前記認定事実によれば，被告Ｄ及び被告Ｅは，原告らに対し，ピシバニールの注入後は患部が腫れ，それにより気道が圧迫される恐れがあるため呼吸確保のために酸素の管を気道に入れて経過を観察すること，その際，手術時と同様に気道を確保した状態を維持すること，眠らせた状態で口から挿管チューブを入れて空気の通り道を確保すること，術後の管理は中央ＩＣＵで行うことを説明したことが認められる。そして，眠らせたままという表現や，酸素の管を気道に入れるという表現は，麻酔による鎮静を行うこと及び挿管して人工呼吸管理を行うことをかみ砕いて説明するものであるから，被告Ｄ及び被告Ｅは一般的な説明は尽くしていたものといえる。
一方，原告らは，当時２歳であったＣに対して，ＭＲＩ検査のための一時的な鎮静であっても麻酔薬を用いることに強い不安感を抱いていたこ
と（前記
酔薬の使用は短時間であったからこそ，原告らは本件施術や本件施術前のＭＲＩ検査を受けることに同意していたと考えられること（原告Ｂ・５～６頁）などからすれば，原告らは，麻酔薬を用いて長期間鎮静を行うことについては消極的で，特に慎重な考えを有していたものといえる。そして，本件病院の医師においても，原告らが埼玉医科大学総合医療センターで鎮静に対する不安を理由として検査を受けなかったことや，本件病院における検査の際も，鎮静薬に対する不安を示したため，一般的な検査用鎮静薬と説明して了承を得たことを認識していたのであるから，原告らの麻酔薬を用いた鎮静についての強い危機感と消極姿勢を当然把握していたものということができる。このような事情からすれば，本件においては，被告Ｄ及び被告Ｅは，上記の一般的な説明に加え，ピシバニールの注入による炎症が３日から１０日間続く可能性もあり，その場合には，その間は，麻酔薬により鎮静をかけながら人工呼吸管理を行う必要があること，すなわち，麻酔薬による鎮静が長期に及び得る可能性があることを明確に説明すべきであった。
しかし，被告Ｄ及び被告Ｅは，人工呼吸管理が長引く場合のリスクとしては，主に気管切開の必要性についての説明に終始しており，麻酔薬による鎮静が長期にわたる可能性やそれに伴う危険性について明確に説明しなかったのであるから，その説明は不十分であり，被告Ｄ及び被告Ｅが説明義務を尽くしていたと認めることはできない。
被告Ｄは，麻酔薬による鎮静は，硬化療法の本質であるピシバニールの注入及び術後の気管挿管に当然に付随する随伴的な医療行為にすぎないこと，専門医の下で小児に対する鎮静と呼吸管理は日常的に行われており，特段危険な行為と認識されているわけではないことからすると，術後の管理を専門医である中央ＩＣＵの麻酔科医師らに委ねることが予定されていた本件の場合において，被告Ｄが鎮静をかけることについてまで説明すべき義務はないと主張する。
確かに，一般的には，術後の集中管理中における麻酔薬による鎮静は，専門医である麻酔科医師らに委ねられるものであるから，耳鼻咽喉科医師である被告Ｄ及び被告Ｅが麻酔薬による鎮静の危険性について説明する必要はないと解する余地もある。
しかし，そもそもリンパ管腫の部位が気道を圧迫する場所にあり，ピシバニールの炎症反応次第では人工呼吸管理の期間が長引くことも予想されたことなどからすれば，本件において，麻酔薬による鎮静が長期化する主な要因は，ピシバニールの注入による炎症反応が長引くことである以上，ピシバニールの炎症反応の可能性について判断できるのは，主治医科である耳鼻咽喉科であるといえる。したがって，麻酔薬による長期間の鎮静が単にピシバニールの注入及び術後の気管挿管に当然に付随する随伴的な医療行為と評価するのは相当でない。加えて，前記認定事実によれば，術前に実施された麻酔科医師による説明は，本件施術中に使用する麻酔薬等に関する説明であったものと認められ，術後の集中治療における人工呼吸中の麻酔薬の使用に関する説明は行われていないものと考えられること，中央ＩＣＵにおいては，セミクローズドシステム（担当診療科や責任主治医を変更することなく，常駐する集中治療専従医が当該診療科と協力して診療を行う形式）が用いられていたこと，そもそも，原告らが麻酔薬による鎮静に対して慎重な考えを有していたことは主治医である被告Ｄ及び被告Ｅが把握している事情であることなどからすれば，被告Ｄ及び被告Ｅは，原告らがＣに本件施術を受けさせることについて判断する前提として，人工呼吸管理が長期に及ぶ場合の利害得失として，麻酔薬による鎮静が長期に及ぶ可能性を自ら説明する必要があったといえる。しかしながら，被告Ｄ及び被告Ｅは，麻酔薬による鎮静が長期に渡る可能性とそれに伴う危険性を説明することを怠り，かかる説明を中央ＩＣＵの麻酔科医師に依頼することもなかったのであるから，被告Ｄ及び被告Ｅが説明義務を尽くしていたと認めることはできない。
以上によれば，被告Ｄ及び被告Ｅには，麻酔薬による鎮静が長期に及ぶ可能性及びそれに伴う危険性についての説明を怠った説明義務違反が認められる。
イ因果関係の有無について
原告らは，Ｃに本件施術を受けさせるにあたり，気管切開の可能性について追加の説明を求め，セカンドオピニオンを検討するなど，その利害得失を非常に慎重に検討していたものといえる（前記ないしサ）。加えて，前述のとおり，原告らは，Ｃへの麻酔薬の使用についても慎重な考えを有しており，鎮静を理由にＭＲＩ検査を断ったこともあったこ
となどからすれば（前記
酔薬の使用にとどまらず，手術後の人工呼吸管理中の鎮静のための麻酔薬の使用が長期に及ぶ可能性があることを事前に説明されていれば，Ｃに本件施術を受けさせることについて，これを再考し，本件施術を受けないという決断をした蓋然性が高いといえる。
被告Ｄ及び被告Ｅは，本件施術については緊急性があったことから，仮に，被告Ｄ及び被告Ｅが術後管理中の麻酔薬による鎮静について説明していたとしても，原告らはＣに本件施術を受けさせた可能性があると主張する。しかしながら，被告Ｄ及び被告Ｅが主張する緊急性は，近い将来，硬化療法を行う必要があるというものにとどまり，直ちに本件施術を受けなければＣの生命に危険性が及ぶといった緊急性までは認められないのであるから，原告らが，Ｃに本件施術を受けさせないという決断をした蓋然性は十分に認められる。
以上によれば，被告Ｄ及び被告Ｅが，前記の説明義務を尽くしていれば，原告らは，Ｃに本件施術を受けさせなかった蓋然性が高いものと認められる。


さらに，被告Ｄは，麻酔の専門チームである中央ＩＣＵの管理下で禁忌薬が使用されることは予見できないことからすると，被告Ｄの説明義務違反とＣの死亡との間の相当因果関係はないと主張するので，以下検討する。まず，後記３イのとおり，Ｃはプロポフォール注入症候群によって死亡したと解するのが相当であるから，本件施術を受けなければ，Ｃは死亡することはなかったといえ，被告Ｄの説明義務違反とＣの死亡との間の条件関係は認められる。
次に，被告Ｄの説明義務とＣの死亡との間に相当因果関係が認められるかについて検討すると，後記３アのとおり，中央ＩＣＵの医師ら（被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈ）がＣの鎮静に高用量のプロポフォールを長期間用いたことについて過失が認められるのであって，Ｃの死亡との関係においては，中央ＩＣＵの医師ら（被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈ）の過失の寄与度が高いといわざるを得ない。しかし，一方で，合目的的な事由があれば人工呼吸管理中の小児の鎮静にプロポフォールが用いられることもあったのであり，また，プロポフォールの使用量に関しても，場合により，長期れば，本件におけるＣにプロポフォールの使用がとりわけ異常であったとまではいえない。
結局，本件事故は，被告Ｄ及び被告Ｅが原告らに説明すべきであった麻酔薬による鎮静の長期化とそれに伴う危険性がまさに現実化し，Ｃの死亡という結果が生じたものといえる。（なお，被告Ｄ及び被告Ｅが，ピシバニールの炎症反応が長引く場合には，麻酔薬による鎮静が長期間に及ぶこともあるということを中央ＩＣＵの医師らに明確に伝えていれば，同医師らが鎮静のために用いる麻酔薬としてプロポフォールを選択しなかった可能性も否定できない。）
以上の事実からすれば，被告Ｄ及び被告Ｅが原告らに対し，麻酔薬による鎮静が長期に及ぶことを説明しなかった説明義務違反とＣの死亡との間には社会通念上の因果関係があるというべきである。したがって，被告Ｄ及び被告Ｅの説明義務違反とＣの死亡との間には相当因果関係が認められる。
⑵小括
以上によれば，被告Ｄ及び被告Ｅに関するその余の点（争点４，争点５）について検討するまでもなく，被告Ｄ及び被告Ｅは，原告らに対し，連帯して，Ｃの死亡によって生じた損害を賠償する義務を負う。
３麻酔科医師ら（被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈ）の過失について⑴争点２（プロポフォールを使用したこと自体等に関する過失及び因果関係の有無）及び争点３（プロポフォールの使用量や使用時間等に関する過失及び因果関係の有無）について
ア注意義務の有無について
原告らは，小児に対してプロポフォールを集中治療における人工呼吸中の鎮静のために使用することは禁忌とされており，また，本件施術後には，３日から１０日間にわたる長期間の人工呼吸管理になることも予想されたことからすれば，中央ＩＣＵの責任者である被告Ｊには，本件施術後の人工呼吸管理を行うに際し，その当初から，禁忌薬であるプロポフォールではな   く，長   時間作   用型の   ミダゾ   ラムを   選択す   べき義   務があ   り，仮に，被告Ｊにおいて，耳鼻咽喉科医師からの情報提供等によって，本件施術を実施した翌日に抜管がされることを想定していたとしても，被告Ｊには，プロポフォールの持続投与から２４時間以内に抜管できない場合も想定し，そのような場合には，他の薬剤（例えばミダゾラム）へ変更することを，あらかじめ中央ＩＣＵの医師らとの間で事前に打ち合わせ，決めておく義務があったと主張する。
また，原告らは，被告Ｇは，プロポフォールの投与速度を初期設定するに際し，少なくとも添付文書に記載された成人の適正使用の基準である0.3～3mg/kg/hr（Ｃの体重では3.6～36mg/hr）を上回る使用をしてはならなかったと主張する。
さらに，原告らは，被告Ｈには，プロポフォールの持続投与の開始から２４時間経過時，遅くとも４８時間経過時において，速やかにプロポフォールから他の薬剤に変更し，少なくとも，プロポフォールの積算量が過大になっていることを把握して，プロポフォールを自ら中止すべき義務があり，仮にプロポフォールを増量するのであれば，上級医の被告Ｊ又は被告Ｇの判断を仰ぐ義務があったと主張する。
以上の原告らの主張について，以下検討する。
証拠（甲Ｂ４）によれば，平成２６年２月当時，プロポフォールの添付文書には，「禁忌」の項目に「小児（集中治療における人工呼吸中の鎮静）」と記載されており，「使用上の注意」の項目に，「集中治療における人工呼吸中の鎮静においては，小児等には投与しないこと［因果関係は不明であるが，外国において集中治療中の鎮静に使用し，小児等で死亡例が報告されている］」と記載されている。
一方，Ｍ医師は，プロポフォールの小児への使用における「禁忌」は，絶対的に使用できないものではなく，「禁忌」という言葉の持つ意味は，「確率としては大きくないが，致命的になる可能性があるので，避けるの
が賢明
にも同趣旨の記載がある。
規格・安全対策委員会が平成２６年７月１４日に公表した，日本集中治療医学会認定施設及び小児集中治療室における鎮静薬プロポフォールの使用状況の調査によれば，回答のあった１０２病院，１０６施設中，２０施設（１９％）において，小児に対しプロポフォールの持続鎮静が行われていたこと，Ｔらが，平成２７年３月に「プロポフォールの小児集中治療領域における使用の必要性及び適切な使用のための研究」としてまとめた報告書によれば，平成２５年１月１日から１２月３１日の期間に集中治療室に入室した１５歳未満の患者８９７０人のうち，集中治療室に入室した１日目にプロポフォールを使用された症例は１７１例であったことが認め
られる（前記
これらの事実からすれば，専門的知見に基づく上記Ｍ医師の意見に疑問を差し挟むべき事情は見当たらず，本件当時，実際に小児の鎮静においてもプロポフォールが使用されていたことからすれば，プロポフォールを人工呼吸管理中の小児の鎮静に使用したこと自体をもって直ちに過失と評価すべきではない。
しかし，前記認定事実によれば，海外において，高用量プロポフォールを長期間使用した小児が死亡した例が報告されていること，プロポフォールの長期高用量の投与例で，治療抵抗性の突然の徐脈，高脂血症，肝肥大又は脂肪肝，強度代謝性アシドーシス，横紋筋融解やミオグロビン尿症といった筋肉症状などを主徴としたプロポフォール注入症候群を発症した症例が報告されていたこと，本邦においてもプロポフォール注入症候群による死亡例の報告がなされていたこと（前記エ），これらを受けて，人工呼吸管理中の小児の鎮静にプロポフォールを用いることが禁忌
とされていたこと（前記


の小児の鎮静にプロポフォールを用いることが禁忌とされているのは，一定の臨床的な裏付けの下，これによって生じる危険性を防止するためであると解される。
したがって，医学的に合目的的な理由がなければ，人工呼吸管理中の小児の鎮静にプロポフォールを使用することは許されないと解するのが相当である（最高裁平成８年１月２３日第三小法廷判決・民集５０巻１号１頁参照）。
以上を前提に，本件で，Ｃの鎮静にプロポフォールを用いたことについて合目的的な理由があったか否かについて検討する。
被告Ｊは，①深い鎮静に入るまでの時間と投薬中止後に覚醒するまでの時間が短時間で済む点などで，事故抜管のリスクを避ける上で，ミタゾラムよりもプロポフォールの方が優れていること，②被告Ｊは，被告Ｅから翌日に抜管予定である旨聞いており，自己の経験からも術後の管理が長期に及ぶ可能性は低いと考えられたこと，さらに，③本件では，内視鏡で浮腫の状態を確認することが予定されており，その際の刺激で覚醒して事故抜管が起こらないようにするため，抜管の直前まで深い鎮静を実現する必要もあったことからすると，本件で鎮静のためにプロポフォールを使用したことは不合理ではないと主張する。
まず，事故抜管のリスク（上記①及び③）については，Ｍ医師及びＮ医師は，鎮静にミダゾラムを使用した場合には，覚醒に時間がかかり，その疑問を差し挟むべき事情は見当たらない。しかし，証拠（前記によれば，小児の鎮静にはミダゾラムが用いられることが多いことが認められる上に，Ｍ医師及びＮ医師が述べるミダゾラムの使用による事故抜管の危険性は抽象的なものにとどまり，ミダゾラムの使用による事故抜管の危険性が，プロポフォールの使用による事故抜管の危険性を遥かに上回るといった具体的な事情を認めるに足りる証拠はないから，事故抜管の危険性を理由に，プロポフォールを使用する必要性があったとしても，その必要性が高いものとはいえない。
次に，術後の管理が長期に及ぶ可能性（上記②）については，確かに，本件におけるピシバニールの注入量は，0.3KE（1KEを生理食塩水10mlで希釈したものを3ml）と少量であり，Ｃの主治医である被告Ｄ及び担当医である被告Ｅも，これによる炎症反応は１日程度であることが予想される。これらの事実からすれば，本件においては，術後の管理が長期に及ぶ可能性が低かったとする被告Ｊの判断には一定の合理性があるといえる。しかしながら，証拠（甲Ｂ１）によれば，硬化療法の際の炎症反応については，症例ごとに差があり，腫脹のピークについては一定の見解は得られていないとされ，抜管の時期については慎重な判断が必要であるとされていること，被告Ｅも，被告Ｊに対し「１日で抜管できればラッキー」と述べていたことなどからすれば，必ずしも１日で抜管できる見通しがあったわけではないことが認められる。そうすると，術後の管理が長期に及ぶ可能性が低いと予測したからといって，プロポフォールを使用することが当然に許容されるものということはできない。そして，上記のとおり本件においてプロポフォールを使用する必要性が高いとはいえないことに加え，前述のとおり高用量プロポフォールを長期間使用した小児が死亡した例が報告されていること，小児に限らず，4mg/kg/hr以上かつ４８時間以上プロポフォールを使用した場合にプロポフォール注入症候群を発症する可能性があるとされていることに鑑みると，Ｃのような２歳の小児の鎮静に，プロポフォールを使用する場合には，その使用量，使用時間について慎重に検討し，上限を明確にした上で使用する必要があるというべきである。
しかしながら，被告Ｊは，プロポフォールの使用量，使用時間について何ら検討することなく，Ｃの鎮静にプロポフォール用いることを選択したのであるから，被告Ｊが，Ｃの鎮静にプロポフォールを使用したことには合目的的な理由があると認めることはできない。
被告Ｇは，小児ではプロポフォールの注入必要量は成人よりも多く，添付文書の成人に対する使用量の記載が小児に該当するものではないこと，プロポフォールの使用量として0.3～3mg/kg/hrでは，指示のみに従うという程度の鎮静しか得られず（これは覚醒している状態を指す。），この程度では，指示に従うことが困難な小児について適切な鎮静深度が得られているとはいえないこと，１～３歳の小児においては全身麻酔の維持量として当初12mg/kg/hrから開始するとされていたり，０～３歳では   12～25mg/kg/hrで開始するとされていること，原告らは，成人の「基準」として0.3～3mg/kg/hrの投与速度を初期設定とすべきと主張するが，添付文書の表記は飽くまで「使用例」とされており，「基準」とはされていないことなどからすると，プロポフォールの投与速度を初期設定として，添付文書に記載された成人の「基準」である0.3～3mg/kg/hrを上回る使用をしてはならないとの義務はないと主張する。
しかし，本件においては，Ｃの人工呼吸管理中の鎮静にプロポフォールを用いることについての必要性は高くないこと，その使用量，使用時間については慎重に検討すべきであり，4mg/kg/hr以上かつ４８時間以上プロポフォールを使用した場合にプロポフォール注入症候群を発症する可能性があるとされていることなどからすれば，使用量，使用時間の上限が明確に定められていない中で被告Ｇが設定した80mg/hr（6mg/kg/hr）という量（鎮静が得られた後も減量されていない。）は，過量であったものといわざるを得ない。（２歳の小児であるがゆえに，適切な鎮静深度を得るために，必要な使用量が成人に比して多量にならざるを得ないのであれば，前述のプロポフォール注入症候群の発症の危険性に鑑みて，プロポフォールを使用すること自体が不適切であったということに帰着する。）証拠（甲Ｂ２，丙Ａ１）によれば，被告Ｈは，本件施術後１日目である平成２６年２月１９日午後８時以降，次のとおり，Ｃに対するプロポフォールの投与量を増減させたことが認められる。
（同年２月１９日）
①午後８時００分，10mg   ボーラス投与
②午後８時１５分，100mg/hr   から90mg/hrに減量③午後８時２０分，90mg/hr   から100mg/hrに増量
③午後８時３０分，10mg   ボーラス投与
100mg/hrから110mg/hr   に増量
④午後９時３０分，10mg   ボーラス投与
⑤午後１１時００分，10mg   ボーラス投与
⑥午後１１時３０分，110mg/hr   から120mg/hrに増量
10mgボーラス投与
（同年２月２０日）
①午前０時００分，120mg/hr   から140mg/hrに増量
10mgボーラス投与


②午前１時００分，140mg/hr   から130mg/hrに減量③午前２時００分，130mg/hr   から120mg/hrに減量④午前４時１０分，120mg/hr   から110mg/hrに減量⑤午前４時３０分，110mg/hr   から100mg/hrに減量前述のとおり，4mg/kg/hr以上かつ４８時間以上プロポフォールを使用した場合にプロポフォール注入症候群を発症する可能性がある旨示唆さ
被告
Ｈは，プロポフォールを増量するのではなく，薬剤の変更又は他の薬剤との併用について検討すべきであったといえる。
この点，Ｎ医師は，本件についてプロポフォールを120mg/hrから140mg/hr投与することは珍しく，ミダゾラムやデクスメデトミジンの併
用を考えてほしかったと述べ（Ｎ医師
にも同趣旨の記載がある。また，Ｍ医師も，手術の翌日に抜管できない場合には，別の薬を追加して徐々に切り替えるという選択肢があると述べる（Ｍ医師・２６頁）。このように，プロポフォールと他の薬を併用することにより，プロポフォールの使用量を減量し，最終的には別の薬剤に切り替えることも十分可能であったといえる。
したがって，被告Ｈは，Ｃの体動が収まらない場合に，プロポフォールを増量し，ボーラス投与を繰り返すのではなく，プロポフォールの量が多量にならないように，別の薬剤を用いるべきであり，仮に，被告Ｈのみでは切替えに対応できないのであれば，被告Ｊに応援を要請するか，遅くとも，他の医師が出勤した２月２０日の朝，抜管ができないと判明した時点で，プロポフォールの使用をやめるべきであったといえる。以上によれば，麻酔科医師ら（被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈ）が，Ｃの鎮静に関して，プロポフォールを高用量かつ長時間使用したことにつき上記のとおりの注意義務違反が認められる。
イ因果関係の有無について
被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈは，Ｃの死因は急性循環不全であり，それを引き起こした症状はプロポフォール注入症候群の一部に合致するが，プロポフォールの使用とプロポフォール注入症候群発症の機序や因果関係は不明とされており，事故調査報告書においても「プロポフォールの長時間投与が死因に直接関連していた可能性が高い。」との表現にとどまっていることからすると，プロポフォールの使用とＣの死亡との間に相当因果関係はないと主張するので，以下検討する。
一般的に訴訟上の因果関係の証明は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，事実と結果の間に高度の蓋然性を証明することであり，その判定は通常人が疑を差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし，かつ，それで足りるものと解すべきところ（最高裁昭和５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁参照），前記前提事実及び認定事実によれば，Ｃは，6mg/kg/hr以上のプロポフォールを４日間にわたり投与されたのち，横紋筋融解症，高ＣＫ血症，不整脈，心不全，高乳酸血症を伴うアシドーシスを発症するなどして死亡したことが認められるのであり，前記医学的知見（前記に照らせば，Ｃはプロポフォール注入症候群によって死亡したと解するのが相当である。Ｍ医師は，プロポフォール注入症候群は，他の薬剤でも一定程度以上の量を使用した場合に生じ得る可能性があり，プロポフォールの使用とプロポフォール注入症候群との間に因果関係はあるという証拠はないと述べ（Ｍ医師
また，Ｍ医師は，本件施術自体や人工呼吸管理，その他の薬剤の使用が絡み合ってプロポフォール注入症候群とされる症状を引き起こす可能性があるとも述べる（Ｍ医師・２９～３０頁）。加えて，Ｎ医師も，プロポフォール注入症候群の病態について，ミトコンドリアの代謝の抑制によるアデノシン三リン酸（ＡＴＰ）の産生低下が関与している可能性が高いが詳細は不明とされており，プロポフォールの投与とプロポフォール注入症候群の因果関係は，その使用と結果からの推測にならざるを得ず，正確な因しかし，本件施術において使用されたピシバニールは，0.3KEと少量であったことからすれば，本件施術自体によってＣが，横紋筋融解症，高ＣＫ血症，不整脈，心不全，高乳酸血症を伴うアシドーシスを発症したとは考え難く，その他の要因が複合的に作用することによってプロポフォール注入症候群を引き起こしたと認めるに足りる証拠はない。むしろ，高用量プロポフォールを長期間使用した小児がプロポフォール注入症候群を発症して死亡したとの報告例があることや，4mg/kg/hr以上かつ４８時間以上プロポフォールを使用した場合にプロポフォール注入症候群を発症する可能性があるとされていること，本件では，6mg/kg/hr以上（最大で11mg/kg/hr）かつ約７０時間にわたってプロポフォールが使用されていたことなどの事情に鑑みれば，経験則に照らして，プロポフォールの投与とＣの死亡の間に高度の蓋然性があるものと認めるのが相当である。したがって，麻酔科医師ら（被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈ）が，Ｃの鎮静にプロポフォールを用いることを選択し，さらにプロポフォールの投与量及び投与期間に関し，これを高用量かつ長時間使用しなければ，Ｃがプロポフォール注入症候群を発症して死亡することはなかったのであるから，麻酔科医師ら（被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈ）の前記過失と，Ｃの死亡との間には相当因果関係が認められる。
小括
以上によれば，被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈに関するその余の点（争点４，争点５，争点６）について検討するまでもなく，被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈは，原告らに対し，連帯して，Ｃの死亡によって生じた損害を賠償する義務を負う。４被告Ｉの過失及び不法行為について（争点３，争点６）争点３（プロポフォールの使用量や使用時間等に関する過失及び因果関係の有無）について
ア原告らは，被告Ｉは，自己の判断でプロポフォールの増量をしてはならず，また，仮に，被告Ｉが，被告Ｈからプロポフォールの増量の指示を受けていたとしても，上級医の被告Ｊ又は被告Ｇの判断を仰ぐ義務があったと主張するので，以下検討する。


