平成２８年選挙から約７か月後に設置された参議院改革協議会の下に平成２９年専門委員会が設けられて、一票の較差、選挙制度の枠組み、議員定数の在り方、選挙区の枠組み等について議論が行われ、合区制度の是非や、都道府県を単位とする選挙区に代えてブロック選挙区を導入すること等の見直し案についても幅広く議論が行われた。しかし、選挙制度改革の具体的な方向性については各会派の意見の隔たりが大きく、意見が一致しないまま、令和元年選挙に向けて、選挙区選出議員に関しては１選挙区の定数を２人増員する措置を講ずるにとどまる平成３０年改正法が成立した。その後、平成３０年改正を踏まえて令和元年選挙が施行されてから約１年１０か月後に令和３年改革協議会が設置されたが、平成２８年選挙後と異なり選挙制度に関して専門委員会は設けられず、参議院の在り方ないし選挙制度について、議員の身分保障等の他の論点と併せて協議会全体で議論された。令和３年改革協議会では、現行の都道府県単位の選挙区による選挙制度の枠組みを維持すること、ブロック選挙区制に移行することなど意見が出されたが、最終的に各会派の意見の一致には至らなかった。合区については、推進の立場と解消を求める立場で意見が一致せず、議員定数については、増員をやむなしとする立場と減員を求める立場で意見が一致しなかった。合区については、平成２７年改正による導入以降、地方を中心として解消を強く望む意見が存在していた。合区の対象の県では、平成２８年選挙及び令和元年選挙において、投票率低下や無効票増加などの弊害が明らかになった。都道府県及び市町村の関係団体等からは、上記各選挙施行後に、合区の解消と都道府県単位による選挙制度の実現を求める決議等が多数出された。平成２９年専門委員会では、他に方策がなければ合区もやむを得ないとの意見もあり、また、これ以上合区の対象を増加させることには否定的意見が多かった。令和３年改革協議会では、地方自治体から合区の確実な解消を求める声が強いことを受けて、さらに合区反対の意見が強まり、本件定数配分規定における合区の不合理を解消すべきとの意見が多く出された。結局、令和３年改革協議会は、本件選挙の１か月前である令和４年６月に議論を整理した報告書を取りまとめたが、参議院としての選挙制度改革の具体的な方向性については取りまとめに至らず、本件選挙後に参議院議員選挙制度の改革に関する議論を継続することを確認したにとどまった。他方で、同報告書は、合区の解消の方針を積極的に打ち出すこともしておらず、その結果、同報告書に基づいた選挙制度改革のための公職選挙法改正はなされることがなく、本件選挙は令和元年選挙と同じく本件定数配分規定の下で施行された。
一方で、選挙区間の最大較差の推移を見ると、平成２７年改正前に施行された平成２５年選挙時には４．７７倍であったが、平成２７年改正後に施行された平成２８年選挙時には３．０８倍に縮小した。その後、平成３０年改正後に施行された令和元年選挙時には３．００倍となり、本件選挙当時は３．０３倍であった。平成３０年改正以後現在まで本件定数配分規定は改正されなかったが、本件選挙時の選挙区間の最大較差は令和元年選挙時と比べて大きく変わらず、平成２７年改正により縮小した較差（平成２８年選挙時の最大較差３．０８倍）を超えなかった。
４   令和２年大法廷判決は、前提事実のとおり、平成３０年改正の経緯及び内容等を踏まえて、同改正が、合区の解消を強く望む意見も存在する中で、選挙区間の最大較差を前記の程度まで縮小させた平成２７年改正法における方向性を維持するよう配慮したものであること、参議院選挙制度の改革に際しては、事柄の性質上慎重な考慮を要し、実現は漸進的にならざるを得ない面があることを指摘した上、立法府の検討過程において較差の是正を指向する姿勢が失われたと断ずることはできないことなどの事情を総合して、令和元年選挙当時の本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡については、令和２年大法廷判決が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえない、との判示をしたものである。そうすると、本件選挙における投票価値の不均衡については、同判決の判示した事情を踏まえた検討がされる必要がある。
国民の意思を適正に反映する選挙制度が民主政治の基盤であり、参議院議員選挙について直ちに投票価値の平等の要請が後退してもよいと解すべき理由は見いだし難く、前記２で述べた憲法の趣旨等との調和の下に投票価値の平等が実現されるべきである。立法府である国会は、平成２７年改正法附則７条において、次回の通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得る旨を規定することで、平成２９年大法廷判決において更なる較差の是正を指向する姿勢があると評価されていた。国会はその裁量の下にどのような選挙制度にするかについての決定を委ねられているところ、平成２５年協議会では座長案等において都道府県単位の選挙区をできるだけ尊重するものとしたことを受け、平成２７年改正において、違憲の問題を生ずる程度に著しい不平等状態にあった選挙区間における投票価値の不均衡を是正するために、立法裁量を行使して一部選挙区の合区を導入し、さらに平成３０年改正では選挙区選出議員定数の２人増員と併せて特定枠制度を導入した。これによって、数十年間にもわたり５倍前後で推移してきた選挙区間の最大較差は、平成２７年改正後の平成２８年選挙当時に３．０８倍まで縮小し、平成３０年改正後の令和元年選挙当時には３．００倍まで縮小するに至った。
一方で、平成２８年選挙以降３回の参議院議員通常選挙を経る中で合区の対象県における投票率低下や無効票増加が収まらず、本件選挙においても、徳島県の投票率が全国最低であり、合区対象４県の無効投票率がいずれも全国平均を上回った。そして、平成２７年改正以降、都道府県単位による選挙制度の実現と合区の解消を求める意見が国会内の会派、地方自治体の各々において根強く存在し、合区の対象県において国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるための選挙制度といえるのか、疑問を呈されている。合区は、本来、都道府県単位の選挙区による選挙制度とは相容れ難いことのほか、合区が特定の地域ないし一部の県のみに適用される不公平が指摘され、参議院内でも平成２９年専門委員会を経てから令和３年改革協議会に至るまで、合区解消を求める意見が次第に強まっている。全国知事会で合区の確実な解消を強く求める決議がなされた際には、過疎化が進む地方圏の知事だけではなく、大阪府と愛知県を除く都市圏の知事までもがこぞって決議に賛成しており、都道府県を選挙区の単位とする選挙制度には全国レベルで無視し得ない規模の支持が現に存在した。


このような状況においても、国会が本件定数配分規定を変更せずに本件選挙においても合区を維持し、令和３年改革協議会において本件選挙後に選挙制度改革に関する議論を継続することを確認したことは、再び大きな較差を生じさせることのないよう配慮し、投票価値の平等の要請との調和を可能な限り保とうとする姿勢の現れといえる。
ところで、平成２７年改正法は、附則７条に、参議院の在り方を踏まえて、選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行う旨の規定を置いていたにもかかわらず、平成２９年専門委員会においては、時間的制約などの理由により参議院の在り方については直接議論の対象とせず、専ら選挙制度の改革について議論を進め、一票の較差、選挙制度の枠組みとそれに基づく議員定数の在り方、選挙区の枠組み等を検討していた。このため、平成３０年改正に先立つ参議院特別委員会において、平成３０年改正法どおりの法律案を可決すべきものとする一方で、「今後の参議院選挙制度改革については、憲法の趣旨にのっとり、参議院の役割及び在り方を踏まえ引き続き検討を行うこと」との附帯決議をしていた。
このような平成２７年改正法附則７条及び平成３０年改正に先立つ参議院特別委員会附帯決議を踏まえて、令和３年改革協議会においては、常に参議院の在り方に立ち返りながら、いかなる代表者を選出するためにどのような選挙制度を選択すべきかを協議するに至っており、平成２９年専門委員会における議論を深化ないし進展させている。具体的には、多様な民意の反映、地域代表的な性格、参議院の独自性の発揮などの観点から協議した上で、その結果を踏まえて選挙制度に関して議論を行った。平成３０年改正以降も合区解消を求める意見が各方面で強まる中において、参議院が自らの手で都道府県単位の選挙区を維持するか否かを含めた参議院の選挙制度の抜本的な見直しを議論するに当たり、附帯決議に則り参議院の在り方に遡って議論することは、立法裁量を適切に行使するために必要なプロセスであると考えられるところ、令和３年改革協議会での検討において、地域的な多様性、地方・地域の声を国政に反映させることの重要性を挙げる意見が多く、また参議院が衆議院と異なる独自性を発揮すべきことに異論がないとされていた。さらに、参議院憲法審査会において、選挙制度の選択が各議院をどのような代表者で構成するかという問題に関わることを踏まえて議論を進めていた。以上の検討を踏まえながら、都道府県の意義や実体等を再構成して、参議院の在り方にふさわしい選挙制度についての意見を具体的に集約することには相当の困難を伴うものであり、選挙制度改革の実現が漸進的にならざるを得ない面の現れといえる。
国会は、平成２９年専門委員会及び令和３年改革協議会において蓄積された議論に基づいて、本件選挙以降改めて選挙制度の抜本的な見直しについて早急に検討し、その裁量の下で具体的に決定して実現することが求められているというべきである。
もっとも、令和２年大法廷判決に照らせば、このような平成２７年改正以前の選挙制度に立ち返った上での抜本的な見直しについての検討、決定及び実現を、本件選挙までに行うことが望ましかったことは確かである。しかし、参議院選挙制度の仕組みを決定するに当たり、都道府県の意義や実体等を１つの要素として考慮すること自体が否定されるべきものでなく、国会は、その裁量により、平成２７年改正において、鳥取県及び島根県、徳島県及び高知県をそれぞれ合区して、その他の都道府県選挙区は維持する内容の選挙制度改革を行い、平成３０年改正においては、平成２７年改正の方向性を維持して、選挙区選出議員の定数の２人増員と併せて特定枠制度を導入したものであって、このように、原則として都道府県単位の選挙区制度を維持しながら、較差是正のために上記制度を導入するものとした国会の裁量は尊重されるべきであるから、較差の更なる是正を図るとともにこれを再び拡大させずに持続していくために、国会が一旦導入した上記の選挙制度を見直すか否かを改めて検討することについては、衆議院とは異なる参議院の在り方を踏まえて、特に慎重な考慮を要するものである。また、平成２７年改正前に立ち返ってどのような選挙制度を採用するかを具体的に検討するに当たっては、我が国において長年にわたって歴史的・政治的・経済的・社会的及び文化的な一体感を持つとされてきたがゆえに、今なお選挙区の単位として根強い支持を有する都道府県の意義や実体等をどのように再構成するかを含め、二院制の下における衆議院とは異なる参議院の在り方にふさわしい選挙制度の仕組みの基本となる理念や政策目的等について、なお一層慎重な考慮を要するものである。
以上のとおり、平成２７年改正以降、合区解消を求める意見が強まっていて、都道府県を選挙区の単位とする選挙制度に全国レベルで無視し得ない規模の支持が現に存在していた（上記）。そのような状況において、立法府が令和３年改革協議会を設置し、平成２７年改正附則７条に則って参議院の在り方に立ち返りながら選挙制度改革の議論を進め、さらに参議院憲法審査会においても選挙制度の選択が各議院をどのような代表者で構成するかという問題に関わることを踏まえて議論を進めており、参議院の在り方を直接の議論の対象としなかった平成２９年専門委員会におけるよりも、参議院としての選挙制度の議論としてより深化ないし進展させたと評価できる（上記）。そして、これらの議論を踏まえて、ブロック選挙区制度を含め、合区制度以外の選挙制度を具体的に検討するに当たっては、都道府県の意義や実体等をどのように再構成するかを含め、参議院の在り方にふさわしい選挙制度の仕組みの基本となる理念や政策目的等について、なお一層慎重な考慮を要するものである（上記）。
そうすると、国会が平成３０年改正以降本件選挙までに、合区制度から離れて都道府県単位の選挙区を維持するか否かを含めた選挙制度の抜本的な見直しを目に見える形で決定及び実現しなかったことをもって、あたかも無為であったかの如く捉えて、もはや立法府の較差是正を指向する姿勢が失われるに至ったとまで断ずるのは相当でない。


令和３年１０月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和３年(ワ)第８７０２号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和３年９月１４日
判         決
原告           Ａ
同訴訟代理人弁護士       政    平    亨      史同                          矢    部    陽      一被              告        ソフトバンク株式会社（以下「被告ソフトバンク」という。）
同訴訟代理人弁護士          正    田    琢      也同                          五十    嵐              敦同                          小    塩    康      祐被              告          ＧＭＯインターネット株式会社（以下「被告ＧＭＯ」という。）
同訴訟代理人弁護士          松    井    将      征同                川          友    紀同                          八    木    優      大被              告          株式会社ジェイコム埼玉・東日本（以下「被告ジェイコム」という。）
同訴訟代理人弁護士          増    原    陽      子同                          藤    平    真      吾同                          荒    木    泉      子被              告          ビッグ   ローブ   株式会   社（以下「被告ビッグローブ」という。）
同訴訟代理人弁護士          髙    橋    利      昌同                          平    出    晋      一同                          太    田    絢      子
主         文
１被告ソフトバンクは，原告に対し，別紙発信者情報目録１記載の各情報を開示せよ。
２被告ＧＭＯは，原告に対し，別紙発信者情報目録２記載の各情報を開示せよ。
３被告ジェイコムは，原告に対し，別紙発信者情報目録３記載の各情報を開示せよ。
４被告ビッグローブは，原告に対し，別紙発信者情報目録４記載の各情報を開示せよ。
５訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，被告らのインターネット接続サービスを介してインターネット上のウェブサイトに投稿された別紙投稿記事目録記載の各記事（以下「本件各記事」といい，同目録記載順に，「本件記事１」などという。）に貼付された各画像（以下「本件各画像」といい，本件各記事にそれぞれ貼付された画像を「本件画像１」などという。）は，原告が著作権を有する動画の一部を複製したものであり，原告の同動画に係る複製権及び公衆送信権を侵害するものであることが明らかであるとして，経由プロバイダである被告らに対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，別紙発信者情報目録１ないし４の各発信者情報（以下「本件各発信者情報」という。）の開示を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがないか弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，枝番号の記載を省略したものは，枝番号を含む（以下同じ）。）
(1)当事者
ア原告は，平成３１年１１月まで「Ｂ」という屋号のキャバクラ店において勤務していた者である（甲３～６）。
イ被告らは，いずれも，インターネット接続サービスの提供を含む電気通信事業を営む株式会社である。
(2)本件各画像の投稿等
氏名不詳者により，別紙投稿記事目録１ないし５の「投稿日時」欄記載の各日時において，インターネット上のウェブサイトである「ホストラブ関東」（以下「本件サイト」という。）に本件各画像を含む本件各記事が投稿された（甲１）。
(3)発信者情報の保有
ア被告ソフトバンクは，本件記事１及び本件記事３に係る別紙発信者情報目録１記載の発信者情報を保有している。
イ被告ＧＭＯは，本件記事２に係る別紙発信者情報目録２記載の発信者情報を保有している。
ウ被告ジェイコムは，本件記事４に係る別紙発信者情報目録３記載の発信者情報を保有している。
エ被告ビッグローブは，本件記事５に係る別紙発信者情報目録４記載の発信者情報を保有している。
２争点
(1)本件各画像の投稿により原告の権利が侵害されたことが明らかであるとい
えるか
ア本件各画像の元となっている各動画の著作物性及び原告の著作権の有無（争点１）
イ複製権及び公衆送信権侵害の有無（争点２）
ウ引用の抗弁の成否（争点３）
(2)原告に発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか（争点４）
３争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件各画像の元となっている各動画の著作物性及び原告の著作権の有無）
〔原告の主張〕
本件サイトに投稿されている本件各画像の元となっている動画は，次のとおり，いずれも著作物性が認められ，いずれも原告が著作権（複製権・公衆送信権）を有している。
ア本件画像１の元となっている動画
本件画像１は，原告が管理運営しているユーチューブのチャンネル（以下「原告チャンネル」という。）にアップロードした動画（以下「本件動画１」という。）が，スクリーンショット機能を用いて複製されたものである。しかして，本件動画１は，原告が制作したユーチューブ動画（以下「本件元動画」という。）に動画編集業者がテロップ付け等をしたものである。そして，本件元動画は，著作物性が認められ，これを制作した原告が著作権を有している。また，本件動画１も，著作物性が認められるところ，これは本件元動画を単に複製したものであるから，原告が著作権を有しており，そうでないとしても，本件動画１を翻案したもの（本件元動画の二次的著作物）であるから，やはり原告は著作権を有している。
イ本件画像２の元となっている動画
本件画像２は，原告が管理しているインスタグラム（以下「原告インスタグラム」という。）の投稿機能の1つであるいわゆるインスタストーリーにアップロードした動画（以下「本件動画２」という。）が，スクリーンショット機能を用いて複製されたものである。
しかして，本件動画２は，原告のスマートフォンで原告の運転手が撮影したものであるが，原告が被写体である原告の配置，ポーズ，アングル，動き，撮影の流れ（全体のストーリー）等を決め，それを当該運転手に対して指示した上で撮影されたものに，インスタストーリー機能を使って文字入れ加工等を施したものである。そうすると，本件動画２は，著作物性が認められるところ，原告の思想等を創作的に映画の効果に類似する視聴覚的効果を生じさせる方法で表現したものであるから，映画の著作物に当たる。そして，原告がその全体的形成に創作的に寄与しているから，原告がその著作者であって，原告にその著作権が帰属している。
ウ本件画像３の元となっている動画


本件画像３は，原告が原告インスタグラムのインスタストーリーにアップロードした動画（以下「本件動画３」という。）が，スクリーンショット機能を用いて複製されたものである。
しかして，本件動画３は，原告のスマートフォンで原告の夫が撮影したものであるが，原告が被写体である原告の配置，ポーズ，アングル，動き，撮影の流れ（全体のストーリー）等を決め，それを同人に対して指示した上で撮影されたものに，インスタストーリー機能を使って文字入れ加工等を施したものである。そうすると，本件動画３は，著作物性が認められるところ，原告の思想等を創作的に映画の効果に類似する視聴覚的効果を生じさせる方法で表現したものであるから，映画の著作物に当たる。そして，原告がその全体的形成に創作的に寄与しているから，原告がその著作者であって，原告にその著作権が帰属している。
エ本件画像４の元となっている動画
本件画像４は，原告が原告インスタグラムのインスタストーリーにアップロードした動画（以下「本件動画４」という。）が，スクリーンショット機能を用いて複製されたものである。
しかして，本件動画４は，原告が，そのスマートフォンで，本件動画１にインスタストーリー機能を用いて文字入れ加工等を施したものである。そうすると，本件動画４は，著作物性が認められるところ，原告の思想等を創作的に映画の効果に類似する視聴覚的効果を生じさせる方法で表現したものであるから，映画の著作物に当たる。そして，原告がその全体的形成に創作的に寄与しているから，原告がその著作者であって，原告にその著作権が帰属している。
オ本件画像５の元となっている動画
本件画像５は，原告が原告インスタグラムのインスタストーリーにアップロードした動画（以下「本件動画５」という。）が，スクリーンショット機能を用いて複製されたものである。
しかして，本件動画５は，原告の夫のスマートフォンで原告の経営するバーの店長が撮影したものであるが，原告が被写体である原告の配置，ポーズ，アングル，動き，撮影の流れ（全体のストーリー）等を決め，それを同人に対して指示した上で撮影されたものに，インスタストーリー機能を使って文字入れ加工等を施したものである。
そうすると，本件動画５は，著作物性が認められるところ，原告の思想等を創作的に映画の効果に類似する視聴覚的効果を生じさせる方法で表現したものであるから，映画の著作物に当たる。そして，原告がその全体的形成に創作的に寄与しているから，原告がその著作者であって，原告にその著作権が帰属している。
〔被告ソフトバンクの主張〕
本件動画１には，創作性が認められず，そもそも著作物に当たらない。仮に，本件元動画や本件動画１に著作物性があるとしても，原告が本件元動画や本件動画１の制作過程に創作的に寄与したかどうかは不明であり，原告がその著作権を有しているとはいえない。
本件画像３についても，原告が全体形成に創作的に寄与したかどうかは不明であって，原告がその著作権を有しているとはいえない。
〔被告ＧＭＯの主張〕
本件画像２は，食事をする女性を正面から撮影したに過ぎず，著作者の個性が表れたものとはえいず，創作性がなく，そもそも著作物に当たらない。また，原告が本件動画２の創作過程に関与したかどうかも不明であり，原告にその著作権が帰属するとはいえない。
〔被告ジェイコムの主張〕
本件動画４につき，原告が被写体の位置，ポーズ，調光，撮影の流れ等を考えて撮影したかどうかは不明であり，原告が本件動画４の著作者であり著作権者であるとはいえないし，本件動画４は，本件元動画に対して動画編集業者がテロップ付け等を行ったものであることからしても，本件動画４の著作権が原告に帰属しているかどうか明らかではない。
〔被告ビッグローブの主張〕
本件動画５は，原告ではなく，原告の夫又は運転手が撮影したものである以上，原告にその著作権がないことは明らかである。
(2)争点２（複製権及び公衆送信権侵害の有無）
〔原告の主張〕
本件各画像は，原告チャンネル又は原告インスタグラムにアップしていた本件動画１ないし５を複製し，本件サイトにアップロードして送信可能化したものである。原告は本件元動画及び本件動画１ないし５の利用を許諾したことがないことからすれば，本件各画像は，それぞれ本件元動画及び本件動画１ないし５に係る原告の複製権及び公衆送信権を侵害したものであることが明らかである。
〔被告ソフトバンクの主張〕
本件画像１及び本件画像３につき，原告の本件元動画，本件動画１及び本件動画３に係る複製権が侵害されたとの主張は争う。
本件画像１及び本件画像３において，その元となっているという本件元動画，本件動画１及び本件動画３の表現形式が全く再現されておらず，一般人が通常の注意力をもってみた場合に，本件画像１や本件画像３が本件元動画，本件動画１及び本件動画３の複製であるとはいえない。
〔被告ＧＭＯの主張〕
争う。
本件画像２をダウンロードして，自らのパソコンに保管する行為自体は，特定電気通信による情報の流通とはいえないし，その複製が被告の特定電気通信設備を用いて行われたとはいえない。
〔被告ジェイコムの主張〕
争う。
〔被告ビッグローブの主張〕
争う。
(3)争点３（引用の抗弁の成否）
〔被告ソフトバンクの主張〕
本件画像１が貼付されている本件記事１は，インターネット上に掲載されている別の記事において原告がキャバクラ店で仕事を始めたきっかけについて話している内容と本件動画１で述べている内容が異なり，原告の発言が変遷していることから，その点を指摘・批判する目的で，当該変遷部分に関連して投稿されたものであるから，本件記事１において示された投稿者の意見と本件画像１には密接な関連性がある。そして，本件画像１は，本件画像１の引用目的との関係で，本件記事１において示されている意見を補足するために，必要かつ最小限の範囲内の画像として本件動画１の一部をキャプチャしたものであるし，本件画像１を引用することにより，閲覧者において本件記事１の内容を理解しやすくすることは明らかである。したがって，本件画像１の引用は，公正な慣行に合致し，その目的上正当な範囲内で行われるものであるから，「引用」（著作権法３２条１項）に当たる。
〔被告ジェイコムの主張〕
本件画像４が貼付されている本件記事４は，本件画像４の直後に「これ鼻の下何センチ？」とのコメントがあるところ，本件画像４は，当該コメントに係る引用である。


上記コメントは，原告の容貌について言及する趣旨のものであるが，原告は，依然から「Ｃ」という愛称でキャバクラ店において稼働し，現在は，会社の代表取締役として積極的にテレビに出演したり，インスタグラムやユーチューブ等への動画配信を行うなどして，約３０万人ものフォロワーを擁しているとのことであるし，上記会社は美容サロン等を経営し，自身の容貌をテレビやインターネットで広く公開していることからすると，原告はその容姿について言及されることも一定程度感受すべきであって，上記コメントが原告に対して何ら肯定的評価も否定的評価も伴わない価値中立的な表現にとどまっていることをも考慮すると，原告の容貌に言及する趣旨で本件画像４を引用したことについては，目的の正当性が認められる。また，原告の容貌を言及する目的で論評する以上，「Ｃ」として活動している原告の容貌を具体的に引用しない限り，容貌に対する論評を行うことはできない上，本件記事４に貼付されているのは，本件動画４の一場面に過ぎない本件画像４の１枚のみであり，その利用態様も最小限である。加えて，本件画像４の元となっている本件動画４は，原告が出版した書籍の案内を行う目的で，原告インスタグラムに投稿されたものであるというのであるから，第三者に広く引用される可能性を初めから内包していたというべきであるし，本件動画４は，世界中で誰でも閲覧可能なものであるから，本件記事４において本件画像４が利用されたことによって，原告に何らかの経済的損失が生じるようなこともない。このように，本件記事４による本件画像４の利用については，利用の目的及び利用の方法・態様はいずれも正当であり，本件動画４の種類や性質，本件動画４の著作権者としての原告に及ぼす影響の観点からして，引用の正当性が認められる。
〔被告ビッグローブの主張〕
本件画像５が貼付された本件記事５は，本件画像５の下に「投稿の水着写真との脚の長さの違い」という文章が付されているところ，本件記事５の投稿者は，原告が投稿した「水着の写真」はソフトウェアで脚を長くみせるような加工等を行ったものであると推測した上で，本件動画５の原告の写真と原告が他で投稿した水着写真の脚の長さを比べると，その長さに違いがあるとの投稿者の判断，意見，感想等を本件記事５の上記文章で表現したものと考えられる。したがって，本件記事５の中核部分は，投稿された水着写真は，本件画像５に比べて，何らかの加工等がされているという投稿者の判断，意見，感想にある。そして，原告は，もともと日本一のキャバ嬢などとして報道，出版物に取り上げられ，その後も，原告チャンネルや原告インスタグラムにおいて，多くの読者，フォロワー等を有しており，自署を出版し，テレビのバラエティ番組にも出演するような有名人であり，そのような原告に対する判断，意見，感想は，表現の自由として，社会公共的な価値を有する。そうした自己の意見の表明において，必要最小限，副次的に，その根拠の一つとなる動画の一部を画像として掲載することは，著作物の引用として，公正な慣行に合致する。
したがって，本件記事５における本件画像５の利用は，正当な引用に当たる。
〔原告の主張〕
本件各画像は，次のとおり，いずれも適法な引用に当たらない。
ア本件画像１
本件記事１の投稿者において，本件元動画又は本件動画１上の原告の生い立ちに関する話題について何らかの意見があるとしても，当該意見と本件記事１に貼付された本件画像１との関連性は不明である。仮に，投稿者において意見を述べるとしても，ことさら本件動画１の一部を複製して本件記事１に貼付する必要はなく，むしろ，本件元動画がアップロードされているＵＲＬを指摘すれば足り，むしろ，その方が閲覧者にとっても検証しやすくなる。また，本件元動画において，原告は，キャバクラ店で働き始めたきっかけについて，詳細な経緯を含めて話しているにもかかわらず，重要な部分に何ら触れることなく，単に一部の場面を抽出して引用することは恣意的といわざるを得ない。
これらからすれば，本件記事１における本件画像１の引用の方法及び態様が，引用目的との関係で社会通念に照らして合理的な範囲内のものであるとはいえないし，本件画像１を引用して利用することが公正な慣行に合致するともいえず，適法な引用に当たらない。
イ本件画像４
本件記事４は，本件画像４と共に「これ鼻の下何センチ」とのコメントが付されており，「鼻」という単語は，インターネット上において，原告に対する誹謗中傷・揶揄・嘲笑等の文脈で用いられていることからすると，本件記事４における本件画像４の引用の方法及び態様が，引用目的との関係で社会通念に照らして合理的な範囲内のものであるとはいえないし，本件画像４を引用して利用することが公正な慣行に合致するともいえず，適法な引用に当たらない。
ウ本件画像５
本件記事５は，本件画像５と共に「投稿の水着写真との脚の長さの違い」とのコメントが付されており，当該コメントは，原告の脚の長さを誹謗中傷・揶揄・嘲笑するに過ぎない内容である。そうすると，本件記事５における本件画像５の引用の方法及び態様が，引用目的との関係で社会通念に照らして合理的な範囲内のものであると認めることはできないし，本件画像５を引用して利用することが公正な慣行に合致するともいえず，適法な引用に当たらない。
(4)争点４（原告に発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか）
〔原告の主張〕
原告は，本件各記事の投稿者に対して，原告の権利が違法に侵害されたことを理由に，損害賠償請求等を行う予定であるから，本件各記事の投稿者の氏名又は名称等の開示を受ける必要がある。
したがって，原告には，被告らに対して本件各記事にかかる発信者情報の開示を受ける正当な理由がある。
〔被告らの主張〕
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件各動画の著作物性及び原告の著作権の有無）について(1)認定事実（当事者間に争いのない事実，掲記した証拠（枝番のあるものは，特に明示しない限りそれらを含む。）及び弁論の全趣旨により認められる事実）ア原告は，平成３１年１１月に退職するまで，名古屋市内のキャバクラ店において「Ｃ」の愛称でキャバクラ店の従業員として稼働し，現在は，東京都内でバー等を経営している（甲６，８）。
原告は，原告チャンネル及び原告インスタグラム上に自身が写った写真，動画等を投稿している（甲４，５，８，１０）。


