ないし３４、３６ないし３９、７５ないし８４、１１５ないし１１８）に鑑みれば、原告商品の形態(ｴ)が、我が国の需要者において、原告の出所を表示するものとして広く認識されるに至っていると認めることはできないというべきであり、本件全証拠によっても、周知性を基礎付ける事実を認めることはできない。
(ｴ)小括
したがって、原告商品の形態(ｴ)が原告の商品等表示として周知であると認めることはできない。
オアウトソール踵部分の傾斜
(ｱ)原告商品における形態
前記１(1)イ(ｵ)のとおり、原告商品のアウトソールには、土踏まず部分より下側の踵部分と、土踏まず部分より上側のつま先部分との間に段差が設けられており、かかる段差部分には傾斜が設けられていることが認められる。
(ｲ)特別顕著性について
他社の革靴及びブーツにおいても、アウトソールの土踏まず部分より下側の踵部分と、土踏まず部分より上側のつま先部分との間に段差が設けられているものがあるものの、その多くは当該段差が接地面に対して垂直になっていることが認められる（甲１４の２ないし１４の５、１４の７ないし１４の１１）。もっとも、いくつかの靴製品においては、ソールパターンとの兼ね合いで上記段差の接地面部分に切り欠きを形成していることにより、アウトソールの踵部分の外観を全体として観察すると、やや傾斜が設けられているように見えるものも存在すると認められる（甲１４の７、１４の９）。
これらの事情を総合すると、原告商品の形態(ｵ)が他の同種商品とは異なる顕著な特徴であるとまでは認められないというべきであり、他に特別顕著性を基礎付ける事実を認めるに足りる証拠はない。
(ｳ)周知性について
原告商品の広告や雑誌等における紹介記事において、原告商品を側面から撮影した写真が使用されることがあると認められるところ（甲３３ないし３４、３６ないし３９、７５ないし８４、１１５ないし１１８）、このような写真を見た需要者は、原告商品のアウトソール踵部分の傾斜を一応視認できることとなる。しかし、本件証拠上、原告商品の広告や雑誌等における紹介記事において、アウトソール踵部分の傾斜が目立つように撮影された写真が掲載されているものは数点にとどまり（甲３４の７、３８、３９の３）、その余の写真については、特段の注意を払うことなくアウトソール踵部分の傾斜の存在を認識できるものとはいえないこと、前記１(4)のとおり、原告商品の紹介記事においてもアウトソール踵部分の傾斜について具体的に言及したものがほとんど見当たらないことに鑑みれば、原告商品の形態(ｵ)が、我が国の需要者において、原告の出所を表示するものとして広く認識されていると認めることはできないというべきであり、他に周知性を基礎付ける事実を認めるに足りる証拠はない。
(ｴ)小括
したがって、原告商品の形態(ｵ)が原告の商品等表示として周知であると認めることはできない。
カ靴の前部
(ｱ)原告商品における形態
前記１(1)イ(ｶ)のとおり、原告商品の靴の前部は丸みを帯びた形状になっていることが認められる。
(ｲ)特別顕著性について
他社の革靴及びブーツにおいても、前部が丸みを帯びた形状になっている製品が存在していることが認められる（甲１４の８）。そうすると、原告商品の形態(ｶ)は、他の同種商品とは異なる顕著な特徴と認めることはできないというべきであり、本件全証拠によっても、特別顕著性を基礎付ける事実を認めることはできない。
(ｳ)周知性について
前記(ｲ)のとおり、原告商品の形態(ｶ)は、他の同種商品とは異なる顕著な特徴といえないし、本件全証拠によっても、当該形態が我が国の需要者において原告の出所を表示するものとして広く認識されるに至っていると認めることはできない。
(ｴ)小括
したがって、原告商品の形態(ｶ)が原告の商品等表示として周知であると認めることはできない。
キピューリタンステッチ
(ｱ)原告商品における形態
前記１(1)イ(ｷ)のとおり、原告商品においては、クォーターパネルとヴァンプがピューリタンステッチにより縫合されていることが認められる。
(ｲ)特別顕著性について
ピューリタンステッチは、靴製品を製造する際に用いられる縫合方法の一つと解される。靴製品を製造するに当たっては、クォーターパネルとヴァンプを何らかの方法で縫合する必要があり、証拠（甲１４の６）に掲載されている靴製品においても、クォーターパネルとヴァンプがピューリタンステッチで縫合されているようにうかがわれるところ、当該箇所をピューリタンステッチで縫合することが、原告商品のみが採用している独自の方法であると認めるに足りる証拠はない。そうすると、原告商品の形態(ｷ)が他の同種商品とは異なる顕著な特徴であると認めることはできないというべきであり、本件全証拠によっても、特別顕著性を基礎付ける事実を認めることはできない。
(ｳ)周知性について
前記(ｲ)のとおり、原告商品の形態(ｷ)は、他の同種商品とは異なる顕著な特徴といえないし、本件全証拠によっても、当該形態が我が国の需要者において原告の出所を表示するものとして広く認識されるに至っていると認めることはできない。
(ｴ)小括
したがって、原告商品の形態(ｷ)が原告の商品等表示として周知であると認めることはできない。
ク８ホール
(ｱ)原告商品における形態
前記１(1)イ(ｸ)のとおり、原告商品のアッパーには、対となるシューレースホールが８個ずつ設けられ、各穴の周りには黒色のアイレットが施されていることが認められる。
(ｲ)特別顕著性について


革靴やブーツの高さによって適切なシューレースホールの数も変わり得ると考えられるところ、他社の革靴及びブーツにおいても、シューレースホールが８個（甲１１６の６・１頁）又は１０個程度（甲３４の３・２枚目のＣ）設けられたものが存在していることが認められる。また、他社の革靴及びブーツにおいて、黒色のアイレットが使用されたものも存在していると認められる（甲１４の１０）。そうすると、原告商品の形態(ｸ)は、他の同種商品とは異なる顕著な特徴であると認めることはできないというべきであり、本件全証拠によっても、特別顕著性を基礎付ける事実を認めることはできない。
(ｳ)周知性について
前記(ｲ)のとおり、原告商品の形態(ｸ)は、他の同種商品とは異なる顕著な特徴といえないし、本件全証拠によっても、当該形態が我が国の需要者において原告の出所を表示するものとして広く認識されるに至っていると認めることはできない。
(ｴ)小括
したがって、原告商品の形態(ｸ)が原告の商品等表示として周知であると認めることはできない。
ケ被告の主張について
(ｱ)被告は、他社の靴製品においても、ウェルトの表面に縫合糸が視認でき、かつ、当該縫合糸に黄色ないし黄色系統の色が採用されるものが多数存在するから、形態(ｱ)はありふれたものであると主張する。確かに、前記１(7)のとおり、他社の靴製品においても形態(ｱ)を備えたものが存在することが認められる。しかし、これらの靴製品は、令和３年から令和４年にかけて販売されていたところ、当時、ウェルトに黒色を、ウェルトステッチに黄色を採用し、かつ、靴の外周に沿って、アッパーとウェルトを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出しているという原告商品の形態は、原告商品の広告や紹介記事などに多数掲載されるなどして、需要者、ひいては靴製品製造業者にも相当程度認知されている状況にあったといえること（前記ア(ｳ)ｂ）、原告の「１４６０」シリーズは、我が国において、販売数が毎年約１０パーセントずつ増加するほどの人気を博していたこと（前記１(2)イ）、形態(ｱ)を備えた他社の靴製品が相当程度の期間にわたって継続的に販売されていたことを認めるに足りる証拠がないことに鑑みれば、これらの他社の靴製品が原告商品の上記形態を参考にして製造及び販売されたものであるという可能性を否定できないというべきである。
したがって、原告商品の上記形態がありふれたものであるとの被告の上記主張を採用することはできない。
(ｲ)また、被告は、ウェルトステッチは、伝統的なグッドイヤーウェルト製法を採用した靴製品において不可避的に露出し視認できるようになるものであるから、このような外形的特徴が非技術的・非機能的形態に位置付けられることはないと主張する。
確かに、被告が指摘するとおり、アッパーとアウトソールを接合する方法としてグッドイヤーウェルト製法を採用すると、ウェルトとアウトソールを縫合した糸の縫い目がウェルトの表面に現れることとなる（前記ア(ｲ)ａ）。しかし、原告商品における形態(ｱ)の特徴は、ウェルトの色とウェルトステッチの色の組合せや、縫い目を露出させる程度を基礎とするものであって、技術的・機能的効果を実現するために必然的、不可避的に採用せざるを得ないものではないから、商品等表示性を否定すべき形態であるとはいえない。
したがって、この点についての被告の上記主張は採用できない。
コ小括
以上のとおり、靴の外周に沿って、アッパーとウェルトを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出し、かつ、ウェルトステッチに明るい黄色の糸が使用されており、黒色のウェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭に視認できるという原告商品の形態は、少なくとも被告が被告商品２を販売した令和２年の時点には、原告の商品等表示として周知であったことが認められる。そして、原告は上記の時点以降も原告商品を継続的に販売していると認められるから（弁論の全趣旨）、本件口頭弁論終結時（令和４年１２月１６日）においてもなお、原告商品の上記形態は原告の周知な商品等表示として出所表示機能を有しているものと認めるのが相当である。
４争点２－３（原告商品の形態と被告商品２の形態が同一又は類似であるか）
について
(1)商品等表示の類否の判断基準
ある商品等表示が不競法２条１項１号にいう他人の商品等表示と類似のものに当たるか否かについては、取引の実情の下において、取引者又は需要者が両表示の外観、称呼又は観念に基づく印象、記憶、連想等から両表示を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるか否かを基準として判断するのが相当である（最高裁昭和５７年（オ）第６５８号同５８年１０月７日第二小法廷判決・民集３７巻８号１０８２頁、最高裁昭和５６年（オ）第１１６６号同５９年５月２９日第三小法廷判決・民集３８巻７号９２０頁参照）。
(2)原告商品の商品等表示に係る形態
前記３において説示したとおり、原告商品の形態のうち商品等表示に該当するものは、靴の外周に沿って、アッパーとウェルトを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出し、かつ、ウェルトステッチに明るい黄色の糸が使用されており、黒色のウェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭に視認できるという形態である。
そして、原告商品の商品等表示の外観は、上記の形態のとおりであり、当該商品等表示からは、特段の称呼が生じないものの、黒色のウェルトと黄色のウェルトステッチとの観念が生じると認められる。
(3)被告商品２の形態
被告商品２の形態のうち、原告商品の商品等表示に対応する部分は、ウェルトに黒色を、ウェルトステッチに黄色を採用し、かつ、靴の外周に沿って、アッパーとウェルトを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出しているという外観を有しており（甲１３）、当該形態からは、特段の称呼が生じないものの、黒色のウェルトと黄色のウェルトステッチとの観念が生じると認められる。
この点、被告は、被告商品２のウェルトステッチの実際の色合いが、原告商品のウェルトステッチの黄色と比較すると、よりオレンジ色に近いものであると主張するが、原告商品のウェルトステッチの色合いと特段の差異があると認めるに足りる証拠はなく、被告の同主張を採用することはできない。
(4)両形態の対比
前記(2)及び(3)の認定を前提として原告商品の商品等表示に係る形態と被告商品２の形態とを対比すると、当該各形態に係る外観、称呼及び観念はいずれも一致しているから、需要者は、両表示を全体的に類似のものとして受け取るおそれがあるというべきである。
したがって、原告商品の商品等表示に係る形態と、被告商品２のそれに対応する形態とは、ほぼ同一と評価できる程度に類似しているものと認められる。


５争点２－５（被告商品２の販売等が原告の商品と混同を生じさせる行為であるか）について
(1)原告の商品等表示に係る形態とこれに対応する被告商品２の形態の類似性前記３及び４において説示したとおり、靴の外周に沿って、アッパーとウェルトを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出し、かつ、ウェルトステッチに明るい黄色の糸が使用されており、黒色のウェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭に視認できるという原告商品の形態は、少なくとも被告が被告商品２を販売した令和２年の時点には、原告の商品等表示として周知であったこと、原告商品の商品等表示に係る形態と、被告商品２のそれに対応する形態とはほぼ同一と評価できる程度に類似していることがそれぞれ認められる。
(2)原告商品と被告商品２の取引の実情
ア原告商品と被告商品２は、いずれもブーツという同種の商品であって、両商品の需要者も、我が国における革靴及びブーツの購入及び使用に関心のある一般消費者並びにブーツを取り扱う靴製品販売事業者と共通しているというべきである。
イそして、原告商品は、ドクターマーチンジャパンの運営する実店舗及び公式オンラインストアで販売されるとともに、靴小売チェーンやセレクトショップなどの正規取扱店舗においても販売されている。また、令和３年当時の公式オンラインストアにおける原告商品の販売価格は２万６４００円である（前記１(2)ア）。これに対し、被告商品２は、令和２年に、インターネット上の複数のオンラインストアにおいて「バレットジャム」又は「BULLETJAM」とのブランド名を冠して、４２９０円ないし４９８０円の価格で販売されていた（前記１(9)イ）。
このように、原告商品と被告商品２は、いずれもインターネット上のオンラインストアにおいて販売されているという点で販売形態が共通している。オンラインストアにおいて商品を購入しようとする者は、通常、販売者が予め記載及び掲載している商品名や商品写真といった限定的な情報からその商品の出所を識別することになると考えられる。そして、ウェルトステッチは、オンラインストア向けの商品写真を作成するために靴製品の外観を撮影すると必然的に写り込む部分といえるところ、被告商品２を販売していたオンラインストアにおいても、ウェルトステッチを容易に視認できる態様で撮影された写真が掲載されていた（甲１３）。
(3)小括
以上のとおり、靴の外周に沿って、アッパーとウェルトを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出し、かつ、ウェルトステッチに明るい黄色の糸が使用されており、黒色のウェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭に視認できるという原告商品の形態は、我が国において３５年間近くという長期にわたって他の同種商品には見られない形態として原告によって継続的かつ独占的に使用されてきたことにより、革靴及びブーツの購入及び使用に関心のある一般消費者において、原告の商品の出所を表示するものとして広く認識されていたこと、原告の商品と被告商品２とは購買層や販売形態を共通にしていること、オンラインストアにおいて商品を購入しようとする者は、通常、販売者が予め記載及び掲載している商品名や商品写真といった限定的な情報からその商品の出所を識別することになると考えられること、このほか、前記(1)及び(2)において説示した諸事情を総合考慮すると、需要者である一般消費者がオンラインストアに掲載された商品写真等を通じて原告商品の商品等表示に係る形態と類似する被告商品２の形態に接した場合には、両商品の出所が同一であると誤認するおそれがあると認めるのが相当である。
したがって、被告による被告商品２の販売等は、原告の商品と混同を生じさせる行為に当たると認められる。
(4)被告の主張について
ア被告は、原告商品と被告商品２との間には、アッパーの素材、ファスナーの有無、ヒールループの素材及び形状といった違いがあると指摘する。しかし、靴製品にファスナーを設けて着脱を容易にすることは一般的によく見られる構成であると考えられるところ、実際、原告もファスナーが設けられた靴製品を販売している（甲１７の４・２頁）。ヒールループの形状についても、原告は黒色のヒールループを使用した商品も販売しているから（甲８５）、この点をもって原告の商品でないことを明確に認識し得るとはいえない。そして、靴製品の分野においては、異なる素材を使用したモデルを展開することも一般的に行われていると考えられるところ、原告が天然皮革を使用した靴製品のみを製造及び販売していることをうかがわせる事情は何ら見当たらない。これらの事情に照らせば、被告が指摘する両商品の間の相違点は、特に需要者である一般消費者において被告商品２の出所を識別する上で重要な役割を果たすものとはいえない。イまた、被告商品２に「バレットジャム」又は「BULLET    JAM」とのブランド名が冠されている点についても、原告は、他のブランドとのコラボレーション商品を製造及び販売していることからすると（前記１(6)）、上記のようなブランド名が冠されていることをもって、需要者である一般消費者が原告の商品と無関係のものと認識するとは断ずることはできない。ウさらに、販売価格の点についても、被告商品２の販売価格は原告商品の約５分の１に留まるものの、原告商品が２万６０００円程度、被告商品２が５０００円程度という両商品の販売価格の具体的な水準に鑑みれば、購買層が完全に重なっていないとはいえないし、ファッション業界においては、セカンドラインやコラボレーションにより、通常の価格帯よりも安価な商品が販売されることがあること（弁論の全趣旨）、原告の商品を購入しようとする一般消費者が当該商品の標準的な価格を正確に認識しているとはいえないことからすると、上記の価格差があることによって、需要者である一般消費者が被告商品２について原告の商品と関係のないものと常に認識できるとはいえない。
エしたがって、被告の前記各主張を採用することはできない。
６争点３（差止め等の必要性）について
(1)前記２ないし５によれば、被告による被告商品１の販売等は、原告商標権１を侵害するものであり、また、被告商品２の販売等は不競法２条１項１号の不正競争に当たると認められる。そして、原告は、被告による上記商標権侵害行為及び不正競争行為によって、原告商品の販売に係る営業上の利益を侵害されているといえるから、被告に対し、商標法３６条１項及び不競法３条１項に基づき、被告各商品の販売又は販売のための展示の差止めを、商標法３６条２項及び不競法３条２項に基づき、被告各商品の廃棄を求めることができる。
(2)被告は、既に被告各商品を販売しておらず、販売先からの回収が可能な商品については回収済みであるとして、被告各商品の販売等の差止めを命じる必要はないと主張する。
この点、原告は、被告に対し、令和２年７月２日付け、同月２２日付け及び同年９月１７日付けの各書面により、被告各商品の販売の停止等を求めたことが認められるところ（甲４１）、これに対して被告がいかなる対応をしたのかは、本件証拠上明らかでない。


