もともと、ウチムスマザコンをコミック化することが本件企画の出発点であり、４ページのみを書き下ろして本件コミックに収録するというのは、本件企画の本来の内容と全く異なるものであるほか、この時点では、そもそも原稿料の詳細が不明な状態であり、被告が６０ページ分の原稿料の支払にこだわる意味がない。
ク７月２０日の電話打合せ
被告は、７月２０日頃、同月２８日の打合せについての連絡を受けたことはあるが、同打合せが「しっかりとした契約内容の確認」の場であるという説明は受けていない。
ケ７月２８日の打合せ
７月２８日の打合せの内容は、当事者間で何も書面化されなかったものの、原告らは、被告に対し、既にインターネットで公開中のウチムスマザコンの原稿６０ページを８月中に提供することを依頼し、被告はこれを承諾した。また、原告らと被告は、６０ページの原稿に加え、本件コミック用に追加の原稿を収録することについて話し合い、詳細は未定であったものの、被告は、アンケート結果を反映した内容の原稿を提供するという理解をした。これに伴い、原告らは、被告に対し、本件企画の宣伝漫画や販売促進用ノベルティあとがきの原稿（同人誌「絆」のことを指すものであるが、当時、被告は「販売促進用ノベルティあとがき」という認識しかなく、詳細は把握していなかった。）も無償で作成する必要がある旨を伝えた。そして、被告は、原告らから、契約内容の詳細を記した書面を渡されておらず、２枚程度の用紙を見せられたが、その内容は記憶にない。また、原告らが契約内容を後日メールで送信することにつき、被告が拒否をしたという事実は存在しない。この点につき、被告は、後日、原告らから、正式な依頼確認書や契約書等の書面が郵送で送られてくるものであると考えていた。
⑶本件合意の成立
ア被告が、原告らから、本件各漫画の原稿の作成を依頼されたことは事実であるが、被告は、原告らに対し、本件各漫画の独占的な利用を許諾したという事実は存在しない。
もとより、原稿の作成依頼を承諾したからといって、それに付随して、著作物である当該原稿についての独占的な利用を許諾することにはならない。イ被告が本件各漫画に対し独占的な利用の許諾をしていないことは、次の事実からも明らかである。
著作者が自らの著作物に係る著作権を譲渡し、その結果、著作者自身も当該著作物を利用することができなくなるという重大な効果を伴う合意をするのであれば、契約書を作成するのが通常であるが、本件においては、そのような書面は何ら作成されていない。
被告は、原告らから、原稿料として３２万６９７６円を受領したが、著作権者が自分の生命ともいうべき著作物に係る著作権について、その程度の金額で譲渡したり、独占的利用権を付与したりするということは考えられない。
原告Ｘ２は、５月２６日、被告から、本件漫画１の全てのページをインターネットで公開する予定である旨伝えられた際にも、異議を述べることなく、本件漫画１を同人誌として出版することの可否を確認しており、被告との間で、本件漫画１に係る著作権が被告にあることや、本件漫画１が他で公開される予定であることを前提としたやり取りを行っている（乙１〔９～１２頁〕）。
原告Ｘ２は、被告から、ウチムスマザコンがイースト・プレスから書籍として出版される予定であることを伝えられた際にも全く異議を述べておらず、むしろ、「大丈夫ですよ～」、「他でもコミックス化できるのは喜ばしいことで応援しています、「ウチムス」の書籍化は当初からへんすて側で止めたりとかはありません。」、「簡単に言えば「ウチムス漫画に感じたから、広く伝えたい」なので、ほかでのコミックス化はむしろ喜ばしいことです。」、「書籍化のお話は、普通にチャンスですので、「うまく進めて」下さい！へんすてでＹ´先生の漫画を独占したい気持ちや、先にだしたいとかはないです。」などと述べていた（乙２）。原告Ｘ２は、被告から、ウチムスマザコンの原稿につき、被告のブログから抜粋して作成すると伝えられたことに対し、１０月２０日、「ブログから抜粋して書くこと分かりました」と了承していた。原告Ｘ２は、平成３０年１月１１日、イースト・プレスの編集長に連絡を取っているが、その際、原告らがウチムスマザコンについての独占的利用権を有するなどとは全く述べず、むしろ、同月１２日は、本件漫画１が掲載された本件コミックの在庫数を伝え、その扱いについて伺いを立てている。
被告代理人が、漫画家９名に対して、作品についての独占的利用権を原告らに許諾したか否かを問い合わせたところ、８名から、許諾していないという回答があった。唯一「許諾した」と回答した漫画家も、本件コミックに収録された原稿と同一のキャラクターが登場する「冷蔵庫物語」という作品を電子書籍化しており、実際には、原告らに対し、自らの作品についての独占的利用権を許諾していたとはいい難い状況である。
⑷本件合意違反
本件各漫画につき、被告が自動公衆送信及び送信可能化していることは認める。もっとも、被告は、本件各漫画を書き直しており、厳密には複製には当たらない。
２争点２（同人誌「絆」の原稿提出に係る債務不履行の有無）（本件債務不履行１）
（原告らの主張）
⑴契約の成立
ア原告らと被告は、７月２８日、被告が漫画原稿を次に掲げる内容で作成し、原告らに提出する旨の契約を締結した。
期限：１０月末日
内容：本件コミックに提出した作品にちなんだ経緯や、作家自身のエピソード等、コミックと併せて読んだときに更にレアリティーを感じるような、読者にとって魅力的な内容にすること。
分量：１０ページ以下
原稿料：無償
イ上記の契約内容は、被告が原告らに対し、７月３１日にスカイプで送信したメッセージにおいても、「販売促進用ノベルティあとがき本１０Ｐ以下で１０月末ＵＰ」と記載されていることからも明らかである（甲２の４）。
⑵不完全履行（本件債務不履行１－１）
被告は、１１月１０日、原告らに対し、漫画原稿を提出したが、同漫画原稿は、「ファンディングがスタートしても、うまく意思の疎通ができないことで行き違ったり注意されたり、色々しんどかったです。」と本件企画の悪口を人妻づま子さんのイラストとともに書いたものであり、「読者にとって魅力的な内容にする」という債務の本旨に従った内容ではなかった。その後、被告は、１１月１２日に全く異なる内容の原稿を提出したが、同原稿は、原告らの要望に沿う内容ではなく、債務の本旨に従った内容ではなかったため、不完全履行に当たる。
⑶履行遅滞（本件債務不履行１－２）
被告は、９月２７日、インターネット上での自らの不用意な発言や拡散により炎上騒ぎを起こしたが、その動向の確認等に気を取られた結果、原稿作成に着手するのが遅くなった。


また、被告は、既に提出期限を徒過した１１月１日になって、原告らに対し、「同人誌用寄稿原稿（ページ数把握していません）」などと告げ（甲３４）、原稿の提出を更に遅らせた。そのため、原告Ｘ１は、１１月２日、やむを得ず、その時点からでも被告が参加可能な原稿量として、被告に対し、スカイプで、１ページだけ描くことを依頼したところ、被告もこれを了承した（甲９の２〔１頁目〕）。また、原告Ｘ２は、同月５日、被告に対し、ツイッターのダイレクトメッセージで、進捗状況の確認及び催促を行った（甲９の２〔２頁目〕）。上記のとおり、被告が１１月１０日に提出した原稿は債務の本旨に従った内容ではなかった。そのため、原告Ｘ１は、同月１１日、被告に対し、再三、通話により問い合わせを行い、相談の申出をしたものの、被告はこれらを拒否した上で、同月１２日、「内容を変更した差替え用の原稿をスカイプに送りました」と一方的に告げた上で、新たな原稿のデータを提出したが、当初の期限であった１０月末日を１２日も徒過したものであり、履行遅滞に当たる。
（被告の主張）
⑴契約の成立
原告らは、７月２８日の打合せにおいて、被告に対し、販売促進用ノベルティあとがきの原稿（１０ページ以下）を無償で作成し、１０月末日を目安に提出することを依頼したが、その内容は未確定であり、被告は、原告らからの具体的な提案を待って作成することとした。
⑵履行遅滞に当たらないこと（本件債務不履行１－２）
ア期限の延長
原告Ｘ２は、１０月３１日、被告に対し、同人誌「絆」の原稿の提出期限が１１月１０日である旨連絡した（乙６〔１３～１４頁〕）。そして、被告は、１１月１日、原告らに対し、「づま子のキセキ」の原稿を提出した後、「未提出は・加筆４Ｐ同人誌用寄稿原稿（ページ把握していません）」などと、ぺージ数を把握していない旨を伝えた。これに対し、原告Ｘ１は、同月２日、「同人誌原稿につきましては、コミック原稿と同じＡ５サイズで１ページお描きいただきたいと思います。」（乙５）と返信した。
イ原稿の提出
被告は、１１月１０日、原告らに対し、同人誌「絆」の原稿１ページを提出しており、履行遅滞には当たらない（乙５〔最終頁〕）。そして、被告は、同月１２日、修正した原稿を提出しているが、そもそも修正の必要性はなかったものであり、１０日の時点で履行を行っている。⑶不完全履行に当たらないこと（本件債務不履行１－１）
ア１０日に提供した原稿
被告が原告らに対して提出した原稿（甲７）には、原告らの悪口に当たるような記載は存在しない。同原稿は、本件企画や故人である人妻づま子に対する被告の感謝の気持ちを記述するとともに、漫画家として、「死」を表現するに当たっての苦しみや葛藤を述べたものであり、原告らの主張する「読者にとって魅力的な内容にする」という債務の内容を前提としても、債務の本旨に沿ったものであり、不完全履行には当たらない。
イ１２日に提供した原稿
被告は、この原稿について、原告Ｘ１から通話を求められたため、「修正であればどのあたり修正すればよろしいかお教えいただければ、やりますのでよろしくお願いします！」（乙６〔２２頁〕）と返信したものの、原告Ｘ１は、繰り返し通話を求めた。これに対し、被告は、通話時間を確保できなかったため、ＤＭ（ダイレクトメッセージ）の送信を依頼したものの、原告Ｘ１は応じなかった。そこで、被告は、全く異なる原稿を作成してみて、その原稿でも問題があるようであれば、再度原告らの望む原稿内容について指示を受けようと考え、１１月１２日、差替えの原稿を原告らに提供した（乙５〔最終頁〕）したところ、原告Ｘ１は１１月１４日、「同人誌原稿につきまして、差替えの物をウチムス加筆原稿の修正分と共に再度ご送付いただきました事、ありがとうございます。」（乙６〔２４頁〕）と異議なく受領した。
したがって、仮に１０日の原稿が債務の本旨に従ったものでなかったとしても、１２日に提供した原稿は債務の本旨に従ったものである。３争点３（本件漫画２の原稿提出に係る債務不履行の有無）（本件債務不履行２）
（原告らの主張）
⑴契約の成立
ア原告らと被告は、７月２８日、被告が、本件漫画２を次に掲げる内容で作成し、原告らに提出する旨の契約を締結した。
期限：原告Ｘ２が８月中にネーム案を作成した上で、被告が、それを基に漫画的な絵に描き起こしたネームを９月中に提出し、原告らによる確認を経た上で、完成原稿を１０月中に提出する（甲２の３）。内容：故人である「人妻づま子」の闘病の様子や生きた証を漫画として収録する。
イ上記契約の内容は、原告らが被告に対し、同月３１日にスカイプで送信したメッセージにおいても、「づまんが９月中にネームＵＰ１０月中ＵＰ」と記載されていることからも明らかである（甲２の４）。
⑵履行遅滞
アネームの提出の遅滞（本件債務不履行２－１）
被告は、９月５日、原告Ｘ１に対し、ツイッターで、「づま子のキセキに取り掛かるのは早くて来週になる」などと伝えていたが、その後、被告は、同月２７日に起こした炎上騒ぎの結果、原稿作成に着手するのが遅くなり、結果として、ネームの提出が遅れることとなった。
そして、被告は、同日、原告Ｘ２から進捗確認のための電話連絡を受けると、「他の仕事が忙しいので、９月中に提出する予定だった「づま子のキセキ」のネーム提出が遅れそう。」などと述べたほか、いつまでに提出できるかという原告Ｘ２の質問に対し、「１０月中旬には提出する。」と回答した。その後、１０月２０日になっても被告からネームが提出されず、連絡もなかったため、原告Ｘ２が被告に対し、ツイッターのダイレクトメッセージにより進捗状況を問い合わせたところ、被告は、「づまさんマンガに関しては、現段階プロットを練っている状況です。」と回答した（甲３７）。最終的に、被告は、１０月２５日、原告らに対し、ネームを提出したが、当初の期限である９月末日を２５日も徒過したものである。イ完成原稿の提出の遅滞（本件債務不履行２－２）上記ネームには、原告Ｘ２の作成したネーム案とは異なり、抗がん剤の影響で、女性である「人妻づま子」の頭髪が全くないなど、故人への配慮を欠いた描写があったため、原告Ｘ２は、被告に対し、黒い帽子を被った描写にするよう修正を依頼した（甲２９の１～３）。
そして、被告は、１１月１８日、原告らに対し、ツイッターのＤＭにより完成原稿を提出したが（甲３８）、当初の期限である１０月末日を１８日も徒過したものであり、履行遅滞に当たる。


被告は、１１月９日までに原稿を提出した旨主張するが、本件契約締結当初の提出期限は、ネームにつき９月、完成原稿につき１０月であった。このことは、被告自身が、７月３１日には、スカイプで「づまんが９月中にネームＵＰ１０月中ＵＰ」と提出期限を確認していることからも明らかである。
（被告の主張）
⑴契約の成立
原告らと被告は、７月２８日の打合せにおいて、本件漫画２つき、原告Ｘ２がまずネーム案及び人妻づま子に宛てた手紙（以下「ネーム案等」という。）を作成することになったが、原告Ｘ２によるネーム案等の提出期限は明確に定められず、そのため、被告の提出期限も定められていなかった。
⑵履行遅滞
ア期限延長の合意
原告Ｘ２は、８月８日、被告に対し、スカイプで「づまさんまんがのネーム、話合いながら作ってますのでもう少しお待ちください！」とのメッセージを送信した。これに対し、被告は、同日、原告Ｘ２に対し、「はい！どちらにしろ１５日くらいまでは手が付けられないので、大丈夫です。がんばります～」と返信し、事実上、ネーム提出の期限を８月中旬頃まで待ち、その後、被告において原稿の作成に着手することとなった。その後、原告Ｘ２は、９月１日、被告に対し、ネーム及び手紙等を送信したが、送信されたネームの内容は、実際にはネームと呼べる状態のものではなかったほか（乙２３）、手紙についても、「これに関する返答は、感想や質問を含め一切お受けできません。づまさんの漫画を魂を込めて書かれるのに必要だと信じ、書きます。」と冒頭に記載されており（乙２４）、被告としては、原告Ｘ２の心情を汲み取りながらネーム作成に取り掛かるしかなかった。
加えて、被告は、原告らから、既に提出済みのウチムスマザコンの原稿６０ページについて、原告らからの指摘を受けた修正作業を行う必要があったことや、９月には本件企画が開始したことを受け、原告らから頻繁に宣伝活動の依頼があり、被告も宣伝方法についてのアイディアを考えたり、宣伝活動を行ったりする必要があったことから、漫画を作成する時間的な余裕がなくなっていた。
そこで、被告は、原告らに対し、印刷会社への納期に間に合わせるための最終期限を教えてほしいと申し入れ、スケジュールを再調整した結果、遅くとも９月末日までには、本件漫画２のネームの提出期限を１０月中、完成原稿の提出期限を１１月１０日とすることを合意した。
これを受けて、原告Ｘ１は、１０月１日、被告に対し、本件コミックの原稿（ただし、ウチムスマザコン６０ページは既に提出済み）、本件漫画２の原稿、同人誌「絆」用の原稿及びコミック表紙カットイラスト完成版の締切りが１１月１０日である旨伝えている（乙６〔１３～１４頁〕）。
イ期限内の提出
被告は、１０月２５日及び２６日、原告Ｘ２に対し、「づま子のキセキ」のネームを提示したが（乙１、２５）、原告Ｘ２から、主として頭髪の長さに関して修正依頼を受けたため、修正を行った上で（乙２６、２７）、１１月１日、完成原稿を提出した（乙５、７）。
これに対し、原告らは、被告が１１月１８日に、本件漫画２の原稿を提出したというが、これは提出済みの本件漫画２の完成原稿に対し、原告らが修正を相談し（乙６〔２４～２６頁〕）、修正期限を同月２０日と指定したことを受け（乙６〔２７頁〕）、同月１９日の朝に修正原稿を送ったものである。
４争点４（本件漫画１の原稿提出に係る債務不履行の有無）（本件債務不履行３）
（原告らの主張）
⑴契約の成立
原告らと被告は、７月２８日、被告が、本件コミックに掲載する本件漫画１の原稿につき、ｐｉｘｉｖで既に公開されていた６０ページ分の原稿に加え、新規書き下ろし４ページ分を次の内容で作成し、原告らに提出する旨の契約（本件契約）を締結した。
ア期限：内容や構図が確認できる状態のネームを、９月末日まで（スタッフによる確認後に修正等が発生することを加味した期限）
イ内容：以下の内容につき、各１ページずつ
①病気を乗り越え、元気になった現在の息子の様子
②現在の娘の様子
③息子が闘病中の家族の様子。本編では夫のことがあまり触れられていないので、出していく。
④「ウチムス」を完結することができた経緯として、クラファンコ
ミックに収録することになった経緯
ウレアリティー：本件企画の趣旨（前記１（原告らの主張）⑴参照）に照ら
し、レアリティーを有していること
エ原稿料：１頁当たり最低３５００円程度で、６４ページ分
⑵不完全履行
ア既存の公開済みの作品を提出したこと（本件債務不履行３－１）被告は、１０月２６日、原告らに対し、コマ割りも手書きであり、絵画部も線画だけの乱雑で下書きのような状態の原稿を、完成原稿として提出したが（甲８の１）、同原稿は、①被告が、創作漫画ではボツや打切りが続いているときに、エッセイ漫画を描いている同業者の話を聞いて、自分もエッセイ漫画を描いてみようと思ったことや、苦労話を内容とするものであり、上記⑴イ記載の内容とは異なるものであったほか、②そもそも、被告のツイッターアカウントで公開済みの既存のものであり、レアリティーを有していなかった。そこで、原告らは、被告に対し、契約内容を再度説明した上で、契約内容に従った原稿を再提出するよう依頼した。
また、原告Ｘ１は、１１月２日にも、被告に対し、スカイプで連絡をし、上記⑴イの内容につき確認をしたところ、被告はこれを了解した。その後、被告は、ネームを提出しないまま、１１月９日になって、原告らに対し、完成原稿を提出した。同原稿の３ページ目は、「その後のＹ´家＠ファミリー（ありし日の失敗１・２）」というタイトルの４コマ漫画であったが、その内容は、既存の作品であり、かつ、現在も被告のブログで公開されており、レアリティーを欠くものであるから、債務の本旨に従ったものではなく、不完全履行に当たる。
イ３ページ目の完成原稿が提出されていないこと（本件債務不履行３－２）完成原稿として提出された追加４ページ分の３ページ目は、「その後のＹ´家＠ファミリー（ありし日の失敗１・２）」というタイトルの、家族４人が豆まきをしている漫画であり、事前に合意された「息子が闘病中の家族の様子。本編では夫のことがあまり触れられていないので、出していく」という内容とは全く異なるものであった。
⑶履行遅滞（本件債務不履行３－３）


被告は、９月２７日に自らが起こした炎上騒ぎの結果、原稿作成に着手するのが遅くなった。そのため、期限である同月末を過ぎても被告から連絡がないので、原告Ｘ２は、１０月２日、被告に対し、電話で進捗状況について確認をしたところ、被告は、「内容を濃くしているので、９月末には間に合わない」との理由で、ネームの確認期限を延長するよう求めてきた。これを受けて、原告らは、ネームの提出期限を１０月１６日まで延長したものの、同日を過ぎても、被告からネームは提出されず、連絡もなかったことから、同月２０日、被告に対し、進捗状況の報告を求めたところ（甲９の３〔１頁目〕）、被告は、「ウチムスマザコンの新規書き下ろし４ページに関してはブログの育児ネタを抜粋してかくつもりです。」などと、まだ提出できるものがない状態である旨回答した。
そして、原告Ｘ２は、１０月２６日、被告に対し、電話でその後の進捗状況を確認したところ、被告は、「後から他社出版社の月刊誌の企画のゲスト原稿を入れちゃって、その原稿で忙しいから、ラジオへんすてクラウドファンディングの原稿は全く手つかずの状態。ラジオへんすてクラウドファンディングコミックだけの新規書き下ろしの４ページは、確認用のネームすら未着手。全くやっていない。」と笑いながら回答したため、原告Ｘ２は、これ以上の延滞は困るなどと抗議をした。
さらに、原告Ｘ１は、１１月２日にも、被告に対し、再度、スカイプで進捗状況の確認及び催促を行ったが（甲９の３〔２頁目〕）、同月５日になっても原稿が提出されなかっため、原告Ｘ２は、同日、被告に対し、進捗状況の確認及び催促を行った（甲９の７〔３頁目〕）。
その後、被告は、１１月９日になってようやく、本件漫画１の完成原稿を原告らに提出したが、当初のネームの提出期限であった９月末日から３９日も徒過しており、履行遅滞に当たる。
（被告の主張）
⑴契約の成立
ア７月２８日の打合せでは、被告が、原告らに対し、既にインターネットで公開中のウチムスマザコンの原稿６０ページを提出することについて合意が成立したほか、本件コミック版用に、同６０ページ以外にも原稿を追加することを話し合ったものの、その詳細は未定であった。なお、この頃、原告らと被告との間で、４枚程度の追加原稿を提供する打合せをしたものの、詳細は未定であり、被告としては、アンケート結果を反映させた内容の原稿を提供するという理解であった。
イ原告Ｘ２は、９月２９日、被告に対し、本件ホームページ内にウチムスマザコンの中から印象的なカットを紹介のために掲載し、その下にｐｉｘｉｖのＵＲＬを掲載し、更にそのリンクの下に「クラウドファンディングだけの追加ページ４ｐが納められることを追記」することを提案した。これに対し、被告は、「４ｐ」とは書かずに、単に「加筆あり」とだけ記載することを提案したところ、その内容で進めることとなった。
このように、原告らは、自ら既にウチムスマザコンが公開されているｐｉｖｉｖのＵＲＬを本件ホームページに掲載することを提案している上に、追加ページについても、４ページとすることが絶対条件であったわけではなく、要するに、加筆部分を設けて「違いを楽しめるようにする」予定であった。ウ原告らは、公開済みの作品を提出したことが債務不履行である旨主張するが、原告Ｘ２は、被告から、ウチムスマザコンの原稿につき、被告のブログから抜粋して作成すると伝えられたことに対し、１０月２１日、「ブログから抜粋して書くこと分かりました。追加４Ｐの打ち合わけ、・息子さん・娘さん・家族・へんすての事でそれぞれ１Ｐずつでお願いいたします！」と了承していた。
エ原告Ｘ１は、１１月２日未明、被告に対し、「加筆４Ｐ」の内容として、「加筆１Ｐ目：現在の息子さんのお話２Ｐ目：現在の娘さんのお話    ３Ｐ目：息子さんが闘病中だった際の、ご家族のお話４Ｐ目：ウチムスマザコンとへんすてについてのお話」と送信し（乙５）、「家族の事」として依頼していた加筆部分（３頁目）について、唐突に「息子さんが闘病中だった際の、ご家族のお話」という内容に一方的に変更するよう告げた。これに対し、被告は、原告Ｘ２から、追加分の内容については、「ハッピーＥＤ（エンディング）の後の楽しい話が読みたい」というアンケートが大多数であった旨報告を受けていたところ（乙５）、闘病中の辛い話を追加エピソードとすることはアンケート結果にも打合せ内容にもないことであったこと、家族の事としてはブログの育児漫画を掲載することで了承を得ていたことから、この箇所については誤りであると認識した。その後、原告Ｘ２は、１１月５日、ウチムスマザコン追加分４Ｐについて、「息子さん、娘さん、ご家族、へんすて各１Ｐ」と記載しており、３枚目は「ご家族」という表記に戻った。
⑵不完全履行
ア既存の公開済みの作品の提出（本件債務不履行３－１）被告は、１１月９日、原告らに対し、加筆４頁分の原稿を提出した（乙５）。これらにも、ブログから抜粋した「その後のＹ´家＠ファミリー（ありし日の失敗１・２）」が含まれていたが、ブログから抜粋することも、内容を「追加４Ｐの打ち合わけ、・息子さん・娘さん・家族・へんすての事」とすることも、１０月２１日の原告らからの依頼内容に沿う内容であった。なお、原告らは、被告が１０月２６日に被告が加筆した４頁について、甲８号証の１を完成原稿として納品したと主張しているが、このような不鮮明なものを完成原稿として提出するはずなどない。そのため、甲８号証の１は追加エピソードとして作成したものとは考えられない。イ３ページ目の完成原稿が提出されていないこと（本件債務不履行３－２）被告は、１１月９日、原告らに対し、加筆４ページ分の原稿を提出した（乙５）が、これについて、原告Ｘ２は、「大変なページの修正、追加ページ分の４Ｐ受け取らせていただきました。ＡくんとＢちゃんのその後が元気であると知れて嬉しいページでした。」とのメッセージを送信したほか（乙５〔最終頁〕）、原告Ｘ１も、「ウチムスマザコンの原稿修正分と・加筆４Ｐの原稿のご提出、ありがとうございました。」というメッセージ送信しており（乙６〔２０頁〕）、その内容について何ら異議を述べていない。
⑶履行遅滞（本件債務不履行３－３）
原告Ｘ２は、１０月３０日、被告に対し、本件コミック本の原稿（本件漫画１の追加ページ分及び本件漫画２の原稿）の締切りは１１月１０日である旨伝えているほか（乙６〔１３、１４頁〕）、原告Ｘ１も、１０月３１日、被告に対し、ウチムスマザコンの原稿、「づま子のキセキ」の原稿、同人誌「絆」用の原稿及びコミック表紙カットイラスト完成版の締切りが１１月１０日である旨伝えている。