イ原告は，令和２年１０月２０日，自宅において，原告が保有するデジタルカメラを利用して，原告書籍を紹介する内容の本件元動画を制作した（甲８，９の１）。本件元動画では，原告書籍の内容の紹介として，原告書籍の概要，原告の生い立ち，原告がキャバクラ店で働くこととなった経緯やその当時の原告の思いなどが原告により語られている。本件元動画制作後，原告は，本件元動画にテロップ入れ等の加工をするよう業者に発注し，テロップ，効果音等が付された本件動画１が制作され，原告は同月２４日，本件動画１を原告チャンネルにアップロードした（甲８，９の３，１０）。
原告は，同月２６日，本件動画１の一部を切り取って編集した本件動画４に文字入れ等の加工を施し，原告インスタグラムのインスタストーリーにアップロードした。
ウ原告は，原告が写る本件動画２，３及び５を原告インスタグラムのインスタストーリー上にアップロードした。本件動画２，３及び５の制作過程等は次のとおりである。
(ｱ)原告は，令和２年１２月１日，飲食店において，原告の運転手に対して原告がサンドイッチを食べている様子を原告のスマートフォンで撮影するように指示し，同人において本件動画２が撮影された。原告は，撮影に際し，自身の配置，ポーズ，アングル，撮影の流れ等を決めてそれを同人に指示し，同人はその指示に従って本件動画２を撮影し，原告において，本件動画２に文字入れ等の加工を施した（甲８，１０，１１，１３）。
(ｲ)原告は，同年１１月１８日，原告が代表者を務める会社のオフィスにおいて，原告の夫に対して原告が原告書籍にサインをしている様子を原告のスマートフォンで撮影するように指示し，同人において本件動画３が撮影された。原告は，撮影に際し，自身の配置，ポーズ，アングル，動き，撮影の流れ等を決めてそれを同人に指示し，同人はその指示に従って本件動画３を撮影し，原告において，本件動画３に文字入れ等の加工を施した（甲８，１０，１６，１７）。(ｳ)原告は，同年１０月１７日，原告が経営するバーの店内において，その店長に対し，スポーツジムに寄った後の原告の全身を原告の夫のスマートフォンで撮影するように指示し，同人において本件動画５が撮影された。原告は，撮影に際し，原告の服装や容姿がわかるよう，自身の配置，ポーズ，アングル，撮影の流れ等を決めて同人に指示し，同人はその指示に従って本件動画５を撮影し，原告において，本件動画５に文字入れ等の加工を施した（甲８，１０，２０，２１）。エ氏名不詳者により，別紙投稿記事目録記載１ないし５の各「投稿日時」において，次のとおりの内容の本件各記事が本件サイトに投稿された。本件各画像の大きさは，いずれも，本件各記事の囲み枠の過半を占めている。(ｱ)本件記事１には，本件動画１のうち，「実家を取り戻したかったんだよね」というテロップが表示されている場面を切り出した本件画像１が貼付され，その下に「うん変わったよ本の宣伝のＹｏｕＴｕｂｅで言っていたｗ色々と変わるよねｗ七分半あたりかな」とのコメントが付されている（甲１の１）。(ｲ)本件記事２には，本件動画２のうち，「食べた瞬間思わず美味しすぎて笑えてもーた（笑）」とのテロップが表示されている場面を切り出した本件画像２が貼付され，その下に「食べた瞬間思わず美味しすぎて歯茎出た」とのコメントが付されている（甲１の２）。
(ｳ)本件記事３には，本件動画３のうち，原告が原告書籍が山積みにされた机の前に座ってサインをしている場面を切り出した本件画像３が貼付され，その下に「豚のせいにしてるけど絶対裏ではグル。本買わせるように夫婦でしっかり話し合ってるくせに悪質すぎ。」とのコメントが付されている（甲１の３）。(ｴ)本件記事４は，本件動画４のうち，「努力してる」とのテロップが表示されている場面を切り出した本件画像４が貼付され，その下には「これ鼻の下何センチ？」とのコメントが付されている（甲１の４）。
(ｵ)本件記事５は，本件動画５のうち，原告の全身が写されている場面を切り出した本件画像５が貼付され，その下には「投稿の水着写真との脚の長さの違い」とのコメントが付されている（甲１の５）。
(2)上記認定事実を前提に，本件各動画の著作物性及び原告への著作権の帰属の有無を検討する。
ア本件元動画
本件元動画は，原告書籍の出版を広告する目的で，原告書籍の著者である原告自身が，原告の生い立ちを含めた原告がキャバクラ店の従業員として働くこととなった経緯，キャバクラ店で働いていた当時の思いなどを語りながら，原告書籍の概要を紹介し，原告において，原告の表情等が表れるように，撮影場所，原告の位置やアングル，ポーズ等を決めて撮影したことが認められる。このように，本件元動画は，原告書籍の概要や原告書籍に対する原告の思いなどが臨場感を持って伝わるように，ストーリーや撮影方法に工夫を凝らして制作されたものであって，原告の個性の発揮によりその思想又は感情を創作的に表現したものであり，著作物性が認められる。
しかして，本件元動画は，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，原告のデジタルカメラのメモリ等に電磁的に記録されて固定されたものと認められるから，映画の著作物（著作権法２条３項）に該当すると認められる。
そして，映画の著作物の著作者は，制作，監督，演出，撮影，美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者であるところ（同法１６条），前記認定のとおり，原告が本件元動画のストーリー，被写体，アングル，ポーズ等を決め，原告において原告書籍の内容等を語り，撮影したものであるから，本件元動画の全体的形成に創作的に寄与した者は，原告であるといえ，原告がその著作者として，著作権（複製権・公衆送信権）を有していると認められる。
イ本件動画１
本件動画１は，原告の発言の内容を強調するために，上記の本件元動画を動画編集業者において複製したものにテロップ，効果音等の加工を施して制作されたものであるから，本件動画１も，本件元動画と同様に，著作物性を有し，映画の著作物に該当すると認められる。


また，上記テロップ等は動画編集業者において付したものであるが，テロップは原告が本件元動画で発言している内容を視覚的に明らかにしたものに過ぎず，また，効果音も聴覚的な加工を部分的に施したに過ぎないものであるから，上記アにおいて認定した本件元動画に係る原告の創作的関与の態様を踏まえると，本件動画１の全体的形成に創作的に寄与した者は，飽くまで原告であるといえ，原告がその著作者として，著作権（複製権・公衆送信権）を有していると認められる。
ウ本件動画２
本件動画２は，原告の運転手が原告のスマートフォンを使用して原告が食事をしている場面を撮影した動画であるところ，原告が同人に対して原告の配置，ポーズ，アングル，動き，撮影の流れ等の本件動画２の制作に必要な条件を決定・指示して制作したことが認められる。このように，本件動画２は，原告の食事の様子や美味しいと感じた食事の内容を，臨場感を持って伝えられるように，原告の動きや撮影の流れ等を工夫して制作したものであるから，原告の個性の発揮によりその思想や感情を創作的に表現したものであるといえ，著作物性が認められる。しかして，本件動画２は，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，原告のスマートフォンに記録されて固定されたものと認められるから，映画の著作物に該当すると認められる。
そして，原告が本件動画２における原告の動きや撮影の流れ等を決定し，その決定したところに従って原告の運転手において撮影したものであるから，本件動画２の全体的形成に創作的に寄与した者は，原告であるといえ，原告がその著作者として，著作権（複製権・公衆送信権）を有していると認められる。
エ本件動画３
本件動画３は，原告の夫が原告のスマートフォンで原告が原告書籍にサインをしている様子を撮影した動画であるところ，原告が同人に対して原告の配置，ポーズ，アングル，動き，撮影の流れ等の本件動画３の制作に必要な条件を決定・指示して制作したことが認められる。このように，本件動画３は，原告が原告のオフィスにおいて，原告書籍にサインをしている様子を撮影し，原告書籍の売れ行きや原告書籍に対する原告の思いが伝わるように，被写体である原告や原告書籍の配置，アングル，撮影の流れ等を工夫して制作したものであるから，原告の個性の発揮によりその思想や感情を創作的に表現したものであるといえ，著作物性が認められる。しかして，本件動画３は，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，原告のスマートフォンに記録されて固定されたものであることが認められるから，映画の著作物に該当すると認められる。そして，原告が本件動画３における原告の動きや位置，原告書籍の配置，アングル，撮影の流れ等を決定し，その決定したところに従って原告の夫において撮影したのであるから，本件動画３の全体的形成に創作的に寄与した者は，原告であるといえ，原告がその著作者として，著作権（複製権・公衆送信権）を有していると認められる。
オ本件動画４
本件動画４は，原告が，本件チャンネルにアップロードした本件動画１の適宜の部分を抽出して編集した一部を原告インスタグラム上にアップロードした動画であるから，本件動画１と同様，著作物性が認められ，また，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，スマートフォンに電磁的に記録されて固定されたものと認められるから，映画の著作物に該当すると認められる。そして，本件動画４は本件動画１を元にして原告が制作しているものであるから，本件動画４の全体的形成に創作的に寄与した者も，原告であるといえ，原告がその著作者として，著作権（複製権・公衆送信権）を有していると認められる。
カ本件動画５
本件動画５は，原告が経営するバーの店長が原告の夫のスマートフォンで原告経営するバーでの原告の全身を撮影した動画であるところ，原告が同人に対して原告の配置，ポーズ，アングル，動き，撮影の流れ等の本件動画５の制作に必要な条件を決定・指示して制作したことが認められる。このように，本件動画５は，原告が経営するバーの店内で原告の全身を撮影し，原告が通うジムでの服装や原告の容姿を伝えられるように，原告の動き，アングル，撮影の流れ等を工夫して制作したものであるから，原告の個性の発揮によりその思想や感情を創作的に表現したものであるといえ，著作物性が認められる。
しかして，本件動画５は，映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚効果を生じさせる方法で表現されたものと認められ，その映像は原告の夫のスマートフォンに記録されて固定されたものであることが認められるから，映画の著作物に該当すると認められる。
そして，原告が本件動画５における原告の動き，アングル，撮影の流れ等を決定し，その決定したところに従って上記店長において撮影したものであるから，本件動画５の全体的形成に創作的に寄与したのは原告であるといえ，原告がその著作者として，著作権（複製権・公衆送信権）を有していると認められる。(3)これに対し，被告らは縷々主張し，本件元動画，本件各動画の著作物性や，原告への著作権の帰属を否定するが，そのいずれを慎重に検討しても，上記説示を左右するに足りるものはない。
２争点２（複製権及び公衆送信権侵害の有無）について(1)本件サイトに投稿された本件各記事に貼付されている本件各画像と本件各動画とを対比すると，本件各画像は，本件各動画の一場面と同一のものであることが認められる。
このように，本件各画像は，本件各動画と同一のものであるから，本件各記事の各投稿者は，それぞれ，被告らが提供するインターネット接続サービスを利用して本件各動画を含む本件各記事を本件サイト上で作成，投稿することにより，本件各動画を有形的に再製するとともに，インターネットを通じて本件各記事にアクセスした不特定又は多数の者に，本件各画像を含む本件各記事を閲覧できる状態に置いたと認められる。これは，著作物の複製・公衆送信行為に当たる。しかして，本件全証拠によっても，原告が本件各記事の各投稿者に対して，本件各動画の利用を許諾したことをうかがわせる事実は見当たらない。
そうすると，本件各記事が本件サイトに投稿されたことにより，本件各画像について原告が有する著作権（複製権及び公衆送信権）が侵害されたというべきである。(2)これに対し，被告らは縷々主張するが，そのいずれを慎重に検討しても，上記説示を左右するに足りるものはない。
３争点３（引用の抗弁の成否）について


(1)被告ソフトバンク，被告ジェイコム及び被告ビッグローブは，本件記事１，４及び５は，本件動画１，４及び５を適用に引用したものであるから，原告の権利を侵害したことが明らかであるとはいえない旨主張している。ここで，引用による利用が適法とされるためには，著作権法３２条１項に規定する要件を満たすことが必要であるから，当該引用の方法や態様が，報道，批評，研究等の引用目的との関係で，社会通念に照らして合理的な範囲内のものであること，かつ，引用して利用することが公正な慣行に合致することを要するものと解するのが相当である。
(2)上記観点から，本件各記事について検討する。ア本件記事１についてみるに，前記認定事実（１(1)エ）によれば，本件記事１は，原告が原告の生い立ちを語りながら原告書籍を宣伝する本件動画１のうち「実家を取り戻したかったんだよね」とのテロップが表示されている場面を切り出した本件画像１を貼付した上で，「うん変わったよ本の宣伝のＹｏｕＴｕｂｅで言っていたｗ色々と変わるよねｗ七分半あたりかな」とのコメントが付されているものの，かかるコメントの趣旨は明確とはいえない。仮に，かかるコメントの趣旨が原告の発言内容が変遷している旨の指摘・批判をするとともに，本件記事１の投稿者の感想等を述べる点にあるとしても，そのような批判，感想等を述べるために，本件画像１を掲載する必要性が高いとも認められず，引用目的との関係で権衡がとれているものとも評価できない。加えて，本件画像１は本件記事１の囲み枠の過半を占めており，独立して鑑賞の対象となり得る程度の大きさであるのに対し，上記コメントは短文の比較的小さな文字で掲載されていること，本件画像１の出典を示していないことからすると，その引用の方法及び態様が，引用目的との関係で社会通念に照らして合理的な範囲内のものであるということはできないし，公正な慣行に合致すると認めるに足りる証拠もない。
イ次に，本件記事４は，本件記事１と同様に，原告がその生い立ちを語りながら原告書籍を宣伝する本件動画４のうち「努力してる」とのテロップが表示されている場面を切り出した本件画像４を貼付した上で，「これ鼻の下何センチ？」とのコメントが付されている。かかるコメントは，原告の容姿について何らかの感想を述べる意図であるとも考えられなくはないが，上記コメントと本件画像４との関連性は全く不明といわざるを得ず，原告の容姿に関する感想を述べるに際して，本件画像４を掲載する必要性は乏しく，引用目的との関係で権衡がとれているものとは評価できない。加えて，本件画像４は本件記事４の囲み枠のほぼ全体を占め，上記コメントは短文の比較的小さな文字で掲載されていること，本件画像４の出典についての記載がないことからすると，その引用の方法及び態様が，引用目的との関係で社会通念に照らして合理的な範囲内のものであるということはできないし，公正な慣行に合致すると認めるに足りる証拠はない。
ウ本件記事５についてみるに，原告の全身を撮影して原告が通うジムでの服装を紹介する場面を切り出した本件画像５を貼付した上で，「投稿の水着写真との脚の長さの違い」とのコメントが付されている。かかるコメントは，原告の脚の長さに言及するものであるものの，その趣旨が明確とはいえず，仮に，原告の容姿に関する何らかの感想を述べるものであると解したとしても，そのような感想を述べるために，本件画像５を掲載する必要性が高いともいえず，引用目的との関係で権衡がとれているものとは評価できない。加えて，本件画像５も，本件画像４と同様に，本件記事５の囲み枠の大半を占め，上記コメントは短文かつ比較的小さな文字で掲載されていることをも考慮すると，その引用の方法及び態様が，引用目的との関係で社会通念に照らして合理的な範囲内のものであるということができず，かつ，公正な慣行に合致すると認めるに足りる証拠はない。
エ本件記事２及び３についても，本件画像２及び３を貼付するについて，当該貼付（引用）の方法や態様が，当該引用目的との関係で，社会通念に照らして合理的な範囲内のものであること，かつ，引用して利用することが公正な慣行に合致することを示す事実を具体的に認めるに足りる証拠はない。(3)以上によれば，本件各記事に本件各画像をそれぞれ貼付して本件各動画を利用したことについては，適法な引用に当たるとはいえないというべきであるから，被告らの上記主張は，理由がない。
(4)よって，被告らが提供するインターネット接続サービスを利用した本件各記事の投稿により，原告が有する本件各動画の複製権及び送信可能化権が侵害されたことが明らかであるといえ，本件各発信者情報は各権利侵害に係る発信者情報に該当し，被告らはいずれも，開示関係役務提供者（プロバイダ責任制限法４条１項）に当たるものといえる。
４争点４（原告に発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか）上記のとおり，本件各画像が付された本件各記事が投稿されたことにより，原告の本件各動画の複製権及び公衆送信権が侵害されたものであることが認められ，原告は，本件各記事の各投稿者に対して損害賠償請求等をする予定であるとことが認められるから，本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるといえる。
第４結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由があるから，これらを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      田    中    孝      一裁判官      小    口    五    大裁判官     鈴    木    美智    子
（別紙投稿記事目録省略）


令和２年３月１７日判決言渡
平成３１年（行ケ）第１００６３号審決取消請求事件（第１事件）平成３１年（行ケ）第１００６１号審決取消請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日令和２年１月２８日
判           決
第１事件原告・第２事件被告株式会   社アプ   トデイ   ト（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士          根    本              浩
濱    田              慧
同訴訟代理人弁理士          赤    堀      龍      吾
遠    田      利      明
第１事件被告・第２事件原告湖   北工業   株式会   社（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士          宮    嶋              学
高    田      泰      彦
柏              延      之
砂    山              麗
白    井              徹
同訴訟代理人弁理士          永    井      浩      之
中    村      行      孝
浅    野      真      理
主        文
１原告及び被告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，第１事件及び第２事件を通じてこれを２分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。
事実及   び理由
第１請求
（第１事件）
特許庁が無効２０１６－８００１１０号事件について平成３１年３月１３日にした審決のうち，特許第４７３２１８１号の請求項１０，１２～１４に係る部分を取り消す。
（第２事件）
特許庁が無効２０１６－８００１１０号事件について平成３１年３月１３日にした審決のうち，特許第４７３２１８１号の請求項１～４及び９に係る部分を取り消す。
第２事案の概要（後掲証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，名称を「タブ端子の製造方法およびその方法により得られるタブ端子」とする発明に係る特許権（特許第４７３２１８１号。平成１８年２月１５日出願（以下「本件出願日」という。），平成２３年４月２８日設定登録。請求項の数１４。以下，同特許権に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である（甲５２）。
(2)原告は，平成２８年９月１６日に特許庁に，本件特許に関し，請求項１～４，９～１４に係る特許を無効とすることを求めて無効審判請求をし，特許庁は上記請求を無効２０１６－８００１１０号事件として審理した。被告は，平成３０年４月１０日付けで訂正請求（以下「本件訂正」という。）をした（甲７２）。
(3)特許庁は，平成３１年３月１３日，「平成３０年４月１０日付け訂正請求において，特許第４７３２１８１号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項〔１０－１４〕について訂正することを認める。特許第４７３２１８１号の請求項１ないし４，９に係る発明についての特許を無効とする。特許第４７３２１８１号の請求項１０，１２ないし１４に係る発明についての審判の請求は，成り立たない。特許第４７３２１８１号の請求項１１についての審判の請求を却下する。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月２６日，原告及び被告に送達された。
(4)原告は平成３１年４月２５日に，被告は同月２４日に，審決の取消しを求めて，それぞれ第１事件及び第２事件に係る本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)訂正前の特許請求の範囲の記載
本件訂正前の本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。以下，次の各請求項に記載の発明を，請求項の番号に従って「本件発明１」などといい，本件発明１～１４を「本件発明」と総称する。また，願書に添付した明細書を，図面を含めて「本件明細書」という。
【請求項１】芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，圧扁部を有するアルミ芯線が溶接されてなるタブ端子を製造する方法で
あって，
芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，アルミ芯線を溶接し，該アルミ芯線の端部を圧扁してタブ端子を準備する工程，お
よび
前記タブ端子を，リン系溶剤で洗浄する工程，
を含んでなり，
前記リン系溶剤が，リン酸ナトリウムまたはポリリン酸ナトリウムを含んでなる洗浄剤であることを特徴とする，方法。
【請求項２】前記洗浄工程を，前記洗浄剤の曇点以上の温度で行う，請求項１に記載の方法。
【請求項３】前記洗浄工程を，７０～１００℃の温度で行う，請求項２に記載の方法。
【請求項４】前記洗浄工程を，５～３０分間行う，請求項１～３のいずれか一項に記載の方法。
【請求項５】前記タブ端子の溶接部分に，イオン注入を行う工程をさらに含んでなる，請求項１～４のいずれか一項に記載の方法。【請求項６】前記イオン注入のイオン源がリンである，請求項５に記載の方法。
【請求項７】前記イオン注入工程を，前記洗浄工程の後に行う，請求項５または６に記載の方法。
【請求項８】イオン注入量が，１．０×１０５～１．０×１０２０ｃｍ－２である，請求項５～７のいずれか一項に記載の方法。
【請求項９】前記タブ端子が，アルミ電解コンデンサに使用されるものである，請求項１～８のいずれか一項に記載の方法。
【請求項１０】芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，圧扁部を有するアルミ芯線が溶接されてなるタブ端子であって，前記溶接部分の少なくとも一部に，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されてなることを特徴とする，タブ端子。【請求項１１】スズが存在する部分において，スズ表面にＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されてなる，請求項１０に記載のタブ端子。【請求項１２】前記ＳｎＰＯｘ皮膜またはスズ表面ＰＯｘ皮膜の厚みが，ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上である，請求項１０に記載のタブ端子。【請求項１３】針状のウィスカが実質的に存在しない，請求項１０～１２のいずれか一項に記載のタブ端子。
【請求項１４】タブ端子表面に発生したウィスカの形状が，螺旋状または帯状である，請求項１３に記載のタブ端子。
(2)訂正後の特許請求の範囲の記載