令和２年３月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第２４５９８号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和２年１月３０日
判        決
原               告      旭化成株式会社上記訴   訟代理   人弁護   士      古城春実
同                 加治梓子
上記補   佐人弁   理士       松井佳章
被告       日本製   紙株式   会社
上記訴   訟代理   人弁護   士      荒井俊行
同                 三井睦貴
同                 清水   航
上記訴訟復代理人弁理士       井出桂子
上記補   佐人弁   理士       香島拓也
同                 山崎   亨
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載の製品を製造し，譲渡し，又は譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，別紙方法目録記載の方法で，別紙物件目録記載の製品を製造し，譲渡し，又は譲渡の申出をしてはならない。
３被告は，その占有に係る別紙物件目録記載の製品を廃棄せよ。４被告は，原告に対し，４７４万３６７９円及びこれに対する平成２９年８月５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，発明の名称を「セルロース粉末」とする特許の特許権者である原告が，被告が製造・販売等するセルロース粉末である別紙物件目録記載の各製品（以下，同目録１記載の製品を「被告製品１」と，同目録２記載の製品を「被告製品２」といい，併せて「被告各製品」という。）及び被告が被告各製品を製造するために使用する方法（以下「被告方法」という。）は，原告の上記特許権に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき被告各製品の製造等及び被告方法の使用の差止並びに被告各製品の廃棄を求めるとともに，民法７０９条及び特許法１０２条３項に基づき，損害賠償４７４万３６７９円及びこれに対する平成２９年８月５日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
原告は，医薬品，医薬部外品，農薬，化学製品及び食品添加物などの製造，加工及び販売を業とする株式会社である。
被告は，紙，パルプ，木材及び機能性化成品などの製造，加工及び販売を業とする株式会社である。
原告は，以下の特許権（以下，「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）を有している（甲１，２）。
特許番号     特許第５１１０７５７号
発明の名称    セルロース粉末
優先日      平成１２年７月５日
出願日      平成１３年６月２８日
登録日      平成２４年１０月１９日
本件特許権の特許請求の範囲の請求項１の記載は以下のとおりである（以下，請求項１に記載された発明を「本件発明１」という。また，本件特許権に係る明細書及び図面を「本件明細書」と総称する。）。
「天然セルロース質物質の加水分解によって得られるセルロース粉末であって，平均重合度が１５０～４５０，７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）が２．０～４．５，平均粒子径が２０～２５０μｍ，見掛け比容積が４．０～７．０㎤／ｇ，見掛けタッピング比容積が２．４～４．５㎤／ｇ，安息角が５４°以下のセルロース粉末であり，該平均重合度が，該セルロース粉末を塩酸２．５Ｎ，１５分間煮沸して加水分解させた後，粘度法により測定されるレベルオフ重合度より５～３００高いことを特徴とするセルロース粉末。」同請求項を分説すると，以下のとおりである。（以下，分説された構成要件の符号に従い，「構成要件１Ａ」などという。）
１Ａ：天然セルロース質物質の加水分解によって得られるセルロース粉末であ
って，
１Ｂ：平均重合度が１５０～４５０，
１Ｃ：７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）が２．０～４．５，
１Ｄ：平均粒子径が２０～２５０μｍ，
１Ｅ：見掛け比容積が４．０～７．０㎤／ｇ，
１Ｆ：見掛けタッピング比容積が２．４～４．５㎤／ｇ，
１Ｇ：安息角が５４°以下のセルロ～ス粉末であり，
１Ｈ：該平均重合度が，該セルロース粉末を塩酸２．５Ｎ，１５分間煮沸して加水分解させた後，粘度法により測定されるレベルオフ重合度より５～３０
０高いことを特徴とする
１Ｉ：セルロース粉末。
⑷本件特許権の特許請求の範囲の請求項２の記載は以下のとおりである。（以下，請求項２に記載された発明を「本件発明２」という。）「平均重合度が２３０～４５０である請求項１に記載のセルロース粉末。」同請求項を，引用される請求項１（本件発明１）と併せて分説すると，以下のとおりである。
２Ａ：天然セルロース質物質の加水分解によって得られるセルロース粉末であ
って，
２Ｂ：平均重合度が２３０～４５０，
２Ｃ：７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）が２．０～４．５，
２Ｄ：平均粒子径が２０～２５０μｍ，
２Ｅ：見掛け比容積が４．０～７．０㎤／ｇ，
２Ｆ：見掛けタッピング比容積が２．４～４．５㎤／ｇ，
２Ｇ：安息角が５４°以下のセルロース粉末であり，
２Ｈ：該平均重合度が，該セルロース粉末を塩酸２．５Ｎ，１５分間煮沸して加水分解させた後，粘度法により測定されるレベルオフ重合度より５～３０
高いことを特徴とする
２Ｉ：セルロース粉末。
⑸本件特許権の特許請求の範囲の請求項６の記載は以下のとおりである。（以下，請求項６に記載された発明を「本件発明３」といい。本件発明１及び２と併せて「本件各発明」という。）


「ｉ）天然セルロース質物質の加水分解反応工程又はその後の工程における溶液攪拌力を制御することにより，
ａ）平均重合度が１５０～４５０
ｂ）湿潤状態の平均Ｌ／Ｄが３．０～５．５
であるセルロース粒子を含むセルロース分散液を得る工程，ⅱ）得られたセルロース分散液を品温１００℃未満で噴霧乾燥する工程，を含むセルロース粉末であり，該平均重合度が，該セルロース粉末を塩酸２．５Ｎ，１５分間煮沸して加水分解させた後，粘度法により測定されるレベルオフ重合度より５～３００高いことを特徴とするセルロース粉末の製造方法。」
同請求項を分説すると，以下のとおりである。
３Ａ：天然セルロース質物質の加水分解反応工程又はその後の工程における溶
液攪拌力を制御することにより，
３Ｂ：平均重合度が１５０～４５０
３Ｃ：湿潤状態の平均Ｌ／Ｄが３．０～５．５
３Ｄ：であるセルロ～ス粒子を含むセルロース分散液を得る工程，３Ｅ：得られたセルロース分散液を品温１００℃未満で噴霧乾燥する工程，
３Ｆ：を含むセルロース粉末であり，
３Ｇ：該平均重合度が，該セルロース粉末を塩酸２．５Ｎ，１５分間煮沸して加水分解させた後，粘度法により測定されるレベルオフ重合度より５～３０
０高いことを特徴とする
３Ｈ：セルロース粉末の製造方法。
⑹被告は，平成２７年１２月から，「ＮＰミクロース」の商品名で，食品添加物用途に使用される結晶セルロースである被告各製品の製造，販売，販売の申出を行っている。
３争点
本件の主要な争点は，以下のとおりである。
被告製品１は構成要件１Ｂ（平均重合度１５０～４５０）及び２Ｂ（平均重合度２３０～４５０）を充足するか（争点１）
⑵被告製品２は構成要件１Ｆ及び２Ｆ（見掛けタッピング比容積２．４～４．５㎤／ｇ）を充足するか（争点２）
⑶被告方法は構成要件３Ｅ（セルロース分散液を品温１００℃未満で噴霧乾燥する工程）を充足するか（争点３）
⑷本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか（争点４）
ア実施可能要件に違反しているか（争点４－１）
イサポート要件に違反しているか（争点４－２）
ウ明確性要件に違反しているか（争点４－３）
エ本件各発明は本件特許出願前に頒布された公刊物である特開平６－３１６５３５号公報（乙２９，以下「乙２９公報」という。）に記載された発明（以下「乙２９発明」という。）により新規性又は進歩性を欠くか（争点４－４）
損害の数額（争点５）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１（被告製品１は構成要件１Ｂ（平均重合度１５０～４５０）及び２Ｂ（平均重合度２３０～４５０）を充足するか）について
（原告の主張）
ア厚生労働大臣が薬事・食品衛生審議会の意見を聴いて定めた医薬品の規格基準書である日本薬局方（第十三改正後のもの。以下「十三薬局方」という。）の「結晶セルロース」「確認試験」「⑶」には，結晶セルロースに関する平均重合度の測定に関して，銅エチレンジアミン溶液粘度法と呼ばれる方法（以下，十三薬局方「結晶セルロース」「確認試験」「⑶」記載の測定方法を「本件測定方法」という。）が規定されているところ，本件測定方法を用いた測定結果によれば，被告製品１の平均重合度は３２１であるから，構成要件１Ｂ及び２Ｂをいずれも充足する。
イ被告は，ＩＳＯ５３５１所定の「パルプ–銅エチレンジアミン（ＣＥＤ）溶液における極限粘度数測定方法」によって極限粘度を測定し，この極限粘度値に相関式である［η］＝０．９０９×ＤＰ＾０．８５（以下「本件相関式」という。）を適用して平均重合度を算出する方法（以下，この測定方法を「被告測定方法」という。）によれば，被告製品１の平均重合度は５２２以上であり，構成要件１Ｂ及び２Ｂを充足しないと主張する。しかし，本件明細書には特許請求の範囲に記載した平均重合度が本件測定方法で測定されるものであることが記載されているといえるのであり，これと異なる方法で測定した値は意味がない。
ウ被告は，本件測定方法は平均重合度３５０超のもの，十三薬局方掲載の「相対粘度ηから極限粘度と濃度の積［η］Ｃを求める表」（甲１１の２２５３頁。以下「十三薬局方換算表」という。）の表示範囲外のものは測定できないと主張するが，以下に述べるとおり，十三薬局方換算表は平均重合度３５０超の場合にも使用することができる。
すなわち，十三薬局方においては，粉末セルロースの平均重合度の測定に，結晶セルロースに係る確認試験である本件測定方法が準用されており，十三薬局方換算表を用いて４４０～２２５０の平均重合度を測定すると記載されている。このように，十三薬局方に記載された平均重合度の測定方法（平均重合度を求める式及び用いる換算表）は，結晶セルロースも粉末セルロースも共通であり，異なるのは，銅エチレンジアミン水溶液に溶かすセルロース粉末の量を，結晶セルロースの場合は約１．３ｇ，粉末セルロースの場合は約０．２５ｇとして溶液の濃度を変える点である。十三薬局方を理解している当業者にとって，溶液の濃度を適宜調整することで十三薬局方換算表を用いて平均重合度を測定できることは自明である。
エ被告測定方法とは，要するに，①自動粘度測定器を用いて極限粘度を測定し，②測定された極限粘度値に本件相関式を適用して平均重合度を算出するというものである。しかし，ＩＳＯ５３５１が標準として規定しているのは上記①の極限粘度の測定方法だけであり，本件相関式を用いて平均重合度を算出することはＩＳＯ５３５１が規格として定めている内容ではない。また本件相関式は従来推奨されてきた換算式に対して暫定的な代替式として提案されたものにすぎず，国際的に承認されたものではないし，いずれかの規格で採用されたものでもない。