イ証拠（丙Ａ１・２１２頁）によれば，被告Ｉ（又は他の看護師）により，平成２６年２月１９日の午後８時，同日午後８時３０分，同日午後１１時３０分，同月２０日午前０時にそれぞれプロポフォールの投与量が増量されているが，注射指示書には，指示医の署名がないことが認められる。しかしながら，被告Ｉは，上記増量については被告Ｈの指示により増量を行ったと述べ（被告Ｉ・７頁），被告Ｈも増量については自ら指示をしたと述べていること（被告Ｈ・９～１２頁），中央ＩＣＵの注射指示書は，カルテ控え，医事課控え，ＩＣＵ控えの３枚綴りの複写になっており，午前０時に処理される取扱いとなっていたところ，被告Ｉは，注射指示書に署名がない理由について被告Ｈに署名を求めていたものの，被告Ｈが署名をする前に，注射指示書が回収されてしまったと述べていること（被告Ｉ・１０～１１頁）からすれば，上記増量はいずれも被告Ｈの指示により行われたと認められる。したがって，被告Ｉが自身の判断によりプロポフォールを増量したことを前提とする原告らの主張は，前提とする事実を欠くものであって，理由がない。ウまた，上記増量はいずれもＣの体動に応じて，事故抜管を防ぐために指示されたものであり，当直医である被告Ｈが，その裁量の下で判断したものであるから，被告Ｉには，上級医の判断を仰ぐ義務があったということはできない。したがって，被告Ｉには上級医である被告Ｊ又は被告Ｇの判断を仰ぐ義務があるとする原告らの主張には理由がない。
争点６（プロポフォールの試験的投薬及び因果関係の有無）について原告らは，被告Ｉが医師の承諾なくプロポフォールの増量を行っていることなどから，被告Ｉは，プロポフォールの適応拡大のため，Ｃに対して試験的投与を行ったものであると主張しているが，前記被告Ｉが医師の承諾なくプロポフォールを増量した事実は認められないのであるから，原告らの主張は，前提とする事実を欠くものであって，理由がない。
小括
以上によれば，原告らの被告Ｉに対する請求は，その余の点（争点７，争点８）について判断するまでもなく理由がない。
５被告Ｆの不法行為について（争点６）
争点６（プロポフォールの試験的投薬及び因果関係の有無）についてア原告らは，被告Ｇが，添付文書に違反する初期設定量を指示したこと，被告Ｇ及び被告Ｈが投与開始から２４時間経過後もプロポフォールを使い続けていたこと，被告Ｈが，薬剤師から疑義照会を受けたにもかかわらずこれを無視したこと，被告Ｈが薬剤師や看護師からＣの尿が緑色になっている旨の事実を聞いていたにも関わらず，プロポフォールの投与を継続したこと，被告Ｈが被告Ｊに連絡を取ることなくプロポフォールの量を増加し続けたこと，被告Ｉが医師の承諾なくプロポフォールの増量を行っていること，被告Ｈがプロポフォールの大量投与後に血液ガス分析を行っていること，平成２６年２月１９日の当直帯の注射指示書の記載が不自然であること，警察の捜査や外部事故調査時において本件病院が過剰なまでの防御姿勢を見せていること，被告Ｈが本件後，留学し，その留学期間も延長されていること，被告Ｆはプロポフォールの製薬会社と関わりを有していること，耳鼻咽喉科の医師がプロポフォールの適応拡大のための投与を疑い調査を依頼していたことなどの事実からすれば，被告Ｆ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉは，プロポフォールの適応拡大のため，Ｃに対して試験的投与を行ったものといえ，これは不法行為に当たると主張する。
イしかし，被告Ｆは，本件当時，本件病院の麻酔科主任教授及び中央ＩＣＵの運営部長であり，中央ＩＣＵの患者の治療・投薬に直接関与していなかったこと（被告Ｆ・１頁，６頁），被告Ｆが被告Ｊに，小児に対するプロポフォールの適応拡大を指示したと認めるに足りる証拠はないことなどからすれば，原告らの上記主張は，前提とする事実を欠くものであって，理由がない。
小括
以上によれば，原告らの被告Ｆに対する請求は，その余の点（争点７，争点８）について判断するまでもなく理由がない。
６損害の発生及び額について（争点７）
Ｃに生じた損害について
ア逸失利益について
Ｃは，死亡当時満２歳の男児であるから，Ｃの逸失利益については，基礎となる収入を５３６万０４００円（平成２６年男子学歴計賃金センサス），就労期間を１８歳（ライプニッツ係数１０．８３７８）から６７歳（ライプニッツ係数１９．１６１１）まで，生活費控除を５割とすると，次の計算式のとおり，２２３０万８１０８円となる（１円未満切捨て，以下同じ。）
（計算式）
５３６万０４００円×    （１９．１６１１－    １０．８３７８）×（１－０．５）＝２２３０万８１０８円
イ死亡慰謝料について
Ｃの死亡による精神的苦痛に対する慰謝料は，本件に現れた諸般の事情を考慮して，２５００万円とするのが相当である。
ウ損害の合計
以上を合計とすると，Ｃの損害額は，４７３０万８１０８円となる。
原告らの損害について
アＣ
２３６５万４０５４円をそれぞれ相続した。
イ固有の慰謝料
大切なわが子を突然失った原告らの苦痛は計り知れないこと，その他，本件に現れた諸般の事情を考慮して，Ｃの死亡によって原告らが被った精神的苦痛に対する慰謝料は，それぞれ３００万円とするのが相当である。
ウ葬儀関係費用
弁論の全趣旨によれば，原告Ａが支払った葬儀関係費用１８５万円については，Ｃの死亡との間の因果関係が認められる。
エ小計
以上を合計すると，原告Ａについては２８５０万４０５４円，原告Ｂについては２６６５万４０５４円となる。
オ弁護士費用
原告らは，弁護士に本訴の提起及び追行を委任しているところ，本件の事案の内容，認容額等を考慮すると，本件と相当因果関係のある弁護士費用は上記損害額エの約１割とするのが相当であり，原告Ａについては２８５万円，原告Ｂについては２６６万円となる。
カ損害の合計


よって，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈは，連帯して，原告Ａにつき３１３５万４０５４円，原告Ｂにつき２９３１万４０５４円及びこれらに対する平成２６年２月２１日（Ｃ死亡の日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務を負う。
７弁済供託の抗弁について（争点８）
参加人の責任について
前記２及び３において説示したとおり被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈの過失とＣの死亡との間には因果関係が認められるのであるから，上記被告らの使用者である参加人は，Ｃの死亡によって生じた損害について，Ｃの相続人たる原告らに対し，これを賠償する義務を負う（民法７１５条）。そして，参加人の原告らに対する損害賠償債務と，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈの原告らに対する損害賠償債務は，不真正連帯債務となる。
参加人による供託
前記認定事実によれば，参加人は，平成２７年９月３日，Ｃの死亡に関する損害賠償金として，各５０００万０００１円を，原告らを被供託者として，東京法務局にそれぞれ供託していることが認められる（丙Ｃ１，２）。したがって，不真正連帯債務者の一人による供託により，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈの損害賠償債務（原告Ａにつき３１３５万４０５４円，原告Ｂにつき２９３１万４０５４円）及びこれに対する平成２６年２月２１日から平成２７年９月３日までの遅延損害金（原告Ａにつき２４０万５２４２円，原告Ｂにつき２２４万８７４９円）についての債務（原告Ａにつき合計３３７５万９２９６円，原告Ｂにつき合計３１５６万２８０３円）は消滅したものと認められる。
なお，この点について原告らは，参加人による上記供託は，参加人が，息子の死亡の原因を知るために参加人と話合いをしようとした原告らをクレーマー扱いし，謝罪して欲しければ病院に来いなどと心ない対応をしたこと，Ｃの死亡後に，Ｃのカルテが外部に不正に流出したことなどにより，原告らに与えた精神的損害について賠償するものであり，本件病院の医師らの過失によりＣを死亡させた損害賠償とは無関係である旨主張する。
しかしながら，上記供託金が，本件病院の医師らがＣに対して禁忌薬であるプロポフォールを長期間多量に使用したため，Ｃが平成２６年２月２１日にプロポフォール注入症候群を発症して死亡したことの損害賠償金の弁済として供託されたものであることは前記認定のとおりであり，原告らの主張は理由がない。
小括
以上によれば，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈについて，弁済供託の抗弁が成立し，同人らに対する原告らの請求は認められない。
８参加人の責任について
参加人の損害賠償債務について
前記７Ｃの死亡によって生じた損害について，Ｃの
相続人たる原告らに対し，これを賠償する義務を負うところ，その額は，前記６原告Ａにつき３１３５万４０５４円，原告Ｂにつき２９３１万４０５４円及びこれらに対する平成２６年２月２１日（Ｃ死亡の日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の合計額となる。
参加人による供託
前記７Ｃ
の死亡に関する損害賠償金相当額各５０００万０００１円を，原告らを被供託者として，それぞれ供託していることが認められることから，前記のとおり参加人の原告らに対する損害賠償債務は供託額を超えておらず，全て消滅したものと認められる。
参加人の求償債務について
前記７被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈが原告らに対して負う損害賠償債務は参加人の供託により消滅し，前述のとおり被告Ｉ及び被告Ｆの損害賠償債務は認められないから，参加人が，被告らに対して負う求償債務は存在しない。
小括
ア以上によれば，参加人が原告Ａに対して負う，Ｃの診療に関する医療過誤を理由とする損害賠償債務は，２４４５万４０５１円を超えて存在しない。イまた，参加人が原告Ｂに対して負う，Ｃの診療に関する医療過誤を理由とする損害賠償債務は，２４４５万４０５１円を超えて存在しない。ウさらに，参加人が被告らに対して負う，Ｃの診療に関する医療過誤を理由とする損害賠償債務の共同不法行為者としての負担部分を理由とする求償債務は，４８９０万８１０２円を超えて存在しない。
第５結論
以上によれば，原告らの各請求は，いずれも理由がないから，これらを棄却することとし，参加人の債務不存在確認の訴えは，いずれも理由があるからこれらを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３０部
裁判長裁判官       男    澤    聡    子裁判官       佐    藤    康    平裁判官       藤    原    未    彩
（別紙）当事者目録は記載を省略


主              文
被告人Ａを懲役２年６月及び罰金３００万円に、被告人Ｂを懲役１年６月及び罰金５０万円に、被告人Ｃを懲役１年６月及び罰金１５０万円に処する。
被告人らにおいてその罰金を完納することができないときは、金１万円を１日に換算した期間、被告人らを労役場に留置する。この裁判が確定した日から、被告人Ａに対し４年間、被告人Ｂ及び被告人Ｃに対し３年間、それぞれその懲役刑の執行を猶予する。
理              由
（罪となるべき事実）
Ｄは、シンガポールに拠点を置くＥ社が主宰し、仮想通貨のウォレットサービスを提供するＦ社が監修、連携する「ＯＺプロジェクト」への出資金を運用して生じる収益の配当を受けることができる権利の募集等の事業を行い、その事業全般を統括していた者、Ｇは、海外の仮想通貨取引所Ｈを運営するＩ社及び前記Ｆ社の代表者として、前記ＯＺプロジェクトの出資者への紹介報酬支払等の業務を行っていた者、被告人Ａは、前記募集をマルチレベルマーケティングのセミナー形式で実施して取り扱うＯＺプロジェクト認定講師の組織を統括管理していた者、被告人Ｂ及び被告人Ｃは、被告人Ａの委託を受けて、前記認定講師として、前記募集の取扱いを行っていた者であるが１被告人Ａ及び被告人Ｂは、Ｄ及びＧと共謀の上、法定の除外事由がないのに、内閣総理大臣の登録を受けないで、業として、別表１記載のとおり、平成２９年６月１１日から同年８月１３日までの間、３回にわたり、名古屋市a区   bc丁目d   番地eＪほか１か所において、被告人Ｂが、Ｋほか４名に対し、前記ＯＺプロジェクトへの出資により、出資した金銭を充てて行う仮想通貨取引等による運用事業から生じる収益の配当を受けることができる権利の取得の申込みの勧誘を取扱うとともに２被告人３名は、Ｄ及びＧと共謀の上、法定の除外事由がないのに、内閣総理大臣の登録を受けないで、業として、別表２記載のとおり、同年６月１０日から同年８月２６日までの間、３回にわたり、同市ｋ区ｌ町ｍ番ｎ号Ｐほか２か所において、被告人Ｂ及び被告人Ｃが、Ｓほか３名に対し、前記ＯＺプロジェクトへの出資により、出資した金銭を充てて行う仮想通貨取引等による運用事業から生じる収益の配当を受けることができる権利の取得の申込みの勧誘を取扱いもって、無登録で第二種金融商品取引業を行ったものである。
（法令の適用）
被告人３名について
１罰条          刑法６０条、金融商品取引法１９７条の２第１０号の４、２９条
２刑種の選択    懲役刑及び罰金刑を選択
３労役場留置    刑法１８条（金１万円を１日に換算）
４執行猶予     刑法２５条１項
被告人Ａ及び被告人Ｂについて、更に
５訴訟費用の処理    刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件は、被告人３名が、Ｄらと共謀の上、無登録で、第二種金融商品取引業（業として行った有価証券の募集）を行った事案である。被告人３名は、登録の要否について十分な確認もせずに、仲間の言を鵜呑みにして、大した抵抗感を持たずに、組織的に投資への勧誘行為を行っていた。被告人３名において、違法であるとの明確な認識があったとまではいえないが、適法であると信じるに足る合理的な根拠もなかったのであるから、このような認識状態にあったことを酌むにも限度がある。また、被告人３名らが行った勧誘セミナーの内容を信じて実際に投資した者が多数にわたることも考慮すると、投資家の保護を図った金融商品取引法の趣旨を害した責任は軽くない。そして、被告人Ａは、Ｄから直接依頼を受けてマーケティングプランを策定するなどしたほか、勧誘セミナーを行う、被告人Ｂ及び被告人Ｃを含む６名の認定講師を選抜・統括する立場にあって、本件により受領した報酬も多額に上っていることからすると、被告人３名の中では上位の立場にあったということができる。なお、被告人Ｃは、被告人Ｂを勧誘した者であるが、いずれも認定講師として似たような立場で勧誘行為を行っていたと認められる。
他方で、被告人３名が罪を認めて反省の態度を示していること、前科がないことなどの事情が存在する。
そこで、被告人３名に対しては、経済的な制裁を科す必要性から主文の罰金刑を併科することとするが、懲役刑については、それぞれその刑の執行を猶予するのが相当である。
（検察官遠山玲子、同小池雄一朗、同濵圭太郎、国選弁護人田宮均【被告人Ａ】、同山口季男【被告人Ｂ】、私選弁護人稲垣美鈴（主任）、同竹内小百合、佐々木滉【被告人Ｃ】各出席）
（求刑被告人Ａを懲役２年６月及び罰金３００万円、被告人Ｂを懲役１年６月及び罰金５０万円、被告人Ｃを懲役２年及び罰金２００万円）
令和４年５月１３日
名古屋地方裁判所刑事第６部
裁判長裁判官        平    城    文    啓裁判官        伊    藤    昌    代裁判官飯塚大航は差支えのため署名押印できない。


令和5年   5月18   日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和4年(ワ)第   13979号   著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和   5年3   月6日
判         決
原告                        Ａ
同訴訟代理人弁護士       小林幸夫
同                          木村剛大同                          藤沼光太被告                      株式会社Bordi
同訴訟代理人弁護士       森田雅也
同訴訟復代理人弁護士     森中剛
同                髙橋直
同                          浦崎捷
主         文
1被告は、別紙被告写真目録記載の各写真を複製し、自動公衆送信し又は送信可能化してはならない。
2被告は、原告に対し、237万6000円及びこれに対する令和4年7月24日から支払済みまで年3%の割合による金員を支払え。
3原告のその余の請求を棄却する。
4訴訟費用はこれを6分し、その1を被告の負担とし、その余を原告の負担とする。
5この判決は、第2項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第1   請求
1主文第   1項と同旨
2被告は、原告に対し、1541   万0912円及びうち   500万円については令和4   年7月24日（訴状送達の日の翌日）から、うち   1041万0912   円については令和5年   2月11日（訴え変更申立書送達日の翌日）から、それぞれ支払済みまで年3%の割合による金員を支払え。
第2   事案の概要
1本件は、原告が、別紙原告著作物目録記載の各写真（以下、同目録記載の番号順に「原告写真1」などといい、これらを一括して「原告写真」という。）の著作権を有するところ、被告が、その運営するウェブサイト、写真・動画共有サービス「インスタグラム」及び短文投稿サービス「ツイッター」において、別紙被告写真目録記載の各写真（以下、同目録記載の番号順に「被告写真1」などといい、これらを一括して「被告写真」という。）を掲載した行為は、原告写真に係る原告の著作権（複製権、翻案権、公衆送信権及び送信可能化権）及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害すると主張して、被告に対し、著作権及び著作者人格権に基づき被告写真の利用の差止め（著作権法112条   1項）を求めると共に、著作権及び著作者人格権侵害の不法行為（民法709条）に基づき   1541万0912   円の損害賠償及びうち500万円については令和   4年7   月24日（訴状送達の日の翌日）から、うち1041万0912   円については令和5年   2月11   日（訴え変更申立書送達の日の翌日）から、それぞれ支払済みまで年3％の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
2前提事実（証拠等を掲げた事実以外は、当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお、枝番号の記載を省略したものは、枝番号を含む（以下同じ。）。）
(1)当事者
ア原告は、韓国在住のモデル兼経営者であり、「ASCLO」（エジュクロ）との名称のブランドのアパレルを、自ら共同代表を務める韓国企業である株式会社NEXTを通じて販売している。
イ被告は、アパレルの販売を主たる業務とする株式会社である。(2)被告ウェブサイト等における被告写真の掲載被告は、遅くとも令和3年   4月頃   までに   、その運営するウェブサイト「BEEPSHEEPSHAMP」（URLは省略）並びにインスタグラム（URLは省略）及びツイッター（URLは省略）（以下、これらを併せて「被告ウェブサイト等」という。）の各アカウントにおいて、被告写真を掲載した。
なお、被告写真90及び   91は、同一の画像と見られるところ、被告ウェブサイト等のうちこれらの画像が掲載されたものと見られるページ（甲9）のこれらの画像に対応するものは1枚のみであり、被告ウェブサイト等において、他に被告写真   90及び91と同一の画像が掲載されたものと見られるものはない。そこで、以下では、被告写真90及び   91は1   枚の画像として取り扱うこととし、個別に言及する場合には「被告写真90」と表記することとする。
3争点
(1)原告写真の著作物性（争点   1）
(2)原告写真の著作者及び著作権者・著作者人格権者（争点   2）(3)原告写真に係る著作権及び著作者人格権侵害行為の有無（争点   3）
ア複製権及び翻案権侵害（争点   3-1）
イ公衆送信権及び送信可能化権侵害（争点   3-2）
ウ同一性保持権侵害（争点   3-3）
エ氏名表示権侵害（争点   3-4）
(4)被告の故意又は過失の有無（争点   4）
(5)原告の損害額（争点   5）
4争点に対する当事者の主張
(1)争点   1（原告写真の著作物性）
〔原告の主張〕
原告は、ファッション商品の販売を目的とし、自らをモデルとして撮影したり、第三者をモデルとして撮影したり、商品自体を撮影したりして、原告写真を創作した。自らがモデルとなる場合は、自撮りによる方法、三脚を利用する方法又は第三者に指示する方法で、iPhone又は一眼レフカメラを使って撮影しているところ、原告は、商品がより良く見えるように、撮影場所、ポージング、構図、服のコーディネート、カメラの角度、カメラの位置等を工夫して撮影している。第三者をして原告自身を撮影させる際にも、これらの事項を全て原告自らが決め、第三者に指示して撮影させている。第三者を撮影する際（例えば原告写真247～253、265等）にも、原告は、自らこれらの事項を工夫して撮影している。物を撮影する場合も同様である。
したがって、原告写真はいずれもありふれたものとはいえず、原告の思想・感情が創作的に表現されているものであるから、著作物である。
〔被告の主張〕


原告写真は、以下のとおり、いずれも創作性が認められず、著作物とはいえない。ア原告写真   43、108、110、115、328についてこれらの写真は、商品と思われるものが単体で撮影されたものであって、「身に着ける」、「コーディネートする」という要素が含まれない。また、原告の撮影方法と同様の撮影方法により撮られた写真は数多く存在する。しかも、原告写真328については、背景も単なる白色であって、何ら創意工夫が認められない。イ原告写真   16、18、20、23、44、64、67、77、84、99、106、111、157、184、189、198、264、266、282、283、312、314、318、324～326について(ｱ)これらの写真は、商品と思われるものを着用しているものの、そこで衣服として写されているのは同商品1つのみであって、少なくともコーディネートをするという要素を含むものとはいえない。また、被写体の撮影方法も、商品を着た被写体を正面から撮影するというありふれたものであって、創意工夫が認められない。加えて、原告の撮影方法と同様の撮影方法で撮られた写真は数多く存在する。(ｲ)原告写真   64、67、84、157、184、189、198、264、266、312、314については、背景に特段特徴があるわけでもなく、撮影場所の選択において創意工夫が認められない。
(ｳ)原告写真   16、18、20、23、44、77、99、106、282、283、318、324～326は、背景等に物が存在するものの無造作に置かれているのみであり、撮影場所の選択において創意工夫が認められない。
(ｴ)原告写真   111は、単に立っている姿を撮影するというありふれたものであって、撮影方法に創意工夫が認められない。
ウ原告写真   1～4、10、11、22、25～28、32、33、40、59、60、65、74～76、79、80～82、86、89、100、101、103～105、107、185、190～195、206、208、232、233、235、246、275、286、291、317、323、327について(ｱ)これらの写真は、商品と思われるものを複数組み合わせて着用していることがうかがわれるものの、いずれも被写体の自撮りという方法での撮影であるため、少なくとも片手でスマートフォンを保持しなければならず、その体勢は自ずと限られ、また、必ずスマートフォンというコーディネートに無関係なものが映り込み、さらには、全身もしくは半身が映る鏡を利用しなければならないため、その撮影場所が限られることはもとより、鏡の大きさ、向き、形状等によりその構図は大きく制約を受ける。また、原告の撮影方法と同様の撮影方法で撮られた写真は数多く存在する。
(ｲ)原告写真   1～3、25、26、79、80、107、185、190～195、275は、被写体が、単に鏡の前に立つか座るかして写真を撮影するというありふれたものであり、かつ、背景に特段特徴があるわけでもなく、撮影方法や撮影場所の選択等の観点において創意工夫が認められない。
(ｳ)原告写真   4、10、11、22、27、28、32、33、40、59、60、65、74～76、82、83、86、89、100、101、103～105、206、208、232、233、235、246、286、291、317、323、327も、単に被写体が鏡の前に立つか座るかして写真を撮影するというありふれたものであり、かつ、背景に物があるものの無造作に置かれているに過ぎないといえ、撮影方法や撮影場所の選択等の観点において創意工夫が認められない。エ原告写真   5～9、12～15、17、19、21、24、29～31、34～39、41、42、45～58、61～63、66、68～73、78、81、85、87、88、90～98、102、109、112～114、116～156、158～183、186～188、196、197、199～205、207、209～231、234、236～245、247～263、265、267～274、276～281、284、285、287～290、292～311、313、315、316、
319～322、329～336について
(ｱ)これらの写真は、商品と思われるものを複数組み合わせて着用し、第三者に撮影されていることがうかがわれる。
もっとも、原告写真29、30、102、131、136～138、199、201、223～231、244、257、272～274、302、303～306、311、319～322については、背景に特徴が見られない場所において、単に立っている被写体の写真を撮影するというありふれたものであり、撮影場所の選択や撮影方法として創意工夫が認められない。(ｲ)原告写真   9、12～15、17、21、24、31、34、36～39、41、42、45、46、54～58、61～63、78、85、87、88、200、207、209～212、221、222、234、267、277～279、287、290、296、313、315、316は、単に立つか座るかしている被写体を撮影するというありふれたものであり、かつ、背景に物があるものの無造作に置かれているに過ぎないといえるのであって、撮影方法や撮影場所の選択等の観点において創意工夫が認められない。


(ｳ)原告写真   5～8、19、35、47～53、66、68～73、90～98、109、112～114、116～130、132～135、139～156、158～183、186～188、196、197、202～205、213～220、236～243、245、247～256、258～263、265、268～271、276、280、281、284、285、288、289、292～295、297～301、304、305、307～310、329～336は、単に立つか座るかしている被写体を撮影するというありふれたものであり、撮影方法において創意工夫が認められない。
(2)争点   2（原告写真の著作者及び著作権者・著作者人格権者）
〔原告の主張〕
原告写真は、2016年（平成28   年）8月7   日～2020年（令和2   年）9月30   日にかけて、原告が自ら撮影し、又はスタッフに指示して撮影させたものであり、原告の個性が表れている著作物であるから、原告がその著作者であり、著作権及び著作者人格権を有する。
〔被告の主張〕
原告写真の撮影時期、及び、撮影が原告自ら撮影し、又はスタッフに指示して撮影させたものであることは不知。その余は否認ないし争う。原告写真のうちいずれが自撮り撮影されたものであるかは明らかでない上、自撮り撮影したものと思われる写真に写る者が原告自身かどうかは不明である。原告写真のうち原告がスタッフに指示をして撮影させたものについては、指示の内容や程度等によっては当該スタッフが著作者である可能性もある。その場合、当該スタッフから著作権の譲渡を受けていなければ原告が著作権者となることはない。したがって、原告写真の著作者及び著作権者・著作者人格権者が原告であるとはいえない。
(3)争点   3-1（複製権及び翻案権侵害の有無）
〔原告の主張〕
原告写真と被告写真とを対比すると、別紙対比表のとおり、被告写真は、一部切除されたものがあるものの、原告写真をデッドコピーしたに等しい。このため、被告は、被告写真を被告ウェブサイト等に掲載することにより、原告写真に依拠し、原告写真を有形的に再製したといえる。
また、被告写真には複数の写真を組み合わせて作成されたものがあるところ、当該写真は、原告写真の一部を切除して貼り付けることにより、新たな著作物として創作したものである。
このような被告の行為は、原告写真に係る原告の複製権及び翻案権を侵害するものである。
〔被告の主張〕
被告が被告写真を被告ウェブサイト等に掲載したことは認める。その余は否認ないし争う。
(4)争点   3-2（公衆送信権及び送信可能化権侵害の有無）
〔原告の主張〕
被告写真は原告写真の複製物（又は翻案物）であるところ、被告は、被告写真を被告ウェブサイト等に掲載することにより、不特定多数の公衆に送信すると共に、閲覧者がアクセスしたときにいつでも被告写真を自動的に送信できる状態に置いている。
このような被告の行為は、原告写真に係る原告の公衆送信権及び送信可能化権を侵害するものである。
〔被告の主張〕
被告が被告写真を被告ウェブサイト等に掲載したことは認める。その余は否認ないし争う。
(5)争点   3-3（同一性保持権侵害の有無）
〔原告の主張〕
ア原告写真は、原告が商品をより良く見せるために構図等を工夫して創作した著作物である。このため、原告写真の一部でも切除された場合には、原告の意に反する改変となる。
しかるに、被告写真の一部は、原告写真の一部を切除して複製されたものである。このような被告の行為は、原告写真に係る原告の同一性保持権を侵害するものである。
イ著作者の意に反する「改変」（著作権法   20条1   項）とは、著作者の意に反して著作物の表現を変更すること、すなわち著作者の主観的意図に反する改変をいう。販売する衣服のデザインを購入者に伝えることも原告が原告写真を創作した目的の1つではあるが、原告写真は、商品が魅力的なものとして購入者の購買意欲に訴えるために撮影されたものであって、写真の構図はこのような目的において重要なものである。また、被告が商品の販売のために原告写真を無断で使用するのであれば、原告写真をそのまま使用すればよく、あえて原告写真の上下又は左右を切除する必要もない。こうした事情は、原告写真の一部を僅かに切除したものであっても異ならない。
したがって、被告が、原告写真につき、わずかに切除した行為も含め上下又は左右を切除した行為は、原告の主観的意図に反する改変すなわち意に反する改変にあたる。
〔被告の主張〕
ア著作物の表現の変更が著作者の精神的・人格的利益を害しない程度のものであるとき、すなわち、客観的にみて、通常の著作者であれば、特に名誉感情を害されることがないと認められる程度のものであるときは、意に反する改変とはいえず、同一性保持権の侵害に当たらない。意に反する改変かどうかは、当該分野の著作者の立場から当該改変行為が通常その著作者の意に反するといえるか否かを、事案ごとに考慮すべきものである。