本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。以下，各請求項に記載の発明を，請求項の番号に従って「本件訂正発明１」などという。下線部分は本件訂正による訂正箇所である（甲７２）。【請求項１】芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，圧扁部を有するアルミ芯線が溶接されてなるタブ端子を製造する方法で
あって，
芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，アルミ芯線を溶接し，該アルミ芯線の端部を圧扁してタブ端子を準備する工程，お
よび
前記タブ端子を，リン系溶剤で洗浄して，前記溶接部分の少なくとも一部に，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）か
らなる皮膜を形成する工程，
を含んでなり，
前記リン系溶剤が，リン酸ナトリウムまたはポリリン酸ナトリウムを含んでなる洗浄剤であることを特徴とする，方法。
【請求項２】前記洗浄工程を，前記洗浄剤の曇点以上の温度で行う，請求項１に記載の方法。
【請求項３】前記洗浄工程を，７０～１００℃の温度で行う，請求項２に記載の方法。
【請求項４】前記洗浄工程を，５～３０分間行う，請求項１～３のいずれか一項に記載の方法。
【請求項５】前記タブ端子の溶接部分に，イオン注入を行う工程をさらに含んでなる，請求項１～４のいずれか一項に記載の方法。【請求項６】前記イオン注入のイオン源がリンである，請求項５に記載の方法。
【請求項７】前記イオン注入工程を，前記洗浄工程の後に行う，請求項５または６に記載の方法。
【請求項８】イオン注入量が，１．０×１０５～１．０×１０２０ｃｍ－２である，請求項５～７のいずれか一項に記載の方法。
【請求項９】前記タブ端子が，アルミ電解コンデンサに使用されるものである，請求項１～８のいずれか一項に記載の方法。
【請求項１０】芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，圧扁部を有するアルミ芯線が溶接されてなるタブ端子であって，前記溶接部分の少なくとも一部に，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されてなることを特徴とする，タブ端子。
【請求項１１】（削除）
【請求項１２】芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，圧扁部を有するアルミ芯線が溶接されてなるタブ端子であって，前記溶接部分の少なくとも一部に，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からな
る皮膜が形成され，
スズが存在する部分において，スズ表面にＰＯｘ（ｘは２～４を表す）から
なる皮膜が形成され，
前記ＳｎＰＯｘ皮膜またはスズ表面ＰＯｘ皮膜の厚みが，ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上であることを特徴とする，タブ端子。
【請求項１３】針状のウィスカが実質的に存在しない，請求項１０または１２に記載のタブ端子。
【請求項１４】タブ端子表面に発生したウィスカの形状が，螺旋状または帯状である，請求項１３に記載のタブ端子。
３審決の理由の要旨
(1)原告は，①特開２０００－２７７３９８号公報（甲１。以下「甲１文献」という。）記載の発明に基づく新規性欠如又は進歩性欠如（本件発明１～４，９～１１，１３）（無効理由１－１及び１－２），②実施可能要件違反（本件発明１０～１４）（無効理由２），③サポート要件違反（本件発明１０～１４）（無効理由３），④明確性要件違反（本件発明２，１０～１２，１４）（無効理由４）を主張した。
審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本件訂正のうち請求項１～９からなる一群の請求項に係る訂正については，特許法１３４条の２第９項，１２６条５項の規定に適合しないとして訂正を認めず，請求項１０～１４からなる一群の請求項に係る訂正については訂正を認め，これを前提に，①本件発明１～４，９は甲１文献及び技術常識に基づき進歩性を欠くが，本件訂正発明１０，１３は新規性及び進歩性を欠如するとはいえず，②本件訂正発明１０，１２～１４は実施可能要件に適合し，③本件訂正発明１０，１２～１４はサポート要件に適合し，④本件発明２は明確性要件に適合しないが，本件訂正発明１０，１２～１４は明確性要件に適合し（なお，本件訂正に伴って主張された本件訂正発明１３の明確性要件違反の無効理由については職権で審理された。），⑤本件訂正により請求項１１は削除されたから請求項１１に係る請求は却下すべきであるというものである。
審決の判断のうち，請求項１０～１４に係る本件訂正が訂正要件を満たすとした判断及び本件発明１～４，９が進歩性を欠如するとした判断については，争いがない。
(2)審決が認定した甲１文献記載の発明と本件訂正発明１０との一致点及び相
違点
ア甲１文献記載の発明（引用発明２）
甲１文献には，次の引用発明２が記載されている。
「すずめっきされた銅線１０の端部に，アルミニウム線１１が溶接されたコンデンサ用リード線１。」
イ引用発明２と本件訂正発明１０は次の［一致点］で一致し，［相違点１］～［相違点３］で相違する。
［一致点］
芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，アルミ芯線が溶接されてなるタブ端子。
［相違点１］
本件訂正発明１０のアルミ芯線は「圧扁部」を有しているのに対して，引用発明２のアルミニウム線１１が圧扁部を有するか不明である点。
［相違点２］
本件訂正発明１０の部品は「タブ端子」であるのに対して，引用発明２は「コンデンサ用リード線」である点。
［相違点３］
本件訂正発明１０は，「溶接部分の少なくとも一部に，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されてなる」のに対して，引用発明２の溶接部分にそのような皮膜が形成されているか不明である点。
４取消事由


（第１事件）
取消事由１：新規性欠如（本件訂正発明１０，１３）についての判断の誤り（無効理由１－１）
取消事由２：進歩性欠如（本件訂正発明１０，１３）についての判断の誤り（無効理由１－２）
取消事由３：実施可能要件適合性（本件訂正発明１０，１２～１４）について
の判断の誤り（無効理由２）
取消事由４：サポート要件適合性（本件訂正発明１０，１２～１４）について
の判断の誤り（無効理由３）
取消事由５：明確性要件適合性（本件訂正発明１０，１２～１４）についての
判断の誤り（無効理由４）
（第２事件）
取消事由６：訂正要件違反（請求項１～９）についての判断の誤り取消事由７：明確性要件適合性（本件発明２）についての判断の誤り
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（新規性欠如（本件訂正発明１０，１３）についての判断の誤り）
について
(1)審決は，本件訂正発明１０，１３について新規性を欠如するとはいえないと判断したが，誤りである。
(2)本件訂正発明１０について
ア相違点１について
(ｱ)甲３（特開平９－２１３５９２号公報。【０００６】，図１等），甲４（特開平９－１３９３２６号公報。【０００５】，図１等）によれば，リード線端部にアルミ芯線が溶接されてなるタブ端子に圧扁部を設けることは，出願当時における技術常識を参酌することにより当業者が導き出せる事項である。
(ｲ)したがって，相違点１に係る構成は，甲１文献に記載されているに等しい事項である。
イ相違点２について
(ｱ)甲２（特開平９－４５５７９号公報。請求項１，【００１３】，【００３２】等），甲４（図１，【０００５】等）によれば，アルミニウム線と銅線等が溶接されたコンデンサ用リード線を「タブ端子」として用いることは，出願当時における技術常識を参酌することにより当業者が導き出せる事項である。
(ｲ)したがって，相違点２に係る構成は，甲１文献に記載されているに等しい事項である。
ウ相違点３について
(ｱ)「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」という化合物が，一般に知られていない化合物であるとはいうことはできないとする審決の判断は誤りであるから，新規性を判断するに当たっては，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」は「リン酸スズからなる皮膜」を意味するものと解すべきである。
ａ本件明細書の実施例１のタブ端子と，甲１文献に記載されたコンデンサ用リード線における洗浄溶剤，処理温度，処理時間等は類似しているから，本件明細書の実施例１に「リン酸スズからなる皮膜」が形成されているならば，甲１文献の洗浄処理によっても当然，「リン酸スズからなる皮膜」が形成されている。
ｂ甲８（特開平１１－３１４３１１号公報。請求項１，【０００１】，【００１８】，【００１９】等），甲９（特開平７－２８６２８５号公報。【００２６】，【００２７】），甲１２（１０６頁「５．３洗浄処理によるＳｎウィスカ抑制効果」）によれば，スズメッキをリン酸塩を含む溶液によって９０℃～９９℃約１２分間処理することによりリン酸スズが形成されることは，出願当時の技術常識である。そうすると，甲１文献のとおり，コンデンサ用リード線をリン酸塩を含むファインクリーナ３１５を用いて温度９０℃～９９℃で約１２分間洗浄することにより，溶接部分にリン酸スズが形成されることは，出願当時における技術常識を参酌することにより当業者が導き出せる事項である。したがって，甲１文献に記載されているに等しい事項である。(ｲ)また，被告は，被告が提起した特許権侵害差止等請求事件及び同控訴事件（東京地方裁判所平成２７年（ワ）第１９６６１号及び知的財産高等裁判所平成２９年（ネ）第１０００３号）（以下「別件侵害訴訟」ともいう。）において，原告の製品（リン系化合物の濃度０．５～０．８％の洗浄液で洗浄したタブ端子。）に，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成され，その厚さがＳｉＯ２換算２０ｎｍ以上であると主張した。この主張を前提とすれば，縮合リン酸塩の濃度が０．７５～０．９０重量％程度の溶剤を用いて洗浄処理した甲１文献にも，同様の皮膜が形成されているはずである。そうすると，相違点３に係る構成は，出願当時における技術常識を参酌することにより当業者が導き出せる事項である。したがって，甲１文献に記載されているに等しい事項である。エ以上のとおり，相違点１～３は実質的相違点ではないから，本件訂正発明１０は，甲１文献に基づき新規性を有しない。
(3)本件訂正発明１３について
ア本件訂正発明１３は本件訂正発明１０の発明特定事項を全て含むところ，この部分については上記(2)に述べたところが妥当する。本件訂正発明１３の「針状のウィスカが実質的に存在しない」という発明特定事項について，甲１文献の記載（【０００２】，図３）には，溶接部分における繊維状，すなわち，「針状」のウィスカの発生を防止することが開示されているから，甲１文献のコンデンサ用リード線はその溶接部分に「針状のウィスカが実質的に存在しない」ものである。イ以上によれば，本件訂正発明１３は，甲１文献に基づき新規性を有しない。
(4)まとめ
審決の本件訂正発明１０，１３の新規性欠如の判断には誤りがあり，その誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
２取消事由２（進歩性欠如（本件訂正発明１０，１３）についての判断の誤り）
について
(1)審決は，相違点３に係る構成は容易に想到し得なかったとして，本件訂正発明１０，１３は進歩性を欠如するとはいえないと判断したが，誤りである。
(2)本件訂正発明１０について
ア審決は，相違点３について，引用発明２につき「ＳｉＯ２換算による厚さが２０ｎｍ以上の」皮膜が形成されているということはできないとして容易想到性を否定したが，誤りである。


イ甲１文献のコンデンサ用リード線は，溶接部分にウィスカが発生するのを防止することを目的とするから，溶接部分にウィスカが発生しないように，洗浄溶剤，処理温度，処理時間を適宜変更することにより，溶接部分に「ＳｉＯ２換算による厚さが２０ｎｍ以上のＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を形成することに，困難性は認められない。ウ本件明細書上，皮膜の厚さが２０ｎｍ未満の場合との効果の違いが明らかではなく，「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の」という数値範囲に臨界的意義があるとはいえないから，「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の」皮膜により，当業者が予期し得ない格別顕著な効果を奏するものであるとは認められない。
エ以上によれば，出願当時の当業者において，引用発明２に相違点１～３に係る構成を適用することは，容易に想到し得たものであり，本件訂正発明１０は進歩性を欠く。
(3)本件訂正発明１３について
前記１(3)及び上記(2)に主張したところによれば，本件訂正発明１３は進歩性を欠く。
(4)まとめ
審決の本件訂正発明１０，１３の進歩性の判断には誤りがあり，その誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
３取消事由３（実施可能要件適合性（本件訂正発明１０，１２～１４）についての判断の誤り）について
(1)審決は，本件訂正発明１０，１２～１４について，実施可能要件に適合すると判断したが，誤りである。
(2)本件訂正発明１０について
ア「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」という化合物が，一般に知られていない化合物であるとはいうことはできないとする審決の判断は誤りである。甲７，乙１２～１４，１６には「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」のうち，ｘが３．５と４である場合が記載されているに過ぎないから，本件明細書には，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」のうち，例えば，ｘが２以上３未満である化合物からなる皮膜がどのようにすれば得られるのかについて記載や示唆はない。これによれば，本件訂正発明１０は，当業者に期待しうる程度を超える試行錯誤や複雑高度な実験等を必要とするものであるから，実施可能要件を充足しない。また，本件明細書には，そのような皮膜を形成すると本件発明における課題が解決されることも具体的に示されておらず，溶接部分に「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を２０ｎｍ以上の厚さで形成すると本件訂正発明１０の作用効果を奏するのかも明らかでない。
なお，本件訂正発明１０において皮膜が非晶質であるとの特定はなく，非晶質であることを前提とする解釈は誤りである。また，本件明細書の【００３７】の「形成されたＳｎＰＯｘは，ｘが２．５～３であることが好ましく」との記載からすれば，リン酸塩は単離できる化合物であるようにも思われる。
イリン酸スズとしては，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」の組成比でないものが複数存在するが，本件明細書には，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を選択的に形成する方法について記載も示唆もない。また，本件明細書には，「ＳｎＰＯｘ」がどのような化合物であり，ｘがどのような値をとるのか，「ＳｎＰＯｘ」の化学構造についての定義や説明がない。
これによれば，本件訂正発明１０に係るタブ端子の溶接部分の少なくとも一部に，どのようにすれば，他のリン酸スズではなく，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）のみからなる皮膜を２０ｎｍ以上の厚さで選択的に形成できるのか不明である。
なお，本件明細書について「からなる」を「含む」と拡大して解釈すると，「ＳｉＯ２換算による厚さが２０ｎｍ以上のＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」により課題が解決されたのかがより不明瞭になるから，「からなる」は「のみからなる」と解すべきである。ウ本件明細書の実施例には，皮膜の厚さの記載はなく，「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」に関して記載された本件明細書の【００４８】は形式的なものであって，実施可能要件適合性の根拠にはなり得ない。エ本件明細書の【００５０】の「３０重量％のトリポリリン酸ナトリウムを含む溶剤中」の記載からは残りの７０重量％の成分が不明であるところ，洗浄剤の種類によっては，トリポリリン酸ナトリウムと化学的に反応し，その溶剤としての機能を損なうことがあり得るし，また，どのような溶剤を選択すれば，本件訂正発明１０の所期の課題を解決できるかを導くことは，当業者が期待しうる程度を超える試行錯誤や複雑高度な実験等を要する。
オ本件明細書には，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上のＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）のみからなる皮膜の同定方法が記載されておらず，当業者に期待しうる程度を超える試行錯誤や複雑高度な実験等を要する。被告が提示した分析結果（甲１８，３７及び３８）からも，分析専門機関においてすらｘを同定することが難しいことが理解できる。
カ本件訂正のうち請求項１～９に係る部分の訂正要件適合性に関する審決の判断によれば，本件特許の所期の課題を解決するためには，少なくとも特定の洗浄処理とその後の特定のイオン注入が必須条件であると考えられる。これに対し，本件訂正発明１０はイオン注入の工程を発明特定事項として含んでおらず，イオン注入以外の工程により所定の組成比及び厚さの皮膜が形成される態様を包含している。これによれば，審決の訂正要件適合性に関する判断と本件訂正発明１０の内容は整合しておらず，この点において，審決の内容は誤りである。
キ以上によれば，本件訂正発明１０は，当業者に期待しうる程度を超える試行錯誤や複雑高度な実験等を必要とするものであるから，実施可能要件に適合しない。
(3)本件訂正発明１２について


ア「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」，「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」に係る部分は本件訂正発明１０と共通するから，上記(2)において述べたところが妥当する。
イ「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」についても，ｘが２及び３の場合が知られていたとしても，それ以外の，例えば２を超えて３未満である化合物や，３を超えて４以下の化合物まで一般に知られているとはいえないから，「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」が全体として一般に知られているとはいえず，上記(2)アに述べたところが妥当する。ウ①リン酸としては，「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」の組成比でないものが複数存在するのに，本件明細書に，「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を選択的に形成する方法について記載も示唆もないこと，②本件明細書に，「ＰＯｘ」がどのような化合物であり，ｘがどのような値をとるのか，「ＰＯｘ」の化学構造についての定義や説明がないこと，③本件明細書には，ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）皮膜の分析方法については記載がないことについても，上記(2)と同様である。
エ本件訂正発明１２は，当業者に期待しうる程度を超える試行錯誤や複雑高度な実験等を必要とするものであるから，実施可能要件に適合しない。
(4)本件訂正発明１３，１４について
本件訂正発明１３，１４は，直接又は間接に本件訂正発明１０及び１２を引用するものであるから，上記(2)(3)に述べたところが妥当する。
(5)まとめ
審決の本件訂正発明１０，１２～１４の実施可能要件適合性の判断には誤りがあり，その誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
４取消事由４（サポート要件適合性（本件訂正発明１０，１２～１４）についての判断の誤り）について
(1)審決は，本件訂正発明１０，１２～１４について，サポート要件に適合すると判断したが，誤りである。
(2)本件訂正発明１０について
ア前記３(2)アのとおり，ｘが３．５と４である場合が知られているに過ぎず，例えば，ｘが２以上３未満である化合物は知られていないから，このような化合物からなる皮膜を形成することにより課題が解決されることは具体的に示されていない。「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を形成すると本件訂正発明１０の課題を解決できるかが明らかでなく，本件訂正発明１０の全体の範囲まで，発明の詳細な説明に開示された内容を拡張ないし一般化できるとはいえないから，サポート要件に適合しない。イ前記３(2)イに述べたとおり，本件明細書には「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を選択的に形成する方法について記載や示唆がなく，本件明細書には，「ＳｎＰＯｘ」がどのような化合物であり，ｘがどのような値をとるのか，「ＳｎＰＯｘ」の化学構造についての定義や説明がない。これによれば，このような皮膜を形成することで課題を解決できるかが不明でありサポート要件に適合しない。
ウ前記３(2)カのとおり，訂正要件適合性に関する判断と，本件訂正発明１０の内容が整合しておらず，この点において審決の内容は誤りである。エ本件明細書の記載からは，「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」の厚さのＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）からなる皮膜が形成されたからウィスカが抑制されたのか，その他構造や物性の変化によりウィスカが抑制されたのか不明である。


すなわち，本件明細書記載の特定の溶剤処理及びイオン注入処理以外の処理がされた，「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上の厚さのＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）からなる皮膜」によってウィスカの抑制という課題が解決されたことの記載はない。そうすると，「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上の厚さのＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）からなる皮膜」により課題が解決されたのか，本件明細書記載の特定の溶剤処理及びイオン注入処理により生じたその他の構造や物性の変化によって課題が解決されたのかが不明である。例えば，本件明細書の【００３６】には，溶接部分の内部に残留応力が残ることで，針状のウィスカが現れると推定されることが記載されている。そして，本件明細書に記載された特定の洗浄処理及びイオン注入処理により溶接部分の内部の残留応力が緩和されるから，これこそが課題解決の原因であって，「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上の厚さのＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）からなる皮膜」と課題の解決とは関連がないとも考えられる。また，本件明細書記載の特定の溶剤処理及びイオン注入処理により形成される皮膜には，「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上の厚さのＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）からなる皮膜」のみならず，その他のリン酸スズも形成されると考えるのが自然である。そうすると，上記のような処理によりウィスカの抑制ができるのは，「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上の厚さのＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）からなる皮膜」が形成されたからなのか，それともそれ以外のリン酸スズの皮膜が形成されたからなのか不明である。特に発明の構成と効果（解決課題の達成）との関係，言い換えれば，発明の構成により所定の効果が得られることの作用機序を特定するのが困難な化学分野においては，複数の異なる発明の構成で同様に効果を奏することを示す種々の異なる実施例があってこそ，その異なる発明の範囲内において，発明の構成と効果との間で深い関連性があると認められるべきであるが，本件明細書の実施例の記載（【００４９】～【００５９】）には，特定の溶剤処理とイオン注入処理以外の方法によって「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上の厚さのＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）からなる皮膜」が形成され，それによりウィスカが抑制されたことについて記載や示唆がない。これによれば，課題を解決するためには，特定の溶剤処理とイオン注入処理をすることが必須条件であるというべきであり，このような特定の溶剤処理とイオン注入処理を発明特定事項としない本件訂正発明１０ではウィスカを抑制するという課題を解決できると認識できる範囲のものであるとはいえない。
オ以上によれば，本件訂正発明１０についてサポート要件に適合するとはいえない。
(3)本件訂正発明１２について
ア本件訂正発明１２のうち，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」に係る部分は本件訂正発明１０と共通するから，上記(2)において述べたところが妥当する。
イＰＯ２やＰＯ３が知られているとしても，「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」に含まれるＰＯ４という化合物からなる皮膜が安定に存在するか否かは不明であるし，ｘが２と３及び３と４の間の数値が一般に知られているともいえないから，上記(2)アと同様に，サポート要件適合性は認められない。また，「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」について「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」についての上記(2)のその余の点が妥当する。
ウ以上によれば，本件訂正発明１２についてサポート要件に適合するとはいえない。
(4)本件訂正発明１３，１４について
本件訂正発明１３，１４は，直接又は間接に本件訂正発明１０及び１２を引用するものであるから，上記(2)(3)に述べたところが妥当し，サポート要件に適合しない。
(5)まとめ
審決の本件訂正発明１０，１２～１４のサポート要件適合性の判断には誤りがあり，その誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
５取消事由５（明確性要件適合性（本件訂正発明１０，１２～１４）についての判断の誤り）について
(1)審決は，本件訂正発明１０，１２～１４について，明確性要件に適合すると判断したが，誤りである。
(2)本件訂正発明１０について
ア前記３(2)アと同様に，甲７，乙１２～１４，１６には「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」のうちの，ｘが３．５又は４である場合が記載されているに過ぎないから，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」はその全体について一般に知られていないものである。実際に測定した組成比におけるＯの数値がある程度の幅を有することが明らかであるとの審決の判断の根拠は不明であり，さらに実際に測定した組成比におけるＯの数値がある程度の幅を有していたとしても，例えばｘが２や３の場合に対するｘが３．５や４の場合でも「ある程度の幅」であるとはいえない。このように，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」という化合物は，全体としては一般に知られていない化合物であるところ，本件明細書には，例えば，ｘが２以上３未満である化合物からなる皮膜がどのようにすれば得られるのかについて記載や示唆がなく，そのような皮膜を形成すると課題が解決されることも具体的に示されていない。
なお，本件訂正発明１０において皮膜が非晶質であるとの特定はなく，非晶質であることを前提とする解釈は誤りである。また，本件明細書の【００３７】の「形成されたＳｎＰＯｘは，ｘが２．５～３であることが好ましく」との記載からすれば，リン酸塩は単離できる化合物であるようにも思われる。
よって，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」は不明瞭である。


イ前記３(2)イに述べたとおり，本件明細書には「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を選択的に形成する方法について何ら記載や示唆がない。また，本件明細書には，「ＳｎＰＯｘ」がどのような化合物であり，ｘがどのような値をとるのか，「ＳｎＰＯｘ」の化学構造についての定義や説明がない。これによれば，このような皮膜を形成することで課題を解決できるかが不明であり明確性要件に適合しない。そうすると，本件訂正発明１０のタブ端子の溶接部分の少なくとも一部に形成されたリン酸スズが「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」であるか不明であるし，その皮膜にＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）だけでなく，このＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）と異なるリン酸スズが含まれていないともいえない。本件明細書について「からなる」を「含む」と拡大して解釈すると，「ＳｉＯ２換算による厚さが２０ｎｍ以上のＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」により課題が解決されたのかがより不明瞭になるから，「からなる」は「のみからなる」と解すべきである。
したがって，本件訂正発明１０に係るタブ端子の溶接部分の少なくとも一部に，どのようなリン酸スズが形成されているか判然とせず，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」との記載は明確であるとはいえない。
ウ前記３(2)カのとおり，本件訂正のうち請求項１～９に係る部分の訂正要件適合性に関する審決の判断によれば，本件発明の所期の課題を解決するためには，少なくとも特定の洗浄処理とその後の特定のイオン注入が必須条件であると考えられる。これに対し，本件訂正発明１０はイオン注入の工程を発明特定事項として含んでおらず，イオン注入以外の工程により所定の組成比及び厚さの皮膜が形成される態様を包含している。これによれば，審決の訂正要件適合性に関する判断と本件訂正発明１０の内容は整合しておらず，この点において，審決の内容は誤りである。また，本件明細書の実施例の記載には，皮膜の組成比及び厚さについての結果が記載されておらず，本件特許明細書等は不明瞭である。エ以上によれば，本件訂正発明１０について明確性要件に適合するとはいえない。
(3)本件訂正発明１２について
ア「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」，「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」が不明確であることについては上記(2)に述べたところが妥当する。
イＰＯ２，ＰＯ３が一般に知られているとしても，ＰＯ4からなる皮膜が安定に存在するか否かは不明であって，「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」という化合物は全体としては一般に知られていない化合物である。そうすると，「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」が明確であるといえないことは，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」について述べたところと同様である。
ウ本件明細書には，「ＰＯｘ」がどのような化合物であり，ｘがどのような値をとるのか，「ＰＯｘ」の化学構造についての定義や説明がなく，本件明細書からは，本件訂正発明１２に係るタブ端子の溶接部分の少なくとも一部に，どのようにすれば，他のリン酸ではなく，ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜を選択的に形成できるのか不明であり，この観点からも，本件訂正発明１２は不明確である。
エ本件明細書の実施例では，皮膜の厚さが確認されておらず，実施例以外のどのようなリン系溶剤を用いて，どのような条件で洗浄処理を行えば，タブ端子のどの部分に「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の皮膜」が形成されるのかという点を理解することができない。
「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」とすることについての本件明細書の【００４８】にも洗浄処理についての記載はなく，上記のとおり実施例では皮膜の厚さを確認していないのであるから，【００４８】の記載を考慮しても「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」は不明確である。また，本件明細書の【００３７】には，ＰＯｘ皮膜の組成比と厚さの同定方法の記載がない以上，本件訂正発明１２は明確ではない。
そうすると，発明の詳細な説明に当業者が認識できる程度に記載も示唆もされていないといわざるを得ず，本件訂正発明１２は明確ではない。
(4)本件訂正発明１３について
本件訂正発明１３は，本件訂正発明１０及び１２を引用するものであるから，上記(2)及び(3)に述べたところが妥当し，明確性要件に適合しない。
(5)本件訂正発明１４について
ア本件訂正発明１４についても，本件訂正発明１０及び１２を間接に引用するものであるから，上記(2)及び(3)に述べたところが妥当し，明確性要件に適合しない。
イまた，「ウィスカの形状が，螺旋状または帯状である」について，本件訂正発明１３の「針状のウィスカが実質的に存在しない」における「針状」と「帯状」との相違が不明である。具体的には，「針」も「帯」も，長細い形状を有することを観念するものである点は共通しており，この長細い形状がより具体的にはどのような形状であれば，例えば長さ方向と径方向の比がどのような比であれば，あるいは，断面形状がどのような形状であれば，その断面形状が矩形である場合にどの程度のアスベクト比（長辺と短辺の比率）であれば，「針」又は「帯」に属するのか，あるいはその両方に属するのか判然としない。また，「螺旋状」においても，「螺旋」の先端が針状である場合には，このような形状が「螺旋状」又は「針状」のいずれに属するのか，あるいはその両方に属するのか全く理解できない。本件明細書には，「螺旋状」，「帯状」，「針状のウィスカが実質的に存在しない」ことについての説明がなく，「螺旋状又は帯状」の意味が明確ではあるとはいえない。
ウ以上によれば，本件訂正発明１４について明確性要件に適合するとはいえない。
(6)まとめ