本件測定方法と被告測定方法は，極限粘度を求める実験手法は同じであり，求められる極限粘度値も実質的に同じである。これに対し，極限粘度から重合度の算出に用いる相関式は大きく異なる。被告測定に係る極限粘度値に十三薬局方に基づく相関式（極限粘度×１．９＝平均重合度）を適用して平均重合度を求めると３５０～４００となり，構成要件１Ｂ及び２Ｂを充足する。
（被告の主張）
ア被告測定方法を用いた測定結果によれば，被告製品１の平均重合度は５２２～５８４，あるいは５４０～５７３であるから，構成要件１Ｂ及び２Ｂをいずれも充足しない。
イ構成要件１Ｂ及び２Ｂの平均重合度の測定方法について，特許請求の範囲には何の記載もなく，また，本件明細書にも，本件特許に係るパラメータの測定方法を定義等する記載はないし，実施例記載のものによるべきとする記載もない。そうすると，本件明細書の記載を参酌したとしても，平均重合度の測定方法が本件測定方法に限定されているとは解されないから，構成要件１Ｂ及び２Ｂの平均重合度の測定方法は，当業者が適宜合理的に選択した測定方法であるということができる。そして合理的に採用し得る平均重合度の測定方法が技術的に複数あり得る場合には，いずれの方法を採用した場合であっても本件発明１及び２の構成要件の数値範囲内にあるときでなければ，当該構成要件を充足するとはいえない。
これに対し，原告は，本件明細書には特許請求の範囲に記載した平均重合度が本件測定方法で測定されるものであることが記載されていると主張するが，本件明細書において本件測定方法は平均重合度の定義として記載されたものではなく，かつ，「実施例により本発明を詳細に説明するが，これらは本発明の範囲を制限しない。」（【００３２】）という前提において，実施例の説明において記載されたにすぎない。
ウまた本件測定方法は，「Ｐは３５０以下であり，かつ表示範囲内」であることが条件として記載されており，十三薬局方換算表の表示範囲内かつ平均重合度３５０以下の範囲でのみ妥当する測定方法であるため，この範囲を超える場合には用いることができない。構成要件１Ｂ及び２Ｂは，いずれも平均重合度３５０を超える数値範囲をクレームするものであるから，本件測定方法は同構成要件に係る平均重合度の測定方法としては不合理である。これに対し，原告は，試料濃度という測定条件を適宜調整し直せば，十三薬局方換算表を用いて３５０超の平均重合度を測定できると主張するが，実施例においては，十三薬局方の「結晶セルロース」「確認試験」「⑶」に記載された測定方法であること，すなわち試料溶液の濃度，粘度計の定数，温度という３つの測定条件により測定するものであることが明示されているのであって，そのうち試料濃度という重要な測定条件を変更するのであれば，それはもはや実施例に記載された測定方法とはいえない。また，原告の主張は，適宜調整した任意の試料濃度における粘度と濃度の定量的関係についても十三薬局方換算表が妥当することを前提とするが，粘度測定について十三薬局方換算表が妥当するのは，十三薬局方の「結晶セルロース」「確認試験」「⑶」所定の試料濃度条件（平均重合度３５０以下の場合），又は「粉末セルロース」「確認試験」「⑶」所定の試料濃度条件（平均重合度４４０～２２５０の場合）のいずれかによって相対粘度を測定した場合である。原告は，上記所定の試料濃度によらず任意の試料濃度に対しても十三薬局方換算表が検証なしに妥当するという技術常識が存在することを立証できていない。エ一方，ＩＳＯ５３５１に準拠した被告測定方法によれば，３５０を超える場合についても平均重合度を求めることができるから，構成要件１Ｂ及び２Ｂに係る平均重合度の測定方法として合理的である。
そして，極限粘度から平均重合度を求めるための換算式には統一的な見解が存在しないため，ＩＳＯ５３５１の付属書に掲載された論文において提案されている本件相関式を採用した。このように国際規格及びその付属書に掲載されている論文に提案された技術に基づく平均重合度の測定方法は，技術的にあり得る測定方法の一つであり，被告が合理的に選択し得る方法である。⑵争点２（被告製品２は構成要件１Ｆ及び２Ｆ（見掛けタッピング比容積２．４～４．５㎤／ｇ）を充足するか）について
（原告の主張）
アホソカワミクロン製のパウダーテスターＰＴ－Ｒ（以下「ＰＴ－Ｒ」という）で測定した被告製品２の見掛けタッピング比容積は２．４であるから，構成要件１Ｆ及び２Ｆをいずれも充足する。
本件明細書にはＰＴ－Ｒで測定した測定値が記載されており，特許請求の範囲には，これを基にした見掛けタッピング比容積が記載されているのであるから，被告製品２の測定値としてはホソカワミクロン製のパウダーテスターＰＴ－Ｘ（以下「ＰＴ－Ｘ」という。）による測定値ではなく，ＰＴ－Ｒの測定値が採用されるべきである。なお，ＰＴ－ＸはＰＴ－Ｒの後継機とはいっても，パーツ類を改良しており，ＰＴ－Ｒと完全に互換性を有しているわけではない。
イ被告が提出するＰＴ－Ｒによる測定結果（乙３４）は，第三者の立会いもなく，被告の従業員が行ったとされる測定結果であるのに対し，原告の測定結果は，第三者である測定機関によるものであるから，原告の測定結果の方が信頼できる。
（被告の主張）
アＰＴ－Ｘで測定した被告製品２の見掛けタッピング比容積は，２．２～２．３㎤／ｇであり，ＰＴ－Ｒで測定した被告製品２の見掛けタッピング比容積は２．２～２．３㎤／ｇであるから，構成要件１Ｆ及び２Ｆをいずれも充足しない。


イ前記⑴イと同様に，構成要件１Ｆ及び２Ｆの見掛けタッピング比容積の測定方法についても，特許請求の範囲には何の記載もなく，また，本件明細書にも，本件特許に係るパラメータの測定方法は実施例記載のものによるべきとする記載もない。そうすると，本件明細書の記載を参酌したとしても，見掛けタッピング比容積の測定方法がＰＴ－Ｒによるものに限定されているとは解されないから，構成要件１Ｆ及び２Ｆの見掛けタッピング比容積の測定方法は，当業者が適宜合理的に選択した測定方法によるものということができる。そして合理的に採用し得る見掛けタッピング比容積の測定方法が技術的に複数あり得る場合には，いずれの方法を採用した場合であっても本件発明１及び２の構成要件の数値範囲内にあるときでなければ，当該構成要件を充足するとはいえない。
ウＰＴ－Ｒは平成１４年頃に製造中止となっており，平成２３年にメーカーによるメンテナンスサポートも終了しているところ，本件発明１及び２における見掛けタッピング比容積は，ＰＴ－Ｒの後継機であり測定精度も向上したＰＴ－Ｘで測定するのが合理的であり，少なくとも，ＰＴ－Ｘを用いることは当業者が合理的に選択し得る測定方法である。
エ原告が提出するＰＴ－Ｒによる測定結果（甲２０の２）は，測定対象が，製造年月，ロット番号，保管状況等のいずれも不明である各１つのサンプルにすぎず，被告製品２の通用的な物性を適切に示したものであるか不明であり，検証もできないから，信用性は低い。
⑶争点３（被告方法は構成要件３Ｅ（セルロース分散液を品温１００℃未満で噴霧乾燥する工程）を充足するか）について
（原告の主張）
ア被告方法は，別紙方法目録記載のとおりである。噴霧乾燥とは，液状試料を高温気流中に噴霧し，瞬間的に乾燥させる方法であるところ，セルロース分散液を噴霧すると，水は表面張力によって概球形の液滴となり，瞬時の乾燥により液滴内部のセルロース粒子に全方向から熱収縮応力が加わり，概球形の二次粒子となる。被告方法を用いて製造された被告各製品の顕微鏡写真においては，概球形の二次粒子が確認できるところ，上記のとおり概球形の二次粒子が得られることは噴霧乾燥の特徴の一つであるから，被告各製品は噴霧乾燥によって製造された蓋然性が高い。イまた，一般的な結晶セルロースは噴霧乾燥によって得られる。被告は，被告方法は噴霧乾燥ではないと否定するのみであり，特許法１０４条の２に規定する具体的態様の明示義務に反し，被告方法を一切明らかにしようとしないが，工業的にセルロース粉末を製造する方法・装置が限られている中において，一切の説明や資料開示を拒む被告の上記態度は，被告方法が噴霧乾燥工程を含んでいることを優に推認させる。
ウこれらによれば，被告方法は構成要件３Ｅを充足する。
（被告の主張）
ア被告各製品の製造工程における乾燥方法は噴霧乾燥ではないから，被告方法は構成要件３Ｅを充足しない。
イ原告は，被告各製品の乾燥方法が噴霧乾燥である蓋然性が高いとして報告書（甲７）を提出するが，同報告書は，「噴霧乾燥すると全方向からの熱収縮応力が加わるために概球形の二次粒子が得られる」という一般的な知見と，単なる顕微鏡写真が掲載され，何の根拠も示されずに写真被写体が「概球形の二次粒子を確認することができます。」と断定されているだけであり，なぜ写真被写体が当該概球形の二次粒子であるといえるかについては何ら立証されていない。また，原告が自らの立証責任を果たしたというためには，上記報告書における写真被写体の塊は，噴霧乾燥以外には生じ得ない概球形の二次粒子であることまで立証することが必要といえるが，上記写真被写体同様の粒子は，噴霧乾燥以外の乾燥方法によっても普通に得られるものである。
ウ被告製品の乾燥方法は，被告の秘密管理下にある営業秘密であり，微結晶セルロースの製造販売業者である原告に当該方法を推知させる開示はできないから，特許法１０４条の２ただし書により，被告は具体的態様の明示義務を負わない。
⑷争点４－１（実施可能要件に違反しているか）について
（被告の主張）
本件明細書の発明の詳細な説明は，以下に述べるとおり，当業者が本件各発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載されたものではなく，特許法３６条４項１号に違反する。
アレベルオフ重合度を測定できないこと
本件各発明の特許請求の範囲には，レベルオフ重合度という用語を用い，当該セルロース粉末の平均重合度がレベルオフ重合度より５～３００高いことを内容とする構成要件が存在するが（構成要件１Ｈ，２Ｈ，３Ｇ，以下「本件差分要件」という。），レベルオフ重合度は，標準的なものでも当業者が慣用するものでもない，いわゆる特殊パラメータである。そして，本件明細書の記載（【００１５】【００１６】）に照らせば，本件各発明にいうレベルオフ重合度とは，２．５Ｎ塩酸，沸騰温度，１５分の条件（以下「本件加水分解条件」という。）で加水分解した後，粘度法（銅エチレンジアミン法）により測定される重合度を意味するものではなく，「加水分解時間を延長しても低下せず一定となる重合度」を意味すると解される。すなわち，本件加水分解条件には，本件各発明の課題との関係で技術的意味が見出されない反面，重合度が一定となってそれ以上は低下しない（少なくとも５という差分が有意である程度に低下しない）という性質は，本件差分要件における差分が５以上あるかどうかの検証をするために必要な性質である。そうすると，本件各発明を実施するには，本件明細書【００１５】に記載されている通り，当該セルロース粉末につき，本件加水分解条件で加水分解した後に重合度を測定し，当該重合度が加水分解時間を延長しても低下しないかどうか（レベルオフ重合度になっているか否か）を確認する必要がある。そして，本件加水分解条件で加水分解した後においてもさらに重合度が低下するようであれば，それはまだ本件各発明におけるレベルオフ重合度ではないと判断することになる。


しかしながら，優先日当時の技術常識及び科学的事実に照らして，本件各発明におけるレベルオフ重合度を当業者が実施することはできない。すなわち，本件明細書【００１５】中の引用論文であるBattistaにより執筆   された   「Hydrolysis   andCrystallization    ofCellulose   」（INDUSTRIALANDENGINEERING   CHEMISTRY,Vol.42,No.3,p.502-507(1950)」（昭和２５年。乙２３。以下「ＢＡＴＴＩＳＴＡ論文」という）には，重量減少（又は結晶化度）とレベルオフ重合度を同時に測定して比較評価するのに適した条件として，過酷な条件である２．５Ｎ塩酸，沸騰温度において加水分解を１５分行うこと（本件加水分解条件）を推奨しており，本件加水分解条件は，これによって加水分解した後には非結晶領域が完全に除去されて重合度がそれ以上は低下しない等といった意義を有するものではない。そうすると，優先日当時の技術常識として，本件加水分解条件で加水分解した後でも加水分解は進行し続け，セルロース分子の重合度は低下してしまうのであるから，当業者は，どのようにすればレベルオフ重合度を測定できるのか不明である。
これに対し，原告は，セルロースの結晶構造は不変であることを前提として，本件加水分解条件による加水分解によって非結晶領域がすべて除去され，残った結晶領域は分解されないので，重合度はセルロースの結晶構造に由来する結晶領域に対応した値として試料ごとに一定の値で下げ止まるところ，この重合度がレベルオフ重合度であると主張する。しかしながら，実際には，セルロースの結晶構造は変化し得るし，結晶領域は非結晶領域に比べて加水分解への耐性が高いだけであって，全く分解されないわけではないため，重合度は完全に一定の値に下げ止まるわけではなく，レベルオフ重合度の概念には本来的に数値的な幅がある。さらに，レベルオフ重合度は，加水分解における再結晶化によって形成された結晶性物質の平均重合度に応じても変化するというのが優先日当時の技術常識であることから，セルロースの元々の結晶構造に由来する結晶領域に完全に対応する測定値となるものではない。そうすると，原告が主張するレベルオフ重合度の概念は，実際のセルロースに適合するものではなく，技術的に不正確に単純化された架空のモデルであるから，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明に従って本件各発明を実施することができない。
イ平均重合度３５０超を測定できないこと
本件各発明は，セルロース粉末の平均重合度が１５０～４５０または２３０～４５０であるという要件で特定されているところ（構成要件１Ｂ，２Ｂ，３Ｂ），前記⑴ウのとおり，本件明細書の実施例等記載の測定方法（【００３２】，本件測定方法）の測定が妥当する平均重合度の範囲は３５０以下であることから，少なくとも平均重合度３５０超の数値範囲（３５０超～４５０）の測定条件について，本件各発明を実施することができる程度に十分な説明が記載されているとはいえない。
ウ安息角及び平均粒子径を所望の数値範囲に制御できないこと本件発明１及び２は，「安息角が５４°以下」であるという要件（構成要件１Ｇ，２Ｇ）及び「平均粒子径が２０～２５０μm」という要件（構成要件１Ｄ，２Ｄ）で特定されている。
本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１及び２の他の構成要件を満たしつつ，かつ，安息角及び平均粒子径に係る上記各要件をも満たすセルロース粉末として実施例のものが記載されているが，実施例のもの以外には，他の構成要件とともに安息角及び平均粒子径に係る上記要件をも満たすセルロース粉末を得るための手がかりが何ら記載されていない。実際，発明の詳細な説明には，結果として所望される安息角や平均粒子径の数値範囲に関する記載はあるものの（【００１８】【００１６】），どのようにすれば他の構成要件を満たしつつ安息角や平均粒子径を所望の数値範囲に制御することができるのか，その制御方法については何ら記載されていない。そのため，当業者は，発明の実施に当たって無数のものを製造し，それぞれについてその数値を確認するという過度の試行錯誤を強いられることになる。
（原告の主張）
アレベルオフ重合度を測定できないとの主張について本件各発明におけるレベルオフ重合度は，特許請求の範囲に「セルロース粉末を塩酸２．５Ｎ，１５分間煮沸して加水分解させた後，粘度法により測定されるレベルオフ重合度」と明確に規定されており，本件明細書の発明の詳細な説明においても，「本発明でいうレベルオフ重合度とは２．５Ｎ塩酸，沸騰温度，１５分の条件で加水分解した後，粘度法（銅エチレンジアミン法）により測定される重合度をいう。」（【００１５】）と定義されている。
したがって，本件各発明でいうレベルオフ重合度は，セルロース粉末を本件加水分解条件で加水分解したときの重合度であり，このように条件を定めれば，レベルオフ重合度の値が一義的に定まることは明らかである。また，上記の条件はＢＡＴＴＩＳＴＡ論文でも推奨された条件であって合理的なものである。
そして，本件加水分解条件として特定された２．５Ｎ塩酸，沸騰温度，１５分は，酸の種類と濃度，加水分解反応温度，加水分解の時間のいずれも当業者にとって明確であり，重合度の測定法も，周知の粘度法（銅エチレンジアミン法）によるものであるから，本件各発明におけるレベルオフ重合度の意味及び測定法は明確であり，本件差分要件について，当業者にとって実施困難な事情は存在しない。
これに対し，被告は，【００１５】の記載を根拠に，本件各発明におけるレベルオフ重合度は本件加水分解条件で加水分解した後，さらに加水分解時間を延長しても重合度の低下が起きない重合度であると主張するが，特許発明の技術的範囲は，願書に添付した特許請求の範囲に基づいて定めなければならず，明細書において特許請求の範囲に記載した用語について明確な定義があるときには，その用語の解釈は明細書の定義に従うのが原則であるから，その定義と異なる意味に読むことを前提とした被告の主張は失当である。また【００１５】には，１５分加水分解した後，さらに加水分解時間を延長するという記載は存在しない。また被告は，レベルオフ重合度の概念には本来的に数値的な幅があるから，レベルオフ重合度の数値は定まらず，当業者はこれを測定できない旨主張するが，仮に，加水分解時間の延長等により重合度の変動が起きることを前提としたとしても，本件各発明におけるレベルオフ重合度は１５分という加水分解時間を特定して定義されているのであるから，その値が不定ないし測定不能であるとする余地はない。
イ平均重合度３５０超を測定できないとの主張について前記⑴ウのとおり，当業者であれば，試料濃度を変えることにより本件測定方法で平均重合度３５０超も測定可能であるから，実施可能要件違反をいう被告の主張には理由がない。