そして、被告は、１１月９日には、追加ページ分を含めたウチムスマザコンの原稿を提出しているのであるから、履行遅滞には当たらない。５争点５（本件漫画１のネームの提出に係る債務不履行の有無）（本件債務不履行４）
（原告らの主張）
⑴契約の締結
ア被告は、前記４（原告らの主張）⑴のとおり、７月２８日、原告らに対し、本件漫画１の新規書き下ろし４頁分について、その内容や構図が確認できる状態のネームを９月末日までに提出することを了承していた。（甲１１の１～４）。
その後、８月１５日頃に、原告Ｘ２は、本件企画の返礼品として、祝賀会でネームのコピーをプレゼントしたいことや、その場合、被告の負担が増えることなく、支援者の得られるレアリティーが増えることなどを相談したところ、「負担が増えないなら良い。」と被告が了承したため、この時点で、９月末日までにネームを提出することに係る契約が成立したものである。この本件コミックに収録された完成原稿のネームを集めたネームコピー本は、本件コミックと比較して楽しむこともできるなど、高額コースの支援者にと
って非常にレアリティーの高い特典であった
そして、原告らは、９月１日の本件企画の公表時から、本件企画の高額コースの支援者に対する返礼品として、祝賀会に参加した支援者に対し、「ネームコピー本」を贈呈することを明らかにしており、そのことは、本件企画の委託会社である「ＣＡＭＰＦＩＲＥ」（以下、単に「ＣＡＭＰＦＩＲＥ」という。）のシステムを利用して、原告らが作成した本件企画に係るホームページ（以下「本件ホームページ」という。）にも記載されている。イ被告は、プレゼント用のネームを無償提供することは、１０月２０日になって初めて知らされた旨主張する。しかしながら、被告は、９月１２日、原告Ｘ１に対し、スカイプで「ファンディングのＴＯＰにでてきたときに、パッと内容が解りにくいな？という気がしました（バナー）」とのメッセージ送信していることからも、本件ホームページの内容を確認していたといえる。また、原告らは、９月１３日、被告に対し、本件ホームページを一緒に確認しながら、「祝賀会コース」の支援者に対し、ネームコピー本を贈呈することについて説明している（甲１１の３）。
さらに、原告Ｘ１は、１１月２日にも、被告に対し、本件漫画１の新規書き下ろし分についての確認及び催促を行った際に、「また、この加筆４Ｐ目のへんすてに関するネームを、祝賀会で参加者にプレゼントさせていただくネームコピー本にまとめさせていただきます。」と伝えたところ、被告からは、「ネーム了解しました。」との回答があった（甲９の７〔２頁〕、甲３０の１、２）
⑵債務不履行
前記４（原告らの主張）⑵及び⑶のとおり、被告は、期限を過ぎてもネームを提出せず、最終的に、１１月９日になって、被告は本件漫画１の完成原稿を提出するに至ったが、結局、ネームが提出されることはなかった。これにより原告らは、祝賀会に参加した支援者に対し、本件漫画１のネームを贈呈することができなかったのであり、被告の上記行為は債務不履行に当たる。
（被告の主張）
⑴契約の締結
ア７月２８日の打合せでは、被告が、原告らに対し、既にインターネットで公開中のウチムスマザコンの原稿６０ページを提出することについて合意が成立したほか、本件コミック用に、同６０ページ以外にも原稿を追加することを話し合ったものの、その詳細は未定であった。
なお、この頃、原告らと被告との間で、４枚程度の追加原稿を提供する打合せをしたものの、詳細は未定であり、被告としては、アンケート結果を反映させた内容の原稿を提供するという理解であった。
イプレゼント用のネームを提供することについては、被告は、１０月２０日に初めて知らされたものであり（乙６〔５～６頁〕）、８月１５日の時点で原告らの主張するような契約が成立したという事実は存在しない。また、期限について明確に合意したという認識はない。
すなわち、原告Ｘ２は、同日、被告に対し、ツイッターのダイレクトメッセージで「打ち上げに絡む原稿のお話イベント「祝賀会」参加者さまに、各先生方のネームをコピー本としてまとめたものをお渡しする事になっております。（連絡がちゃんといっていませんでしたらすみません）ですので、デジタルでしたら、ネームやプロットの時点で一度データを保存しておいて欲しいです。その時点でコチラに送って下さっても大丈夫です。」と伝えた（乙６〔５頁〕）。
これに対し、被告は、事前にネームの提供について聞いておらず、本件漫画１についてはネームがなく、「づま子のキセキ」についてはネームを掲載することに抵抗がある旨返信したところ（乙６〔６頁〕）、原告Ｘ２は、本件漫画１の追加分のうち、ラジオへんすてに関するページのみをネームとして提出することを提案した（乙６〔８頁〕）。
その後、原告Ｘ１は、１１月２日、被告に対し、加筆４ぺージ分のうち４ページ目（ウチムスマザコンとへんすてについてのお話）をネームとして、ネームコピー本に収録する旨を伝え（乙５）、被告もこれを承諾した。
⑵債務不履行
被告は、１１月９日、ネームを提出しており、債務不履行はない（乙５〔１３頁〕）。
６争点６（宣伝用漫画原稿の提出に係る債務不履行の有無）（本件債務不履行５）
（原告らの主張）
⑴契約の締結
ア原告らと被告は、７月２８日、被告が、「ラジオへんすてクラウドファンディングの宣伝漫画」（以下「宣伝用漫画」という。）の原稿を次の内容で作成し、原告らに提出する旨の契約を締結した（甲９の５）。
期限：８月１８日
内容：被告のファンやツイッターのフォロワー対して、ラジオへんすてクラウドファンディングの開催や、被告がラジオへんすてクラウドファンディングでの企画に参加するという宣伝と、被告のファンやツイ
ッターのフォロワーが応援したくなる内容
原稿料：無償
イ被告は、宣伝用漫画については正式な依頼を受けた記憶がない旨主張するが、上記の契約内容は、被告が７月３１日、スカイプで送信したメッセージにおいても、「ファンディングまんが(無償)８／１８公開」と記載されていることからも明らかである（甲２の４）。
なお、宣伝用漫画については、７月２０日の打合せの際に、被告自身から提案を受けたため、７月２８日の打合せの際に、原告らが正式に作成を依頼したものである。
⑵履行遅滞（本件債務不履行５）
被告は、他社との契約を優先した結果、８月１８日の締切りまでに原稿を提出しなかったものであり、履行遅滞に当たる。結局、現在に至っても、被告からは原稿が提出されていない。
（被告の主張）
⑴契約の締結


被告は、宣伝用漫画について、正式に作成依頼を受けた記憶はない。すなわち、原告らは、７月２８日の打合せにおいて、被告に対し、ファンディング漫画を無償で作成することになる旨や、ファンディング漫画は８月１８日に公開予定である旨を伝えたものの、その内容は未確定であり、被告としては、原告らからの具体的なページ数の指定や提案を待って作成することとした。その後、原告らも、被告に対し、ファンディング漫画について提出を促したり、進捗を問い合わせたりしていないことからも、ファンディング漫画の提出に係る契約は成立していない。
⑵履行遅滞（本件債務不履行５）
上記のとおり、契約が成立していない以上、履行遅滞となる余地はない。７争点７（機密情報の漏えいに係る債務不履行の有無）（本件債務不履行６）
（原告らの主張）
⑴契約の締結
被告は、原告らとの間で、本件契約を締結しているところ、同契約は、本件企画に付随するものである以上、被告は、同契約に基づき、本件企画に関し、通常一般的に非公開であるべき情報を外部に漏えいしない債務を当然に負っていたというべきである。
⑵心情の公表による機密漏えい（本件債務不履行６－１）
ア経緯
被告は、９月２０日に、被告自身のインターネット動画配信中に、ラジオへんすてクラウドファンディングスタッフに無断で、本件企画の応援キャラクターなるものを作成し（甲２６）、同月２３日に、原告らに対して事後報告するとともに、本件企画の公式キャラクターにするよう要求してきたが、原告らは、他の漫画家も参加している中、被告が独断で作成したキャラクターを公式に採用すると、他の漫画家のファンに対し、被告をひいきにしているという悪い印象を与えかねないと考え、これを断った。また、原告らは、９月２７日に発生した炎上騒ぎに関し、被告に対し、自分本位の行動は控えるよう依頼したほか（甲２８）、被告から提出された本件漫画２の原稿作成に関し、頭髪のない姿ではなく、黒い帽子を着用した描写にするよう原稿の修正を依頼した（甲２９の１～３９）。
イ投稿内容
被告は、上記の一連の経緯に立腹し、１１月１日、被告自身のツイッターアカウントにおいて、次のような投稿を行った（甲１０の１）。「作家は誰しもが、その紙の上の世界にリンクして執筆作業をしている。そのオンとオフの切り替えがうまくできなくて、ツイッターに出て来れませんでした。こんなになってまで何故描く必要があるか？その答えは、みなさんが支援してくださったへんすてクラウドファンディングの本に載る事になるでしょう。」
「伝えようとしたいことが伝わらず言いたいように言われ、葛藤を抱えながらのダイブは精神を削り取りました。矛盾と理不尽の中で、くじける思いもしましたがあと２Ｐなのでトンネル出るまで頑張ります。クラウドファンディングの応援ありがとうございました。」
ウ債務不履行に当たること
上記投稿は、読者が本件企画限定のコミックを手に取り、その内容を実際に読む前に、被告が作画担当をした作品につき、原案の作者である原告Ｘ２や、企画責任者である原告らに連絡・相談もなく、「あと２Ｐなのでトンネル出るまで頑張ります。」という制作側の進捗状況を許可なく投稿したり、「精神的に追い込まれるような辛い内容の漫画を描いた」、「矛盾や理不尽な思いをさせられながら描いた」、「漫画に関して言いたいように言われながら描いた」という、虚偽の事実を摘示したりしたことにより、原告らが「コミック制作に参加した漫画家を精神的に追い詰め損害を与えている」などの事実と異なる誤解を与えるものであり、一般的に、読者にとって期待する内容でないことは明らかであることはもちろん、本件企画のレアリティー（プレミア価値）を有するコミックの内容という、通常一般的に非公開であるべき情報を漏えいするものであるから、債務不履行に当たる。⑶原稿料の有無の公表による機密漏えい（本件債務不履行６－２）
ア投稿内容
被告は、１２月２９日、自身のツイッターアカウントにおいて、フォロワーであるクラウドファンディングの支援者に対し、「そのお金は作家にいかない」などとして、企画限定コミック以外の返礼品については原稿料が支払われないという、企画参加者しか知り得ない契約内容を明らかにする投稿をした（甲１０の２）。
イ債務不履行に当たること
上記投稿は、本件クラウドファンディング企画参加者しか知りえない契約内容であって、通常一般的に非公開であるべき情報を漏えいするものであるから、債務不履行に当たる。
⑷トラブルの公表による機密漏えい（本件債務不履行６－３）
ア投稿内容
被告は、平成３０年７月９日、自身が企画したファンとの交流イベントであって、ラジオへんすてクラウドファンディングの支援者も多数参加したバーベキュー会で、口頭でのトラブルに対する「告白」を行ったことや、その「告白」に対して「ネット上で発言できない苦しさを理解してもらえ」たなどとして、被告がトラブルに対する告白を行ったことを、自身のツイッターアカウントにおいて発信した（甲４０）。
さらに、被告は、同月１２日には、自身のブログ「鹿日記」において、「ご報告」というタイトルの記事を投稿し、「この半年間は弁護士さんにお世話になっています。」、「昨年参加した同人誌のトラブルに巻き込まれて現在も弁護士を通して対応を検討中です。」などと記載し、そのブログのＵＲＬを自身のツイッターアカウントにおいて、上記投稿を広く外部に漏えいする目的で発信した（甲４１）。
イ債務不履行に当たること
上記投稿は、示談の話が進行中であるというような通常一般的に非公開であるべき機密情報を外部に漏えいしたものであるから、債務不履行に当たる。
（被告の主張）
⑴契約の締結
被告は、そもそも本件企画に関し、機密情報を保持する旨の契約は締結しておらず、原告らの主張するような機密情報を保持する義務など負っていない。⑵心情の公表による機密漏えい（本件債務不履行６－１）被告は、いかなる機密情報も漏えいしていない。また、被告の投稿内容は、本件コミックの内容について、読者に悪い先入観を生じさせるようなものではない。一般的に考えても、漫画家が努力して漫画の制作に取り組んでいる現状を読者に伝えることは、読者の期待を高めることはあっても、悪い印象を与えることはない。
⑶原稿料の有無の公表による機密漏えい（本件債務不履行６－２）被告はいかなる機密情報も漏えいしていない。
⑷トラブルの公表による機密漏えい（本件債務不履行６－３）被告はいかなる機密情報も漏えいしていない。
８争点８（打上げのキャンセルに係る債務不履行の有無）（本件債務不履行７）
（原告らの主張）
⑴契約の締結


ア原告らは、本件企画において、漫画家という特別な存在と一つのテーブルを囲み、密接な距離で会話をすることができるほか、その場限定の特別な返礼品を得られるなどの特別な権利を返礼品として設定していた。そして、原告らは、７月２８日の打合せにおいて、打上げに関し、被告に対し、「今回のクラウドファンディングでは、高額コースのリターン品として、そのコースをご支援いただいた方々と、コミック本に作品で参加してくださった先生方を交えた「打ち上げ」を企画しております。」、「具体的には、支援者の方との飲食による懇親・会場でのリターン品の直接手渡し・コミックへのサインを考えております。さらに最高額コースの支援者の方に関しては、先生方の作品のキャラのイラストもお願いできればと思います。」などとして、甲２の１（６ページ目）を読み上げながら説明した。これに対し、被告は、「その日に合わせてスケジュールを空けます。」と述べ、打上げ及び祝賀会の双方に参加することを了承したため、原告らと被告との間では、同日、被告が祝賀会及び打上げに参加する旨の契約が成立した（甲２の３）。
イその後、祝賀会及び打上げのイベントが１２月１６日に開催されることが決まった。
⑵債務不履行
ア被告は、本件企画に対する募集期間が終了した後の１１月３０日、「長距離移動の時間の問題がある。」という理由で、打上げへの参加を突如キャンセルした。
しかしながら、クラウドファンディングの性質上、一人でも支援者が発生している状態で、販売内容を事後的に追加したり、撤回したりすることは、支援者がクラウドファンディングによって得られるレアリティーを損なう行為として、許容されるものではない。しかるに、被告は、既に本件企画の支援者が生じている状態で、事後的に打上げへの参加をキャンセルしたのであり、その行為は債務不履行に当たる。
イ被告は、「当日の長距離移動の時間の問題がある」ことをキャンセルの理由としていたが、打上げの翌日に家族とともに都内で遊んでいる様子をツイッターに投稿していることからしても（甲１１の８及び９）、実際はイベント当日は都内近郊に滞在しており、被告によるキャンセルに正当な理由がないことは明らかである。
また、被告は、本件企画に関与した漫画家全員が参加したわけではない旨主張するが、当初から祝賀会及び打上げに不参加の意思を表明していた漫画家には参加義務がないのは当然である。そして、被告以外には、参加する旨合意しておきながらキャンセルした漫画家は存在しない。さらに、被告は、原告らも被告の参加については調整中として公表していたはずであるなどと主張する。しかしながら、本件企画のホームページ上には、「★現時点でのご参加決定先生」という項目に被告の名前を掲載しており、被告の参加は確定的なものとして公表している。なお、「＋先生方のスケジュール調整中です」という記載は、現時点で参加が決定した漫画家以外の漫画家も、今後の調整次第では参加する可能性があることを示したものにすぎない。
（被告の主張）
⑴被告は、祝賀会については参加したものの、祝賀会後の打上げへの参加は辞退した。もっとも、いずれについても、契約上の義務はなく、本件企画に関与した作家全員が参加したものではない。
すなわち、本件企画に参加した漫画家１０名のうち、祝賀会に参加した者は７名（欠席３名）、打上げに参加した者は４名（欠席６名）であったところ、原告らは、被告以外の欠席者に対しては、損害賠償を求めていないことからしても、打上げへの参加が法的な拘束力を持つものではないことは明らかである。⑵原告らも、参加者については調整中として公表していたものであり、影響は生じていない（甲１１の４）。なお、原告らは、被告が打上げをキャンセルしておきながら、都内で遊んでいた旨主張し、甲１１の８及び９を提出するが、これは打上げの日のものではない。
９争点９（本件漫画２の無断公開に係る債務不履行の有無）（本件債務不履行８）
（原告らの主張）
⑴契約の締結
原告らと被告は、前記１（原告らの主張）⑴のとおり、７月２８日、本件合意を締結した。これにより、被告は、原告らに対し、本件企画の返礼品である本件コミックに収録された漫画のレアリティーが損なわれないようにするために、同漫画は本件企画の支援者だけが読めるようにする債務を負っていた。
⑵債務不履行
被告は、平成３０年２月５日、被告自身のツイッターアカウントにおいて、本件コミックに収録されている本件漫画２の一コマを、原告らに無断で公開した。これは、支援者以外の不特定多数者に本件企画の返礼品を公表するものであり、そのレアリティーを失わせるものであるから、債務不履行に当たる。
（被告の主張）
原告らの主張するような本件合意は成立していない。
１０争点１０（「虚偽の事実」の告知の有無）
（原告らの主張）
被告は、第１事件の係属中に、本件コミックに作品を提供した漫画家９名に対し、本件照会書を送付したが、本件照会書には、次のとおり、原告らの営業上の信用を害する虚偽の事実が記載されている。
⑴虚偽の事実
本件照会書には、「独占的利用権を許諾（譲渡）するということは、著作者（作家）であっても自分の著作物（作品）を一切使えない（出版、インターネットやツイッターでの表示、同様の作品や登場人物の絵を公表することも含む）ということを意味しています。」との記載がある（以下「本件記載部分」という。）。しかしながら、第１事件において原告らが主張している「独占的利用権」により、被告を含めた漫画家が行うことができなくなるのは、提出した著作物と全く同一内容の著作物をインターネット上で公開したり、他の出版社から発売したりするといった本件企画のレアリティーを喪失させるような行為のみであり、「全ページ書き直し」や「違いを楽しむものにする」ことにより、レアリティーを損なわないように配慮すれば、自分の著作物を使用することは可能であるほか、「同様の作品や登場人物の絵」を公表することは制限されていないから、上記記載は虚偽である。
⑵営業上の信用を害すること
本件照会書には、「お忙しいところ大変恐縮ですが、何卒、著作権者の権利擁護のため、ご協力を賜りたくお願い申し上げます。」との記載も存在するところ、この部分と併せて本件記載部分を読むと、あたかも原告らが、著作者による著作物の使用を広範に制限して、著作者の著作権を侵害しているような印象を与えるから、本件記載部分は、原告らの「営業上の信用を害する」虚偽の事実であることは明らかである。
（被告の主張）
原告らの主張する「違いを楽しむもの」となっているか否かや、「全く同一の内容」であるか否かの判断は、結局は原告らの主観によるものであり、著作権譲渡や独占的利用権許諾の効果として、自己の著作物の公表が結果的に妨げられることには変わりはない。実際にも、原告らは、本件コミックに収録された本件漫画１とページ数や体裁等が全く異なるイースト・プレス版原稿についても同一の著作物であると主張している。
したがって、本件記載部分は虚偽ではない。
１１争点１１（原告らの損害）
（原告らの主張）
⑴第１事件に関する損害    ３５３万９２２８円


ア本件合意違反による債務不履行に基づく損害    １５７万１０２９円本件各漫画は、本来、本件企画の返礼品として、支援者しか読めない性質のものであったところ、被告がインターネット上のウェブサイトやｐｉｘｉｖにおいてこれらを公開したことや、イースト・プレスを通じて本件漫画１を発行したことなどにより、原告らは、これらを本件企画の返礼品として頒布することにより得ることのできた利益を失った。これによる損害額は、次のないしの合計１５７万１０２９円となる。
原稿料（５９ページ分）２６万０７２１円
市場価値相当分１８万９１５４円
経済的信用が毀損されたことによる損失６８万９１５４円
弁護士費用４３万２０００円
イ本件各債務不履行に基づく損害    １９６万８１９９円原告らは、被告の本件各債務不履行により、次のとおり、合計１９６万８１９９円の損害を被った。
本件債務不履行７に基づく損害５万５９８７円
被告が打上げへの参加をキャンセルしたことにより、打上げに参加する権利のうち、被告が参加することにより発生するレアリティーに相当する市場価値が喪失したところ、その額は５万５９８７円となる。本件各債務不履行に基づく損害１９１万２２１２円被告の本件各債務不履行により、原告らは、本来必要のない対応や業務等を余儀なくされたところ、それらの負担を金銭に換算すると、１５１万２２１２円に相当する。
また、上記の対応や業務により原告らが被った精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料の額は、４０万円を下らない。
⑵第２事件に関する損害    １５０万円
被告は、本件コミックに作品を提供した漫画家９名という、今後も原告らが制作活動を継続するに当たって協力関係が必要となる相手に対し、虚偽の告知をしたものであり、原告らの営業上の信用は著しく毀損されたものである。したがって、被告の不正競争行為により原告らが被った損害の額は、１５０万円を下らない。
（被告の主張）
争う。
１２争点１２（差止めの必要性）
（原告らの主張）
被告は、現在も、インターネット上のウェブサイトにおいて、本件漫画１を複製の上、自動公衆送信及び送信可能化を継続しており、原告らからの再三の注意や警告にも全く応じない。そして、本件合意に基づく原告らの独占的な利用権に対する侵害行為の停止又は予防のためには、被告に対し、本件漫画１の複製、自動公衆送信及び送信可能化を差し止める必要があるほか、既にインターネット上のウェブサイトに公開されている被告公開著作物１ないし４の各著作物をいずれも削除する必要がある。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え、証拠（後掲証拠のほか，原告ら２名及び被告の各本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実を認めることができる（なお、特に記載がない限り、以下の月日はいずれも平成２９年のものである。）。
⑴５月１０日の打合せ
原告Ｘ２は、５月１０日、被告に対し、スカイプを通じ、「ラジオへんすて」の活動５周年を記念するクラウドファンディングを企画していること、その企画内容として、①漫画家への感謝とお礼の気持ちを込めて、「本当に描きたいもの」というテーマと、②「ラジオへんすて」のメンバーであった「人妻づま子」が亡くなったことを受け、「いのち」というテーマを掲げたコミック本の制作を検討していることを伝えた。
その上で、原告Ｘ２は、被告に対し、本件企画への参加を求めるとともに、被告が当時、ｐｉｘｉｖで少しずつ公開を続けていたウチムスマザコンを完成させた上で本件コミックに収録することや、「人妻づま子」についての漫画の原稿を作成することを打診したところ、被告もこれを承諾した。その後、原告及び被告Ｘ２は、同月１１日には、詳細について協議をするため、同月３０日に松本市内で打合せをすることとした。（以上につき、甲１の１、乙１〔７、８頁〕、乙５８）
⑵５月１５日のダイレクトメッセージによるやりとり原告Ｘ１は、５月１５日、被告に対し、改めて、本件企画の内容を紹介するダイレクトメッセージを送付した。
同メッセージは、クラウドファンディングの手法により費用を調達した上で、「ラジオへんすて」の５周年を記念したコミックを制作することや、クラウドファンディングを成功させるためには、ＳＮＳ上のファンに対し、クラウドファンディングの紹介や説明を恒常的に発信することが重要であることを説明した上で、被告に対し、「Ｙ´先生にはまずＣＦの概要や意義を深くご理解していただき、その上でＳＮＳ上のファンの方々に向けて、現時点からＣＦのご紹介やご説明を恒常的に発信していただきたく思います。」と依頼するものであり、本件コミックに収録した漫画に係る権利関係についての記載や、本件コミックに収録した漫画の原稿が以後他の場所では公開できなくなることなどについての言及は一切存在しない。
これに対し、被告は、月末に原告Ｘ２と打合せをする予定であるため、その際に詳細を詰めていきたいと考えている旨返信した。
（以上につき、乙４〔１～４頁〕、５８）
⑶５月２６日のダイレクトメッセージによるやり取り原告Ｘ２は、５月２６日、被告に対し、ウチムスマザコンにつき、①全てのページをインターネット上で公開予定であるのか、②最終的に全部で何ページ程度になる予定であるのかを尋ねる内容のダイレクトメッセージを送ったところ、被告は、①エッセイ部は全て公開であるが、本件企画に対しては、別途「はなまるきょうだい」という漫画の原稿を提供することができること、②現時点では４０ページであるが、最終的には５０ページになる予定であることを回答した。
これに対し、原告Ｘ２は、ページ数については了解可能であるが、「はなまるきょうだい」を別途提供することについては検討中であることや、漫画の内容については、支援者が支援したいと思えるもの、お金を落としたいと思えるものにする必要があると考えていることを伝えた上で、ウチムスマザコンについては、「ネット公開の時にカットされた別視点等でのお話や、お姉ちゃんの様子など、ご家族サイドの様子が知れたり、ニコニコエピソード（現在のＡくん）などの、ウチマザに関するオマケが読めると嬉しいなと思います。」とのメッセージを送った。
これを受けて、被告は、「おまけエピソード入れるのもｏｋです。」とのメッセージを返信した。
（以上につき、乙１〔９～１１頁〕）
⑷５月３０日の打合せ
原告Ｘ２と被告は、５月３０日、松本市内の喫茶店において打合せを行った（５月３０日の打合せ）。