審決の本件訂正発明１０，１２～１４の明確性要件適合性の判断には誤りがあり，その誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１（新規性欠如（本件訂正発明１０，１３）についての判断の誤り）
について
(1)本件訂正発明１０について
ア相違点１及び２についての原告の主張は，甲１文献以外の他の公知文献を参酌することによりこれらの構成が導き出されるというものである。これは，新規性ではなく進歩性として議論されるべきものであり，これらを混同している点において原告の主張は失当である。
イ原告は，相違点３における「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）」は一般的な「リン酸スズ」を意味するとして新規性欠如の主張をするが，審決の認定と異なる相違点を前提とする主張である。
また，甲１文献の溶剤の濃度は本件明細書と異なるし，別件侵害訴訟における原告の製品と甲１文献は処理工程が異なる。
ウ以上によれば，本件訂正発明１０の新規性についての審決の判断に誤りはない。
(2)本件訂正発明１３について
上記(1)によれば，本件訂正発明１３の新規性についての審決の判断にも誤りはない。
２取消事由２（進歩性欠如（本件訂正発明１０，１３）についての判断の誤り）
について
(1)本件訂正発明１０について
ア本件発明は，タブ端子の溶接部から発生するスズウィスカが，スズ金属単体からのものと確認し，溶接部分にリン酸化合物の皮膜を形成することにより，金属スズの結晶であるウィスカを抑制できるとの知見を得て，ウィスカ成長の抑制のため，タブ端子をリン系溶剤洗浄するなどして，十分なリン化合物の皮膜を形成するという技術思想の発明である。これに対し，甲１文献はウィスカの発生防止は洗浄ではなく乾燥工程で行うことを解決手段とするもので，リード線のアルミニウム線の脱脂や溶接時に発生したカーボン除去のために使用する「洗浄液」である非エッチング型弱アルカリクリーナーの具体例としてリン酸塩を含むファインクリーナ３１５を例示するに過ぎず，リン酸ナトリウム又はポリリン酸ナトリウムを含んでなる洗浄剤でタブ端子を洗浄することによりタブ端子の溶接部分にＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜を形成することを意図していないのは明らかである。
また，甲１文献のほか原告が引用する公知文献にも，「ＳｉＯ２換算による厚さが２０ｎｍ以上のＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）からなる皮膜」を形成するための条件についての記載はない。
イ仮に，相違点３に係る構成に想到し得たとしても，本件明細書の実施例２の結果は顕著な作用効果の裏付けと十分なり得るものである。進歩性において数値範囲の臨界的意義が必ずしも求められるものではなく，そのような構成を採用することに基づく顕著な作用効果が明細書の記載から読み取れれば足りるものであり，本件明細書の記載から十分に読み取れる。ウ以上によれば，本件訂正発明１０の進歩性についての審決の判断に誤りはない。
(2)本件訂正発明１３について
上記(1)によれば，本件訂正発明１３の進歩性についての審決の判断にも誤りはない。
３取消事由３（実施可能要件適合性（本件訂正発明１０，１２～１４）についての判断の誤り）について
(1)本件訂正発明１０について
ア原告は，ｘが２以上３未満という化合物が一般に知られているとはいえないと，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」をあたかも単離できる物質に限られるものとして主張する。しかし，溶接部表面にできたＳｎ膜に含まれる様なリン酸塩は単離できるような化合物に限られず，単離できる形で一般に知られていない化合物でも，膜の中であれば存在することができる。また，このような方法で出来た膜は，アモルファス（非結晶性の）構造となることが一般的であるし，また，リン（Ｐ）と酸素（Ｏ）の比率は整数比にならないことの方が一般的であり，ｘが２以上３未満とか３以上４未満のような値を採ることは往々にしてあることである。また，化学量論的に「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」のうちｘが２以上３．５未満ということは無理なく考えられる。すなわち，本件出願日以前に公開された乙２１（公開日について乙６３）にはｘ＝５のものが，乙５７には，ｘ＝２，３，３．５のものが記載されている。さらに，本件出願日後に公開されたものではあるが，乙１８（特開２０１１－２４９６４１号公報）にはｘ＝２．８に相当するものが，乙１７（特開２０１８－２４８９号公報）にはｘ＝３に相当するものが記載されている。イ本件明細書の【００３７】には，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）のリン酸化合物が形成されていることが記載され，その手段として，リン系溶剤による洗浄やイオン注入等が具体的に開示され，そのための好ましい条件についても本件明細書に明確に記載されており（【００１５】～【００２１】），実施例においてこのような皮膜を形成することにより現にウィスカの抑制が図られていることが明確に読み取れる（【００４９】～【００５６】）のであるから，本件訂正発明１０は実施可能要件に適合する。なお，乙１８（特開２０１１－２４９６４１号公報。【００２３】）は本件出願日後の文献ではあるが，本件明細書と同様のイオン注入工程により，ｘの値が２．８であったことが確認され。上記を裏付けるものである。ウ原告は，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）のみからなる皮膜」と解し，その皮膜にＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）以外のリン酸スズが含まれていないことが記載されていないと主張する。しかし，「からなる」という文言は，基本的には「含む」と同様に他の成分が含まれることを許容する趣旨と解される。本件明細書に他の成分を含む場合を排除する記載は存在せず，技術常識からしても，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」以外のものが含まれたからといってその効果が阻害されるとも考え難い。


エ原告は，溶剤中における残りの７０重量％が特定されておらず，洗浄剤の種類によっては，トリポリリン酸ナトリウムと化学的に反応し溶剤としての機能を損なうとか，実施例で用いた特定の溶剤以外にどのような溶剤を用いてどのような条件で洗浄処理を行えば，溶接部に「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」が形成されるのかが明らかでないなどと主張するが，スズメッキされたタブ端子にリン酸スズを形成する反応に必要な成分がトリポリリン酸ナトリウムであることは自明なので，他の成分について規定する必要はない。また，本件発明の趣旨からして，わざわざトリポリリン酸ナトリウムと何らかの化学的に作用し溶剤として用いることが出来なくなるようなものを避けるのは当然であるから，その意味においても原告の主張は失当である。また，溶剤の選択については，本件明細書の【００４０】に従って種類と濃度を選択し，【００４１】及び【００４２】の記載に従って洗浄処理をすればよい。
オ本件明細書の【表１】によれば，イオン注入を行わない実施例１においても溶剤処理を行わない比較例１と比較して相当程度のウィスカ抑制効果が認められており，実施例２のようにイオン注入によりＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜の厚みを増すことによってウィスカ抑制効果が増大している。原告の主張するように，イオン注入による変化というリン酸皮膜形成以外の変化が原因であるとすれば，イオン注入を行わない実施例１においては比較例１と同様にウィスカを抑制できないはずである。減圧下でスズのウィスカの成長が抑制されることが知られているように，スズのウィスカの成長には酸素の存在が必要であるから，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」は，Ｓｎ膜に還元作用のあるリン酸塩（ＰＯｘ）を含ませることによりウィスカの成長を抑制することが理解される。また，リン酸皮膜は厚い方がウィスカの抑制効果が大きくなると考えられ，原子のサイズは半径０．１ｎｍのオーダーであるから，２０ｎｍの深さがあれば，酸素捕捉に伴うウィスカの抑制効果が相当程度得られるはずである。これによれば，「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上のＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を形成することによるウィスカ抑制効果が合理的に説明できる。
カ以上によれば，本件訂正発明１０の実施可能要件についての審決の判断に誤りはない。
(2)本件訂正発明１２について
ア本件訂正発明１２についても上記(1)において述べたところが妥当する。イ「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」に関しても，例えば，乙５８，５９等多くの文献からＰＯ４が安定に存在し得ることは明らかであるし，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」と同様，「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」についても非晶質の構造を採るため，ｘの値は整数に限らず，２を超えて３未満の場合や，３を超えて４未満の場合もあり得ることは自明である。
ウイオン注入によれば，注入されたイオンがＳｎの結合を切って金属の間に侵入しＳｎＰＯｘとなるが，イオンは対象の構成原子と衝突する際に様々な方向に散乱されるため，Ｓｎ表面にＰＯｘからなるリン系化合物の皮膜も形成されるから，多くの場合ＳｎＰＯｘの部分とＰＯｘの部分が溶接部分に混在し，Ｓｎ表面上にＰＯｘからなるリン系化合物の皮膜が形成される。エ以上によれば，本件訂正発明１２の実施可能要件についての審決の判断に誤りはない。
(3)本件訂正発明１３，１４について
上記(1)，(2)によれば，本件訂正発明１３，１４についても，実施可能要件に適合するから，審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（サポート要件適合性（本件訂正発明１０，１２～１４）についての判断の誤り）について
(1)本件訂正発明１０について
ア前記３(1)アイによれば，本件訂正発明１０がサポート要件に適合することは明らかであり，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」の，例えばｘが２以上３未満である場合に課題が解決されることが具体的に示されていないとの原告の主張に理由がないことは明らかである。
イ本件明細書の【００４８】，【００５３】によれば，実施例２のリン系化合物皮膜が「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」であることを読み取ることができ，課題が解決されていることが理解できる。本件訂正発明１０は物の発明であり，特定の洗浄処理とイオン注入処理によるタブ端子を排除していないから，少なくともこれらの方法によって製造されたものによって本件訂正発明１０の課題が解決できるのであれば，何らサポート要件に欠けるところはない。当業者であれば，本件明細書の記載その他技術常識を基に，本件訂正発明１０の構成に基づいてその課題解決が図られていると理解できることは明らかである。
ウ原告は，本件発明の構成と作用効果との関係に関し，「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上のＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を形成したことによってウィスカが抑制できているのか，それともイオン注入に伴うそれ以外の変化によってウィスカが抑制できているのかその因果関係が明らかでないから，イオン注入を必須としない本件訂正発明１０は課題を解決できないという趣旨の主張もするが，本件明細書の【表１】によれば，「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上のＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を形成することによるウィスカ抑制効果が合理的に説明できることは前記３(1)オのとおりである。
エ以上によれば，本件訂正発明１０のサポート要件についての審決の判断に誤りはない。
(2)本件訂正発明１２について
ア前記３(2)イウによれば，本件訂正発明１２についてサポート要件に適合することは明らかである。


本件明細書の【００３８】，【００４８】，【００５３】によれば，実施例の２においてＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上のＰＯｘ皮膜が形成されていると考えるのが合理的であり，課題が解決されていることが理解できる。イ以上によれば，本件訂正発明１２のサポート要件についての審決の判断に誤りはない。
(3)本件訂正発明１３，１４について
上記(1)，(2)によれば，本件訂正発明１３，１４についても，サポート要件に適合するから，審決の判断に誤りはない。
５取消事由５（明確性要件適合性（本件訂正発明１０，１２～１４）についての判断の誤り）について
(1)本件訂正発明１０について
ア前記３(1)アによれば，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」の意義は明確であるし，「からなる」とは他の成分が含まれることを許容する趣旨と解される。また，ＡＥＳ分析等の深さ方向分析において，「ＳｉＯ２換算」で厚みを表すことは周知である。
原告の主張するその余の点は明確性要件とは関わりがない。イ以上によれば，本件訂正発明１０の明確性要件についての審決の判断に誤りはない。
(2)本件訂正発明１２について
前記３(2)及び上記(1)によれば，本件訂正発明１２の明確性要件についての審決の判断に誤りはない。
(3)本件訂正発明１３について
上記(1)，(2)によれば，本件訂正発明１３の明確性要件についての審決の判断に誤りはない。
(4)本件訂正発明１４について
ア「螺旋」及び「帯」の一般的な意味を勘案すれば，「螺旋状」及び「帯状」という形状がどのような形状であるのかは，明確に観念し得るものでおり，また，本件明細書の【００４５】の「針状にウィスカが成長すると，隣接するタブ端子やコンデンサ容器に接触してショート等のトラブルを発生するが，螺旋状または帯状に成長することにより隣接したタブ端子ややコンデンサ容器に接触することが無くなり，ショートを有効に防止できる」という記載から，その形状や技術的意味は十分に理解できる。したがって，本件訂正発明１４の「タブ端子表面に発生したウィスカの形状が，螺旋状または帯状である」との規定は明確である。
イ以上によれば，本件訂正発明１４の明確性要件についての審決の判断に誤りはない。
第５被告主張の取消事由
１取消事由６（訂正要件違反（請求項１～９）についての判断の誤り）について(1)審決は，本件訂正のうち，訂正前の請求項１に「リン系溶剤で洗浄する工程」とあるのを，「リン系溶剤で洗浄して，前記溶接部分の少なくとも一部に，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜を形成する工程」とする訂正（以下「訂正事項１」という。）について，訂正要件に適合しないと判断したが，誤りである。
(2)訂正要件に適合することについて
ア本件明細書には，リン系溶剤による洗浄のみで「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を形成するという明示的な記載は存在しない。しかし，新規事項の追加に該当するか否かについては，訂正により特許請求の範囲に付加された文言と明細書等の記載とを形式的に対比するのではなく，明細書，特許請求の範囲又は図面のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項を考慮しつつ，新たな技術的事項を導入したものと解されない場合であるか否かを判断すべきである。
イ本件明細書の記載について
(ｱ)本件明細書の，タブ端子の洗浄によって形成される皮膜に関する説明箇所である【００３８】の記載は，【００２５】の「好ましい態様として，ＳｎＰＯｘ皮膜またはスズ表面ＰＯｘ皮膜の厚みが，ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上である」という記載にも対応するものであり，【００２５】の記載は，【００３８】に記載の皮膜の好ましい厚さについても説明しているものと理解するのが自然である。
【００４８】は，イオン注入を行う場合にＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上とするのに好ましいイオン注入量を説明しているが，イオン注入を行わない場合のＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上とすることを否定する記載ではない。【００４８】のイオン注入量の記載は【００２１】及び【００２２】に対応するものであるが，イオン注入に関する【００２１】及び【００２２】と皮膜の厚さに関する【００２５】の間には，他の事項の記載があり，【００２１】及び【００２２】と【００２５】との間に対応関係はない。したがって，【００２５】に記載された皮膜の厚さの範囲は，洗浄のみかこれに加えてイオン注入を行うかを問わず，「好ましい態様」を示すものと解釈するほかない。
(ｲ)同じくタブ端子をリン系溶剤によって洗浄することによって形成される皮膜に関する説明箇所である【００４０】～【００４２】から，好ましいとされているリン系溶剤（リン酸ナトリウムまたはポリリン酸ナトリウム）を用い，濃度，洗浄温度及び洗浄時間を記載の範囲で適宜調整することにより，スズウィスカの発生を防止するのにより好ましい皮膜を形成できることが理解できる。これらの段落における「効果的に形成」，「十分なリン化合物の皮膜形成」，「皮膜形成が十分」は，これらを皮膜の厚さの観点で表現した【００２５】の「好ましい態様」（皮膜の厚さが「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上である」）に対応することを容易に理解できる。
(ｳ)本件明細書の実施例の記載（【００４９】～【００５９】）によれば，洗浄処理のみがされた実施例１においても，実施例２と遜色ない結果が得られており，イオン注入を行わなくともウィスカ発生を抑制できることが理解される。仮に，実施例１において「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上の厚みのＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」が形成されているとまでいえないとしても，好ましい温度と時間で洗浄処理をすることで更に皮膜の性能を向上できると理解される。したがって，実施例１及び２の記載からも，イオン注入を行わなくとも洗浄の条件を調整して「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を形成することが実質的に記載されていると理解することができる。


(ｴ)本件訂正発明においては，厚みがＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上のＳｎＰＯｘ皮膜を形成することによってウィスカの発生を抑制することに，これまでの発明にない新規な技術的特徴があるのであって，イオン注入や溶剤処理は，その構成を採用するための手段（解決手段のための手段）に過ぎず，それ自体が課題解決手段となるものではない。(ｵ)本件訂正発明１は，リン酸系溶剤での洗浄に付随してイオン注入等他の処理を行うことは何ら排除していないのであるから，そもそも洗浄のみでそのようなリン酸皮膜が形成できるか否か議論する必要性もない。ウ以上によれば，本件明細書の記載等を総合することにより，イオン注入を行わなくともリン系溶剤による洗浄の条件を調整し，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜を形成することが実質的に記載されていると理解できる。
(3)まとめ
以上のとおり，審決における訂正事項１の訂正要件適合性の判断には誤りがあり，その結果，進歩性判断において引用発明と対比すべき発明の認定を誤ったことになるから，上記判断の誤りは審決の結論に影響するものであり，審決は取り消されるべきである。
２取消事由７（明確性要件適合性（本件発明２）についての判断の誤り）につ
いて
(1)「洗浄剤の曇点」について
本件発明で用いられているようなアルカリ洗浄剤において，非イオン界面活性剤を含有することは技術常識である（乙５０）。代表的なアルカリリン酸系洗浄剤であるファインクリーナーＦＣ３１５は界面活性剤としてノニオン界面活性剤（非イオン界面活性剤）に該当する「ポリオキシエチレンノニルフェニルエーテル」を含む（甲５，乙５１）。
これによれば，「洗浄剤の曇点」の「点」とは，ある特定の温度を指し，「曇点以上の温度」とは，透明であった洗浄剤が，温度を上昇させていったときに曇りが生ずる温度（点）以上の温度を意味すると解される。なお，仮にリン系洗浄剤の種類や組成によって曇点と言える温度が見出せないものがあるとしても，そのような洗浄剤による洗浄工程については，「前記洗浄剤の曇点以上の温度で行う」という規定を充足しないものとして非侵害と判断されるだけのことであるから，本件発明２の明確性要件とは関係がない。
(2)まとめ
以上のとおり，本件発明２の規定は明確であり，審決の判断は誤りであって，かかる誤りは審決の結論に影響するものであり，審決は取り消されるべきである。
第６原告の反論
１取消事由６（訂正要件違反（請求項１～９）についての判断の誤り）について
(1)本件訂正について
ア本件明細書の【００４８】において，イオン注入により皮膜の厚みを「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」とすることが記載されているのであるから，【００２５】における「また，好ましい態様として，ＳｎＰＯｘ皮膜またはスズ表面ＰＯｘ皮膜の厚みが，ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上である。」との記載は，イオン注入を行うことで得られる皮膜の厚みを記載していることは明らかである。【００３８】において，イオン注入を行わない場合に，どのような温度・時間・方法で処理すれば，ＳｎＰＯｘからなる皮膜の厚みを「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」とすることができるかという点について一切説明がないのであるから，【００２５】の記載が【００３８】に記載の皮膜の好ましい厚さについて説明しているとは理解できない。本件明細書の【００４０】にはリン系溶剤濃度の範囲が，【００４１】には洗浄処理温度の範囲が，【００４２】には洗浄処理時間の範囲がそれぞれ記載されてはいるが，それらの範囲内で溶剤処理を行った場合に形成される皮膜の具体的な厚みや厚みの範囲については，実施例も含めて，何ら具体的な記載がない。
イ本件明細書の記載によれば，少なくとも特定の洗浄処理とその後の特定のイオン注入が必須条件と考えられるところ，本件発明１～４，９には，リン系溶剤の洗浄のみでＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されることが規定されており，発明特定事項として「イオン注入により，溶接部分の少なくとも一部に，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜を形成する」ことについては何ら特定されていないのであるから，本件訂正は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内のものであるとはいえない。
(2)以上によれば，審決における本件訂正の請求項１～９に係る部分の訂正要件の適合性の判断に誤りはない。
２取消事由７（明確性要件適合性（本件発明２）についての判断の誤り）につ
いて
(1)「洗浄剤の曇点」について
本件発明２において，洗浄剤が界面活性剤を必須成分として含むことは何ら特定されておらず，また，本件明細書には，洗浄剤が非イオン界面活性剤を含むことや，洗浄剤中に含まれていてもよい非イオン界面活性剤の種類について記載がなく，洗浄剤が油脂および石油製品であることについても記載がない。さらに，本件明細書には，「洗浄剤の曇点」についての特段の定義・測定方法に関する記載もない。
これによれば，非イオン界面活性剤を含まないものも包含する本件発明２に規定の洗浄剤について，その「洗浄剤の曇点」とはどのようなものであるか不明であるから，本件発明２は不明確であることに何ら変わりはない。(2)以上によれば，本件発明２の明確性要件適合性についての審決の判断に誤りはない。
第７当裁判所の判断
事案に鑑み，後記２以下において，取消事由６，取消事由７，取消事由１，取消事由２，取消事由５，取消事由３，取消事由４の順に判断する。
１本件発明について
(1)特許請求の範囲の記載
本件訂正前後の特許請求の範囲の記載は上記第２の２に記載のとおりである。
(2)本件明細書の記載
本件明細書には以下の記載がある（甲５２）。本件訂正に伴う明細書の訂正はない。
ア技術分野
【０００１】本発明は，アルミ電解コンデンサ等に使用されるタブ端子の製造方法に関し，特に，鉛フリーのスズメッキが施されたタブ端子の製造方法およびその方法によって得られるタブ端子に関する。
イ従来技術


【０００２】電解コンデンサは，タンタル，アルミニウム等の弁作用金属からなる陽極電極箔と陰極電極箔とをセパレータを介して巻回してなるコンデンサ素子を形成し，このコンデンサ素子に，液状電解質または固体電解質を保持させて外装ケース内に収納して構成されている。このような電解コンデンサにおいて，陽極電極箔と陰極電極箔とには，それぞれの電極を外部に接続するためのタブ端子が，ステッチ，超音波溶接等の公知の手段により接続されている。
【０００３】当該タブ端子は，扁平部，丸棒部，およびリード線部の三つの部分から構成されている。すなわち，電極箔に接合される部分は，巻回型のコンデンサ素子内に巻き込まれる関係から扁平部とされ，外装ケースを密封する封口体に貫通挿入される部分は，封口体との間のシール性と機械的強度を確保するために丸棒部とされている。また，回路基板に実装される引出し部分は，実装時の取扱性を確保するために柔軟性を持つリード線部とされている。
【０００４】このような三つの部分から構成されるタブ端子は，２種類の部材を溶接することによって作製されるのが通常である。すなわち，アルミ材等からなる芯線を用いて扁平部と丸棒部とを形成し，当該丸棒部にリード線を溶接することによって作製される。また，電解コンデンサは回路基板にはんだ付けで実装されることから，当該リード線は，はんだ付け特性の向上のため，その表面にスズや鉛を含有するスズでメッキが施されたものが使用されている。
【０００５】一方，近年，環境問題に配慮して，電子部品の電極端子の無鉛化や電子部品の接合に無鉛はんだを使用する技術の開発がなされ始めている。電子部材として用いるリード線においても，従来の鉛含有スズメッキに替わり，鉛を用いない，いわゆる鉛フリーのスズメッキが使用され始めている。このような鉛フリーのスズメッキが施されたリード線を用いたタブ端子では，アルミ丸棒部とリード線部との溶接部分にスズのウィスカが発生するという問題がある。該ウィスカは経時的に成長するため，タブ端子製造後にウィスカを除去しても，その後に徐々にウィスカが成長する。従って，電解コンデンサを回路基板に実装した後に，陽極側のリード線から発生したウィスカと陰極側のリード線から発生したウィスカとが互いに接合したり，あるいは，リード線部に発生したウィスカが回路基板の表面またはコンデンサ容器にまで達して，ひいては電解コンデンサの漏れ電流を増大させたり，ショートを発生させ，ウィスカ事故につながる恐れもある。
【００１２】さらに，鉛フリーのスズメッキされたリード線を用いたタブ端子は，溶接部分のみにウィスカが発生するだけでなく，端子部分（リード線）を折り曲げるたりすると〔判決注：原文のまま〕，その折り曲げ部分からもウィスカが発生することも，最近報告されている。
ウ発明が解決しようとする課題
【００１３】本発明者らは，今般，鉛フリーのタブ端子において，スズメッキさた〔判決注：原文のまま〕リード線の表面にリン（Ｐ）を含む層を形成することにより，ウィスカの発生が抑制できるとの知見を得た。本発明はかかる知見によるものである。
【００１４】したがって，本発明の目的は，線材メーカー等から入手できる，鉛フリーのスズメッキが施されたリード線を，そのままタブ端子に使用した場合であっても，溶接部分からのスズウィスカが発生しない，タブ端子を製造する方法を提供することにある。
エ課題を解決するための手段
【００１５】本発明によるタブ端子の製造方法は，芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，圧扁部を有するアルミ芯線が
溶接されてなるタブ端子を製造する方法であって，
芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，アルミ芯線を溶接し，該アルミ芯線の端部を圧扁してタブ端子を準備する工程，
および
前記タブ端子を，リン系溶剤で洗浄する工程，
を含んでなることを特徴とするものである。
【００１６】このように，溶接後にタブ端子をリン系溶剤で洗浄することにより，溶接部分の表面にリン化合物膜が形成され，当該溶接部分からスズウィスカの発生を抑制することができる。また，端子部分を折り曲げた際にも，その折り曲げ部分からのウィスカの発生を抑制することができる。【００１７】また，本発明においては，上記のリン系溶剤として，リン酸ナトリウムまたはポリリン酸ナトリウムを含んでなる洗浄剤を用いることが好ましい。このようなリン系溶剤を使用することにより，より確実に溶接部分にリン化合物の皮膜を形成することができる。リン系溶剤による洗浄は，溶剤（洗浄剤）の曇点以上の温度で行うことが好ましい。このような温度で洗浄を行うことにより，タブ端子の表面にリン化合物の皮膜を効果的に形成することができる。
【００１８】また，上記のリン系溶剤による洗浄は，溶剤の曇点以上の温度で行うことが好ましい。この範囲で洗浄を行うことにより，十分なリン化合物の皮膜形成を行うことができる。
【００１９】また，本発明の好ましい態様としては，タブ端子の溶接部分に，イオン注入を行う。上記イオン注入のイオン源はリンであることが好ましい。このように，リンイオンをタブ端子の溶接部分に注入することにより，より一層，スズウィスカの発生を抑制することができる。【００２０】上記イオン注入は，リン系溶剤による洗浄工程の後に行うことが好ましい。
【００２１】また，タブ端子の溶接部分に注入するイオン量としては，１．０×１０５～１．０×１０２０ｃｍ－２であることが好ましい。【００２２】このようにして製造されるタブ端子は，アルミ電解コンデンサ等に好適に使用される。
【００２３】本発明の別の態様としてのタブ端子は，芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，圧扁部を有するアルミ芯線
が溶接されてなるタブ端子であって，
前記溶接部分の少なくとも一部に，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されてなることを特徴とするものである。【００２４】また，好ましい態様として，スズが存在する部分において，スズ表面にＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されてなるものである。
【００２５】また，好ましい態様として，ＳｎＰＯｘ皮膜またはスズ表面ＰＯｘ皮膜の厚みが，ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上である。【００２６】さらに，本発明によるタブ端子は，針状のウィスカが実質的に存在せず，タブ端子表面に発生したウィスカの形状は螺旋状または帯状である。
オ発明を実施するための最良の形態
【００２７】以下，本発明の実施形態の一例によるタブ端子の製造方法について説明する。