ウ安息角及び平均粒子径を所望の数値範囲に制御できないとの主張について安息角及び平均粒子径は当業者にとって一般的なパラメータであり，当業者ならばその制御方法について当然に理解しているものであるから，本件発明１及び２の実施にあたって過度の試行錯誤を要することはない。⑸争点４－２（サポート要件に違反しているか）について
（被告の主張）
本件各発明については，以下に述べるとおり，本件明細書における発明の詳細な説明に，当業者が本件各発明の課題を解決できると認識できる程度に記載されているとは認められないから，特許法３６条６項１号に違反する。ア本件差分要件の算定に必要な本件セルロース粉末のレベルオフ重合度が
記載されていないこと
仮に，本件各発明におけるレベルオフ重合度とは「２．５Ｎ塩酸，沸騰温度，１５分で加水分解した後，粘度法により測定される重合度」であり，ＢＡＴＴＩＳＴＡ論文におけるレベルオフ重合度と同義であると解するとしても，以下に述べるとおり，本件差分要件は発明の詳細な説明に記載されているとは認められない。
本件差分要件におけるレベルオフ重合度の測定対象物は，天然セルロース質物質（以下，「原料パルプ」ということがある。）の加水分解によって得られるセルロース粉末である「該セルロース粉末」（以下，「本件セルロース粉末」ということがある。）であるところ，実施例によれば，本件セルロース粉末は市販ＳＰパルプ（原料パルプ）を細断し，４Ｎという高濃度の塩酸による長時間の加水分解，アンモニア水での中和，分散液の調製等という処理に付した後に乾燥して得られるものである（【００４０】）。ところが本件明細書の発明の詳細な説明では，「セルロース質物質を温和な条件下で加水分解すると，酸が浸透しうる結晶以外の領域，いわゆる非晶質領域を選択的に解重合させるため，レベルオフ重合度といわれる一定の平均重合度をもつ」（【００１５】）と説明され，実施例においても原料パルプのレベルオフ重合度が記載されているものの（実施例１～７），本件セルロース粉末のレベルオフ重合度は一切記載されていない。セルロースに一定の処理を施してセルロース分子の状態に一定の変化が生じると，加水分解による分子切断が余計に進行してレベルオフ重合度が顕著に低下することが知られており，原料パルプのレベルオフ重合度よりも一定の処理を行った後の本件セルロース粉末の方が，レベルオフ重合度が顕著に低くなる。
すなわち，本件特許の優先日当時，①ＢＡＴＴＩＳＴＡ論文においては「綿のレベルオフ重合度はマーセル化綿のレベルオフ重合度よりも高いと報告した」，「天然（セルロース）の方が再生（セルロース）よりもレベルオフ重合度が高い」等と指摘されていたこと，②セルロース繊維のレベルオフ重合度は乾燥によっても低下することが報告されていたこと，③特許第６２４７２０７号公報の実施例５，６，７，１０，比較例３では，原料パルプを加水分解して得られるセルロース粉末の重合度は原料パルプのレベルオフ重合度よりも低いことが記載されていたこと，④ＢＡＴＴＩＳＴＡ論文においては，温和な条件で加水分解した後に過酷な条件で加水分解すると，温和な条件による加水分解の際に生じた再結晶化による結晶性物質が，過酷な条件で加水分解しただけの場合よりも短鎖の結晶性物質となり，結果として過酷な条件で加水分解しただけの場合よりも短鎖の結晶性物質が多く含まれることになるため，本来的な結晶領域由来の平均重合度と再結晶化による結晶性物質の平均重合度のトータルとしてのレベルオフ重合度は，過酷な条件による加水分解のみの場合よりも低下する旨の説明がされていることが認められる。そうすると，原料パルプに細断，４Ｎという高濃度の塩酸による長時間の加水分解，アンモニア水（アルカリ）での中和等といった処理に付すことにより得られる本件セルロース粉末のレベルオフ重合度は，原料パルプのレベルオフ重合度よりも低下する。
以上のように，一定の処理によりセルロースのレベルオフ重合度は変化するとの技術常識が存在することに鑑みても，当業者は，実験データ等の実測による裏付けもなく，本件セルロース粉末と原料パルプのレベルオフ重合度が同一であると理解することはできない。
そうすると，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件差分要件の算定に必要な本件セルロース粉末のレベルオフ重合度の根拠が記載されていないから，本件各発明は発明の詳細な説明に記載されているとは認められない。
また，本件差分要件においては，「レベルオフ重合度まで加水分解させてしまうと製造工程における攪拌操作で粒子Ｌ／Ｄが低下しやすく成形性が低下するので好ましくない」（【００１５】），「５未満では粒子Ｌ／Ｄを特定範囲に制御することが困難」（【００１６】）になるとして，本件各発明の課題を解決するための差分の数値として最小値５が記載されている。
しかしながら，本件測定方法は測定誤差が生じる点で必ずしも正確とはいえないから，本件セルロース粉末の平均重合度とレベルオフ重合度の差分が５以上といってみても，５未満かどうかは誤差の範囲に埋没してしまう。
したがって，本件差分要件により特定される本件各発明は，レベルオフ重合度に達している範囲（すなわち差分０）等が算定誤差の範囲内に含まれるものであるから，その課題が解決できることを当業者において認識できる程度に発明の詳細な説明に記載されているとはいえない。本件明細書の発明の詳細な説明には，本件差分要件と得られる効果との関係について，「レベルオフ重合度まで加水分解させてしまうと製造工程における攪拌操作で粒子Ｌ／Ｄが低下しやすく成形性が低下するので好ましくない。」（【００１５】），「レベルオフ重合度からどの程度重合度を高めておく必要があるかということについては，５～３００程度であることが好ましい。（中略）５未満では粒子Ｌ／Ｄを特定範囲に制御することが困難となり成形性が低下して好ましくない。」（【００１６】）等と記載されている。


しかしながら，発明の詳細な説明からは，本件差分要件に示された本件セルロース粉末に係る本件加水分解条件におけるレベルオフ重合度と平均重合度との差分が，なぜ本件セルロース粉末の粒子Ｌ／Ｄの値と関係するのか，その技術的意味を理解することができない。また，仮に原料パルプと本件セルロース粉末のレベルオフ重合度が同一であると仮定したとしても，比較例においては，本件差分要件を満たしていなくても粒子Ｌ／Ｄが所望の結果となっている例がある反面，本件差分要件を満たしているのに粒子Ｌ／Ｄについて所望の結果が得られていない例もある。実施例を参照しても，実施例１～７記載の原料パルプのレベルオフ重合度はすべて２２０であるため，どの実施例も差分は平均重合度から一律に２２０を引いた数値になるにすぎないから，本件セルロース粉末の平均重合度とは区別される本件差分要件独自の粒子Ｌ／Ｄとの関連性を確認することができない。
したがって，実施例及び比較例にも，本件差分要件における数値範囲の臨界的意義はおろか，本件各発明の課題との関連性すら示されていないのであって，本件差分要件により所望の効果が得られると当業者が認識できる程度に具体例が開示されているとは言えない。
イ平均重合度３５０超の測定条件が記載されていないこと前記⑷イのとおり，平均重合度３５０超の数値範囲（３５０～４５０）の測定条件は発明の詳細な説明に記載されていない。
ウ安息角及び平均粒子径を制御する方法が記載されていないこと前記⑷ウのとおり，安息角及び平均粒子径を構成要件所定の数値範囲に制御する方法は発明の詳細な説明に記載されていない。
エクレームされたパラメータの全範囲にわたって課題が解決できることを
当業者は認識できないこと
本件各発明がサポート要件を満たすためには，特許請求の範囲に記載されたパラメータ（平均重合度，７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ（長径短径比），平均粒子径，見掛け比容積，見掛けタッピング比容積，安息角及び平均重合度とレベルオフ重合度の差。以下「本件特許パラメータ」という。）の数値範囲の全範囲において，当該セルロース粉末を含有する成型体の硬度（成形性），崩壊時間（崩壊性），重量均一性（ＣＶ値，流動性）が所望の数値となることを当業者が認識できることが必要であるところ，成型体の硬度，崩壊時間，重量均一性（ＣＶ値）の数値が開示されている具体例は表３～表６（【００５９】ないし【００６２】）の実施例８～１５であり，これらの実施例はいずれも，実施例３又は実施例５のセルロース粉末のみを賦形剤として使用したものである（【００４７】ないし【００５０】）。そうすると，本件明細書【００２２】には，粒子の平均Ｌ／Ｄが下限値に近づくほど十分な成形性が得られなくなるとの技術常識が示されているにもかかわらず，課題解決の効果が示されているのは実施例３（７５μｍ以下粒子Ｌ/Ｄは３．０，乾燥前粒子Ｌ/Ｄは４．０）及び実施例５（７５μｍ以下粒子Ｌ/Ｄは３．５，乾燥前粒子Ｌ/Ｄは４．６）のみであるから，当業者には，７５μｍ以下粒子Ｌ/Ｄが３．０よりも小さい範囲（本件発明１及び２）及び乾燥前粒子Ｌ/Ｄが４．０よりも小さい範囲（本件発明３）においても，成型体に十分な硬度（＝成形性）が確保でき，本件各発明の課題が解決できるのかを認識することができない。これに対し，原告は，流動性の指標はＣＶ値ではなく安息角であると主張するが，仮にそうであるとしても，優先日当時の技術常識からすれば，安息角が４６°～５４°である実施例２，３，５～７は，いずれも流動性があまり良くないと評価されることになり，当業者が課題を解決できると認識することはできない。
また，安息角を流動性の指標と考えるとしても，実施例２～７を比較例２，４，９，１１と比較すると，実施例はいずれも硬度（成形性）が優るのみで，安息角（流動性）と崩壊時間（崩壊性）は劣っているのであり，本件各発明が従来技術に対して，成形性，流動性，崩壊性という諸物性のバランスに優れているとは評価できない。
これに対し，原告は，安息角５５°以下，破壊荷重（錠剤硬度）１７０Ｎ以上，崩壊時間１３０秒以下をすべて満たすとの課題解決の基準を示すが，仮にそうであれば，請求項１ないし２によってクレームされた本件発明１及び２の全範囲にわたって，上記基準が全て満たされていなければサポート要件違反の無効理由があることになる。しかしながら，例えば，成形性や崩壊性に影響すると記載されている７５μｍ以下の粒子平均Ｌ／Ｄについて，本件発明１及び２では２．０～４．５までクレームされているにもかかわらず，実施例では２．５～４．３のデータしか開示されていないのであるから，当業者は，破壊荷重（錠剤硬度）１７０Ｎ以上，崩壊時間１３０秒以下という数値基準がクレームの全範囲において達成されているのかを認識することができない。
原告の主張する，安息角５５°以下，破壊荷重（錠剤硬度）１７０Ｎ以上，崩壊時間１３０秒以下をすべて満たすとの課題解決の基準を前提とすると，構成要件の一つである安息角の要件は５４°以下となっており，上記課題における流動性に関する物性をそのままクレームしたものである。
このように「課題を解決するための手段」（【００１３】）であるはずの発明特定事項に，当該手段で解決すべき結果を先取りして取り込んだ構成を有する特許請求の範囲について，サポート要件に適合するというためには，①安息角を除く６つのパラメータの数値範囲で特定されるセルロース粉末は，成形性について硬度１７０Ｎ以上，崩壊性について崩壊時間１３０秒以下という物性を実現するものであることが当業者に認識できることに加え，②当該セルロース粉末は，同時に，高い蓋然性をもって安息角５４°以下という物性を満たし得るものであることを認識できることが必要である。
しかしながら，上記②について，本件明細書の発明の詳細な説明には，他の６つのパラメータと安息角の関係について記載がなく不明である上に，実施例・比較例を参照してみても，比較例１及び８にあっては，他の６つのパラメータはいずれもクレームの数値範囲にありながら，安息角はそれぞれ５６°（比較例１），５９°（比較例８）という数値であって，安息角５４°以下という物性を満たしていないことから，真の課題解決手段である他の６つのパラメータの数値範囲を満たしても，必ずしも安息角について求められる物性（５４°以下）は満たされないことが明らかである。
したがって，当業者は，真の課題解決手段である他の６つのパラメータの数値範囲で特定されるセルロース粉末は，高い蓋然性をもって安息角５４°以下という物性を満たし得るものであることを認識できない。オ本件特許パラメータ以外の物性の特定を要せずして課題を解決できるこ
とを当業者は認識できないこと