同打合せにおいては、本件コミック本に収録するウチムスマザコンのページ数を暫定的に６０ページとすること、本件漫画２については、手紙形式で現在から過去に時間軸が移動するような内容とすること、その他にも各種のリターン品の制作を検討中であるところ、被告としては、参加できる範囲で参加すればよいことが確認された。
なお、原告Ｘ２作成に係る打合せノートには、本件コミックに収録した漫画に係る権利関係についての記載や、本件コミックに収録した漫画の原稿が以後他の場所では公開できなくなることなどについての言及は一切存在しない。
（以上につき、甲２の２、乙４、２１、２２、５８）
⑸本件企画の内容
原告らは、５月頃、本件企画への参加を求める漫画家に宛てて送信するメールの原案を作成した。
同原案には、原稿の内容として、「先生方が、いま本当に描きたいもの」、「いのち」という二つのテーマを中心に据えることが記載されているほか、本企画の支援者に対するリターン品として配布するために、参加する漫画家に対し、①本件コミック本用の原稿、②ＣＤ用意気込み・経緯等の音声収録、③同人誌用漫画・文章、④お礼状用サイン、⑤イベント参加、⑥イベント時の支援者に対する応答（サイン・イラスト）を依頼する旨が記載されているものの（なお、原稿料の支払が発生するのは、上記①のみである。）、提出した原稿については、以後作者の側において使用できなくなる旨の記載は一切存在しない。
（以上につき、甲２の１、弁論の全趣旨）
⑹６月２０日のダイレクトメッセージによるやり取り被告は、６月２０日、原告Ｘ２に対し、「ウチムスマザコンも遺すところあと１０Ｐです。ひとまずネット版では５～６Ｐで終わる予定で、へんすてブックになるときに加筆ぶんとして追加ＥＰを特典的につけたいと思っています。」とのダイレクトメッセージを送った。これに対し、原告Ｘ２は、「ネット公開、本用、ありがとうございます。」と返信した。（乙１〔１３～１４頁〕）
⑺被告によるウチムスマザコンの公開
被告は、６月２７日、ウチムスマザコン全６０ページをｐｉｘｉｖにアップロードして公開した。これに対して、原告らが被告に対し、事前の合意内容と異なるなどと異議を述べることはなかった（弁論の全趣旨）。
⑻イースト・プレスによる書籍化
被告は、６月２８日、イースト・プレスから、ウチムスマザコンの書籍化についての申し出を受けた（弁論の全趣旨）。
これを受けて、被告は、６月２９日、原告らに対し、書籍化のオファーを受けたこと、書籍化した場合には同人誌の発表に先行する可能性があることなどを伝えた上で、「ラジオへんすて」として、ウチムスマザコンを書籍化することに問題があるか否かを尋ねた。
これに対し、原告Ｘ２は、「他でもコミックス化できるのは喜ばしいことで応援しています。「ウチムス」の書籍化は当初からへんすて側で止めたりとかはありません（づまさんの漫画は別）」とのメッセージを送った。これを受けて、被告は、「同人誌として６０Ｐ（現状ネットにあるもの）を同人誌として出すという条件であちらにも相談してみようと思います。おそらく、書籍化の場合ほぼ書き直しの予感ですｗ」、「書籍化することを見込んだ内容を加筆する・・・ウチムスのＥＰを削り、この話が作られるにいたるまで、ここの載るまでの流れを同人誌に載せるなどの方法もあると思うので、ちょっと考えてみたいと思います。」、「案のほうは、本当に案なので、今は流してもらっても大丈夫です。」とのメッセージを送った。（乙２）これに対し、原告Ｘ２は、「他の場所で書籍化するにあたってのへんすてとしてのポイントは、・この企画に関わる人に迷惑をかけたり思いを踏みにじるような事にならないか？・書籍の売り上げを伸ばす目的での悪意ある「発売日操作」出し抜きとかでなければ、僕らは普通に喜べますし、応援できます。へんすてでの書籍発表前とか後とかはあまり問題視しておらず、「気持ち次第」です。」、「簡単に言えば「ウチムス漫画に感じたから、広く伝えたい」なので、ほかでのコミックス化はむしろ喜ばしいことです。」などと返信した。これを受けて、被告は、原告Ｘ２に対し、オファーを受けたのは、自らが漫画家となる契機を作ってくれたイースト・プレスの初代担当者からであること、同担当者からは、８年間、いつか一緒に仕事をしたいといわれ続けていたこと、発売日操作や出し抜きなどは考えていないことなどを伝えたところ、原告Ｘ２は、「書籍化のお話は、普通にチャンスですので、「うまく進めて」下さい！へんすてでＹ´先生の漫画を独占したい気持ちや、先にだしたいとかはないです。そのようなお方でしたら安心ですので、そちらも頑張って進めて下さいませ。」と返信した。
その後、被告は、６月３０日、原告Ｘ２に対し、イースト・プレスの担当者に送ったメッセージの一部を抜粋したものを送信したが、その内容は、同人誌として発行したものを書籍化することの可否を確認するものであり、「書籍化の歳は書き足し・書き直しがあると思います。同人誌では、ネット現状のもの、またはエピソードを削った上で別エピソード追加の形で収録する予定です。（書籍化の際には同じ原稿はのせない予定です）先方からは、同人誌にのっている作品でも問題なく書籍化を進めていただきたい、書籍化の件は全力で応援させていただきたい、たくさんの人に作品を知ってほしいとお言葉をいただいております。」との記載がある。
（以上につき、乙２〔１～８頁〕、５８）
⑼７月２８日の打合せ
原告らと被告は、７月２８日、松本駅付近の喫茶店にて打合せを行なった（７月２８日の打合せ）。
同打合せでは、ウチムスマザコンについて、現在５８頁であるが、本件コミックに収録する際には、新規に４ページ分（以下「追加４ページ分」という。）を追加すること及びその内容はアンケートで決めることが確認されたほか、イースト・プレス版は表現等で書き直しがあること、分量は１２０頁になる予定であることなどが話し合われた。その上で、原告らは、被告に対し、ウチムスマザコンの原稿（６０頁）を８月中に作成・提出することを依頼し、被告はこれを承諾した。
また、本件漫画２については、８月中に原告Ｘ２から被告に対し、原案を提出し、９月中に被告が原告Ｘ２に対し、原稿を提出することとなった。以上に加え、原告らは、被告に対し、無償での作業として、①宣伝用漫画の原稿の作成や、②同人誌「絆」の原稿を１０月末日までに作成・提出すること、③祝賀会及びその後の打上げへの参加、④ＬＩＮＥスタンプの作成、⑤支援者へのお礼状に印刷するサインデータを８月中に提供することを依頼し、被告はこれらをいずれも承諾した。


なお、７月２８日の打合せで決定した事項につき、原告らと被告との間で書面が作成されることはなかった。また、原告Ｘ２作成に係る打合せノート（甲２の３）には、本件コミックに収録した漫画に係る権利関係についての記載や、本件コミックに収録した漫画の原稿が以後他の場所では公開できなくなることなどについての言及は一切存在しない。
（以上につき、甲２の３、乙４、５８）
⑽アンケートの結果
原告Ｘ２は、７月２８日、被告に対し、アンケートの結果を報告したが、その内容としては、ハッピーエンディングの後の楽しい話が読みたいという声や、ウチムスマザコンの後日談が読みたいという声が多く寄せられていた（乙５〔１～２頁〕）。
⑾７月３１日のメッセージ
被告は、７月３１日に、原告Ｘ２に対しメッセージ（以下「７月３１日のメッセージ」という。）を送り、原告らに提出すべき原稿等につき、以下のとおり確認を求めたところ、原告Ｘ２は、「抜けありません！」と返信した。（乙５〔２頁〕）
・サインデータ８月中ＵＰ
・ウチムス本文６０Ｐ８月中ＵＰ
・ファンディングまんが（無償）８／１８公開
・販売促進用ノベルティあとがき本１０Ｐ以下で    １０月末ＵＰ
・スタンプデータはやいとこＵＰ
・づまんが９月中にネームＵＰ１０月中ＵＰ
⑿クラウドファンディング開始に至るまでのやり取り
ア８月８日
被告は、８月８日、原告Ｘ２に対し、お礼状に印刷するサインのデータを提供した。
また、原告Ｘ２は、８月８日、被告に対し、「づまさんまんがのネーム、話し合いながら作っていますのでもう少しお待ちください！」とのメッセージを送信した。これに対し、被告は、「はい！どちらにしろ１５日くらいまでは手がつけられないので、大丈夫です。がんばります～」と返信した。
（以上につき、乙５〔３～４頁〕、５８）
イ８月１７日
被告は、８月１７日、原告らに対し、制作したＬＩＮＥスタンプのデータを送信した。これに対し、原告Ｘ２は、お礼を述べるとともに、「こちらの、手紙とネーム遅れてすみません」「いそぎます！」とのメッセージを送信した。
また、被告は、同日、本件漫画１（追加４ページ分を除いたもの。以下「本件漫画１本体」という。）の原稿を提出した。この原稿は、ｐｉｘｉｖ版の原稿をベースとしつつ、被告の息子が入院中に被告が病室でネットラジオを聴くシーンについて、その画面に「へんすて」という文字とへんすてキャラクターの絵を描いた上で、「へんすてわ！今夜も元気なＸ２´です！」、「Ｘ１´さん挨拶挨拶！」などと、ラジオ番組における原告らの発言を記載するという修正を加えたものであった。
（以上につき、甲３の１〔４３枚目〕、乙５〔４頁〕、７〔原告漫画の２２枚目〕、５８）
ウ８月２６日
原告Ｘ１は、８月２６日、被告に対し、漫画家の「Ｃ」を本件企画に参加させることにつき、被告から声をかけることを依頼し、被告はこれを了承した。（乙４〔１２頁〕、５８）
エ８月２８日
原告Ｘ１は、８月２８日、被告に対し、スカイプで追加の音声を収録することを依頼した。（乙４〔１６頁〕、５８）
⒀クラウドファンディングの開始
「ラジオへんすて」は、９月１日、本件企画に対する支援の募集を開始した。募集期間は２か月間と設定され、本件のホームページにおいて、本件企画の返礼品が公開されたが、その中には、祝賀会及び打上げに関し、次のような記載が存在する。（甲１１、乙２８、５８）
ア「記念祝賀会参加権    ２０１７年１２月１６日（土）都内で開催予定」については、「現時点でのご参加決定先生」として、他の５名の漫画家とともに被告の名前が掲載されているほか、「＋先生方のスケジュール調整中です」、「※参加決定の先生のスケジュールにより急遽不参加となってしまった場合は別途リターンを検討しております」（甲１１の２、１１の３）イ「漫画家先生と打ち上げ参加権    ２０１７年１２月１６日（土）記念祝賀会後開催予定」については、「打ち上げ参加漫画家先生全員のサインもしくは先生１名に裏表紙にその場でイラスト描き下ろし企画あり」、「現時点でのご参加決定先生」として、他の３名の漫画家の名前とともに、被告の名前が掲載されているほか、「＋先生方のスケジュール調整中です」、「参加先生全員のイラストを目の前で自分のコミック背表紙裏に描いて貰え手渡しして頂けます。参加先生全員＆シークレット先生の寄せ書きサイン色紙、少人数対面式個室で濃密なお時間を！参加支援者さまご自身で先
生方にご質問できます」（甲１１の４）
⒁クラウドファンディング開始後のダイレクトメッセージでのやり取り
ア９月１日
原告Ｘ２は、９月１日、被告に対し、本件漫画２の素材として、「てがみ」、「プロット」及び「へんすてメンバー画像（づまさん作）」を送信した。これを受けて、被告は、漫画を作成するための素材としては不十分であると感じたものの、本件漫画２の作成に取り掛かることとした。（乙５〔６頁〕、２３、２４、５８）
イ９月５日
被告は、９月５日、原告Ｘ１に対し、「づまんがにとかかるのは速くて来週です・・・」と伝えた。（乙４〔１９頁〕）
ウ９月１１日
原告Ｘ１は、９月１１日、被告に対し、本件企画及び「ラジオへんすて」のホームページに掲載するためのイラストの提供や、ツイッターやＳＮＳにおけるフォロワーに対する情報拡散を依頼した。（乙４〔２１～２６頁〕、５８）
エ９月１２日
原告Ｘ１は、９月１２日、被告に対し、ＣＡＭＰＦＩＲＥに共有するための本件企画用の宣伝イラストを提供するよう求めた。（乙４〔２６頁〕、５８）
オ９月１５日
原告Ｘ１は、９月１５日、被告に対し、本件企画のホームページ等において被告を表示するための画像として、被告のツイッターアイコンの画像を使用することについての許可を求めたところ、被告はこれを承諾した。（乙４〔２９～３０頁〕、５８）
カ９月２０日及び２６日
原告Ｘ１は、９月２０日及び２６日の２回にわたって、被告に対し、①ツイッターで本件企画について投稿する際に、本件企画のホームページのＵＲＬを添付することや、②被告のブログ等において、被告の思いとともに本件企画を紹介することを依頼した（乙４〔３０～３５頁〕、５８）
キ９月２９日


原告Ｘ２は、９月２９日、被告に対し、ウチムスマザコンから印象的なカットを取り出して本件企画のホームページ内に掲載した上で、その画像の下にｐｉｘｉｖのＵＲＬを掲げるとともに、追加４ページ分が収録されることを記載することを提案した。これに対し、被告は、４ページと明示するのではなく、加筆部分があることを記載することを提案したところ、原告Ｘ２もこれを了承し、同日のうちに同提案を実行に移した。（乙５〔８～１０頁〕、２８、５８、原告Ｘ２〔１５～１７頁〕）
ク１０月２０日及び２１日
原告Ｘ２は、１０月２０日、被告に対し、祝賀会及び打上げに関し、祝賀会は１２月１６日の１２時から１６時まで、打上げは同日の１６時から１９時の予定であること、祝賀会のみに参加することも可能であること、祝賀会については同伴者１名まで無料とすること、回答期限は１０月２５日までであることを伝えるとともに、打上げの際に被告のために用意するドリンクについて、被告独自の名前を付けることを依頼したところ、被告はこれを承諾した。
また、原告Ｘ２は、１０月２０日、被告に対し、①本件各漫画の進捗状況を確認するとともに、②宣伝のために使用できる原稿の送付や、③「連絡がちゃんといっていませんでしたらすみません」とした上で、祝賀会の参加者に対しネームをコピー本としてまとめたものを配布する予定であるため、ネームやプロットの時点で一旦データを保存しておくこと、④本件コミックの表紙の線画を１０月中に提出することを求めた。
これに対し、被告は、①については、「追加ページに関しては、ブログの育児ネタを抜粋してかくつもりです！」と伝えたほか、②については、既に原稿を提出済みであること、③については、初めて聞いた話であり、本件漫画１についてはもともとネームがなく、本件漫画２のネームを掲載することには抵抗があること、④については、「応援キャラのめいちゃん」を描くことを伝えた。
これを受けて、原告Ｘ２は、１０月２１日、「ブログから抜粋して書く事分かりました。追加４Ｐの打ち合わけ、・息子さん・娘さん・家族・へんすての事で、それぞれ１Ｐずつでお願いいたします！」と返信した。
（以上につき、乙６〔１～８頁〕、５８）
ケ１０月２５日及び２６日
被告は、１０月２５日、原告らに対し、本件漫画２のネームを提出した。これに対し、原告Ｘ２は、同月２６日、被告に対し、髪の毛のない描写は受け入れられないなどとして、修正を依頼した。
これを受けて、被告は、同日、修正内容につき原告Ｘ２とスカイプで打合せをした上で、修正したネームを提出したところ、原告Ｘ２もその内容を了解した。
（以上につき、乙２〔１０頁〕、５〔１２頁〕、２５～２７、５８）
コ１０月２８日
原告Ｘ２は、１０月２８日、被告に対し、本件企画が目標金額に到達したことを報告した（乙６〔１０頁〕、２８）。
サ１０月３０日
原告Ｘ２は、１０月３０日、被告に対し、「１１／１０の締め切りまで残りの日数も少なくなってまいりましたが、お体ご自愛くださりつつ、執筆のお願いをさせていただけましたら幸いです。」とのメッセージを送信した。これに対し、被告は、「進捗づまんが５ｐです。今しばらくお待ちくださいませ。」と返信した（乙６〔１３頁〕）。
シ１０月３１日
原告Ｘ１は、１０月３１日、被告に対し、「・コミック本の原稿・同人誌にご寄稿いただける原稿・コミック表紙カットイラスト完成版」の締切りが１１月１０日であることを確認する内容のメッセージを送った。（乙６〔１４頁〕）
ス１１月１日及び２日
被告は、１１月１日、原告らに対し、本件漫画２の完成原稿を提出するとともに、その時点で未提出の原稿は、①本件漫画１の追加４ページ分、②同人誌「絆」の原稿であるという認識を示すとともに、同原稿のページ数は把握していないことを伝えた。
これに対し、原告Ｘ２は、１１月２日、被告に対し、①本件漫画２につき、技術的な修正の可能性を指摘しつつも、被告に原稿作成を依頼することができたことに対する謝意を述べるとともに、②追加４ページ分の内容につき、次のとおり記載した上で、４ページ目については、祝賀会で参加者にプレゼントするネームコピー本にまとめる予定であることや、③同人誌原稿の分量については、Ａ５サイズで１ページであることを伝えた。
・加筆１Ｐ目：現在の息子さんのお話
２Ｐ目：現在の娘さんのお話
３Ｐ目：息子さんが闘病中だった際の、ご家族のお話（以下、このページを単に「３ページ目」という。）
４Ｐ目：ウチムスマザコンとへんすてについてのお話（以下、このページを単に「４ページ目」という。）
（以上につき、乙５〔１２～１３頁〕、５８）
セ１１月５日
原告Ｘ２は、１１月５日、被告に対し、未提出の原稿等が次のとおりであることにつき確認を求めた（乙６〔１７頁〕、５８）。・本原稿、ウチムスマザコン追加分４Ｐ（息子さん、娘さん、ご家族、へんすて各１ｐ）
・同人誌原稿
・祝賀会参加者プレゼント用ネーム（ウチムスマザコン追加ページより）
ソ１１月７日
原告Ｘ１は、１１月７日、被告に対し、既に提出済みであった本件漫画１本体につき、技術的な修正箇所を指摘した。これに対し、被告は、「修正部ふくめ加筆ぶんとあわせ１０日にＵＰします。」と返信した。また、被告は、１１月７日、原告Ｘ１に対し、祝賀会については同伴者１名とともに参加予定である旨を伝えたところ、原告Ｘ１もこれを承諾した（乙４〔３６頁〕、６〔１８～２０頁〕、５８）。
タ１１月９日
被告は、１１月９日、「加筆４Ｐ＋修正分は以下になります。」、「加筆分のネーム原稿です」とのメッセージとともに、原告Ｘ２に原稿のデータを提出した。
これに対し、原告Ｘ２は、同日、「追加ページ分の４Ｐ受け取らせていただきました。ＡくんとＢちゃんのその後が元気であると知れて嬉しいページでした。」と返信した。
（以上につき、乙５〔１３頁、１４頁〕、５８、弁論の全趣旨）。
チ１１月１０日
被告は、１１月１０日、原告らに対し、「同人使用の１Ｐです。よろしくお願いします。これで全てＵＰです。」とのメッセージとともに、同人誌「絆」の原稿（甲７）を送付した。


また、原告Ｘ１は、１１月１０日、被告に対し、本件漫画１の修正分及び追加４ページ分の完成原稿の提出につき謝意を述べた上で、追加４ページ分の４ページ目につき、技術上の修正点を指摘した。
さらに、原告Ｘ１は、被告に対し、同人誌「絆」の原稿の内容につき緊急で相談したいことがあるとして、スカイプでの通話を求めた。これに対し、被告は、忙しいため通話に必要な時間が確保できないとして、要件をダイレクトメッセージで伝えるよう求めたが、原告Ｘ１は、文章では伝えにくい内容なので口頭で話をしたいとして、これに応じなかった。（以上につき、甲７、乙５〔１４頁〕、６〔２０～２４頁〕、５８）
ツ１１月１２日
被告は、原告らと相談ができない状況の中、１１月１２日、「かひつ０４の修正と、同人誌用の差し替え１Ｐです。」とした上で、追加４ページの分の４ページ目の修正原稿及び同人誌「絆」の修正原稿（乙３１）を提出したところ、原告Ｘ１は、同月１４日になって、これらの修正原稿の提出に対し謝意を示した。（乙５〔１４頁〕、６〔２４頁〕、３１、５８）
テ１１月１８日及び１９日
原告Ｘ１は、１１月１８日、被告に対し、本件漫画２につき、技術上の修正事項を指摘した上で、同月２０日までに修正した原稿を提出するよう依頼した。
被告は、これを受けて、１１月１９日、修正した原稿を再提出したところ、同日、原告Ｘ１から、原稿の提出につき謝意を示された。
（以上につき、乙６〔２４～２７頁〕、５８）
⒂被告による打上げへの参加の辞退
「ラジオへんすて」は、１１月２７日、被告に対し、「祝賀会」の詳細を告知する内容のメールを送信した。
これに対し、被告は、１１月３０日、原告らに対し、当日の長距離移動の時間の問題があるとして、祝賀会には参加するものの、打上げについては参加を辞退する旨のメッセージを送付したが、原告らからは、特段の反応はなかった。
（以上につき、甲１１の７、甲４２、弁論の全趣旨）
２争点に対する判断
⑴争点１（本件各漫画に係る独占的利用許諾契約の成否）
ア本件合意の成否
著作者は、著作者が自身も利用できない独占的許諾利用契約を締結する場合には、その後の著作者の表現、創作活動等にも重大な影響を与えることになるから、経験則上、その許諾に係る利用方法及び条件を明記する契約書を取り交わすのが自然であるといえる。それにもかかわらず、前記認定事実によれば、原告ら及び被告は、本件合意に関する契約書その他の書面を一切作成していないことが認められる。しかも、前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば、原告らは、被告との間で、５月頃から１１月頃までの間、多数のメッセージを送受信しているにもかかわらず、被告に対し、本件合意によって被告が本件各漫画を今後利用することができなくなることを伝えていた事実を認めることはできず、原告らが７月２８日に被告に交付したと主張している書面（甲２の１）にも、５月３０日の打合せ及び７月２８日の打合せの際に原告Ｘ２が作成したノート（甲２の２及び３）にも、上記事実の記載を認めることはできない。
また、前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば、①そもそも、原告らが被告に本件企画への参加を打診した時点で、ウチムスマザコンは、既にその一部がインターネット上で公開されていたのであり、本件コミックには既存の作品を収録することが、当事者間においても当然の前提となっていたこと、②被告は、５月２６日、原告Ｘ２に対し、ウチムスマザコンについては全て公開する予定である旨を伝えているところ、これに対し、原告Ｘ２は特段異議を述べていないこと、③被告は、６月２０日にも、原告らに対し、「ウチムスマザコンも遺すところあと１０Ｐです。ひとまずネット版では５～６Ｐで終わる予定で、へんすてブックになるときに加筆分として追加ＥＰを特典的につけたいと思っています。」などとして、ウチムスマザコンを引き続きインターネット上で公開しつつ、本件コミック版については、特典として追加のエピソードを加筆する予定であることを伝えているところ、これに対し、原告Ｘ２は、「ネット公開、本用、ありがとうございます。」などと謝意を述べていること、④その後、被告は、６月２７日、ウチムスマザコンの全体（６０ページ）をｐｉｘｉｖにアップロードしているが、原告らは、これに対し、特段異議を述べていないこと、⑤原告Ｘ２は、６月２９日、被告から、ウチムスマザコンを単行本として出版することの可否を尋ねられた際に、これに対して異議を述べず、かえって、「書籍化のお話は、普通にチャンスですので、「うまく進めて」下さい！へんすてでＹ´先生の漫画を独占したい気持ちや、先に出したいとかはないです」と伝えるなどして、むしろ、ウチムスマザコンの単行本化を後押しするような発言をしていること、⑥被告は、同日、原告Ｘ２に対し、現状としてインターネットで公開されている６０ページを本件コミック版として出版する予定である旨伝えたほか、６月３０日にも、「同人誌では、ネット現状のもの、またはエピソードを削った上で別エピソード追加の形で収録する予定です。」と伝えたところ、原告Ｘ２は、これらに対しても特段異議を述べていないこと、⑦原告らは、本件企画の募集期間中、本件ホームページにｐｉｘｉｖへのリンクを張っており、自ら、本件ホームページを閲覧した者がウチムスマザコン（ｐｉｘｉｖ版）を読める状態に置いていたこと、以上の各事実が認められる。


上記認定事実によれば、原告らが本件企画への参加を被告に打診した時点から一貫して、原告らと被告との間では、被告がウチムスマザコンをインターネットで公開することを前提としたやり取りが行われていたのであり、しかも、原告らが本件合意をしたと主張する時期の前後には、被告は、ウチムスマザコン全６０ページをｐｉｘｉｖにアップロードして公開するとともに、イースト・プレスからウチムスマザコンの書籍化の申出を受け、被告は、原告らにこれらを伝えていたことが認められる。そうすると、被告は、当初から自身がウチムスマザコンを一切利用できないような独占的利用許諾契約を締結する意思がなかったものと認めるのが相当である。そして、原告らも、被告がウチムスマザコンをインターネット上で公開したり、別の出版社から書籍化したりすることを許容していたのであり、かえって、原告Ｘ２は、被告から上記書籍化の相談を受けた際に、「書籍化のお話は、普通にチャンスですので、「うまく進めて」下さい！へんすてでＹ´先生の漫画を独占したい気持ちや、先にだしたいとかはないです。」と述べるなど、被告に対し、本件各漫画を独占する意図がないことを伝えた上、むしろ、これを後押しするような発言をしていたことが認められる。そうすると、原告らの主張は、本件合意に至る経緯と矛盾するものといえる。
これらの事情の下においては、本件合意の内容及び本件合意に至る経緯に照らしても、本件合意を認めるのは相当ではないというべきである。本件を実質的にみても、本件企画は、漫画家への感謝とお礼の気持ちを込め、漫画家を応援するという趣旨を含むものであり、本件企画に参加した漫画家の表現活動を制約するような本件合意は、そもそも、その趣旨に反するものであり、被告本人尋問の結果を踏まえても、被告は、本件合意がこのような制約を伴うものであれば、本件企画に参加することはなかったものと認められる。
イ原告らの主張に対する判断
原告らは、本件合意を裏付ける書面が作成されていないのは、被告は何度も合意内容を反故にしていたところ、原告らが合意内容を証拠として残そうとすると、被告が「漫画家Ｙ´を信じてください。」などと述べ、原告らを威圧して書面等の作成を阻止したためである旨主張する。しかしながら、前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば、原告らが、被告に対し、書面等の作成を求めていたことすら認めることはできず、まして、被告が、原告らを威圧して書面等の作成を阻止したことを認めることはできない。
したがって、原告らの主張は、採用することができない。ａ原告らは、本件合意をするに当たり、本件企画のレアリティーを失わせるような行為をしないことを当然の前提として、原告らに独占的な利用権を設定する旨の合意（本件合意）をした旨主張する。しかしながら、レアリティーという言葉自体が日本語として極めて漠然としたものであり、原告らも、「ここでしか読めない」、「違いを楽しむもの」、「プレミア価値」、「書き直しに当たるかどうか」などと言葉を変えて曖昧に説明するにとどまり、その定義をこれ以上明確にすることができない。そうすると、著作者が自身も利用できない独占的許諾利用契約の条件としては、明らかに合理性を欠くものであり、表現、創作活動を制約するものとしてそれ自体不相当なものといえるから、漫画家としての被告がこのような条件に合意したというのは、極めて不自然である。のみならず、前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば、原告らは、被告との間で、５月頃から１１月頃までの間、多数のメッセージを送受信しているにもかかわらず、原告らが、被告に対し、レアリティーという言葉を使用していた事実すら認めることができず、原告らが７月２８日に被告に交付したと主張している書面（甲２の１）にも、５月３０日の打合せ及び７月２８日の打合せの際に原告Ｘ２が作成したノート（甲２の２及び３）にも、レアリティーという言葉は一切記載されていない。現に、原告Ｘ２自身も、本人尋問において、レアリティーという言葉を使用していなかったことを認めるに至っている（原告Ｘ２本人３２頁）。そうすると、原告らの主張は、前記判断を左右するものとはならない。
ｂ仮に、原告らの主張を前提として、本件企画のレアリティーを失わせるような行為をしない旨の合意があったとしても、次のとおり、そもそも、被告が上記行為をしたものとは認められない。
①被告公開著作物４及び５（本件漫画１関連）について証拠（乙７、５４）及び弁論の全趣旨によれば、本件コミック版とイースト・プレス版を比較すると、両者には同一のコマも多数存在するものの、本件コミック版は６０ページであるのに対し、イースト・プレス版は１２０ページであり、本件コミック版にはないコマが全体にわたって多数追加されていること、とりわけ、イースト・プレス版は、本件コミック版とは異なり、４章構成を採用した上で、最終章である４章には、病気から回復した後の息子の様子が３０ページ以上も新規に追加されたものであるから、明らかに書き直しに当たるといえること、しかも、イースト・プレス版は、同じレイアウトのコマであっても、絵のタッチが修正されていたり、吹き出しが追加されたり、文字のデザインが変更されていたりするものも多く、全体として、随所において書き直しが行われたこと、本件漫画１には、ｐｉｘｉｖ版には存在しない追加４ページ分が加えられていること、以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば、本件コミック版は、イースト・プレス版との対比において、上記のような書き直しや修正箇所の分量を踏まえると、いわば「ここでしか読めない」ものであり、イースト・プレスにおいて発行された被告公開著作物５は、原告らの主張を前提としても、本件漫画１のレアリティーを損なうものと認めることはできない。また、本件漫画１は、ｐｉｘｉｖ版には存在しない追加４ページ分が加えられていることからすると、ｐｉｘｉｖ版との対比においても、いわば「ここでしか読めない」ものであり、ｐｉｘｉｖにおいて公開された被告公開著作物４は、原告の主張を前提としても、本件漫画１のレアリティーを損なうものと認めることはできない。
なお、原告らは、追加４ページ分の一部につき、事前の合意と異なる内容の原稿が提出されたという理由で、別途、本件債務不履行３－２を主張するものの、同主張も採用することができないことは、後述のとおりである。
②被告公開著作物１ないし３（本件漫画１関連）について弁論の全趣旨によれば、被告公開著作物１ないし３は、追加４ページ分の３ページ目の原案であることが認められるところ、原告の主張を前提としたとしても、追加４ページ分のそれ以外のページは公開されていないのであって、追加４ページ分全てを新規に書き下ろす旨の合意が成立したとは認めるに足りる的確な証拠はない。そうすると、本件企画を支援して本件コミックを入手しない限り、本件漫画１に収録されている追加４ページ分全てをみることはできないのであるから、全体として、いわば「ここでしか読めないもの」であるということができる。
したがって，被告公開著作物１ないし３も、本件漫画１のレアリティーを損なうものであるとは認められない。
③被告公開著作物６（本件漫画２関連）について