本発明のタブ端子の製造方法は，芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，アルミ芯線を溶接し，該アルミ芯線の端部を圧扁してタブ端子を準備する工程，および前記タブ端子をリン系溶剤で洗浄する工程，を含んでなる。
【００２８】タブ端子の準備工程は，通常の溶接加工および圧扁加工により行うことができる。溶接工程において，銅，鉄等からなる芯線にスズメッキされたリード線とアルミ芯線とを溶接によって接合する。例えば，火花放電等によって高温状態を形成し，アルミ芯線とリード線との両端を溶解して接合する方法等により両者を接合することができる。【００２９】その後，リード線に接合されたアルミ芯線の一端部を扁平状に圧扁することにより，アルミ圧扁部を形成する。かかる圧扁部は従来技術により形成することができる。例えば，アルミ芯線をプレス加工し所定形状に切断することにより，所定形状の圧扁部を有するアルミ芯線を作製することができる。圧扁部を所定形状に切断する工程は，プレス加工と同時に行うこともできる。
【００３０】本発明に使用されるリード線は，市販の鉛フリーのスズメッキが施されたＣＰ線（引き込み線）や，鉛フリーのスズメッキが施された銅線等を使用することができる。また，リード線の太さや長さも特に限定されるものではなく，使用する電解コンデンサ等の要求特性に応じて種々のＣＰ線や銅線等を使用することができる。例えば，リード線の外径は，概ね０．３～１．２ｍｍのものを好適に使用できる。なお，ＣＰ線は，導電特性の観点から，鉄の周囲に銅が形成されたものが通常用いられる。【００３１】スズメッキの厚さは，概ね８～１４μｍ程度である。なお，スズメッキが厚くなるほどウィスカが発生し易い傾向にある。【００３２】本発明のタブ端子を構成するアルミ芯線も，従来のタブ端子に使用されているものを使用することができる。当該アルミ芯線も市販のものを用いることができる。また，アルミ芯線は電解コンデンサの電極として機能するものである。
【００３３】アルミ芯線は，外形が概ね０．５～２．５ｍｍのものを使用できるが，リード線よりも外径の大きいものを使用することが好ましい。なお，アルミ芯線の外径とリード線の外径との差が大きいほどウィスカが発生し易い傾向にある。
【００３４】次いで，このようにして得られたタブ端子を，リン系溶剤にて洗浄する。リン系溶剤によって洗浄することによりスズウィスカの発生が抑制されるのは，以下のように考えられる。
【００３５】本発明者らは，タブ端子の溶接部分付近から発生するウィスカが，スズ金属単体からなるものであることを確認し，溶接部分にリン酸化合物の皮膜を形成することにより，この金属スズ結晶であるウィスカを抑制できるとの知見を得た。すなわち，本願発明は，ウィスカ発生原因に着目し，タブ端子の処理方法とウィスカ発生との関係について鋭意検討をした結果，導き出されたものである。
【００３６】本発明者らの知見によれば，当該ウィスカはスズからなる単体金属で構成されており，リード線表面に設けられたスズメッキに由来するものと推定されるが，リード線全体にウィスカが発生することはなく，リード線とアルミ芯線との溶接部分に集中してウィスカは発生する。その理由は以下のように考えられる。すなわち，アルミ芯線とリード線との接合部分では，溶接時の残留応力が残されたままアルミ，銅およびスズ等の金属が固化する。しかしながら，アルミや銅と異なり，スズは融点が低く（２３２℃），また，低温（数十℃）において結晶変態をし得る。このような残留応力（ひずみ）が残されている状態においては，常温においてもスズの結晶変態が進み，針状のウィスカとなって溶接部分から現れるものと推定される。この針状ウィスカは，溶接部分の表面を突き破るように内部から成長する。当該ウィスカの成長は，数ヶ月のオーダーで徐々に進行するため，タブ端子製造直後にウィスカ除去を行っても，根本的な解決にはならないことに留意されるべきである。すなわち，本発明者らの知見によれば，ウィスカの成長自体を抑制する必要があるということである。特に，タブ端子を使用する際に応力が加わる場合，例えば，タブ端子を折り曲げて使用するような場合，応力によってウィスカの成長が助長される傾向にあるが，本発明においては，タブ端子に応力が加わる状況下であっても，ウィスカの発生および成長が有効に抑制できる。
【００３７】本発明においては，スズの結晶成長を抑制するために，ウィスカ発生場所である溶接部分の表面に，リン酸系化合物の皮膜を形成し，その皮膜によってウィスカの発生を抑制するものである。溶接部分に形成されたリン系化合物は，溶接部分に存在するスズおよび周囲雰囲気に存在する酸素と反応し，リン酸化合物を形成する。本発明者らがＡＥＳスペクトル分析等によって分析したところ，溶接部分の表面にはＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）のリン酸化合物が形成されていることを確認した。このように，溶接部分の表面にリン酸系化合物の皮膜を形成することで，溶接部分の合金中に存在するスズがディスロケーションによって結晶成長し，ウィスカとして成長するのを効果的に抑制できることは予想外のことであった。形成されたＳｎＰＯｘは，ｘが２．５～３であることが好ましく，この範囲であればよりウィスカ発生を抑制できる。
【００３８】また，本発明による方法によれば，タブ端子の少なくとも一部分に，リン系化合物としてＳｎＰＯｘが形成されるだけでなく，ＳｎＰＯｘが形成されていない部分，すなわちＳｎが存在している部分においても，そのＳｎ表面状〔判決注：原文のまま〕にＰＯｘからなるリン系化合物の皮膜が形成される。


【００３９】本発明においては，リン酸系化合物の皮膜を溶接部分に形成するために，タブ端子をリン系溶剤によって洗浄する。この洗浄によって，リン系化合物がタブ端子表面に付着する。空気雰囲気中でタブ端子が置かれることにより，このリン系化合物が酸化してリン酸系化合物を形成する。【００４０】リン系溶剤としては，リン酸ナトリウムまたはリン酸カリウム，もしくはポリリン酸ナトリウムまたはポリリン酸カリウム等を含んでなる洗浄剤を好適に使用できるが，これらの中でも，リン酸ナトリウムまたはポリリン酸ナトリウムを含むことが好ましい。ポリリン酸ナトリウムとしては，トリポリリン酸ナトリウム，テトラポリリン酸ナトリウム，ペンタポリリン酸ナトリウム等を挙げることができるが，これらの中でも，特にトリポリリン酸ナトリウムが好ましい。このようなリン系溶剤を使用することにより，より確実に溶接部分にリン化合物の皮膜を形成することができる。リン酸ナトリウムまたはポリリン酸ナトリウムは，溶剤中に，１～５０重量％，好ましくは１０～４０重量％，特に２５～３０重量％含まれてなることが好ましい。このような洗浄剤としては，具体的には，ニュークリーナー，ライオミックスシリーズ，サンウォッシュシリーズ（いずれもライオン株式会社製）等を挙げることができる。【００４１】リン酸系化合物の酸化を促進するため，洗浄工程は，溶剤（洗浄剤）の曇点以上の温度で行うことが好ましい。このような温度で洗浄を行うことにより，タブ端子の表面にリン化合物の皮膜を効果的に形成することができる。洗浄温度は７０～１００℃，より好ましくは９０～９８℃の温度で行う。
【００４２】また，上記のリン系溶剤による洗浄は，５～３０分間が好ましく，より好ましくは８～１６分間，さらに好ましくは９～１２分間行う。この範囲で洗浄を行うことにより，十分なリン化合物の皮膜形成を行うことができる。５分未満の洗浄では，リン化合物の皮膜形成が十分ではなく，一方，３０分以上洗浄を行うと，タブ端子の表面，特にアルミ表面が過剰にエッチングされるため好ましくない。
【００４３】スズウィスカは，溶接直後から成長を始めるため，タブ端子を準備した後洗浄工程に付すまでに長時間を要する場合，ある程度ウィスカが成長してしまう。しかしながら本発明による方法にあっては，例えウィスカが既に成長している場合であっても，洗浄工程に付すことで，発生したウィスカの大部分を除去できる。
【００４４】本発明の好ましい態様においては，上記の洗浄工程の後，タブ端子の溶接部分にイオン注入を行う。イオン注入により，より一層ウィスカの成長を抑制することができる。イオン注入源としてはリンイオンが好ましい。このようなイオン注入によってスズウィスカの成長が抑制される理由は定かではないが，以下のように考えられる。すなわち，溶接部分にイオン注入を行うことにより，アルミ／リン，または銅／リン等の固溶体が形成される。その結果，溶接部分の表面自由エネルギーが低下する。そのため，空気雰囲気中の酸素とリンとが結合し易くなり，溶接部分の表面にリン酸塩等のリン酸化合物が形成される。このリン酸化合物によって，スズの結晶成長を抑制することができると考えられる。【００４５】また，イオン注入した場合，例えウィスカが成長したとしても，針状のスズ結晶が成長することはなく，螺旋状または帯状に成長する。すなわち，本発明によるタブ端子は，実質的に針状のウィスカが形成されない。このように針状のウィスカではなく，螺旋状または帯状のウィスカが形成されることは驚くべきことであった。針状にウィスカが成長すると，隣接するタブ端子やコンデンサ容器に接触してショート等のトラブルを発生するが，螺旋状または帯状に成長することにより隣接したタブ端子やや〔判決注：原文のまま〕コンデンサ容器に接触することが無くなり，ショートを有効に防止できる。
【００４６】このようにイオン注入によって，ウィスカが発生した場合でも螺旋状または帯状に成長する理由は定かではないが，イオン注入方向によっては，溶接部分のリン酸化合物皮膜の形成に斑が生じるため，ウィスカの成長が早い部分と成長の遅い部分が混在して不均一となり，螺旋状または帯状にウィスカが成長していくものと考えられる。【００４７】イオン注入されたリン原子は，雰囲気中の水または酸素と反応してリン酸化合物を形成する。このリン酸化合物の形成によって，ウィスカ自体もより発生し難くなると考えられる。
【００４８】イオン注入においては，通常のイオンビーム成膜等に使用されるプラズマフィラメントイオン源やＥＣＲバケット型イオン源等を好適に使用できる。また，イオンビーム成膜装置としては，シングルイオン源型であってもデュアルイオン源型であってもよい。例えば，ＵＬＶＡＣ社製のＩＭＸ－３５００やＩＨ－８００ＵＰ等のイオン注入装置を使用できる。イオン注入時のエネルギーは，１０ｋｅＶ程度である。イオン注入量は，注入時間や印可エネルギー等によって調整できるが，１．０×１０５～１．０×１０２０ｃｍ－２程度が好ましい範囲である。この程度のイオン注入量とすることにより，溶接部分の表面に形成されたＳｎＰＯｘのリン系化合物皮膜またはＳｎ表面状に〔判決注：原文のまま〕形成されたＰＯｘ皮膜の厚みを，ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上とすることができ，このような厚みのリン系化合物皮膜が形成されることにより，タブ端子の溶接部分でのウィスカ発生を抑制することができる。
カ実施例
【００４９】
実施例１
リード線としてスズ１００％のメッキを施した（メッキ厚１２μｍ），鉄／銅からなる引き込み線（ＣＰ線）とアルミ芯線とを，それぞれ所定の長さに切断し，切断されたリード線とアルミ芯線とをアーク放電にて溶接した後，アルミ芯線部分をプレス加工により圧扁することによりタブ端子を準備した。このタブ端子をパラフィン系溶剤により脱脂洗浄処理を行い，８０℃×１２分，熱風乾燥を行った。
【００５０】次に，上記のタブ端子を，３０重量％のトリポリリン酸ナトリウムを含む溶剤（商品名：サンウォッシュＬＨ－１，ライオン株式会社製）中に８５℃で１０分間浸漬して洗浄処理を行った。【００５１】得られたタブ端子について，６０℃×９０％ＲＨの条件において２０００時間の加速試験を行った。加速試験後，タブ端子の溶接部分に発生したウィスカの数およびその長さを測定した。ウィスカの数量は，タブ端子の溶接部分の電子顕微鏡写真（５００倍）を用いて，２４０μｍ×１９０μｍ（４５６００μｍ２）中に存在するウィスカの数を数えることによって評価した。また，ウィスカの長さについても，電子顕微鏡写真を用いて測定した。また，比較として，洗浄しなかったタブ端子についても，上記と同様に加速試験を行い，発生したウィスカの数およびその長さを測定した。
【００５２】結果は，表１に示される通りであった。
【００５３】
実施例２


上記でられた〔判決注：原文のまま〕タブ端子を用い，ＩＭＸ－３５００（ＵＬＶＡＣ社製）を用いてイオン注入を行った。イオン注入源としてリンを用いた。１０ｋｅＶの条件下でリンのイオン注入を行い，注入量は１×１０１６ｃｍ－２とした。
【００５４】得られたタブ端子について，上記と同様に加速試験を行い，発生したウィスカの数および長さを測定した。結果は表１に示される通り，針状のウィスカは全く発生せず，螺旋状に丸まったウィスカのみが確認された。
【００５５】
実施例３
上記で得られたタブ端子のリード線部分をほぼ直角になるように折り曲げた。その後，３０重量％のトリポリリン酸ナトリウムを含む溶剤（商品名：サンウォッシュＬＨ－１，ライオン株式会社製）中に８５℃で１０分間浸漬して洗浄処理を行った。
【００５６】得られたタブ端子について，６０℃×９０％ＲＨの条件において２０００時間の加速試験を行った。加速試験後，タブ端子の溶接部分に発生したウィスカの数およびその長さを測定した。ウィスカの数量は，タブ端子の溶接部分の電子顕微鏡写真（５００倍）を用いて，２４０μｍ×１９０μｍ（４５６００μｍ２）中に存在するウィスカの数を数えることによって評価した。また，ウィスカの長さについても，電子顕微鏡写真を用いて測定した。また，比較として，洗浄しなかったタブ端子についても，上記と同様に加速試験を行い，発生したウィスカの数およびその長さを測定した。
【００５７】結果は，表１に示される通りであった。
【００５８】
実施例４
実施例３と同様のリード線部分をほぼ直角になるように折り曲げたタブ端子について，リード線部分にＩＭＸ－３５００（ＵＬＶＡＣ社製）を用いてイオン注入を行った。イオン注入源としてリンを用いた。１０ｋｅＶの条件下でリンのイオン注入を行い，注入量は１×１０１６ｃｍ－２とした。【００５９】得られたタブ端子について，上記と同様に加速試験を行い，発生したウィスカの数および長さを測定した。結果は表１に示される通り，針状のウィスカ発生は１本のみであり，それ以外は螺旋状に丸まったウィスカが確認された。
【表１】
(3)発明の特徴
ア「本発明」は，アルミ電解コンデンサ等に使用されるタブ端子の製造方法に関し，特に，鉛フリーのスズメッキが施されたタブ端子の製造方法およびその方法によって得られるタブ端子に関する（【０００１】）。イ電解コンデンサに使用されるタブ端子は，扁平部，丸棒部，およびリード線部の三つの部分から構成されている。当該タブ端子は，アルミ材等からなる芯線を用いて扁平部と丸棒部とを形成し，当該丸棒部にリード線を溶接することによって作製される。当該リード線は，はんだ付け特性の向上のため，その表面にスズや鉛を含有するスズでメッキが施されたものが使用されているが，近年，環境問題に配慮して，リード線においても，いわゆる鉛フリーのスズメッキが使用され始めている。このような鉛フリーのスズメッキが施されたリード線を用いたタブ端子では，アルミ丸棒部とリード線部との溶接部分にスズのウィスカが発生するという問題がある（【０００２】～【０００５】）。
ウ「本発明」の目的は，線材メーカー等から入手できる，鉛フリーのスズメッキが施されたリード線を，そのままタブ端子に使用した場合であっても，溶接部分からのスズウィスカが発生しないタブ端子を製造する方法を提供することにある（【００１４】）。
エ「本発明」は，スズの結晶成長を抑制するために，ウィスカ発生場所である溶接部分の表面に，リン酸系化合物の皮膜を形成し，その皮膜によってウィスカの発生を抑制するものである。（【００３７】）「本発明」のタブ端子の製造方法は，芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，アルミ芯線を溶接し，該アルミ芯線の端部を圧扁してタブ端子を準備する工程，および，前記タブ端子を，リン系溶剤で洗浄する工程を含んでなることを特徴とし，溶接後にタブ端子をリン系溶剤で洗浄することにより，溶接部分の表面にリン化合物膜が形成され，当該溶接部分からスズウィスカの発生を抑制することができる（【００１５】，【００１６】）ようにしたものである。「本発明」の好ましい態様としては，タブ端子の溶接部分に，リンをイオン源とするイオン注入を行うことにより，より一層，スズウィスカの発生を抑制することができる（【００１９】）。
また，「本発明」のタブ端子は，溶接部分の少なくとも一部に，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されてなることを特徴とし（【００２３】），また，好ましい態様として，スズが存在する部分において，スズ表面にＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成され（【００２４】），ＳｎＰＯｘ皮膜又はスズ表面ＰＯｘ皮膜の厚みが，ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上（【００２５】）であり，さらに，針状のウィスカが実質的に存在せず，タブ端子表面に発生したウィスカの形状が螺旋状又は帯状である（【００２６】）ものである。
２取消事由６（訂正要件違反（請求項１～９）についての判断の誤り）について
(1)訂正要件について
訂正が，当業者によって，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（以下「明細書等」という。）のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該訂正は，特許法１３４条の２第９項の準用する同法１２６条５項における「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面…に記載した事項の範囲内において」するものということができる。また，特許請求の範囲の減縮を目的として，特許請求の範囲に限定を付加する訂正を行う場合において，付加される訂正事項が明細書等に明示的に記載されている場合や，その記載から自明である事項である場合には，そのような訂正は，特段の事情のない限り，新たな技術的事項を導入しないものであると認められ，「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面…に記載した事項の範囲内において」するものということができる。
(2)本件明細書の記載
ア訂正事項１に関し，明細書等には，リン系溶剤による洗浄のみで「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を形成するという明示的な記載は存在せず，このことは被告も争っていない。


イ本件明細書の【００２０】，【００４４】には，イオン注入はリン系溶剤による洗浄工程の後に行うことが記載されている。そして，イオン注入により形成される皮膜についての，「この程度のイオン注入量とすることにより，溶接部分の表面に形成されたＳｎＰＯxのリン系化合物皮膜またはＳｎ表面上に形成されたＰＯx皮膜の厚みをＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上とすることができ，」との記載（【００４８】）に照らせば，「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を形成する方法は，リン系溶剤による洗浄工程の後にイオン注入を行うことであると理解することができる。本件明細書のその余の記載によっても，リン系溶剤による洗浄工程のみによって「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を形成するという事項が明細書等の記載から自明であると解すべき根拠もない。ウ以上によれば，訂正事項１は，「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面…に記載した事項の範囲内において」するものということはできず，特許法１３４条の２第９項の準用する同法１２６条５項に適合しない。
(3)被告の主張について
ア被告は，本件明細書の【００２５】，【００３８】，【００４０】～【００４２】及び実施例の記載などから，イオン注入を行わなくともリン系溶剤による洗浄の条件を調整し，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜を形成することが明細書等に実質的に記載されていると理解できると主張する。しかし，本件明細書の記載についての判断は上記(2)イのとおりであり，本件明細書の【００３８】の洗浄により形成される皮膜に関する記載や，【００４０】～【００４２】におけるリン系溶剤による洗浄方法の調整に関する記載及び実施例に関する記載によっても，イオン注入を行うことなしに，【００２５】に記載された「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」の厚さの皮膜が形成されることが記載されていると理解することはできない。
イ被告は，厚さがＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上のＳｎＰＯｘ皮膜を形成することによってウィスカの発生を抑制することに，これまでの発明にない新規な技術的特徴があるのであって，イオン注入や溶剤処理はその構成を採用するための手段（解決手段のための手段）に過ぎず，それ自体が課題解決手段となるものではないと主張する。しかし，請求項１に係る発明は製造方法の発明であるから，その製造方法を特定する，イオン注入や溶剤処理について課題解決手段ではないということはできず，被告の主張は採用できない。
ウ被告は，訂正後の請求項１に係る製造方法は，洗浄に付随してイオン注入等他の処理を行うことは何ら排除していないと主張する。しかし，請求項１に係る発明は製造方法の発明であり，リン系溶剤による洗浄工程のみによって「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を形成することが含まれている以上，新たな技術的事項を導入しないものとはいえないのは，上記(2)に説示したとおりであり，被告の主張する点は，この判断を左右するものではない。(4)以上のとおり，訂正事項１は訂正要件に適合しないから，本件訂正のうち請求項１～９に係る部分について訂正要件に適合しないとした審決の判断に誤りはなく，取消事由６は理由がない。
３取消事由７（明確性要件適合性（本件発明２）についての判断の誤り）につ
いて
(1)取消事由７と審決の結論について
上記２のとおり，本件訂正のうち請求項１～９に係る部分を認めないとした審決の判断に誤りはない。そして，本件発明１～４，９について進歩性を有しないとした審決の判断については当事者間に争いはないから，本件発明２の明確性要件適合性の判断の誤りをいう取消事由７は，その当否を判断するまでもなく，本件発明２についての特許を無効とした審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(2)以上のとおり，取消事由７は審決の結論に影響を及ぼさないことが明らかであるから，取消事由７について判断する必要はない。４取消事由１（新規性欠如（本件訂正発明１０，１３）についての判断の誤り）
について
(1)甲１文献記載の発明と本件訂正発明１０の対比
ア甲１文献の記載
(ｱ)甲１文献には，次の記載がある。
【０００７】以下，図面を参照して，本発明の実施形態についてさらに詳しく説明する。図１は，コンデンサ用リード線の一部を省略して示す図であり，図２は，リード線製造装置の概略構成図である。コンデンサ用リード線１は，図１に示すように，極めて純度の高いすずがめっきされた銅線１０とアルミニウム線１１とを溶接部１２で溶接したものである。また，リード線製造装置２は，図２に示すように，洗浄装置２０と，液回収装置２１と，水洗装置２２と，遠心分離器２３と，エアブロー２４と，乾燥装置２５と，冷却装置２６と，搬送装置２７とを備えている。
【図１】
(ｲ)甲１文献には，本発明は，すずめっきされた銅線とアルミニウム線とが溶接されたコンデンサ用リード線の製造方法に関し（【０００１】），①本発明の実施形態では，コンデンサ用リード線１をアルカリ性の洗浄液で洗浄し，洗浄液を除去した後に加熱すること，具体的には，アルカリ性の洗浄液で洗浄した後に，コンデンサ用リード線１を温度約１５０°Ｃで約２１分間加熱することにより，溶接部１２にウィスカが発生するのを防止することができること（【００１２】）や，②本発明の実施形態では，温度９０°Ｃ～９９°Ｃのアルカリ性の洗浄液でコンデンサ用リード線１を約１２分間洗浄するので，アルミニウム線１１を脱脂できるとともに，このアルミニウム線１１に溶接時に付着したカーボンを除去することができること（【００１３】）などが記載されているが，コンデンサ用リード線の溶接部分に形成される皮膜の組成比や厚さについての記載はなく，製造方法に関してイオン注入を行う工程の記載もない。イ以上によれば，甲１文献には前記第２の３(2)アのとおりの引用発明２が記載されていることが認められる。
これによれば，引用発明２と本件訂正発明１０の一致点は，次の［一致点´］のとおりであり，相違点は同イの［相違点１］～［相違点３］のとおりである。
［一致点´］


芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，アルミ芯線が溶接されてなる部品。
ウ原告の主張について
(ｱ)原告は，相違点１（本件訂正発明１０のアルミ芯線は「圧扁部」を有しているのに対して，引用発明２のアルミニウム線１１が圧扁部を有するか不明である点。）及び相違点２（本件訂正発明１０の部品は「タブ端子」であるのに対して，引用発明２は「コンデンサ用リード線」である点。）は，出願当時の技術常識を参酌すれば，甲１文献に記載されているに等しい事項であると主張する。
しかし，原告の指摘する甲２～４に記載の圧扁部を有するタブ端子が周知のものであったとしても，引用発明２がコンデンサ用リード線であるというだけで，必ずしもそのような周知の圧扁部を有するタブ端子として構成されたものということはできず，また，そのように解すべき根拠となる記載もないから，相違点１及び相違点２に係る構成が甲１文献に記載されているに等しいということはできない。
(ｲ)原告は，審決が，「「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」という化合物が，一般に知られていない化合物であるとはいうことはできない」との前提に立って，相違点３（本件訂正発明１０は，「溶接部分の少なくとも一部に，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されてなる」のに対して，引用発明２の溶接部分にそのような皮膜が形成されているか不明である点）を認定したのは誤りであると主張する。しかし，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」という化合物が一般に知られている化合物であるか否かに関わらず，上記相違点３に係る構成が甲１文献に記載されていないことには変わりがないから，原告の上記主張は採用できない。
本件の出願当時，甲１文献に記載された洗浄工程により「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」が形成されるとの技術常識があることを裏付ける的確な証拠はないから，相違点３に係る構成が甲１文献に記載されているに等しい事項であるとはいえない。
(2)本件訂正発明１０について
ア上記(1)のとおり，本件訂正発明１０と引用発明２とは相違点１～３において相違するから，本件訂正発明１０が新規性を欠如するとはいえない。イしたがって，審決の一致点の認定には誤りがあるが，相違点の認定に誤りはなく，本件訂正発明１０について新規性を欠くとはいえないとの審決の判断に誤りはない。
(3)本件訂正発明１３について
本件訂正発明１３は本件訂正発明１０を引用するものであり，本件訂正発明１３と引用発明２は，相違点１～３において相違するから，本件訂正発明１３について新規性を欠くとはいえない。
(4)以上のとおり，本件訂正発明１０，１３の新規性についての審決の判断には誤りはないから，取消事由１は理由がない。
５取消事由２（進歩性欠如（本件訂正発明１０，１３）についての判断の誤り）
について
(1)本件訂正発明１０について
ア相違点３の認定についての判断は，上記４(1)のとおりである。原告は，甲１文献に記載の製造方法における洗浄工程が本件明細書に示された洗浄工程に関する条件を満たすから，当業者は，洗浄工程における条件を適宜変更することにより，引用発明２において相違点３に係る構成を採用することは容易に想到し得たと主張する。しかし，本件の出願当時，甲１文献に記載された洗浄工程における条件を適宜変更することにより，「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」が形成されるとの技術常識ないし周知技術が存在したことを裏付ける的確な証拠はない。
イこれによれば，当業者において，甲１文献及び周知技術に基づいて，引用発明２において，相違点３に係る構成を採用することを容易に想到し得たということはできない。
ウしたがって，特別顕著な効果の有無を判断するまでもなく，本件訂正発明１０について，進歩性を欠くとはいえない。
(2)本件訂正発明１３について
本件訂正発明１３は本件訂正発明１０を引用するものであるから，上記(1)に説示したところに照らし，本件訂正発明１３について進歩性を欠くとはいえない。
(3)以上のとおり，本件訂正発明１０，１３の進歩性についての審決の判断に誤りはないから，取消事由２は理由がない。
６取消事由５（明確性要件適合性（本件訂正発明１０，１２～１４）についての判断の誤り）について
(1)明確性要件について
特許法３６条６項２号は，特許請求の範囲の記載に関し，特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨規定する。同号がこのように規定した趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合には，特許が付与された発明の技術的範囲が不明確となり，権利者がどの範囲において独占権を有するのかについて予測可能性を奪うなど第三者の利益が不当に害されることがあり得るので，そのような不都合な結果を防止することにある。そして，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載だけではなく，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。
(2)本件訂正発明１０について
ア「溶接部分の少なくとも一部に，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されてなる」について
(ｱ)技術常識
ａ非晶質とは結晶格子（原子の周期的配列）がほとんど認められない固体の状態を示すものであり，非晶質である化合物をその組成比で表現することは本件の出願当時普通に行われていたものといえる（乙１２・【００２６】，乙１３・【００１６】，乙１４・【００４９】，乙２０の１，２）。
ｂタブ端子の溶接部分の表面にできたＳｎ皮膜には，単離できる形では一般に知られていない化合物でも存在し得るから，皮膜に含まれるリン酸塩は単離できるものに限られない。また，皮膜に含まれるリン酸スズは，非晶質構造となるのが一般的であり，非晶質は原子の周期的配列を有しないから，ＰとＯの比率は整数比にならないことの方が一般的である（乙５４）。