原告写真は、写真に写る衣服を身に着けた被写体を撮影したアパレルに関する写真であるが、仮にいずれの写真も商品がより良く見えるようにコーディネートしているのであれば、原告写真は、どのような商品であるか購入者に検討させるために撮影し掲載されたものといえる。また、衣服の購入者が衣服を購入する際に重視する点としては価格、デザイン、着心地、品質等があげられるところ、このうちデザインは写真により購入者に伝えることが適する事項であり、ほとんどのアパレル事業者がそのような対応を取っているといえる。そうすると、原告写真のような写真を撮影する著作者の合理的意思としては、販売する衣服のデザインがどのようなものかを購入者に伝えることを重視しているとみられる。このため、撮影された衣服のデザインが全く異なるものに理解されてしまうような変更、切除その他の改変をした場合に、当該改変行為は著作者の意に反する改変に該当するものと解される。イ本件の場合、別紙対比表のとおり、被告写真はいずれも原告写真で撮影された商品たる衣服のデザインが全く異なるものに理解されてしまうような変更、切除その他の改変をしているとはいえない。特に、被告写真10～15、20～26、28、29、31、32、34～37、39～42、45、55、56、58～64、67～72、74～76、129、131、136～143、148～151、153～155、167、194、213、238、241～243、250～252、261、266、267、274、278、281、285～287、297～300、302～305、309、310、329～331については、肉眼で確認不能な程度又は肉眼による確認が容易でない程度の差異しかない。その他についても、若干寄り又は引きになっている程度のものや被写体たる商品及び商品を身に着けている者に改変が行われずその背景の一部が改変されたに過ぎないものが非常に多い。
ウしたがって、仮に原告写真が原告を著作者とする著作物であるとしても、被告が原告の同一性保持権を侵害したとはいえない。
また、仮に、著作者の意に反する改変につき著作者の主観的意図に反するものをいうとしても、上記のような被告写真は、著作者の人格的利益を害することがないといえる場合に該当し、同一性保持権を侵害したとはいえない。
(6)争点   3-4（氏名表示権侵害の有無）
〔原告の主張〕
被告は、被告ウェブサイト等における被告写真の掲載に際し、原告の氏名を著作者名として表示していない。
このような被告の行為は、原告写真に係る原告の氏名表示権を侵害するものである。
〔被告の主張〕
被告が、被告ウェブサイト等への被告写真の掲載に際し、原告の氏名を著作者名として表示していないことは認める。その余は否認ないし争う。
(7)争点   4（被告の故意又は過失の有無）
〔原告の主張〕
被告には、原告の著作権及び著作者人格権の侵害につき、少なくとも過失がある。被告においては、写真の使用に際し、第三者から許可を得なければ使用できないことの認識があったとみられるところ、被告は、後記タオバオに直接確認したり、後記杭州社等がタオバオや写真の権利者から写真の利用許諾を受けた契約書を確認したりするなど、杭州社等が写真の利用に関し正当な権原を有しているか容易に確認可能であったにもかかわらず、これを怠っている。
〔被告の主張〕
被告は、従前より、原告写真に写っている商品を、委託者を被告、受託者を中国企業である杭州直行便供应链有限公司（以下「杭州社」という。）、連帯保証人を株式会社SNIFFJAPANとする物流業務委託契約を締結し（以下「本件業務委託契約」という。）、杭州社が運営する「THE直行便」というサービスを利用して、中国の主要なECサイトと主要な卸売市場から商品を購入することができるプラットフォーム「タオバオ」に出店していた「MRCYC原创男装」というショップ等から購入していた。その際、同ショップの商品販売ページに掲載されている写真には、実名又は変名として周知のものが著作者名として通常の方法により表示されていなかった。そのため、被告は、原告写真が原告の著作物であることを認識していなかった。また、被告は、杭州社の担当者に対し、タオバオに掲載されている写真の利用について尋ねたことがあったが、当該担当者は、タオバオに掲載されている写真については、何らの許可を取る必要なく、自由に使用することができる旨回答した。さらに、被告は、杭州社と契約する以前、「バンリ」という杭州社と同様のサービスを提供する会社と契約をしていたが、同社からも同様の説明を受けていた。加えて、本件訴えの提起後、原告写真に写る商品を購入したショップに掲載されていた原告写真について、被告が改めて杭州社の担当者に問合せをしたところ、問題ない旨回答を受けた。
このように、被告は、現実的に対応可能な著作物の調査等は行っていたのであるから、原告写真につき、原告が著作者である著作物であることを認識予見する可能性はなく、また、仮に認識予見すべきであったとしても不注意はない。したがって、被告には、原告の著作権及び著作者人格権侵害につき、故意・過失はない。
(8)争点   5（原告の損害額）
〔原告の主張〕
ア著作権侵害
原告写真は、アパレルに関する写真の著作物であるところ、アパレルは、通常、春夏と秋冬の2シーズンに分けられて展開されるものである。このため、原告写真についても、少なくとも6か月は使用することを意図して作成されたものである。また、インターネットやデジタルコンテンツにおける写真のコマーシャル使用の際のライセンス料率の相場は、6か月間の使用で1   枚当たり3万   5200円を下らない。原告写真は販売するアパレル商品に関する写真であり、被告がストックフォト等からライセンスを受けることで代替可能な写真ではないことからも、上記相場を下回ることはない。
このため、本来であれば原告が被告に対する原告写真のライセンスにより得られた金額は、1182万7200   円を下らない。
これに消費税（10％）を加算すると、被告の原告に対する著作権侵害による原告の損害額は、少なくとも1300万   9920円である。
イ著作者人格権侵害
原告写真は、「ASCLO」の商品をより良く見せるために原告が構図等を工夫して創作した著作物であるから、被告による同一性保持権及び氏名表示権侵害により、原告は極めて深い精神的苦痛を被った。
したがって、被告の原告に対する著作者人格権侵害による原告の損害額は、100万円を下らない。
ウ弁護士費用相当損害額
被告が原告の著作権及び著作者人格権を侵害したことにより、原告は、原告代理人に依頼をせざるを得なかった。
したがって、被告による原告の著作権及び著作者人格権侵害との間に因果関係のある弁護士費用相当損害額は、140万0992   円を下らない。
〔被告の主張〕


ア原告写真がアパレルに関する写真であることは認める。その余は否認ないし争う。
イ衣服は、春、夏、秋、冬の   4シーズンで販売されるものと考えるべきであり、原告写真も、少なくとも6か月間の使用を意図して作成されたものとはいえず、むしろ4シーズンの区分けを前提とした   3か月の使用を意図して作成したものというべきである。
また、インターネットやデジタルコンテンツにおける写真の使用の際のライセンス料については、画像350点までダウンロード及びウェブサイト等で使用することができる毎月定額制のものも存在する。本件では原告写真を336点使用しているところ、画像350点までのライセンス料が月額   5万9400   円のプランによれば、写真1点当たり約170円となるから、被告が使用した原告写真   336件の1   か月分のライセンス料は約5万   7120円であり、3か月利用を前提として計算すると、原告が被った損害額は多くとも合計約17万   1360円を上回らない。また、写真1   点当たり2200円とする例や1年間の利用で   2万円とする例もあるところ、前者では、原告が被った損害額は多くても73万   9200円であり、後者では多くても合計金672   万円を上回らない。
第3   当裁判所の判断
1争点   1（原告写真の著作物性）及び争点2（原告写真の著作者及び著作権者・著作者人格権者）について
(1)著作物とは、思想又は感情を創作的に表現したものであって、文芸、学術、美術又は音楽の範囲に属するものであり（著作権法2条   1項1   号）、写真の著作物もこれに含まれる（同法10条   1項8   号）。写真は、被写体の選択、組合せ、配置、陰影もしくは色彩の配合、構図もしくはトリミング、部分の強調もしくは省略、背景、カメラアングルの設定、シャッターチャンスの捕捉又はシャッタースピードもしくは絞りの選択等の諸要素を結合してなる表現であり、写真を写真の著作物として保護するためには、これら諸要素に撮影者の思想又は感情が創作的に表現され、その撮影者の個性が表されていることが必要であると解される。証拠（甲68）及び弁論の全趣旨によれば、原告写真は、2016年（平成   28年）8月7日～2020年（令和   2年）9月   30日の間に撮影されたものであること、撮影は、原告の取扱商品の販売促進目的で行われたこと、被写体は、原告自身がモデルとなっている場合、原告以外の人物がモデルとなっている場合及び商品自体が撮影されている場合があること、原告自身がモデルとなっている原告写真の撮影は、自撮り又は三脚を用いて原告自身が行った場合と原告がスタッフに指示して行われた場合とがあること、原告以外の人物がモデルとなっている場合及び商品自体が撮影された場合の撮影は原告自身が行ったこと、いずれの撮影方法による場合においても、撮影にあたり、原告は、商品がより良く見える写真とするために、撮影場所、ポージング、構図、服のコーディネート、カメラの角度及び位置等を工夫したことが認められる。
これらの事情を踏まえると、原告写真は、いずれも原告を撮影者とするものといってよく、また、撮影者である原告の思想又は感情が創作的に表現され、その個性が表されているものといえる。
したがって、原告写真は、いずれも写真の著作物といえると共に、原告は、その著作者として原告写真の著作権及び著作者人格権を有することが認められる。
(2)被告の主張について
ア原告写真の著作物性について
この点につき、被告は、商品が単体で撮影されている場合、商品1点を被写体の人物が着用している場合、複数の商品を着用した被写体の人物が自ら撮影している場合及び複数の商品を着用した被写体の人物が第三者に撮影されている場合に大きく分けた上で、構図、撮影方法及び撮影場所の選択等の点で創意工夫が認められないなどと指摘して、原告写真はいずれも著作物とはいえない旨を主張する。確かに、原告写真を構成する個別の要素に着目すれば、表面的には他の写真においても見受けられるものが存在するようにも思われる。しかし、原告写真は、原告の取扱商品の販売促進目的で撮影されること以外には明確な制約がなく撮影されたものとみられ、また、撮影対象とされる商品の種類は多数に上ることを踏まえると、商品そのものを単体で撮影するか、被写体の人物に身に着けさせて撮影するか、後者の場合、1点の商品のみを着用させるか、複数の商品を組み合わせて着用させるか、また、撮影を被写体の人物自らが行うか、第三者に撮影させるかといった観点からだけでも、その組合せは相当多数に上ることは多言を要しない。これに、着用する商品のコーディネートや撮影場所の選択、被写体の人物の体勢や物の配置、背景といった構図等の要素をも加味すると、原告写真において、撮影者がその思想又は感情を創作的に表現し、その個性を表す余地は相当に広いというべきである。こうした事情を総合的に考慮すると、被告が縷々指摘する諸事情を考慮したとしても、なお原告写真はいずれも著作物と認めるに足りるものといえる。したがって、この点に関する被告の主張は採用できない。イ原告写真の著作者及び著作権者・著作者人格権者についてこの点について、被告は、原告写真のうちいずれが自撮り撮影されたものであるかは明らかでなく、その被写体の人物が原告自身かどうかも不明であり、また、原告がスタッフに指示して撮影させたものについては、指示の内容等によってはスタッフが著作者である可能性もあることを指摘して、原告写真の著作権者・著作者人格権者が原告であるとはいえない旨を主張する。


しかし、原告の陳述書（甲68）においては、上記認定のとおりの事実が陳述されているところ、原告が、モデル兼経営者として、アパレルを自らが共同代表を務める会社を通じて販売していることに鑑みると、その陳述内容には合理性があるといってよく、他方、その信用性を疑うべき具体的な事情は見当たらない。したがって、この点に関する被告の主張は採用できない。2争点   3-1（複製権及び翻案権侵害の有無）について(1)複製とは、印刷、写真、複写、録音、録画その他の方法により著作物を有形的に再製することをいい（著作権法2条   1項15   号）、より具体的には、既存の著作物に依拠し、その内容及び形式を覚知させるに足りるものを有形的に再製することをいう。もっとも、既存の著作物に修正、増減、変更等が加えられた場合でも、その修正等に創作性が認められない場合はなお「複製」にあたる。他方、既存の著作物に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的な表現に修正等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作するに至った場合は、「翻案」にあたる。(2)証拠（甲   1～66）及び弁論の全趣旨によれば、被告写真のうち、被告写真20、21、23、26、29、36、40、42、56、62、64、67、69、71、72、139、140、142、143、242、243、250、251、267、274、278、298、300、309、310、329は、対応する原告写真と、少なくとも肉眼で視認し得る限度では全く同一と見られる。また、被告写真1～19、22、24、25、27、28、30～35、37～39、41、43、44、46～55、57～61、63、65、66、68、70、73～90、92～138、141、144～204、206～212、214～241、244～249、252～263、266、281、285～287、291、294、297、299、301～308、311～328、330～336は、対応する原告写真の上下左右の一部を切除したものと見られるものの、その修正等に創作性は認められないものといえる。したがって、これらの被告写真については、対応する原告写真を複製したものといえるから、その被告ウェブサイト等への掲載は、対応する原告写真に係る原告の著作権（複製権）の侵害にあたる。これに反する被告の主張は採用できない。
(3)その余の被告写真について
ア被告写真   45は、原告写真45   と対比すると、被写体の人物に向かって右側の部分がやや広く写っていると共に、原告写真45では被写体の人物の向かって右側腰付近の机上に存在する薄板状の物体が被告写真45には存在しないという違いがある。
イ原告写真   205と被告写真205   とを対比すると、原告写真205の下部に存在する「MEGASIZED」の文字が被告写真205には存在しないという違いがある。ウ被告写真   213は、原告写真213   と対比すると、原告写真213の上下左右がそれぞれ一部切除されていると共に、原告写真213の被写体の人物の右側にあるエレベーターの操作盤と見られる部分が被告写真213では消去されている。エ被告写真   264は、原告写真264   と対比すると、原告写真264の被写体の人物の背景である幕様の物体が単色の背景に置き換えられていると共に、上下及び左右方向の各中央部に「NEWARRIVAL」との白抜き文字及びその上下各1   本の白線が被写体の人物上に重ねられている。
オ被告写真   265は、原告写真265   と対比すると、上下左右がそれぞれ一部切除されているほか、「3DAYS」との白抜き文字、これと同一サイズ・同一フォントの「OUTERSALE」との黒文字及びこれらより小さいサイズでフォントの異なる「1.29-1.31」との白抜き文字が上下方向に3段に配置されている。カ被告写真   268及び271   は、原告写真268及び   271と対比すると、原告写真268及び271の被写体である男女   2名の人物の全身のうち、左側の男性の腰付近から上部（被告写真268）又は下部（被告写真271）にフォーカスするように上下左右を大きく切除したものである。
キ被告写真   269及び270   は、原告写真269及び   270と対比すると、いずれも原告写真269又は   270の被写体である男女2   名の人物の全身のうち、右側の女性の腰付近から下部（被告写真269）又は上部（被告写真270）にフォーカスするように上下左右を大きく切除した上で、同程度の面積の他の画像をその右側に配置して組み合わせ、その境目上の上部に「PPP」との白抜き文字（被告写真269）又は下部に「BSS」との白抜き文字（被告写真270）が重ねられている。ク被告写真   272は、原告写真272   と対比すると、原告写真272と同一と見られる画像の最上部の左から中央付近にかけて、判読不能ながら白抜き文字様の記載が重ねられている。
ケ被告写真   273は、原告写真273   と対比すると、原告写真273の上下左右を一部切除した上で、被写体の人物の背中部分に「SHEEP」、「SHAMP」と推察される同一サイズ・同一フォントの白抜き文字が波状に撓んで上下2段に配置されている。コ被告写真   275は、原告写真275   と対比すると、原告写真275と同一と見られる画像の中央下部に「TM」、「BEEP」、「SHEEP」と推察される白抜き文字（「TM」は他より小さなフォント、他の2つの文字列は同一サイズ・同一フォント）が波状に撓んで上下3段に配置されている。


サ被告写真   276及び277   は、原告写真276及び   277と対比すると、原告写真276又は277と同一と見られる画像の最上部左隅（被告写真   276）又は最下部右隅（被告写真277）に、判読不能ながら白抜き文字様の記載が重ねられている。シ被告写真   279は、原告写真279   と対比すると、原告写真279の上下左右を切除した上で、下部中央に大きく「BEEP」、小さく「SHEEPSHAMP」の同一フォントの白抜き文字を上下2段に配置すると共に、その下端部やや上方の左端から右方向及び右端部やや左側の上端から下方向にそれぞれ白線をその交点まで配置している。ス被告写真   280は、原告写真280   と対比すると、原告写真280と同一と見られる上下左右の各端部に黒枠を配置している。
セ被告写真   282は、原告写真282   と対比すると、原告写真282の上下左右を切除した上で、左下部の被写体の人物の袖口に円弧状に「AMP」及び「SHA」などと見られる文字が2段に配置されている。
ソ被告写真   283は、原告写真283   と対比すると、原告写真283の上下左右を切除した上で、その上端部やや下方の右端から左方向及び左端部やや右側の下端から上方向にそれぞれ白線をその交点まで配置している。
タ被告写真   284は、原告写真284   と対比すると、原告写真284の画像のうち被写体の人物の胴部中央付近を中心として円形に切除したものを単色の背景上に配置すると共に、その上下及び左右方向中央部分付近に「UNIQUEPRINTED」、「T-SHIRT」の同一サイズ・同一フォントの白抜き文字を上下2段に配置し、さらに、円形状の画像部の最下部に白色の略長方形を配置してその内部に「CHECKNOW」の文字を配置するなどしている。
チ被告写真   288は、原告写真288   の画像のうち被写体の人物部分を抜粋し、これを、「BEEPA/W」及び「EarlyAutumn」の上下   2段に配置した文字列を右方向に90°回転させた部分と上記人物部分を含む7名の人物の画像を上下   2段縦4   列に配置したうちの下段左端部に配置している。
ツ被告写真   289は、原告写真289   の画像のうち被写体の人物部分を抜粋し、これを、白色の背景の上下及び左右方向中央部分から下方に配置された3名の人物部分のうち左端部に配置している。
テ被告写真   290は、原告写真290   の画像のうち被写体の人物部分を抜粋し、白色の背景の上下方向中央部分に左右方向に配置した4名の人物部分のうち左から   2番目に配置している。
ト被告写真   292は、原告写真292   の画像のうち被写体の人物部分を抜粋し、これを、白色の背景の上下及び左右方向中央部分から下方に配置された4名の人物部分の右端部に配置している。
ナ被告写真   293は、原告写真293   のうち被写体の人物部分を抜粋し、これを、白色の背景の上下及び左右方向中央部分に下部に向けて略V字状に配置した   5名の人物部分の右端部に配置している。
ニ被告写真   295は、原告写真295   のうち被写体の人物部分を抜粋し、これを、白色の背景の上下及び左右方向中央部分から下方に配置された商品の画像の右側に配置している。
ヌ被告写真   296は、原告写真296   のうち被写体の人物部分を抜粋し、これを、白色の背景の下半分部分に配置された3名の人物部分の左端部に配置している。
ネ小括
これらの被告写真については、既存の著作物である対応する原告写真に依拠し、かつ、その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ、具体的な表現に修正、増減、変更等を加えて、新たに思想又は感情を創作的に表現することにより、これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作するに至ったものといえる。
したがって、これらの被告写真は、対応する原告写真を翻案したものといえるから、その被告ウェブサイト等への掲載は、対応する原告写真に係る原告の著作権（翻案権）の侵害にあたる。これに反する被告の主張は採用できない。3争点   3-2（公衆送信権及び送信可能化権侵害の有無）について被告は、被告写真を被告ウェブサイト等に掲載しているところ（前提事実(2)）、これにより、被告は、被告写真を、公衆によって直接受信されることを目的として無線通信又は有線電気通信の送信を行い、また、公衆からの求めに応じ自動的にこれを行い得るようにしたものといえる。また、前記のとおり、被告写真は、いずれも原告写真を複製ないし翻案したものである。
したがって、被告による被告写真の被告ウェブサイト等への掲載は、原告写真を公衆送信及び送信可能化したものといえるから、同掲載行為は、原告写真に係る原告の著作権（公衆送信権及び送信可能化権）の侵害にあたる。これに反する被告の主張は採用できない。
4争点   3-3（同一性保持権侵害の有無）について(1)著作者は、その著作物の同一性を保持する権利を有し、その意に反してその変更、切除その他の改変を受けない（著作権法20条   1項）。この同一性保持権は、著作者の精神的・人格的利益を保護する趣旨のものであることから、著作物の表現の変更が著作者の精神的・人格的利益を害しない程度のものであるとき、すなわち、客観的に見て、通常の著作者であれば特に名誉感情を害されることがないと認められる程度のものであるときは、著作者の意に反する改変とはいえないと解される。その判断は、著作物の性質、改変の箇所、改変の規模、改変の影響度に関するユーザーの認識等を総合的に考慮して、著作者の合理的な意思を検討して行うべきものである。


(2)まず、被告写真のうち、原告写真と全く同一と見られる被告写真   20、21、23、26、29、36、40、42、56、62、64、67、69、71、72、139、140、142、143、242、243、250、251、267、274、278、298、300、309、310、329については、そもそも改変が認められないことから、著作者である原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害するものとはいえない。これに反する原告の主張は採用できない。他方、原告写真の翻案といえる被告写真45、205、213、264、265、268～273、275～277、279、280、282～284、288～290、292、293、295、296は、その改変により原告写真とは別の著作物を創作するに至ったものであるから、著作者である原告の意に反する改変を行ったものといえる。したがって、これらの被告写真の被告ウェブサイト等への掲載は、対応する原告写真に係る原告の同一性保持権の侵害にあたる。これに反する被告の主張は採用できない。
(3)被告写真   1～19、22、24、25、27、28、30～35、37～39、41、43、44、46～55、57～61、63、65、66、68、70、73～90、92～138、141、144～204、206～212、214～241、244～249、252～263、266、281、285～287、291、294、297、299、301～308、311～328、330～336については、対応する原告写真の上下左右の一部を切除したものと見られる点で、原告写真を改変したものといえる。もっとも、このうち被告写真10～15、22、24、28、31、32、34，35、37、39、41、55、58～61、63、68、70、74～76、131、136～138、141、148、149、151、153～155、238、241、252、285～287、299、303、305、330、331については、その切除の程度が一見してはわからないほどごく僅かであり、相当に注意深く観察してようやく僅かに切除されている部分を把握し得る程度に過ぎない。
そうすると、被告写真10～15、22、24、28、31、32、34，35、37、39、41、55、58～61、63、68、70、74～76、131、136～138、141、148，149、151、153～155、238、241、252、285～287、299、303、305、330、331については、その改変の程度はなお客観的に見て通常の著作者であれば特に名誉感情を害されることがないと認められる程度のものにとどまり、著作者の意に反する改変とはいえないとするのが相当である。したがって、これらの被告写真の被告ウェブサイト等への掲載は、対応する原告写真に係る原告の同一性保持権の侵害にあたらない。他方、被告写真1～9，16～19、25、27、30、33、38、43、44、46～54、57、65、66、73、77～90、92～130、132～135、144～147、150、152、156～204、206～212、214～237、239、240、244～249、253～263、266、281、291、294、297、301、302、304、306～308、311～328、332～336については、切除部分が一見して明らかであるところ、原告写真は、原告の取扱商品の販売促進を目的としたものとはいえ、商品をより良く閲覧者に見せるために構図、撮影方法、撮影場所の選択その他の点で工夫がされたものであることに鑑みると、その改変は客観的に見て通常の著作者であれば特に名誉感情を害されることがないと認められる程度のものとはいえず、著作者の意に反する改変といえる。したがって、これらの被告写真の被告ウェブサイト等への掲載は、対応する原告写真に係る原告の同一性保持権の侵害にあたる。以上に反する原告及び被告の主張はいずれも採用できない。5争点   3-4（氏名表示権侵害の有無）について被告が被告ウェブサイト等に被告写真を掲載するに当たり、原告の氏名を著作者として表示していないことは当事者間に争いがない。
しかるに、原告写真はいずれも原告を著作者とする著作物であることから、これらにつき、原告は氏名表示権を有する。
そうである以上、被告ウェブサイト等への被告写真の掲載は、原告写真に係る原告の著作者人格権（氏名表示権）の侵害にあたる。これに反する被告の主張は採用できない。


6争点   4（被告の故意又は過失の有無）について証拠（乙10～12、14、20）及び弁論の全趣旨によれば、被告は、原告写真に写っている商品を、委託者を被告、受託者を杭州社とする本件業務委託契約に基づき、杭州社が運営する「THE直行便」というサービスを利用して、中国の主要なEC   サイトと主要な卸売市場から商品を購入することができるプラットフォーム「タオバオ」に出店していた「MRCYC原创男装」というショップ等から購入していたこと、タオバオ上のショップの商品販売ページに掲載されている原告写真には、著作権マークや原告の氏名等は表示されておらず、引用元等の記載もないこと、被告担当者が、2022年（令和4   年）8月24   日、杭州社の担当者に対し、「MRCYC原创男装」ほか1店舗の名前を挙げて、被告の購入した原告写真に係る商品の画像につき、「こちらのショップは画像使用許可が必要そうな商品ありますか？」と問い合わせたところ、杭州社担当者は、「使って大丈夫と思います！」と回答したことが認められる。他方、被告が本件業務委託契約に基づき原告写真に係る商品の購入を開始した当初その他本件訴訟の提起前に、原告写真の利用に係る権利関係について杭州社に確認したことを裏付けるに足りる証拠はない。その点を措くとしても、被告担当者の問合せに対し杭州社担当者は、根拠を示すことなく「使って大丈夫と思います！」と回答したに過ぎず、また、原告、杭州社及び被告への販売店舗のうち誰との関係で「大丈夫」とするのかも不明であって、原告写真の利用に係る権利関係の調査として十分とはいいがたい。このことは、被告が杭州社との本件業務委託契約に基づき「タオバオ」の出店店舗から原告写真に係る商品を購入していたこと、これらの店舗に掲載されていた原告写真に著作権マークや原告の氏名、引用元等が記載されていなかったことを考慮しても異ならない。
したがって、被告は、被告写真の被告ウェブサイト等への掲載による原告の著作権及び著作者人格権侵害につき、少なくとも過失が認められる。これに反する被告の主張は採用できない。
7争点   5（原告の損害額）について
(1)著作権侵害による損害額について
ア証拠（各項に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
(ｱ)株式会社アマナの「amanaimages    料金表」（甲67）によれば、「写真・イラスト／出版・報道・教育写真」欄に記載された料金表（以下「アマナ料金表」という。）において、「1社・1種・1   号・1版・1回・1   箇所の使用に限った料金設定」として、「Standard」では、「WEBバナー広告・WEBCM／Eメール広告／アプリ内広告／SNS内広告／動画配信広告」につき、「使用箇所」は「場所問わず」、「サイズ」は「サイズ問わず」で、使用期間「～3ケ月」の場合は2   万8600円、「～6   ケ月」の場合は3万5200円である旨が表示されている（いずれも税込）。(ｲ)画像・動画の素材サイト「PIXTA」の「画像定額制プランのご案内」ページ（乙5）には、「1名利用」の場合の「月々更新プラン」として、「画像   350点/月」当たり5万   9400円（税込）（1点当たり約   170円）の料金プラン（以下「PIXTAプラン」という。）が掲載されている。また、「単品購入」の場合は画像サイズごとに料金が異なる（素材1点あたり   Sサイズ550   円～XLサイズ5500   円（いずれも税込））ことも表示されている。
(ｳ)個人の制作者によると見られるウェブサイトの「画像のご使用について」と題するページ（乙6の   1）には、当該ウェブサイト内の写真等を「印刷物や放送番組、企業Webサイト等に使用したい」場合の「画像使用料金（1   枚1回   1媒体あたり）」につき、「当Webサイトに掲載している画像をそのままダウンロードしていただく場合」は「1枚   2,200円（消費税込み）」である旨が表示されている（以下「本件料金表示」という。）。なお、同ページには、使用期間に関する記載は見当たらない。また、小中学校等が学習活動等の教材として使用する場合や小中学生が自由研究に使用する場合は原則として自由に使用し得る旨も表示されている。(ｴ)株式会社西日本新聞社のウェブサイト「西日本新聞社コーポレートサイト」の「記事・写真の利用案内」のページ（乙6の   2）には、基本料金表（2022年1   月現在。以下「西日本新聞社料金表」という。）が掲載されているところ、当該料金表には、「記事・写真の使用料金」につき、「営利利用」の場合、「HP」への掲載は、「取材協力なし」のとき、1年間の掲載可能期間で税別2   万円とされている。イ原告写真は、原告の取扱商品の販売促進を目的として撮影されたものである。これに対し、アマナ料金表は、「写真・イラスト／出版・報道・教育写真」欄というその掲載場所から、利用目的を「出版・報道・教育」とする画像のウェブ広告目的での利用に関する料金表であることがうかがわれる。このため、本件において、アマナ料金表をもとに原告の損害額を算定するのは相当でない。西日本新聞社料金表も、新聞に掲載された写真等の使用料金を定めたものと見られることから、同様である。
また、本件料金表示は、対象とする画像の性質、内容等の詳細が不明であるが、小中学校等の学習活動等の教材としての使用や小中学生の自由研究での使用は原則自由とされていることに鑑みると、少なくとも商用目的で作成された画像を対象とするものではないことがうかがわれる。そうすると、本件において本件料金表示をもとに原告の損害額を算定するのも相当でない。
他方、PIXTAプランについては、「PIXTA」がそもそも写真・動画の素材サイトであることに鑑みると、原告の損害額算定に当たり同サイトの料金体系を参照することには一定の合理性があると考えられる。もっとも、被告は、原告写真に係る原告の著作権及び著作者人格権を侵害して被告写真を被告ウェブサイト等に掲載していたものであるから、原告の損害額の算定に当たり、定額制プランであるPIXTAプランを参照するのは相当でない。むしろ、被告は、遅くとも2019年（令和元年）11   月30日には被告写真268～271   を掲載していたことが認められること（甲31～34）、その後被告写真がいずれかの時点で削除されたことを認めるに足りる証拠はないこと、被告写真が原告写真の無断利用であること等に鑑みると、「PIXTA」の「単品購入」の場合の料金を参照して算定することが合理的と考えられる。その際の料金については、本件が著作権侵害の事案であること、原告写真のサイズが不明であること、被写体とされるアパレルという商品の性質上、実際には3か月又は   6か月程度で掲載の目的を達するとみられること等に鑑み、「PIXTA」の「単品購入」の場合の料金幅のほぼ中間値が1枚当たり   3000円（税込）であることを踏まえ、1枚当たり   6000円（税込）を基礎として算定するのが相当である。