前記認定事実によれば、被告がインターネットに公開したのは、本件漫画２の１コマにすぎないところ（被告公開著作物６）、当該部分が自由に閲覧可能であるとしても、本件企画を支援して本件コミックを入手しない限り、本件漫画２全体を読むことができないのであるから、原告らの主張を前提としても、本件漫画２は、全体として、いわば「ここでしか読めないもの」であるということができる。④したがって、原告らの主張は、仮に原告らの主張を前提としたとしても、いずれも採用することができない。
原告らは、被告にウチムスマザコンの単行本化を勧めたのは、被告が６月２７日にウチムスマザコンを無断で公開したことに加え、同月２９日には単行本化のオファーを受けたことを報告してきたことから、原告らにおいて、被告には本件企画に参加する意図がないと受け止めたためである旨主張する。
しかしながら、６月２７日の公開以前から、被告が原告らに対し、ウチムスマザコンの公開を前提とした発言をしており、原告らもそれを踏まえた対応をしていたことは、上記において説示したとおりである。のみならず、前記認定事実によれば、被告が同月２９日に原告Ｘ２に送ったメッセージには、単行本化をする場合に本件企画から辞退する旨言及したものは一切存在せず、むしろ、被告は、「同人誌として６０Ｐ（現状ネットにあるもの）を同人誌として出すという条件であちらにも相談してみようと思います。」、「書籍化することを見込んだ内容を加筆する」、「ここに載るまでの流れを同人誌に載せるなどの方法もあると思う」などとして、本件コミックにもウチムスマザコンを収録することを前提とする内容のメッセージを複数送っていることが認められる。しかも、前記認定事実によれば、原告Ｘ２は、悪意をもって発売日を操作する目的でなければ、本件コミックと書籍化の先後関係は問題ではないなどとまで述べており、本件コミック版とイースト・プレス版が併存することを前提とした対応を行っていることが認められる。そうすると、原告らの主張は、上記の経過と異なる前提に立って主張するものにすぎない。
したがって、原告らの主張は、採用することができない。原告Ｘ２は、本件コミックが出版されるまでにｐｉｘｉｖ版の公開を中止することで、本件コミックのレアリティーを回復させることにつき、原告らと被告との間で合意が成立していたと供述し、原告らはその旨主張する。
しかしながら、前記認定事実によれば、原告らと被告との間では多数のメッセージのやり取りが行われているにもかかわらず、ｐｉｘｉｖ版の公開を中止することに言及されたものは一切存在しないことが認められることからすると、原告Ｘ２の供述は、信用性が低いものと認められる。したがって、原告らの主張は、採用することができない。その他に、原告らの主張及び証拠を改めて検討しても、原告らの主張は、具体的な裏付けを欠くもの又は本件合意に至る経緯に矛盾するものというほかない。原告らの主張の実質は、結局のところ、本件各漫画につき、被告に対し、本件コミック版に収録されたものと少しでも重複する漫画や画像の公開を禁止しようとするものである。このような行為は、漫画家としての被告の表現活動を著しく制約するものであり、かえって漫画家を応援するという本件企画の趣旨にも抵触するともいえる。これらの事情に鑑みても、原告らの主張は、いずれも採用することができない。⑵争点２（同人誌「絆」の原稿提出に係る債務不履行）（本件債務不履行１）
について
ア本件債務不履行１－１（不完全履行）について
原告らは、被告は、同人誌「絆」に掲載する原稿に関し、「読者にとって魅力的な内容にする」債務を負っていたにもかかわらず、被告が実際に提出した原稿（甲７）には、「ファンディングがスタートしても、うまく意思疎通ができないことで行き違ったり注意されたり、色々しんどかったです。」と本件クラウドファンディング企画の悪口が記載されており、これが債務不履行に当たる旨主張する。
しかしながら、「読者にとって魅力的な内容」の原稿を作成することは、それ自体抽象的かつ主観的な内容であることに加え、本件企画を実行する原告らと、本件企画が応援する一漫画家として参加した被告との関係に照らしても、損害賠償責任を負うような法的債務ではなく、本件企画を成功させるための努力目標を確認する趣旨にとどまると解するのが相当である。仮に、被告が「読者にとって魅力的な内容」の原稿を作成する債務を負っていたとしても、原告らが指摘する上記の記載は、その前後の文脈と併せて読めば、被告が原稿を作成するに当たって問題に直面しながらも、最終的にそれらを乗り越えて完成させたという経緯の一部を記載したものであることが認められ（甲７）、このように漫画家が創作活動に当たって感じた困難や葛藤を読者に対して率直に吐露することが、直ちに「読者にとって魅力的な内容」ではないと認めることはできない。
したがって、原告らの主張は、採用することができない。
イ本件債務不履行１－２（履行遅滞）について
原告らは、被告は１０月末日までに原稿を提出すべき債務を負っていたにもかかわらず、当該期限を徒過して１１月１２日に原稿を提出したことが履行遅滞に当たる旨主張する。
そこで検討するに、前記認定事実によれば、①７月２８日の打合せにおいて、被告において担当すべき各作業及びその提出期限が確認され、同人誌「絆」の原稿の提出期限については、１０月末日であるとされたこと、②もっとも、上記各作業は、本件企画に関し被告が最終的に行うこととなった全ての作業を網羅したものではなく、実際にも、原告らは、７月２８日以降も、被告に対し、本件企画への参加を他の漫画家に勧誘するよう依頼をしたり（８月２６日）、追加の音声収録を求めたりしたほか（８月２８日）、その後も、本件企画のホームページ等に掲載するための宣伝用イラストの提供や、本件企画を宣伝する内容の投稿を被告のツイッターで行うこと（９月１１日、１２日）、ブログ等で本件企画に対する思いを記載すること（９月２０日、２６日）、コミック表紙の線画の提出（１０月２０日）など、継続的に各種の作業を依頼していること、③その上で、原告Ｘ２は、１０月３０日、被告に対し、「１１／１０の締め切りまで残りの日数も少なくなってまいりましたが、お体ご自愛くださりつつ、執筆のお願いをさせていただけましたら幸いです。」とのメッセージを送っていること、④原告Ｘ１は、１０月３１日、被告に対し、「・コミック本の原稿・同人誌にご寄稿いただける原稿・コミック表紙カットイラスト完成版」の締切りが１１月１０日である旨報告していること、以上の各事実が認められる。


上記認定事実によれば、原告らと被告との間では、７月２８日の時点では、１０月末日までに同人誌「絆」の原稿を提出すべきことが確認されたものの、当該期限は、飽くまで、同日の時点で想定されていた被告の作業を前提とした暫定的なものであり、その後、被告に対する追加の作業依頼等も生じる中、被告の作業の進捗状況にも配慮した上で、遅くとも１０月３０日の時点までには、最終的な原稿の提出期限を１１月１０日とする旨の合意が成立したものと認めるのが相当である。
そして、前記認定事実によれば、被告は、上記の合意を前提として、１１月１０日には、原告らに対し、同人誌「絆」の原稿を提出したことが認められる。
そうすると、同人誌「絆」の原稿の提出につき被告に履行遅滞があったということはできず、原告らの上記主張は採用することができない。これに対し、原告らは、１１月１０日に提出された原稿（甲７）は債務の本旨に従ったものではなく、最終的に完成原稿が提出されたのは同月１２日である旨主張するものの、同月１０日に提出された原稿の内容が債務の本旨に沿ったものであることは、前記において説示したとおりである。したがって、原告らの主張は、採用することができない。⑶争点３（本件漫画２の原稿提出に係る債務不履行の有無）（本件債務不履行２）
本件事案に鑑み、まず、上記イと同種の争点である本件債務不履行２－２から検討する。
ア本件債務不履行２－２（完成原稿の提出に係る履行遅滞）原告らは、被告は、１０月末日までに本件漫画２の原稿を提出すべき債務を負っていたにもかかわらず、当該期限を徒過して１１月１８日に原稿を提出したことが履行遅滞に当たる旨主張する。
そこで検討するに、前記認定事実によれば、①本件漫画２については、７月２８日の打合せにおいて、原告Ｘ２が８月中に作成したネーム原案に基づき、被告が作画を担当することとなったこと、②被告は、７月３１日の時点で、「づまんが９月中にネームＵＰ１０月中ＵＰ」とのメッセージを送っていること、③その後、原告Ｘ２は、９月１日に上記ネーム原案を被告に提出したこと、④原告らは、９月以降も、被告に対し、本件企画の宣伝用イラストの提供を始めとする各種作業を追加的に依頼していたこと、⑤被告は、１０月２５日、原告Ｘ２に対し、本件漫画２のネームを提出したものの、原告Ｘ２は、同月２６日、頭髪のない「人妻づま子」の描写は受け入れられないという理由で、被告に修正を依頼したこと、⑥その後、原告Ｘ２は、１０月３０日、被告に対し、１１月１０日が締切りであることを確認する内容のメッセージを送っていること、⑦被告は、同月１日、上記の修正依頼を反映した原稿を再提出していること、⑧原告Ｘ２は、同月２日に同原稿を受領した際に、技術的な修正の可能性を指摘しつつも、被告に原稿の作成を依頼できたことに対する謝意を述べたこと、以上の各事実が認められる。
上記認定事実によれば、原告らと被告との間では、７月２８日の時点では、１０月末日までに原稿を提出すべきことが確認されたものの、当該期限は、飽くまで、同日の時点で想定されていた被告の作業を前提とした暫定的なものであり、その後、被告に対する追加の作業依頼等も生じる中、被告の作業の進捗状況にも配慮した上で、遅くとも１０月３０日の時点までには、最終的な原稿の提出期限を１１月１０日とする旨の合意が成立したものと認めるのが相当である。
そして、上記認定事実によれば、被告は、まず１０月２５日に本件漫画２のネームを提出した上で、１１月１日には、原告Ｘ２による修正依頼を踏まえた原稿を提出し、これに対し、原告Ｘ２は、技術的な修正な可能性を指摘しつつも、被告に原稿作成を依頼できたことに対する謝意を述べていることからすると、被告は、遅くとも同日の時点で債務を履行したものと認めることができる。
そうすると、本件漫画２の原稿提出につき、被告に履行遅滞があったということはできない。
したがって、原告らの主張は、採用することができない。これに対し、原告らは、最終的に本件漫画２の完成原稿が提出されたのは１１月１８日であった旨主張する。
確かに、前記認定事実によれば、原告Ｘ２は、同日に被告に原稿の修正を依頼しており、被告は翌１９日に、これを受けた修正原稿を提出しているものの、同依頼は、同月１日に原稿を受領した際に留保していた技術上の修正点に関するものにすぎず、作品の実質的な内容の変更を求めるものではない。したがって、原告らの上記主張は、被告が１１月１日の時点で債務を履行したという前記認定を左右するものとはいえない。したがって、原告らの主張は、採用することができない。イ本件債務不履行２－１（ネームの提出に係る履行遅滞）原告らは、被告は、９月末日までに本件漫画２のネームを提出すべき債務を負っていたにもかかわらず、当該期限を徒過して１０月２５日にネームを提出したことが履行遅滞に当たる旨主張する。
しかしながら、前記認定事実によれば、本件漫画２のネームの提出は、原告らにおいて原稿の概要を事前に確認しておくことにより、原告らの希望に沿った内容の原稿が期限内に提出されることを担保するにすぎないものであることが認められる。このような事情を踏まえると、仮に原告ら主張に係る合意があったとしても、当該合意は、被告が原稿を期限内に提出さえすれば、ネームの提出期限を格別問題とするものではなかったと解するのが相当である。そして、被告が本件漫画２の原稿を期限内に原告らに提出したことは、上記において説示したとおりである。
したがって、原告らの主張は、採用することができない。⑷争点４（本件漫画１の原稿提出に係る債務不履行の有無）（本件債務不履行３）
ア本件債務不履行３－１（不完全履行）
原告らは、被告が、本件漫画１のレアリティーを維持するために、追加４ページ分の全てにつき、新規に書き下ろす旨の債務を負っていたにもかかわらず、３ページ目について公開済みの作品の原稿を提出したことが債務不履行に当たる旨主張する。


しかしながら、争点１において説示したとおり、仮に原告らの主張を前提としたとしても、追加４ページ分に係る合意は、本件漫画１を「ここでしか読めない」内容にするために、ｐｉｘｉｖ版にはない追加４ページ分を収録するという内容の限度であって、それ以上に、追加４ページ分全てを新規に書き下ろす旨の合意が成立したことを認めるに足りる的確な証拠はない。そして、３ページ目については、被告が既にブログにおいて公開していた既存の漫画と同一の内容であることは当事者間に争いがないものの、それ以外の３ページについては、本件コミックの収録に当たって、被告が新規に書き下ろしたものであることが認められる（弁論の全趣旨）。そうすると、追加４ページ分を全体としてみると、「ここでしか読めないもの」であるといえるから、債務不履行に当たるものと認めることはできない。したがって、原告らの主張は、採用することができない。
イ債務不履行３－２（不完全履行）
原告らは、追加４ページ分のうち３ページ目については、「闘病中の家族の様子」をテーマにする旨の合意があったのに、被告が、闘病中ではない家族の様子を内容とする原稿を提出したことが債務不履行に当たる旨主張する。
そこで検討するに、前記認定事実によれば、①追加４ページ分の内容は、アンケートの結果を参照して決めることとなったこと、②アンケートでは、ハッピーエンディングの後の楽しい話が読みたいという声や、後日談が読みたいという声が多数寄せられたこと、③その後、原告Ｘ２は、１０月２１日には、追加４ページ分の内訳として、「・息子さん・娘さん    ・家族・へんすての事」というメッセージを送っていること、④原告Ｘ１は、１１月２日には、被告に対し、３ページ目の内容につき、「息子さんが闘病中だった際の、ご家族のお話」というメッセージを送っているものの、原告Ｘ２は、１１月５日、追加４ページ分の内容につき、「息子さん、娘さん、ご家族、へんすて各１ｐ」というメッセージを送り直しており、ここでは「家族が闘病中」という限定は一切していないこと、⑤原告Ｘ２は、１１月９日、被告から追加４ページ分の原稿を受け取った際に、その内容について何ら異議を述べることなく、むしろ肯定的な評価をしていること、以上の各事実が認められる。
上記認定事実によれば、原告らと被告との間では、遅くとも１０月２０日までには、アンケートの結果を踏まえた上で、追加４ページ分のうち３ページ目の内容としては、「家族」をテーマにするという限度で合意が成立したものと認めるのが相当であり、上記認定に係る経過を踏まえると、それ以上に、「闘病中の家族」をテーマとする旨の合意が成立したとまで認めることはできない。そうすると、原告らの主張は、上記経過に整合するものとはいえず、具体的な裏付けを欠くものといえる。
したがって、原告らの主張は、採用することができない。
ウ債務不履行３－３について（履行遅滞）
原告らは、被告は９月末日までに本件漫画１の原稿を提出すべき債務を負っていたところ、当該期限を徒過した１１月９日に原稿を提出したことが履行遅滞に当たる旨主張する。
しかしながら、７月２８日の打合せにおいて設定された各原稿の提出期限は飽くまで暫定的なものであり、これらが確定的な履行期限であったということができないことは、上記において説示したとおりである。そして、前記認定事実によれば、その後、①原告Ｘ２は、１０月３０日、被告に対し、「１１／１０の締め切りまで残りの日数も少なくなってまいりましたが」とのメッセージを送っていること、②原告Ｘ１も、１０月３１日、被告に対し、「コミック本の原稿」の締切りが１１月１０日である旨報告していることが認められる。そうすると、上記認定事実によれば、本件漫画１の原稿につき、遅くとも１０月３０日までには、最終的な提出期限を１１月１０日とする旨の合意が成立していたものと認めるのが相当である。
そして、前記認定事実によれは、被告は、１１月９日には、追加４ページ分を含め、本件漫画１の原稿を全て提出していることが認められるから、本件漫画１の原稿の提出につき、被告に履行遅滞があったということはできない。
したがって、原告らの主張は、採用することができない。⑸争点５（本件漫画１のネームの提出に係る債務不履行の有無）（本件債務不履行４）
原告らは、被告が本件漫画１の追加４ページ分について、その内容や構図が確認できる状態のネームを９月末日までに提出する旨の債務を負っていたにもかかわらず、ネームを提出しなかったことが債務不履行に当たる旨主張する。そこで検討するに、前記認定事実によれば、①原告らが被告に交付したと主張する書面（甲２の１）においては、ネームの提出が内容とされていないこと、②上記と同様に、７月３１日のメッセージにおいても、ネームの提出についての言及がないこと、③原告Ｘ２は、１０月２０日になって、被告に対し、「連絡がちゃんといっていませんでしたらすみません」と断った上で、祝賀会の参加者に対しネームをコピー本としてまとめたものを配布する予定であることを伝えていること、④これに対し、被告は、コピー本については初めて聞いた旨返答したところ、原告Ｘ２は、追加４ページ分のうち、「ラジオへんすて」に関するページ（４ページ目）のみのネームを提出することを提案したこと、⑤被告は、１１月９日には「加筆分のネーム原稿です」というメッセージとともに、原告らに対し、データを送信しているところ、原告らは、これに対してネームが含まれていない旨指摘していないこと、⑥被告は、同月１０日に同人誌「絆」の原稿を原告らに提出した際にも、「これで全てＵＰです。」とのメッセージを送っているのに対し、原告らは、ネームの提出が未了である旨の指摘を一切していないこと、以上の各事実が認められる。上記認定事実によれば、７月２８日の打合せにおいては、ネームの提出については話題になっておらず、原告らは、１０月２０日になって被告にネームの提出を依頼したこと、これを受けて、被告は、ネームの提出を承諾するとともに、４ページ目のネームを提出することになったこと、その際、提出期限は明確に定められなかったものの、被告は、他の原稿の提出期限と同様、１１月１０日を提出期限と考えた上で、同月９日にはネームを提出し、原告らも異議なくその提出を受け入れたことが認められる。
これらの事情の下においては、原告らと被告との間では、１０月末頃に、ネームの提出期限については、１１月１０日とする旨の黙示の合意が成立したものと認めるのが相当であり、当該合意を踏まえ、被告は、１１月９日の時点でネームを提出したものといえる。
したがって、原告らの主張は、採用することができない。⑹争点６（宣伝用漫画原稿の提出に係る債務不履行の有無）（本件債務不履行５）
原告らは、７月２８日の打合せにおいて、被告は８月までに宣伝用漫画を提出する旨合意したにもかかわらず、これを提出しなかったことが債務不履行に当たる旨主張する。


そこで検討するに、前記認定事実によれば、①７月３０日のメッセージには、宣伝用漫画を８月１８日に提出する旨の記載が存在すること、②その一方で、７月２８日の打合せにおいて、宣伝用漫画の内容につき詳細を協議した形跡はなく、その後も、原告らと被告との間で行われた多数のメッセージにおいても、宣伝用漫画としてどのようなものを作成するかについて、一切話題となっていないこと、③原告らは、本件各漫画や同人誌「絆」の原稿を始めとするその他の提出物に関しては、進捗状況や締切りを確認する内容のメッセージを再三にわたって送っているのに対し、宣伝用漫画については一度も催促をしておらず、８月１８日を経過した後も、期限を徒過した旨の指摘をしていないこと、④原告らは、８月１８日以降、被告に対し、宣伝用イラストの提供や、ＳＮＳやブログ等における宣伝を依頼し、被告はこれらの依頼に対応していたこと、以上の各事実が認められる。
上記認定事実によれば、宣伝用漫画については、７月２８日の打合せにおいて、一旦は被告において作成することとされたものの、その打合せの内容は、全体として飽くまで暫定的なものであったことは、前記において説示したところである。その後、宣伝用漫画については、その詳細について協議が行われることのない状況が続く中、原告らの関心は、宣伝用漫画の作成よりも、その他の宣伝方法に移っていったことが認められ、被告もそのような原告らの関心の移行に対応して、個別の宣伝依頼に応じていたことが認められる。これらの事情の下においては、宣伝用漫画の作成依頼は、飽くまで暫定的なものであって、上記認定に係るその後の事情を踏まえると、被告は、８月１８日以降、宣伝用漫画を作成する債務を負うものではなかったと認めるのが相当である。
したがって、原告らの主張は、採用することができない。⑺争点７（機密情報の漏えいに係る債務不履行）（本件債務不履行６）原告らは、本件契約の締結に伴い、被告は、本件企画に関し、通常一般的に非公開であるべき情報を外部に漏洩しない義務を負っていた旨主張する。しかしながら、前記に認定した事実によっても、原告らと被告との間の多数のやり取りの中で、上記義務を合意した事実を認めることはできず、その他に、被告が原告らに上記義務を負うことを合意したと認めるに足りる証拠はない。そもそも、被告は、本件企画に漫画家として参加したにすぎず、原告らにおいて被告が漏洩したと主張する内容も、およそ法的保護の対象となる機密情報ということはできず、原告らの主張は、失当というほかない。したがって、原告らの主張は、採用することができない。⑻争点８（打上げのキャンセルに係る債務不履行）（本件債務不履行７）ア原告らは、被告が１２月１６日に開催された打上げに参加すべき義務を負っていたところ、１１月３０日になって参加をキャンセルしたことが債務不履行に当たる旨主張する。
そこで検討するに、前記認定事実によれば、①打上げは、１２月１６日の１６時から１９時までであり、祝賀会と併せて参加すると、１２時から１９時まで拘束されるものであるにもかかわらず（乙６〔２頁〕）、参加は無償であり、交通費も被告自身が負担するものとされていること、②被告が祝賀会や打上げへの参加を表明するに当たって、書面は作成されておらず、また、一旦参加を表明すると、以後のキャンセルは許されない旨の説明は受けていないこと、③本件企画の募集は９月１日に始まっており、１０月２８日に終了しているところ、原告Ｘ２は、同月２０日の段階においてもなお、被告に対し、「祝賀会には参加するが、打上げには参加しない」という選択も可能である旨伝えていること、④被告が１１月３０日に原告らに対し、打上げへの参加につきキャンセルの意向を伝えた際にも、原告らは特段異議を述べていないこと、以上の各事実が認められる。
上記認定事実によれば、原告らは、被告に対し、飽くまで、被告の好意に依拠する形で打上げへの参加を依頼したものにすぎないのであって、上記の経過を踏まえても、被告が一旦参加を表明したことをもって、原告らと被告との間で、その不参加につき債務不履行責任を負うような合意が成立したとまで認めることはできない。
したがって、原告らの主張は、採用することができない。イこれに対し、原告らは、クラウドファンディングの性質上、支援者が生じている状態で、販売内容を事後的に変更することは、レアリティーを損なう行為として許容されない旨主張する。
しかしながら、原告らと被告との間で、原告ら主張に係る合意が成立したことを認めることができないことは、上記において説示したとおりである。仮に、原告らの主張を前提としても、本件企画において応援する一漫画家が、打上げへの参加を事後的にキャンセルすることにより支援者に対するレアリティーが失われるのであれば、支援者から支援金を受け取る立場にある原告らにおいて、キャンセルに備えた対策を講じれば足りるともいえるから、上記において説示した事情を踏まえると、原告らの主張は、上記判断を左右するものとはいえない。
したがって、原告らの主張は、採用することができない。⑼争点９（本件漫画２の無断公開に係る債務不履行の有無）（本件債務不履行８）
原告らは、被告が、原告らとの間で本件合意を締結していたにもかかわらず、本件漫画２の原稿の一コマをインターネット上で公開したことが債務不履行に当たる旨主張する。
しかしながら、原告らと被告との間で、本件合意を締結した事実が認められないことは、前記において説示したとおりである。そうすると、原告らの主張は、前提を欠くものである。したがって、原告らの主張は、採用することができない。
⑽争点１０（「虚偽の事実」の告知の有無）
原告らは、「独占的利用権を許諾（譲渡）するということは、著作者（作家）であっても自分の著作物（作品）を一切使えない（出版、インターネットやツイッターでの表示、同様の作品や登場人物の絵を公表することも含む）ということを意味しています。」との記載部分（本件記載部分）が不正競争防止法２条１項２１号にいう「虚偽の事実」に当たる旨主張する。そこで、前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば、本件照会書は、本件企画に参加した漫画家に対し、①第１事件においては、漫画家が原告らに対し、自身の著作物につき「独占的利用権を許諾」したか否かが争点となっているという経緯として説明した上で、②そのような権利を原告らに許諾したという認識があるか否かを尋ねるものであるところ、「独占的利用権の許諾」という語の意味が一義的には明確でないことを踏まえ、③回答者の便宜を図るために、被告ないし被告代理人において、第１事件における原告らの請求内容や主張内容を踏まえ、その解釈を示したものであることが認められる。そうすると、本件記載部分は、原告らの主張内容等を踏まえ、独占的利用権の意義を説明するものとして誤ったところはなく、「虚偽の事実」に当たるという余地はないというべきである。