ｃＳｎＰＯｘについて，出願当時，リン酸スズとして，ｘ＝３．５，４の化合物が知られ，ＳｎＰＯ3.5と表記できるピロリン酸スズ（Ⅱ）［Ｓｎ２Ｐ２Ｏ７］は非晶質としての性質を有するものである（甲７，乙１５，１６，乙２０の１，２，）。
(ｲ)また，本件明細書には，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」に関し，ＡＥＳスペクトル分析によりＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）のリン酸化合物が形成されていることを確認したことが記載されている（【００３７】）。
以上によれば，特許請求の範囲の記載について，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」との記載は，非晶質を含むリン酸スズの化合物について元素の組成比を用いて表現するものであり，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」とは，皮膜を分析して検出されたリン酸スズの化合物で，小数点以下の数値を含む元素の組成比を用いて表現されたものが「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」に該当することを意味することが理解できる。
また，ＡＥＳスペクトル分析等の深さ方向分析において「ＳｉＯ２換算」で厚みを表すことは周知の方法であり（弁論の全趣旨），「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上」との記載は，形成された皮膜の厚さを広く知られた表現方法によって特定したにすぎない。
さらに，「溶接部分の少なくとも一部に，・・・皮膜が形成されてなる」との記載は，溶接部分の少なくとも一部に，所定の皮膜が形成されていることを示すことが明らかである。
イ以上のとおりであるから，本件訂正発明１０の「溶接部分の少なくとも一部に，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されてなる」との記載は，本件明細書の記載及び当業者の出願当時における技術常識を基礎とすれば，第三者の利益を不当に害するような不明確なものではなく，明確性要件に適合するというべきである。
ウ原告の主張について
(ｱ)「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」は，ｘが３．５や４である場合が知られているにすぎず，全体としては一般に知られていない化合物であるところ，本件明細書には，例えば，ｘが２以上３未満である化合物からなる皮膜がどのようにすれば得られるのかについて記載や示唆がなく，そのような皮膜を形成すると課題が解決されることも具体的に示されていないから，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」は不明瞭であると主張する。しかし，特許請求の範囲の記載と技術常識によれば「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」の意義が明確であるのは上記イのとおりであり，原告の主張する点は，特許請求の範囲の記載の明確性とは関わりがない。
原告は，本件訂正発明１０において皮膜が非晶質であることを特定していないから非晶質であることを前提とすることはできないと主張するが，本件訂正発明１０には非晶質を除外するような限定はなく，上記ア(ｱ)のとおり皮膜に含まれるリン酸スズは非晶質構造となるのが一般的であることに照らし，原告の主張は採用できない。また，本件明細書の【００３７】の「形成されたＳｎＰＯｘは，ｘが２．５～３であることが好ましく」との記載からすれば，リン酸塩は単離できる化合物であるようにも思われると主張するが，同様に採用できない。
(ｲ)原告は，本件明細書に「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を選択的に形成する方法について何ら記載や示唆がなく，本件明細書に「ＳｎＰＯｘ」のｘの値や化学構造についての定義や説明がないことから，このような皮膜を形成することで課題を解決できるかが不明であり明確性要件に適合しないと主張する。しかし，課題を解決できるかという点は，特許請求の範囲の明確性とは関わりがない。また，原告は，本件訂正発明１０に係るタブ端子の溶接部分の少なくとも一部に，どのようなリン酸スズが形成されているか判然とせず，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」との記載は明確であるとはいえないと主張する。しかし，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」の意義は上記ア(ｲ)に判断したとおりである。(ｳ)原告は，「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上」に関し，課題を解決するためには少なくとも特定の洗浄処理とその後の特定のイオン注入が必須条件であると考えられるのに，本件訂正発明１０はイオン注入以外の工程により「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上」の皮膜が形成される態様を包含しているから，審決の判断と本件訂正発明１０との内容が整合していないと主張する。しかし，本件訂正発明１０は物の発明であり，「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上」であることの意義が明確であるのは上記アのとおりであるから，原告の主張は採用できない。
また，原告は，本件明細書の実施例の記載には，皮膜の組成比及び厚さについての結果が記載されておらず，分析方法及び結果が記載されていない本件特許明細書等は不明瞭であると主張するが，特許請求の範囲の記載が明確であるといえるのは上記イのとおりであり，本件明細書の記載に関する原告の主張はこれを左右するものではない。原告の主張するその他の点も上記判断を左右するものではない。
(3)本件訂正発明１２について
ア「スズが存在する部分において，スズ表面にＰＯｘ（ｘは２～４を表す）
からなる皮膜が形成され」について


前記(2)ア(ｱ)に加え，出願当時の技術常識として，①ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）につき，出願当時ｘ＝２，３，４のものが知られていること（甲１１，乙５４，５８，６０，弁論の全趣旨），②リン酸系の皮膜は非晶質構造となるのが一般的であり，ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）においても，ＰとＯの比率は整数比にならないことの方が一般的であること（乙５４）が認められる。
そうすると，「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」との記載は，非晶質を含むリン酸の化合物について元素の組成比を用いて表現するものであり，「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」とは，皮膜を分析して検出されたリン酸の化合物で，小数点以下の数値を含む元素の組成比を用いて表現されたものが「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」に該当することを意味することが理解できる。
イ本件訂正発明１２のその余の点については，上記(2)に説示したところが妥当する。
したがって，本件訂正発明１２の特許請求の範囲の記載について，本件明細書の記載及び当業者の出願当時における技術常識を基礎とすれば，第三者の利益が不当に害されるということはなく，明確性要件に適合するというべきである。
ウ原告の主張は，上記(2)に説示したところに照らし，採用できず，上記イの判断を左右するものではない。
(4)本件訂正発明１３について
ア本件訂正発明１３の「針状のウィスカが実質的に存在しない」のうち，「針状」について，本件明細書には定義の記載がないから，その一般的な意義により解すべきである。広辞苑（第７版）によれば，針とは「縫い，刺し，引っ掛け，液を注ぎ等するのに用いる，細長くとがった道具の総称」であり，「針状」とは上記の意義を有する「針」のような形状であることが理解できる。
イ本件訂正発明１３が引用する本件訂正発明１０及び１２については，上記(2)，(3)において説示したとおりであるから，本件訂正発明１３は，明確性要件に適合する。
(5)本件訂正発明１４について
ア本件訂正発明１４のウィスカの形状についての「螺旋状または帯状」について，本件明細書には定義の記載がないから，その一般的な意義により解すべきである。そして，広辞苑（第７版）によれば，螺旋とは「螺の貝殻の線のように旋回した筋。」，帯とは「着物の上から腰に巻いて結ぶ細長い布。・・・そのかたちをしたもの。」とするのが一般的な語義であり，これによれば，「螺旋状または帯状」は上記の意義を有する「螺旋」又は「帯」のような形状であるという意義であることが理解され，その意義が不明確であって第三者の利益が不当に害されるということはない。本件訂正発明１４が引用する本件訂正発明１３については，上記(4)において説示したとおりであるから，本件訂正発明１４は，明確性要件に適合するというべきである。
イ原告は，本件訂正発明１４の「螺旋状または帯状」が，その引用する本件訂正発明１３の「針状」との関係で不明確であると主張するが，前記(4)ア及び上記アに説示したところによれば，「螺旋状または帯状」と「針状」の違いは明確であり，第三者の利益が不当に害されるということはないというべきである。
(6)以上のとおり，本件訂正発明１０，１２～１４の明確性要件適合性についての審決の判断に誤りはないから，取消事由５は理由がない。７取消事由３（実施可能要件適合性（本件訂正発明１０，１２～１４）についての判断の誤り）について
(1)実施可能要件について
特許法３６条４項１号は，発明の詳細な説明の記載は，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものでなければならないことを規定するものであり，同号の要件を充足するためには，明細書の発明の詳細な説明に，当業者が，明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その発明を実施することができる程度に発明の構成等の記載があることを要する。
(2)本件訂正発明１０について
ア本件訂正発明１０の「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」について，本件明細書には，①溶接部分に形成されたリン系化合物はリン酸化合物を形成し，ＡＥＳスペクトル分析等によって分析したところ，溶接部分の表面にはＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）のリン酸化合物が形成されていること（【００３７】），②リン酸系化合物の皮膜を溶接部分に形成するためにタブ端子をリン系溶剤によって洗浄し，その際のリン系溶剤としてはリン酸ナトリウム又はポリリン酸ナトリウム，特にトリポリリン酸ナトリウムが好ましく，溶剤中に，１～５０重量％，好ましくは１０～４０重量％，特に２５～３０重量％含まれてなることが好ましいこと（【００３９】，【００４０】），③洗浄温度は７０～１００℃，より好ましくは９０～９８℃の温度であること（【００４１】），④上記のリン系溶剤による洗浄は，５～３０分間が好ましく，より好ましくは８～１６分間，さらに好ましくは９～１２分間行うこと（【００４２】），⑤洗浄後，タブ端子の溶接部分にイオン注入を行い，そのエネルギーは１０ｋｅＶ程度，イオン注入量は１．０×１０５～１．０×１０２０ｃｍ－２程度が好ましい範囲で，この程度のイオン注入量とすることにより，溶接部分の表面に形成されたＳｎＰＯｘのリン系化合物皮膜又はＳｎ表面上に形成されたＰＯｘ皮膜の厚みを，ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上とすることができ，このような厚みのリン系化合物皮膜が形成されること（【００４４】，【００４８】）の記載がある。


これによれば，溶接部分の表面に，ＡＥＳスペクトル分析等によって分析されるＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）のリン酸化合物を形成する方法として，リン酸ナトリウム又はポリリン酸ナトリウムを上記②の重量割合で含むリン系溶剤を用いて上記③④の温度及び時間で洗浄し，その洗浄工程の後，上記⑤のエネルギー及び注入量でのイオン注入工程を行うことにより，ＳｎＰＯｘの皮膜の厚みをＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上とすることができることが理解できる。
イこのような本件明細書の記載及び技術常識（前記６(2)ア(ｱ)や同(3)ア）に照らせば，本件訂正発明１０については，本件明細書の発明の詳細な説明に，当業者が，その記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その発明を実施することができる程度に発明の構成等の記載があるものと認められる。
ウ原告の主張について
(ｱ)原告は，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」に関し，ｘが３．５や４の化合物しか知られていないということを前提に，例えば，ｘが２以上３未満である化合物からなる皮膜をどのようにして得るのかについて本件明細書に記載や示唆が認められないと主張する。しかし，本件明細書には，上記アのとおり，一定の条件の下で洗浄工程及びイオン注入工程を行うことにより，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されることが記載されている。そして，前記６(2)ア(ｱ)の技術常識によれば，溶接部分の皮膜は単離できない化合物をも非晶質の形態で含むものであるということができ，Ｏの組成比にはある程度の幅があり，溶接部分の皮膜において「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」が存在することが理解できる。なお，このことは，本件出願日の前後を問わなければ，単離できるものや単離できないものとして，ｘ＝２，２．８，３，５というものが報告されている（乙１８，５４）ことからも裏付けられる。原告の主張は採用できない。(ｲ)原告は，本件明細書には，他のリン酸スズではなく，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）のみからなる皮膜を選択的に形成する方法についての記載や示唆がないと主張する。しかし，本件訂正発明１０は，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」が溶接部分の少なくとも一部に形成されることを規定するもので，溶接部分におけるｘが２～４以外の皮膜の有無を特定しているわけではないから，本件訂正発明１０の実施のために，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）のみからなる皮膜を選択的に形成することが必要となるものではない。
(ｳ)原告は，本件明細書の実施例では皮膜の厚みが確認されていない旨主張する。しかし，実施例２では上記ア⑤に記載された条件によりイオン注入が行われているので，本件明細書に接した当業者は，実施例２においてもＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上の厚みの皮膜が得られていると理解するといえるから，原告の主張は，上記イの判断を左右するものではない。また，原告は，本件明細書には，イオン注入工程によりＳｎＰＯｘからなる皮膜の厚みを「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」とすることしか記載されていないと主張するが，本件明細書から理解できる事項は上記アのとおりであり，原告の主張は上記イの判断を左右するものではない。原告の主張するその他の点は，本件訂正発明１０の実施可能要件適合性とは関わりのない点であって，上記イの判断を左右するものではない。
(3)本件訂正発明１２について
ア本件明細書には，上記(2)ア①～⑤のとおりの記載に加え，「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」について，本発明による方法によれば，タブ端子の少なくとも一部分に，リン系化合物としてＳｎＰＯｘが形成されるだけでなく，ＳｎＰＯｘが形成されていない部分，すなわちＳｎが存在している部分においても，そのＳｎ表面上にＰＯｘからなるリン系化合物の皮膜が形成される（【００３８】）ことも記載されている。
イこれによれば，「ＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」についても上記(2)アと同様のことがいえるから，本件訂正発明１２についても，本件明細書の発明の詳細な説明に，当業者が，その記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その発明を実施することができる程度に発明の構成等の記載があるものと認められる。
(4)本件訂正発明１３，１４について
本件明細書には，上記(2)ア①～⑤，(3)アのとおりの記載に加え，本件明細書の実施例２において，針状のウィスカは全く発生せず螺旋状に丸まったウィスカのみが確認されたことが（【００５４】）記載されている。これによれば，本件訂正発明１３，１４についても，本件明細書の発明の詳細な説明に，当業者が，その記載及び出願当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤を要することなく，その発明を実施することができる程度に発明の構成等の記載があるものと認められる。
(5)以上のとおり，本件訂正発明１０，１２～１４の実施可能要件適合性についての審決の判断に誤りはないから，取消事由３は理由がない。８取消事由４（サポート要件適合性（本件訂正発明１０，１２～１４）についての判断の誤り）について
(1)サポート要件について
特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かについては，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
(2)本件訂正発明１０について


ア本件訂正発明１０の特許請求の範囲の記載について，「芯材表面にスズからなる金属層が形成されてなるリード線端部に，圧扁部を有するアルミ芯線が溶接されてなるタブ端子」，「前記溶接部分の少なくとも一部に，ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上の，ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜が形成されてなることを特徴とする，（タブ端子。）」は，それぞれ本件明細書の【００２３】，【００２５】に記載されたものである。イ本件明細書には，前記７(2)ア①～⑤のとおりの記載に加え，同②記載の重量割合のトリポリリン酸ナトリウムを含むリン系溶剤を用いて同③④の温度及び時間で洗浄した実施例１及び３と，このような洗浄工程の後，同⑤のエネルギー及び注入量でのイオン注入処理を行った実施例２及び４が記載されている。そして，洗浄処理のみを行った実施例１及び３は，比較例１及び２よりはウィスカの発生が抑制されているが，イオン注入工程を行った実施例２及び４は，実施例１及び３に比して，さらにウィスカの発生の抑制が図られていることが記載されている（以上につき【００４９】～【００５９】）。
また，本件明細書によれば，ウィスカはスズからなる単体金属で構成されるもので，リード線表面に設けられたスズメッキに由来するものと推定されるところ，スズの結晶成長を抑制するために，ウィスカ発生場所である溶接部分の表面に，リン酸系化合物の皮膜を形成し，その皮膜によってウィスカの発生を抑制するという技術思想が読み取れる（【００３６】，【００３７】）。
そして，前記２(2)に説示したところに照らせば，本件明細書からは，洗浄処理により「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」が形成され，イオン注入処理により「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上のＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」が形成されることが理解でき，これによれば，上記実施例の記載は，「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上のＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」が形成された実施例２及び４と，皮膜が「ＳｉＯ２換算で厚さ２０ｎｍ以上」でない例（本件明細書にいう「実施例１及び３」）と，リン酸スズの皮膜が形成されていない例（本件明細書にいう「比較例１及び２」）を示すものである。そして，少なくとも，実施例２及び４においては，本件訂正発明１０の課題が達成されていることは前述したところから明らかである。そうすると，このような実施例の記載によれば，本件訂正発明１０は，当業者が，前記１(3)ウ記載の発明の課題（線材メーカー等から入手できる，鉛フリーのスズメッキが施されたリード線を，そのままタブ端子に使用した場合であっても，溶接部分からのスズウィスカが発生しない，タブ端子を製造する方法を提供する）を解決できると認識できるというべきである。
ウ以上によれば，本件訂正発明１０は，発明の詳細な説明に記載された発明で，当業者が，発明の詳細な説明の記載及び示唆並びに出願時の技術常識に照らし，当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということができる。
エ原告の主張について
(ｱ)原告は，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」に関し，ｘが３．５や４の化合物しか知られていないということを前提に，本件明細書には，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）」に含まれる化合物のうち，例えば，ｘが２以上３未満である化合物からなる皮膜を形成すると課題が解決されることは具体的に示されていないから，溶接部分に「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を形成すると本件訂正発明１０の課題を解決できるか否かが明らかでなく，サポート要件に適合しないと主張する。しかし，前記７(2)ア及び上記イのとおり，本件明細書には，ＡＥＳスペクトル分析等による分析により，溶接部分の表面に形成が確認されたＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）のリン酸化合物により，効果的にウィスカの発生が抑制されることが開示され，前記６(2)ア(ｱ)のとおりの技術常識からしても，ｘが２以上３未満の場合にウィスカの発生を抑制できないことはうかわがれないから，ｘが２以上３未満である化合物からなる皮膜を形成する場合に特化した実施例が示されていないことをもって，上記イの判断を左右するものではない。
(ｲ)原告は，本件明細書には「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」を選択的に形成する方法について記載や示唆がないとか，本件明細書には，「ＳｎＰＯｘ」のｘの値や化学構造についての定義や説明がないから，このような皮膜を形成することで課題を解決できるかが不明でありサポート要件に適合しないと主張する。しかし，「ＳｎＰＯｘ（ｘは２～４を表す）からなる皮膜」の意義や皮膜の形成については前記６及び７において判断したとおりであり，原告の主張する点はサポート要件についての判断を左右するものではない。
(ｳ)原告は，本件明細書の記載からは，「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」の厚さのＳｎＰＯｘ（ｘは２～４）からなる皮膜が形成されたからウィスカが抑制されたのか，その他構造や物性の変化によりウィスカが抑制されたのかが不明であるなどと主張するが，上記イに説示したところによれば，「ＳｉＯ２換算で２０ｎｍ以上」の皮膜との構成は，課題を解決できると認識できる範囲のものであるということができる。原告は，本件明細書に，特定の溶剤処理及びイオン注入処理以外の処理による皮膜によって課題を解決したことの記載がないことから，課題を解決するためには当該特定の溶剤処理及びイオン注入処理をすることが必須条件であり，このような特定の溶剤処理及びイオン注入処理を発明特定事項としない本件訂正発明１０はウィスカを抑制するという課題を解決できるとは認められないと主張するが，上記アの本件明細書の記載からは，特定の具体的な溶剤処理及びイオン注入処理によらなければ課題が解決できないとは解し得ず，原告の主張は採用できない。
(3)本件訂正発明１２について


令和３年３月１８日判決言渡
令和２年（ネ）第１００２２号音楽教室における著作物使用にかかわる請求権不
存在確認控訴事件
（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第２０５０２号，同第２５３００号）
口頭弁論終結日令和３年１月１４日
判決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主文
１控訴人らの主位的請求に係る控訴をいずれも棄却する。２控訴人らの予備的請求について，原判決を次のとおり変更する。
⑴   各控訴人と被控訴人との間において，被控訴人は，各控訴人が生徒との間で締結した音楽の教授及び演奏（歌唱を含む。）技術の教授に係る契約に基づき行われる，教師と１０名程度以下の生徒との間のレッスンにおける別紙著作物使用態様目録１記載の生徒の演奏について，被控訴人が著作権者から著作物の使用料の徴収を目的として著作権の信託譲渡又は徴収の委任を受けて有するところの著作物（令和３年１月１４日時点で被控訴人が管理する全ての楽曲をいう。）の使用に係る請求権を有しないことを確認する。
⑵    別紙Ｃ記載の各控訴人と被控訴人との間において，被控訴人は，同各控訴人が生徒との間で締結した前記⑴記載の契約に基づき行われるレッスンにおける別紙著作物使用態様目録４記載の生徒の演奏について，同⑴記載の著作物の使用に係る請求権を有しないことを確認する。
⑶控訴人らのその余の予備的請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを２分し，その１を被控訴人の，その余を控訴人らの各負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
別紙請求目録記載のとおり。
第２事案の概要等
（以下，略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）
１事案の概要
⑴   本件は，教室又は生徒の居宅において音楽の基本や楽器の演奏技術・歌唱技術（以下「演奏技術等」という。）を教授する音楽教室を運営する控訴人ら（法人又は個人の事業者）が，著作権等管理事業法（平成１２年法律第１３１号）に基づく文化庁長官の登録を受けた著作権管理事業者である被控訴人に対し，被控訴人が本件口頭弁論終結時に管理する全楽曲（被告管理楽曲）に関して，各控訴人が生徒との間で締結した音楽の教授及び演奏（歌唱を含む。）技術の教授に係る契約（本件受講契約）に基づき行われるレッスンにおける，控訴人らの教室又は生徒の居宅内においてした被告管理楽曲の演奏又は歌唱（以下，単に「演奏」という。）について，本件口頭弁論終結時，被控訴人が控訴人らに対して著作権（演奏権）侵害に基づく損害賠償請求権又は著作物利用料相当額の不当利得返還請求権をいずれも有していないことの確認を求める事案である。
ア請求について
本件で控訴人らが確認を求めるのは，前記損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の存否のみであり，その確認請求には，各請求権が存在する場合にその具体的な賠償額又は返還額を確認の対象とする一部請求の趣旨は含まれていない。
請求の内容は別紙請求目録に記載のとおりであるが，概ね次のように構成されている。
すなわち，主位的請求（上記目録２ないし５）は，教師から生徒に対して演奏技術等の教授が行われる所定の時間で区切られたレッスンを単位として，当該レッスンの実施（控訴人らにより雇用され若しくは委任を受けた音楽教師によって行われるもの又は教師を兼ねる控訴人らによって行われるもの）により，音楽教室事業者である各控訴人の被控訴人に対する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権が生じていないことの確認を求める請求であり，各種録音物の再生の有無等により区分けされた著作物使用態様目録１ないし４について，①生徒が単数であるか複数であるか，②楽曲が一曲を通して演奏されるか否かの観点から更に類型化されている。
また，予備的請求（上記目録６ないし９）は，レッスン中における個々の演奏行為を単位として，当該演奏行為により音楽教室事業者である各控訴人の被控訴人に対する損害賠償請求権又は不当利得返還請求権が生じていないことの確認を求める請求である。予備的請求の個々の演奏行為は，①生徒又は教師がする演奏行為，②市販のＣＤ等の録音物の再生行為，③マイナスワン音源（生徒が演奏する楽器のパートのみを除いた合奏が録音された録音物）の再生行為に区分けされ，さらに，上記①は，生徒が単数であるか複数であるか，演奏された小節数の観点から類型化されている。
イ請求の原因等について
損害賠償請求権又は不当利得返還請求権の発生原因該当性が問題となっている主位的請求に係るレッスンの実施態様又は予備的請求に係る個々の演奏行為は，別紙著作物使用態様目録１ないし４にそれぞれ記載されたものに限定されており（各目録に記載された実施態様又は演奏行為は，その中においても更に複数の実施態様又は演奏行為に細分化されるが，それら更に細分化された複数の実施態様又は演奏行為については，その全てを実施したものとされている。），当事者間に争いのない事実となっている。そして，上記請求権発生の根拠としては，被控訴人は，控訴人らが演奏の主体として演奏権を行使したことのみを根拠としている。別紙著作物使用態様目録１記載の使用態様（本件使用態様１）については，全ての控訴人らが，同目録２記載の使用態様（本件使用態様２）については，別紙Ａ記載の各控訴人（各控訴人（別紙Ａ））が，同目録３記載の使用態様（本件使用態様３）については，別紙Ｂ記載の各控訴人（各控訴人（別紙Ｂ））が，同目録４記載の使用態様（本件使用態様４）については，別紙Ｃ記載の各控訴人（各控訴人（別紙Ｃ））がそれぞれ行ったものである。⑵原判決は，個人教室を運営する各控訴人（別紙Ｃ）らについても確認の利益があることを認めた上で，全ての控訴人らとの関係で，①音楽教室事業者である控訴人らは，音楽著作物である被告管理楽曲の利用主体である，②教室内にいる生徒は「公衆」である，③教師は，著作権法２２条にいう「公衆」である生徒に対し，生徒は，「公衆」である他の生徒又は演奏している自分自身に対し，「直接（中略）聞かせることを目的」として演奏をしている，④２小節以内の演奏であっても音楽著作物の利用であるとし，⑤控訴人らの，演奏権の消尽，実質的違法性阻却事由及び権利濫用の主張をいずれも排斥し，被控訴人の控訴人らに対する著作権侵害に基づく損害賠償請求権及び不当利得返還請求権のいずれの存在も認めて，控訴人らの請求をいずれも棄却した。控訴人らは，原判決を不服として，本件控訴を提起した。
２前提となる事実等