令和元年（受）第８７７号，第８７８号損害賠償請求事件
令和２年１０月９日第二小法廷判決
主      文
１原判決中，被上告人の上告人らに対する共同不法行為に基づく損害賠償請求を認容した部分を破棄する。
２前項の部分につき，被上告人の控訴を棄却する。３上告人Ｙ１のその余の上告を却下する。
４上告人Ｙ１と被上告人との間に生じた訴訟の総費用
は，これを２００分し，その１を上告人Ｙ１の負担
とし，その余を被上告人の負担とし，上告人アーク
メディア及び上告人金剛出版と被上告人との間に生
じた控訴費用及び上告費用は，被上告人の負担とす
る。
理      由
令和元年（受）第８７７号上告代理人木村晋介，同石田由美子の上告受理申立て理由及び同第８７８号上告代理人森真二，同堀越友香の上告受理申立て理由について１家庭裁判所調査官であった上告人Ｙ１は，被上告人に対する少年保護事件を題材とした論文を精神医学関係者向けの雑誌及び書籍に掲載して公表した。本件は，被上告人が，この公表等によりプライバシーを侵害されたなどと主張して，上告人Ｙ１，上記雑誌の出版社である上告人アークメディア及び上記書籍の出版社である上告人金剛出版に対し，不法行為に基づく損害賠償を求める事案である。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア被上告人（当時１７歳）は，平成Ｎ年，ナイフをリュックサックの中に入れて持ち歩いたという非行事実に係る銃砲刀剣類所持等取締法違反保護事件（以下「本件保護事件」という。）について東京家庭裁判所に送致された。本件保護事件は，平成Ｎ＋１年月，不処分により終了した。被上告人は，先天的な発達障害の一種であるアスペルガー症候群（以下「本件疾患」という。）を有するとの診断を受けていた。
イ東京家庭裁判所の家庭裁判所調査官であった上告人Ｙ１は，本件保護事件の調査を担当し，被上告人や父親からの聞き取り調査等を行った。なお，上告人Ｙ１は，臨床心理士の資格を有し，発達障害に関する学会発表等の活動もしており，裁判所の研修機関が編集する専門誌において，広汎性発達障害に関する論文を発表したこともあった。
(2)ア上告人アークメディアは，その発行に係る臨床精神医学に関する月刊誌（以下「本件月刊誌」という。）において，本件疾患の症例報告に関する公募論文の特集を行うこととし，平成Ｎ＋１年月末を締切りとして論文を公募した。この特集の趣旨は，本件疾患が，その頻度の多さ，見過ごされた成人例とその転帰の問題，一部でみられる触法問題等から，精神医学全体の大きな課題となっていることに注目し，その臨床知識を共有することをもって，精神医学，臨床心理学その他関連領域における研究活動の促進を図るとともに，本件疾患に対する正しい理解を広めることにあった。本件月刊誌は，精神医学の臨床や研究に関与する医療関係者等を読者と想定して市販されている専門誌であった。
イ上告人Ｙ１は，平成Ｎ＋１年    月以降，大阪家庭裁判所において勤務していたが，同月頃，本件月刊誌の編集委員長である大学教授から上記公募論文の執筆を勧められ，社会の関心を集めつつあった本件疾患の特性が非行事例でどのように現れるのか，司法機関の枠組みの中でどのように本件疾患を有する者に関わることが有効であるのかを明らかにするという目的で，本件保護事件を題材とした論文（以下「本件論文」という。）を執筆し，上記の公募に応募した。ウ上告人アークメディアは，本件論文を採用し，これを平成Ｎ＋１年    月発行の本件月刊誌（以下「本件掲載誌」という。）に掲載した（以下，上告人Ｙ１が本件論文を本件掲載誌において公表した行為を「本件公表」という。）。被上告人は，本件公表の当時，１９歳であった。
(3)上告人Ｙ１は，本件保護事件における調査の際に作成した手控えを基礎資料として本件論文を執筆した。その内容は，本件掲載誌における論文特集の前記趣旨に沿ったものであった。上告人Ｙ１は，本件論文において取り上げた「少年」（以下「対象少年」ともいう。）が容易に特定されることがないように，対象少年の氏名や住所等の記載を省略しており，本件論文には，対象少年やその関係者を直接特定した記載部分はなく，対象少年や父親の年齢等を記載した箇所はあるものの，本件保護事件が係属した時期など，本件論文に記載された事実関係の時期を特定した記載部分もなかった。
他方において，上告人Ｙ１は，本件論文の執筆に当たり，症例の事実それ自体を加工すると本件疾患の症例報告としての学術的意義が弱まることを懸念し，本件疾患の診断基準に合致するエピソードをそのまま記載していた。また，本件論文には，対象少年の家庭環境や生育歴に関して具体的な記載がされ，学校生活における具体的な出来事も複数記載されていたことから，これらを知る者が，本件論文を読んだ場合には，その知識と照合することによって対象少年を被上告人と同定し得る可能性はあった。なお，精神医学の症例報告を内容とする論文においては，一般的に，患者の具体的な症状のほか，家族歴，既往歴，生育・生活歴，現病歴，治療経過，考察等を必須事項として正確に記載することが求められていた。本件論文には，対象少年の非行事実の態様，母親の生育歴，小学校における評価，家庭裁判所への係属歴及び本件保護事件の調査における知能検査の状況に関する記載部分があり，これらの記載部分には，対象少年である被上告人のプライバシーに属する情報が含まれていた（以下，上記記載部分に含まれる被上告人のプライバシーに属する情報を「本件プライバシー情報」という。）。(4)上告人Ｙ１は，平成Ｎ＋２年    月までに家庭裁判所調査官を退官し，同年月，大学の心理学部教授に就任した。


(5)上告人金剛出版は，平成Ｎ＋４年    月，本件論文を含め，上告人Ｙ１がそれまでに発表した論文を１冊にまとめた書籍（以下「本件書籍」という。）を出版した（以下，上告人Ｙ１が本件論文を本件書籍に掲載して再公表した行為を「本件再公表」といい，本件公表と併せて「本件各公表」という。）。本件書籍は，少年事件において発達障害を有する者に関与した事例についての知識を共有することをもって，精神医学，臨床心理学その他関連領域における研究活動の促進を図るとともに，本件疾患を含む発達障害に対する正しい理解を広めることを目的としたものであり，研究者等を読者と想定して市販された専門書籍であった。(6)ア被上告人は，本件保護事件の終了後，上告人Ｙ１と接触することはなかったが，平成Ｎ＋８年月頃に上告人Ｙ１に連絡を取って以降，その勤務先を訪問するなどして上告人Ｙ１と連絡を取り合うようになり，同年   月，上告人Ｙ１から本件書籍の交付を受けた。上告人Ｙ１は，あらかじめ被上告人の了承を得た上，本件疾患を克服して社会適応を勝ち取った例として被上告人に関するエッセイを執筆し，平成Ｎ＋９年月，これを心理学関係の雑誌に公表したこともあった。イ被上告人は，上告人Ｙ１に対し，平成Ｎ＋１０年    月，本件書籍を出版したことに抗議し，これを絶版とすることを求める電子メールを送信し，この頃以降，上告人Ｙ１の法的責任を追及するようになり，平成２７年８月，本件訴訟を提起した。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，被上告人の上告人らに対する本件各公表に係る損害賠償請求を一部認容した。本件論文に含まれる本件プライバシー情報は，少年保護事件の手続において得られたものであり，これを公表されない被上告人の法的利益は重要であって，本件論文の目的，本件掲載誌及び本件書籍の読者が限定されていること等を考慮しても，本件論文に記載された内容を公表する利益は，公表されない法的利益に優越しない。上告人Ｙ１は，本件各公表によって，被上告人のプライバシーを違法に侵害したものであり，不法行為に基づく損害賠償責任を負う。上告人アークメディアは本件公表によるプライバシー侵害について，上告人金剛出版は本件再公表によるプライバシー侵害について，それぞれ上告人Ｙ１との共同不法行為に基づく損害賠償責任を負う。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)プライバシーの侵害については，その事実を公表されない法的利益とこれを公表する理由とを比較衡量し，前者が後者に優越する場合に不法行為が成立するものと解される（最高裁平成元年（オ）第１６４９号同６年２月８日第三小法廷判決・民集４８巻２号１４９頁，最高裁平成１２年（受）第１３３５号同１５年３月１４日第二小法廷判決・民集５７巻３号２２９頁）。そして，本件各公表が被上告人のプライバシーを侵害したものとして不法行為法上違法となるか否かは，本件プライバシー情報の性質及び内容，本件各公表の当時における被上告人の年齢や社会的地位，本件各公表の目的や意義，本件各公表において本件プライバシー情報を開示する必要性，本件各公表によって本件プライバシー情報が伝達される範囲と被上告人が被る具体的被害の程度，本件各公表における表現媒体の性質など，本件プライバシー情報に係る事実を公表されない法的利益とこれを公表する理由に関する諸事情を比較衡量し，本件プライバシー情報に係る事実を公表されない法的利益がこれを公表する理由に優越するか否かによって判断すべきものである。(2)ア少年法は，少年審判を非公開とし（２２条２項），審判に付された少年本人を推知させる記事等を出版物に掲載することを禁止しており（６１条），少年審判規則７条１項及び２項は，少年の付添人以外の者は，同条１項に定める場合を除き，少年保護事件の記録等を閲覧又は謄写することができないと定めている。これらの規定は，少年の健全な育成を期するため（同法１条），少年に非行があったこと等が公開されることによって少年の改善更生や社会復帰に悪影響が及ぶことのないように配慮したものである。また，家庭裁判所調査官は，裁判所の命令により，少年の要保護性や改善更生の方法を明らかにするため，少年，保護者又は関係人の行状，経歴，素質，環境等について，医学，心理学，教育学，社会学その他の専門的智識を活用して調査を行う（同法８条２項，９条）のであって，その調査内容は，少年等のプライバシーに属する情報を多く含んでいるのであるから，これを対外的に公表することは原則として予定されていないものというべきである。本件プライバシー情報は，被上告人の非行事実の態様，母親の生育歴，小学校における評価，家庭裁判所への係属歴及び本件保護事件の調査における知能検査の状況に関するものであるところ，これらは，いずれも本件保護事件における調査によって取得されたものであり，上記規定の趣旨等に鑑みても，その秘匿性は極めて高い。また，被上告人は，本件公表の当時，１９歳であり，その改善更生等に悪影響が及ぶことのないように配慮を受けるべき地位にあった。さらに，本件保護事件の性質や処分結果等に照らしても，被上告人において，本件保護事件の内容等が出版物に掲載されるといったことは想定し難いものであったということもできる。イ他方において，本件掲載誌における論文特集の趣旨は，本件疾患の臨床知識を共有することをもって，研究活動の促進を図るとともに，本件疾患に対する正しい理解を広めることにあったところ，上告人Ｙ１は，このような論文特集のための公募に応じ，本件保護事件を題材とした本件論文を執筆したものである。上告人Ｙ１は，社会の関心を集めつつあった本件疾患の特性が非行事例でどのように現れるのか，司法機関の枠組みの中でどのように本件疾患を有する者に関わることが有効であるのかを明らかにするという目的で本件論文を執筆しており，その内容が上記論文特集の趣旨に沿ったものであったこと，本件各公表が医療関係者や研究者等を読者とする専門誌や専門書籍に掲載する方法で行われたこと等に鑑み，本件各公表の目的は重要な公益を図ることにあったということができる。そして，精神医学の症例報告を内容とする論文では，一般的に，患者の家族歴，生育・生活歴等も必須事項として正確に記載することが求められていたというのであり，本件論文の趣旨及び内容に照らしても，本件プライバシー情報に係る事実を記載することは本件論文にとって必要なものであったということができる。また，本件論文には，対象少年やその関係者を直接特定した記載部分はなく，事実関係の時期を特定した記載部分もなかったのであり，上告人Ｙ１は，本件論文の執筆に当たり，対象少年である被上告人のプライバシーに対する配慮もしていたということができる。もっとも，被上告人と面識があること等から本件論文に記載された事実関係を知る者が，本件論文を読んだ場合には，その知識と照合することによって対象少年を被上告人と同定し得る可能性はあったものである。しかしながら，本件論文に記載された事実関係を知る者の範囲は限定されており，本件論文が医療関係者や研究者等を読者とする専門誌や専門書籍に掲載するという方法で公表されたことからすると，本件論文の読者が対象少年を被上告人と同定し，そのことから被上告人に具体的被害が生ずるといった事態が起こる可能性は相当低かったものというべきである。そして，このことは，実際に，上告人Ｙ１が被上告人に本件書籍を交付する以前において，被上告人又は被上告人と面識のある者等が，本件論文又は本件書籍を読んで，対象少年を被上告人と同定し，本件各公表が被上告人の改善更生等に悪影響を及ぼしたなどといった事情がうかがわれないことからも裏付けられている。
ウ以上の諸事情に照らすと，本件プライバシー情報に係る事実を公表されない法的利益がこれを公表する理由に優越するとまではいい難い。したがって，本件各公表が被上告人のプライバシーを侵害したものとして不法行為法上違法であるということはできない。そうすると，本件各公表が違法であることを理由とする被上告人の上告人らに対する損害賠償請求は，いずれも理由がない。５以上と異なる原審の前記判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決中，被上告人の上告人らに対する共同不法行為に基づく損害賠償請求を認容した部分は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，被上告人の上告人らに対する上記損害賠償請求をいずれも棄却した第１審判決は正当であるから，上記破棄部分につき，被上告人の控訴を棄却すべきである。
なお，上告人Ｙ１のその余の上告については，上告受理申立ての理由を記載した書面を提出しないから，これを却下することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官草野耕一の意見がある。
裁判官草野耕一の意見は，次のとおりである。
私は，多数意見の結論に賛成であるが，それに至る理由は異なるので，私の考えるところをつまびらかにしたい。


主             文
１一審原告Ａの控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。２一審被告らは，一審原告Ａに対し，連帯して３８８万５７７８円及びこれに対する平成２４年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３一審原告Ａのその余の請求をいずれも棄却する。４一審被告Ｄ及び一審被告Ｅの各控訴をいずれも棄却する。５訴訟費用は第１，２審を通じてこれを１０分し，その３を一審被告らの，その余を一審原告Ａの各負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１一審原告Ａ
(1)原判決を次のとおり変更する。
(2)一審被告らは，一審原告Ａに対し，連帯して１４０４万５８２０円及びこれに対する平成２４年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２一審被告Ｄ及び一審被告Ｅ
(1)原判決中一審被告Ｄ及び一審被告Ｅの敗訴部分を取り消す。(2)前項の取消部分につき，一審原告Ａの請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１本件は，一審原告Ａが，一審被告千葉市の設置する千葉市立Ｆ小学校（以下「本件小学校」という。）の５年生に在学中に，一審被告Ｄ及び一審被告Ｅ（以下両名を併せて「一審被告Ｄら」という。）の子であるＨからいじめを受け，かつ，一審原告Ａ及びＨが在籍していたクラスの学級担任であったＩ教諭を始めとする本件小学校の校長及び教員（以下「Ｉ教諭ら」という。）がＨの言動に関して適切な措置をとらなかったことにより肉体的，精神的苦痛を受け，心的外傷後ストレス障害（以下「ＰＴＳＤ」という。）を発症したと主張して，一審被告らに対し，当時Ｈの監督義務者であった一審被告Ｄらについては民法７１４条１項に基づき，一審被告千葉市については国家賠償法１条１項に基づき，損害賠償として１４０４万５８２０円及びこれに対する最終の不法行為の日（本件小学校での冬休み前の最終登校日）である平成２４年１２月２１日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。原審は，一審原告Ａの請求を一審被告Ｄらに対し３３万円及びこれに対する上記遅延損害金の連帯支払を求める限度で認容し，一審被告Ｄらに対するその余の請求及び一審被告千葉市に対する請求をいずれも棄却したところ，一審原告Ａ及び一審被告Ｄらは，それぞれ敗訴部分を不服として本件各控訴を提起した。
２前提事実，争点及び当事者の主張は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁９行目冒頭から１０行目末尾までを「一審被告Ｄらは，Ｈが小学校５年生であった当時，親権者として同人の監護及び教育をする義務を負っていた。」に改める。
(2)原判決７頁２４行目末尾に次のとおり加える。「これらは，対等な児童同士の間でたまたま数回振るわれた暴力というものではなく，本件クラスにおいて，Ｉ教諭から見放され，同教諭を頂点として，一審原告Ａはいじめてもいいやつだという空気の充満する中で繰り返し行われることによって，一審原告Ａは自信も自尊心も次第に失っていった。無力になった一審原告Ａに対し，日々暴力が繰り返されて，誰も助けてくれず，学級担任にさえ見捨てられたという絶望感をもたらすいじめの構造が本件クラスには存在した。」
(3)原判決７頁２４行目末尾に改行して次のとおり加える。
「オその他
なお，(ｱ)平成２５年１月１５日の漢字テスト中に一審原告Ａがカンニングをしたとされているのは，事実と異なる。(ｲ)平成２６年４月２２日に，本件小学校からの回答に父母が激高し，さらに，Ｉ教諭が謝罪文を作成したのに対し，父母が書き直しを要求した事実はない。以上のほかにも，Ｉ教諭や本件小学校の作成に係る文書には虚偽の事実が記載されている。」
(4)原判決８頁１行目冒頭から８行目末尾までを次のとおり改める。「一審原告Ａが主張するＨの行為のうち，ア(ｱ)に記載のＨが，平成２４年１０月１５日，ドジョウがザリガニの水槽に入っているのを発見し，一審原告Ａがしたものであると勘違いをし，怒って一審原告Ａに殴りかかったこと（ただし，「叩こうとした」との表現が適切である。），ア(ｳ)に記載のＨが，同月２９日，一審原告Ａの左耳を殴ったこと（ただし，通せんぼしてからかおうとしていた際の出来事であり，Ｈが一審原告Ａの耳をつねり，耳をつねり返されたＨが右腕を振り回したところ，一審原告Ａの耳に当たったとの表現が正確である。）は認め，イに記載のＨが一審原告Ａの後ろの席になっていた時期のことについては，同年１１月某日，Ｈが授業中に自分の前の席に座っていた一審原告Ａをからかう意図で，消しゴムと布製の筆箱を放ったことの限度で認め，その余は否認する。Ｈが一審原告Ａに対し，いじめに当たる行為をしたことはない。仮に，一審原告Ａが主張するＨの行為があったとすれば，本件小学校から一審被告Ｄらに何らかの連絡があったはずであるが，本件小学校からは上記ア(ｱ)及びア(ｳ)の２件に関する連絡があったにとどまる。」
(5)原判決８頁１６行目の「(ｱ)」を「ア(ｱ)」に，１７行目の「(ｲ)」を「ア(ｳ)」にそれぞれ改める。
(6)原判決８頁２１行目末尾に次のとおり加える。「イの消しゴムと布製の筆箱を放った行為は，社会通念上許される限度を超えて，客観的に違法・不当な行為として損害賠償責任を生ぜしめるべき行為とは評価し難い。」
(7)原判決９頁８行目の「Ｉ教諭を」から９行目の「という。）」までを「Ｉ教諭ら」に改める。


(8)原判決１０頁４行目の「Ｉ教諭」を「Ｉ教諭ら」に改める。(9)原判決１１頁２３行目の「通告」の次に「の措置」を加える。(10)原判決１２頁８行目の「１０月２４日までの間」の次に「，同日付け請求拡張の申立書別紙２「医療費一覧」記載のとおり」を加える。(11)原判決１２頁１０行目の「及び」から１１行目の「カウンセリング」までを削り，１２行目の「金額は，」の次に「スポーツ災害共済給付金受領分を除く」を加える。
(12)原判決３０頁１８行目末尾に改行して次のとおり加え，１９行目の「(3)」を「(4)」に，２３行目の「(4)」を「(5)」にそれぞれ改める。
「(3)２３条（いじめに対する措置）
ア１項
学校の教職員（中略）は，児童等からいじめに係る相談を受けた場合において，いじめの事実があると思われるときは，（中略）適切な措置をとるものとする。
イ２項
学校は，（中略）当該学校に在籍する児童等がいじめを受けていると思われるときは，速やかに，当該児童等に係るいじめの事実の有無の確認を行うための措置を講ずるとともに，その結果を当該学校の設置者に報告するものとする。
ウ３項
学校は，前項の規定による事実の確認によりいじめがあったことが確認された場合には，いじめをやめさせ，及びその再発を防止するため，当該学校の複数の教職員によって，心理，福祉等に関する専門的な知識を有する者の協力を得つつ，いじめを受けた児童等又はその保護者に対する支援及びいじめを行った児童等に対する指導又はその保護者に対する助言を継続的に行うものとする。
エ４項
学校は，前項の場合において必要があると認めるときは，いじめを行った児童等についていじめを受けた児童等が使用する教室以外の場所において学習を行わせる等いじめを受けた児童等その他の児童等が安心して教育を受けられるようにするために必要な措置を講ずるものとする。
オ５項
学校は，当該学校の教職員が第３項の規定による支援又は指導若しくは助言を行うに当たっては，いじめを受けた児童等の保護者といじめを行った児童等の保護者との間で争いが起きることのないよう，いじめの事案に係る情報をこれらの保護者と共有するための措置その他の必要な措置を講ずるものとする。（６項は省略）」
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，一審原告Ａの請求は一審被告らに対し３８８万５７７８円及びこれに対する上記遅延損害金の連帯支払を求める限度で認容し，その余の請求はいずれも棄却すべきであると判断する。その理由は，以下のとおりである。
２認定事実
前提事実に加えて，証拠（甲４～６，１５，１６，２０～２２，４６，６４の２，丙３，原審における証人Ｉ，一審原告Ａ法定代理人親権者Ｂ及び一審原告Ａのほかに，後記各項に掲記したもの。ただし，後記認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨により認められる事実は，以下のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３の１(1)ないし(8)に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決１５頁２２行目の「暴力を振るう」を「暴力を振るったり，注意や非難をした児童をにらみつける」に改める。
(2)原判決１５頁２４行目の「あったため，Ｉ教諭は」を「あった。そこで，Ｉ教諭は，自分の意見を強く通そうとする児童とＨが一緒にならないようにグループ分けに配慮するとともに」に改める。
(3)原判決１６頁２行目の「根気強く指導していた。」を次のとおり改める。「繰り返し言い聞かせて指導していたが，Ｈは，目撃者がいても叩いたことを否定することがあり，その際の態度は叩いたことを記憶していないかのように見えることもあった。Ｈは，Ｉ教諭が相手方に謝罪するよう促すと黙り込み，さらに強く叱るとようやく頭を少し下げる仕草をするものの，心からの反省及び謝罪には至らず，Ｈの上記のような行状が改まる様子はみられなかった。
本件クラスの多くの児童は，同年９月頃になると，Ｈへの接し方を習得し，Ｈを刺激しないように柔らかな口調で注意するようになったため，Ｈが暴力を振るうことは減ってきたが，二，三人の正義感が強く，思ったことをストレートに表現する児童に対しては，Ｈが頻繁に手を出す状態が続いていた。」
(4)原判決１６頁１３行目の「原告は」から１９行目の「述べた。」までを次のとおり改める。
「一審原告Ａは，Ｈと特に親しい間柄にはなかったが，良くないことは良くないと言う方であり，Ｈに注意をして叩かれたり，Ｈからにらまれたりちょっかいを出されたりすることがあった。一審原告ＡがＩ教諭に対し，このことを訴えたところ，Ｉ教諭は一審原告Ａに対し，「いちいち取り合わなくていい。」，「言いに来なくていい。」と述べた。」(5)原判決１８頁１３行目の「甲６」の次に「，３５，３６」を加える。(6)原判決１８頁２０行目末尾に改行して次のとおり加える。「エ平成２４年１０月頃，Ｈは，「一審原告Ａがむかつく」などといった言い方をして繰り返し一審原告Ａを叩くようになった（以下「本件出来事４」という。）。Ｉ教諭がＨに対し，なぜ一審原告Ａを叩くのか尋ねると，Ｈは，「他の人はいいけれどＡに言われると許せない。」と答えた。」
(7)原判決１９頁１行目冒頭から「できなかった。」までを「ことはできないと考え，Ｈと一審原告Ａを離れた席に座らせることをしなかった。」に改める。
(8)原判決１９頁３行目の「平成２４年１１月頃」の次に「，複数回にわたり」を加える。
(9)原判決１９頁１１行目末尾に改行して次のとおり加える。「エ本件クラスにおける他の児童らは，当初は自分たちもＨの突発的な暴力等の対象になっていたこともあって，Ｈの行動を非難したり制止したりする発言が多くみられたが，Ｈの攻撃的言動が一審原告Ａに集中してきた頃には，そのような発言をする児童は減り，静観する児童が増えてきていた。また，Ｈと一審原告Ａがトラブルになると，一審原告Ａを擁護することなく，Ｈだけでなく一審原告Ａをも制止するようになり，一審原告Ａは，このような本件クラスの雰囲気と，Ｈに対し通り一遍の指導以上のことはしようとしないＩ教諭の対応から，本件クラスで孤立していると感じ，精神的に追い詰められていった。（甲４６，７２）」(10)原判決１９頁２０行目冒頭から２２行目の「注意した。」までを次のとおり改める。