セルロース粉末の物性は，本件特許パラメータ以外にも，例えば，平均降伏圧，水蒸気吸着による比表面積，窒素吸着法による比表面積等のパラメータによっても左右されることが本件明細書に記載されているから（【００１７】～【００１９】），これらのパラメータが課題解決の可否に重要な影響を与えることは優先日当時の技術常識であるといえる。そうすると，当業者が本件各発明により課題が解決できると認識できるためには，請求項に記載された発明特定事項を満たせば，上記各パラメータについて何ら制御しなくても，本件各発明の所望の効果が奏されることが理解できなければいけない。
しかしながら，本件明細書には，本件特許パラメータ以外のパラメータの数値如何によっては課題解決が困難になることが認められる場合，例えば，成形性が低下すると懸念される平均降伏圧が３５ＭＰa超の場合や，崩壊性が低下すると懸念される水蒸気吸着による比表面積が８５ｍ２/ｇ未満の場合，成形性や崩壊性が低下すると懸念される窒素吸着法による比表面積が０．５～４．０ｍ２/ｇの範囲を超える場合等であっても，請求項に記載された発明特定事項を満たしさえすれば，所望の効果が奏されることが理解できる記載が一切ない。
そのため，当業者は，本件特許パラメータ以外のパラメータの数値範囲を特定する必要はないということを理解することができず，本件各発明の数値範囲内であれば，課題が解決できると認識することはできない。本件明細書に記載されているパラメータ（本件特許パラメータ以外のパラメータを含む。）について，実施例・比較例のデータを参照すると，比較例３は，６５％という高い圧縮度で成形された錠剤であるところ，本件特許パラメータとして採用されている成形性に影響するパラメータ（平均重合度，７５μm以下の粒子平均Ｌ/Ｄ，見掛け比容積。本件差分要件は本件セルロース粉末のレベルオフ重合度が不明であるため除く。）の数値範囲はいずれも満たしていないにもかかわらず，本件各発明の課題のうち成形性に関する物性（錠剤硬度が１７０Ｎ以上）を実現している。これは，成形性に影響するとされている本件特許パラメータの数値に関係なく，圧縮度が３７％以上であれば，錠剤硬度が１７０Ｎ以上という物性が達成されており，逆に，圧縮度が３７％未満であると当該物性が達成されていないことが示している。
そうすると，当業者は，本件明細書の記載（実施例・比較例のデータ）に鑑み，本件各発明の課題のうち成形性に求められる物性を実現するには，圧縮度を適切な範囲に設定することが重要な影響を与えると認識する一方，請求項１又は２に記載された発明特定事項を満たせば，他の手段を採用しなくても本件各発明に係る課題を解決できると認識することはできない。
また，比較例１及び８は，本件特許パラメータのうち，崩壊性に影響するとされるパラメータ（平均重合度，７５μm以下の粒子平均Ｌ/Ｄ，見掛け比容積，見掛けタッピング比容積。本件差分要件は該セルロース粉末のレベルオフ重合度が不明であるため除く。）の数値範囲を充足しているにもかかわらず，崩壊時間が１３０秒以下に該当せず，反対に比較例４は，これらを充足していなくても，崩壊時間が１３０秒以下に該当する。一方，本件明細書には，本件特許パラメータには採用されていないが，崩壊性に影響すると記載されているパラメータとして，水蒸気吸着による比表面積及びＫａ値があるところ（【００１８】【００２０】），実施例，比較例における水蒸気吸着による比表面積及びＫａ値と崩壊時間との関係をみると，崩壊性に影響するとされている本件特許パラメータの数値に必ずしも関係なく（比較例１，４，８参照），水蒸気吸着による比表面積が８５㎡／ｇ以上又はＫａ値が０．０２００ｍｉｎ－１以上であれば，崩壊時間が１３０秒以下という物性が達成されており，逆に，水蒸気吸着による比表面積又はＫａ値が上記数値範囲にないと当該物性が達成されていないことが示されている。
そうすると，当業者は，本件明細書（実施例・比較例）の記載に鑑み，本件各発明の課題のうち崩壊性に求められる物性を実現するには，「水蒸気吸着による比表面積」又は「Ｋａ値」を適切な範囲に設定することが必要であると認識する一方，請求項１及び２に記載された発明特定事項を満たせば，他の手段を採用しなくても本件各発明に係る課題を解決できると認識することはできない。
カ独立項として課題が解決できることを当事者は認識できないこと本件発明３においては，本件明細書【００１６】ないし【００１８】の記載によれば，課題解決に重要な影響を与えるはずの平均粒子径，見掛け比容積，見掛けタッピング比容積，安息角といった各パラメータについて，何ら発明特定事項となっていない。そして，本件明細書には，本件発明３の請求項に記載された発明特定事項による方法によって製造されたセルロース粉末であれば，自動的に上記各パラメータに係る物性も満たされることになるのか，あるいは，上記各パラメータの数値と関係なく本件各発明の課題が解決されるのかについて何ら記載がなく，実施例についても本件発明１の数値範囲を満たす例しか記載されていないため，当業者にはこれを理解することができない。
また，本件発明１及び２についても，本件明細書には「噴霧乾燥では反応後のセルロース分散液中の凝集粒子が全方向からの熱収縮応力によって圧密され，緻密化（重質化）して流動性が良好なものとなり，また凝集粒子間の水素結合が弱いために崩壊性が良好なものになる」（【００２３】）等として，本件発明１及び２の発明特定事項になっていない「凝集粒子間の水素結合の強さ」等といった噴霧乾燥による独特の因子が，発明の効果に影響を及ぼすことが記載されている。
したがって，本件発明３を引用せず，独立した請求項としてクレームされた本件発明１及び２についても，噴霧乾燥による独特の因子と無関係に所望の効果を得ることができるのか当業者には理解することができない。
（原告の主張）
ア本件差分要件の算定に必要な本件セルロース粉末のレベルオフ重合度が
記載されていないとの主張について
被告は，本件明細書の実施例に記載されたレベルオフ重合度が本件セルロース粉末のレベルオフ重合度ではなく，原料パルプのレベルオフ重合度であるから，本件各発明は発明の詳細な説明に記載されていないと主張する。
しかしながら，サポート要件との関係では，本件明細書に実際に測定した本件セルロース粉末のレベルオフ重合度のデータが記載されている必要はない上，原料パルプのレベルオフ重合度と本件セルロース粉末のレベルオフ重合度は，実施例に記載された比較的低温で結晶領域まで分解が進まない条件を前提とした場合，等しいと見てよく，少なくとも大きく異なるはずがない。すなわち，非晶質領域が分解されて結晶領域のみが残った状態に達した時の重合度であるレベルオフ重合度は，途中に原料パルプから本件セルロース粉末という加水分解過程を経ると否とにかかわらず，同じ値となるのであり，当業者であれば，原料パルプと，そこから温和な加水分解によって得られる本件セルロース粉末のレベルオフ重合度は等しくなると当然に理解することができる。


したがって，本件明細書に，原料パルプのレベルオフ重合度と本件セルロース粉末の重合度との差の記載があれば，その原料パルプから加水分解で得られた本件セルロース粉末のレベルオフ重合度と本件セルロース粉末の重合度の差も記載されているのに等しいといえるから，当業者が本件差分要件によって特定される発明により課題を解決できると認識できない理由とはなり得ない。
これに対し，被告は，原料パルプのレベルオフ重合度と，この原料パルプから作られた本件セルロース粉末のレベルオフ重合度は異なり得る旨主張し，その根拠として複数の文献（乙２３，２５，２６，３６，３７）を挙げるが，これらの文献は，いずれも本件各発明が対象とするセルロース粉末とは関係がないものについて記載したものであるから，被告の主張の裏付けとなるものではない。
被告は，本件測定方法（銅エチレンジアミン溶液粘度法）では，本件差分要件について５以上の測定誤差が生じるため，本件差分要件を測定することができない旨主張するが，被告のいう測定誤差は，技術的範囲論においては問題になる場合があるとしても，特許請求の範囲の記載が明細書の詳細な説明でサポートされているかというサポート要件とは関係のない事柄である。また，日本薬局方とＩＳＯ５３５１で採用されている銅エチレンジアミン溶液による溶液粘度法による極限粘度の測定（一点法）は，精度の高い測定方法であるから，差分５が測定誤差に埋没するとの被告の主張は誤りである。
被告は，本件差分要件とセルロース粉末の粒子Ｌ／Ｄとの関係が不明であるとして，本件差分要件の技術的意義が理解できないと主張するが，被告の主張は，本件各発明の一つの要件を取り上げて，効果との関係における技術的意義が不明であるとしている点において，サポート要件違反の意味を取り違えている。サポート要件は，特許請求の範囲に記載された発明が明細書に開示された発明であることを要求するものであって，発明の個別の構成要件だけを取り上げて，その技術的意義や特定の効果との結び付きの有無や効果を奏する機序等を問題とするものではない。しかも，本件差分要件は，それ自体が単独で「所望の効果」をもたらす要件として記載されているわけではなく，他の要件と相俟ってセルロース粉末の好ましい物性を得るための要件として規定されているものであるから，被告主張の点はサポート要件違反の理由にならない。また被告は，本件明細書に本件差分要件を満足しても平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）の要件を満たさない例があることや，反対に本件差分要件を満たさないでも平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）の要件を満足する例があることを指摘するが，本件各発明が規定する各要件は，それぞれに関連しあっていて，どれか一つの要件を定めれば他の要件が一義的に定まるような単純な相関関係を持つものではなく，平均Ｌ／Ｄにしても，本件差分要件との関係のみで決まるわけではないから，他の要件との関係で，被告指摘のような場合が生じることも当然あり得るが，サポート要件違反の理由にはならない。
イ平均重合度３５０超の測定条件が記載されていないとの主張について前記⑷イのとおり，当業者であれば，試料濃度を変えることにより本件測定方法で平均重合度３５０超も測定可能であるから，サポート要件違反をいう被告の主張には理由がない。
ウ安息角及び平均粒子径を制御する方法が記載されていないとの主張につ
いて
前記⑷ウのとおり，安息角，平均粒子径は当業者にとってごく一般的なパラメータであり，当業者ならばその制御方法について当然に理解しているものであるから，サポート要件違反をいう被告の主張には理由がない。エクレームされたパラメータの全範囲にわたって課題が解決できることを
当業者は認識できないとの主張について
被告は，成形体の硬度，崩壊時間，重量均一性（ＣＶ値）の数値が開示されているのは実施例８～１５であると主張するが，本件明細書の表１及び表２には，本件各発明のセルロース粉末を含有する成形体について，実施例及び比較例に記載された全てのセルロース粉末について，安息角，成形体にしたときの硬度及び崩壊時間が開示されている。被告はＣＶ値が流動性の指標であるとも主張するが，ＣＶ値は機械で錠剤を量産するときのみに用いる流動性の二次的指標にすぎないから，安息角が流動性の指標である。そして，実施例２～７のセルロース粉末は，安息角５４°以下という良好な流動性を保ちながら，同時に優れた成形性（硬度）と崩壊性のバランスを示していることが理解できるから，当業者は，本件各発明が，成形性，流動性，崩壊性の諸機能をバランスよく併せ持つセルロース粉末を提供するという本件各発明の課題を解決できると認識することができる。
また被告は，平均Ｌ／Ｄが実施例３（７５μｍ以下粒子Ｌ／Ｄは３．０，乾燥前粒子Ｌ／Ｄは４．０）よりも小さい範囲において成形体に十分な硬度（＝成形性）が確保できるか確認できないと主張するが，表１及び表２を見れば実施例２及び実施例４（いずれも７５μｍ以下粒子Ｌ／Ｄは２．５，乾燥前粒子Ｌ／Ｄは３．４）が良好な成形性を達成していることは明らかであるから，被告の上記主張は誤りである。そもそも，被告が本件各発明のセルロース粉末におけるＬ／Ｄと成形性の関係について引用している本件明細書【００２２】の記載は，本件発明３に係る記載箇所であり，そこに記載された「Ｌ／Ｄ３．０」も製造工程における湿潤状態の粒子の平均Ｌ／Ｄについて記載されたものである。セルロース粉末における７５μｍ以下粒子Ｌ／Ｄについて記載した箇所は【００１６】の後半部分であるから，良好な成形性を達成する上で，７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄが３．０以上である必要があるなどと当業者が誤解することはあり得ない。
被告は，乙５１～５４の記載に基づいて，本件各発明のセルロース粉末の流動性が不良と判断され，課題を解決していない旨主張するが，乙５１，５２は粉体の流動性だけに着目した文献であって，成形性，流動性，崩壊性という諸物性のバランスを考慮した上での流動性の指標を記載したものではない。また，乙５３，５４は，優先日後，数年を経た時期に出願，公開された公報であるから，考慮の対象とならない。