次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」第２の２⑶（「原告らの分類等について」）及び第２の３（「前提事実」）に記載されたとおりであるから，これを引用する。
⑴５頁１行目から２行目の「別紙原告グループ④目録」を「本判決別紙控訴人グループ④目録」と改める。
⑵６頁１５行目から１６行目の「歌謡教室の管理」を「歌謡教室における音楽著作物の利用に係る著作権等の管理」と改める。
⑶７頁２１行目の「課題曲」の次に「（被告管理楽曲を含む。以下同じ。）」を加える。
⑷８頁１２行目の「小学生」を「中学生」と改める。
３争点
「争点」は，原判決の第２の４（「争点」）に記載されたとおりであるから，これを引用する。
４争点に関する当事者の主張
「争点に関する当事者の主張」は，次のとおり補正し，後記５に当審における当事者の補充主張を付加するほかは，原判決の第３（「争点に関する当事者の主張」）に記載されたとおりであるから，これを引用する。⑴１９頁９行目冒頭から同１３行目末尾まで，２０頁９行目冒頭から同１６行目末尾まで，２２頁１行目の「（原告」から同３行目の「いる。）」まで，２７頁１５行目冒頭から同２１行目末尾まで，２９頁２４行目冒頭から３０頁４行目末尾まで，及び３０頁１５行目冒頭から同１６行目末尾までをいずれも削る。
⑵３２頁１６行目冒頭から同２５行目末尾までを次のとおり改める。「しかしながら，学校等の授業であっても，教室にいる生徒数が１名ないし１０名程度であれば「公衆」には該当しないから，学校その他の教育機関の教室内における演奏等について，そのすべてを「公衆」に対する演奏とした上で，営利を目的としない上演等に関する規定により権利を制限するとの整理がされたわけではない。このことは，民間の音楽教室についても同様にいえる。
すなわち，現行著作権法の立法過程においては，学校等の教室の授業における演奏は，同法２２条の「公衆に直接聞かせることを目的」としない演奏とされているか，あるいは，多数の生徒に対する演奏であったとしても同法３８条１項の営利を目的としない演奏として権利が及ばないとされているのである。そして，この整理は，昭和４５年の著作権法案にも引き継がれた（甲１４，１５）。」
⑶３４頁１１行目冒頭から同２６行目末尾まで，及び３５頁１５行目冒頭から同１８行目末尾までをいずれも削り，３７頁１６行目の「すなわち」を「あるいは」と，４０頁４行目の「第３９号」を「第３０号」とそれぞれ改め，同１２行目の「である」の次に「（なお，控訴人らは，著作権法３０条の４の権利制限規定を再抗弁として主張するものではない。）」を加える。⑷４６頁２３行目の「申し入れるまで，」の次に「全ての控訴人らに対する関係で，」を加える。
⑸４７頁１６行目の「昭和４５年」を「昭和４６年」と改める。
５当審における当事者の補充主張
⑴    控訴人ら
ア演奏の主体について（争点２及び３関係）
(ア)レッスンにおける音楽著作物の利用主体は，実際に演奏行為をしている教師又は生徒であり，音楽教室事業者ではない。
教師は，音楽的，教育的見地から裁量に基づき教授を行うものであり，その教授の一環として行われる演奏は，生徒の演奏技術の理解度，習熟度，練習状況等を踏まえて，指導上の必要やその場の状況に応じて，教師の判断により臨機応変に行われる。控訴人らは，教師がレッスンで演奏するかどうか，どのような演奏をどの程度するかについての管理はしていない。
カラオケ施設においては，カラオケ装置を用いて楽曲を指定して再生ボタンを押せば，誰が行っても同じに録音物の機械的な再生がされ，これに合わせて客の歌唱がされるから，客の歌唱は，カラオケ伴奏の再生と不可分一体に付随して行われるものであり，録音物の再生に対するカラオケ店側の強い管理・支配があるといえ，店の経営者が客の歌唱をも管理・支配しているといえる。他方，音楽教室のレッスンにおける楽曲の演奏は，これとは異なり，教師又は生徒が自ら楽譜を読み，自ら曲の解釈をした上で，楽器を操作等して音を奏でるというものである。その演奏行為は，完成された楽曲の演奏に至る過程の未完成又は不完全な演奏であり，しかも，同じ曲であっても，演奏される範囲，音程，演奏速度等が１回１回全て異なるものであるなどその都度内容が変わり得るものであるから，音楽教室事業者がそのような演奏を管理・支配できるものではない。
(イ)音楽教室事業者を音楽著作物の利用主体であるとすると，教師や生徒に何ら著作権侵害行為がないにもかかわらず，音楽教室事業者に演奏権侵害が成立することになってしまう。
すなわち，後述のとおり，実際の演奏は人的結合関係を有する「特定」の者との間で行われるため，音楽教室のレッスンの場には，実際の演奏者である教師又は生徒からみて聴衆となるべき「公衆」が存在せず，教師又は生徒のいずれも，演奏権の行使をしているとはいえない。そうすると，音楽教室事業者を音楽著作物の利用主体と評価すると，教師及び生徒との関係では演奏権の行使がないのに，これに関与したにすぎない音楽教室事業者との関係では演奏権の行使があることになり，音楽教室事業者のみが著作権侵害の責任を負うこととなってしまう。(ウ)仮に，音楽著作物の利用主体を著作物の選定方法，著作物の利用方法・態様，著作物の利用への関与の内容・程度，著作物の利用に必要な施設・設備の提供等の諸要素を考慮して総合的に判断するとしても，次のとおり，音楽教室事業者を音楽著作物の利用主体と認定することはできない。
すなわち，教師による課題曲の選定は生徒の希望によって決せられることもある上，演奏は，教師又は生徒が楽器で奏でるなどすることで初めて実現するものであるから，課題曲の選定が演奏の実現において果たす意味は小さいといえる。また，生徒の演奏は，何ら音楽教室事業者との契約等に基づく義務を負わずに演奏技術の向上のために任意にされているにすぎない。教師に対して指導マニュアルや研修が行われるとしても，これは，教師に対してレッスンの方向性や一般的な方針を示すにすぎず，レッスンは個々の生徒の技量，理解度，習熟度のほか，性格，取り組み姿勢，その日の状態等に応じて行うなど教師の裁量に委ねられており，このような指導マニュアルや研修が演奏に対して関与する程度はごく弱い。さらに，音楽教室における著作物の利用に不可欠な楽器（持ち運びのできない大型の楽器を除く。）や楽譜を用意するのは生徒である。そして，生徒が支払う受講料は演奏技術等の教授についての対価であり，教師の演奏行為に対する対価ではない。


教師の行う録音物の再生演奏についても，レッスンで実際に録音物を使用するか，いつどのように再生するかは教師の判断によるのであり，上記同様に，録音物の再生演奏の主体が音楽教室事業者であるとはいえない。
イ「公衆」について（争点２及び３関係）
(ア)演奏主体を教師又は生徒とすると，その演奏は特定かつ少数の者との間で行われるから，「公衆」はいない。
音楽教室のレッスンは，第三者が立ち入れない教室又は生徒の居宅において，担任の教師と生徒１名ないし数名限りで行われる。そして，音楽教室においては，受講契約締結時ないし受講契約締結後レッスンが開始されるまでには，生徒の出席するクラスが決まり，レッスンの曜日・日時，時間，クラスの担任教師が決まる。クラスの担任教師と生徒が一度決まれば，以後，これらが替わることは基本的になく，固定されたクラスの担任教師と生徒との間でレッスンが行われる。担任教師は，個々の生徒の技量，理解度，習熟度のほか，性格，取り組み姿勢，その日の状態等に応じた指導を行い，担任教師と生徒及び生徒同士の間には密接な人的結合関係が生じる。このようなことはクラスが編成された当初から予定されていることであるから，レッスン開始当初から，担任教師と生徒，生徒同士には人的結合関係が生じており，「特定」の関係にある。仮に，レッスン開始当初は，いまだ人的結合関係が築かれていないか，弱いとして「特定」の関係にあるとはみられないとしても，レッスンを５回，１０回，２０回と重ねていく中で，どこかの時点では，担任教師と生徒，生徒同士は人的結合関係を強め，「特定」の関係になる。また，教室にいる生徒は１名ないし数名（多くとも１０名）であるから，「少数」である。
したがって，教室にいる生徒は「特定」かつ「少数」であり，教師や生徒からみて「公衆」は存在しない。
(イ)仮に，演奏の主体が音楽教室事業者であるとしても，「公衆」に直接聞かせることを目的とする演奏とはならない。
演奏行為が著作権法２２条の「公衆に直接（中略）聞かせることを目的」とするものであるかは，具体的な演奏行為の時点を基準に検討されるべきものであり，それは，契約締結後に継続的に行われていく毎回のレッスンにおける演奏の時点であるから，そのレッスン時点での個人的な結合関係の有無を問うべきである。音楽教室事業者は，当該日時に当該教室でレッスンを受けに来る生徒の名前，住所，口座（自動振替の場合）等を把握し，従業員等である担任の教師を通して個々の生徒に各人の技能レベル，理解レベル，個性等に応じて指導を行っているから，音楽教室事業者からみても，生徒は「特定」の関係である。仮に，レッスン開始当初は，音楽教室事業者からみて生徒が「特定」の関係でないとしても，レッスンを５回，１０回，２０回と重ねていく中で，どこかの時点では，音楽教室事業者と生徒とは人的結合関係を強め，「特定」の関係になる。
(ウ)音楽教室における演奏（録音物の再生を含む。）は，生徒の演奏技術の理解度，習熟度，練習状況等を応じて毎回異なり，それぞれに個性のある演奏である上に，著作権法２２条が「公衆に（中略）直接聞かせることを目的」と規定しているのは，その文理上，実際の演奏の場で直接に演奏を聞く者が「公衆」すなわち不特定又は多数の者であることを要求したものというべきであるから，レッスンにおける実際の演奏の場で演奏を聞く生徒の数で「少数」であるか否かを決しなければならない。これに反して，時間や場所等を異にして行われる，多くのレッスンに参加する全ての生徒を累積的に算定して「多数」であるとするのは，上記著作権法２２条の文理に反する。また，社会通念上も，教師と「少数」の生徒を単位とするレッスンが組織的，継続的に行われたからといって，当該生徒を累積的に算定して「多数」になるとは考えない。したがって，生徒は「少数」である。
以上から，仮に，演奏の主体が音楽教室事業者であるとしても，それは「特定」かつ「少数」に対する演奏であるから，「公衆」に直接聞かせることを目的とする演奏とはならない。
(エ)音楽教室事業者が演奏の主体であるとすれば，教室には聴衆（演奏を聞いているだけの者）がいないから，レッスンでの生徒の演奏及び教師の演奏は，「公衆」に直接聞かせることを目的とする演奏とはなり得ない。
著作権法２２条が，演奏を聞かせる対象として演奏者とは別の聞き手の存在を要求していることは文理上明らかであり，同一人を演奏者と聞き手の二重に評価するような法解釈は採り得ない。
教師及び生徒の演奏が，音楽教室事業者が演奏主体としてする演奏であるとしながら，当該教師及び生徒が同時に「公衆」として自分自身の演奏を聞いているとするならば，そのような「一人二役」となる構成は，あまりにも不自然かつ不合理である。著作権制度審議会答申等（昭和４１年答申。乙７）の付属書である著作権制度審議会答申説明書（答申説明書。乙８）は，「演奏者等の他に聴衆等がいない場合」の演奏を公の演奏ではないとしており，「使用者のほかには，観衆または聴衆がいない場合」の例として，楽団員が運営者と同視し得るか否かを問題とすることなく，オーケストラの練習を挙げており，しかも，そこには，運営者に雇用等される者の場合だけではなく，大学等のクラブ・サークルや市民によるオーケストラ等の運営者に雇用等されるわけではない場合も含まれていると解される。そうすると，楽団員が運営者と同視し得るか否かにかかわらず，演奏者のほかに聴衆がいない場合は「公」の演奏に当たらないとされているのであり，このことは，音楽教室のレッスンでも同じである。また，オーケストラの練習では楽団員が全て運営者と同視し得るから公衆が存在せず，音楽教室の場合とは異なるとの理由付けをしようとしても，音楽教室における教師及び生徒の演奏を音楽教室事業者が演奏主体として行う演奏と考えるならば，教師及び生徒も全て運営者（音楽教室事業者）と同視し得る者であるから，やはり，公衆は存在しないというほかない。また，カラオケボックスにおける顧客の歌唱についても，他の顧客が聞き手になることはあっても，少なくとも，歌唱者自身が「公衆」として聞き手の立場を有するとはいえない。(オ)音楽教室におけるレッスンは，教師や生徒が発表会等において他人に聞かせる準備として行うものなので，毎回のレッスンでの演奏について著作物使用料は発生しない。
ウ「聞かせることを目的」について（争点２及び３関係）(ア)著作権法２２条の「聞かせることを目的」とするの意義は，聞き手に官能的な感動を与える目的，ないしは，音楽の著作物としての価値を享受させる目的と解すべきである。


著作物とは，「思想又は感情を創作的に表現したものであつて，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」（法２条１項１号）ところ，著作物の視聴等をする者が，当該著作物に表現された思想又は感情を享受することにより，その知的，精神的欲求を満たすという効用を得ることができるという点に，著作物の経済的価値が見出される。このことは，法２２条の演奏権についても当てはまることであり，当該演奏を聞いている聴衆が，当該著作物に表現された思想又は感情を享受することにより，その知的，精神的欲求を満たすという効用を得ることができるという点に財産権としての経済的価値を見出したものである。
このような著作物及び演奏権の意義に照らせば，法２２条の「聞かせることを目的」とは，単に物理的に音が聞こえていればよいというものではなく，聞き手に官能的な感動を与えることを目的とする，あるいは，音楽の著作物としての価値を享受させることを目的とすることが必要であると解すべきである。現に，著作権法３０条の４は，「著作物に表現された思想又は感情を自ら享受し又は他人に享受させることを目的としない場合」に著作権の行使が制限されることを規定している。(イ)生徒は，演奏技術等の習得や上達を目指して教師から指導を受けるために演奏をし，また，自分が出している音を聴く必要があるものの，本来，演奏技術等の習得や上達のための過程での未完成の拙い演奏を教師以外の他人には聞かれたくないと思うものであり，いわんや，教師又は他の生徒に対して，官能的な感動を与えようとか，著作物としての価値を享受させようとかとの主観的な目的意思はない。演奏態様としても，レッスンにおける生徒の演奏は，数小節の短いフレーズの演奏の繰り返しがほとんどであり，テンポも遅くたどたどしく，演奏の途中で教師による指導のために止められたりすることもあり，演奏態様から外形的に判断しても，官能的な感動を与えようとか，著作物としての価値を享受させようとかとの目的意思を有するものとは認められない。なお，仮に，他の生徒の演奏を聞くことに有用性があったとしても，そのことから，演奏する生徒が他の生徒に聞かせる目的意思で演奏して
いることにはならない，
したがって，レッスンにおける生徒の演奏は，「聞かせることを目的」とした演奏には該当しない。
(ウ)教師は，生徒に理解しやすいように課題や手本を示すために演奏をしており，演奏する際の手や体の使い方を生徒に「見せる」ことで分からせることも主眼となっている。そのため，その演奏の態様も，わざと大げさに弾いたり，生徒が間違えた部分の真似をしてみせたり，悪い手本を見せたり，数小節など部分的に演奏をしてみたり，音を声で出したり説明をしながら演奏をしたりするなどする。このような教師の演奏は，主観的にも，また，演奏態様から外形的に判断しても，官能的な感動を与えようとか，著作物としての価値を享受させようとかとの目的意思を有するものとは認められない。
したがって，レッスンにおける教師の演奏は，「聞かせることを目的」とした演奏には該当しない。
エ２小節以内の演奏について（争点４関係）
(ア)演奏された部分に著作物性があるか，又は，「聞かせることを目的」とする演奏となるか否かは，あくまでも実際に演奏された部分を対象として判断すべきであり，演奏者やこれを聞く者が当該小節が特定の楽曲の一部であることを知っていることはその根拠にはならないし，ある楽曲の一部であることを知っている者に対しては著作権の侵害が成立し，それを知らない者に対しては著作権の侵害が成立しないなど，聴衆の主観的認識の相違によって著作権侵害の成立が左右されるものでもない。(イ)音楽教室のレッスンにおいて繰り返し練習される２小節以内の部分は，通常，楽器の演奏の際に高度の技術を必要とする部分であるが，楽曲の先頭であったり，楽曲の代表的なメロディ部分とは限らない。したがって，実際に演奏される当該部分を聞いただけでは，それが属する楽曲を知ることができるとは限らない。
(ウ)また，２小節以内の演奏は，メロディー，リズム，ハーモニーといった要素が十分に発揮されることがなく，それ自体，著作物性を有しないものである。したがって，２小節以内の著作物たる楽曲を演奏したものではないから，これを演奏したことが「聞かせることを目的」とした演奏に当たることはない。
オ演奏権の消尽について（争点５関係）
(ア)消尽理論は，所有権と知的財産権との調整を図るため著作権法を含む知的財産法一般について原則となる理論であり，譲渡権の消尽を規定する著作権法２６条の２もこれを確認的に規定した例示規定にすぎない。したがって，消尽理論は，著作権者の利益が不当に害されないのであれば，譲渡権以外の支分権についてもこれを認めることができ，音楽著作物の楽譜への登載及び音楽著作物のマイナスワン音源への録音の際に，権利者において演奏権の対価取得の機会があれば，原則どおり演奏権は消尽する。なお，権利者がそのような機会を利用して実際に対価を取得していたか否かは，著作権者がその対価取得機会があったのにこれを利用しなかったという自己責任の問題であり，実際の対価の取得の有無により消尽の成否が左右されるものではない。また，著作権法は，著作物に関する権利として複数の支分権を規定しているが，これは，著作物の利用態様のうちのいかなる行為を別個の権利として切り分けるかという立法技術により生じたものであり，一つの創作により一つの著作権が生じているにすぎず，支分権が異なることが消尽の成立を妨げるものではない。


(イ)控訴人らが使用する教材は，その性質上，音楽教室において教師及び生徒によるレッスンでの演奏に利用（以下「レッスン利用」という。）することを前提としており，音楽教室事業者は，教材価格の１０％を著作権使用料として被控訴人に支払っているほか，コンサートや発表会の場での演奏では，総入場料収入の１０％を被控訴人に支払っている。教材の内容は，各回のレッスンで練習する音楽の演奏に必要な情報の記載が主であり，レッスンを受講せずに教材として使用することは困難で考えられなく，また，性質上，マイナスワン音源はレッスン以外での利用が想定できないから，教本に掲載された楽譜やマイナスワン音源がレッスン利用されることは推測できたものであるし，仮に，教本に掲載された楽譜やマイナスワン音源が演奏権の及ばない態様で演奏される可能性があるとしても，本来的な用途が音楽教室における演奏であることは明らかであるから，権利者は，演奏権の対価を複製の際に取得する機会は十分に保障されていたのであって，消尽を否定する理由とはならない。かえって，教材が専らレッスン利用されることを被控訴人が想定していたことは，以下のとおり明らかである。すなわち，控訴人らは，教材を出版するに際して，被控訴人に利用申込書を提出しているが，被控訴人が作成し，控訴人らに提出を求めている「出版利用申込書」では，「種別」欄に該当する種別を記入することが求められており，「販売用出版物等」については，種別として「Ｅ.音楽の教則本」が存在する（甲４６）。また，同じく，被控訴人が作成し，控訴人らに提出を求めている「録音利用申込書」には，「頒布方法」の欄があり，音楽教室の教材のように市販用でないものは「２．その他」にチェックをし，具体的な方法を記入することが求められている（甲４７）。したがって，被控訴人は，当該出版利用申込書及び録音利用申込書の記載によって，音楽教室の教材についてレッスン利用がされることを事前に把握することができたものである。また，同出版利用申込書には「セット商品」の欄があり，付属する「出版利用申込書（初版用１）記入要領」において「出版物と他の商品（例：音楽の教則本と模範演奏ＣＤ）をセットで販売する場合は，有に○印，（   ）内にセット商品名をご記入ください。」との指示がされている（甲４６）。以上によれば，被控訴人は，出版を許諾する著作物が本件のように音楽教室での教則本として利用されること及び当該教則本に収録された楽曲の模範演奏ＣＤ等の記録媒体が音楽教室でのレッスンのためにセットで販売されることを想定していたというべきである。
(ウ)以上のとおり，控訴人らの教材の一般的な利用態様はレッスンにおける演奏であり，被控訴人は，そのことを十分に知悉していたのであるから，権利者において音楽教室でのレッスン利用の演奏権の対価を事前に取得する機会が保証されていたということができる。したがって，音楽著作物の教材への収録（複製）によって，当該教材を用いての演奏に対する演奏権は消尽する。被控訴人の権利行使を認めることは，権利者に二重の利得を与えることを意味する。
カ権利濫用について（争点７関係）
(ア)現行著作権法が施行された昭和４６年から平成１５年までの間，被控訴人は，控訴人ヤマハに協議を申し入れるまで，音楽教室における演奏について権利を行使しなかった。
被控訴人は，平成１１年改正法による改正まで著作権法附則１４条により著作権者の権利が制限されていたことを権利不行使の理由とするが，同条により制限されていた著作権者の権利は，音楽教室のレッスンでは補完的な教材にすぎない「録音物の再生演奏」についてのものであり，音楽教室のレッスンにおいて行われる演奏のうち大部分を占めている「演奏」についてのものではないのであるから，被控訴人の権利不行使と同条の存置とは何ら関係がなく，被控訴人らは，昭和４６年の現行著作権法制定時から直ちに，音楽教室事業者に対して音楽教室における演奏について権利行使ができたものである。現に，被控訴人は，カラオケスナック店には権利行使をしていたし（クラブキャッツアイ事件最高裁判決参照），音楽教室での発表会での演奏についても，昭和４９年に，控訴人ヤマハに対して著作物使用料を請求してきており（原審証人Ｐ），その際，レッスンでの生徒の演奏及び教師の演奏についても一緒に権利行使ができたはずである。その権利行使を怠ってきたことについて合理的な理由はない。
(イ)このようなことからすると，レッスンでの生徒の演奏及び教師の演奏について，被控訴人が著作物使用料の請求をしてこなかったのは，権利者を含む誰もが，レッスンでの毎回の練習や指導についてまで著作権使用料を徴収すべきとは考えていなかったからにほかならず，この認識の下に３２年以上もの間，音楽教室事業が営まれてきたのである。このような音楽教室事業者の地位は法的保護に値するものであり，他方，上記のとおり，被控訴人は，権利行使が容易であるにもかかわらず，これを３２年間という長期間にわたって放置・容認してきたものであるから，少なくとも，レッスンにおける生徒の演奏及び教師の演奏に係る損害賠償請求権及び不当利得返還請求権については，権利が失効しており，権利行使は許されない。
⑵    被控訴人
ア演奏権の主体について（争点２及び３関係）
(ア)教師は，控訴人らが定めた教育方法に従って，控訴人らと本件受講契約を締結した生徒を教育する義務を負っているのであり，教師のする演奏は，控訴人らに対する当該義務の履行の一環であるから，控訴人らの管理・支配の下にある。
音楽著作物の利用主体を論ずるに当たり，同一の音楽著作物を演奏するときにその実演としての演奏が同一であるかどうかが問題になることはなく，音楽教室に限って，生徒の演奏の完全度をもって結論が左右される理由はない。音楽教室における生徒の演奏は，未完成で不完全であるとしても，利用されているのは完成された楽曲にほかならない。カラオケ店における客の歌唱に演奏権が及ぶことに異論はないと思われるが，その歌唱もその都度異なる歌唱で，未完成で不完全なものが多く存在し，その演奏は均一なものではない。


(イ)規範的に音楽著作物の利用主体を判定するに当たり，実際の演奏者との関係においてその演奏の場にその演奏を聞く「公衆」が存在し，実際の演奏者との関係において演奏権の侵害が生じていなければならないという従属説（２段階説）を前提にする必要はない。控訴人らの主張する判断枠組みによると，カラオケ店における客の歌唱につき，歌唱する客が当該店舗に一人しかいないか又はその関係者しかいない場合のものであるか，歌唱する客とは関係のない客がいる場合のものであるかによって，演奏権が及ぶかどうかという法律効果に差異が生ずることになるが，そのような結論に合理性はない。また，歌唱する客とその関係者しか演奏の場にいないカラオケボックスにおける客の歌唱にも演奏権が及ぶとする考え方は裁判上確立しているが，控訴人らの主張は，著作権管理の実務においても定着しているこの考え方と整合しない。(ウ)音楽教室事業者と生徒との間には受講契約が成立しており，生徒は音楽教室事業者又はその手足である教師の指導に従うことを合意し，レッスンにおける演奏はそのような受講契約の一環としてするものであり，生徒のレッスンにおける演奏は受講契約に基づく権利であり義務である。生徒が任意に演奏することと生徒のする演奏が受講契約に基づく権利又は義務としてのものであることとは，別問題であり，両立する。また，控訴人らは，教師に対するマニュアルを作成し，教師に対して研修等を実施するなど，様々に工夫することによってレベルの高いレッスンを実現している旨を宣伝し，これによって顧客を誘引し，さらに，音楽教室におけるレッスンを一定以上のレベルに保つべく費用と労力とを注いでいる。そして，音楽教室における演奏の実現のためには，演奏を行う施設（教室）及び演奏に必要な設備（音響設備，録音物の再生装置等）の確保が不可欠であるところ，控訴人らにおいて生徒が準備できないものとして自認する「持ち運びのできない大型の楽器」は，ピアノ，エレクトーン，ドラムセット等の音楽教室事業の中心であり，また，控訴人らは，持ち運びできる楽器であっても音楽教室事業の一環としてこれをレンタルすることもある。
このように，音楽教室での演奏を管理・支配しているのは控訴人らであり，演奏される音楽著作物の利用主体は，音楽教室事業者である控訴人らである。
イ「公衆」について（争点２及び３関係）
(ア)演奏権行使の有無については，まず利用主体を確定し，次に当該利用主体との関係において当該主体による演奏が著作権法２条５項の「公衆」に対するものであるかどうかを決して判断されるものである。そして，音楽教室事業者と生徒とが「特定」の関係に立つかどうかは，受講契約の締結時を基準として決せられる。
音楽教室は誰でも受講契約の締結が可能であり，この受講契約に基づいて音楽教室事業者は生徒に対してレッスンを提供し，生徒は演奏技術等の向上のために課題曲を演奏するが，生徒はいつでも受講契約を終了させることができるというのが音楽教室事業者のビジネス・モデルあり，このような音楽教室事業における演奏に演奏権が及ぶかどうかが本件の問題である。音楽教室において行われるレッスンとは，ビジネスとして組織的・継続的に時間や場所を異にして累積されて行われるレッスンであるから，特定のある1回分のレッスンだけではなく，時間や場所等を異にして実施される個別のレッスンの全体を法的評価の対象とすべきである。そうすると，音楽教室事業者からみて生徒は「多数」となり，「公衆」が存在する。
(イ)音楽教室事業者は顧客のニーズに合わせて様々なコースを提供しているところ，生徒の受講継続期間もまた様々である。音楽教室事業者において，顧客である生徒の個人情報を把握し，手足である教師が生徒の習熟度や取り組み姿勢に応じた指導をする方針を採用しているとしても，これらの事情はビジネスの必要によるものであって，「密接な人的結合関係」とはいい難い関係であるし，クラス変更，短期レッスン等の例外も存する。密接な人的結合関係になかった音楽教室事業者と生徒との関係が，レッスンを繰り返すことによって質的変化を来すと控訴人らは主張するが，両者の関係がどのような理由によってどの時点で質的変化を来すのかは定かではないし，常に教師と生徒の間で密接な人的結合関係が生じるとも限らない。
(ウ)実演としての演奏が全く同一でないとしても，被告管理楽曲を演奏していることには変わりはない。