主              文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告らに対し、各１００万円及びこれに対する平成３１年３月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は、同性の者との婚姻届を提出したが、両者が同性であることを理由に不受理とされた原告らが、同性間の婚姻を認めていない民法及び戸籍法の規定は、憲法２４条、１３条、１４条１項に違反するにもかかわらず、被告が必要な立法措置を講じていないことが国家賠償法１条１項の適用上違法である旨を主張して、被告に対し、慰謝料各１００万円及びこれに対する訴状送達の日である平成３１年３月４日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実
当事者間に争いがない事実並びに後掲証拠（なお、証拠について枝番号を省略したものは枝番号を全て含む趣旨である。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実は、次のとおりである。
⑴性的指向
性的指向とは、人が情緒的、感情的、性的な意味で、人に対して魅力を感じることであり、このような恋愛、性愛の対象が異性に対して向くことが異性愛、同性に対して向くことが同性愛である（以下、性的指向が異性愛である者を   「異性   愛者」   、性的   指向が   同性愛   である   者を「   同性愛   者」と   いう。）。これに対し、性自認とは、自分の性をどのように認識しているかであるところ、性自認の性（心の性）が生物学上の性と一致する場合もあれば、一致しない場合もあり、性自認と生物学上の性が一致しない者をトランスジェンダーという。女性の同性愛者（レズビアン）、男性の同性愛者（ゲイ）、同性愛と異性愛の双方の性的指向を有する者（バイセクシャル）及びトランスジェンダーの性的少数者を総称してＬＧＢＴという。我が国における異性愛以外の性的指向を持つ者の人口は明らかではないが、ＬＧＢＴに該当する人については、平成２７年４月当時において全国の２０歳～５９歳の約７万人を対象とした調査で７．６％、平成２８年５月当時において上記年代の約１０万人を対象とした調査で約５．９％、同年６月当時において全国の２０歳～５９歳の有職の男女の約１０００人を対象とした調査で８％とする調査結果等がある（甲Ａ５６７）。
原告らの関係等
ア原告１及び原告２は、いずれも男性であり、同性愛者である。原告１及び原告２は、平成３１年２月、居住地において婚姻届を提出したが、両者が同性であることを理由に不受理とされた。イ原告３及び原告４は、いずれも女性であり、同性愛者である。原告４は、アメリカ合衆国（以下「米国」という。）の国籍を有しており、原告３及び原告４は、平成２７年８月、米国オレゴン州において婚姻し（甲Ｃ３）、平成３１年１月、日本の居住地においても婚姻届を提出したが、両者が同性であることを理由に不受理とされた。ウ原告５及び原告６は、いずれも男性であり、同性愛者である。原告５及び原告６は、平成３１年２月、居住地において婚姻届を提出したが、両者が同性であることを理由に不受理とされた。
３民法及び戸籍法の関連規定
民法７３９条１項は、婚姻は、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずるとし、戸籍法７４条１号は、婚姻をしようとする者は、夫婦が称する氏を届け出なければならない旨規定する（以下、民法の規定については、昭和２２年法律第２２２号による改正後の民法の家族法部分の規定を総称して「現行民法」、同改正前の民法の家族法部分の規定を総称して「明治民法」、同改正のことを「昭和２２年民法改正」という。また、原告らが主張する、同性間の婚姻を認めていない民法第四編第二章及び戸籍法の諸規定を「本件諸規定」という。）。
戸籍法では、婚姻の届出があったときは、夫婦について新戸籍を編製し（同法１６条１項本文）、当該戸籍には、戸籍内の各人について、夫又は妻である旨が記載され（同法１３条６号）、子が出生した場合にはこれを届け出なければならず（同法４９条１項）、子は親の戸籍に入ることとされており（同法１８条）、戸籍の正本は市役所等に備え置くこととされて公証されている（同法８条２項）。
また、民法には「婚姻」の章が設けられ（同法７３１条以下）、婚姻の成立要件等の規定や、婚姻の効果として、氏の統一（同法７５０条）、夫婦相互の同居、協力及び扶助の義務（同法７５２条）が、夫婦の財産に関しては、婚姻費用の分担（同法７６０条）や夫婦の財産の帰属（同法７６２条）が、離婚に関しては、財産分与（同法７６８条）等が規定され、他の章にも、夫婦の子についての嫡出の推定（同法７７２条１項）、親権に関する規定（同法８１８条以下）、配偶者の相続権（同法８９０条）等婚姻の重要な法律上の効果に関する規定が置かれている。
４争点及び争点に対する当事者の主張の要旨
本件の争点は次のとおりであり、争点に対する当事者の主張の要旨は、別紙のとおりである。
本件諸規定が憲法２４条、１３条、１４条１項に違反するか。本件諸規定を改廃しないことが国家賠償法１条１項の適用上違法であるか。
原告らの損害、損害額
原告４につき、国家賠償法６条所定の相互保証があるか。
第３当裁判所の判断
１認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。
性的指向及び同性愛等に関する知見
ア性的指向及び同性愛に関する現在の知見
性的指向が決定される原因、又は同性愛となる原因は解明されておらず、遺伝的要因、生育環境等複数の要因が組み合わさって作用している可能性が指摘されている。しかし、精神衛生（メンタルヘルス）に関わる大部分の専門家団体は、ほとんどの場合、性的指向は、人生の初期か出生前に決定され、選択するものではないとしており、心理学における主たる見解も、性的指向は、意思で選ぶものでも、意思により変えられるものでもないとしている。精神医学においても、同性愛者の中には性行動を変える者がいるものの、それは性的指向を変化させたわけではなく行動を変えたにすぎず、自己の意思や精神医学的な療法によっても性的指向が変わることはないとされている。（甲Ａ２、７、３２２、３２４）


イ欧米諸国における同性愛に関する知見の変遷
中世～１９世紀末頃における知見
欧州や米国では、中世においては、キリスト教の影響により、同性愛を否定する考え方が確立されていたが、１９世紀末頃から、自らを同性愛者と考える者の存在が表面化するようになると、ドイツ、米国、英国では、同性間の性行為が刑法上の犯罪として取り締まられるようになった。また、この頃から、同性愛は精神的病理として医療の対象としても扱われるようになっていった。（甲Ａ２４、１６３）
２０世紀初頭～１９７３年（昭和４８年）頃までの知見米国精神医学会が、１９５２年（昭和２７年）に刊行した「精神障害のための診断と統計の手引き第１版（Diagnostic   andStatisticalManualofMental   Disorders〔ＤＳＭ－Ⅰ〕）」及び１９６８年（昭和４３年）に刊行した同第２版（ＤＳＭ－Ⅱ）においては、同性愛は、病理的セクシュアリティーを伴う精神病質人格又は人格障害とされていた（甲Ａ４８、１６１）。
また、世界保健機関が公表した疾病及び関連保健問題の国際統計分類（International   StatisticalClassification    ofDiseases    andRelatedHealth    Problems〔Ｉ   ＣＤ〕   。以下   「国際   疾病分   類」と   いう。）においても、１９９２年（平成４年）に改訂第１０版（ＩＣＤ－１０）が公表されるまでの改訂第９版（ＩＣＤ－９）以前においては、同性愛は性的偏倚と性的障害の項目に位置付けられていた（甲Ａ２９、３０）。
１９７３年（昭和４８年）頃以降における知見の変化
米国精神医学会は、１９７３年（昭和４８年）、同学会の精神障害の分類から同性愛を除外する決議を行い、１９７５年（昭和５０年）には、米国心理学会も、上記米国精神医学会の決議を支持し、同性愛それ自体では、判断力、安定性、信頼性、一般的な社会的能力ないし職業遂行における障害を意味しないとの決議を採択した（甲Ａ１）。米国精神医学会は、１９８０年（昭和５５年）に刊行した「精神障害のための診断と統計の手引き第３版（ＤＳＭ－Ⅲ）」において、同性愛は、自我異和的同性愛、すなわち同性愛者である患者自身が、同性に性的興奮を感じる状態を望まず、その状態が苦痛で、変わりたい旨を訴える場合にのみ精神疾患に当たるものと改訂したが、これも１９８７年（昭和６２年）に刊行された第３版の改訂版（ＤＳＭ－Ⅲ－Ｒ）においては削除され、同性愛は精神疾患とはみなされなくなった（甲Ａ２７、２８、４８、１６１、１６４）。
世界保健機関は、１９９２年（平成４年）、同性愛を疾病分類から削除した国際疾病分類改訂第１０版（ＩＣＤ－１０）を発表した。世界保健機関は、併せて、同性愛はいかなる意味でも治療の対象とならない旨宣明した。（甲Ａ３０、４８、１６１、１６４）
ウ我が国における同性愛に関する知見の変遷
近代以前
我が国でも、近代以前から、同性間の親密な関係は存在していたが、キリスト教の影響をほとんど受けていなかった我が国では、このような関係が特段否定されたり禁止されたりする状況にはなく、特に男性間の関係については、男色、衆道などと呼ばれて種々の文学作品の題材になるなどしていた（甲Ａ１６３、３６５）。
明治期における知見（１９世紀末頃以降）
明治２０年代になり、西欧文明の導入や近代化が進む中、我が国においても、同性愛は健康者と精神病者との中間にある変質狂の一つである色情感覚異常又は先天性の疾病であるという知見が紹介されるようになった。色情感覚異常の著明な症状は、色情倒錯又は同性的色情であり、男子が年少の男子に対して色情を持ち、「鶏姦」（男性間の性的行為）をすることや、女子が女子を愛することなどは変質徴候の第１とされていた。このような色情感覚異常者に対する治療法として、催眠術を施すほか、臭素剤を投与する、身体的労働をさせる、冷水浴をさせる、境遇を変化させることなどが行われていた。（乙２５、２６）また、青年期における同性愛は、愛情に対する欲求が極めて強いために起こることであり、ある程度を越えなければ心配する必要はないが、同性の者同士が愛情を深め、不純な同性愛に向くこともあり、このような場合には注意すべきことであって、絶対に禁止すべきものとされていた（乙２７）。
なお、明治５年に制定された条例により男性間の性行為が犯罪とされ、その翌年には、刑法２６６条に鶏姦罪が新たに規定されたが、明治１５年には旧刑法（明治１３年太政官布告第３６号）の施行に伴い廃止された（甲Ａ２４、３６６）。
戦後初期（昭和２０年頃）から昭和５０年頃までの間における知見戦後初期においても、鶏姦と女子相姦は、変態性欲の一つとされ、陰部暴露症などと並んで精神異常者や色欲倒錯者に多くみられるものとされた。
心理学の分野においても、同性愛は、民族や階級等にかかわらず存在する、性欲の質的異常とされていた。同性愛は、異性愛への心理的成熟以前に、精神的又は肉体的な同性愛を経験し、それが定着した場合に生ずることがあるとされ、その後、異性愛者となり、健康な結婚生活を営むことができるようになる場合が一般的ではあるものの、外的要因によって同性愛が病的に定着してしまうことがあり、それは一般の健康な親愛とは違って、性的不適応の一種であるとされた。そのように病的に同性愛が定着してしまった場合の心理療法として、自己観察や異性愛が抑圧されている原因の探求などを行うものとされ、異性愛に対する障害を取り去ることが根本的対策であるともされていた。（以上につき、甲Ａ１４７～１５１）
昭和５０年頃以降における知見の変化


ａ昭和５６年頃になると、前記イ   の欧米諸国の状況を受け、我が国においても、精神医学の分野で、同性愛は、当事者が普通に社会生活を送っている限り精神医学的に問題にすべきものではなく、当事者が精神的苦痛を訴えるときにだけ治療の対象とすれば足りるとの知見が紹介され、平成７年には、日本精神神経学会は、市民団体からの求めに応じて、「ＩＣＤ－１０に準拠し、同性への性的指向それ自体を精神障害とみなさない」との見解を示し、その後、同性愛は精神疾患とはみなされなくなった（甲Ａ４８、１６２、１６４）。ｂ教育領域においては、昭和５４年１月に当時の文部省が発行した中学校、高等学校の生徒指導のための資料である「生徒の問題行動に関する基礎資料」に、性非行の中の倒錯型性非行として同性愛が示されており、正常な異性愛が何らかの原因によって異性への嫌悪感となり得ること、年齢が長ずるに従い正常な異性愛に戻る場合が多いが成人後まで続くこともあること、一般的に健全な異性愛の発達を阻害するおそれがあり、また社会的にも健全な社会道徳に反し、性の秩序を乱す行為となり得るもので、現代社会にあっても是認されるものではないことなどが示されていた（甲Ａ２６）。
しかし、昭和６１年に当時の文部省が発行した「生徒指導における性に関する指導」では、同性愛に関する記載が見られなくなった（甲Ａ１６３、弁論の全趣旨）。
婚姻制度について
ア欧米諸国における婚姻制度
人類は、歴史的に、男女が性的結合関係を営み、種の保存を図ってきたところ、このような男女の結合関係を、国家や宗教等の規範によって統制するものとして婚姻制度が生まれた。中世の欧米では、主に教会からの統制による宗教婚が行われていたが、次第に、国家が法律（民法）によって成立要件を定めて婚姻当事者に一定の権利義務等を発生させる法律婚制度が台頭するようになり、１８世紀になると、欧米の多くの国で、男女から成る当事者の意思の合致に基づく婚姻に一定の要件の下で国家等が承認を与える近代的婚姻制度が採用され、確立されていった。なお、当時は同性愛が否定されていたことから、これらの婚姻は当然に男女間のものとされていたが、後記⑶のとおり、２０００年（平成１２年）以降は、オランダを始めとして同性間の婚姻を認める国が現れるようになっている。（甲Ａ１７４、乙２）
イ我が国における婚姻制度
明治民法（明治３１年７月１６日施行）における婚姻制度
ａ起草段階
明治民法が制定される以前から、我が国においても、一男一女が儀式等をして夫婦として共同生活を送る慣習としての婚姻は存在し、人生における重要な出来事とされていたが、明治維新後、このような慣習による婚姻を近代的な法律婚制度として確立するため、民法の家族法部分の起草作業が行われた。起草に当たっては、フランス民法、イタリア民法など８か国の外国法が参照されたが、従来の我が国における慣習を直ちに改めるのではなく、慣習を踏襲しつつも、慣習をそのまま認めれば弊害となる事項や慣習からは明らかでない事項について法により規律するものとして制定されることとなった。（乙３）同性間の婚姻に関しては、当時の外国法には同性間の婚姻を明示的に禁止するものもみられたが、明治民法においては、婚姻が男女で行われることは当然のことで、同性間で婚姻をすることができないことは「言ハスシテ明カ」等とされ、特に禁止する旨の規定は置かれないこととなった（甲Ａ２０６、２１４、乙１１）。
また、生殖能力を持たない男女の婚姻の可否についても起草段階から議論されたが、婚姻の性質について、男女が種族を永続させるとともに、人生の苦難を共有して共同生活を送ることにあると解し、生殖能力を持たない男女は、婚姻の目的を達し得ないから、婚姻の条件を欠き婚姻し得ないとの見解と、男女が種族を永続させることを婚姻の性質に含めることは、老齢等の理由により子をつくることができない夫婦がいることを説明できない、婚姻の本質は両者の和合にあり、生殖能力は婚姻に必要不可欠の条件ではないとの見解がある中、最終的には、婚姻とは男女が夫婦の共同生活を送ることであり、必ずしも子を得ることを目的とせず、又は子を残すことのみが目的ではないとされて、老年者や生殖不能な者の婚姻も有効に成立することとされた（甲Ａ２１３、２１８、２１９、乙４）。
ｂ明治民法における婚姻制度
明治民法においては、婚姻は、特定の儀式を不要とし、国家に対する届出によって成立する法律婚として整備された。しかし、そこでは、従来の家を中心とする家族主義の観念を踏襲し、家長である戸主に家を統率するための戸主権を与え、婚姻は家のためのものであるとして戸主や親の同意が要件とされ、当事者間の合意のみによってはできないものとされた上、夫の妻に対する優位が認められていた。なお、このような明治民法における婚姻は、終生の共同生活を目的とする、男女の、道徳上及び風俗上の要求に合致した結合関係であり、又は、異性間の結合によって定まった男女間の生存結合を法律によって公認したものであると考えられており、婚姻が男女間におけるものであることは当然のこととされていた。したがって、同性間の婚姻を禁じる規定は置かれていないものの、同性間の婚姻は、婚姻意思を欠き、無効な婚姻であるものと解されていた。なお、立法当時において、立法担当者らの間で同性愛が精神障害に当たることが特に議論されたことはうかがわれない。（甲Ａ１９、２０６、２０７、５４１、５４２、乙３～５）
憲法（日本国憲法）の制定（昭和２２年５月３日施行）第二次世界大戦後の昭和２２年、我が国では、大日本帝国憲法（明治２３年施行）を改正する形で、現行の憲法（日本国憲法）が制定された。大日本帝国憲法は、家族に関する規定を置かず、家族制度の設計を法律に委ねていたのに対し、新たに制定される憲法では、１３条及び１４条において、全て国民は個人として尊重され、法の下に平等であって、性別その他により経済的又は社会的関係において差別されないことを明らかにし、２４条において、婚姻は両性の合意のみに基づいて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により維持されなければならないこと、及び配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して制定されなければならないことを宣言した。


憲法２４条１項の起草過程において、ＧＨＱ民生局のベアテ・シロタ・ゴードンの起草に係る草案では、「家族ハ人類社会ノ基底ニシテ其ノ伝統ハ善カレ悪シカレ国民ニ浸透ス婚姻ハ男女両性ノ法律上及社会上ノ争フ可カラサル平等（英語の原案では「undisputedlegal    andsocialequalityofboth   sexes」）ノ上ニ存シ両親ノ強要ノ代リニ相互同意ノ上ニ基礎ツケラレ且男性支配ノ代リニ協力ニ依リ維持セラルヘシ・・・」という文言があり、日本側がこれを基に整えた憲法改正草案要綱にも「婚姻ハ男女相互ノ合意ニ基キテノミ成立シ」とされていた。その後、各条項について字句の表現等が検討された結果、表現上の訂正等を経て、大日本帝国憲法改正案２２条では、「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」とされ、さらに帝国議会での審議を経て現行の憲法２４条として制定されることになった。なお、同条の制定に当たっては、帝国議会での審議において、伝統的な家族制度が維持されることになるかは論点となったものの、同性間の婚姻に関して議論された形跡は見当たらない。（以上につき、甲Ａ１８６、１８７、１８８、１９０、１９２、２２８、弁論の全趣旨）
昭和２２年民法改正における婚姻制度
ａ起草過程
明治民法は、家を中心とする家族主義の観念から、家長である戸主に家を統率するための戸主権を与え、婚姻も、戸主や親の同意を要件とし、当事者間の合意のみによってすることのできないものとし、夫の妻に対する優位も認めていた（前記参照）。昭和２２年民法改正は、このような明治民法を、憲法の個人主義的家族観に沿うものに改めるべく、家制度を廃止するほか、未成年者以外における父母や、継父母・嫡母の婚姻同意に関する規定を廃止し、戸主の婚姻同意権も廃止して婚姻の自主性を宣言したものである。
このように、昭和２２年民法改正は、明治民法のうち憲法の基本原則（前記参照）に抵触する規定を中心に行われ、憲法に抵触しない規定については明治民法の規定を踏襲したものであり、この際に同性間の婚姻について議論された形跡はない。（以上につき、甲Ａ１９、１４３、１８２、１８３、１８５、１８６、１９２、乙６、７、１３、１７、弁論の全趣旨）
ｂ昭和２２年民法改正当時における婚姻制度
昭和２２年民法改正当時、夫婦関係とは、永続的な男女の精神的、肉体的結合であるとされ、婚姻意思とは、当事者に社会の習俗によって定まる夫婦たる身分を与え、将来当事者間に生まれた子に社会の慣習によって定める子たる身分を取得させようとする意思、又は、その時代の社会通念に従って婚姻とみられるような関係を形成する意思であるなどと解されていた。
このように、昭和２２年民法改正によっても、婚姻は男女間におけるものであることが当然のことで、同性間の婚姻は、上記のような夫婦関係には当てはまらず、その意味で婚姻ではないとされ、明治民法下と同様に婚姻意思を欠き、無効な婚姻であると解されていた。（以上につき、甲Ａ１５２、１５３、乙８～１０）
諸外国及び地域における同性間の婚姻制度等に関する状況
ア諸外国及び地域における法制度等の状況
欧米でも、中世においては、前記のとおりキリスト教の影響等から同性愛自体が否定されていたため、同性間の婚姻も考えられていなかった。しかし、同性愛に対する知見が変化する中で、１９８９年（平成元年）、デンマークにおいて、婚姻とは異なるものの、同性の二者間の関係を公証し、又は一定の地位を付与する登録制度（導入した主体によって制度の内容は異なるが、以下、総称して「登録パートナーシップ制度」という。）が導入され、２００１年（平成１３年）にはドイツ及びフィンランド、２００４年（平成１６年）にはルクセンブルク、２００９年（平成２１年）にはオーストリア、２０１０年（平成２２年）にはアイルランドにおいて登録パートナーシップ制度が導入された。（甲Ａ１８１）
また、次の各国においては、次に掲げる年に同性間の婚姻制度が導入された（特に断りのない限り法律の制定年又は裁判所がこれを容認する判断をした年）。これらの国の中には、既に登録パートナーシップ制度が存在していた国も相当数含まれているが、同性間の婚姻制度の導入とともに、これらの制度が廃止された国もあれば、併存する国もある。
（甲Ａ１８１、３５５、５６４）
２０００年（平成１２年）オランダ
２００３年（平成１５年）ベルギー
２００５年（平成１７年）スペイン及びカナダ
２００６年（平成１８年）南アフリカ
２００８年（平成２０年）ノルウェー
２００９年（平成２１年）スウェーデン
２０１０年（平成２２年）ポルトガル、アイスランド及びアルゼン
チン
２０１２年（平成２４年）デンマーク
２０１３年（平成２５年）ウルグアイ、ニュージーランド、フラン
ス、ブラジル及び英国（イングランド及
びウェールズ）
２０１４年（平成２６年）ルクセンブルク
２０１５年（平成２７年）アイルランド及びフィンランド２０１７年（平成２９年）マルタ、ドイツ、オーストリア及びオー
ストラリア
２０１９年                エクアドル（ただし、施行年）
（平成３１年、令和元年）
２０２０年（令和２年）   英国（北アイルランド）及びコスタリカ
（ただし、施行年）
上記の国に加え、米国においては、既に３６の州やワシントン・コロンビア特別区及びグアムで同性間の婚姻が認められていたが、これを認めていない州もあったところ、そのような州法の規定の合憲性が争われた事件（いわゆるObergefell事件)において、米国連邦最高裁判所は、２０１５年（平成２７年）６月２６日、婚姻の要件を異性間のカップル（以下「異性カップル」という。）に限り、同性間のカップル（以下「同性カップル」という。）の婚姻を認めない州法の規定は、デュー・プロセス及び平等保護を規定する合衆国憲法修正第１４条に違反する旨の判決を言い渡した（甲Ａ１８１、１９５）。
さらに、台湾においては、２０１７年（平成２９年）、憲法裁判所に当たる司法院が、同性間の婚姻を認めない民法の規定は違憲である旨の解釈を示し、２０１９年（令和元年）、これに基づき同性間の婚姻を認める民法の改正が行われた（甲Ａ１０１、１３９）。


他方、イタリアにおいては、憲法裁判所が、２０１０年（平成２２年）に婚姻は異性間の結合を指す旨判断し、２０１４年（平成２６年）にも同様の判断をしたが、同性の当事者間の権利及び義務を適切に定めた婚姻とは別の形式が同国の法制度上存在しないため、この点が同国憲法の規定に違反する旨の判断をし、その結果、２０１６年（平成２８年）に婚姻とは別の婚姻類似の制度である「民事的結合」と呼ばれる制度を認める法律が成立した（甲Ａ１８１）。
また、ロシアにおいては、１９９３年（平成５年）の刑法典改正により同性愛行為が処罰対象から外されたが、２０１３年（平成２５年）、同性愛を宣伝する活動を禁止する法律が成立し、２０１４年（平成２６年）、憲法裁判所は、同性愛の宣伝行為の禁止は同国憲法の規定に違反しない旨の判断をした。
ベトナムにおいては、２０１４年（平成２６年）、それまで禁止の対象となっていた同性との間で結婚式をすることを禁止事項から除く法改正を行ったが、同時に、婚姻は男性と女性との間のものと明記し、法律は同性間の婚姻に対する法的承認や保護を提供しないとされた。韓国においては、２０１６年（平成２８年）、地方裁判所に相当する地方法院において、同性間の婚姻を認めるか否かは立法的判断によって解決されるべきであり司法により解決できる問題ではないとの判断をした。同国での２０１３年（平成２５年）の調査においては、同性間の婚姻を法的に認めるべきとする者が２５％だったのに対し、認めるべきではないとする者が６７％に上っていた。（以上につき、甲Ａ１８１）
イ日本に所在する外国団体の動向
在日米国商工会議所は、平成３０年９月、日本を除くＧ７参加国においては同性間の婚姻又は登録パートナーシップ制度が認められているにもかかわらず、日本においてはこれらが認められていないことを指摘し、外国で婚姻した同性カップルが我が国においては配偶者ビザを得られないなど同性愛者の外国人材の活動が制約されているなどとして、婚姻の自由をＬＧＢＴカップルにも認めることを求める意見書を公表した。また、在日オーストラリア・ニュージーランド商工会議所、在日英国商業会議所、在日カナダ商工会議所及び在日アイルランド商工会議所も、同月、上記意見書に対する支持を表明し、その後、在日デンマーク商工会議所も支持を表明した。（甲Ａ１１２、１３０、１３１）
我が国におけるＬＧＢＴをめぐる状況
ア平成１４年３月、人権教育及び人権啓発の推進に関する法律７条に基づき、人権教育及び人権啓発に関する施策の総合的かつ計画的な推進を図るために「人権教育・啓発に関する基本計画」が閣議決定され、平成２２年１２月に第３次男女共同参画基本計画、平成２７年１２月に第４次男女共同参画基本計画、令和２年１２月に第５次男女共同参画基本計画がそれぞれ閣議決定され、いずれにおいても、性的指向を理由とする差別や偏見の解消を目指して、啓発活動や相談、調査救済活動に取り組むことなどが明記された（甲Ａ５７、３５６～３５８）。
イ性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律が、平成１５年７月１６日に成立し、平成１６年７月１６日に施行された。同法３条１項２号では、家庭裁判所が、性同一性障害者からの請求により、性別の取扱いの変更の審判をすることができる場合の要件として、「現に婚姻をしていないこと」を定めている。この規定について、最高裁判所において、「現に婚姻をしている者について性別の取扱いの変更を認めた場合、異性間においてのみ婚姻が認められている現在の婚姻秩序に混乱を生じさせかねない等の配慮に基づくものとして、合理性を欠くものとはいえない」として、憲法１３条、１４条１項、２４条に違反するものとはいえない旨の判断がされている（最高裁令和元年（ク）第７９１号同２年３月１１日第二小法廷決定）。
ウ平成２７年１０月に東京都渋谷区が、同年１１月に東京都世田谷区が登録パートナーシップ制度を導入したのを始めとして、登録パートナーシップ制度を導入する地方公共団体が増加し、現在では導入した地方公共団体数が１３０を超えた（甲Ａ７５～９１、９８、５５３）。エ我が国における、権利の尊重や差別の禁止などＬＧＢＴに対する基本方針を策定している企業数は、平成２８年の調査では１７３社であったが、令和元年の調査では３６４社であった（甲Ａ３９１、３９２）。
婚姻、結婚に関する統計
ア婚姻に対する意識調査の結果
内閣府による平成１７年版国民生活白書によれば、独身の時に子供ができたら結婚した方がよいかとの質問に対し、１５～４９歳のいずれの年齢層においても、そう思うとの回答が４～６割であり、そう思わないとの回答はおおむね１割に満たないものであった。また、いずれ結婚するつもりであると回答した男女は、昭和５７年から平成１４年までの各年の調査を通じてそれぞれ９割を超えていた。（甲Ａ３３２）厚生労働省による平成２５年版厚生労働白書によれば、平成２１年の調査では、「結婚は個人の自由であるから、結婚してもしなくてもどちらでもよい」という考え方に賛成又はどちらかといえば賛成する者は７０％であったが、平成２２年に２０～４９歳を対象として行った調査では、「結婚は必ずするべきだ」又は「結婚はしたほうがよい」との意見を持つ者は合計で６４．５％に上り、米国（５３．４％）、フランス（３３．６％）、スウェーデン（３７．２％）を上回った（甲Ａ３３３）。
国立社会保障・人口問題研究所が平成２７年に行った調査の結果は、次のとおりであった（甲Ａ２３９の５２）。
ａ結婚することに利点があると思う未婚の者は、男性で６４．３％、女性で７７．８％であり、その理由として回答が多かったもの（二つまで選択可の選択肢式による調査）は、次のとおりである。「子どもや家族をもてる」（男性３５．８％、女性４９．８％）「精神的安らぎの場が得られる」（男性３１．１％、女性２８．１％）
「親や周囲の期待に応えられる」（男性１５．９％、女性２１．９％）
「愛情を感じている人と暮らせる」（男性１３．３％、女性１４％）「社会的信用や対等な関係が得られる」（男性１２．２％、女性７％）
ｂ未婚者に対する「生涯を独身で過ごすというのは、望ましい生き方ではない」との質問には、男性の６４．７％、女性の５８．２％が賛成し、「男女が一緒に暮らすなら結婚すべきである」との質問には、男性の７４．８％、女性の７０．５％が賛成と回答をした。
イ婚姻に関する統計