また被告は，実施例２～７を比較例２，４，９，１１と比較したときの成績は，いずれも硬度（成形性）が優るのみで，安息角（流動性）と崩壊時間（崩壊性）は劣っている旨主張するが，本件各発明は，流動性，成形性及び崩壊性という諸物性においてバランスの取れたセルロース粉末を得ることを課題としているところ，段落【００１８】【００１９】において，安息角（流動性），錠剤硬度（成形性），崩壊時間（崩壊性）について好適といえる範囲（安息角５５°以下，破壊荷重（錠剤硬度）１７０Ｎ以上，崩壊時間１３０秒以下）が記載されているから，諸物性のバランスに優れたセルロース粉末であるか否かは，それらの好適といえる範囲に基づいて判断すれば足りる。本件明細書の表１をみると，実施例２～７はいずれも上述した三つの値を同時に満たしているのに対し，比較例１～１１の中に上述した三つの値を同時に満たすものはないから，本件各発明の課題を解決していることは明らかである。
被告は，比較例１及び８を取り上げて，真の課題解決手段である安息角以外の６つのパラメータの数値範囲を満たしても，必ずしも安息角について求められる物性が満たされないことは明らかであるとも主張するが，比較例１及び８は本件差分要件を満たさない例であり，実際には本件特許パラメータのうち５つのパラメータの数値範囲しか満たしていないから，被告の上記主張は誤りである。
オ本件特許パラメータ以外の物性の特定を要せずして課題を解決できるこ
とを当業者は認識できないとの主張について
本件明細書には，平均降伏圧，水蒸気吸着による比表面積，窒素吸着法による比表面積というセルロース粉末の物性についての記載があるが，それらは本件各発明のさらに好ましい形態について記載したものであるから（【００１７】～【００１９】），それらが特許請求の範囲に記載されていないからといってサポート要件違反ということはできない。また，これらのパラメータが成形性，流動性，崩壊性の諸物性をバランスよく併せ持つセルロース粉末を提供するという課題の解決に不可欠であるという技術常識も存在しない。
被告は，圧縮度が錠剤の成形条件であるかのような主張をするが，圧縮度とは見掛け比容積，見掛けタッピング比容積を用いて計算式により求めた数値であり（【００３３】），見掛け比容積，見掛けタッピング比容積が定まれば一義的に定まる粉体固有の物性値の一つであるから，錠剤の成形条件ではない。
また，被告は本件特許パラメータに係る数値範囲を全て満たすにもかかわらず，成形性が劣る例を何ら具体的に示していない。カ独立項として課題が解決できることを当事者は認識できないとの主張に
ついて
被告は，本件発明３は，課題解決のためにパラメータ及びその数値範囲を特定したはずの本件発明１又は２を何ら引用せず，独立した請求項としてクレームされているため，当業者は，本件発明３の請求項に記載された発明特定事項のみで課題が解決できると認識することができない旨を主張する。しかしながら，本件発明３の方法によって得られるセルロース粉末が成形性，流動性，崩壊性の諸物性のバランスに優れていることは，【００２３】，【００２４】，実施例２～７などを参照すれば明らかである。また，被告は，本件発明３に記載されていない発明特定事項として，平均粒子径，見掛け比容積，見掛けタッピング比容積，安息角といった各パラメータを列挙し，これらが発明特定事項とされていないことをもって，サポート要件違反があるとも主張するが，本件発明３は製法に特徴のある発明であり，製造方法の各工程を実施する上で関連性が深いものは取り上げる意味があるとしても，その製造方法によって得られる結果物の特徴でしかない平均粒子径，見掛け比容積，見掛けタッピング比容積，安息角といったパラメータによって製造方法を特定する必要はない。そもそも，製法に関連する指標をどこまで特許請求の範囲に記載するかは，発明を特定する出願人の選択に委ねられている事項であり，被告が主張するようなパラメータをすべて記載しなければならない理由はない。
なお，被告は，本件発明１及び２についても，本件発明３を引用せず，当業者は，噴霧乾燥による独特の因子と無関係に所望の効果を得ることができるのか理解することができないと主張するが，【００２３】は本件発明３について説明したものであり，本件発明３の製造方法により得られるセルロース粉末が優れた成形性，流動性，崩壊性を示す推定メカニズムを記載したものであるから，【００２３】の記載をもとに，本件発明１及び２のサポート要件違反を主張するのは見当違いである。
⑹争点４－３（明確性要件に違反しているか）について
（被告の主張）
ア「加水分解によって得られるセルロース粉末」とはＰＢＰクレームである
こと
本件発明１及び２は「天然セルロース質物質の加水分解によって得られるセルロース粉末」という要件（構成要件１Ａ及び２Ａ）で特定されているところ，この要件はセルロース粉末に係る物の発明をその物の製造方法で特定した，いわゆるＰＢＰクレーム（プロダクト・バイ・プロセス・クレーム）である。ＰＢＰクレームが明確性要件に適合するといえるのは，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的ではないという事情（以下，「不可能・非実際的事情」ということがある。）が存在するときに限られるところ，セルロース粉末に係る物の発明については，例えば，平均重合度や平均粒子径等，本件発明１及び２の他の構成要件に記載されている構造又は特性のほか，平均降伏圧（【００１７】），窒素吸着法による比表面積（【００１９】），吸着特性（【００２０】）等といった構造又は特性によっても特定することができるから，不可能・非実際的事情が存在するとはいえない。
したがって，本件発明１及び２は不明確である。
イ本件特許パラメータの意義が不明確であること
本件各発明は，セルロース粉末を本件特許パラメータの値で特定するところ，本件特許パラメータには，当業者において慣用されているとはいえないパラメータが含まれているし，パラメータ自体は当業者に用いられることがあるとしても，パラメータ値の測定方法や測定条件によって大きく異なり得るものである。
しかしながら，本件明細書を参酌しても，発明の詳細な説明には，実施例及び比較例における各物性の測定方法の記載はあるものの，その記載は不十分である上に，本件特許パラメータの測定方法が実施例記載のものによらなければならない旨は一切記載されず，逆に「これらは本発明の範囲を制限しない。」（【００３２】）と明記され，測定方法等を限定していない。そうすると，本件特許パラメータの測定に当たっては当該分野で公知の方法や任意の方法・条件等をもって測定できると解されるところ，その測定値は，それら測定方法等に応じて大きく変動するのであるから，本件特許パラメータの意義は不明確であるといえる。
（原告の主張）
ア「加水分解によって得られるセルロース粉末」とはＰＢＰクレームである
との主張について


「天然セルロース質物質の加水分解によって得られる」との記載は，日本薬局方の記載や当業者の常識に照らせば，機械的粉砕により得られるセルロース粉末とは別種のセルロース粉末（一般に「結晶セルロース」と呼ばれる物）を特定するものであることは明らかであり，少なくとも，その記載があることによって本件発明１及び２を不明確にするものではない。また，明細書，クレーム及び図面の記載並びに技術常識に照らし，その製法的記載が意味するものの構造，特性が明確なものについては，これをＰＢＰクレームと解する必要はないところ，①工業的に生産されるセルロース粉末が，実際問題としてパルプの機械的粉砕により得られるものとパルプの加水分解により得られるものの２種類しか存在せず，②両者は，粉末における重合度，非結晶領域の残存程度及びその他の特性において大きく異なっており，③日本薬局方等でも加水分解によって得られるセルロース粉末（結晶セルロース）は機械粉砕によって得られるセルロース粉末とは区別されており，④業界のメーカーも両者を別物として区別しているのであるから，「天然セルロース質物質の加水分解によって得られる」は機械粉砕物からは区別される特定の構造，特性，性状等を有する物を特定している記載であり，ＰＢＰクレームと解釈されるべきではない。
したがって，本件発明１及び２は，その特許請求の範囲に製法的記載を含んでいてもＰＢＰクレームではないから，不明確ではない。イ本件特許パラメータの意義が不明確であるとの主張について本件特許パラメータは，粉体の分野（とりわけセルロースに関する分野）において粉体の特性を特定するために一般的に用いられるパラメータである。レベルオフ重合度と本件差分要件は一般的とはいえないが，レベルオフ重合度という概念自体は当業者に既に知られたものであるから，その意義に別段不明確なところはないし，本件明細書にはレベルオフ重合度の測定方法についても詳細に記載されている。
被告は，本件特許パラメータの意義は明確であっても，測定方法・条件によって測定値が大きく異なり得るとも主張するが，それが測定誤差やばらつきのことを言っているのであれば，それはどのようなパラメータにおいても不可避的に生じるものであるから，そのことをもって本件特許パラメータが不明確となるわけではない。また，本件明細書の実施例に記載された測定方法は十分に合理的かつ明確であり，その方法に代えて他の測定方法を採用する理由はない。
したがって，本件特許パラメータの意義が不明確であるという被告の主張には理由がない。
⑺争点４－４（本件各発明は乙２９発明により新規性又は進歩性を欠くか）に
ついて
（被告の主張）
本件各発明は，以下のとおり，乙２９発明と同一であるか，何らかの相違点があるとしても，当業者が容易に想到できたから，新規性又は進歩性を欠き，本件特許には，特許法２９条１項３号又は同条２項に違反する無効理由がある。
ア本件発明１及び２について
新規性
ａ乙２９公報には，「精製木材パルプ，竹パルプ，コットンリンター，ラミーなどのセルロース質物質を酸加水分解…して得られるもの」であって，「平均重合度は１００～３７５」，「平均粒径は３０～１２０μｍ」，「見掛け比容積が４．０～６．０㎤／ｇ」，「見掛けタッピング比容積が２．４㎤／ｇ以上」である「セルロース粉末」が記載されており（乙２９公報【００１６】【００３０】【００３２】【００５７】），構成要件１Ａ・２Ａ，１Ｂ・２Ｂ，１Ｄ・２Ｄ，１Ｅ・２Ｅ，１Ｆ・２Ｆ，１Ｉ・２Ｉの範囲の数値のものが記載されており，これらの構成要件に相当する構成が記載されているといえる。
ｂまた，乙２９公報には，構成要件１Ｃ・２Ｃ（７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ）は直接的には記載されていないようにみえるが，乙２９公報における実施例１のセルロース粉末は本件明細書における比較例１のセルロース粉末であり（本件明細書【００４２】），その「７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）」の値は２．３であるから（本件明細書【００５７】，表１），乙２９公報には，構成要件１Ｃ・２Ｃが記載されている。
ｃまた，乙２９公報には，構成要件１Ｇ・２Ｇ（安息角）は，直接的には記載されていないようにみえるが，前記ｂのとおり，乙２９公報における実施例１のセルロース粉末は本件明細書における比較例１におけるセルロース粉末に相当し，同セルロース粉末の安息角は５６°であり，平均粒径は４７μｍである（本件明細書【００５７】，表１）。そして，平均粒子径と安息角はその大小が基本的に反比例の関係にあるという本件特許の優先日当時の技術常識に照らすと，平均粒径４７μｍを超えるものは，原則的に安息角が５６°よりも低くなるところ，乙２９公報のセルロース粉末は，平均粒子径の当該範囲（３０～１２０μｍ，【００３０】）のうち４７μｍを超える相当範囲において，安息角が５４°以下になるものを含むことが当然に認められる。したがって，構成要件１Ｇ・２Ｇに相当する構成は，乙２９公報に内在的に開示されているといえる。
ｄまた，構成要件１Ｈ・２Ｈについては，仮に，本件発明１及び２におけるレベルオフ重合度を，十分に加水分解したときに到達する低下下限（＝それ以上重合度が低下しないという意味）の重合度，すなわち単量体の連結が全て切断された状態（＝重合度１）であるとすると，数値１（単量体）となることがあり得る。そうすると，乙２９公報のセルロース粉末におけるレベルオフ重合度との差分は，平均重合度１００～３７５から一律に１を差し引いた９９～３７４となるから，乙２９公報には，５～３００という本件差分要件の範囲のものが，記載されている。


また，本件発明１及び２におけるレベルオフ重合度を，ＢＡＴＴＩＳＴＡ論文におけるレベルオフ重合度と同義であると解した場合でも，本件差分要件は，乙２９公報に内在的に開示されているといえる。すなわち，前記ｂのとおり，乙２９公報における実施例１のセルロース粉末は本件明細書における比較例１におけるセルロース粉末に相当するから，同セルロース粉末の重合度は２２０であり（本件明細書【００５７】，表１），その原料パルプ（市販ＳＰパルプ）のレベルオフ重合度は２２０である（本件明細書【００４２】）。そして，加水分解処理後のセルロース粉末のレベルオフ重合度は原料パルプのレベルオフ重合度より顕著に低下するという科学的事実に照らすと，乙２９公報記載の実施例１のセルロース粉末のレベルオフ重合度は，原料パルプのレベルオフ重合度である２２０よりも顕著に低下した数値となる。そうすると，同セルロース粉末の平均重合度は２２０であり，レベルオフ重合度は２０５以下（理論的最小値１）であるから，その差分は１５（レベルオフ重合度が２０５の場合）ないし２１９（レベルオフ重合度が１の場合）であり，乙２９公報には本件差分要件も記載されている。ｅしたがって，本件発明１及び２のセルロース粉末は，乙２９公報に記載されたセルロース粉末において，その構成が全て開示されているから，新規性を欠く。
進歩性
仮に，本件発明１及び２のセルロース粉末が，乙２９公報に記載されたセルロース粉末と相違するとしても，本件発明１及び２と乙２９発明の相違点は次の２点である。
相違点１本件発明１は，７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）が２．０～４．５であるのに対し，乙２９発明は，この点について記載がなく不明であること。
相違点２本件発明１は，セルロース粉末の安息角が５４°以下であるのに対し，乙２９発明は，この点について記載がなく不明であること。
原告は，相違点１及び２以外に相違点３（本件差分要件）を挙げるべきではない。
ａ相違点１（構成要件１Ｃ・２Ｃ）
本件特許の優先日（平成１２年７月５日）よりも前に頒布された公刊物である乙３０（特開平１１－１５２２３３号。以下「乙３０公報」といい，乙３０公報に記載された発明を「乙３０発明」という。）があり，崩壊性，成形性に優れたセルロース粉末に関して，７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）を２．０以上とすることが記載されている。
したがって，当業者は，乙２９公報のセルロース粉末において７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）を２．０～４．５の範囲とすることは，容易に想到することができる。
ｂ相違点２（構成要件１Ｇ・２Ｇ）
乙２９公報には，従来から高い成形性と良好な崩壊性が認められた結晶セルロースについて，さらに粉体物性を制御して成形性と崩壊性のバランスをとることにより完成されたものであることが記載され（乙２９公報【０００９】【００１０】），流動性が高いセルロース粉末が好ましいことが周知であること，および流動性に影響を与えるパラメータとして安息角があることが記載されている（乙２９公報【０００５】【０００６】）。そうすると，乙２９公報には，成形性と崩壊性のバランスに加え，流動性が高いという特性を備えるセルロース粉末を提供すること，および流動性の高さを安息角の調節により実現することの動機付けが認められる。
また，乙２９公報には，粉末（造粒）の流動性に影響を与える因子として安息角の他に平均粒子径があり，平均粒子径が小さくなると流動性が悪化することも記載されている（乙２９公報【００３１】）。そして，平均粒子径と安息角はその大小が基本的に反比例の関係にあるという優先日当時の技術常識，及び，基本的に安息角が小さいほど流動性が高いという優先日当時の技術常識に照らせば，平均粒子径を大きくすれば，基本的に安息角は小さくなり，流動性が高くなることがわかる。
したがって，当業者であれば，平均粒径４７μｍ，安息角５６°である乙２９公報のセルロース粉末において，高い流動性という周知の好特性をさらに備えさせるため，平均粒径を４７μｍより高い範囲に適宜設計変更することにより，安息角が５４°以下となる，流動性がより高いセルロース粉末を容易に想到することができる。c加えて，乙２９公報には，乙２９公報のセルロース粉末によれば，重量変動係数（重量ＣＶ）が低く，重量均一性の高い錠剤の作成が可能であることが記載されている（乙２９公報【００４９】【００６２】【００６３】【００６９】【００７１】【００７３】【００７４】【００７５】【００７９】【００８１】【００８３】）。そして，乙２９公報のセルロース粉末と本件発明１及び２のセルロース粉末の重量ＣＶの具体的な値に着目すると，乙２９公報のセルロース粉末の０．３～１．０％という値（乙２９公報【００７１】【００８１】）は，本件発明１及び２のセルロース粉末の０．５～０．９％という値（本件明細書【００５９】～【００６２】）と比較しても，流動性について必ずしも劣るものではなく，むしろ優れる場合（０．３％以上０．５％未満の範囲）すらある。そうすると，本件発明１及び２について，乙２９公報のセルロース粉末と比較したときに，これと明らかに異なる「良好な圧縮成形性を保ちながら，流動性，崩壊性にも優れている」（本件明細書【００６５】）という有利な効果を奏するものである，という予想外に有利な効果が示されているとはいえない。
イ本件発明３について
新規性
ａ乙２９公報には，天然セルロース質物質の加水分解反応工程が記載され（乙２９公報【００１６】），また，天然セルロース質物質の加水分解反応工程又はその後の工程において，セルロース粒子水分散体が得られたことが記載されている（乙２９公報【００５１】【００５３】）ところ，セルロース粒子水分散体を得るためには，水中でのセルロース粒子の分散のための適切な撹拌が当然に必要であり，溶液撹拌力が制御されているから，構成要件３Ａに相当する構成が記載されている。bまた，乙２９公報には，平均重合度が１５０～４５０であるセルロース粒子を含むセルロース分散液（セルロース粒子水分散体）を得る工程が記載されているから（乙２９公報【００１６】【００５１】【００５３】【００５７】），構成要件３Ｂ及び３Ｄに相当する構成が記載されている。