(エ)著作権法２２条は，演奏の「聞き手」である「公衆」に「実際の演奏者以外」という限定を付していない。密接な人的結合関係を有する少数の者同士で又は１人でカラオケボックスの各個室内でした歌唱も，カラオケ店の経営者が歌唱者である客に直接聞かせることを目的として演奏するものに当たると解釈されている。このように，演奏の主体との関係で聞き手が別に存在するかどうかという観点から公衆性を決するという判断枠組みは裁判実務に定着しており，控訴人が主張するような「一人二役」という性質付けがされているのではない。演奏する生徒が自らの演奏を聴くことや，生徒が他の生徒の演奏を注意深く聞くことが演奏技術の向上のために必須であり，実際の演奏者が聞き手でもあること自体が音楽教室における演奏技術の教授の本質なのであるから，音楽教室における生徒の演奏は，顧客である生徒の演奏の主体である控訴人ら音楽教室事業者が，公衆である他の生徒又は演奏している生徒自身に対して「聞かせることを目的」として演奏をしているとみるべきである。このように，演奏の主体との関係において当該演奏の聞き手は厳然と別に存在しているから，控訴人らが主張するように演奏者と聞き手が別でなければならないとの著作権法２２条の解釈を前提にしても，演奏の利用主体とは別の聞き手が存在しているといえる。また，答申説明書（乙８）において，オーケストラの練習が「公」の演奏に当たらないとされたのは，オーケストラの楽団員はオーケストラの運営者に雇用されるなどの契約関係に立つ者であって，音楽著作物の利用主体であるオーケストラの運営者から賃金を受け取るなどして履行を補助する者であるから，楽団員の地位をオーケストラの運営者の地位と同視することができるところ，このような運営者の手足である楽団員以外に，入場客（不特定又は多数の聴衆）がいないからである。この点は，大学等のクラブ・サークルや市民によるオーケストラについても運営者は厳然と存在するから，同様である。これに対し，音楽教室の生徒は，音楽教室事業者の顧客であるから，生徒の地位を音楽教室事業者の地位と同視することができず，音楽教室のレッスンにおける演奏は，音楽著作物の利用主体である控訴人ら音楽教室事業者からみて，常に不特定多数の顧客である生徒という公衆に対してされているとみることになる。控訴人らが雇用ないし準委任契約により手足とする教師あるいは教師である控訴人ら自身の演奏，控訴人らが設置した再生機器による控訴人らが用意した録音物の再生演奏，及び，控訴人らが演奏技術を教えるために演奏させている生徒の演奏は，いずれも控訴人らから不特定又は多数の顧客であるその生徒（公衆）に対してする演奏である。(オ)音楽教室におけるレッスンといえども，控訴人ら音楽教室事業者が顧客である生徒から受講料を受け取って，録音物の再生演奏，教師の演奏及び生徒の演奏を公衆である生徒に聞かせて行うものであるから，発表会等における演奏と何ら異なるものではない。
ウ「聞かせることを目的」について（争点２及び３関係）(ア)著作権法２２条の「聞かせることを目的」とするとの意義は，例えば，風呂の中で歌うとか，家の中で自分の家族に聞かせるために歌うといった，公衆に向けられたものではなく，著作物の経済的利用として概念するには足りないような行為を除外するものにすぎない。また，著作権法３０条の４は，「享受の目的がないこと」をもって同法２２条の適用に対する著作権の制限としての抗弁事由を規定するものであるから，同３０条の４があるがゆえに，支分権の発生要件を規定する同２２条が「享受の目的があること」との著作権の制限事由がないことを要件とするものと解し，同条の適用範囲を狭める解釈は，構造的に誤った理解に基づくものである。
(イ)生徒が未完成のつたない演奏を他人に聞かれたくないと思うものであるかどうかは断定することはできないし，「聞かせることを目的」とするかどうかは，外形的・客観的に判断すべきであり，個々の生徒の内心の意思によって左右されるものではない。そもそも，「聞かせることを目的」とするかどうかは，音楽著作物の利用主体である音楽教室事業者の目的として問題とされるべきものであるから，個々の生徒の内心を問題にすること自体が無意味である。音楽教室における生徒の演奏が数小節の短いフレーズの繰り返しがほとんどであることを示す証拠はないし，教師から，課題曲１曲を通して演奏するよう指示されたか，数小節の短いフレーズごとに演奏するよう指示されたかによって，「聞かせることを目的」とする演奏に該当したり，該当しなかったりするという解釈は，合理的なものではない。
仮に，生徒の内心の目的意思を基準にするとしても，それは外形的・客観的に定めるべきところ，生徒は，好きな曲を自ら演奏したり教師又は他の生徒の演奏を聴くことで曲の雰囲気を味わうことを希望して，担任教師の指導に従って演奏を行うのであるから，自らを含む生徒に「聞かせることを目的」としてする演奏であり，音楽著作物としての価値を享受することを目的とする演奏にも当たる。
(ウ)控訴人らは，教師の演奏は，おおげさに弾いたり，悪い見本を示したり，部分的に演奏したりなどするものであり，「聞かせることを目的」とした演奏には該当しないと主張するが，これは，教師が課題曲の演奏技術等を教授する手法には幾つかのやり方があるというにすぎず，いずれにしても課題曲を演奏していることに変わりはなく，その演奏に演奏権が及ぶことは当然である。教師は，レッスンの実を少しでも効果あるものとするために，課題曲の演奏技術等につき，自らの指導の意図が生徒に伝わりやすいように演奏するのであるから，「聞かせることを目的」として演奏していることにほかならない。
エ２小節以内の演奏について（争点４関係）
(ア)音楽教室のレッスンにおいて特定の２小節以内のフレーズを弾く場合においても，そのレッスン中には当該小節の前後の小節も演奏されるのが通常であり，課題曲が様々な形で連続的・重畳的に演奏されるなどの不可分一体の利用実態があり，２小節以内の演奏のみが独立性のある演奏としてされているわけではない。音楽教室のレッスンにおいて，教師も生徒も課題曲のうちの特定の２小節以内の小節のみを演奏し，他の小節は一切演奏しないというようなレッスンが多くあれば，生徒の演奏意欲を削ぎ，音楽教室事業は成り立たなくなる。このような実態の下において，楽曲の２小節以内の部分に著作物性を肯定できるかどうかを問題にするのは誤りである。


(イ)音楽教室のレッスンでは，課題曲が明示されており，２小節以内の演奏の場面でも，教則本を前にして，教師や生徒は，課題曲のうちの特定の２小節以内を課題曲全体の一部として演奏し，それを聞いている生徒も，課題曲の一部であると認識しつつ聞いているという客観的事実がある。このように，あくまでも課題曲の演奏をしていることが明らかになっており，控訴人らが課題曲を利用していることに変わりはないし，課題曲の２小節以内の部分が演奏される場合であっても，あくまでも課題曲１曲の演奏をマスターするため，又は課題曲の演奏技術向上のため演奏されるのであって，課題曲と無関係に独立して演奏されるわけではない。そのため，たとえ２小節以内の部分の演奏であっても，常に課題曲全体の曲想・特徴を念頭に置き，これを表現することを企図して，その一部分の演奏のあり方が探求されるものであり，その一部分は，課題曲を離れたただの音の断片ではないから，課題曲のうちの当該２小節を切り取り，その著作物性の有無を論ずる意味はない。したがって，２小節以内の演奏を繰り返すレッスンがあったと仮定しても，演奏権が及ぶかどうかは，課題曲を対象として検討すべきであるし，また，課題曲を２小節ずつ区切って演奏すれば，全小節，全曲を演奏しても課題曲の演奏にならなくなるわけではないから，課題曲をどのように細分化してレッスンしようとも，それは，課題曲の演奏というべきである。(ウ)仮に，課題曲のうちの２小節以内を切り取って著作物性を判断すべきであるとしても，２小節以内の部分を聞いただけでそれが属する楽曲を知ることができる曲の数はおびただしく，そのことは，当該２小節以内の部分が創作性のある表現物であることを意味する。したがって，課題曲の２小節以内の部分には一律に著作物性がなく，これを演奏しても聞かせることを目的とした演奏に当たらないという控訴人らの主張は成立しない。
オ演奏権の消尽について（争点５関係）
(ア)原則として著作権の全てについて消尽理論が及ぶとか，事前に対価取得機会が保障されれば他の支分権も含めて消尽するなどというのは，根拠も認められないことであって，控訴人らの独自の見解である。当事者双方が，演奏権の対価に係る交渉・合意も，その支払もしていないことを明確に認識しているのであるから，複製権を許諾した側の当事者の「自己責任」なるものは生じようがないし，複製権の許諾を受けた側の当事者にも，演奏権の許諾を受け，その対価を支払ったとの認識は生じようがなく，「取引の安全を害する」という問題は生じ得ない。そうすると，市場における商品の自由な流通と取引の安全の確保という要請もなく，消尽を肯定すべき正当化理由も欠如している。
また，権利者に何らかの対価取得の機会がありさえすれば，著作権の支分権全てが消尽するとする控訴人らの主張についても，支分権の相違が消尽を妨げる理由にならない根拠が示されていない。すなわち，著作権法は，著作権を支分権の束として構成し，支分権ごとに各別の効力を保障し（著作権法２１条ないし２８条），支分権ごとの譲渡を保障し（同法６１条１項），支分権ごとの利用許諾を保障し（同法６３条），支分権ごとの権利行使を保障している（同法１１２条ないし１１８条）のであり，支分権ごとの代償は各別のものであって，支分権ごとに代償を取得しても二重利得ではないし，むしろ，支分権ごとに代償を確保する機会が保障されなければならない。したがって，著作権法は，全支分権の代償を確保する機会を１回与えればよいとの趣旨にあるとは解釈できない。
(イ)出版利用申込書（甲４６）又は録音利用申込書（甲４７）の記載内容を一見すれば明らかであるが，その各記載内容から推測することができるのは，教材用の出版又は録音の許諾申込みであることだけであって，音楽教室のレッスンに使用されるかどうか，音楽教室の発表会に使用されるかどうか，生徒の予習や復習に使用されるかどうか，それ以外の方法で使用されるかどうか，それぞれの使用割合はどのようなものか，といった諸点は全く判明しない。したがって，複製を許諾したからといって，著作権者に演奏権の対価取得の機会が保障されていたとは到底いえない。
カ権利濫用について（争点７関係）
(ア)著作権法施行時の昭和４６年１月１日から同法附則１４条が廃止された平成１２年１月１日までの間，被控訴人は，その財政（予算）及び人員の制約から，理論的に権利行使することのできる音楽著作物の利用分野の全てにつき，同時に又は短期間のうちに管理を開始することに困難があり，懸案になっていた利用分野につき順序をつけて管理を開始しなければならない実情にあった（原審証人Ｐ）。被控訴人は，昭和４９年に発表会における管理著作物の演奏につき演奏権が及ぶことを指摘し，その著作権管理に着手しようとしたが，協議が難航し，それすら著作権管理の開始に至ったのは昭和６０年のことである。(イ)被控訴人が音楽教室事業のレッスンにおける音楽著作物の利用につき著作物使用料を徴収すべきではないと考えていたことを示す証拠はない。
第３当裁判所の判断
１争点１（各控訴人（別紙Ｃ）らについての確認の利益の有無）について当裁判所も，各控訴人（別紙Ｃ）らに係る本件請求について確認の利益があると認める。その理由は，原判決の第４（「当裁判所の判断」）の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点２（音楽教室における演奏が「公衆」に対するものであるか）及び争点３（音楽教室における演奏が「聞かせることを目的」とするものであるか）に
ついて
⑴はじめに
ア演奏権について
(ア)著作権法２２条は，「著作者は，その著作物を，公衆に直接（中略）聞かせることを目的として（中略）演奏する権利を専有する。」として演奏権を定めている。著作権法は，「演奏」それ自体の定義規定を置いておらず，その内容は，辞書的，日常用語的な意味に委ねていると解されるところ，その意義は「音楽を奏すること」との意味合いであると理解するのが自然である。


そして，著作権法２条１項１６号は，「上演」の定義中に「演奏（歌唱を含む。以下同じ。）」と定めているから，同法２２条の「演奏」の中には歌唱が含まれている。また，著作権法２条７項は，「この法律において，「上演」，「演奏」又は「口述」には，著作物の上演，演奏又は口述で録音され，又は録画されたものを再生すること（公衆送信又は上映に該当するものを除く。）及び著作物の上演，演奏又は口述を電気通信設備を用いて伝達すること（公衆送信に該当するものを除く。）を含むものとする。」と定めているから，演奏には，録音されたものの再生や電気通信設備を用いた伝達（公衆送信に該当するものは除く。）が含まれることになる。(イ)著作権法は，演奏行為の聴衆である「公衆」の定義規定は置いていないが，少なくとも不特定者が「公衆」に含まれることは明らかであるところ，同法２条５項は，「この法律にいう「公衆」には，特定かつ多数の者を含むものとする。」と定めているから，「公衆」とは，「特定かつ少数」以外の者（不特定又は多数の者）をいうことになる。(ウ)著作権法２２条は，演奏を「直接」聞かせることを目的とするものとしているから，演奏行為は「直接」聞かせることを目的としてされるものを指すことは明らかである。したがって，著作権法は，演奏に際して，演奏者が面前（電気通信設備を用いる伝達を含む。）にいる相手方に向けて演奏をする目的を有することを求めているといえる。
イ著作権法２２条の立法経緯等
当裁判所も，著作権法の全部改正の際の著作権法２２条の制定過程において，学校その他の教育機関の授業における著作物の無形複製について一般的に著作権が及ばないという考え方は採られておらず，また，音楽教室事業者による営利を目的とする音楽教育は「社会教育」には当たらないとされており，学校その他の教育機関の授業における著作物の無形複製や社会教育に関する当時の検討事項が，著作権法の全部改正後の著作権法２２条の解釈に直ちに影響を及ぼすものではないものと認める。その理由は，原判決の第４の２⑴アないしウに記載のとおりであるから，これを引用する。
ウ著作物の利用主体の判断基準について
引用に係る原判決の第２の３（補正後のもの）によれば，控訴人らの運営する音楽教室事業は，控訴人らが設営した教室において，控訴人らと雇用契約又は準委任契約を締結した教師が，控訴人らと本件受講契約を結んだ生徒に対し，演奏技術等を教授し，その過程において，必然的に教師又は生徒による課題曲の演奏が行われるというものである（本件使用態様２の場合には市販のＣＤ等の再生が，本件使用態様３の場合にはマイナスワン音源の再生が併せて行われる。）。
このように，控訴人らの音楽教室のレッスンにおける教師又は生徒の演奏は，営利を目的とする音楽教室事業の遂行の過程において，その一環として行われるものであるが，音楽教室事業の上記内容や性質等に照らすと，音楽教室における演奏の主体については，単に個々の教室における演奏行為を物理的・自然的に観察するのみではなく，音楽教室事業の実態を踏まえ，その社会的，経済的側面からの観察も含めて総合的に判断されるべきであると考えられる。
このような観点からすると，音楽教室における演奏の主体の判断に当たっては，演奏の対象，方法，演奏への関与の内容，程度等の諸要素を考慮し，誰が当該音楽著作物の演奏をしているかを判断するのが相当である（最高裁平成２１年（受）第７８８号同２３年１月２０日第一小法廷判決・民集６５巻１号３９９頁〔ロクラクⅡ事件最高裁判決〕参照）。エ「公衆に直接（中略）聞かせることを目的として」について
(ア)「公衆に直接」について
前記ア(イ)のとおり，著作権法２２条は，演奏権の行使となる場合を「不特定又は多数の者」に聞かせることを目的として演奏することに限定しており，「特定かつ少数の者」に聞かせることを目的として演奏する場合には演奏権の行使には当たらないとしているところ，このうち，「特定」とは，著作権者の保護と著作物利用者の便宜を調整して著作権の及ぶ範囲を合目的な領域に設定しようとする同条の趣旨からみると，演奏権の主体と演奏を聞かせようとする目的の相手方との間に個人的な結合関係があることをいうものと解される。
また，同(ウ)のとおり，著作権法２２条は，演奏権の行使となる場合を，演奏行為が相手方に「直接」聞かせることを目的とすることに限定しており，演奏者は面前にいる相手方に聞かせることを目的として演奏することを求めている。
さらに，自分自身が演奏主体である場合，演奏する自分自身は，演奏主体たる自分自身との関係において不特定者にも多数者にもなり得るはずはないから，著作権法２２条の「公衆」は，その文理からしても，演奏主体とは別の者を指すと解することができる。
(イ)「聞かせることを目的」について
著作権法２２条は，「聞かせることを目的」として演奏することを要件としている。この文言の趣旨は，「公衆」に対して演奏を聞かせる状況ではなかったにもかかわらず，たまたま「公衆」に演奏を聞かれた状況が生じたからといって（例えば，自宅の風呂場で演奏したところ，たまたま自宅近くを通りかかった通行人にそれを聞かれた場合），これを演奏権の行使とはしないこと，逆に，「公衆」に対して演奏を聞かせる状況であったにもかかわらず，たまたま「公衆」に演奏を聞かれなかったという状況が生じたからといって（例えば，繁華街の大通りで演奏をしたところ，たまたま誰も通りかからなかった場合），これを演奏権の行使からは外さない趣旨で設けられたものと解するのが相当であるから，「聞かせることを目的」とは，演奏が行われる外形的・客観的な状況に照らし，演奏者に「公衆」に演奏を聞かせる目的意思があったと認められる場合をいい，かつ，それを超える要件を求めるものではないと解するのが相当である。
(ウ)本件について
前記(ア)及び(イ)によると，演奏権の行使となるのは，演奏者が，①面前にいる個人的な人的結合関係のない者に対して，又は，面前にいる個人的な結合関係のある多数の者に対して，②演奏が行われる外形的・客観的な状況に照らして演奏者に上記①の者に演奏を聞かせる目的意思があったと認められる状況で演奏をした場合と解される。本件使用態様１ないし４のとおり，控訴人らの音楽教室で行われた演奏は，教師並びに生徒及びその保護者以外の者の入室が許されない教室か，生徒の居宅であるから，演奏を聞かせる相手方の範囲として想定されるのは，ある特定の演奏行為が行われた時に在室していた教師及び生徒のみである。すなわち，本件においては，一つの教室における演奏行為があった時点の教師又は生徒をとらえて「公衆」であるか否かを論じなければならない。
オ以下，前記の基本的考え方を前提に，教師による演奏行為及び生徒による演奏行為がそれぞれ「公衆に直接（中略）聞かせることを目的として」行われたものに当たるかについて検討する。
⑵教師による演奏行為について
ア教師による演奏行為の本質について


引用に係る原判決の第２の３⑴アのとおり，控訴人らは，音楽を教授する契約及び楽器の演奏技術等を教授する契約である本件受講契約を締結した生徒に対して，音楽及び演奏技術等を教授することを目的として，雇用契約又は準委任契約を締結した教師をして，その教授を行うレッスンを実施している。
そうすると，音楽教室における教師の演奏行為の本質は，音楽教室事業者との関係においては雇用契約又は準委任契約に基づく義務の履行として，生徒との関係においては本件受講契約に基づき音楽教室事業者が負担する義務の履行として，生徒に聞かせるために行われるものと解するのが相当である。
イ演奏態様について
控訴人らの音楽教室（各控訴人(別紙Ｃ)らのものを除く。）においては，そのレッスンは，別紙著作物使用態様目録１（本件使用態様１）に記載のとおり，控訴人らが設営した教室で行われ，教師は，一曲を通して又は部分的に課題曲を演奏して課題を示し，生徒の演奏の伴奏として演奏し，生徒の演奏上の課題及び注意として該当部分の演奏の例を示すことがあるというものである。また，各控訴人（別紙Ａ）らの運営する音楽教室については，別紙著作物使用態様目録２（本件使用態様２）のとおり，やはり同控訴人らが設営した教室で行われ，そのレッスンは，本件使用態様１と同様の教師の演奏が行われるほかに，教師の伴奏に代えて，教師が，授業の進捗や生徒の習熟度や理解度に応じて，市販のＣＤ等の録音物に収録された楽曲を１小節ないし数小節の単位又は一曲を通して，随時，音程，テンポその他の要素を変えた再生を行うことがあり，各控訴人（別紙Ｂ）らの音楽教室については，別紙著作物使用態様目録３（本件使用態様３）のとおり，やはり控訴人らが設営した教室で行われ，そのレッスンは，本件使用態様１と同様の教師の演奏が行われるほかに，教師の伴奏に代えて，再生に用いる録音物がマイナスワン音源であるほかは，本件使用態様２と同様の再生を行うことがあるというものである。各控訴人(別紙Ｃ)らの音楽教室については，そのレッスンは，生徒の居宅において別紙著作物使用態様目録４（本件使用態様４）のとおり行われるものである。
ウ演奏主体について
(ア)控訴人らのうち，教師を兼ねる個人事業者たる音楽教室事業者や，個人教室を運営する各控訴人（別紙Ｃ）らが教師として自ら行う演奏については，その主体が音楽教室事業者である当該控訴人らであることは，明らかである。
そこで，以下，音楽教室事業者ではない教師が音楽教室において行う演奏について検討する。
(イ)前記アのとおり，控訴人らは，生徒との間で締結した本件受講契約に基づく演奏技術等の教授の義務を負い，その義務の履行のために，教師との間で雇用契約又は準委任契約を締結し，教師は，この雇用契約又は準委任契約に基づく義務の履行として，控訴人らのために生徒に対してレッスンを行っているという関係にある。そして，教師の演奏（録音物の再生を含む。）は，前記イのとおり，そのレッスンの必須の構成要素であり，音楽教室事業者である控訴人らが音楽教室において教師の演奏が行われることを知らないはずはないといえるし，そのレッスンにおける教師の指導は，音楽教育の指導として当然の手法であって，本件受講契約の本旨に従ったものといえる。また，音楽教室事業者である控訴人らは，その事業運営上の必要性から，雇用契約を締結している教師については当然として，準委任契約を締結した教師についても，その資質，能力等の管理や，事業理念及び指導方針に沿った指導を生徒に行うよう指示，監督を行っているものと推認され，控訴人らに共通する事実のみに従った判断を求める本件事案の性質上，これに反する証拠は提出されていない。さらに，教師の演奏が行われる音楽教室は，控訴人らが設営し，その費用負担の下に演奏に必要な音響設備，録音物の再生装置等の設備が設置され，控訴人らがこれらを占有管理していると推認され，上記同様に，これに反する証拠は提出されていない。
以上によれば，控訴人らは，教師に対し，本件受講契約の本旨に従った演奏行為を，雇用契約又は準委任契約に基づく法的義務の履行として求め，必要な指示や監督をしながらその管理支配下において演奏させているといえるのであるから，教師がした演奏の主体は，規範的観点に立てば控訴人らであるというべきである。
(ウ)これに対して，控訴人らは，前記第２の５⑴ア(ア)のとおり，教師がレッスンで演奏（録音物の再生を含む。）するかどうか，どのような演奏をどの程度するかについて教師の裁量に任されているから，控訴人らは教師の演奏を管理・支配していないし，音楽教室における教師の楽曲の演奏は，未完成又は不完全な演奏であり，また，１回１回全て異なるものであるから，音楽教室事業者が管理・支配できるものではない旨主張する。
しかしながら，教師は，控訴人らとの雇用契約又は準委任契約に基づき，その義務の履行として演奏技術等を生徒に教授するのであって，履行方法に選択肢を有するとしても，履行しない自由を有してはおらず，その履行に当たって一定の裁量があるとしても，本件受講契約において控訴人らが生徒に対し負担する義務を履行するために必要なレッスンを行う義務を負うこと自体には何ら変わりはないのであるから，教師がレッスンの進行について裁量を有することは，教師がした演奏の主体が控訴人らであるとする前記判断を左右するものではない。また，教師が未完成又は不完全な形で毎回異なるように演奏するのは，その技量が不足するためではなく，生徒への演奏技術等の教授のために敢えてしていることであって，まさしく控訴人らとの間の雇用契約又は準委任契約に基づく義務の履行に適ったことをしているにほかならない。したがって，演奏内容の完成度若しくは完全度又は再現性は，教師が，控訴人らとの雇用契約又は準委任契約に基づく義務の具体的履行方法としてどのような演奏手法を用いたかということを意味するにすぎず，教師のした演奏の主体が控訴人らであるとする前記判断を左右するものではない。
そのほかに控訴人らが教師の演奏行為に係る演奏主体について主張する点は，いずれもその前提を異にする，あるいは理由がないものであるから，前記判断を左右し得ない。