「イＩ教諭は，平成２５年１月１５日の漢字テストの終了後，一審原告Ａを呼び出し，同人がカンニングをしていたと指摘して注意した（なお，一審原告Ａは，机の中をかき混ぜていただけで，カンニングはしていない旨主張及び供述しているところ，本件全証拠によっても，一審原告Ａが実際にカンニングをしていたか否かは不明である。）。」(11)原判決２１頁８行目の「話した」の次に次のとおり加える。「（なお，Ｉ教諭は，Ｈの暴力等について特別支援部会において報告し，他の教員から指導を受けていたと述べる（(1)イ）が，具体的にどのような報告をし，どのような指導を受けたのかは明確でない（甲６６の２，原審証人Ｉ）。）」
(12)原判決２１頁１２行目の「原告も泣き出して」の次に「，話をしても通じないからもういいと言って」を加える。
(13)原判決２１頁１６行目冒頭から２５行目の「交付した。」までを次のとおり改め，２５行目の「丙１」の次に「，３」を加える。
「(8)平成２６年以降の出来事
ア父は，平成２６年３月１１日付けで，本件小学校の校長に対し，Ｈのいじめに関する調査報告書を同月１８日までに提出するよう求めた（前提事実(3)ア）。本件小学校は，先行して提出することができる回答のみを記載した回答書（甲４）を作成し，これを同年４月２２日の朝，父母に交付した。その内容は，前提事実(3)イのとおりであり，「Ｈが，一審原告Ａに対し，継続的に暴力を振るったことは，一審原告Ａに心理的・物理的な影響を与えた行為であり，一審原告Ａが心身の苦痛を感じていたことから，いじめ防止対策推進法に定義するいじめが存在したと考える」との記載はあったが，その他の質問事項については，事実経過等の確認を行い，後日回答を提出するというものであった。
父母は，上記回答書にＩ教諭ら本件小学校側の不適切な対応について記載がないことに激高し，Ｉ教諭との面談を要求し，同日の夕方，面談の場において，Ｉ教諭に対し，謝罪文を書くよう要求した。Ｉ教諭は，「いちいち取り合わなくていい。」，「言いに来なくていい。」などと述べたことを認めたが，このように述べたのは，教諭に言ったとＨに思われて，また一審原告ＡがＨから暴力を振るわれると困るので，一審原告ＡをＨの暴力から遠ざけるためであったが，その真意を一審原告Ａに告げていなかったため，誤解を招いたことは反省している旨父母に告げ，その旨を記載した謝罪文を作成し，これを父母に交付した。しかし，父母は，同文書は言い訳であって謝罪文になっていないと言って，Ｉ教諭に書き直しを要求した。Ｉ教諭は，上記発言の意図の部分を削り，謝罪の趣旨の文言を付け加えた謝罪文（甲５）を作成し，これを父母に交付した。同謝罪文には，「Ｈからのちょっかいや暴力を受けて，一審原告Ａがそのことを訴えてきたとき，「いちいち取りあわなくていい，言いにこなくていい。」という内容のことを伝えたと思います。」，「Ｈの暴力に対して」，「暴力もエスカレートし」，「暴力をうけていたとき，１度や２度ではなく，続いていたとき」などの，一審原告Ａに対するＨの暴力があった旨の記載があるところ，Ｉ教諭は，自身の対応が不十分であった旨の記載については，父母に強く言われ，これを書かないと収まらないと思い書き足したが，それ以外の記載部分は事実である旨述べている。」３争点１（Ｈが一審原告Ａに対しいじめに当たる行為をしたか）について争点１に対する判断は，以下のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３の２に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２２頁２５行目の「（認定事実(1)ウ）」の次に「，Ｉ教諭が確認した際，Ｈも上記の経緯であることを認めたこと（丙３，原審証人Ｉ）」を加える。
(2)原判決２３頁１５行目末尾に改行して次のとおり加える。「また，同年１０月頃，Ｈは，「一審原告Ａがむかつく。」などといった言い方をして繰り返し一審原告Ａを叩くようになったこと（本件出来事４）が認められる。なお，その頻度については，証拠（甲５，６，原審証人Ｉ，原審における一審原告Ａ本人）によれば，毎日というほどではないものの，継続的と感じられる程度には頻繁であったと認められる。」(3)原判決２３頁１６行目冒頭から２４頁１０行目末尾までを次のとおり改める。


「一審原告Ａは，本件出来事１ないし４のほかにも，本件出来事１の際にＨから首を絞められるなど一審原告Ａの主張どおりのいじめに当たるＨの行為があったと主張し，父が一審原告Ａから平成２８年５月８日以降に聴取した内容を記載したという平成２９年６月１４日付け聴取報告書（甲１２），父の同年１０月３１日付け陳述書（甲１８），一審原告Ａ作成の陳述書（甲３７）及び原審における一審原告Ａ本人尋問の結果中には同主張に沿う部分があり，医療記録（甲７７）には，平成２７年１１月２７日以降に，一審原告Ａが首を絞められたという話を医師にした旨の記載が存在する。しかし，本件出来事１は他の児童のいるところで起きた出来事であり，首を絞めるというような過激な暴力行為が行われたのに，そのことが問題になっていないのは不自然であること，一審原告Ａは平成２５年１月以降少しずつ親にいじめのことを話せるようになったと述べ（原審における一審原告Ａ本人），父は同年３月までにいじめについて大体のことは分かったと述べる（原審における一審原告Ａ法定代理人親権者Ｂ）にもかかわらず，一審原告ＡがＨに首を絞められた旨平成２７年１１月頃までに話した形跡はないこと（この間，Ｈに首を絞められたという話を父母や医師にしなかった点に関し，一審原告Ａの精神状態としては，自分が受けていたいじめの内容を全て話すのは容易でなかったとしても，同人の記憶がその頃までに変容した可能性がないとはいえない。），本件出来事１ないし４以外のことに関する一審原告Ａの主張についての一審原告Ａの供述及び陳述書（甲３７）の記載は，これらのことが行われた時期や状況が具体性に欠けること，これらの事実については，本件訴えの提起前から一審原告Ａが被害を訴えていたことを証する的確な証拠はないことを総合すると，上記各証拠では，本件出来事１ないし４のほかに，一審原告Ａの主張イ及びウを認めるに足りないというべきである。したがって，本件出来事１ないし４以外の一審原告Ａの主張事実は認めることができない。」(4)原判決２４頁１８行目の「（本件出来事３）」の次に「及び④「一審原告Ａがむかつく」などといった言い方をして繰り返し一審原告Ａを叩くようになった（本件出来事４）」を加える。
(5)原判決２４頁２０行目の「３」を「４」に改める。(6)原判決２５頁１行目の「（本件出来事３）」の次に「，「一審原告Ａがむかつく」などといった言い方をして繰り返し一審原告Ａを叩く（本件出来事４）」を加え，２行目から３行目にかけての「（本件出来事１ないし３）は」を「（本件出来事１ないし４）は，その行為態様及び頻度等に照らし」に改める。
(7)原判決２５頁４行目末尾に次のとおり加える。「一審被告Ｄらは，上記のＨの行為について，小学校の学校生活ではあり得るものであり，不法行為とは評価し難いと主張するが，採用できない。」４争点２（Ｉ教諭らに職務上の義務違反があったか）について(1)教員は，学校における教育活動により生ずるおそれのある危険から児童を保護する義務を負う。


本件において，Ｈは，以前から，自分を否定されたり，自分の思いどおりにいかなかったりすると，怒って他の児童を叩くなどの暴力を振るったり，にらんだりすることが多いことが認識されていた（認定事実(1)イ）。そうすると，本件小学校では，Ｈの問題行動により他の児童に危害が加えられるおそれがあったから，Ｉ教諭らは，Ｈが他の児童に対し暴力を振るわないようにするために必要な措置をとる義務を負っていたというべきである。(2)Ｉ教諭は，平成２４年４月に本件クラスの学級担任になって以降，Ｈが本件クラスの児童に暴力を振るったり暴言を吐いたりしたときには，Ｈに対し，暴力や暴言を止めるように，繰り返し言い聞かせて指導していたものの，Ｈは暴力を振るったことを認めなかったり，謝罪するように促しても黙り込むことが多く，同人の行状が改まる様子はなかったから，指導が効を奏しているとは到底いえない状況であった。しかるに，Ｉ教諭は，Ｈが家庭では暴力を振るったりしない旨一審被告Ｄらから聴いていたことなどから，学校において指導することが重要であると考え，Ｈの言動につき一審被告Ｄらに知らせ，家庭での指導を促すことをしなかった（認定事実(1)イ）。そして，Ｉ教諭は，良くないことは良くないと言う方である一審原告ＡがＨに注意をして叩かれたり，にらまれたりしていることを認識していたのに，一審原告ＡがＩ教諭に被害を訴えた際に，一審原告Ａに「いちいち取り合わなくていい。」，「言いに来なくていい。」と述べ（認定事実(1)ウ），同人を突き放した。Ｉ教諭は，一審原告Ａが本件出来事１ないし４によって被害を受けたときに，Ｈに対し，一審原告Ａにきちんと謝罪させなかった（認定事実(3)イ～エ，(4)イ）だけでなく，本件出来事１の後には一審原告ＡとＨを二人きりにして話し合わせた（認定事実(3)イ）が，Ｈは，Ｉ教諭が指導しても，暴力等の相手方に心から謝罪するには至らなかったのであるから，このようなやり方は無意味であるにとどまらず，一審原告Ａに精神的苦痛を与え，一審原告ＡのＨ及びＩ教諭に対する不信感を増幅させる（原審における一審原告Ａ本人）という点で不適切な措置であったというべきである。また，Ｈが「一審原告Ａがむかつく」などといった言い方をして繰り返し一審原告Ａを叩くようになり（本件出来事４），Ｈの暴力等が一審原告Ａに集中してきたと感じられる状況になった中で，くじ引きによる席替えを実施した際には，Ｈの席が一審原告Ａの真後ろになって，一審原告ＡがＨの暴力等の対象になることを予想できたのに，同年１２月の席替えまで特に何もせず，本件出来事３を生じさせた（認定事実(4)ア，イ）。Ｉ教諭は，この間，Ｈに対し，暴力等を止めるように繰り返し言い聞かせるという以上のことはせず，その指導が功を奏しておらず，Ｈの一審原告Ａに対する暴力等が継続しているのに，これを止めさせようとする強い指導をしなかったことから，本件クラスの他の児童は，当初は，Ｈの行動を非難したり制止したりする発言が多くみられたが，Ｈの攻撃的言動が一審原告Ａ以外の児童に及ぶことが少なくなったこともあり，次第に静観する児童が増え，また，Ｈと一審原告Ａがトラブルになると，一審原告Ａを擁護することなく，Ｈだけでなく一審原告Ａをも制止するようになったことから，一審原告Ａは，本件クラスで孤立していると感じるようになっていった（認定事実(4)エ）。
以上によれば，Ｉ教諭らは，一連の経緯を踏まえて，同年１０月ないし１１月の頃には，その方法についてはある程度裁量の余地があるにしても，Ｈに対し，さらに強く指導する，一審被告Ｄらに家庭での指導を促す，Ｈと一審原告Ａとが接触しないようにする，一審原告Ａの訴えを真摯に聴いて精神的に支える，他の児童が一審原告Ａを支援するよう仕向ける，父母に報告するなどの措置をとるべきであった（いじめ防止対策推進法２３条参照）のに，これを怠ったといわざるを得ない。
Ｉ教諭は，Ｈからの被害を訴えた一審原告Ａに対し，「いちいち取り合わなくていい。」，「言いに来なくていい。」と述べたのは，Ｈが他の児童を叩くなど暴力を振るっているときに，当該児童がこれを制止するような発言をしたり教諭に言い付けたりすると，Ｈの行動がエスカレートすることから，一審原告ＡがＩ教諭に被害を訴えることによりさらなるＨの問題行動を惹起することを懸念し，Ｈの問題行動に対する指導はＩ教諭自身が十分に行うとの趣旨で述べた旨述べる（丙３，原審証人Ｉ）。しかし，上記のとおり，一審原告Ａからの被害の訴えがあった後もＩ教諭はこれに応じた適切な措置をとっていないことからすると，Ｉ教諭が上記の趣旨で上記発言をしたとは認め難い上，仮に，Ｉ教諭の上記発言の趣旨が上記のとおりであったとしても，上記発言自体からはそのような趣旨はくみ取れないから，上記発言が不適切であることに変わりはない。なお，Ｉ教諭は，Ｈの暴力等について特別支援部会において報告し，他の教員から指導を受けていたと述べる（認定事実(1)イ）。しかし，具体的にどのような報告をし，どのような指導を受けたのかは明確でなく（認定事実(7)ウ），上記経緯からすると，有意義な検討が行われていたとは認め難い。
(3)したがって，Ｉ教諭らには職務上の義務違反があったと認められる。以上のＩ教諭らの作為又は不作為は，Ｈの行為と相俟って，一審原告Ａに精神的苦痛及び肉体的苦痛を与えたものであって，Ｈの行為と共同不法行為を構成する違法な行為というべきである。ただし，Ｈの行為の内容に照らし，Ｈについて，教育委員会への出席停止の具申や教室外への退去，別室指導，学級替えといった，より強力な措置を直ちにとるべきであったとまではいうことはできない。
５争点３（一審原告Ａの損害）について
(1)Ｈの行為及びＩ教諭らの義務違反と一審原告Ａの心身の不調及び不登校と
の因果関係について


認定事実(6)，証拠（甲１８，６８，７０の１の１～７０の１０の２，７３～７５，７７）及び弁論の全趣旨によれば，一審原告Ａは，平成２４年１１月頃から心身の不調が生じ，同月１３日頃からは頭痛，胃痛を訴えて複数の病院を受診するようになり，平成２５年１月７日頃から頭痛や腹痛を訴えて遅刻や欠席をするようになり，同月１６日以降学校を休むようになったこと，一審原告Ａは，同月２４日頃からは不眠，頭痛，吐き気，イライラなどを訴え，適応障害，片頭痛，不安神経症などとの診断を受けたこと，一審原告Ａは，その後も継続的に治療を受けているが，現在まで，状態に波はあるものの，頭痛，イライラ，睡眠障害，フラッシュバック等の精神症状を呈していることが認められる。これらの事実に加え，Ｈの個々の行為自体の強度はさほどではないものの，Ｈの行為が，一審原告Ａから注意を受けたことに対する反発にとどまらず，むかつくなどという合理性のない理由でも行われることから，一審原告Ａとしては防ぎようがなかったこと，しかるに，Ｉ教諭が適切な措置をとらなかったことから，一審原告Ａが教諭ひいては学校に対しても不信感を抱き，また，本件クラスの中で孤立していると感じるようになったものであって，未だ精神的，肉体的に未発達な小学生であった一審原告Ａが，学校という閉鎖社会の中で生活するにあたって，安心感を得られず，大きな精神的負担を感じ得る状況であったことからすると，前記のＨの行為及びＩ教諭らの作為又は不作為により，一審原告Ａは，上記のような心身の不調を来し，上記精神症状を発症し，不登校となったものと認めるのが相当である。
一審被告Ｄらは，一審原告Ａの心身の不調及び不登校の原因は，Ｈの行為ではなく，認定事実(6)イ及びエの事実等からすると，一審原告Ａの家族，学校，周囲の児童，課外スポーツなど多くの事情が要因となっている旨主張し，一審被告千葉市も，Ｈの行為と一審原告Ａの症状との因果関係を否定する。
しかし，認定事実(6)イは，一審原告Ａが平成２４年１１月頃から心身の不調を来していたことと時期的に合致しない。認定事実(6)エは，母が平成２５年１月中にＩ教諭を始めとする本件小学校の教員に述べたものであるが，これは，平成２４年１１月頃から一審原告Ａの様子がおかしくなり，平成２５年１月になると頭痛や腹痛を訴えて遅刻や欠席をするようになり，同月１６日以降は学校に行かなくなったにもかかわらず，一審原告Ａがその原因を母にも話さなかったことから，原因が分からず，不安と焦りに駆られた母が，何とかその原因を突き止め，状況を改善したいと考え，原因として思い当たるエピソードを学校に伝えたものにすぎず（原審における一審原告Ａ法定代理人親権者Ｂ，同一審原告Ａ本人），このような母の発言をもって，同発言中の事実が一審原告Ａの心身の不調及び不登校の主な原因であると認めることはできない。
(2)Ｈの行為により一審原告ＡにＰＴＳＤが発症したかについて一審原告Ａは，Ｈの行為によって一審原告ＡがＰＴＳＤを発症したと主張する。そして，証拠（甲１～３，４８，４８の２，７０の９の２，７０の１０の２，７３～７５，７７，原審における一審原告Ａ法定代理人親権者Ｂ及び一審原告Ａ本人，当審証人Ｋ）及び弁論の全趣旨によれば，一審原告Ａには，頭痛，イライラ，睡眠障害，フラッシュバック等のＰＴＳＤに準ずる精神症状がみられ，平成２５年１月以降，複数の医療機関において，継続して治療を受けているところ，平成２６年８月以降，複数の医師から，ＰＴＳＤとの診断を受けていることが認められる。
しかし，ＰＴＳＤは，「ほとんど誰にでも大きな苦悩を引き起こすような，例外的に著しく脅威を与えたり破局的な性質をもった，ストレス性の出来事あるいは状況（短期間もしくは長期間持続するもの）に対する遅延したおよび／または遷延した反応として生ずる（すなわち，自然災害または人工災害，激しい事故，他人の変死の目撃，あるいは拷問，テロリズム，強姦あるいは他の犯罪の犠牲になること）」とされる（甲４８の別添４（ＩＣＤ－１０））。これを本件についてみると，本件出来事１ないし４及びその前後の状況は，上記ほどの強度までは認め難い。上記ＰＴＳＤの診断は，これらの出来事のほかに，Ｈに首を絞められるなどした旨の一審原告Ａの説明を前提としたものであるが，一審原告Ａの上記説明に沿った事実が認められないことは前記説示のとおりである（なお，一審原告Ａは，Ｉ教諭が適切な措置をとらなかったため，本件クラスには一審原告Ａをいじめてもよいという空気が醸成されたと主張し，一審原告Ａは，他の児童も一審原告Ａをやじったり，一審原告Ａが悪いなどと言うようになった旨供述する（原審における一審原告Ａ本人）。しかし，一審原告Ａの上記供述を裏付ける的確な証拠はないこと及びＨの行状からして，他の児童がＨに同調して一審原告Ａを非難したりするようになるというのは唐突な感を免れないことに照らし，一審原告Ａの上記主張及び供述は採用できない。）。本件出来事１ないし４は平成２４年１０月から同年１１月頃にかけて起きており，一審原告ＡがＰＴＳＤとの診断を受けたのは平成２６年８月以降であることも併せ考えると，Ｈの行為によって一審原告ＡがＰＴＳＤを発症したとは認め難い。他に一審原告Ａの主張を認めるに足りる証拠はない。
(3)医療費等について
一審原告Ａが医療費等として請求するもののうち，ＴＦＴ（ThoughtFieldTherapy，鍼のつぼをタッピングすることにより心理的問題の症状を改善させるアメリカの治療法）の施術に係る費用１万９０００円，オルゴール療法（向精神薬の投与の代替療法）の診療費６５００円及びオルゴール代１１６万６０００円については，治療としての必要性及び相当性を認めるに足りる証拠はない。他方で，証拠（甲７，２３）及び弁論の全趣旨によれば，その余の医療費等については，上記症状等に照らし，その必要性及び相当性を認めることができる。


令和元年（受）第１０５５号，第１０５６号地位確認等請求事件
令和２年１０月１３日第三小法廷判決
主      文
１第１審被告の上告に基づき，原判決を次のとおり変更する。
第１審判決を次のとおり変更する。
(1)第１審被告は，第１審原告に対し，５万５１１０
円及びこれに対する平成２８年４月２９日から支
払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)第１審原告のその余の請求を棄却する。
２第１審原告の上告を棄却する。
３訴訟の総費用は，これを２５０分し，その１を第１
審被告の負担とし，その余を第１審原告の負担とす
る。
理      由
令和元年（受）第１０５５号上告代理人谷村和治ほかの上告受理申立て理由及び同第１０５６号上告代理人鎌田幸夫ほかの上告受理申立て理由（ただし，いずれも排除されたものを除く。）について
１本件は，第１審被告と期間の定めのある労働契約（以下「有期労働契約」という。）を締結して勤務していた第１審原告が，期間の定めのない労働契約（以下「無期労働契約」という。）を締結している正職員と第１審原告との間で，賞与，業務外の疾病（以下「私傷病」という。）による欠勤中の賃金等に相違があったことは労働契約法２０条（平成３０年法律第７１号による改正前のもの。以下同じ。）に違反するものであったとして，第１審被告に対し，不法行為に基づき，上記相違に係る賃金に相当する額等の損害賠償を求める事案である。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア第１審被告は，大阪医科大学（以下「本件大学」という。），同大学附属病院等を運営している学校法人であり，平成２８年４月１日，学校法人大阪薬科大学と合併した（合併前の名称は学校法人大阪医科大学）。イ第１審原告は，平成２５年１月２９日，第１審被告との間で契約期間を同年３月３１日までとする有期労働契約を締結し，アルバイト職員として勤務した。その後，第１審原告は，契約期間を１年として上記契約を３度にわたって更新し，平成２８年３月３１日をもって退職した。なお，第１審原告は，平成２７年３月に適応障害と診断され，同月９日から上記の退職日まで出勤せず，同年４月から５月にかけての約１か月間は年次有給休暇を取得した扱いとなり，その後は欠勤扱いとなった。
(2)ア第１審原告が在籍した当時，第１審被告には，事務系の職員として正職員，契約職員，アルバイト職員及び嘱託職員が存在したが，このうち無期労働契約を締結している職員は正職員のみであった。また，正職員と契約職員は月給制，嘱託職員は月給制又は年俸制であった。これに対し，アルバイト職員は時給制であり，このうち正職員と同一の所定労働時間（以下「フルタイム」という。）である者の数は４割程度であり，短時間勤務の者の方が多かった。平成２７年３月時点において，第１審被告の全職員数は約２６００名であり，このうち事務系の職員は，正職員が約２００名，契約職員が約４０名，アルバイト職員が約１５０名，嘱託職員が１０名弱であった。
イ第１審原告が在籍した当時，正職員には，学校法人大阪医科大学就業規則（以下「正職員就業規則」という。）のほか，就業規則の性質を有する学校法人大阪医科大学給与規則（以下「正職員給与規則」という。）及び学校法人大阪医科大学休職規程（以下「正職員休職規程」という。）が適用されていた。これらの規則等に基づき，正職員には，基本給，賞与，年末年始及び創立記念日の休日における賃金，年次有給休暇（正職員就業規則の定める日数），夏期特別有給休暇，私傷病による欠勤中の賃金並びに附属病院の医療費補助措置が支給又は付与されていた。正職員給与規則上，基本給は，採用時の正職員の職種，年齢，学歴，職歴等をしんしゃくして決定するものとされ，勤務成績を踏まえ勤務年数に応じて昇給するものとされていた。また，賞与に関しては，第１審被告が必要と認めたときに臨時又は定期の賃金を支給すると定められているのみであった。上記の当時，アルバイト職員には，学校法人大阪医科大学アルバイト職員就業内規（以下「アルバイト職員就業内規」という。）が適用されていた。アルバイト職員就業内規に基づき，アルバイト職員には，時給制による賃金の支給及び労働基準法所定の年次有給休暇の付与がされていたが，賞与，年末年始及び創立記念日の休日における賃金，その余の年次有給休暇，夏期特別有給休暇，私傷病による欠勤中の賃金並びに附属病院の医療費補助措置は支給又は付与されていなかった。アルバイト職員就業内規上，賃金は，職種の変更等があった場合に時給単価を変更するものとされ，昇給の定めはなかった。
(3)ア正職員は，本件大学や附属病院等のあらゆる業務に携わり，その業務の内容は，配置先によって異なるものの，総務，学務，病院事務等多岐に及んでいた。正職員が配置されている部署においては，定型的で簡便な作業等ではない業務が大半を占め，中には法人全体に影響を及ぼすような重要な施策も含まれ，業務に伴う責任は大きいものであった。また，正職員就業規則上，正職員は，出向や配置換え等を命ぜられることがあると定められ，人材の育成や活用を目的とした人事異動が行われており，平成２５年１月から同２７年３月までの間においては約３０名の正職員がその対象となっていた。
一方，アルバイト職員は，アルバイト職員就業内規上，雇用期間を１年以内とし，更新する場合はあるものの，その上限は５年と定められており，その業務の内容は，定型的で簡便な作業が中心であった。また，アルバイト職員については，アルバイト職員就業内規上，他部門への異動を命ずることがあると定められていたが，業務の内容を明示して採用されていることもあり，原則として業務命令によって他の部署に配置転換されることはなく，人事異動は例外的かつ個別的な事情によるものに限られていた。なお，契約職員は正職員に準ずるものとされ，第１審被告において，業務の内容の難度や責任の程度は，高いものから順に，正職員，嘱託職員，契約職員，アルバイト職員とされていた。
イ第１審被告においては，アルバイト職員から契約職員，契約職員から正職員への試験による登用制度が設けられていた。前者については，アルバイト職員のうち，１年以上の勤続年数があり，所属長の推薦を受けた者が受験資格を有するものとされ，受験資格を有する者のうち３～５割程度の者が受験していた。平成２５年から同２７年までの各年においては１６～３０名が受験し，うち５～１９名が合格した。また，後者については，平成２５年から同２７年までの各年において７～１３名が合格した。