cまた，本件明細書においては，「７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）が２．０～４．５」であるセルロース粉末は，「湿潤状態の平均Ｌ／Ｄが３．０～５．５」であるセルロース粒子を含むセルロース分散液を得る工程（構成要件３Ｃ，３Ｄ）を含む製造方法により得られるとされている（本件明細書【００２１】）。つまり湿潤状態の平均Ｌ／Ｄは，セルロース粉末の７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄよりも１．０ほど大きい値になる。乙２９公報の実施例１のセルロース粉末は，７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄが２．３であるものを含むという特性を有するから，その湿潤状態の平均Ｌ／Ｄが３．３（＝２．３＋１．０）程度であるものを含むという特性を有している。
したがって，乙２９公報におけるセルロース分散液に含まれるセルロース粒子には，「湿潤状態の平均Ｌ／Ｄが３．０～５．５」（構成要件３Ｃ）という特性が含まれているから，乙２９公報には構成要件３Ｃに相当する構成が記載されている。
dまた，乙２９公報には，セルロース分散液を噴霧乾燥により品温   １００℃未満で乾燥させる方法が記載されているから（乙２９公報【００２６】【００２９】【００５３】【００６６】），構成要件３Ｅが記載されている。
ｅまた，乙２９公報には，セルロース粉末の製造方法（構成要件３Ｆ，３Ｈ）が記載されているおり（乙２９公報【００１６】【００２０】【００２６】【００５１】【００５３】【００５７】），のとおり，構成要件３Ｇに相当する構成も記載されている。
進歩性
仮に，本件発明３が乙２９発明と相違するとしても，本件発明３と乙２９発明の相違点は次の１点である。
相違点４本件発明３は，セルロース分散液におけるセルロース粒子の湿潤状態の平均Ｌ／Ｄが３．０～５．５であるのに対し，乙２９発明には湿潤状態の平均Ｌ／Ｄの記載がなく，不明であること。
原告は，相違点４以外に相違点５（構成要件３Ｃ）及び相違点６（構成要件３Ｅ）を挙げるが，相違点５については，本件発明３は，「水分散状態で１００℃以上に加熱処理する」という工程が含まれてはいけないとして，この工程を積極的に除外する構成要件では特定されておらず，乙２９公報が「水分散状態で１００℃以上に加熱処理する」という工程を必須としているかどうかは，引用発明の認定において問題にならないから，相違点として認定することはできない。
また相違点６については，前記のとおり，相違点として認定されるべきではない。
ａ相違点４（構成要件３Ｃ）
乙２９公報には，品温１００℃未満で噴霧乾燥する場合には，乾燥後の粒子Ｌ／Ｄが小さくならないように一定の工夫をすべきことの動機づけが認められる（乙２９公報【００２８】【００２９】）。そして，乙３０公報には，前述のとおり，崩壊性，成形性に優れたセルロース粉末に関して，７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄを２．０以上とすることが記載されているところ，これを実現するために，湿潤状態の平均Ｌ／Ｄを一定以上の数値に最適化することは当業者が適宜なし得る設計変更に過ぎない。
したがって，当業者であれば，乙２９公報のセルロース分散液に含まれるセルロース粒子について，湿潤状態の平均Ｌ／Ｄが３．０～５．５の範囲とすることは，容易に想到することができる。
（原告の主張）
ア本件発明１及び２について
新規性
乙２９発明は，成形性と崩壊性のバランスをとるという課題を，平均重合度，酢酸保持率，特定の式で規定される圧縮特性，見掛け比容積，タッピング比容積，比表面積，粒子径等々のパラメータに着目し，それらを特定の範囲の値とすることによって解決しようとするものであり，本件発明１及び２のように安息角やセルロース粒子のＬ／Ｄ，レベルオフ重合度との差分にも着目することで，セルロース粉末の流動性，成形性，崩壊性の諸機能のバランスを実現した発明とは，発明の課題及び解決手段において異なる。乙２９発明を正しく認定すれば，乙２９公報には少なくとも構成要件１Ｃ・２Ｃ，１Ｇ・２Ｇ，１Ｈ・２Ｈ（本件差分要件）に相当する構成は記載されておらず，この点で本件発明１及び２と相違することは明らかである。
したがって，被告の新規性欠如の主張には理由がない。
進歩性
本件発明１及び２は，前記被告の主張の相違点１及び２に加え，乙２９発明と少なくも以下の点で相違する。
相違点３本件発明１は，セルロース粉末における平均重合度が，該セルロース粉末を２．５Ｎ塩酸，１５分煮沸して加水分解させた後，粘度法により測定されるレベルオフ重合度より５～３００高いのに対し，乙２９発明にはレベルオフ重合度の記載がなく，平均重合度とレベルオフ重合度の差分が不明であること。
当業者にとり，乙２９公報及び技術常識に基づいて，相違点１～３を同時に満たし，かつ本件発明１又は２の効果（崩壊性，流動性，成形性のバランス）を奏する構成に想到することは容易ではない。
ａ相違点１（構成要件１Ｃ・２Ｃ）
被告は，乙２９公報及び乙３０公報の組み合わせによる本件発明１及び２の想到容易を主張するものと思われる。


乙３０発明は，所定範囲内の平均重合度を有する結晶セルロースについて，粒子の長径短径比に着目することで，圧縮成形性を改良するという発明である。そして，被告が指摘する乙３０公報の【００１３】は「錠剤の破壊強度を高めるために粒子の長径短径比（Ｌ／Ｄに相当）を増大させる」ことを述べたものであり，続く段落【００１４】でも，長径短径比を２．０以上とすることで錠剤の錠剤硬度が向上することが述べられている。一方，乙２９発明は，セルロース質物質を加水分解して得られ，平均重合度が１００～３７５，酢酸保持率が２８０%以上，平均粒径が３０～１２０μｍ，見掛け比容積が４．０～６．０㎤／ｇ，見掛けタッピング比容積が２．４㎤／ｇ以上であることによって，所定の成形性と崩壊性を備えたセルロース粉末である。そうすると，仮に乙２９発明に乙３０公報に記載された発明を組み合わせることが可能（容易）とした場合でも，その組み合わせの結果は，本件発明１及び２と乙２９発明の一致点に係る構成に加えて，粒子の長径短径比が２．０以上とすることにより，破壊強度を乙２９発明よりも高めたセルロース粉末ということになる。同セルロース粉末は，せいぜい，本件明細書の比較例８（Ｌ／Ｄ２．５，安息角５９°）に相当するものに過ぎず，本件発明１及び２のすべての構成要件を満たすものは得られない。したがって，乙２９公報及び乙３０公報に基づいて，相違点１を満たす構成を容易に想到することはできない。
ｂ相違点２（構成要件１Ｇ・２Ｇ）
被告は，平均粒子径と安息角は，その大小が基本的に反比例関係にあるという優先日当時の技術常識を根拠に，乙２９発明において安息角を５４°以下とすることは容易である旨主張するが，平均粒子径のみで安息角が決まるかのような単純な関係は技術常識として成り立たない。
また，被告は，乙２９公報のセルロース粉末（平均粒径４７μｍ，安息角５６°）を，平均粒径をより大きくして４７μｍ超に設計変更することにより，安息角５４°以下となるセルロース粉末に想到することは容易であるとも主張するが，セルロース粉末においては，個々の物性値が互いに絡みあって粉末の特性が実現されるのであり，一つの特性を改善するためにある物性値を変えれば，それによって他の物性値が変化し，結果として他の特性が犠牲になる可能性が高い。実際，乙２９公報には，特定の平均重合度，酢酸保持率等，圧縮特性等を備える発明が記載されており，上記のような特性を有することで成形性と崩壊性のバランスを向上させるという効果が得られたとするものであるが，この発明を出発点に，さらにどのようなパラメータをどう設定することで，崩壊性，成形性，さらには流動性を，互いに悪化させることなくバランスを保って向上させられるかについて，乙２９公報には何の示唆もない。
したがって，乙２９発明において，安息角を５４°以下とすることが当業者にとって想到容易であるということはできない。
ｃ相違点３（構成要件１Ｈ・２Ｈ）
乙２９公報には本件差分要件について開示も示唆もなく，まして，本件差分要件を達成するための具体的な手段についても一切開示がない以上，相違点３を満たす構成について，乙２９発明に基づいて容易に想到し得ない。
イ本件発明３について
新規性
被告は乙２９公報に本件発明３が記載されていると主張するが，乙２９公報には，少なくとも構成要件３Ｃ（湿潤状態の平均Ｌ／Ｄ）及び３Ｇ（本件差分要件）に相当する構成について開示も示唆もないから，本件発明３は新規性を有する。
被告は，乙２９発明におけるセルロース分散液に含まれるセルロース粒子は，湿潤状態の平均Ｌ／Ｄは３．３であったはずである旨主張するが，乙２９公報にはセルロース粉末の製造工程における湿潤状態の平均Ｌ／Ｄは記載されていないし，当業者が技術常識に基づいて乙２９公報の記載から当然に理解し得る事項でもない。
進歩性
乙２９公報に記載されているのは，平均重合度，結晶セルロースの酢酸保持率，特定の式で表される圧縮特性（さらには平均粒径，見掛け比容積，見掛けタッピング比容積等）を特定の範囲とすることで，所定の成形性と崩壊性を備えるようにした高成形性賦形剤の製造方法である。すなわち，乙２９公報には，製造方法の発明として，「セルロース質物質を酸加水分解あるいはアルカリ酸化分解し，精製して得られたセルロース粒子を，固形分濃度が４０重量％以下，ｐＨが５～８．５，電気伝導度が３００μＳ／ｃｍ以下の湿潤状態あるいは水分散状態で１００℃以上に加熱処理し，乾燥することを特徴とする高成形性賦形剤の製造方法」（請求項７）が記載されており，当該製造方法によって得られる結晶セルロースは平均重合度が１５～３７５であるとされている。
そうすると，本件発明３は，被告の主張の前記の相違点４に加え，乙２９発明と少なくとも次の点で相違する。
相違点５本件発明３は，セルロース分散液を品温１００℃未満で噴霧乾燥する工程を含むのに対し，乙２９発明では水分散状態で１００℃以上に加熱処理し，乾燥することが必須
とされていること
相違点６本件発明３は，セルロース粉末の平均重合度がレベルオフ重合度より５～３００高いのに対し，乙２９発明ではこ
の点が不明であること
ａ相違点４（構成要件３Ｃ）
被告は，乙２９公報には品温１００℃未満で噴霧乾燥する場合には乾燥後の粒子Ｌ／Ｄが小さくならないようにする動機付けが記載されており，乙３０公報にはＬ／Ｄを２．０以上とすることが記載されていることから，乾燥時のＬ／Ｄの低下を考慮して湿潤状態のＬ／Ｄを最適化することは当業者が適宜なし得る設計変更に過ぎない旨主張する。
しかしながら，乙２９公報には粒子の長径短径比についての開示は一切なく，平均Ｌ／Ｄを小さくすべき旨の示唆もない。また乙３０公報は特定の粒径の粒子を篩い分けにより集めることによりＬ／Ｄ２．０以上を達成することが記載されているものの，乾燥時のＬ／Ｄの低下を考慮して湿潤状態のＬ／Ｄを予め調整しておくことについては，開示も示唆もない。
したがって，構成要件３Ｃは乙２９公報及び乙３０公報に基づいて容易に想到し得るものではない。
ｂ相違点５（構成要件３Ｅ）


被告は乙２９公報にセルロース分散液を噴霧乾燥により品温１００℃未満で乾燥させる方法が記載されている旨主張するが，乙２９公報には，従来技術として品温１００℃未満で噴霧乾燥する方法が記載されているに過ぎない。乙２９発明は，セルロース質物質を酸加水分解あるいはアルカリ酸化分解し，精製して得られたセルロース粒子を，固形分濃度が４０重量％以下，ｐＨが５～８．５，電気伝導度が３００μＳ／ｃｍ以下の湿潤状態あるいは水分散状態で１００℃以上に加熱処理し，乾燥することを必須要件とするものである。このような乙２９発明において必須要件とされている事項を変更することについては，少なくとも動機付けの欠如，ないし阻害事由があるというべきである。
ｃ相違点６（構成要件３Ｇ）
前記で述べたとおり，相違点６を満たす構成について，乙２９発明に基づいて容易に想到し得ない。
⑵争点５（損害の発生及び数額）について
（原告の主張）
ア特許法１０２条３項により推定される損害額
被告各製品の売上
被告は，遅くとも平成２７年１２月頃から現在に至るまで，被告各製品の製造販売を行なっているところ，平成２７年１２月から令和元年１０月までの被告各製品の売上は●（省略）●円を下らない。
実施料率
本件特許権に係る実施料率は●（省略）●％を下らない。
損害額
特許法１０２条３項による原告の損害額は，損害額●（省略）●円に上記実施料率●（省略）●％を乗じた●（省略）●円を下らない。
イ消費税相当額
知的財産権の侵害に基づく損害賠償金は，消費税法上の資産の譲渡等の対価に該当し，消費税の課税対象になると解されるから（消費税法４条，消費税法基本通達５−２−５），上記損害額に対する消費税相当額（８％，●（省略）●円）も請求することができる。
ウ弁護士費用
弁護士費用相当額の損害は●（省略）●円を下らない。エよって，原告は，被告に対し，損害賠償として４７４万３６７９円及びこれに対する訴訟送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
ア特許法１０２条３項により推定される損害額
被告各製品の売上
争う。
実施料率
①実施料率に関するアンケート結果は４．３％が平均であるものの，本件各発明は過大なクレームとなっており，その価値が低いこと，②被告各製品の訴求点は，硬度・摩耗度が優れており錠剤に強度を付与させることができる点にあり，本件発明の効果である「流動性・成形性・崩壊性のバランス」を備えていないし，宣伝もしていないから，本件特許の被告各製品の売上に対する貢献はないこと，③本件特許の実施品（セラオスＫＧ－８０２）は食品添加物用途のセルロースではなく，食品添加物用途のセルロースである被告各製品は市場において競合していないこと等の諸事情を総合するならば，本件における実施料率は２％とするのが相当である。
イ消費税
争う。
ウ弁護士費用
争う。
第３当裁判所の判断
１本件各発明及びその意義
本件明細書の発明の詳細な説明には，以下の記載がある（甲２。なお，明白な誤記と思われる箇所については修正した。）。
ア発明の属する技術分野
「本発明は，医薬，食品，工業用途において使用される圧縮成形用賦形剤に適するセルロース粉末に関する。より詳細には，医薬用途において，良好な圧縮成形性を保ちながら，流動性，崩壊性にも優れる圧縮成形用賦形剤に適するセルロース及びそれからなる賦形剤に関する。」（【０００１】）
イ従来の技術
「医薬品の錠剤化は生産性が高いということのほか，輸送や使用時に取扱い易いという利点がある。そのため圧縮成形用賦形剤には，輸送や使用に際して錠剤が磨損や破壊しない程度の硬度を付与するための成形性が必要である。また医薬品用途における錠剤は，薬効の正確な発現のために１錠中の医薬品含量が均一であることが求められ，医薬品と圧縮成形用賦形剤の混合粉体を打錠して錠剤化する際には，該粉体が打錠機の臼に均一量充填される必要がある。そのため圧縮成形用賦形剤は成形性に加えて十分な流動性が必要となる。さらに医薬品錠剤はこれらの性質に加えて，服用後の速やかな薬効発現のために崩壊時間が短くなければならない。崩壊が速いほど，医薬品はそれだけ速く消化管液に溶解しやすいため，血中への移行が速くなり薬効を発現しやすくなる。そのため圧縮成形用賦形剤は，成形性，流動性に加え，速やかな崩壊性を備えている必要がある。多くの活性成分原料は圧縮しても成形ができないために，圧縮成形用賦形剤を配合して錠剤化される。一般に，錠剤中の圧縮成形用賦形剤の配合量が多いほど錠剤硬度は高くなり，また，圧縮応力が高いほど錠剤強度は高くなる。安全性や上記観点より，圧縮成形用賦形剤としては結晶セルロースがよく使用される。」（【０００３】）
「ところが，例えば医薬分野において成形性の乏しい活性成分等を錠剤化する場合には，実用的な錠剤硬度を得るために過剰の圧縮応力をかけざるを得ず，打錠機に負担をかけるため臼杵の消耗を早め，また得られた錠剤の崩壊時間が遅延するという問題があった。薬物等の活性成分の配合量が多い場合，漢方薬等の比容積の大きな原末を配合した場合，錠剤の飲み易さを改善するために小型化する場合等では，賦形剤の配合量が著しく制限されるため，所望の錠剤硬度を得られず輸送中の磨損や破壊といった問題が生じる。また，さらには打圧感受性の活性成分，例えば酵素，抗生物質等では打圧による発熱や圧力によって活性成分が失活するため，実用硬度を得ようとすると含量が低下して錠剤化できない等の問題がある。上記の問題解決のためには，十分な流動性や崩壊性を備え，かつ少量添加でも十分な錠剤硬度を付与できる，あるいは低打圧でも十分な錠剤硬度を付与できる等の従来よりも優れた成形性を有する圧縮成形用賦形剤が必要となる。従って医薬用賦形剤として使用されるセルロース粉末の機能としては圧縮成形性，崩壊性，流動性のいずれもが高いレベルで満足するものが望ましいのであるが，圧縮成形性と他の崩壊性，流動性とは相反する性質であるため，成形性が高いにもかかわらず崩壊性，流動性にも優れるセルロース粉末は知られていなかった。」（【０００４】）