厚生労働省が行った平成３０年の我が国の人口動態に関する調査の結果は、次のとおりであった（甲Ａ３３０）。
ａ平成２８年の婚姻件数は、最も多かった昭和４７年の約１１０万組と比較すると約半分となって減少傾向ではあるものの、６２万０５３１組であった。
ｂ我が国の婚姻率（年間婚姻件数を総人口で除した上で１０００を乗じた割合）は、昭和４７年以降、増減がありつつも減少傾向にあり、平成２８年には５％となったが、イタリア（３．２％）、ドイツ（４．９％）、フランス（３．６％）、オランダ（３．８％）等のヨーロッパ諸国を上回っている。
出生に占める嫡出でない子の出生割合は、日本は２．３％であり、米国（４０．３％）、フランス（５９．１％）、ドイツ（３５％）、イタリア（３０％）、英国（４７．９％）等よりも低い割合である。厚生労働省が昭和６１年から平成３０年までに行った調査によれば、昭和６１年以降、児童のいる世帯が全世帯に占める割合は年々減少し、昭和６１年には４６．２％であったものが、平成３０年には２２．１％まで減少した（甲Ａ３３１）。
同性間の婚姻の賛否等に関する意識調査の統計
ア毎日新聞社が平成２７年に行った世論調査では、「同性同士の結婚」に賛成する者が４４％、反対する者が３９％で、賛成が反対を上回ったが、無回答も１７％あった（甲Ａ１０５）。
イ河口和也広島修道大学教授を研究代表者とするグループが全国４７都道府県の２０歳～７９歳の男女２６００人を対象に行った、性的マイノリティについての意識に関する平成２７年の全国調査によれば、１２５９人の回答者中、男性の４４．８％、女性の５６．７％が「同性同士の結婚を法で認めること」に賛成又はやや賛成と回答したが、男性の５０％、女性の３３．８％は反対又はやや反対と回答し、男性の５．３％、女性の９．５％は無回答であった。この調査においては、２０～３０代の７２．３％、４０～５０代の５５．１％は「同性同士の結婚を法で認めること」に賛成又はやや賛成と回答したが、６０～７０代の賛成又はやや賛成の回答は３２．３％にとどまり、同年代の５６．２％は反対又はやや反対と回答した。（甲Ａ１０４）
上記研究代表者による令和元年の全国調査によれば、回答者約２６００人のうち、男性の５９．３％、女性の６９．６％が「同性同士の結婚を法で認めること」に賛成又はやや賛成と回答したが、男性の３７％、女性の２３．９％はこれに反対又はやや反対と回答した。この調査においては、２０～３０代の８１％、４０～５０代の７４％は賛成又はやや賛成と回答したが、６０～７０代の賛成又はやや賛成の回答は４７．２％であり、同年代の４３．４％は反対又はやや反対と回答し、約１０％が無回答であった。（甲Ａ５１２）
ウＮＨＫが平成２９年に行った世論調査では、「同性同士の結婚を認めるべきか」という質問に対し、「そう思う」が約５１％、「そうは思わない」が約４１％、「わからない」が約８％となった。また、朝日新聞が同年に行った調査では、「同性婚」を法律で認めるべきだとの回答が約４９％、認めるべきではないという回答が約３９％、その他や無回答が合計約１２％であった。（甲Ａ１０６、１０９）
エ国立社会保障・人口問題研究所が平成３０年に行った全国家庭動向調査によれば、同性カップルにも何らかの法的保障が認められるべきだとの調査項目に対し、全く賛成又はどちらかといえば賛成と回答した者は７５．１％であった。また、「同性同士の結婚」を法律で認めるべきだとの調査項目については、全く賛成又はどちらかといえば賛成と回答した者は６９．５％であった。（甲Ａ２９８）
オ他方、ＮＨＫが平成２７年にＬＧＢＴを含む性的マイノリティ当事者約２６００人を対象に行ったウェブ調査の結果によれば、①地方公共団体が登録パートナーシップ制度を導入した場合には結婚相当の証明書を申請したいという者が３８．８％、パートナーができたら申請したいという者が４３．６％おり、②「同性間の結婚」をどう思うかという質問には、結婚を認める法律を作ってほしいと答えた者が６５．４％であった一方、結婚ではなくパートナー関係の登録制度を国が作ってほしいと答えた者が２５．３％であった（甲１０３）。
また、宝塚大学看護学部教授日高庸晴が、令和元年９月～１２月に１万人以上の性的少数者を対象としてＳＮＳ上でアンケートを実施した結果、対象者全体の約６０％が異性間の婚姻と同じ法律婚が同性間にも適用されることを望むと回答し、約１６％が公的制度を作る必要はないが社会の理解は浸透してほしいと回答したが、残る２４％の者のほとんどは、国レベル又は地方公共団体レベルのパートナーシップを制定してほしいという回答であった（甲Ａ３０１）。
２本件諸規定が憲法２４条、１３条に違反するかについて（争点   関係）
原告らが主張する本件諸規定について
原告らは、婚姻を異性間の婚姻に限定している民法第四編第二章及び戸籍法の規定全てを本件諸規定として、これらが違憲である旨主張するものであるが、少なくとも本件諸規定に含まれると原告らが主張する民法７３９条１項は、婚姻は、戸籍法の定めるところにより届け出ることによって、その効力を生ずると定め、これを受けた戸籍法７４条は、婚姻をしようとする者は、夫婦が称する氏等を届出書に記載して、その旨を届け出なければならないと定めているにすぎず、その他の規定をみても同性間の婚姻を禁止する旨定めた明文の規定はなく、民法７３１条以下の婚姻の実質的要件に係る規定中にも「同性でないこと」を明示する規定はない。しかし、民法等において婚姻の当事者について「夫婦」などの文言が用いられていることに加え、明治民法から現行民法に至るまでにおいても、一貫して、婚姻は男女間によるものであることが当然の前提とされ、同性間については、婚姻の意思を欠くなどと解釈されて、婚姻として取り扱われてこなかったこと（認定事実）、実際、原告らは我が国の各地方公共団体において婚姻届を提出したが、いずれも同性であることを理由に不受理とされたこと（前提事実）を踏まえると、本件諸規定を含む我が国における婚姻制度は、配偶者が異性であることを当然の前提とするものであり、配偶者が異性であることを婚姻の要件とするものと解釈できる。そこで以下では（後記３、４についても含む。）、本件諸規定が上記のように解釈されることを前提に、本件諸規定が憲法の規定に違反するか否かを検討する。


⑵本件諸規定が憲法２４条１項又は１３条に違反するかについて
ア憲法２４条１項に違反するかについて
憲法２４条１項は、「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない。」と規定しており、婚姻をするかどうか、いつ誰と婚姻をするかについては、当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される。婚姻は、これにより、配偶者の相続権（民法８９０条）や夫婦間の子が嫡出子となること（同法７７２条１項等）などの重要な法律上の効果が与えられるものとされているほか、近年家族等に関する国民の意識の多様化が指摘されつつも、国民の中にはなお法律婚を尊重する意識が幅広く浸透していると考えられることをも併せ考慮すると、上記のような婚姻をするについての自由は、憲法２４条１項の規定の趣旨に照らし、十分尊重に値するものと解することができる。（最高裁平成２５年（オ）第１０７９号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁）原告らは、婚姻をするについての自由は、憲法２４条１項に基づき、異性間のみならず同性間の婚姻についても保障されているから、婚姻制度から同性間の婚姻を排除している本件諸規定が同項に違反する旨主張する。そこで、まず同項にいう「婚姻」に同性間の婚姻が含まれているかを検討する。
憲法２４条１項においては、婚姻は「両性の合意」のみに基づいて成立する旨が規定され、婚姻をした当事者については「夫婦」との文言が用いられており、同条２項においても「両性の本質的平等」との文言が用いられている。このような「両性」や「夫婦」の文言は、婚姻が男女から成ることを意味するものと解するのが通常の解釈であって、上記条文中に、これらが同性の概念を含む意味で用いられていることをうかがわせる文言は見当たらない。憲法その他の法令において、上記の文言を、同性を含む意味として用いられている例も見当たらない。そして、我が国では、明治民法において初めて法律婚としての婚姻が制度化されたが、その起草過程においては、婚姻については基本的に従来の慣習を踏襲することとされ、その意義についても、終生の共同生活を目的とする男女間の生存結合を法律によって公認したものとされていたことからすると、婚姻は異性間でするものであることが当時から当然の前提とされており、同性間で婚姻をすることができないことは、あえて民法に規定を置くまでもないものと考えられていたことが認められる（認定事実イ）。
さらに、昭和２２年に憲法が制定され、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚した婚姻制度を確立するために憲法２４条が定められたが、同条の起草過程で「bothsexes」を訳して「男女両性」や「男女」という文言が用いられていたこと等からすると、この時点でも、婚姻は男女間のものであることが当然の前提となっていたと考えられる（認定事実⑵イ）。なお、同条の要請を受けた昭和２２年民法改正においても、その起草過程で同性間の婚姻について議論された形跡はない（認定事実⑵イ）。
上記のような憲法２４条の文理や制定経緯等に照らすと、同条１項における「婚姻」は、異性間の婚姻のみを指し、同性間の婚姻を含むものではないと認めるのが相当である。
そうすると、憲法２４条１項が同性間の婚姻について規定していない以上、同条により社会制度として設けることが求められている婚姻は異性間のもののみであるといえ、同項から導かれる婚姻をするについての自由も、異性間についてのみ及ぶものと解される。
以上によれば、本件諸規定が憲法２４条１項に違反するということはできないというべきである（なお、原告らは、憲法の趣旨に加え、婚姻や家族の在り方についての近時における社会的な認識、社会状況の変化があることを踏まえると、同項にいう「両性」とは「両当事者」との意味である旨を主張するが、そのような社会的な認識の変化等があるとしても、上記で述べた文理や制定経緯等からすると、それのみで憲法２４条１項が同性間の婚姻制度を設けることを要請していると解釈することはできない。）。
もっとも、憲法２４条１項が両性の合意のみに基づいて婚姻が成立する旨規定している趣旨は、婚姻の要件として戸主等の同意を求める明治民法における旧来の封建的な家制度を否定し、個人の尊厳の観点から、婚姻が、当事者間の自由かつ平等な意思決定である合意のみに委ねられることを明らかにする点にあったものと解される。
そうすると、「両性」という文言がある以上、憲法２４条１項が異性間の婚姻を対象にしているということは否定できないとしても、このことをもって直ちに、同項が同性間の婚姻を積極的に禁止する意味を含むものであると解すべきとまではいえない。かえって、婚姻の本質は、永続的な精神的及び肉体的結合を目的として公的承認を得て共同生活を営むことにあり、誰と婚姻をするかの選択は正に個人の自己実現そのものであることからすると、同性愛と異性愛が単なる性的指向の違いに過ぎないことが医学的にも明らかになっている現在（認定事実⑴）、同性愛者にも異性愛者と同様の婚姻又はこれに準ずる制度を認めることは、憲法の普遍的価値である個人の尊厳や多様な人々の共生の理念に沿うものでこそあれ、これに抵触するものでないということができる。しかも、近年の各種調査結果からは、我が国でも、同性愛に対する理解が進み、同性カップルに何らかの法的保護を与えるべきとの見解を有する国民が相当程度の数まで増加していることがうかがわれる（認定事実⑹）。以上によれば、憲法２４条１項が異性間の婚姻のみを定めているからといって、同性間の婚姻又はこれに準ずる制度を構築することを禁止する趣旨であるとまで解するべきではない。そこで、本件諸規定については、憲法２４条１項に違反しないとしても、同項の上記解釈を前提として、同条２項適合性を検討することが相当である（後記⑶）。
イ憲法１３条に違反するかについて
原告らは、同性間の婚姻をするについての自由が憲法２４条１項で規定されていないとしても、このような自由は自己決定権の重要な一内容として、憲法上の権利としても保障されるべきものであるとして、本件諸規定は憲法１３条に違反する旨主張する。
しかし、婚姻及び家族に関する事項は、憲法２４条２項に基づき法律によって具体的な内容を規律するものとされているから、婚姻及び家族に関する権利利益等の内容は、憲法上一義的に捉えられるべきものではなく、憲法の趣旨を踏まえつつ、法律によって定められる制度に基づき初めて具体的に捉えられるものである。そうすると、婚姻をするについての自由は、憲法の定める婚姻を具体化する法律に基づく制度によって初めて個人に与えられるか、又はそれを前提とした自由であり、生来的、自然権的な権利又は利益であるということはできない。


したがって、憲法２４条が異性間の婚姻のみを定めており、これを前提とする婚姻制度しか存在しない現行法の下では、同性間で婚姻をするについての自由が憲法１３条で保障されている人格権の一内容であるとはいえない。また、包括的な人権規定である同条によって、同性間の婚姻制度を含む特定の制度を求める権利が保障されていると解することもできない。よって、本件諸規定が憲法１３条に反するとはいえない。ウ憲法２４条２項において考慮すべき権利利益について以上のように、同性間で婚姻をするについての自由が憲法２４条１項や憲法１３条から導かれるとはいえず、本件諸規定がこれらに違反するということはできない。
しかし、そもそも婚姻とは、二当事者の永続的かつ真摯な精神的・肉体的結合関係について法的承認が与えられるとともに、その地位に応じて法律上の効果が生ずることにより様々な法的保護等の利益を享受し得る制度であるところ、婚姻をした当事者が享受し得る利益には、相続や財産分与等の経済的利益等のみならず、当該人的結合関係が公的承認を受け、公証されることにより、社会の中でカップルとして公に認知されて共同生活を営むことができることについての利益（以下「公認に係る利益」という。）なども含まれる。特に、公認に係る利益は、婚姻した当事者が将来にわたり安心して安定した共同生活を営むことに繋がるものであり、我が国において法律婚を尊重する意識が浸透していることや、近年、婚姻に関する価値観が多様化していること等をも踏まえれば、自己肯定感や幸福感の源泉といった人格的尊厳に関わる重要な人格的利益ということができる。このような人格的利益の有する価値は、異性愛者であるか同性愛者であるかによって異なるものではない。そうすると、同性愛者に対して同性間で婚姻をするについての自由が憲法上保障されているとまではいえないものの、当該人的結合関係についての公認に係る利益は、その人格的尊厳に関わる重要な人格的利益として尊重されるべきものということができる。このような人格的利益は、後記⑶のとおり、本件諸規定が憲法２４条２項で認められている立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たって考慮すべき事項であると解される。
⑶本件諸規定が憲法２４条２項に違反するかについてア憲法２４条は、２項において「配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。」と規定している。
婚姻及び家族に関する事項は、関連する法制度においてその具体的内容が定められていくものであることから、当該法制度の制度設計が重要な意味を持つものであるところ、憲法２４条２項は、具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、同条１項も前提としつつ、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その裁量の限界を画したものといえる。
そして、憲法２４条が、本質的に様々な要素を検討して行われるべき立法作用に対してあえて立法上の要請、指針を明示していることからすると、その要請、指針は、単に、憲法上の権利として保障される人格権を不当に侵害するものでなく、かつ、両性の形式的な平等が保たれた内容の法律が制定されればそれで足りるというものではないのであって、憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益をも尊重すべきこと、両性の実質的な平等が保たれるように図ること等についても十分に配慮した法律の制定を求めるものであり、この点でも立法裁量に限定的な指針を与えるものといえる。
他方で、婚姻及び家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断によって定められるべきものである。特に、憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益や実質的平等は、その内容として多様なものが考えられ、それらの実現の在り方は、その時々における社会的条件、国民生活の状況、家族の在り方等との関係において決められるべきものである。そうすると、憲法２４条の要請、指針に応えて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定が国会の多方面にわたる検討と判断に委ねられているものであることからすれば、婚姻及び家族に関する法制度を定めた法律の規定が憲法２４条に適合するものとして是認されるか否かは、当該法制度の趣旨や同制度を採用することにより生ずる影響につき検討し、当該規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き、国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるか否かという観点から判断すべきものとするのが相当である。（最高裁平成２６年（オ）第１０２３号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集第６９巻８号２５８６頁参照）
イ以上の観点から、本件諸規定の憲法２４条２項適合性について、本件諸規定により異性間の婚姻のみを対象とする現行の婚姻制度の趣旨及び影響を踏まえて検討する。
そもそも、人類には、古来から、男女が共同で生活を営み、自然生殖により子が生まれることにより子孫を残し、次世代へと承継してきた実態が歴史的・伝統的に存在していたところ、近代社会において、このような一人の男性と一人の女性との人的結合関係とその間に生まれた未成熟子から構成される家族が、社会を構成する自然かつ基礎的な集団単位として認識されるとともに、その家族の中心的存在である男女の人的結合関係が、特に婚姻関係として社会的に承認され、保護されるようになったものである（認定事実ア）。
我が国においても、明治以前から男女が共同体を築き家族を形成してきた関係が存在し、その関係が慣習上も結婚ないし婚姻として社会で認められていたところ、明治民法における法制度の近代化に伴い、上記のような慣習が法律婚として制度化された。このように、明治民法では、婚姻は男女間のものであったのであり、現行民法においても、憲法の要請する個人の尊厳の観点から必要な改正はされたものの、婚姻が男女間のものであることについては特に議論されることなく承継され、現在の婚姻制度が整えられた（認定事実イ）。
こうして成立した現在の婚姻制度は、民法において、婚姻当事者である夫婦の権利義務について定める規定だけでなく、嫡出推定制度等親子関係を定める規定（同法７７２条以下）や親権に関する規定（同法８１８条以下）等、婚姻した夫婦とその間の子について特に定めた規定があり、戸籍法では、夫婦の婚姻の届出（同法７４条）のほか、子の出生時の届出（同法４９条１項）や、子の親の戸籍への入籍（同法１８条）などについての規定もある。


そうすると、本件諸規定が異性間の婚姻のみを対象としているのは、婚姻を、単なる婚姻した二当事者の関係としてではなく、男女が生涯続く安定した関係の下で、子を産み育てながら家族として共同生活を送り次世代に承継していく関係として捉え、このような男女が共同生活を営み子を養育するという関係に、社会の自然かつ基礎的な集団単位としての識別、公示の機能を持たせ、法的保護を与えようとする趣旨によるものと考えられる（認定事実イ、弁論の全趣旨）。このような婚姻の趣旨は、我が国において、歴史的、伝統的に社会に定着し、社会的承認を得ているということができる。
以上によれば、本件諸規定が異性間の婚姻のみを婚姻として特に保護する制度を構築した趣旨には合理性があるというべきである。これに対し、原告らは、婚姻の目的は夫婦の共同生活の法的保護であり、生殖とは関係がなく、子を産み育てる関係を保護するという本件諸規定の趣旨に合理性はない旨主張する。確かに、夫婦が子をもうけるか否かは本来個人の自己決定に委ねられるべき事柄であり、民法においても、子の有無や子をもうける意思の有無等による夫婦の法的地位の区別はされていない（なお、認定事実⑵イａのとおり、明治民法の制定経緯における議論においても、婚姻について必ずしも子を残すことのみが目的ではないとされている。）。取り分け、近年は家族の形態や夫婦の在り方が多様化しており、人々の意識においても、婚姻を、子の養育のためではなく個人の自己実現あるいは幸福追求に資するためのものとして位置付けようとする傾向が高まっている。しかし、そのような価値観の変化があるとしても、現在でもなお、男女が安定した関係の下で共同生活をしながらその間に生まれた子を養育することを保護する婚姻の目的の意義は何ら失われているわけではないし、このような目的と、個人の自己実現等の手段としての婚姻とは矛盾するものではなく、互いに両立し得るものである。そうすると、このような趣旨や目的自体が、歴史的、社会的意味を失っているとはいえない。
他方で、本件諸規定が異性間の婚姻制度のみを規定し、同性間の婚姻を規定していないため、異性愛者は自由に異性と婚姻をすることができるのに対し、同性愛者は望みどおりに同性と婚姻をすることはできないという重大な影響が生じている。
しかし、本件諸規定の下でも、同性愛者が望む同性のパートナーと婚姻類似の結合関係を構築、維持したり、共同生活を営んだりする自由が制約されているわけではない。さらに、婚姻によって生ずる法律上の効果についても、例えば、同居、協力及び扶助の義務（民法７５２条）については契約により同様の効果を生じさせることができ、当事者の一方の死後にその財産を当事者の他方に帰属させることは、契約や遺言（同法９６４条）によっても可能であるほか、包括受遺者となった場合は相続人と同一の権利義務を有する（同法９９０条）ことになるなど、他の民法上の制度等を用いることによって、一定の範囲では同等の効果を受けることが可能である。
もっとも、このような方法は、そもそも事前に遺言や契約等をしなければその効果を享受することができないものであるし、税法上の優遇措置、在留資格、公営住宅の入居資格等、契約等によっても享受することが困難な法的地位も多く存していることからすると、同性カップルが享受し得る利益が、異性カップルが婚姻により享受し得る法律上の効果に及ばないことは確かである。
また、このような不利益は個別的な立法や運用の改善等により解消され得るとしても、かかる個別的な立法等によっては、前記⑵ウで述べたような、同性カップルが社会の中で公に認知されて安心して安定した共同生活を営むために必要な人格的利益である公認に係る利益を満たすことはできない。
以上のとおり、本件諸規定が異性間の婚姻のみを対象としていることについては、その趣旨には合理性があり、その影響も、これにより生ずる同性カップルと異性カップルの間の享受し得る利益の差は契約等により一定の範囲では緩和され得るということはできるものの、公認に係る利益のような個人の尊厳に関わる重要な利益を同性カップルは享受し得ないという問題はなお存在するということができる。
しかしながら、同性カップルについて公認に係る利益を実現する方法は、現行の婚姻制度の対象に同性カップルを含める方法（前記⑵アのとおり憲法２４条１項も同性間の婚姻を禁止までするものではない。）に限るものではなく、これとは別の新たな婚姻類似の法的承認の制度（これは、「登録パートナーシップ制度」と名付けることもできれば、「同性婚」と名付けることもできるものである。）を創設するなどの方法によっても可能である。そして、現行の婚姻制度を構成している本件諸規定は、単に異性間の婚姻制度を定めたというにすぎないものであるから、同性間について婚姻以外の婚姻類似の公的承認の制度を創設することを何ら妨げるものではない。我が国でも、既に多くの地方公共団体では、同性カップルについて登録パートナーシップ制度と呼ばれる公的承認及び部分的な保護の制度が導入され、多くの同性カップルがこの制度を自分達の公認の方法として希望して利用していることが認められる。これは、法律上の制度ではないものの、国民の間でも一つの社会の制度として認知されてきているということができる。
このように、個人の尊厳の観点からは同性カップルに対しても公認に係る利益を実現する必要があるといえるものの、その方法には様々な方法が考えられるのであって、そのうちどのような制度が適切であるかについては、現行法上の婚姻制度のみならず、婚姻類似の制度も含め、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因や、各時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた上で民主的過程において決められるべきものである。
以上の点を総合的に考慮すると、上記のような状況において、同性カップルの公認に係る利益の実現のためにどのような制度が適切であるかの議論も尽くされていない現段階で、直ちに本件諸規定が個人の尊厳の要請に照らして合理性を欠くと認めることはできない。よって、本件諸規定が、立法裁量の範囲を逸脱するものとして憲法２４条２項に違反するということはできない（なお、上記のような国民的議論を経た上で、国会が本件諸規定を改廃し、同性間の婚姻制度を構築するという選択をすることも可能であることはいうまでもないが、このことと、本件諸規定が憲法２４条に違反するか否かという憲法適合性の審査の問題とは、次元を異にするものである。）。
これに対し、原告らは、本件諸規定は、同性愛者の婚姻の自由を直接制限するものである以上、立法裁量の範囲内ということはあり得ない等と主張する。


しかし、前記⑵で説示したとおり、同性間で婚姻をするについての自由が憲法上保障された権利とまではいえない以上、同性間の婚姻が認められていないというだけで直ちに本件諸規定が憲法２４条２項で認められている裁量の範囲を逸脱しているということはできない。そして、同性カップルの公認に係る利益は人格的利益として尊重されるべきであるものの、このような憲法上の権利とまでいえない婚姻及び家族に関する人格的利益の実現の在り方については、前記のとおり、その時々の社会的条件、国民生活の状況、家族の在り方等との関係において判断される必要がある。特に、この問題は婚姻制度全体に関わる国民全体の問題であり、国会での多方面にわたる検討と判断が必要なものである。そうすると、本件諸規定の制定や改廃について立法裁量に委ねられていると解することは、同項の趣旨にも合致するものといえる。
また、原告らは、婚姻に準ずる制度の構築を求めているのではなく、原告らが求めるのは本件諸規定が規定する現行の婚姻制度へのアクセスである旨を主張し、別の制度を設けることは、かえって差別を助長すると主張する。
しかし、そもそも婚姻をするについての自由は、いつ誰と婚姻をするかを自由に決定することのできる自由であって、婚姻当事者に婚姻制度の内容を自由に定める権利が保障されているものではないのと同様、同性カップルのために公認に係る利益を実現するための制度についても、当事者がその内容を自由に定めることができるものではない。公認に係る利益を実現するために、現行の婚姻制度、婚姻に準ずる婚姻類似の別の制度その他どのような制度が適切であるかは、民主的過程で議論され判断される必要があることは既に述べたとおりである。かえって、現行の婚姻制度には、嫡出推定の規定等、その重要部分において、夫婦が自然生殖可能であることを前提に作られた規定もあり、これらの規定の存在は婚姻制度全体と密接不可分に結びついているとも考えられることからすると、本件諸規定を違憲無効とすることにより、現行の婚姻制度を現状の法制度のままの形で同性カップルに開放することが相当であるとは直ちにはいい難い。現在、「同性同士の結婚」ないし「同性婚」に賛成であるとの国民の意見が比較的多数となっている旨の調査結果が様々な統計から出されているが（認定事実）、これらの調査において、必ずしも「同性同士の結婚」や「同性婚」の意味内容が一義的に定義されていたとはいえない以上、賛成意見の中には、現行法上の「婚姻」制度と、婚姻類似の新たな制度とが厳密に区別されずに回答されたものが含まれている可能性も否定できない。また、同性愛者やＬＧＢＴを対象としたアンケートによっても、法的保護の在り方については様々な意見があることが認められる（認定事実）。さらに、同性カップルの法的承認や保護の制度があるとされる諸外国や地域においても、その保護の方法は、同性間の婚姻制度を採用する国等もあれば、登録パートナーシップ制度等を採る国、これらを併用する国等様々であって、その採用までの経緯も必ずしも一律ではない（認定事実）。加えて、別の制度を創設したからといって、原告らの主張するような同性愛者への差別が助長されるとは必ずしもいえない。実際、我が国においても近年地方公共団体の登録パートナーシップ制度が増加しているが、原告らの主張によっても、これらの制度によって同性カップルに対する差別や偏見は解消されつつあるというのである。差別や偏見の真の意味での解消は、むしろ民主的過程における自由な議論を経た上で制度が構築されることによって実現されるものと考えられる。以上のとおりであるから、同性カップルの公認に係る利益の実現のためには、現行法上の婚姻制度そのものを適用する方法のみならず婚姻類似の制度を含めた幅広い検討がされるべきで、同性愛者らの中でもなお様々な意見があることにも照らすと、原告らが希望していないという理由だけで、婚姻類似の制度を構築するという選択肢を検討する余地がおよそなくなるとはいえない。
さらに、原告らは、同性愛者は少数者であるから、その保護のための制度の構築を立法過程に期待することはできないと主張し、このような場合には、司法が、少数者の権利保護の観点から積極的に違憲審査を行い、本件諸規定の違憲を宣言することにより同性愛者を救済すべきである旨をいう。
しかし、同性間で婚姻をするについての自由が憲法上保障されているとまではいえない以上、同性間の婚姻が認められないことを憲法上保障された少数者の基本的人権が侵害されている場合と同等に考えることはできない。加えて、同性カップルの婚姻又は婚姻類似の制度を実現することと異性カップルの婚姻をするについての自由は利益が相反する関係にもないことなどからすれば、同性間の婚姻等の制度の構築に向けた立法が多数決の原理の下においては期待できないとは必ずしもいえない。実際、近年の調査によれば、同性カップルに婚姻等の法的保護の制度を認めるべきだとの回答をしている者が相当程度にまで増加してきている旨の結果も示されている。このように、民主的過程での議論の余地がある以上、これを措いて、現時点において司法が積極的に本件諸規定の違憲を宣言すべき状況にあるということはできない。
確かに、我が国では、前記のとおり憲法２４条１項が同性間の婚姻又は婚姻類似の制度の創設を禁止していないにもかかわらず、同性愛者らに対し、婚姻どころか、婚姻類似の別の制度の構築の動きでさえ本格化していないこともうかがわれる。しかし、同性間の婚姻について国会において議論されるようになったのは平成２７年に至ってからであり（甲Ａ１１、１２、６０～６２、３１２、３１８。なお、平成２７年より前にこれに言及されたことはあったものの、議論された形跡は見当たらない。）、同性間の婚姻や同性カップルの法的保護に否定的な意見や価値観を有する国民が今もなお少なからず存在している（平成２７年の調査では、２０代や３０代など若年層においては上記に対する法的保護に肯定的な意見が多数を占めるものの、６０歳以上の比較的高い年齢層においては否定的な意見が多数を占めているし、全年代で「無回答」も相当程度存在する。令和元年の調査では肯定的な意見が更に増加してはいるものの、６０歳以上では、肯定的な意見が約４７％であるのに対しなお約４３％余の者が否定的な意見を有しており、無回答も一定程度存在している（認定事実）。さらに、「同性婚」や「同性同士の結婚」に賛成とする意見が多い旨のアンケートの結果も存在するものの（認定事実）、既に述べたように、これらの調査において「同性婚」等の意味が各回答者において統一的に捉えられていたとは必ずしもいい難い。）。これらの事情に照らせば、我が国において、同性愛についての理解が深まり、同性愛者にも婚姻と同等の法的保護を与えるべきとの機運は高まっているとはいえるものの、少なくともその方法についての議論はまだその途上にある。そうすると、現時点で法改正や新たな制度を設けることの具体的な検討がされていないからといって、必ずしも同性愛者の婚姻に関する権利が少数者の人権であるがために、その検討が遅れているとまではいえず、国会における今後の議論がおよそ期待できないということはできない。