(4)ア本件大学には，診療科を持たない基礎系の教室として，生理学，生化学，薬理学，病理学等の８教室が設置され，教室事務を担当する職員（以下「教室事務員」という。）が１，２名ずつ配置されており，平成１１年当時，正職員である教室事務員が９名配置されていた。教室事務員については，その業務の内容の過半が定型的で簡便な作業等であったため，第１審被告は，平成１３年頃から正職員を配置転換するなどしてアルバイト職員に置き換え，同２５年４月から同２７年３月までの当時，正職員は４名のみであった。これらの正職員のうち３名は教室事務員以外の業務に従事したことはなかったところ，正職員が配置されていた教室では，学内の英文学術誌の編集事務や広報作業，病理解剖に関する遺族等への対応や部門間の連携を要する業務又は毒劇物等の試薬の管理業務等が存在しており，第１審被告が，アルバイト職員ではなく，正職員を配置する必要があると判断していたものであった。
イ第１審原告が平成２５年１月に締結した有期労働契約では，就業場所は本件大学薬理学教室，主な業務の内容は薬理学教室内の秘書業務，賃金は時給９５０円であった。同契約は，同年４月以降に３度にわたって更新され，その際，時給単価が若干増額されることがあった。もっとも，具体的な職務の内容に特段の変更はなく，その業務の内容は，所属する教授や教員，研究補助員のスケジュール管理や日程調整，電話や来客等の対応，教授の研究発表の際の資料作成や準備，教授が外出する際の随行，教室内における各種事務（教員の増減員の手続，郵便物の仕分けや発送，研究補助員の勤務表の作成や提出，給与明細書の配布，駐車券の申請等），教室の経理，備品管理，清掃やごみの処理，出納の管理等であった。また，第１審原告の所定労働時間はフルタイムであった。そして，第１審被告は，第１審原告が多忙であると強調していたことから，第１審原告が欠勤した際の後任として，フルタイムの職員１名とパートタイムの職員１名を配置したが，恒常的に手が余っている状態が続いたため，１年ほどのうちにフルタイムの職員１名のみを配置することとした。
(5)ア第１審原告の平成２５年４月から同２６年３月までの賃金の平均月額は１４万９１７０円であり，同期間を全てフルタイムで勤務したとすると，その賃金は月額１５～１６万円程度であった。これに対し，平成２５年４月に新規採用された正職員の初任給は１９万２５７０円であり，第１審原告と同正職員との間における賃金（基本給）には２割程度の相違があった。
イ第１審被告においては，正職員に対し，年２回の賞与が支給されていた。平成２６年度では，夏期が基本給２．１か月分＋２万３０００円，冬期が同２．５か月分＋２万４０００円，平成２２，２３及び２５年度では，いずれも通年で基本給４．６か月分の額が支給されており，その支給額は通年で同４．６か月分が一応の基準となっていた。また，契約職員には正職員の約８０％の賞与が支給されていた。これに対し，アルバイト職員には賞与は支給されていなかった。なお，アルバイト職員である第１審原告に対する年間の支給額は，平成２５年４月に新規採用された正職員の基本給及び賞与の合計額の５５％程度の水準であった。ウ第１審被告においては，正職員が私傷病で欠勤した場合，正職員休職規程により，６か月間は給料月額の全額が支払われ，同経過後は休職が命ぜられた上で休職給として標準給与の２割が支払われていた。これに対し，アルバイト職員には欠勤中の補償や休職制度は存在しなかった。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，第１審原告の賞与及び私傷病による欠勤中の賃金に係る損害賠償請求を一部認容した。(1)第１審被告の正職員に対する賞与は，その支給額が基本給にのみ連動し，正職員の年齢や成績のほか，第１審被告の業績にも連動していない。そうすると，上記賞与は，正職員としてその算定期間に在籍し，就労していたことの対価としての性質を有するから，同期間に在籍し，就労していたフルタイムのアルバイト職員に対し，賞与を全く支給しないことは不合理である。そして，正職員に対する賞与には付随的に長期就労への誘因という趣旨が含まれることや，アルバイト職員の功労は正職員に比して相対的に低いことが否めないことに加え，契約職員には正職員の約８０％の賞与が支給されていることに照らすと，第１審原告につき，平成２５年４月に新規採用された正職員と比較し，その支給基準の６０％を下回る部分の相違は不合理と認められるものに当たる。
(2)第１審被告における私傷病による欠勤中の賃金は，正職員として長期にわたり継続して就労したことに対する評価又は将来にわたり継続して就労することに対する期待から，その生活保障を図る趣旨であると解される。そうすると，フルタイムで勤務し契約を更新したアルバイト職員については，職務に対する貢献の度合いも相応に存し，生活保障の必要があることも否定し難いから，欠勤中の賃金を一切支給しないことは不合理である。そして，アルバイト職員の契約期間は原則１年であり，当然に長期雇用が前提とされているものではないことに照らすと，第１審原告につき，欠勤中の賃金のうち給料１か月分及び休職給２か月分を下回る部分の相違は不合理と認められるものに当たる。
４しかしながら，原審の上記判断はいずれも是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)賞与について
ア労働契約法２０条は，有期労働契約を締結した労働者と無期労働契約を締結した労働者の労働条件の格差が問題となっていたこと等を踏まえ，有期労働契約を締結した労働者の公正な処遇を図るため，その労働条件につき，期間の定めがあることにより不合理なものとすることを禁止したものであり，両者の間の労働条件の相違が賞与の支給に係るものであったとしても，それが同条にいう不合理と認められるものに当たる場合はあり得るものと考えられる。もっとも，その判断に当たっては，他の労働条件の相違と同様に，当該使用者における賞与の性質やこれを支給することとされた目的を踏まえて同条所定の諸事情を考慮することにより，当該労働条件の相違が不合理と評価することができるものであるか否かを検討すべきものである。


イ(ア)第１審被告の正職員に対する賞与は，正職員給与規則において必要と認めたときに支給すると定められているのみであり，基本給とは別に支給される一時金として，その算定期間における財務状況等を踏まえつつ，その都度，第１審被告により支給の有無や支給基準が決定されるものである。また，上記賞与は，通年で基本給の４．６か月分が一応の支給基準となっており，その支給実績に照らすと，第１審被告の業績に連動するものではなく，算定期間における労務の対価の後払いや一律の功労報償，将来の労働意欲の向上等の趣旨を含むものと認められる。そして，正職員の基本給については，勤務成績を踏まえ勤務年数に応じて昇給するものとされており，勤続年数に伴う職務遂行能力の向上に応じた職能給の性格を有するものといえる上，おおむね，業務の内容の難度や責任の程度が高く，人材の育成や活用を目的とした人事異動が行われていたものである。このような正職員の賃金体系や求められる職務遂行能力及び責任の程度等に照らせば，第１審被告は，正職員としての職務を遂行し得る人材の確保やその定着を図るなどの目的から，正職員に対して賞与を支給することとしたものといえる。
(イ)そして，第１審原告により比較の対象とされた教室事務員である正職員とアルバイト職員である第１審原告の労働契約法２０条所定の「業務の内容及び当該業務に伴う責任の程度」（以下「職務の内容」という。）をみると，両者の業務の内容は共通する部分はあるものの，第１審原告の業務は，その具体的な内容や，第１審原告が欠勤した後の人員の配置に関する事情からすると，相当に軽易であることがうかがわれるのに対し，教室事務員である正職員は，これに加えて，学内の英文学術誌の編集事務等，病理解剖に関する遺族等への対応や部門間の連携を要する業務又は毒劇物等の試薬の管理業務等にも従事する必要があったのであり，両者の職務の内容に一定の相違があったことは否定できない。また，教室事務員である正職員については，正職員就業規則上人事異動を命ぜられる可能性があったのに対し，アルバイト職員については，原則として業務命令によって配置転換されることはなく，人事異動は例外的かつ個別的な事情により行われていたものであり，両者の職務の内容及び配置の変更の範囲（以下「変更の範囲」という。）に一定の相違があったことも否定できない。
さらに，第１審被告においては，全ての正職員が同一の雇用管理の区分に属するものとして同一の就業規則等の適用を受けており，その労働条件はこれらの正職員の職務の内容や変更の範囲等を踏まえて設定されたものといえるところ，第１審被告は，教室事務員の業務の内容の過半が定型的で簡便な作業等であったため，平成１３年頃から，一定の業務等が存在する教室を除いてアルバイト職員に置き換えてきたものである。その結果，第１審原告が勤務していた当時，教室事務員である正職員は，僅か４名にまで減少することとなり，業務の内容の難度や責任の程度が高く，人事異動も行われていた他の大多数の正職員と比較して極めて少数となっていたものである。このように，教室事務員である正職員が他の大多数の正職員と職務の内容及び変更の範囲を異にするに至ったことについては，教室事務員の業務の内容や第１審被告が行ってきた人員配置の見直し等に起因する事情が存在したものといえる。また，アルバイト職員については，契約職員及び正職員へ段階的に職種を変更するための試験による登用制度が設けられていたものである。これらの事情については，教室事務員である正職員と第１審原告との労働条件の相違が不合理と認められるものであるか否かを判断するに当たり，労働契約法２０条所定の「その他の事情」（以下，職務の内容及び変更の範囲と併せて「職務の内容等」という。）として考慮するのが相当である。
(ウ)そうすると，第１審被告の正職員に対する賞与の性質やこれを支給する目的を踏まえて，教室事務員である正職員とアルバイト職員の職務の内容等を考慮すれば，正職員に対する賞与の支給額がおおむね通年で基本給の４．６か月分であり，そこに労務の対価の後払いや一律の功労報償の趣旨が含まれることや，正職員に準ずるものとされる契約職員に対して正職員の約８０％に相当する賞与が支給されていたこと，アルバイト職員である第１審原告に対する年間の支給額が平成２５年４月に新規採用された正職員の基本給及び賞与の合計額と比較して５５％程度の水準にとどまることをしんしゃくしても，教室事務員である正職員と第１審原告との間に賞与に係る労働条件の相違があることは，不合理であるとまで評価することができるものとはいえない。
ウ以上によれば，本件大学の教室事務員である正職員に対して賞与を支給する一方で，アルバイト職員である第１審原告に対してこれを支給しないという労働条件の相違は，労働契約法２０条にいう不合理と認められるものに当たらないと解するのが相当である。
(2)私傷病による欠勤中の賃金について
第１審被告が，正職員休職規程において，私傷病により労務を提供することができない状態にある正職員に対し給料（６か月間）及び休職給（休職期間中において標準給与の２割）を支給することとしたのは，正職員が長期にわたり継続して就労し，又は将来にわたって継続して就労することが期待されることに照らし，正職員の生活保障を図るとともに，その雇用を維持し確保するという目的によるものと解される。このような第１審被告における私傷病による欠勤中の賃金の性質及びこれを支給する目的に照らすと，同賃金は，このような職員の雇用を維持し確保することを前提とした制度であるといえる。
そして，第１審原告により比較の対象とされた教室事務員である正職員とアルバイト職員である第１審原告の職務の内容等をみると，前記(1)のとおり，正職員が配置されていた教室では病理解剖に関する遺族等への対応や部門間の連携を要する業務等が存在し，正職員は正職員就業規則上人事異動を命ぜられる可能性があるなど，教室事務員である正職員とアルバイト職員との間には職務の内容及び変更の範囲に一定の相違があったことは否定できない。さらに，教室事務員である正職員が，極めて少数にとどまり，他の大多数の正職員と職務の内容及び変更の範囲を異にするに至っていたことについては，教室事務員の業務の内容や人員配置の見直し等に起因する事情が存在したほか，職種を変更するための試験による登用制度が設けられていたという事情が存在するものである。


令和２年１月２１日宣告広島高等裁判所判決
令和元年(う)第１３０号殺人，殺人未遂，銃砲刀剣類所持等取締法違反原審広島地方裁判所    平成３０年(わ)第１８８号
主              文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１２０日を原判決の刑に算入する。
理              由
１控訴趣意
本件控訴の趣意は，弁護人廣田茂哲作成の控訴趣意書及び同補充書に記載されているとおりであるから，これらを引用する。論旨は，①被告人は本件犯行当時，統合失調症の悪化のため心神耗弱の状態にあったから，原判決には，被告人に完全責任能力を認めた点で，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があり，②仮に完全責任能力であったとしても，被告人の統合失調症及び知的障害が本件犯行に与えた影響が非常に大きいことからすれば，被告人を懲役２７年に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。そこで，記録を調査して検討する。
２事実誤認の論旨について
⑴原判決の要旨
原判決は，被告人が，所携の包丁で，バス停付近の路上にいた被害者２名を相次いで突き刺し，１名を死亡させたという殺人，殺人未遂，銃砲刀剣類所持等取締法違反の事実を認定した。そして，行為当時の責任能力を争う弁護人の主張について，（争点に対する判断）の項において要旨以下のとおり説示して，完全責任能力を認定した。
ア統合失調症の本件に対する影響について
(ｱ)起訴前鑑定を行った甲医師の「被告人の統合失調症は，治療によって病状が治まった寛解状態にあった。通所していた施設（以下「本件施設」という。）における不適切な介入により精神的に不安定になっていたが，幻覚や幻聴，妄想等（以下「幻聴等」という。）はなかった。」との鑑定内容は信用できる。(ｲ)被告人は，本件犯行前，本件施設の職員（以下「施設職員」という。）に対し，電話で「人を殺して自分も死ぬ」などと述べ，本件犯行後には，本件施設の通所者で思いを寄せていた女性（以下，「通所者Ａ」という。）にＬＩＮＥメッセージで「ありがとう」という言葉とスタンプを送信した後，施設職員に電話で「とうとうやったよ。本当に刺したよ。」と述べている。このような通所者Ａや施設職員とのやりとりの間，被告人は幻聴等につき全く言及しておらず，このことは幻聴等の不存在を裏付けるものといえる。また，被告人は，本件犯行の際，包丁３本をそれぞれタオルでくるんだものを手提げ鞄に入れて自宅を出て，最初に見つけた被害者乙の後をつけ，バス停についた後に犯行に及んでいる。このような合理的な行動経過からすると，被告人は，自己の意思，判断によって行動していたことがうかがえ，幻聴等に支配されていたとは考え難い。
(ｳ)被告人の捜査段階の供述調書には，幻聴等をうかがわせる記載がない一方，誰も相手にしてくれないと思って精神的に「しんどい」と感じ，もう死んで消えてしまいたいと思い，人を殺して死刑になろうと思った旨の供述の記載がある。そのうち，誰からも相手にされずしんどいと感じたという点は，当時の被告人の置かれた状況から自然なものであるし，通所者ＡとのＬＩＮＥメッセージのやりとりや施設職員との会話とも整合しており，本件犯行に至った心情を述べるものとして自然であって信用できる。
(ｴ)以上のような甲医師の鑑定の内容，被告人の犯行前後の行動からすれば，犯行当時，被告人には犯行に影響を及ぼすような幻聴等はなく，被告人の統合失調症が本件犯行に与えた影響はない。
イ知的障害の本件に対する影響について
甲医師の証言によれば，被告人には中等度の知的障害（軽度知的障害に近い知的レベル）があり，本件犯行には知的障害による想像力の弱さが影響していることが認められる。被告人が通所者Ａに送信したＬＩＮＥメッセージの内容等からすれば，被告人は，少なくとも，殺人が重大な犯罪であり，許されない行為であることを明確に認識しており，物事の善悪を弁識する能力が大きく低下していたとはいえない。また，誰にも相手にされず「しんどい」と感じた被告人が，現状を打開するための適切な手段を選択できず，本件犯行に及んだことには，知的障害による想像力の乏しさが影響した可能性があるが，前記のとおり合理的に犯行に及んでいることからすれば，自らの行動を制御する能力が大きく低下していたともいえない。
ウ結論
甲医師の証言によれば，被告人には，人からの愛情がないと感じると不安になって「死ぬ」「人を殺す」といった言葉で人の気を引いたり，精神的に不安定になると暴力行為に走ったりする傾向があると認められる。本件犯行は，そのような傾向がある被告人が犯行を決意する判断過程に，中等度の知的障害が一定程度影響したに過ぎないから，被告人が心神耗弱又は心神喪失の状態にあったとは認められず，犯行当時，完全責任能力であったと認められる。
以上の原判断に，論理則・経験則等に照らし不合理な点はない。
⑵所論の検討
所論は，被告人が平成２０年に精神科病院を退院してから本件犯行に及ぶまでの間も，本件犯行後の捜査や鑑定留置の期間中も，統合失調症の病状に由来する言動が確認できないとする甲医師の鑑定について，本件施設の不適切な介入による大きなストレスの存在や，被告人が本件犯行当時に薬を服用していなかった可能性があることからすれば，犯行当時には病状が悪化していた可能性がある，本件犯行後の捜査・鑑定留置の期間中は服薬しており，本件犯行当時より病状が改善していた可能性が高いから，統合失調症の病状に由来する言動がその間に確認できないことをもって病状悪化の可能性を排斥することはできない，「（犯行前に）呪いやら悪魔とか何か，いろいろ入ってきて」という被告人の公判供述からは，被告人が幻聴等を認識していたと考えられる，などとして甲医師の前記鑑定は完全責任能力を認定するには不十分な内容であると主張する。


判         決
主         文
１原告ａが、被告に対し、労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。２被告は、原告ａに対し、以下の金員を支払え。
⑴２２８万５３６０円及びうち４５万７０７２円につき令和２年９月２５日から、うち４５万７０７２円につき同年１０月２５日から、うち４５万７０７２円につき同年１１月２５日から、うち４５万７０７２円につき同年１２月２５日から、うち４５万７０７２円につき令和３年１月２５日から各支払済みま
で年３分の割合による金員
⑵令和３年２月から本判決確定の日まで、毎月２４日限り４５万７０７２円及びこれらに対する各支払日の翌日から支払済みまで年３分の割合による金員⑶５５万９０４９円及びこれに対する令和２年１２月１１日から支払済みま
で年３分の割合による金員
⑷令和３年１月から本判決確定の日まで、毎年６月３０日限り７１万２９１８円及び毎年１２月１０日限り５５万９０４９円並びにこれらに対する各支払
日の翌日から支払済みまで年３分の割合による金員
３原告ｂが、被告に対し、労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。４被告は、原告ｂに対し、以下の金員を支払え。
⑴２４０万２３６８円及びうち３０万０２９６円につき令和２年１０月２５日から、うち３０万０２９６円につき同年１１月２５日から、うち３０万０２９６円につき同年１２月２５日から、うち３０万０２９６円につき令和３年１月２５日から、うち３０万０２９６円につき同年２月２５日から、うち３０万０２９６円につき同年３月２５日から、うち３０万０２９６円につき同年４月２５日から、うち３０万０２９６円につき同年５月２５日から、各支払済みま
で年３分の割合による金員
⑵令和３年６月から本判決確定の日まで、毎月２４日限り３０万０２９６円及びこれらに対する各支払日の翌日から支払済みまで年３分の割合による金員⑶４５万６００２円及びこれに対する令和２年１２月１１日から支払済みま
で年３分の割合による金員
⑷令和３年５月から本判決確定の日まで、毎年６月３０日限り５９万０６０５円及び毎年１２月１０日限り４５万６００２円並びにこれらに対する各支払
日の翌日から支払済みまで年３分の割合による金員
５原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は被告の負担とする。
７この判決は、第２項及び第４項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１第１事件
⑴第１項につき主文同旨
⑵被告は、原告ａに対し、以下の金員を支払え。
ア２３６万０００５円及びうち４７万２００１円につき令和２年９月２５日から、うち４７万２００１円につき同年１０月２５日から、うち４７万２００１円につき同年１１月２５日から、うち４７万２００１円につき同年１２月２５日から、うち４７万２００１円につき令和３年１月２５日から各支
払済みまで年３分の割合による金員
イ令和３年２月から本判決確定の日まで、毎月２４日限り４７万２００１円及びこれらに対する各支払日の翌日から支払済みまで年３分の割合による
金員
ウ７１万２９１８円及びこれに対する令和２年１２月１１日から支払済み
まで年３分の割合による金員
エ令和３年１月から本判決確定の日まで、毎年６月３０日限り７１万２９１８円及び毎年１２月１０日限り７１万２９１８円並びにこれらに対する各支払日の翌日から支払済みまで年３分の割合による金員
２第２事件
⑴第３項につき主文同旨
⑵被告は、原告ｂに対し、以下の金員を支払え。
ア２４０万２７６８円及びうち３０万０３４６円につき令和２年１０月２５日から、うち３０万０３４６円につき同年１１月２５日から、うち３０万０３４６円につき同年１２月２５日から、うち３０万０３４６円につき令和３年１月２５日から、うち３０万０３４６円につき同年２月２５日から、うち３０万０３４６円につき同年３月２５日から、うち３０万０３４６円につき同年４月２５日から、うち３０万０３４６円につき同年５月２５日から、
各支払済みまで年３分の割合による金員
イ令和３年６月から本判決確定の日まで、毎月２４日限り３０万０３４６円及びこれらに対する各支払日の翌日から支払済みまで年３分の割合による
金員
ウ５９万０６０５円及びこれに対する令和２年１２月１１日から支払済み
まで年３分の割合による金員
エ令和３年５月から本判決確定の日まで、毎年６月３０日限り５９万０６０５円及び毎年１２月１０日限り５９万０６０５円並びにこれらに対する各支払日の翌日から支払済みまで年３分の割合による金員
第２事案の概要等
１事案の概要


本件は、被告から懲戒解雇された原告らが、懲戒解雇はいずれも無効であると主張して、被告に対し、①それぞれ労働契約上の権利を有する地位の確認を求めるとともに（第１事件及び第２事件）、②原告ａが、労働契約に基づき、令和２年９月から令和３年１月までの合計２３６万０００５円（月額４７万２００１円×５か月分）の各賃金及びこれらに対する各支払期日の翌日から各支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金、令和３年２月から本判決確定の日まで毎月２４日限り４７万２００１円の各賃金及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金、令和２年１２月分の７１万２９１８円の賞与及びこれに対する支払期日の翌日である令和２年１２月１１日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金並びに令和３年１月から本判決確定の日まで毎年６月３０日及び１２月１０日限り７１万２９１８円の各賞与及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求め（第１事件）、③原告ｂが、労働契約に基づき、令和２年１０月から令和３年５月までの合計２４０万２７６８円（月額３０万０３４６円×８か月分）の各賃金及びこれらに対する各支払期日の翌日から各支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金、令和３年６月から本判決確定の日まで毎月２４日限り３０万０３４６円の各賃金及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金、令和２年１２月分の５９万０６０５円の賞与及びこれに対する支払期日の翌日である令和２年１２月１１日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金並びに令和３年５月から本判決確定の日まで毎年６月３０日及び１２月１０日限り５９万０６０５円の各賞与及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求める（第２事件）事案である。
２関係法令の定め
保険業法（平成７年６月７日号外法律第１０５号）には、以下の定めがある。このうち、顧客の意向の把握等について規定する２９４条の２は、保険業法等の一部を改正する法律（平成２６年５月３０日号外法律第４５号）において新設された規定であり、平成２８年５月２９日に施行された（なお、同法施行前の時点において、原告らが顧客の意向を把握する義務を負っていたか否かについては、後記５⑴のとおり争いがある。）。
（情報の提供）
第２９４条保険会社等若しくは外国保険会社等、これらの役員（保険募集人である者を除く。）、保険募集人又は保険仲立人若しくはその役員若しくは使用人は、保険契約の締結、保険募集又は自らが締結した若しくは保険募集を行った団体保険（団体又はその代表者を保険契約者とし、当該団体に所属する者を被保険者とする保険をいう。次条、第２９４条の３第１項及び第３００条第１項において同じ。）に係る保険契約に加入することを勧誘する行為その他の当該保険契約に加入させるための行為（当該団体保険に係る保険契約の保険募集を行った者以外の者が行う当該加入させるための行為を含み、当該団体保険に係る保険契約者又は当該保険契約者と内閣府令で定める特殊の関係のある者が当該加入させるための行為を行う場合であって、当該保険契約者から当該団体保険に係る保険契約に加入する者に対して必要な情報が適切に提供されることが期待できると認められるときとして内閣府令で定めるときにおける当該加入させるための行為を除く。次条及び第３００条第１項において同じ。）に関し、保険契約者等の保護に資するため、内閣府令で定めるところにより、保険契約の内容その他保険契約者等に参考となるべき情報の提供を行わなければならない。（ただし書略）
２以下（略）
（顧客の意向の把握等）
第２９４条の２保険会社等若しくは外国保険会社等、これらの役員（保険募集人である者を除く。）、保険募集人又は保険仲立人若しくはその役員若しくは使用人は、保険契約の締結、保険募集又は自らが締結した若しくは保険募集を行った団体保険に係る保険契約に加入することを勧誘する行為その他の当該保険契約に加入させるための行為に関し、顧客の意向を把握し、これに沿った保険契約の締結等（保険契約の締結又は保険契約への加入をいう。以下この条において同じ。）の提案、当該保険契約の内容の説明及び保険契約の締結等に際しての顧客の意向と当該保険契約の内容が合致していることを顧客が確認する機会の提供を行わなければならない。（ただし書略）
（保険契約の締結等に関する禁止行為）
第３００条保険会社等若しくは外国保険会社等、これらの役員（保険募集人である者を除く。）、保険募集人又は保険仲立人若しくはその役員若しくは使用人は、保険契約の締結、保険募集又は自らが締結した若しくは保険募集を行った団体保険に係る保険契約に加入することを勧誘する行為その他の当該保険契約に加入させるための行為に関して、次に掲げる行為（括弧内略）をしてはならない。（ただし書略）
一ないし三（略）
四保険契約者又は被保険者に対して、不利益となるべき事実を告げずに、既に成立している保険契約を消滅させて新たな保険契約の申込みをさせ、又は新たな保険契約の申込みをさせて既に成立
している保険契約を消滅させる行為
五以下（略）
２（略）
（登録の取消し等）
第３０７条内閣総理大臣は、特定保険募集人又は保険仲立人が次の各号のいずれかに該当するときは、第２７６条若しくは第２８６条の登録を取り消し、又は六月以内の期間を定めて業務の全部若しくは一部の停止を命ずることができる。
一及び二（略）
三この法律又はこの法律に基づく内閣総理大臣の処分に違反したとき、その他保険募集に関し著しく不適当な行為をしたと認められるとき。
２以下（略）
３前提事実
以下の事実は、当事者間に争いがないか、後掲各証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる（証拠の掲記がない事実は当事者間に争いがなく、証拠番号には、特に断らない限り、枝番号を含む。また、複数頁にわたる書証又は調書のうち認定に用いた主な箇所の頁数を〔〕内に摘示する。）。
⑴当事者
ア被告は、郵便の業務、銀行窓口業務のほか、生命保険業等の代理業務等を目的とする株式会社である（甲共１）。
イ訴外株式会社ｃ（以下「ｃ社」という。）は、自社の個人向け保険商品の募集のほぼ全てを被告に委託している。


ウ原告らは、いずれも、被告がｃ社から受託していた保険募集に関する業務に従事していた渉外社員であり、ｃ社を所属保険会社とする「生命保険募集人」（以下「募集人」ともいう。）の登録を受けていた。
⑵原告らと被告との間の労働契約の締結
原告ａは、平成１８年４月１日に、原告ｂは、平成１９年４月１日に、それぞれ当時の日本郵政公社の職員に任用されたものであり、原告らは、被告との間で、遅くとも原告らが懲戒解雇を受けた時点（原告ａについては、令和２年８月２５日、原告ｂについては、同年９月３０日）において、期限の定めのない労働契約を締結していた。そして、原告らは、被告の渉外社員（地域基幹職コース・渉外営業コース）として、ｃ社の保険商品の保険募集業務に従事していた。
ア原告ａの給与
基本給     ３１万１４００円
扶養手当          ０円
調整手当       ９３４０円
なお、これに加え、営業手当（甲共３・第１５０条の２）も支給されており、令和元年分の営業手当は、１６３万５９８５円であった（甲Ｂ２）。
イ原告ｂの給与
基本給     ２７万４７００円
扶養手当          ０円
調整手当          ０円
なお、これに加え、その他手当２や、営業手当も支給されており、令和元年分の営業手当は、３０万７１６１円であった（甲Ｄ３、４）。
ウ賃金の支払期日
毎月２４日（ただし、その日が祝日、日曜日又は土曜日に当たるときは、その日前においてその日の直近の祝日、日曜日又は土曜日以外の日）支払（甲共３・第１４６条１項、２項）
エ賞与の支給
被告は、６月１日に在籍する一般職員に対して夏季手当を、１２月１日に在籍する一般社員に対して年末手当をそれぞれ被告が定めた支給日に支給するとしており（甲共３・第１２６条１項１号、第１２８条１項１号、第１５２条）、被告は、原告らに対し、夏季手当は６月３０日に、年末手当は１２月１０日にそれぞれ支給していた。
夏季手当の支給額は、基本給、扶養手当、調整手当及び役割等級別等加算の合計額に在職期間割合及び支給の都度定める割合を乗じた額である（甲共３・第１２６条２項）。また、年末手当の支給額は、基本給、扶養手当、調整手当及び役割等級別等加算の合計額に在職期間割合及び支給の都度定める割合を乗じた額である基本分と、基本給、調整手当及び役割等級別等加算の合計額に在職期間割合及び査定区分に応じた成績率を乗じた額である業績分との合計額である（甲共３・第１２８条２項１号、２号）。被告は、原告らが加入していた労働組合との間で、年度ごとに支給割合及び査定区分に応じた成績率について合意していたところ、２０１８年度から２０２１年度までにつき、夏季手当の支給割合は２．１５か月分、年末手当の基本分の支給割合は１．００か月分、業績分の査定区分に応じた成績率（地域基幹職）は以下のとおり、それぞれ合意していた（甲共１１、２７、２８）。
成績率        支給月数
Ａ査定              １．９３       １．９３月Ｂ査定              １．５４       １．５４月Ｃ査定（標準）          １．１５       １．１５月Ｄ査定              ０．８６       ０．８６月Ｅ査定戒告             ０．８６       ０．８６月減給           ０．８１       ０．８１月停職（１月未満）     ０．７６       ０．７６月停職（１月未満を除く）０．５７         ０．５７月その他          ０．６６       ０．６６月また、被告において、在職期間が６か月以上の者の在職期間割合は、１８３分の１８３とされている（甲共３・第１３１条１項１号）。さらに、役割等級別等加算は、地域基幹職３級の場合、基本給及び調整手当に５％を乗じた額である（甲共３・第１２６条２項２号、別表第１７）。なお、懲戒解雇の時点において、原告ａは地域基幹職３級として役割等級別等加算の対象者であり（甲Ｂ２）、原告ｂは地域基幹職２級として役割等級別等加算の対象外であった（甲Ｄ３）。
⑶懲戒処分に関する社員就業規則（以下「就業規則」という。）等の定め
ア就業規則の定め
就業規則には、服務規律及び懲戒処分に関し、以下のとおり規定がある（甲共２）。
（職権濫用の禁止）
第２９条社員は、職務上の権限を濫用してはならない。２社員は、職務上の地位を私のために利用し、又はその利用を他に提供してはならない。
（信用失墜行為の禁止）
第３３条社員は、業務の内外を問わず、会社の信用を傷つけ、又は会社に勤務する者全体の不名誉となるような行為をしてはならない。
（懲戒）
第８１条会社は、社員が次の各号のいずれかに該当するときは、次条第１項に定める懲戒を行うことができる。
⑴法令又は会社の規程に違反したとき
⑵職務を尽くさず、職務上の義務に違反し、又は職務を怠った
とき
⑶及び⑷（略）
⑸業務取扱いに関し不正があったとき
⑹ないし⒁（略）
⒂業務の内外を問わず、会社の信用を傷つけ、又は会社に勤務
する者全体の不名誉となるような行為があったとき
⒃以下（略）
２以下（略）
（懲戒の種類）
第８２条懲戒の種類は、次の各号に掲げるとおりとし、その取扱いは当該各号に定めるところによる。
⑴懲戒解雇    即時に解雇する。（以下略）
⑵以下（略）
２（略）
イ懲戒規程の定め
被告の懲戒規程には、以下のとおり定められている（甲共６）。
（定義）
第２条この規程において、次の各号に掲げる用語の定義は、それぞれ当該各号に定めるところによる。
⑴ないし⑹（略）
⑺量定    非違に対する懲戒の種類及び程度をいう。
（懲戒標準）
第４条懲戒を行う場合には、権限者は、別記の「懲戒標準」により量定を決定する。
２（略）
（懲戒の加重）
第５条懲戒の決定に当たり、次の各号のいずれかに該当するときは、量定を加重することができる。
⑴及び⑵（略）
⑶その他非違の情状が特に重いとき
別記「懲戒標準」
１職務上の非違
⑴重大な不祥事関係
アないしエ（略）
オその他