「従来セルロース粉末としては結晶セルロース，粉末セルロースが知られており，医薬，食品，工業用途で使用されてきた。特公昭４０－２６２７４号公報には平均重合度が１５～３７５，見掛け比容積が１．８４～８．９２㎤／ｇ，粒度が３００μｍ以下の結晶セルロースが記載されている。また特公昭５６－２０４７号公報には平均重合度が６０～３７５，見掛け比容積が１．６～３．１㎤／ｇ，見掛け密比容積が１．４０㎤／ｇ以上，２００メッシュ以上が２－８０重量％であり，安息角が３５－４２°である結晶セルロースが記載されている。またＤＥ２９２１４９６号公報には流動可能な非繊維性，水不溶性のセルロース粉末としてセルロース物質を酸加水分解し，固形分濃度を３０－４０重量％とし，次いで１４０－１５０℃で棚段乾燥することによって平均重合度１５０のセルロース粉末を製造するという記載がある。さらにはＲＵ２０５０３６２号公報には粉末セルロースの安定なゲル生成を目的として，セルロースを含む原料に鉱酸又は酸性塩の溶液を含浸させて，高温で加水分解を行うと同時に原料層を１０－１０００ｓ－１の剪断速度で１－１０分間攪拌することにより平均重合度が４００以下の粉末セルロースを得るという方法について記載がある。しかしこれらの公報に具体的に開示されている結晶セルロース，粉末セルロースでは乾燥後の７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ，見掛け比容積，見掛けタッピング比容積が小さく圧縮成形性に劣るという課題があった。」（【０００５】）
「また特開昭６３－２６７７３１号公報には特定の平均粒径（３０μｍ以下），比表面積が１．３㎡／ｇ以上であるセルロース粉末が記載されているが，粉砕工程を経るために７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄが小さく成形性が不十分であり，また粒子が小さく軽質なため流動性が悪く，さらには見掛けタッピング比容積が小さくなりすぎて崩壊性が著しく悪いという課題があった。また，特開平１－２７２６４３号公報には特定の結晶形（セルロースＩ型）を有し，直径０．１μｍ以上の細孔の気孔率が２０％以上で，かつ３５０メッシュ以上が９０％以上であるセルロース粉末について，特開平２－８４４０１号公報には結晶形がＩ型で，比表面積が２０㎡／ｇ以上，直径０．０１μｍ以上の細孔の全容積が０．３㎤／ｇ以上，平均粒径が大きくとも１００μｍであるセルロース粉末について記載がある。しかしこれらは成形性が比較的高いものの乾燥粉体のＬ／Ｄが２．０未満であり本発明のものと異なる。また粒子の窒素比表面積が大きすぎるため，圧縮時に導水管が減少してしまい，崩壊性が悪くなり好ましくない。さらに該発明のセルロース粉末は加水分解後，乾燥前のスラリー媒体として有機溶媒を使用し噴霧乾燥したものであるが，有機溶媒を使用するため防爆構造の乾燥機や有機溶媒の回収システムが必要になる等，コスト高となり実用化されていない。」（【０００６】）
「また特開平６－３１６５３５号公報には，セルロース質物質を酸加水分解又はアルカリ酸化分解して得られる平均重合度１００－３７５，酢酸保持率２８０％以上，かつ，定数ａ及びｂがそれぞれ０．８５－０．９０，０．０５－０．１０の川北の式で表される圧縮特性を有する結晶セルロースであって，見掛け比容積が４．０－６．０㎤／ｇ，見掛け密比容積が２．４㎤／ｇ以上，比表面積が２０㎡／ｇ未満であり，実質的に３５５μｍ以上の粒子がなく平均粒径が３０－１２０μｍである結晶セルロースについての記載がある。該公報の結晶セルロース粉末は成形性と崩壊性のバランスに優れるものとの記載があるが，具体的に開示されている，最もバランスに優れる実施例について安息角を実測すると５５°を超えており流動性は十分満足のいくものではない。また該公報の結晶セルロースでは，特に高打圧下で成形した場合に高硬度を付与できるものの，乾燥後の粒子の水蒸気比表面積が低く錠剤中の導水管が減少しているため，崩壊が遅延するという問題や，流動性の不良な活性成分が多く配合される処方等では，流動性に劣るために錠剤重量の変動係数が大きくなり薬物の含量均一性に影響を及ぼすという課題があった。」（【０００７】）「さらに特開平１１－１５２２３３号公報には平均重合度が１００－３７５，７５μｍ篩を通過し３８μｍ篩上に残留する粒子が全重量の７０％以上で，かつ，粒子のＬ／Ｄ（長径短径比）の平均値が２．０以上である結晶セルロースについての記載がある。しかし該公報の結晶セルロースは安息角の記載がなく，具体的に開示されている，特開平６－３１６５３５号公報の結晶セルロースを篩分する結晶セルロースでは特開平６－３１６５３５号公報の結晶セルロースよりもさらに一層流動性，崩壊性が悪くなるという欠点を有していた。また特開昭５０－１９９１７号公報には精製パルプを前処理によって平均重合度が４５０－６５０になるまで解重合させ，見掛けタッピング比容積が１．６７－２．５０㎤／ｇ，２００メッシュ篩を５０％以上が通過する粒度にまで機械的粉砕処理を行う錠剤成形用添加剤の製造方法が記載されている。しかし該公報のセルロース粉末では重合度が高く繊維性が発現するために，７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄや見掛け比容積が大きくなりすぎて，崩壊性，流動性に劣るという欠点があった。また見掛け比容積のわりに見掛けタッピング比容積が小さいことも圧縮した錠剤の崩壊性を悪化させる原因である。」（【０００８】）「以上のように従来のセルロース粉末では，成形性，流動性，崩壊性の諸性質をバランス良く併せ持つものは知られていなかった。（後略）」（【０００９】）
ウ発明が解決しようとする課題
「本発明は，成形性，流動性，崩壊性の諸機能をバランスよく併せ持つセルロース粉末を提供することを目的とする。また，このセルロース粉末を含有することで，特に高打圧下で成形した場合に高硬度であり，かつ崩壊遅延を助長しない錠剤や，圧縮成形したときに顆粒の破壊，顆粒の被膜の損傷が少なく薬物放出特性の変化が少ない顆粒含有錠剤，さらには薬物含有量が多い場合においても錠剤重量にばらつきを生じることなく，硬度崩壊のバランスのとれた錠剤を提供することを目的とする。」（【００１２】）
エ課題を解決するための手段


「本発明者らは上述した現状に鑑み鋭意検討した結果，セルロース粉末の粉体物性を特定範囲に制御することに成功し，成形性，流動性，崩壊性の諸性質のバランスに優れるセルロース粉末を見出し，本発明を達成したものである。即ち本発明は，下記のとおりである。
（１）平均重合度が１５０～４５０，７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ（長径短径比）が２．０～４．５，平均粒子径が２０～２５０μｍ，見掛け比容積が４．０～７．０㎤／ｇ，見掛けタッピング比容積が２．４～４．５㎤／ｇ，安息角が５５°以下であるセルロース
粉末，
（２）平均重合度が２３０～４５０である（１）のセルロース粉末，
（３）・・・
（８）ⅰ）天然セルロース質物質の加水分解反応工程又はその後の工程における溶液攪拌力を制御することにより，ａ）平均重合度が１５０～４５０，かつｂ）湿潤状態の平均Ｌ／Ｄが３．０～５．５であるセルロース粒子を含むセルロース分散液を得る工程，ｉｉ）得られたセルロース分散液を品温１００℃未満で噴霧乾燥する工程，を含むセルロース粉末の製造方法，
（９）・・・」（【００１３】，【００１４】）
オ発明の実施の形態
「以下本発明について詳細に説明する。
本発明のセルロース粉末は，その平均重合度が１５０～４５０，好ましくは２００～４５０，さらに好ましくは２３０～４５０である必要がある。平均重合度が１５０未満だと成形性が不足するので好ましくなく，また４５０を超えると繊維性が強く現れるため粉体の流動性及び崩壊性が低下するので好ましくない。平均重合度が２３０～４５０の場合は成形性，崩壊性，流動性のバランスが特に優れるので好ましい。・・・」（【００１５】）
カ発明の効果
「本発明のセルロース粉末は，良好な圧縮成形性を保ちながら，流動性，崩壊性にも優れているので，特に高打圧下で成形した場合であっても，高硬度であってかつ崩壊遅延を助長しない錠剤を提供することができる。さらには薬物含有量が多い場合においても錠剤重量のばらつきを損なうことなく，硬度と崩壊性とのバランスのとれた錠剤を提供することが可能となる。そのため，本発明のセルロース粉末は，比容積の大きな活性成分を含む錠剤又は活性成分配合量の多い錠剤等の小型化にも大変有用であり，また，被覆した活性成分を含む顆粒含有錠剤においては，圧縮成形したときに顆粒の破壊，顆粒の被膜の損傷が少なく薬物放出特性の変化が少ないという効果も奏する。」（【００６５】）
本件各発明の意義
のとおりであると認められる。
多くの活性成分原料は圧縮しても成形ができないため，圧縮成形用賦形剤を配合して錠剤化されるところ，この圧縮成形用賦形剤としてはセルロース粉末が使用されることが多く，特に医薬品に使用される圧縮成形用賦形剤として使用されるセルロース粉末については，輸送や使用に際して錠剤に磨損や破壊しない程度の硬度を付与するための成形性，医薬品含量が均一な錠剤を製造するための流動性，服用後の速やかな薬効発現のための崩壊性をそれぞれ備えている必要がある。従来技術における圧縮成形用賦形剤であるセルロース粉末は，高い成形性と優れた崩壊性・流動性という相反する性質をいずれも有するものが知られておらず，成形性の乏しい活性成分等を錠剤化する場合には過剰の圧縮応力をかけざるを得ず，打錠機に負担をかけるため臼杵の消耗を早め，また得られた錠剤の崩壊時間が遅延するという問題，薬物等の活性成分の配合量が多い場合等には賦形剤の配合量が著しく制限されるため，所望の錠剤硬度を得られず輸送中の磨損や破壊が生じるという問題，酵素や抗生物質等の打圧感受性の活性成分では打圧による発熱や圧力によって活性成分が失活するため，実用硬度を得ようとすると含量が低下して錠剤化できないという問題があった。
本件各発明は，セルロース粉末の粉体物性を特定範囲に制御することによって成形性，流動性，崩壊性の諸機能をバランスよく併せ持つセルロース粉末及びその製造方法を見出したものである。本件発明３はそのようなセルロース粉末の製造方法であり，また，本件発明１及び２のセルロース粉末は，良好な圧縮成形性を保ちながら，流動性，崩壊性にも優れているため，高打圧下で成形であっても高硬度かつ崩壊遅延を助長しない錠剤の提供，薬物含有量が多い場合においても錠剤重量のばらつきを損なわずに硬度と崩壊性のバランスがとれた錠剤の提供を可能とし，その結果として，比容積の大きな活性成分を含む錠剤又は活性成分配合量の多い錠剤等の小型化にも大変有用であり，また，被覆した活性成分を含む顆粒含有錠剤においては，圧縮成形したときに顆粒の破壊，顆粒の被膜の損傷が少なく薬物放出特性の変化が少ないという効果も奏する。
２争点１（被告製品１は「平均重合度１５０～４５０」（構成要件１Ｂ）及び「平均重合度２３０～４５０」（構成要件２Ｂ）を充足するか）について後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア重合度の意義
セルロースは，植物細胞膜の主成分をなす多糖類であり，繊維素とも呼ばれる。セルロース分子は，グルコースが直鎖状に連なった構造の重合体である（甲９）。
重合度とは，重合体を構成する単量体の量を意味する。平均重合度とは，対象物に含まれる多数の重合体の重合度の平均を表し，セルロースの場合には，セルロース分子が平均して何個のグルコースで構成されているかの指標である（争いのない事実）。
イ平均重合度の測定方法に係る本件明細書の記載
てセルロースの平均重合度の値の記載があるが，平均重合度の測定方法については，以下の各段落中に記載があるほかには，記載がない。「以下，実施例により本発明を詳細に説明するが，これらは本発明の範囲を制限しない。なお，実施例，比較例における各物性の測定方法は以下の通りである。
１）平均重合度
第１３改正日本薬局方，結晶セルロースの確認試験⑶に記載された銅エチレンジアミン溶液粘度法により測定した値。
２）乾燥前粒子のＬ／Ｄ
乾燥前のセルロース分散液中の粒子の平均Ｌ／Ｄは以下のように測定した。・・・
３）乾燥減量［％］
・・・
４）２５０μｍ篩に残留する粒子の割合［％］
・・・
５）７５μｍ以下の粒子の平均Ｌ／Ｄ
・・・
６）見掛け比容積［㎤／ｇ］
・・・
７）見掛けタッピング比容積［㎤／ｇ］