以上によれば、今後の社会状況の変化によっては、同性間の婚姻等の制度の導入について何ら法的措置がとられていないことの立法不作為が、将来的に憲法２４条２項に違反するものとして違憲になる可能性はあるとしても、本件諸規定自体が同項で認められている立法裁量の範囲を逸脱しているとはいえない。
３本件諸規定が憲法１４条１項に違反するかについて（争点   関係）⑴本件諸規定は、異性間の婚姻のみを定め、同性間の婚姻は定めていないものである。そこで、原告らは、本件諸規定により、異性愛者は婚姻をすることができるのに対して同性愛者はこれをすることができず、婚姻の効果を享受できないという別異の取扱い（以下「本件区別取扱い」という。）が生じているとして、このことが憲法１４条１項に違反する旨主張する。憲法１４条１項は、法の下の平等を定めており、この規定は、事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り、法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきである（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁、最高裁昭和４５年（あ）第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁、最高裁平成２５年（オ）第１０７９号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁等）。前記２アのとおり、同法２４条２項は、婚姻及び家族に関する事項について、具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきとの要請、指針を示すことによって裁量の限界を画したものであるから、婚姻制度に関わる本件諸規定が、国会に与えられた上記のような裁量権を考慮しても、そのような区別をすることに合理的な根拠が認められない場合に、当該区別は、憲法１４条１項に違反するものと解するのが相当であるというべきである（最高裁平成２４年（ク）第９８４号、第９８５号同２５年９月４日大法廷決定・民集６７巻６号１３２０頁参照）。
⑵このような観点から、本件諸規定が憲法１４条１項に違反するかを検討する。
アこの点について、被告は、本件諸規定は、客観的に同性愛者であるか異性愛者であるかによって婚姻制度の利用の可否について取扱いを区別するものではないから、同性愛者がその性的指向に合致する者と婚姻をすることができない結果が生じているのは、本件諸規定から生ずる事実上の結果にすぎないとし、それゆえ立法裁量がより広範になる旨主張する。確かに、本件諸規定は、その文言上、婚姻の成立要件として当事者に特定の性的指向を有することを求めるものではなく、当事者が特定の性的指向を有することを理由に婚姻を禁止するものでもないから、その趣旨、内容や在り方自体が性的指向に応じて婚姻制度の利用の可否を定めているものとはいえない。しかし、婚姻の本質は、自分の望む相手と永続的に人的結合関係を結び共同生活を営むことにある以上、同性愛者にとっては、異性との婚姻制度を形式的には利用することができたとしても、それはもはや婚姻の本質を伴ったものではないのであるから、実質的には婚姻をすることができないのと同じであり、本件諸規定はなお、同性愛者か異性愛者かによって、婚姻の可否について区別取扱いをしているというべきであって、これを単なる事実上の結果ということはできない。
かえって、本件区別取扱いは、上記のとおり、性的指向という本人の意思や努力によっては変えることのできない事柄によって、婚姻という個人の尊厳に関わる制度を実質的に利用できるか否かについて区別取扱いをするものであることからすると、本件区別取扱いの憲法適合性については、このような事柄の性質を考慮して、より慎重に検討される必要がある。
イそこで検討すると、本件諸規定は、憲法２４条２項が、異性間の婚姻についてのみ明文で婚姻制度を立法化するよう要請していることに応じ、個人の尊厳や両性の本質的平等に配慮した異性間の婚姻制度を構築したものと認められ、その趣旨目的は、憲法の予定する秩序に沿うもので、合理性を有していることは既に述べたとおりである。そして、本件諸規定が同性間の婚姻制度については何ら定めていないために本件区別取扱いが生じているものの、このことも、同条１項は、異性間の婚姻については明文で婚姻をするについての自由を定めている一方、同性間の婚姻については、これを禁止するものではないとはいえ、何らの定めもしていない以上、異性間の婚姻と同程度に保障しているとまではいえないことからすると、上記立法目的との関連において合理性を欠くとはいえない。したがって、本件諸規定に同性間の婚姻制度が規定されていないこと自体が立法裁量の範囲を超えるものとして憲法１４条１項に違反するとはいえない。
ウ確かに、現時点の我が国においては、同性愛者には、同性間の婚姻制度どころか、これに類似した法制度さえ存しないのが現実であり、その結果、同性愛者は、前記のとおり、婚姻によって異性愛者が享受している種々の法的保護、特に公認に係る利益のような重要な人格的利益を享受することができない状況にある。したがって、このような同性愛者と異性愛者との間に存在する、自らが望む相手との人格的結合関係について享受し得る利益の差異の程度が、憲法１４条１項の許容する合理的な立法裁量の範囲を超えるものではないかについてはなお慎重に検討すべきということができる。
しかし、前記２⑶イのとおり、異性間の婚姻は、男女が子を産み育てる関係を社会が保護するという合理的な目的により歴史的、伝統的に完全に社会に定着した制度であるのに対し、同性間の人的結合関係にどのような保護を与えるかについては前記のとおりなお議論の過程にあること、同性愛者であっても望む相手と親密な関係を築く自由は何ら制約されておらず、それ以外の不利益も、民法上の他の制度（契約、遺言等）を用いることによって相当程度解消ないし軽減されていること、法制度としては存在しないものの、多くの地方公共団体において登録パートナーシップ制度を創設する動きが広がっており、国民の理解も進んでいるなど上記の差異は一定の範囲では緩和されつつあるといえること等（前記２イ）からすると、現状の差異が、憲法１４条１項の許容する国会の合理的な立法裁量の範囲を超えたものであるとは直ちにはいい難い。
また、仮に上記の差異の程度が小さいとはいえないとしても、その差異は、既に述べたように、本件諸規定の下においても、婚姻類似の制度やその他の個別的な立法上の手当てをすることによって更に緩和することも可能であるから、国会に与えられた裁量権に照らし、そのような区別に直ちに合理的な根拠が認められないことにはならない。以上のとおりであるから、本件区別取扱いが憲法１４条１項に違反すると認めることはできない。
４本件諸規定を改廃しないことが国家賠償法１条１項の適用上違法であるか
について（争点関係）


⑴国家賠償法１条１項は、国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個々の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反して当該国民に損害を加えたときに、国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものであるところ、国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり、立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。そして、上記行動についての評価は原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄であって、仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するものであるとしても、そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない。
もっとも、法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては、国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして、例外的に、その立法不作為は、国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあるというべきである。（最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁、最高裁平成１３年（行ツ）第８２号、第８３号、同年（行ヒ）第７６号、第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁、最高裁平成２５年（オ）第１０７９号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁参照）
これを本件についてみると、前記２、３で説示したとおり、本件諸規定は、国会の合理的な立法裁量の範囲内にあり、憲法の規定に違反するものではないから、本件諸規定を改廃しないことが上記の例外的場合に当たると解すべきとはいえない。よって、本件諸規定を改廃しないことが国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない。
第４結語
以上によれば、原告らの請求は、その余の点を判断するまでもなく、いずれも理由がないから、これらを棄却することとして、主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１１民事部
裁判長裁判官
土井文美
裁判官
神    谷      善      英
裁判官
関              尭      熙
（別紙）
争点に対する当事者の主張の要旨
１争点   （本件諸規定が憲法２４条、１３条、１４条１項に違反するか）について
原告らの主張の要旨
ア本件諸規定は、明文で同性間の婚姻を禁止していないとしても、民法や戸籍法の「夫婦」との文言が男である夫及び女である妻を意味するとされ、法律上同性間で婚姻をすることは認められないと解釈されており、同性愛者が婚姻制度を利用することを排除している。
したがって、本件諸規定が違憲判断の対象となる。
なお、被告は、原告らの主張が、同性の者を婚姻相手として選択できることを含む同性間の人的結合関係に対する積極的保護を内容とする法制度の創設を求めるものにほかならないと主張するが、原告らが求めるのは「本件諸規定が規定する婚姻制度のアクセス」であって、上記のような婚姻とは別の新たな「婚姻に準ずる制度」の創設ではない。
イ本件諸規定は、次のとおり憲法２４条、１３条に違反する。憲法２４条１項は、個人より家を優位に置く明治民法における婚姻の在り方を排し、法律上の婚姻が、国家や第三者に干渉されることなく、平等な意思主体間の自由な婚姻意思の合致のみによって成立することを定め、婚姻の自由を保障したものであり、この婚姻の自由の保障は、同性間の婚姻にも及ぶ。同項の「両性」という文言を偏重し、「婚姻」を異性間の婚姻に限定するような文言解釈は相当ではない。
このことは、憲法１３条が、個人の人格に深く関わる事柄について、公権力の干渉を受けずに自ら決定する権利（自己決定権）を保障するものと解され、法律上の婚姻をするかどうか、いつ誰とするかを自ら決定できることは、個人の尊重という憲法の基本価値の実現に不可欠であるから、婚姻の自由が自己決定権の一内容として保障されることからも根拠付けられる。
以上のことからすれば、婚姻の自由は同性間の婚姻にも及ぶにもかかわらず、同性間の婚姻を認めていない本件諸規定は、その婚姻の自由の一内容である「誰と婚姻をするか」の自由を直接制約するものであって、その制約を正当化し得るような理由はないから、憲法２４条１項、１３条に違反する。
憲法２４条２項は、「配偶者の選択・・・並びに婚姻及び家族に関するその他の事項」について、法律が「個人の尊厳」に立脚して制定されなければならないと定めている。
憲法が、全ての人が「個人として尊重される」ことを定める憲法１３条に加えて、憲法２４条２項でも「個人の尊厳」に立脚した法律を制定することを求めたのは、戦前の家族制度の在り方に対する深い反省によるものである。そして、望む相手と親密な関係を築くこと、それが社会的に公示、認知されることは、人格の核心に関わる重要な事柄である。本件諸規定は、配偶者の選択という婚姻制度の中核的要素について、婚姻の自由を直接制約するものであり、その制約が半永久的であること、同性愛者等は社会的に少数者であることなどを踏まえると、立法裁量の余地がない。少数者である同性愛者等は偏見や差別を受けてきた歴史があり、このような集団に対する差別の是正の問題は、少数者の人権侵害の問題であり、これは民主政治のプロセスによる解決は困難であり立法府の裁量を認めることは人権侵害を放置することになる。
そして、本件諸規定の目的は、子の有無、子をつくる意思、能力の有無にかかわらず、夫婦の共同生活自体を保護することにあるところ、異性愛と同性愛の差異は性的指向の違いのみであって、同性愛者であっても婚姻の本質を伴った共同生活を営むことができるから、同性間の婚姻を認めないことは本件諸規定の目的達成の手段として合理性を欠いている。したがって、本件諸規定は憲法２４条２項に違反する。ウ本件諸規定は、次のとおり憲法１４条１項に違反する。本件諸規定は、異性愛者にのみ婚姻制度の利用を認め、同性愛者にはその利用を許さないものであるから、性的指向によって合理的根拠なく別異取扱いを行っている。


そして、性的指向は自らの意思や努力によって変えることができない事柄であり、性的指向によって婚姻をすることができるか否かが異なるという別異取扱いは、憲法１４条１項後段が規定する社会的身分又は性別による差別というべきであり、この別異取扱いの合理性は厳格に審査されるべきである。また、この別異取扱いにより制約を受ける同性愛者の利益は、婚姻の自由という憲法上の権利であり、これは個人の自己実現にとって必要不可欠なものであるところ、それが直接制約される場合であること、同性愛者は社会における少数者であり、民主制の過程で救済されないことからすると、やはりその別異取扱いの合理性は厳格に審査されるべきである。
被告は、婚姻制度の目的が男女が子を産み育てる目的にある旨主張し、上記別異取扱いには合理的根拠がある旨主張する。しかし、このような子の養育のための制度としての婚姻の社会的重要性は、社会状況の変化に伴う家族の形態の多様化によって婚姻と生殖との不可分の結合関係が失われるとともに減退し、現在では、婚姻は、婚姻当事者の個人的な利益の保護を目的とするものと考えられるようになってきたことから婚姻制度の目的は、当事者間の精神的な結合に基づく永続的な共同生活関係を公的に承認し、法的に規律し保護すること、これにより結びつきを安定化させることにある。そうすると、婚姻の目的を生殖であるとして同性愛者を婚姻制度から一律に排除することは不合理であり憲法１４条１項に違反する。上記別異取扱いにより、異性カップルが享受し得ているのに同性カップルが享受し得ない権利利益は様々存在しているが、これらを同性カップルにのみ付与しない合理的な根拠はない。国民には法律婚を尊重する意識が広く浸透している我が国においては、法律上の婚姻をしたカップルが正式なカップルと認識されて社会的に承認を受けており、カップルの関係を公示してその身分関係を明らかにすること自体にも社会的意義、必要性が存在する。しかしながら、我が国においては、同性カップルには婚姻制度がないために、同性カップルは公証を受けることができず、正式なカップルであるとの社会的認識を得られない結果、社会的な承認を受けられない。また、異性カップルであれば、婚姻に伴う様々な法令上の権利、利益のほか、パートナーの医療行為に対する同意をすることなど事実上の利益を享受することができるが、同性カップルにはこれらの権利、利益が一切付与されていない。
憲法及び本件諸規定の制定当初は、同性愛は精神疾患であり、倫理的にも許されないものとする社会通念が存在したが、現在に至るまでの間に同性愛の性的指向を有することは精神疾患ではないことが明らかにされ、また性的指向が決定される原因については種々の議論があるものの、少なくとも個人の意思に基づいて決定されるものではないことが明らかにされている。上記のような公認を受け、それに伴い付与される権利、利益を、異性カップルのみに付与し、同性カップルが享受できないものとする合理的な理由もない。
以上のとおり、本件諸規定の立法目的に照らし、同性愛者等を婚姻制度から排除する別異取扱いに合理性がないから、憲法１４条１項に違反する。
被告の主張の要旨
ア本件諸規定は、次のとおり憲法２４条、１３条に違反しない。憲法２４条１項は、「両性」、「夫婦」という文言を用いており、異性間の婚姻を前提とするものであって、同性間の婚姻を想定しておらず、異性間の婚姻と同程度に同性間の婚姻を保障しなければならないことを命じるものではない。
憲法１３条が自己決定権を保障しているかどうかやその具体的な内容は明らかではなく、仮に婚姻に関する何らかの自己決定権を観念できるとしても、婚姻をするについての自由は、憲法の定める婚姻を具体化する法律に基づく制度によって初めて個人に与えられる、あるいはそれを前提とした自由であり、生来的、自然権的な権利又は利益、人が当然に享受すべき権利又は利益ということはできない。本件諸規定は、憲法２４条の要請に基づき、婚姻について異性間の人的結合関係のみを対象とするものとしてその具体的な内容を定めているにすぎず、原告らが本件諸規定により侵害されていると主張する権利又は利益の本質も、結局、同性間の人的結合関係について積極的な保護や法的な利益の供与を認める法制度の創設を求めるものにほかならず、これは法制度を離れた生来的、自然権的な権利又は利益として憲法で保障されているものではないから、このような内実のものが、自己決定権により基礎付けられるとはいえない。よって、本件諸規定は、憲法２４条１項、１３条に違反しない。憲法２４条１項が、当事者双方の性別が同一である場合に法律婚を成立させることを想定していないことを前提とすると、同条２項では、異性間の関係としての婚姻以外については立法による制度の構築が要請されていない。
また、本件諸規定は、夫婦がその間に生まれた子供を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して法的保護を与えるという民法の婚姻制度の目的には合理性があり、家族に関する基本的な制度においては、その目的もある程度抽象的、定型的に捉えざるを得ず、制度を利用することができるか否かの基準は明確である必要があるとの観点から、抽象的、定型的に、その間の子が出生する可能性のある「両性」の結合を婚姻制度の対象とすることも、上記の目的達成のための手段として合理性がある。したがって、本件諸規定は、個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠くものではなく、国会の立法裁量の範囲を超えるものではないから、憲法２４条２項には違反しない。
イ本件諸規定は、次のとおり憲法１４条１項に違反しない。憲法２４条が異性間の婚姻のみを対象として婚姻に係る法制度の構築を法律に委ねていることからすると、本件区別取扱いは、憲法が予定し許容しているもので、憲法１４条１項に違反しない。
また、本件諸規定は性的指向によって婚姻制度の利用の可否を定めているものではない中立的な規定であるから、同性愛者と異性愛者との間で婚姻について生ずる差異は本件諸規定から生ずる事実上の結果ないし間接的な効果にすぎないこと、婚姻及び家族に関する事項の憲法１４条１項適合性については憲法２４条２項の解釈と整合的に判断する必要があること、同性間の婚姻による権利利益は憲法上保障されたものとはいえないこと等からすると、同性間の婚姻を認めるかどうかは立法府による広範な裁量が認められる事柄であるといえる。
そうすると、仮に本件諸規定が憲法１４条１項に違反する余地があるとしても、それは、婚姻について同性愛者と異性愛者との間の性的指向による差異を結果として生じさせる本件諸規定の立法目的に合理的な根拠がなく、又はその手段、方法の具体的内容が立法目的との関連において著しく不合理なものといわざるを得ないような場合であって、立法府に与えられた広範な裁量の範囲を逸脱し又は濫用するものであることが明らかな場合に限られる。
しかし、以下のとおり、本件諸規定は立法目的に合理的な根拠があり、本件区別取扱いは立法目的との関係で著しく不合理なものとはいえないから、本件諸規定は憲法１４条１項に違反しない。


本件諸規定に基づく婚姻は、人が社会生活を送る中で生成され得る種々の、かつ多様な人的結合関係のうち、一人の男性と一人の女性との人的結合関係とその間に産まれる子との人的結合関係を制度化し、夫婦に身分関係の発生に伴うものを含め、種々の権利を付与するとともに、これに応じた義務も負担させることによって、夫婦関係の長期にわたる円滑な運営及び維持を図ろうとするものであり、本件諸規定の目的は、一人の男性と一人の女性が子を産み育てながら共同生活を送るという関係に対して特に保護を与えることにある。
そして、本件諸規定は、異性間の婚姻を前提とする憲法２４条の規定を受けて定められたものであり、また、我が国において、一人の男性と一人の女性の人的結合関係が、今後の社会を支える次世代の子を産み、育みつつ、我が国の社会を構成し、支える自然的かつ基礎的な集団単位である家族をその中心となって形成している実態があって、その実態に対して歴史的に形成されてきた社会的な承認が存在していることに鑑みると、このような立法目的は合理性を有する。
婚姻関係を含む家族に関する基本的な制度については、その目的について抽象的、定型的に捉えざるを得ない上、その制度を利用することができるか否かの基準は明確である必要があることから、婚姻をすることができる夫婦の範囲を、実際の自然生殖可能性の有無にかかわらず、生物学的な自然生殖可能性を基礎として抽象的、定型的に定めることには合理性がある。
また、憲法が本件諸規定により異性間の人的結合関係としての婚姻を制度化することを予定し、同性間の婚姻を認める制度を想定していないことに加え、同性間の人的結合関係を我が国における婚姻の在り方との関係でどのように位置付けるかについては、いまだ社会的な議論の途上にあり、我が国において同性間の人的結合関係を異性間の人的結合関係と同視し得るほどの社会的な承認が存在しているとはいい難い。同性間の婚姻が認められていないという事態は、同性間の人的結合関係に特別の法的保護が与えられていないにとどまり、同性間において婚姻類似の人的結合関係を構築、維持したり、家族を形成したり、共同生活を営んだりする自由は何ら制限されるわけではないといえるし、婚姻により生ずる法的効果を受ける権利利益は、憲法上も具体的な法制度上も同性間の人的結合関係に対して保障されているものではない上、民法上の他の制度（契約、遺言等）を用いることによって、同性間の婚姻が認められないことによる事実上の不利益が相当程度解消ないし軽減される余地もある。以上からすれば、本件諸規定は、その立法目的との関連においても合理性を有する。２争点   （本件諸規定を改廃しないことが国家賠償法１条１項の適用上違法であるか）について
原告らの主張の要旨
ア法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利、利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることなどが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては、国会議員の立法過程における行動が職務上の法的義務に違反したものとして、例外的にその立法不作為は国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受ける。
ここでいう立法状態の違憲性が明白であることとは、「明白である」という用語の一般的な用法（異論を生じない場合を意味する。）よりも緩やかな程度を指すと解され、口頭弁論終結時までの社会状況の変化等を含む全ての事情がその判断の基礎となる。
イ本件諸規定は、具体的な制度の構築が第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねられている婚姻に関するものであるが、婚姻制度に関わる立法に際して考慮されるべき種々の事柄や要因は時代と共に変遷するものであるから、その定めの合理性については、個人の尊厳と法の下の平等を定める憲法に照らして不断に検討され、吟味される必要がある。また、本件諸規定が性的指向に基づく別異取扱いをもたらすものであることからすると、国会議員には、その職務を行うについて、少数者である同性愛者をも視野に入れた、肌理の細かな配慮が必要であり、同性愛者の権利、利益を十分に擁護することが要請されているというべきである。これらのことからすれば、本件諸規定に関し、国会議員が個々の国民に対し負担する職務上の法的義務は、本件諸規定が違憲であるとする司法判断等を受けてからそれを踏まえた立法措置を講ずれば足りるという受動的なものにとどまるものではなく、その合理性に関わる種々の事柄等について自ら調査、検討することを通じて、個人の尊厳と法の下の平等を定める憲法に照らして、自ら主体的に本件諸規定の合理性を不断に検討し、吟味すべき能動的な義務を含むものである。しかしながら、原告らの中で最も早く婚姻届を提出した原告３及び原告４が婚姻届を提出した平成３１年１月４日よりも相当以前の時点において、立法府の裁量権を考慮したとしても、本件諸規定についての合理的な根拠は失われていた。本件諸規定は、原告らの婚姻をする自由を侵害し、また原告ら同性カップルを婚姻に関して合理的理由なく差別的に取り扱うものであって、原告ら同性カップルが法律上の婚姻について異性カップルと平等な取扱いを受ける権利、利益を侵害するものであるから、憲法２４条１項及び２項、１３条、１４条１項に違反するものである。
以上のことから、本件諸規定の違憲性は、遅くとも原告らが婚姻届を提出する相当以前には国会にとって明白なものとなっていたというべきであり、そうであるにもかかわらず、国会は、正当な理由なく長期にわたってその改廃の立法措置を怠っていたのであるから、本件諸規定を改廃しなかった国会の立法不作為は、国家賠償法１条１項の適用上違法というべきである。
被告の主張の要旨
ア国家賠償法１条１項にいう「違法」とは、国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反することをいうところ、国会議員の立法行為又は立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり、立法内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。そして、上記行動についての評価は、原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄であって、仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するものであるとしても、そのことをもって国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない。
もっとも、法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては、国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして、例外的にその立法不作為は国会賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあると解するのが相当である。