１その他の重大な不祥事、上記ア～エに準ずる不都合な行為を
行った者「故意」の場合、懲戒解雇～停職
⑵職務上の不適正取扱い
アないしウ（略）
エ株式会社ｃからの受託業務
１ないし６（略）
７保険契約者又は被保険者に対して、不利益となるべき事実を告げずに、既に成立している保険契約を解消若しくは変更させて新たな保険契約の申込みをさせ、又は新たな保険契約の申込みをさせて既に成立している保険契約を消滅させた者「故意」
かつ「重大なもの」の場合、停職
８以下（略）
ウ懲戒手続の定め
被告の懲戒手続には、以下のとおり定められている（甲共６）。
（総則）
第１条この手続は、懲戒規程（以下「規程」という。）に基づき、社員の懲戒に関する具体的取扱いについて定めるものである。
（始末書の徴取）
第４条（略）
２非違のあった社員又はその社員を監督する社員は、その非違のてんまつ及び弁明する事情があればその内容を具体的に始末書に記述し、所属長に提出する。（ただし書略）
３（略）
（懲戒標準）
第５条規程第４条に定める懲戒標準については、次の各号により取り扱う。
⑴ないし⑶（略）
⑷量定は、規程第５条又は第６条の適用により、懲戒標準に定める量定の幅以外とすることがある。
⑷原告らによる保険募集（以下、原告らが担当した下記の既契約の解約等と新規契約の受理までの一連の流れを「本件乗換」ともいう。）ア原告ａは、単独で又はｄと共に、平成２２年６月２８日から平成３０年８月７日までの間、当時６７歳ないし７５歳であった契約者某（以下「本契約者Ｘ」という。）に対して、既契約を解約等させつつ、新たな契約を募集し、別紙１通番４ないし４３記載のとおり、計４０件の保険契約を締結させた（乙Ｂ１の４ないし４３、２、３、４の３ないし７、５の２ないし２６。なお、別紙１中の「Ａ」は本契約者Ｘを指す。）。
イ原告ｂは、単独で又はｅ課長と共に、平成２５年１月８日から平成３０年１０月１１日までの間、当時７５歳ないし８１歳であった契約者某（以下「本契約者Ｙ」といい、本契約者Ｘと併せて「本件各本契約者」という。）に対して、既契約を解約等させつつ、新たな契約を募集し、別紙２通番８ないし１０、１３ないし２１、２３、２４及び２６ないし３７記載のとおり、計２６件の保険契約を締結させた（乙Ｄ１の８ないし１０・１３ないし２１・２３・２４及び２６ないし３７、２の１ないし３・６ないし１４・１６・１７及び１９ないし３０、３、４の５ないし１６・１８・１９及び２１ないし２７。なお、別紙２中の「Ａ」は本契約者Ｙを指す。）。
⑸本件に関する報道等
平成３０年４月下旬頃、被告の渉外社員によるｃ社の保険商品の不適正募集が報道された。ｃ社は、金融庁に対し、かかる報道の前後を通じて、対策について報告を行うなどしていた。その後、被告、ｆ株式会社及びｃ社は、令和元年７月２４日、ｃ社契約問題特別調査委員会を設置し、同委員会は、同年１２月１８日付けで調査報告書を公表した（甲共８）。
⑹ｃ社による不祥事故処分の通知
ｃ社は、原告らに対し、令和２年４月１３日、生命保険募集人業務廃止の処分を通知した（甲Ｂ５、Ｄ９）。
⑺被告による懲戒解雇の意思表示（以下、原告らに対する懲戒解雇処分を併せて「本件各懲戒解雇」という。）
ア被告は、原告ａに対し、令和２年８月２５日、就業規則８１条１項１号、２号、５号及び１５号により、懲戒解雇とする旨の意思表示をした（甲Ｂ１）。そして、懲戒処分書に、処分理由として、次のとおり記載した。「ｇ郵便局お客さまサービス部主任及びｈ郵便局お客さまサービス部課長代理として在任中の２０１０年６月２８日から２０１８年８月７日までの間、契約者某及び同某の親族８名を被保険者とする保険契約を募集する際、既契約を解約させ、同某の意向を把握することなく自己の都合のみで各契約を提案し、合計４０件の新規保険契約を受理したものである。」イ被告は、原告ｂに対し、令和２年９月３０日、就業規則８１条１項１号、２号、５号及び１５号により、懲戒解雇とする旨の意思表示をした（甲Ｄ１）。そして、懲戒処分書に、処分理由として、次のとおり記載した。「ｉ郵便局お客さまサービス部主任、ｊ郵便局お客さまサービス部主任及びｋ郵便局金融渉外部主任として在任中の２０１３年１月８日から２０１８年１０月１１日までの間、契約者某及び同某の親族５名を被保険者とする保険契約を募集する際、既契約を解約させ、同某の意向を把握することなく自己の都合のみで既契約と同種又は類似の各契約を提案し、合計２６件の新規保険契約を受理したものである。」
４争点
本件の争点は、以下のとおりである。
⑴本件各懲戒解雇の有効性
⑵未払賃金等請求権の有無及び額
５当事者の主張
⑴争点１（本件各懲戒解雇の有効性）
【被告の主張】
本件各懲戒解雇は、以下のとおり、客観的合理的な理由及び社会通念上の相当性が認められ、有効である。
ア客観的合理的な理由（懲戒事由）の存否
原告らの本件各本契約者に対する募集行為は、就業規則８１条１項１号、２号、５号及び１５号の各懲戒事由に該当し、本件各懲戒解雇には「客観的合理的な理由」がある。


保険募集に関し著しく不適当な行為又は意向把握義務違反ａ原告らが、本件各本契約者に締結させた乗換契約は、満期到来前に既存の保険契約を解約した上で新たに保険契約を締結するものであり、これに伴い満期時の返戻率よりも低い返戻率による解約返戻金しか受け取ることができないという損失（以下「解約損」という。）その他の不利益を契約者に与えるものであることから、原則として乗換契約を受理することは避けるべきと考えられており、現に被告及びｃ社においても、原告らを含めた募集人に対してその旨を告知し（乙共４〔６〕）、また、被告において募集人が乗換契約を受理した場合、販売実績と営業手当が２分の１に減じられていたのであって、乗換契約を基本的に避けるべきであることは募集人において常識とされていた。そうである以上、本件乗換が全体として不合理であり、本件各本契約者の意向に反していることは事実上推定される。
また、高齢の本件各本契約者において多数の契約の締結と解約等が繰り返される状況それ自体が異常であるが、その結果として原告ａは本契約者Ｘに対して５３０万円以上の、原告ｂは本契約者Ｙに対して５８０万円以上の解約損を生じさせているのだから、契約状況が不合理極まりないことは明らかである（ただし、簡易な計算方法による。）。そのため、原告らが、本件各本契約者に対する募集の全過程において、本件各本契約者の意向を把握していなかったことが強く裏付けられている。このことは、別紙３及び４の各被告の主張欄のとおり、本件乗換の経緯に関する原告らの主張が不合理であることからも認められる。原告らは、本件乗換が不合理であること及び本件各本契約者の意向に反していたことを始末書において自認しており、しかも、多額の解約損を被った本件各本契約者自身も「勧められるままに複数の契約をした。」「社員を信頼しているので言われるがままに契約していた。」などと述べているのであるから、かかる事実上の推定がさらに補強される。以上を踏まえると、本件各本契約者に解約損を被ってでも保険内容を変更することへの明確なニーズがない限り、本件各本契約者の意向に反するものと認められるべきであるところ、原告らの弁解はいずれも不合理であるから、推定は覆されておらず、原告らが本件各本契約者の意向に反して募集行為を行ったことは明らかである。
ｂ「ご意向確認書」は、顧客の具体的な意向を口頭で確認することを前提に、最終的な意向の確認を一定程度画一的に処理し、記録化するために準備されたもので、意向把握に係る業務の適切な遂行を確認できる措置として各保険会社において行う業務上の工夫の一つにすぎない。そのため、少なくとも、本件のように多数の契約が一度に乗り換えられている場面や、既契約が存在しているにもかかわらず重ねて同種・類似の契約を締結する場面のような合理性が認められない場面において、「ご意向確認書」の各欄にチェックを付けさせたことのみをもって、契約者の意向を確認した（意向把握義務を履行した）と解することはできない。また、部長等の管理者が同行した際、管理職は、乗換契約の全体像を把握できていないのであるから、意向把握の正確性や契約締結に至る経緯、意向の詳細な内容の確認を行うものではない。
さらに、郵便局の責任者による「ご意向確認書」を含む契約関係書類の査閲や、ｃ社における引受審査は、いずれも形式チェックを基本とする審査であったことを踏まえると、これらを通過したことをもって、本件各本契約者の意向に沿っていたことが裏付けられるわけではない。ｃ意向把握義務が明文化される以前から、顧客の意向を把握・確認しなければならないことは当然であり、募集人が顧客の意向を把握・確認せず顧客のニーズに合致しない商品を勧誘するといった行為は、「保険募集に関し著しく不適当な行為」（保険業法３０７条１項３号）に該当する。
不利益事実の不告知
ａ告知の程度
保険募集の際には、保険契約者が正しい理解に基づく適切な判断ができるよう、適正な説明等がなされることが必要であるところ、解約時に保険契約者が金銭的損失を受けるという抽象的な告知に留まることで、保険契約者の不知に付け込むことは、募集人の行為として明らかに不適切なものである。そのため、少なくとも本件のように、高齢者を契約者として同種又は類似の乗換契約の勧誘を行う場合には、募集人は解約損について契約者に対して具体的な説明を行う必要がある。すなわち、個々の乗換において具体的に生じる個別の解約損について説明するのみではなく、乗換が繰り返されている場合には解約損の累計額や乗換が繰り返されていることを含む契約状況を契約者に告知し、それによって契約者に契約を締結する前提として契約状況や自らが被る損失・不利益を理解させて、それでもそのような不利益な契約を締結する特別な意向があるのかを契約者に確認する必要がある。
なお、具体的な解約損の説明を行っていたという原告らの供述が虚偽であることは明らかであるが、本件において、そのような説明を行うことが求められていたということの自認に他ならない。
しかしながら、原告らは、本件各本契約者に対して、解約損の累計額はおろか、個別の解約損について具体的な説明を行っていないのであるから、不利益事実の不告知が認められる。
ｂ事後的な懲戒事由の追加に当たるか
懲戒事由としての意向把握義務と不利益事実の不告知はともに、全く同じ契約の募集行為を問題とするものであり、募集に際して原告らが適切な説明を本件各本契約者に対して行わないことなどにより十分に意向を把握せず、意向に沿わない商品を募集していたという一連の事実関係を対象にしているのであって、同一の事実関係を対象としているといえる。
また、原告らが指摘する最高裁判所平成８年（オ）第７５２号同年９月２６日第一小法廷判決・裁判集民事１８０号４７３頁（以下「山口観光事件最高裁判決」という。）の射程は、使用者が懲戒当時において認識していた非違行為に対する懲戒処分に関する事案には及ばない。
その他
前記ａ記載のとおり、原告らが募集した契約がいずれも不合理であることを踏まえると、原告らは、専ら自己の成績向上と報酬獲得のために、募集人としての権限・地位を濫用したというほかなく、原告らが行った募集行為は、職権濫用（就業規則２９条１項、２項）に該当し、また、原告らの行為により被告の信用が毀損されており、信用失墜行為（就業規則３３条）にも該当する。
イ社会通念上の相当性の有無
処分量定に反するか
被告の懲戒標準では、職務上の非違における重大な不祥事関係について、「故意」かつ「基本」の類型において懲戒解雇が適用量定として定められている。
また、懲戒規程には、一定の場合には、量定を加重できる旨が定められており、懲戒規程別記「懲戒標準」における適用量定の上限が停職と定められている非違の種類についても、個別具体的な事情に照らして量定を加重し、懲戒解雇処分を行うことは可能である。
他の懲戒処分事例との均衡等


原告が指摘する懲戒処分例の事案は、募集人が契約者から契約申込みを受理した後の手続的な事項に関する不正であったり、契約者が了承した上で行われた行為であったりと、本件とは性質を異にするものである。また、過去の不適正募集の事案においては、原告らと同様の多数かつ多額の損害を発生させる乗換を罪のない高齢者に対して行ったような悪質なものが存在しなかったために、懲戒解雇とされた者がいないにすぎない。そして、被告は、原告らと同様に、乗換契約を行った者らについて、乗換件数や表彰の有無のみならず、契約者に生じた損害等の諸般の事情を考慮し、懲戒解雇にすべき事案のみ懲戒解雇としている。原告らと、原告ａの共同募集人であるｄでは、不適正募集期間、不適正募集件数、本契約者に生じた損害額、単独募集の有無、不適正募集に関わった経緯等がいずれも異なるのであって、被告は、これらの差異を考慮した上で、公平の原則に照らして懲戒処分を科している。
本件は、不適正募集問題が各種メディアによって報道されるなど社会的な問題に発展しており、現に外部から本件に関する苦情も少なからず寄せられたのであり、被告の企業秩序に与える影響が大きかったことは明らかである。また、被告及びｃ社は、本件各本契約者に対して、不適切に解約された契約を復元する措置を取るか、締結した契約を合意解除するかについて、意向を調査し、当該意向に沿って措置を実施したが、その調査等には多額の費用及び労力が掛かっており、企業秩序への影響が軽微であるということはできない。
手続の適切性
原告らは、ｃ社による調査段階において、弁明を行う機会が与えられており、かつ、始末書の提出段階においても、弁明する事情があればその内容を具体的に記載可能であったのであり、十分に弁明の機会が付与されている。
そもそも、被告は、懲戒規程において、懲戒解雇に際して、弁明の機会の付与を手続上の義務としていない。
二重処罰に当たるか（原告ｂ関係）
原告ｂの指摘する懲戒処分（注意）の対象となった契約（別紙２通番１５）は、本件乗換が繰り返されてきた中の１つの契約にすぎず、当該契約に関しての二重処罰該当性が原告ｂに対する懲戒解雇処分の有効性を左右し得るものではない。
また、原告ｂの指摘する懲戒処分（注意）は、別紙２通番１５の契約における新旧比較表の不交付を処分の対象としているのに対し、原告ｂに対する懲戒解雇処分は、保険募集に関し著しく不適当な行為、意向把握義務違反及び不利益事実の不告知を処分の対象としているなど、両者は対象とする事実が異なっており、同じ事由について繰り返し懲戒処分を行う二重処罰には該当しない。
【原告らの主張】
本件各懲戒解雇には、以下のとおり、客観的合理的な理由及び社会通念上の相当性のいずれも認められないから、労働契約法１５条により、無効である。
ア客観的合理的な理由（懲戒事由）の存否
原告らは、下記のとおり、被告の指摘する就業規則の各懲戒事由に該当していないのであるから、本件各懲戒解雇には客観的合理的な理由が存在しない。
保険募集に関し著しく不適当な行為又は意向把握義務違反原告らが行った保険募集行為は、全て、本件各本契約者の意向に従って行ったものであり、その際、被告又はｃ社が定めた手続に従って募集行為を行っており、原告らは、何ら不適切な募集行為を行っていない。ａｃ社には、乗換制度が存在しておらず、被保険者一人当たり原則として保険金額１０００万円という上限がある以上、保険契約者がその時々の自身のニーズに合わせて保険契約の内容を見直そうとする場合、当該保険契約者の保険金額が既に限度額に達していると、乗換契約を行うほかない。
保険契約を解約すれば解約損が生じるのは、ある種、織り込み済みの事象であるから、解約損を殊更に重視すべきではない。解約損が生じることを承知しつつも、保険契約の解約を選択するニーズは存在するのであるから、本件各本契約者がなぜ解約という選択肢を選んだのかという事情を無視して、解約損だけで本件各本契約者に損失が生じたと評価することは誤りである。むしろ、満期時の払込保険料額と満期保険金の差額も経済的不利益と評価でき、将来生じるその不利益よりも、より小さな解約時の払込保険料額と解約返戻金の差額の不利益を選択して解約し、これまでよりも保障等が充実した新たな保険に入ることは、契約者の選択として当然あり得るところであり、かかる本件各本契約者の意向を反映した乗換を行うことは、何ら経済的に不合理ではない。本件乗換が本件各本契約者の意向に従ってされたものであることは、別紙３及び４の各原告の主張欄に記載した本件乗換の経緯に照らしても明らかである。
原告らは、反省した内容の始末書を提出すれば処分が軽くなると考えていたものであり、始末書を重視すべきではない。また、ｃ社による本件各本契約者に対する調査結果は、本件各本契約者の真意を反映しているかどうか定かではない。
ｂ被告又はｃ社のルールに従って、「ご意向確認書」に基づいて契約者の意向を確認していれば、募集人として行わなければならない意向把握義務は尽くしていたというべきであるところ、原告らは、本件各本契約者に対して、口頭での意向確認を経た後、「ご意向確認書」に基づいて意向の確認を行っており、本件各本契約者も、ｃ社の調査に対して契約内容が意向と一致するものであったと回答しているのであるから、原告らの募集行為に何ら問題はない。
ｃ意向把握義務が明文化される以前の募集行為は、意向把握義務違反を構成しない。顧客のニーズに合致しない契約が締結された場合に、著しく不適当な行為（保険業法３０７条１項３号）にあたるという被告の主張は争う。
不利益事実の不告知
ａ告知の程度
既契約を解約すれば、解約返戻金が払込保険料より少なくなるというある程度抽象的な可能性の告知で足りるというべきである。被告は、原告らを含めた募集人が、保険契約を募集する際、保険契約者の解約時既払込保険料額を適時適切に把握できるシステムを構築していなかったのであるから、少なくとも、被告が原告らに対して具体的な解約損総額を保険契約者に明示することを求めていなかったことは、明らかである。そして、原告らは、被告又はｃ社の定めた手続に従って保険募集行為を行っており、本件各本契約者に対して、既契約を解約すれば解約返戻金が払込保険料より少なくなることを説明していたのであって、不利益事項を十分告知していた。
ｂ事後的な懲戒事由の追加に当たるか


意向把握義務違反は、契約の申込みを行おうとする保険商品が顧客のニーズに合致した内容であることを確認する機会を確保し、顧客が保険商品を適切に選択・購入することができるようにしたかを問題にするものであるのに対し、不利益事実の不告知は、解約損が生じることを伝えたかを内容とするものであるから、両者の義務内容は明らかに異なっているところ、不利益事実の不告知は、後から追加された懲戒事由であるから、山口観光事件最高裁判決に照らし、被告が懲戒事由を事後的に追加することは許されない。
その他
原告が営業手当を受給したのは、労働契約に基づく自らの義務を履行した当然の結果である。原告らには、本件各本契約者を害してまで営業手当の受給を意図したことはなく、営業手当の受給は、職権濫用や、信用失墜行為には当たらない。
イ社会通念上の相当性の有無
原告らに対する本件各懲戒解雇は、下記のとおり、社会通念上相当とは認められない。
処分量定に反するか
被告の主張は争う。
被告の懲戒規程において、ｃ社からの受託業務に関する処分量定は、保険契約者らに対して不利益となるべき事実を告げずに乗換契約を締結するなどした者については、「故意」かつ「重大なもの」であったとしても、停職処分しか定められていない。
したがって、本件各懲戒解雇は、懲戒規程に基づくものとはいえない。
他の懲戒処分事例との均衡等
本件は、保険契約自体の存在ないし有効性が否定される懲戒事例に比し、企業秩序に与える影響は遥かに小さいから、被告の過去の懲戒処分例と比較すると、原告らに対する本件各懲戒解雇は、平等原則に違反する。また、原告ａの共同募集人であるｄに対する懲戒処分は２か月間の停職処分にとどまっているから、本件各懲戒解雇は、懲戒処分の均衡を欠いていることが明らかである。
手続の適切性
原告らには、本件各懲戒解雇にあたり、処分者である被告から弁明の機会が付与されておらず、本件各懲戒解雇には手続違反が存在する。
二重処罰に当たるか（原告ｂ関係）
本件不適正募集報道が出る以前に、契約の受理状況の調査が実施され、その結果、原告ｂが、乗換契約を締結する際、本契約者Ｙに対して、新旧比較表等を用いた説明を行わなかったほか、同比較表等を交付しないまま当該契約を受理する不適正募集を行ったとして、被告は、原告ｂに対し、注意するとの懲戒処分をした。
被告は、当時、原告ｂに対する懲戒解雇事由で挙げた本契約者Ｙの調査を実施しており、本契約者Ｙの契約に関する事実について把握していたにもかかわらず、事実を取捨選択し注意の懲戒処分にとどめたのであるから、原告ｂに対する懲戒解雇処分は同じ事実に対する処分であって、二重処罰に該当し、一事不再理の原則に違反する。
⑵争点２（未払賃金等請求権の有無及び額）
【原告らの主張】
原告らは、無効な本件各懲戒解雇によって被告から就労を拒否されたのであるから、被告に対し、民法５３６条２項により、下記のとおり労働契約に基づく賃金請求権及び賞与請求権を有する。
ア原告ａ
賃金   ４７万２００１円（毎月末締め、毎月２４日払）
請求期間令和２年８月分以降
【計算式】
３１万１４００円（基本給）＋９３４０円（調整手当）＋１５万１２６１円（平成３１年の営業手当Ａ及びＢ（外交員報酬）の合計１８１万５１３６円の１か月平均（小数点以下切捨て））＝４７万２００
１円
賞与   ７１万２９１８円（夏季手当：毎年６月３０日払、年末手当：毎年１２月１０日払）
請求期間令和２年度年末手当以降
【計算式】
（３０万６６００円（基本給）＋０円（扶養手当）＋９２００円（調整手当）＋１万５７９０円（役割等級別等加算額））×１（在職期間割合）×２．１５（支給月数）＝７１万２９１８円（小数点以下切捨て）
イ原告ｂ
賃金   ３０万０３４６円（毎月末締め、毎月２４日払）
請求期間令和２年９月分以降
【計算式】
２７万４７００円（基本給）＋０円（調整手当）＋５０円（その他手当）＋２万５５９６円（平成３１年の営業手当Ａ及びＢ（外交員報酬）の合計３０万７１６１円の１か月平均（小数点以下切捨て））＝３
０万０３４６円
賞与   ５９万０６０５円（夏季手当：毎年６月３０日払、年末手当：毎年１２月１０日払）
請求期間令和２年度年末手当以降
【計算式】
（２７万４７００円（基本給）＋０円（扶養手当）＋０円（調整手当）＋０円（役割等級別等加算額））×１（在職期間割合）×２．１５
（支給月数）＝５９万０６０５円
ウ夏季手当及び年末手当について
夏季手当については、前年度評価が反映されないものとされ、従業員が一律２．１５か月分と取り扱われていたから、原告らも夏季手当２．１５か月分を受給し得ることが労働協約又は労働契約上定められていた。また、年末手当の基本分の支給割合は１か月分とされ、業績分に関して「今年度４月１日に採用された社員については、前年度評価がないため、業績分については、Ｃ評定（標準）を基本とします。」とされていたから（甲共１１、２８）、前年度評価が存在しない原告らもＣ査定（標準）と取り扱われるべきであり、１．１５か月分とすべきである。
【被告の主張】
基本給及び調整手当については認めるが、その余は否認する。営業手当は、営業成績等に基づいて支給されるものであるから、前年の１か月平均の営業手当を賃金の基礎とする合理的な理由はない。年末手当は、Ｃ査定を基本とするとの記載は新入社員を対象としたものであるから、同記載をもって原告らがＣ査定となる理由にはならない。「その他手当」とは、原告ｂが当時入会していたｆ社員持株会への１月当たりの拠出金に関して被告が負担していた奨励金のことと推測されるが、原告ｂは、令和２年１０月以降拠出金を支払っていない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実のほか、後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば、以下の事実が認められる。
⑴乗換契約について（争いなし）