令和３年６月２４日判決言渡
令和２年（行ケ）第１０１１５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年４月１５日
判                  決
原              告        株式会   社ＭＴ   Ｇ同訴訟代理人弁理士        小      林      徳    夫同                        實      川      一    誠被              告        株式会   社ファ   イブス   ター同訴訟代理人弁護士        冨      宅              恵同         西      村              啓同訴訟代理人弁理士        高      山      嘉    成
主                  文
１特許庁が無効２０１９－８０００２８号事件について令和２年８月１７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
（以下，書証については，単に「甲１」などと略記する。）１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）(1)原告は，平成２３年１１月１６日を出願日とする特許出願（特願２０１１－２５０９１６号）の一部を分割して，平成２５年６月２０日，発明の名称を「美容器」とする発明について特許出願（以下「本件出願」という。）をし，平成２５年９月６日，特許権の設定登録を受けた（特許第５３５６６２５号。請求項の数１。以下，この特許を「本件特許」という。）。被告は，平成２８年７月２１日，本件特許の請求項１に係る発明についての特許を無効とすることを求める特許無効審判（無効２０１６－８０００８６号事件）を請求した。原告は，同手続において，本件出願の願書に添付した明細書及び特許請求の範囲を訂正（以下「本件訂正」という。）する訂正請求をした。特許庁は，平成２９年１０月２４日，上記訂正請求を認めた上で，上記審判の請求は成り立たない旨の審決をした。被告は，上記審決の取消しを求める訴訟（知的財産高等裁判所平成２９年（行ケ）第１０２０１号）を提起したが，請求棄却の敗訴判決（以下「別件判決」という。）を受け，同判決は，平成３０年９月１９日，確定した。
(2)被告は，平成３１年４月４日，本件訂正後の本件特許の請求項１に係る発明についての特許を無効とすることを求める特許無効審判（無効２０１９－８０００２８号事件）を請求した。
特許庁は，令和２年８月１７日，「特許第５３５６６２５号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年９月２日，原告に送達された。(3)原告は，令和２年９月２６日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許の請求項１に係る特許請求の範囲は，以下のとおりである（甲２３，２４。以下，本件訂正後の請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。
【請求項１】
ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中
心に回転可能に支持した美容器において，
往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，一対のボール支持軸の開き角度を６５～８０度，一対のボールの外周面間の
間隔を１０～１３ｍｍとし，
前記ボールは，非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されてお
り，
ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させる
ことにより肌が摘み上げられるようにした
ことを特徴とする美容器。
３本件審決の要旨
(1)本件審決の要旨は，本件発明は，甲１の１（仏国特許出願公開２８９１１３７号明細書の写し。公開日平成１９年（２００７年）３月３０日。以下，その翻訳の甲１の２と併せて「甲１」と総称する。）に記載された発明（以下「甲１発明」という。），甲２の１（仏国特許第２６４１２５６号明細書の写し。公開日昭和２８年６月９日。以下，その翻訳の甲２の２と併せて「甲２」と総称する。）に記載された事項及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである。
(2)本件審決が認定した甲１発明，本件発明と甲１発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲１発明
「回転可能な球を各々が受容する２つの軸が周囲に固定された，任意の形状の中央ハンドルを含むマッサージ用の器具において，
球の２つの軸が７０～１００度に及ぶ角度をなし，
球の直径は，直径２～８ｃｍであり，
球を貫通状態で受容する軸を有し，
ユーザが２個の球を皮膚に当て，引張り力を及ぼすと，球が，進行方向に対して非垂直な軸で回転し，球の間に拘束されて挟まれた皮膚を集めて皮膚に沿って動くマッサージ用の器具。」
イ本件発明と甲１発明の一致点及び相違点
【一致点】
ハンドルに一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，一対のボール支持軸の開き角度を７０～８０度とし，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにした美容器。
【相違点】
１一対のボールを回転可能に支持しているのは，本件発明では，ハンドルの先端部であるのに対して，甲１発明では，先端部であるか不明である点。
２一対のボール支持軸の開き角度が，本件発明では，６５～８０度であるのに対して，甲１発明では，７０～１００度である点。３本件発明では，往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心軸に対して前傾させて構成しているのに対して，甲１発明では，そのような構成を有するか明らかでない点。
４本件発明では，一対のボールの外周面間の間隔が１０～１３ｍｍであるのに対し，甲１発明では，一対の球の直径が２～８ｃｍとしているものの，一対の球の外周面間の間隔は不明である点。
５本件発明では，ボールが非貫通状態でボール支持軸に軸受部材を介して支持されているのに対し，甲１発明では，ボールを貫通状態で軸受部材を介さず支持している点。
(3)原告の主張に関連する本件審決の理由の要旨は，以下のとおりである。
ア相違点１について


①甲１発明の任意の形状の中央ハンドルには，「球，あるいは他のあらゆる任意の形状とすることができる」という記載からみて，球以外の形状を含むものであるといえること，及び手で握られるハンドルの形状として長尺状の形状を採用することは通常の態様であり，ローラを備えたマッサージ器のハンドルの形状としても当該長尺状の形状は通常用いられる形状にすぎないことを踏まえれば，具体的に例示された「球」の他に，長尺状の形状のハンドルも含まれることは明らかであり，任意の形状として甲１の１に記載されたに等しい事項である，②甲１発明のハンドルは，器具を傾けながら引っ張るようにして用いるものであるから，球（ボール）がハンドルの中央部にあった場合には，長尺状のハンドルの先端部と人体が干渉するおそれがあるので，この干渉を避けるため，球を器具の先端部に設けた方がよいことは，構成上，当業者であれば容易に想到できる，③ハンドルに回転自在に支持された１対のボールによりマッサージを行うマッサージ器において，１対のボールをハンドルの先端部に配置することは，甲２の１及び甲３に記載された周知技術（以下「周知技術１」という。）にすぎず，甲１発明において周知技術１を適用することは当業者にとって何らの困難性はない，④したがって，相違点１に係る本件発明１の構成は，甲１発明に基づいて，又は甲１発明及び周知技術１に基づいて，当業者が容易に想到できたものといえる。
イ相違点２ないし５について
相違点２ないし５は，それぞれ別個独立に捉えるべきではなく，一対のボール支持軸の開き角度と共に相互に関連性を有するものとして理解・把握し，その容易想到性を検討すべきであるが，以下のとおり，相違点２ないし５に係る本件発明の構成は，甲１発明，甲２に記載された事項及び周知技術に基づいて当業者であれば容易になし得たものである。
(ア)相違点３について
①本件発明における「前傾」とは，美容器の往復動作中にボール支持軸の軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボール支持軸の軸線がハンドルの中心線に対して９０度以上の一定の角度を有することと認められる，②甲１発明のハンドルには，長尺状の形状のハンドルも含まれるところ，甲１発明において肌の摘み上げ等の作用を奏するためには，美容器の往復動作中にボール支持軸の軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボール支持軸の軸線はハンドルの中心線に対して９０度以上の一定角度を有する構造となっていることは当業者であれば十分に理解できることである，③したがって，相違点３は実質的な相違点とはならない。
(イ)相違点４について
①甲１発明は，球の直径が２～８㎝の範囲であって，本件発明の実施形態として好ましいとされる直径が１５～６０㎜のボールと同等の大きさを有する甲１発明は，球（ボール）の回転により肌の摘み上げを行うという作用効果を有するものであるところ，当該作用効果は，マッサージ器の構成上，ボールの直径，ボール支持軸の開き角度，   ボールの外周面間の間隔が相互に密接に関係して生じるものといえるから，及びが特定されれば，上記作用効果に照らしては自ずと適当な範囲に決定される設計的事項であるといえる，②甲１発明は，本件発明と同様に，球の直径が２～８㎝であり，ボール支持軸の開き角度として７０度～８０度が予定されているから，これら数値を採用した上で肌の摘み上げという作用効果を奏するためのボールの外周面間の間隔の具体的数値範囲を求めていけば，相違点４に係る本件発明の数値範囲となることは自明のことであり，当業者が容易に採用し得るものである，③したがって，相違点４に係る本件発明の構成は，甲１発明に基づいて当業者が容易に想到し得るといえる，④なお，甲２に記載されたマッサージ器の存在からも，当業者は，ボールの外周面の間隔の実際的な数値範囲として１２～１３㎜程度にすることは容易になし得ることである。
(ウ)相違点５について
①甲１発明において，支持軸の開き角度として下限に近い７０～８０度の範囲を選択した場合に，上限である１００度近辺とした場合に比して，球の表面に現れた支持軸が肌に接触しやすくなることはその形状，構造から見て明らかである，②甲１発明は，美容やマッサージを目的として身体に適用するものである以上，回転軸と球（ボール）との隙間に肌が挟まり，ケガや傷を生じさせることがないようにする安全面の措置や，回転しない支持軸が肌に接触することで生じる使用者の違和感を回避することは当業者であれば当然に配慮すべき設計的事項であり，そのための具体的手段として，甲２に記載された装置のように軸が球の表面から突出しないように球の軸の部分を凹ませたり，軸が突出しない非貫通軸を採用することは当業者であれば容易になし得ることである，③肌に接触しつつ回転するマッサージローラの技術分野において，軸を非貫通状態とし表面に露出させないように軸受け部材を介して支持するための具体的構成は，甲４ないし６に記載された周知技術（以下「周知技術２」という。）である，④そうすると，軸が肌に干渉する恐れがある場合に，甲１発明に当該干渉を避けるための構成を採用することは，当業者であれば当然に考慮することであり，そのための具体的手段として非貫通状態として表面に露出させないように軸受部材を介して支持する具体的構成を採用することも，この分野で周知の技術であることを踏まえれば，当業者であれば容易になし得ることである。
４取消事由
相違点１，３ないし５の容易想到性の判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（相違点１の容易想到性に関する判断の誤り）
(1)原告の主張


本件審決は，前記第２の３(3)アのとおり，相違点１に係る本件発明１の構成は，甲１発明に基づいて，又は甲１発明及び周知技術１に基づいて，当業者が容易に想到できたものといえる旨判断したが，以下のとおり誤りである。ア本件審決は，前記第２の３(3)ア①のとおり，甲１発明のハンドルには長尺状のハンドルも含まれることは明らかであり，任意の形状として甲１に記載されたに等しい事項である旨判断する。しかし，ハンドルに関して甲１の１に具体的に開示されている形状は球状のみであり，長尺状については記載も示唆もない。球状のハンドルは手のひらで掴むように把持するものであり，棒を握るように把持する長尺状のハンドルとはその把持方法が相違し，このようなハンドルの使用方法（把持方法）からしても甲１発明が長尺状のハンドルを想定してないことは明らかである。なお，被告は，後記(2)アのとおり，甲１のＦＩＧ．１の正面図は，ハンドルが円柱状であることと整合するものであり，同ＦＩＧ．２に示された使用方法によれば，ハンドルの形状は長尺状と解するほうが自然である旨主張するが，甲１にはハンドルが「円柱状」であるとの記載も示唆もないし，また，同ＦＩＧ．２もＦＩＧ．１と同じく正面図であるから，そのハンドルも当然に球状のハンドルを図示したものであって，球状のハンドルであっても球の軸を避ける形でハンドルを指で握れば難なく使用することができるから，被告の上記主張は理由がない。
また，本件審決は，ハンドルの形状について，甲２及び３ないし６の図面を参酌するが，甲２のボールは２つのうち１つをモータ駆動させるものであるし，甲３はマッサージ器（ソフィル・イー）の具体的構成が不明である。甲４ないし６は，ボールではなく円筒ローラを使用しており，甲６は円筒ローラ１つのみである。このように，本件発明とは相違する甲４ないし６の構成を参酌して，甲１発明のハンドルとして長尺状のハンドルが含まれることは明らかであり，任意の形状として甲１に記載されたに等しい事項であると認定した本件審決の判断は誤りである。そして，相違点１の容易想到性の判断においては，甲１発明における任意の形状のハンドルに対して長尺状のハンドルを採用することが容易かどうかをまず判断すべきであって，長尺状のハンドルに対して一対のボールをハンドルの先端部で回転可能に支持する構成が容易であると判断するのは次のステップである。そうであるにもかかわらず，本件審決は，前記第２の３(1)ア①及び②のとおり，甲１発明に長尺状のハンドルを採用することの容易想到性の判断に重ねて，一対のボールをハンドルの先端部に回転可能に支持させる構成の容易想到性を判断しており，このような判断は「容易の容易」として，容易想到性の判断として許されない典型例である。
したがって，相違点１に関し甲１発明のハンドルとして長尺状のハンドルが含まれることは明らかであり，任意の形状として甲１に記載されたに等しい事項であると認定して，これを前提に容易想到性を認定した本件審決の判断は誤りである。
イまた，甲１発明のハンドルを長尺状とすることについては，以下のとおり阻害要因がある。
すなわち，甲１で具体的に開示されているのは球状のハンドルであり，球状のハンドルは握る箇所を異ならせればハンドルに対する手の状態を変えることなく器具を傾けることができる。また，球状であれば，器具を逆方向に傾ける場合でもハンドルに対して手を持ち変えるなどの作業は不要であり，球状のハンドルに対する位置を変化させるだけで足りる。甲１発明は，器具を傾けながら引っ張るようにして用いるものであり，球を進行方向に非垂直な軸で回転させることによる作業を目的とした発明であり，こうした目的のもとで，ハンドルの形状として球状のものを具体的に開示し，その状態で器具を傾けて球を進行方向に非垂直な軸で回転させて使用するものと理解することができる。これに対して，甲１発明のハンドルを長尺状とすると，球を進行方向に非垂直な軸で回転させて使用するため，器具を傾けた場合には肌とハンドルが干渉することがある。したがって，甲１発明の球状のハンドルを長尺状とすることには阻害要因が存在する。
なお，被告は，後記(2)イのとおり，甲１の１のＦＩＧ．２に示される４つの球を用いる場合にハンドルを球体とするとハンドルを握る手が球の回転を阻害するため，甲１発明のハンドル(1)の形状は，球体と理解するよりも長尺状（円柱状）のハンドルと理解するのが自然である旨主張するが，４つの球を有する構成であっても，その４つの球全てを同時に使用するわけではなく，一度に使用するのは２つの球であり，ハンドルを把持する際には軸を避けるように指で把持すればよいから，ハンドルの形状として球状を採用することは阻害要因とはならず，被告の上記主張は理由がない。ウ本件審決は，前記第２の３(3)ア③のとおり，ハンドルに回転自在に支持された１対のボールによりマッサージを行うマッサージ器において，１対のボールをハンドルの先端部に配置することは，甲２及び３に記載された周知技術であり，甲１発明においてこの周知技術１を適用することは当業者にとって何らの困難性はない旨判断したが，甲１発明のハンドルが長尺状であることを前提した判断であり，具体的なハンドル形状を観念することができない甲１発明のハンドルに周知技術１を適用する動機付けはないから，甲２及び３に周知技術１が開示されていたとしても，甲１発明の１対の球をハンドルの先端部に配置する構成にする動機付けはない。エ以上のとおり，相違点１に関して，甲１発明のハンドルとして長尺状のハンドルが含まれることは明らかで甲１発明に記載されたに等しい事項であるとはいえないから，これを前提にして容易想到性を認定することはできないし，むしろ，甲１発明の球状のハンドルを長尺状とすることには阻害要因があり，また，甲１発明に周知技術１を適用する動機付けはないから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア甲１には，ハンドルは握って引っ張るものであるとの使用方法が明記され，ハンドルの形状は，あらゆる任意の形状とすることができるとされているから，握りやすい長尺状の形状のハンドルは想定されていた形状であるといえる。そして，甲１のＦＩＧ．１の正面図は，ハンドルが円形で図示されているが，ハンドルが円柱状（長尺状）の形状であるとしても整合する。また，同ＦＩＧ．２においては，４つの球をハンドルに取り付けて，皮膚が吸引される使用方法が記載されており，こうした使用方法を前提とすると，ハンドルが長尺状であればローラ（球）と接触することなくハンドルを握ることができるから，ハンドルの形状は，球体と理解するよりも長尺状（円柱状）のハンドルと理解するのが自然である。そうすると，甲１発明には，ハンドルの形状として長尺状のものが含まれることは明らかで，甲１に記載されているに等しい事項である旨の本件審決の判断に誤りはない。


その上で，甲１発明のハンドルは，握って傾けながら引っ張るのであるから，ボールがハンドルの先端ではなく，例えば，中央部分にあった場合は握りにくくなることは明らかであり，ハンドルの先端と人体が干渉することも明らかであるから，甲１発明においてハンドルの先端に球を設ければよいことは，構成上，当業者であれば容易に想到し得る。したがって，相違点１の容易想到性を認めた本件審決の判断に誤りはない。
イ原告は，前記(1)イのとおり，甲１発明において，ハンドルの形状が球体であることによる作用効果があることを前提として，甲１発明のハンドルを長尺状とすることに阻害要因がある旨主張するが，原告の主張する作用効果は，甲１には記載されていない。むしろ，甲１のＦＩＧ．２に示されているとおり，４つの球を用いる場合には，ハンドルを球体とすると，これを握る手が，球の回転を阻害するから，球体のハンドルを用いるほうが不自然であり，ハンドルの形状は，長尺状（円柱状）と理解するのが自然であり，甲１発明においては，長尺状のハンドルを用いることが想定されていたといえる。
したがって，甲１発明のハンドルを長尺状とすることに阻害要因がある旨の原告の上記主張は理由がない。
ウ原告は，前記(1)ウのとおり，甲１発明のハンドルの形状が球体に限定されることを前提として，周知技術１を甲１発明に適用する動機付けがない旨主張するが，その前提に誤りがあることは前記のとおりである。甲１発明のハンドルは任意の形状であるから，当然に長尺状のハンドルも含まれるのであり，長尺状のハンドルに対しては周知技術１を適用する動機付けはあり，相違点１に係る構成は当業者であれば容易に想到し得る。したがって，原告の上記主張は理由がない。
エ以上によれば，相違点１の構成は，甲１発明に基づいて，又は甲１発明及び周知技術１に基づいて，当業者が容易に想到できたものといえる旨の本件審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（相違点３の容易想到性の判断の誤り）
(1)原告の主張
本件審決は，前記第２の３(3)イ(ア)のとおり，甲１発明には長尺状の形状のハンドルも含まれるとの認定を前提にして，相違点３は実質的な相違点とはならない旨判断したが，この認定に誤りがあることは前記１(1)のとおりであり，甲１発明のハンドルに関して甲１に開示されている形状は球状のみであるところ，球状では中心軸を観念することはできず，ひいてはボールの軸線をハンドルの中心軸に対して前傾させていることも特定することができない。
また，甲１発明は，「ユーザがハンドル(1)を握り，これを傾けて２個の球(2)を皮膚(4)に当て，引張り力を及ぼすと，球が，進行方向に対して非垂直な軸で回転する」ものであり，ハンドルを傾ければ，球が進行方向に対して非垂直な軸で回転するとの上記記載に鑑みれば，ハンドルと球の軸との関係は，ハンドルを傾けない場合には球は（皮膚の上を）進行方向に対して垂直な軸で回転する構成となっている。このことは，甲１発明においてハンドルの中心軸を観念できるとすれば，ハンドルの中心軸と球の軸とが同一平面上にあること，言い換えれば，ボール（球）の軸線をハンドルの中心軸に対して同一角度（前傾させていない）で構成していることを意味する。以上によれば，相違点３は，実質的な相違点であるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
原告は，甲１発明のハンドルが球体であることを前提に，ハンドルの中心線と球の軸線との関係について前記(1)のとおり主張するが，その前提に誤りがあることは前記１(2)アのとおりである。
したがって，原告の主張は理由がなく，相違点３が実質的相違点ではない旨の本件審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（相違点４の容易想到性の判断の誤り）
(1)原告の主張
本件審決は，前記第２の３(3)イ(イ)のとおり，相違点４に係る本件発明の構成は，甲１発明に基づいて当業者が容易に想到し得るといえる旨判断したが，以下のとおり誤りである。
ア本件審決は，前記第２の３(3)イ(イ)①のとおり，ボールの直径及びボールの支持軸の開き角度が特定されれば，作用効果に照らして，ボールの外周面間の間隔は自ずと適当な範囲に決定される設計的事項である旨判断する。しかし，別件判決によれば，開き角度が一致し，ボール間隔が相違点となっていても，これらの構成は密接に関連するものであるから，相違点の容易想到性の判断に当たっては，公知例として相違点であるボール間隔を開示するのみで足りず，ボール間隔と，これと密接に関連する開き角度がともに開示されていることを要すると解すべきであるから，本件審決の判断は誤りである。
なお，被告は，後記(2)アのとおり，支持軸の開き角度と外周面の間隔だけの数値限定は，発明の効果としての臨界的意義はなく，当業者は，ボールの直径及び開き角度を踏まえて一対の球の間隔を適宜調整することができる旨主張するが，被告主張の官能試験の評価は，そもそもハンドルの前傾角度及びボールの直径についてのものであって，開き角度及びボール間隔の評価ではないから，被告の上記主張は誤りである。イ本件審決は，前記第２の３(3)イ(イ)①及び②のとおり，甲１発明は，球の直径が２～８㎝の範囲であって，本件発明の実施形態として好ましいとされる直径１５～６０㎜のボールと同等の大きさであり，ボールの外周面間の具体的数値範囲を求めていけば相違点４に係る本件発明の数値範囲となることは自明のことであると認定するが，甲１発明に比べて本件発明の実施形態のボールの直径の範囲は小さめであるし，また，ボールの指示軸の開き角度に関しても，本件発明は６５～８０度であるのに対し，甲１発明は，７０～１００度であり，全体的に本件発明のボールの間隔の開き角度は小さめで，いずれについても両者は完全に一致するものではない。このように，本件発明と甲１発明は，ボールの直径，ボールの支持軸の開き角度の範囲にずれがあるから，ボールの直径及びボールの支持軸の開き角度が特定されれば，ボールの外周面間の間隔は自ずと適当な範囲に決定されるとの本件審決の判断に従えば，ボールの外周面間の間隔についても差があるはずである。特に，本件発明のボールの外周面間の間隔は１０～１３㎜と狭い範囲で特定しているから，上記のとおりボールの直径及び開き角度の範囲に差を有する甲１発明から決定されるボールの外周面間隔が本件発明の間隔の範囲と一致するとは限らない。
したがって，甲１発明から決定されるボールの外周面間隔が本件発明の数値範囲となることは自明のことであって，当業者が容易に想到し得るものである旨の本件審決の判断は誤りである。


ウ本件審決は，前記第２の３(3)イ(イ)④のとおり甲２に記載されたマッサージ器の存在からも，当業者は，ボールの外周面の間隔の実際的な数値範囲として１２～１３㎜程度にすることは容易になし得る旨判断したが，甲２においては，外周面間の間隔を特定する根拠はなく，ボール外周面間の間隔は不明である。また，甲２記載の装置（以下「甲２装置」という。）は，ボールの回転により肌の摘み上げの作用効果を有するものではなく，皮膚及び下層組織をまくり上げて揉んで引っ張るものであるから，甲２装置が肌の摘み上げ作用効果を有するものであることを前提として，ボールの外周面間の間隔を１２～１３㎜とすることは容易になし得るものであるとした本件審決の判断も誤りである。
なお，被告は，後記(2)ウのとおり，甲２装置は肌の摘み上げの作用効果を有する旨主張する。しかし，甲２には，「…本発明によるローラは，･･･その結果，ローラが皮膚を挟むことはできないが，ローラは，適切に調整されていれば，回転時に皮膚と一緒にかなりの量の下層組織をまくり上げる。」との記載があり，ローラが皮膚を挟むことができないのであれば，ローラが肌を摘み上げることもできないはずであるから，被告の上記主張は理由がないし，甲２装置は，手で押される甲１発明のようなローラを従来技術としてこれに生ずる問題を解決するものであり，かつ，ローラは皮膚を挟む（肌を摘み上げる）ものではなく，皮膚及び下層組織をまくり上げて揉んで引っ張るものであり，甲１発明とは機能，作用において相違するから，甲２装置を甲１発明に適用する動機付けはなく，むしろ甲１発明は甲２装置の従来技術に相当するものであるから，適用の阻害要因があるというべきである。
エ以上によれば，本件審決の判断はいずれの点においても誤りである。
(2)被告の主張
ア原告は，前記(1)アのとおり，別件判決の説示を根拠として，相違点４に関する本件審決の判断が誤りである旨主張するが，別件判決の事例と本件とは主引用例が異なるから，本件発明との相違点も自ずと異なるのであって，事例判決である別件判決を本件に当てはめて本件審決の判断の誤りを主張することは相当でない。
また，別件判決は，支持軸の開き角度の相違点と外周面間の相違点の両方が問題となり，２つの相違点が密接に関連することを理由として個々の相違点に関する構成を別々に議論することができない旨説示するものであるが，本件発明は，甲１発明と一対のボール支持軸の開き角度が７０～８０度であるという点で一致しており，外周面間の間隔のみが相違点であるから，本件は別件判決のように関連する２つの相違点の構成を考慮する必要はない。
そして，本件発明は，ボールの直径及び前傾角度の特定がないところ，明細書に記載された官能試験ではボールの直径及び前傾角度によっては良好ではない結果が含まれており，支持軸の開き角度と外周面間の間隔だけの数値限定は，発明の効果としての臨界的意義はなく，当業者は，ボールの直径及び開き角度を踏まえて一対の球の間隔を適宜調整することができるから，ボールの直径及び支持軸の開き角度が特定されれば，一対のボールの外周面間の間隔は設計事項であるにすぎないとした本件審決の判断に誤りはない。
イ原告は前記(1)イのとおり，本件発明のボールの外周面間の間隔が１０～１３㎜と狭い範囲で特定されており，ボールの直径及び開き角度の範囲に差を有する甲１発明から決定されるボールの外周面間の間隔が本件発明の間隔の範囲と一致するとは限らない旨主張するが，前記アのとおり，本件発明の支持軸の開き角度と外周面の間隔だけの数値限定は，発明の効果としての臨界的意義はないから，甲１発明の球の直径とボール支持軸の開き角度を採用し，摘み上げの作用効果を踏まえ，当業者であればボールの外周面間の間隔を過度の創意工夫を要することなく適宜調整して決定することが可能である。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ原告は，前記(1)ウのとおり，甲２における一対のローラの間隔は不明であると認定されるべきである旨主張する。確かに，甲２には，「それらボールの面が最も近接する箇所ではおよそ４分の１インチ離間するような距離をおいて設置される場合に最も良好に機能することが判明している。」との記載があるが，他方で，「本発明によるローラは，互いにほぼ接触して設置されるのではなく，ほぼ半インチの空間だけ隔てられるように設置され」との記載もあり，特許請求の範囲の記載においては，「前記回転可能なローラから約２分の１インチの間隔をおいて配置されたローラ」とされていることからすれば，甲２装置は，ボールの間隔が４分の１インチとした場合には最も良好に機能するものの，特許請求の範囲としては，約２分の１インチの間隔を採用することが特定されているから，本件審決の認定に誤りはない。
また，原告は，甲２装置は肌の摘み上げの作用効果を有するものではない旨主張するが，甲２装置は，一対のローラが回転して，皮膚及び下層組織をまくり上げて，揉んで引っ張るのであるから，それはまさしく肌を摘み上げているということにほかならず，甲２装置は肌の摘み上げの作用効果を有するものであって，本件審決の判断に誤りはない。さらに，原告は，甲２装置と甲１発明とは機能及び作用において相違するから，甲２装置を甲１発明に適用する動機付けはなく，むしろ阻害要因がある旨主張するが，前記のとおり，甲２装置の皮膚の下層組織をまくり上げて引っ張るという作用効果は，甲１発明の球の間に拘束されて挟まれた皮膚を集めて皮膚に沿って動くとことと技術的に同一であるから，こうした作用効果の同一性に鑑みれば，甲２装置を甲１発明に適用する動機付けはあり，本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告の上記主張はいずれも理由がない。
エ以上のとおり，相違点４の構成は，甲１発明に基づいて，又は甲１発明及び甲２から当業者であれば容易に想到する旨判断した本件審決に誤りはない。
４取消事由４（相違点５の容易想到性の判断の誤り）
(1)原告の主張
本件審決は，前記第２の３(3)イ(ウ)のとおり，軸が肌に干渉する恐れがある場合に，甲１発明に当該干渉を避けるための構成を採用することは，当業者であれば当然に考慮することであり，そのための具体的手段として非貫通状態として表面に露出させないように軸受部材を介して支持する具体的構成を採用することもこの分野で周知の技術であることを踏まえれば，当業者であれば容易になし得る旨判断したが，以下のとおり誤りである。ア本件審決も述べるとおり，相違点２ないし５は，それぞれ別個独立に捉えるべきではなく，一対のボール支持軸の開き角度と共に相互に関連性を有するものとして理解・把握し，その容易想到性を検討すべきであり，別件判決もこれと同旨の説示をしている。