保険契約者が締結していた既契約を解約、失効、未入金解除、特約解約、特約失効、保険金額（特約を含む。）の減額変更又は保険料払済契約への変更（以下、併せて「解約等」という。）をさせて新規契約の申込みをさせ、又は新規契約の申込みをさせて既保険契約を解約等させる行為を「乗換契約」という。乗換契約は、新規契約の締結により、既契約にはなかった保障内容を得ることが可能となるといったメリットが存する反面、既契約の返戻率（払込済保険料に対する受取金（満期保険金額、解約返戻金額又は死亡保険金額）の割合）が低くなること、既契約に代わる新規契約においては一般的に被保険者の加齢や予定利率（保険会社が契約者から受け取った保険料を運用する際に約する利率）の低下により保険料が上昇すること、態様によっては無保険期間が生ずること、乗換時の健康状態によっては新規契約の審査が通らず、解約以降長期間にわたって無保険状態になり得ること、新規契約の締結時点での契約者の告知義務が生じること及び自殺免責期間（契約から一定の期間内に被保険者が自殺した場合、死亡保険金が支払われないという取決めがなされた期間）がリセットされること等の不利益が保険契約者に生じることもある。そのため、金融庁作成の「保険募集管理態勢の確認検査用チェックリスト」において、乗換契約は、「不利益になる可能性があることの顧客への説明等、適切な勧誘を行う」ことが必要な類型であり（Ⅲ２⑥（ⅰ））、「通常の募集以上に注意を要する募集」に位置付けられている（Ⅲ１⑥（ⅰ））。
⑵ｃ社における乗換契約に関する仕組み
ｃ社は、乗換契約における販売実績及び営業手当の計算において、当初、新規契約と同様にその１００％を計上していた。しかし、ｃ社は、平成２２年３月下旬以降、保険契約者と被保険者の双方が同一の者である既契約と新規契約について、既契約の解約等が新規契約の契約日より前１か月から当該新規契約の契約日の後６か月までの間に行われているものを乗換契約と判定し、その後、平成２７年４月以降、既契約の解約等が新規契約の契約日より前３か月から当該新規契約の契約日の後６か月までの間に行われているものを乗換契約と判定することとし、これら乗換契約と判定された契約について、一定条件を満たした場合に、営業手当及び販売実績について、新規契約受理時の２分の１を計上することとした。（争いなし。甲共８〔４７、４８〕）
⑶ｃ社における募集人に対する研修指導等
アｃ社は、募集人に対する研修を行っていたところ、その研修用資料には、下記の記載がある（乙共４）。
記「保険募集においては、お客さまのニーズを的確に把握して、ニーズに合った商品提案を行うこと。」（〔１〕）
「お客様に現状を把握いただき、ライフイベントに合わせたニーズを引き出す。」（〔１〕）
「ご契約に関する注意事項（注意喚起情報）」により説明しなければならない１６項目の１つとして、「現在のご契約の『解約・減額を前提とした新たなご契約』の不利益」が挙げられ、「お客さまは解約返戻金が払込保険料合計額より少なくなったり、戻ってこないことを理解されているか。」
（〔４〕）
「営業活動時の禁止事項」として、「契約者等に不利益となる事実を告げずに、既契約（他社の保険契約を含みます。）を解約させて新契約の申込みをさせる又は新契約の締結後に既契約を解約させるなどの行為は、不当な乗換募集となります。」、「保険契約は、本来、継続することがお客さまの利益にかなう行為であり、お客さまの明確な解約意思や保険内容を変更することへのニーズがない場合は、保険契約の乗換を勧めてはいけません。」
（〔６〕）
「満７０歳以上のお客さまに対して募集する場合は、商品内容等についてより確実に理解していただき、事後のトラブルの発生を防止するため、商品の内容や重要な事項等について、ゆっくりと大きな声で説明するとともに、説明した内容を理解していただいていることを丁寧に確認する必要があります。」（〔７〕）
「十分に説明したつもりでも、お客さまに理解していただいていないと思われる場合や、ご家族等がいらっしゃらなくて同席ができずお１人で契約されることに心配がある場合には、保険募集を控えることも必要です。」
（〔７〕）
イｃ社が作成した「新契約の手引」には、下記の記載がある（乙共１、５）。記「乗換契約において、解約等（括弧内略）の対象となる保険契約は、契約成立日から起算して、前３か月から後６か月の契約応当日（括弧内略）までにおける保険契約が対象ですが、お客さまへの無保険期間やお客さまからの無用な保険料の二重払いの期間を発生させないように注意します。」
（〔３〕）
⑷高齢者に対する保険募集について
生命保険協会が公表している「高齢者向けの生命保険サービスに関するガイドライン」には、「高齢者に対する保険商品の提案や重要事項等の説明に際しては、加齢に伴う認知機能等の低下に配慮し、適切かつ十分な説明を行うことが重要である。」との記載がある（乙共７〔４〕）。
⑸原告らによる募集行為
ア原告ａは、単独で又はｄと共に、平成２２年６月２８日から平成３０年８月７日までの間に当時６７歳ないし７５歳であった本契約者Ｘが行った本件乗換を担当し、原告ｂは、単独で又は課長であるｅと共に、平成２５年１月８日から平成３０年１０月１１日までの間に当時７５歳ないし８１歳であった本契約者Ｙが行った本件乗換を担当したところ、原告らは、本件乗換の際、本件各本契約者に対し、被告ないしｃ社が作成した書式に基づく「ご契約に関する注意事項（注意喚起情報）」（甲共３１）、「ご意向確認書」及び「新旧比較表」（甲共１４・参考４）などを示しながら説明を行い（甲Ｂ４〔２０、２１〕、Ｄ８〔１０、１１〕、原告ａ〔１７、１８、３８〕、原告ｂ〔５、８、９〕）、本件各本契約者は、「ご意向確認書」に記入して、原告らはこれらを徴収した（乙Ｂ８、Ｄ７）。


イ上記アの「ご意向確認書」には、取扱者において、契約者のニーズ（具体的な記載は、時期による多少の違いがあるものの、「資産形成・貯蓄」、「病気・ケガへの備え」、「死亡時の遺族保障」、「満期保険金のお受け取り」、「子ども・孫への教育資金の準備」等の概要である。）を記載した上で、契約者が「ご提案させていただいた保険商品（基本契約・特約保障内容）は、ご契約者さまのご要望・ご意向（ニーズ）を満たしている。また、満たせないご要望・ご意向（ニーズ）がある場合は、その旨を了解している。」、「基本契約・特約ごとの保障内容（支払事由等）は、ご提案の内容でよろしいですか。」、「ご提案の商品は、生命保険商品です。預貯金ではありません。解約返戻金は、多くの場合、払込保険料合計額を下回ります。」などの確認事項に回答するものであるところ、本件各本契約者は、これらに対して「はい」と回答するなどし、本件乗換がいずれも本件各本契約者の要望や意向に沿ったものである旨を記入した（乙Ｂ８、Ｄ７）。「ご意向確認書」には、その後、乗換契約に関し、「別紙の『ご留意事項』に関して、ご了解いただけましたか。」又は「乗換契約の不利益事項について、別紙により説明を受け、ご理解いただけましたか。」といった確認事項が設けられ（乙Ｂ８の１０ないし２９、Ｄ７の４ないし３３）、その別紙（甲共１４・参考３、乙共２）には、「多くの場合、返戻金は払込保険料合計額より少ない金額になります。」、「ご契約を解約等されると、多くの場合、返戻金は払込保険料合計額より少ない金額になります。」といった乗換契約の不利益事項が記載されていたところ、本件各本契約者は、平成２６年１２月ないし平成２７年４月頃以降、これら確認事項についても、「はい」と回答した（乙Ｂ８の１６ないし２９、乙Ｄ７の７ないし３３）。
また、「ご契約に関する注意事項（注意喚起情報）」（甲共３１）には、乗換契約に関し、「現在のご契約の『解約・減額を前提とした新たなご契約』をご検討のお客さまは、不利益になる事項もありますのでご注意ください」、「現在のご契約を解約、減額した場合にお支払いする返戻金の額は、多くの場合、払込保険料の合計額より少ない金額となります。特にご加入後短期間の場合は、返戻金がない場合やごく少ない金額となる場合となる場合があります。」といった乗換契約の不利益事項が記載されていた。
他方で、「新旧比較表」（甲共１４・参考４）には、解約損の額の記載はなく、それを記載する欄も存在しなかったほか、被告ないしｃ社においては、乗換の際に契約者に対して解約損の額を記載して提示する書式も、その額の記載ないし口頭説明をすべきことを指導する研修資料もない（甲共１４、弁論の全趣旨）。
ウ原告ａは、本契約者Ｘが７０歳となって以降に本件乗換を担当するに当たっては、本契約者Ｘに対し、家族や親族の同席を依頼したが、親族等が遠方に住んでいるということで、別紙１通番４３の保険契約を除いて、同席はできなかった（乙Ｂ８の１０ないし２９）。もっとも、親族等の同席ができない場合には、お客さまサービス部長ら管理者等が原告ａらに同行し、又は管理者等が本契約者Ｘに電話などによる確認をしていた（乙Ｂ８の１７ないし２８）。
また、原告ｂは、本契約者Ｙに係る本件乗換を担当するに当たっては、遅くとも平成２６年７月頃以降、別紙２通番３０の保険契約を除いて、本契約者Ｙの娘も同席させて契約内容等の説明をしていた（乙Ｄ７の４ないし３３、原告ｂ〔９、２０〕。なお、別紙２通番３０の保険契約については、原告ｂらが、本契約者Ｙの娘に対して、事前に契約内容等の説明を行った（乙Ｄ７の１９）。）。
⑹「ご意向確認書」を含む申込関係書類の被告における審査等（甲共８〔３９ないし４１、１０７〕）
原告らを含めた募集人によって受理された「ご意向確認書」を含む申込関係書類は、郵便局長等から指定された内務の責任者に引き継がれ、内務の責任者によって、申込みを受けた保険契約が締結されることにより当該保険契約に係る被保険者の加入限度額を超過することにならないか、申込書への署名・押印の有無、「ご意向確認書」における顧客の記載内容、高齢者募集時の家族等の同席の有無等を確認する審査が実施された。内務の責任者は、審査を終えた後、申込関係書類を、局（部）長に引き継ぎ、局（部）長は、「ご意向確認書」について、記載事項に漏れがないか、筆跡が同一か等を確認するとともに、保険契約者の意向と申込みを受けた保険商品の内容に疑義がある場合は、募集人に状況を確認するといった申込関係書類の査閲を実施した。郵便局における申込審査の手続が完了した後、申込関係書類はｃ社に送付され、ｃ社において、送付漏れ書類の有無や、筆跡確認を含む記載内容の欠落等の有無などを経た後、保険引受けの可否を決定していく引受手続が実施された。第三者委員会の報告書は、前記の「ご意向確認書」を含む申込関係書類の被告における審査等につき、形式チェックを基本的な内容とするものであったと評価している。
⑺意向確認書に関する金融庁の見解
金融庁は、平成１９年２月２２日付け「コメントの概要とコメントに対する金融庁の考え方」と題する書面において、以下のとおりコメントしている（甲共１２〔３〕）。
記「『意向確認書面』は、契約の申込みを行おうとする保険商品が顧客のニーズに合致した内容であることを確認する機会を確保し、顧客が保険商品を適切に選択・購入することができるようにするためのものです。確かに、顧客が『意向確認書とも分からず、契約するために必要な署名のひとつとして署名する』ものとなってしまえば、『意向確認書面』が制度として形骸化してしまい、上記目的を達成することが出来なくなってしまいます。保険会社に対しては、『意向確認書面』をまさに実効性あるかたちで運用することを求めており、金融庁としても、『意向確認書面』が実効性あるものとなっているか、形骸化していないか等について注視しつつ、監督を行って参りたいと考えております。」⑻原告らによる始末書（以下「本件各始末書」という。）の提出
ア原告ａについて


原告ａは、ｌ郵便局長に対し、令和２年６月１８日付け始末書を提出した（乙Ｂ７）。その内容（抜粋）は、次のとおりである。「平成２２年６月２８日から平成３０年８月７日の間、お客様からの意向をしっかり把握することなく保険契約を多数受理し、その過半を解約させ新たに保険の契約を受理した行為について申し述べます。今回の非違を発生させた理由は自分自身の営業目標のためでありお客様との良好な人間関係を築いていたことによりお客様にあまえてしまい、本来お客様の事を第一に考えなければならない所で自分自身の事を優先して行動していたことが原因で結果としてお客様だけでなく会社に対しても多大な御迷惑をかけてしまいました。」
「寛大なご措置を賜りますようお願い申し上げます。」
イ原告ｂについて
原告ｂは、ｋ郵便局長に対し、令和２年６月１５日付け始末書を提出した（乙Ｄ６）。その内容（抜粋）は、次のとおりである。「私は、平成２０年７月１４日（月）から平成３０年１０月１１日（木）の間保険契約者及び、その親族５名を被保険者とする保険契約を募集する際、既契約を解約させ、保険契約者の意向を把握することなく申込を受理しました。
また、既契約を解約させ、新たに類似の保険へ申込を行い契約者に実損を与える経済合理性のない契約を受理するという保険募集に関する事故を発生させました。
今回、非違を発生させた理由は、日々のノルマ、四半期ごとのノルマ未達成者の研修に参加しない様、数字へのプレッシャーや焦りが常にあったことです。」
「プレッシャーを感じていたとしても、お客様に不利益、実損を与えることになり、決してしてはいけないことでした。」
「寛大な処置を賜ります様、お願い申し上げます。」
⑼本件各本契約者からの聴取
ア本契約者Ｘについて
ｃ社の調査員（ｍ及びｎ）は、令和元年６月７日、同年７月２９日及び同年８月５日、本契約者Ｘから聴取を行った。
本契約者Ｘから聴取した結果を記載した令和元年８月５日付け「多数契約調査用紙（保険契約者さま用）（様式１）」（乙Ｂ６の１）には、「保険であるのでリスクがあり、契約は自己責任であることは認識している。」、「勧められるままに複数の契約をした。」、「これほど契約を申込み、解約を繰り返し損失があるとは思わなかった。」（同〔１〕）、既契約を解約した場合、解約返戻金は、払込保険料より少なくなり、新たな保険を契約する場合、加入年齢が上がるので、既契約より保険料が高くなるという保険の仕組みについて、「認識はあった」、「郵便局担当者から説明を受けた」、「保険なので解約した場合、解約返戻金は払込保険料より少なくなるのは承知している。社員を信頼しているので言われるがままに契約していた。」（同〔２〕）などと記載されている。
また、「【個別契約確認用】多数契約調査用紙（様式２）」（乙Ｂ６の１）には、本契約者Ｘが手続当時の状況を記憶していた別紙１通番１８の保険契約に関して、乗換理由等については、「郵便局担当者からの積極的な提案」、「制度が変わって、新しい保険が出たということで切り替えたと思う。」と記載され（同〔４〕）、意向確認に関しては、どのような保険商品を希望しているか郵便局の社員からヒアリングを受けたかとの問いに対して、「受けた」と、ヒアリング時に回答した意向については「孫に均等にお金を残してやりたい。」と、郵便局の社員から提案を受けた商品は意向と一致するものであったかとの問いに対して、「一致している」とぞれぞれ記載され（同〔５〕）、「ご意向確認書」の作成に当たり、意向確認に要した時間について、約３０分と記載されている（同〔６〕）。また、同用紙には、申込時７０歳以上の契約について、郵便局の社員から事前の家族の同席の依頼があったこと、理解の助けとなる方法として、申込時に家族が同席したことが記載されているほか（同〔６〕）、乗換契約の場合、郵便局の社員は、「ご意向確認書（乗換契約専用）」を使用し、お客さま控えの裏面の留意事項（不利益事項）を説明したかについて「すべて説明を受け理解した」、郵便局の社員は「ご契約内容のお知らせ（乗換用）」、「保障設計書（契約概要）」及び「現在ご加入のご契約とおすすめプランの比較について」又は「今回おすすめするプランの比較（新旧比較表）」を交付し、新旧契約の比較の説明をしたかについて「交付及び説明を受け、理解した」、「新旧契約の比較の説明は受けたが、具体的にどれだけ損をするかは聞いていない。一般的に保険は多少の掛け捨てはあると理解しているが、これまでの契約及び解約により多額の損益があると聞き驚いている。」（同〔７〕）などと記載されている。
イ本契約者Ｙについて
ｃ社の調査員（ｍ及びｎ）は、令和元年６月５日、同年７月３０日、同年８月６日、本契約者Ｙから聴取を行った。本契約者Ｙから聴取した結果を記載した令和元年７月３０日付け「多数契約調査用紙（保険契約者さま用）（様式１）」（乙Ｄ５の１）には、「保険であるのでリスクがあり、契約は自己責任であることは認識している。」、「郵便局の…社員が親切なので、ほぼ勧められるままに複数の契約をした。」、「これほど契約を申込み、解約を繰り返し損失があるとは思わなかった。」（同〔１〕）、既契約を解約した場合、解約返戻金は、払込保険料より少なくなり、新たな保険を契約する場合、加入年齢が上がるので、既契約より保険料が高くなるという保険の仕組みについて、「認識はあった」、「郵便局担当者から説明を受けた」、「保険なので解約した場合、解約返戻金は払込保険料より少なくなるのは承知している。…社員を信頼しているので言われるがままに契約していた。」（同〔２〕）などと記載されている。


また、「【個別契約確認用】多数契約調査用紙（様式２）」（乙Ｄ５の１）には、本契約者Ｙが手続当時の状況を記憶していた別紙２通番３３の保険契約に関して、乗換理由等については、「郵便局担当者からの積極的な提案」、「制度が変わって、新しい保険が出たということで切り替えたと思う。」と記載され（同〔４〕）、意向確認に関しては、どのような保険商品を希望しているか郵便局の社員からヒアリングを受けたかとの問いに対して、「受けた」と、ヒアリング時に回答した意向については「孫に均等にお金を残してやりたい。」と、郵便局の社員から提案を受けた商品は意向と一致するものであったかとの問いに対して、「一致している」とそれぞれ記載され（同〔５〕）、「ご意向確認書」の作成に当たり、意向確認に要した時間について約６０分と記載されている（同〔６〕）。また、同用紙には、申込時７０歳以上の契約について、郵便局の社員から事前の家族の同席の依頼があったこと、理解の助けとなる方法として、申込時に家族が同席したことが記載されているほか（同〔６〕）、乗換契約の場合、郵便局の社員は、「ご意向確認書（乗換契約専用）」を使用し、お客さま控えの裏面の留意事項（不利益事項）を説明したかについては、「すべて説明を受け理解した」と、郵便局の社員は「ご契約内容のお知らせ（乗換用）」、「保障設計書（契約概要）」及び「現在ご加入のご契約とおすすめプランの比較について」又は「今回おすすめするプランの比較（新旧比較表）」を交付し、新旧契約の比較の説明をしたかについては、「交付及び説明を受け、理解した」、「新旧契約の比較の説明の概要は、理解したつもりであるが、具体的にどれだけ損失があるかの説明はなかったと思う。これまでの契約等により６７０万円もの損益があるとは、まったく理解していなかった」（同〔７〕）などと記載されている。
⑽本件各本契約者による契約の解約
本件各本契約者は、解約（減額、料済）された保険契約の復元や、締結されていた保険契約の合意解約を希望し、ｃ社は、それらの措置を講じた（乙共８〔１８、３１〕、Ｂ６の１、Ｄ５の１）。
⑾原告らに対する表彰
ア原告ａについて
原告ａは、平成２２年、平成２７年、平成２８年及び平成３０年に、被告らから営業成績の優績者などとして表彰を受けた（甲Ｂ６ないし１０）。
イ原告ｂについて
原告ｂは、平成２６年及び平成２７年に、被告から営業成績の（準）優績者などとして表彰を受けた（甲Ｄ１１、１２）。
ウ優績者の選奨基準として、乗換契約の発生率が算出され、当該発生率が低いことも要素の一つとされていた（甲共２９、乙共９）。
２争点１（本件各懲戒解雇の有効性）について
⑴客観的合理的な理由（懲戒事由）の存否
ア被告は、原告らが、本件各本契約者の意向を把握せず、乗換契約に伴う不利益を本件各本契約者に告知しなかったなどとして、本件各懲戒解雇には、客観的合理的な理由が認められる旨主張する。
イしかし、被告は、ｃ社の保険商品の募集行為を行う原告らを含めた募集人に対して、募集行為を行うに当たっては、「ご契約に関する注意事項（注意喚起情報）」や「ご意向確認書」等を示しながら説明を行い、保険契約者の意向を確認し、それが乗換契約である場合には、「別紙」（甲共１４・参考３、乙共２）を用いて、乗換契約に伴う種々の不利益を説明することを求める一方で、その説明すべき不利益の内容として、個々の乗換契約の際に生じた解約損の額や過去の乗換契約を含めて生じた解約損の累計額まで説明するよう具体的な指示をしていなかった。そして、原告らは、本件各本契約者に対し、本件乗換に際して、「ご契約に関する注意事項（注意喚起情報）」、「ご意向確認書」及び「新旧比較表」等を示しながら、その意向を確認し、乗換契約に伴う種々の不利益を当該別紙を用いるなどして説明しており、本件各本契約者は、本件乗換が自らの意向に沿うものである旨を「ご意向確認書」に記入し、署名押印していたものである（認定事実⑸ア、イ、⑼）。かかる事実関係に照らせば、原告らは、乗換契約の募集行為を行う際に、被告が募集人に対して一般的に求めていた程度の顧客の意向把握や、不利益事実の告知を履践していたものと認められる。
保険業法３００条で保険契約者に説明すべき「不利益となるべき事実」に、乗換契約によって生じる解約損の額が一般的に含まれると解することはできず、また、契約者の判断能力や理解度等の個別の事情によっては、保険会社ないし募集人に解約損の額まで説明すべき私法上の義務が生じる場合があること自体は否定しないものの、本件各証拠によっても、本件各本契約者は、乗換によって解約損が生じることを理解しており、かつその判断能力や理解力に特段の問題があったとは認められないから、本件乗換に当たり本件各本契約者に対して解約損の額まで説明すべき義務があったとまで認めることはできない。
そうすると、原告らに意向把握義務違反や不利益事実の不告知があったと認めることはできない。
また、本件各証拠によっても、原告らが専ら自己の成績向上等のために募集人としての権限・地位を濫用したと認めることはできない。以下、これらについて、具体的に述べる。
ウ意向把握義務違反に関する被告の主張について


被告は、乗換契約が保険契約者に解約損その他の不利益を与えるものであり、被告及びｃ社においては、乗換契約の受理を避けるべきとされていたことから、乗換契約は全体として不合理であり、本件乗換が本件各本契約者の意向に反していることが事実上推定されるなどと主張する。募集人に対する研修資料には、「お客さまの明確な解約意思や保険内容を変更することへのニーズがない場合は、保険契約の乗換を勧めてはいけません。」との記載があるが（認定事実⑶ア）、かかる記載によっても、保険契約者のニーズがある場合に、乗換契約の募集を行うことが禁じられていたとは認められない。また、金融庁も、乗換契約の募集行為を「通常の募集以上に注意を要する募集」に位置付けていたにとどまり（認定事実⑴）、乗換契約の募集行為を一律に禁止していたものではない。そもそも、乗換契約には、既契約にはなかった保障内容を得ることができるというメリットが認められるのであって（認定事実⑴）、そのようなメリットを重視した保険契約者による乗換契約が一律に不合理であるということはできない。また、ｃ社においては、乗換契約である場合に、営業手当及び販売実績の計算において新規契約の場合の２分の１として取り扱われ（認定事実⑵）、優績者の選奨基準に乗換契約の発生率が低いことが用いられている（認定事実⑾ウ）が、これらは、乗換契約においては募集人において契約の獲得が相対的に容易であるという側面があることを考慮したにすぎないとの見方も可能であって、これらをもってｃ社が乗換契約を原則として避けるべきものとしていたとみることはできない。そうすると、乗換契約はおよそ不合理な契約であるなどと断じることはできず、乗換契約であることやそれが多数されていることのみをもって、本件乗換が本件各本契約者の意向に反していることが事実上推定されるということはできない。したがって、本件乗換が本件各本契約者の意向に反していることは、本件各懲戒解雇が有効である旨を主張する被告において具体的に立証すべき事柄であるといえる。
また、被告は、本件各本契約者の意向に反していることが推定されることを前提にしつつ、それを裏付けるものとして本件乗換の個々の不合理性についても主張する。
しかしながら、前記のとおり、本件乗換が本件各本契約者の意向に反していることは本件各懲戒解雇が有効である旨主張する被告において立証すべき事柄であり、かつ、その判断に当たっては、本件乗換当時、本件各本契約者がどのような意向を具体的に示していたのか、本件乗換に当たって原告らが本件各本契約者にどのようなメリット等を説明したのか、説明を受けたメリット等についてその時点で本件各本契約者が理解できていなかったのかなどについての検討が必要である。この点については、本件各本契約者の陳述書の証拠提出や証人尋問はされておらず、令和元年６月以降に実施された本件各本契約者からの聴取結果はあるものの、本件乗換に係る個別の契約の具体的な経緯については、本件各本契約者において当時の状況の記憶があった各１件についての記録があるのみであり、かつ、原告らが指摘する各乗換理由について、それが存在する可能性を本件各本契約者に確認したものでもない（なお、被告ないしｃ社にとって本件各本契約者は顧客に当たることから、その協力が得られる範囲について一定の限界があり得ることは否めないが、他方で、従業員の懲戒解雇という重大な効果を導く事項であることに照らすと、十分な事実確認が求められるというべきである。）。また、乗換理由に係る原告らの主張や供述は、原告らの記憶に基づくものであるが、本件乗換に係る契約書類を踏まえて記憶を喚起するとしても、そもそも、被告ないしｃ社において、契約時に作成される「ご意向確認書」には、顧客のニーズを簡略に記載する程度しか求められておらず、募集に当たって把握した顧客のニーズを詳細に記録化して保存しておくことが求められていたものではないことや、古い契約が多数含まれることから、喚起できる記憶の正確性や具体性には限界があることが否めない。本件乗換の理由に関する原告らの説明が十分に合理的であるといえないことは、原告らが本件各本契約者の意向を十全に把握できていたのかに疑義を生じさせるものであるが、上記に照らすと、この点のみを過度に評価することは相当でない。前記のとおり、乗換契約には、既契約にはない新たな保障を得られるというメリットも存するのであり（認定事実⑴）、証拠上本件各本契約者の各契約当時の具体的な意向がどのようなものであったかは明確とはいえないが、乗換契約に伴って生ずる解約損その他の不利益があることを想定しつつ、原告らから説明を受けたメリットを享受するために、契約の時点においては、本件各本契約者が本件乗換をあえて選択した可能性も否定できない。したがって、本件乗換に関する原告らの説明に不合理な部分があるとしても、これをもって直ちに、原告らが本件各本契約者の意向を把握していなかったことを推認させるものとまではいえない。
被告は、本契約者Ｘには５３０万円以上の、本契約者Ｙには５８０万円以上の累計の解約損がそれぞれ生じているところ、本件各本契約者が、「勧められるままに複数の契約をした。」、「社員を信頼しているので言われるがままに契約していた」などと述べていることから、原告らには意向把握義務違反が認められる旨主張する。
しかしながら、原告らは、本件各本契約者に対して、解約損その他の不利益が生じること自体は告げており、本件各本契約者も解約損その他の不利益について原告らから説明を受け「認識はあった。」と述べており（認定事実⑸ア、イ、⑼）、解約損その他の不利益を認識しつつ本件各本契約者は本件乗換を行ったものと認めるのが相当である。また、後記エのとおり、原告らには具体的な解約損の額やその累計額を告げる義務があったとは認められないのであるから、本件各本契約者に対して個々の解約損の額やその累計額を告げた上でなお乗換契約を行うか否かについての意向を把握すべき義務も認められない。そのため、本件各本契約者が「これほど契約を申込み、解約を繰り返し損失があるとは思わなかった。」などと述べているとしても（認定事実⑼）、本件各本契約者の意向を把握していなかったとはいえない。
そもそも、本件各本契約者は、本件乗換が自らの意向に反していたとは明確に述べておらず、原告らから提案を受けた商品は意向と一致するものであったかとの問いに対して、「一致している」と回答している（認定事実⑼）。本件各本契約者が原告らの勧めた内容の保険を契約したとしても、契約に至る過程においては、募集人が保険商品のメリットを説明したり、契約者のニーズに関する会話がされたりするのが通常であり、上記回答は、本件乗換においても、そのような過程を経て、本件各本契約者がその意向に沿う保険を契約したことに整合するから、上記回答は、本件乗換が本件各本契約者の意向に反するものではなく、原告らが意向把握義務を履践していたことを裏付けるといえる。
したがって、本件各本契約者の供述を踏まえても、原告らに意向把握義務違反は認められない。