ｌ肘掛部が背もたれ部の側部付近まで延設されており，かつ外側立上り壁が施療者の前腕部から肘部に位置するように構成されているｍ事を特徴とする前記１のマッサージチェア。
以上
（別紙）
被告製品３構成目録（原告主張）
１本件発明Ｂ－１の構成要件に準じた構成
ａ座部と座部の後側でリクライニング可能に連結された背もたれ部を有する椅
子本体と，
ｂ背もたれ部の左右の側壁部と，
ｃ該椅子本体の両側部に設けた肘掛部と，
ｄを有するマッサージチェアにおいて，
ｅ左右の側壁部は，座部に着座した施療者の肩から上腕側方となる位置に配設
しており，
ｆ左右の側壁部の内側面には，夫々左右方向に重合した肩・上腕エアセルを備えて，これら肩・上腕エアセルの基端部を側壁部に取り付けるように構成しており，
ｇ肘掛部は，
ｇ－１施療者の前腕部を載置しうるための底面部，及び外側立上り壁により形
成され，
ｇ－２前腕部の長手方向において外側立上り壁に４組配設された前腕エアセルで底面部に載置した施療者の前腕部にマッサージを施すための前腕部施療機構を備
えており，
ｈ肘掛部の後部と背もたれ部の側部とを連結する連結部と，肘掛部の下部に設けられ，背もたれ部のリクライニング動作の際に連結部を介して肘掛部全体を座部
に対して回動させる回動部とを設け，
ｉ肘掛部全体が背もたれ部のリクライニング動作に連動して，リクライニング
する方向に傾くよう構成されて，
ｊ背もたれ部のリクライニング角度にかかわらず，施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら，肩から前腕に亘って側壁部及び外側立上り壁側から空圧施療
を行う
ｋ事を特徴とするマッサージチェア。
２本件発明Ｂ－２の構成要件に準じた構成
ｌ肘掛部が背もたれ部の側部付近まで延設されており，かつ外側立上り壁が施療者の前腕部から肘部に位置するように構成されているｍ事を特徴とする前記１のマッサージチェア。
以上
（別紙）
被告製品８～１０構成目録（原告主張）
１本件発明Ｂ－１の構成要件に準じた構成
ａ座部と座部の後側でリクライニング可能に連結された背もたれ部を有する椅
子本体と，
ｂ背もたれ部の左右の側壁部と，
ｃ該椅子本体の両側部に設けた肘掛部と，
ｄを有するマッサージチェアにおいて，
ｅ左右の側壁部は，座部に着座した施療者の肩から上腕側方となる位置に配設
しており，
ｆ左右の側壁部の内側面には，夫々左右方向に重合した肩・上腕エアセルを備えて，これら肩・上腕エアセルの基端部を側壁部に取り付けるように構成しており，
ｇ肘掛部は，
ｇ－１施療者の前腕部を載置しうるための底面部，及び外側立上り壁により形
成され，
ｇ－２前腕部の長手方向において外側立上り壁に２個配設された前腕エアセルで底面部に載置した施療者の前腕部にマッサージを施すための前腕部施療機構を備
えており，
ｈ肘掛部の後部と背もたれ部の側部とを連結する連結部と，肘掛部の下部に設けられ，背もたれ部のリクライニング動作の際に連結部を介して肘掛部全体を座部
に対して回動させる回動部とを設け，
ｉ肘掛部全体が背もたれ部のリクライニング動作に連動して，リクライニング
する方向に傾くよう構成されて，
ｊ背もたれ部のリクライニング角度にかかわらず，施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら，上腕から前腕に亘って側壁部及び外側立上り壁側から空圧施
療を行う
ｋ事を特徴とするマッサージチェア。
２本件発明Ｂ－２の構成要件に準じた構成
ｌ肘掛部が背もたれ部の側部付近まで延設されており，かつ外側立上り壁が施療者の前腕部から肘部に位置するように構成されているｍ事を特徴とする前記１のマッサージチェア。
以上
（別紙）
被告製品４及び１２構成目録（原告主張）
１本件発明Ｂ－１の構成要件に準じた構成
ａ座部と座部の後側でリクライニング可能に連結された背もたれ部を有する椅
子本体と，
ｂ背もたれ部の左右の側壁部と，
ｃ該椅子本体の両側部に設けた肘掛部と，
ｄを有するマッサージチェアにおいて，
ｅ左右の側壁部は，座部に着座した施療者の肩から上腕側方となる位置に配設
しており，
ｆ左右の側壁部の内側面には，夫々左右方向に重合した肩・上腕エアセルを備えて，これら肩・上腕エアセルの基端部を側壁部に取り付けるように構成しており，
ｇ肘掛部は，
ｇ－１施療者の前腕部を載置しうるための底面部，及び外側立上り壁により形
成され，
ｇ－２前腕部の長手方向において外側立上り壁に１個配設された前腕エアセルで底面部に載置した施療者の前腕部にマッサージを施すための前腕部施療機構を備
えており，
ｈ肘掛部の後部と背もたれ部の側部とを連結する連結部と，肘掛部の下部に設けられ，背もたれ部のリクライニング動作の際に連結部を介して肘掛部全体を座部
に対して回動させる回動部とを設け，
ｉ肘掛部全体が背もたれ部のリクライニング動作に連動して，リクライニング
する方向に傾くよう構成されて，
ｊ背もたれ部のリクライニング角度にかかわらず，施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら，肩から前腕に亘って側壁部及び外側立上り壁側から空圧施療
を行う
ｋ事を特徴とするマッサージチェア。
２本件発明Ｂ－２の構成要件に準じた構成
ｌ肘掛部が背もたれ部の側部付近まで延設されており，かつ外側立上り壁が施療者の前腕部から肘部に位置するように構成されているｍ事を特徴とする前記１のマッサージチェア。
以上
（別紙）
被告製品５構成目録（原告主張）
１本件発明Ｂ－１の構成要件に準じた構成


ａ座部と座部の後側でリクライニング可能に連結された背もたれ部を有する椅
子本体と，
ｂ背もたれ部の左右の側壁部と，
ｃ該椅子本体の両側部に設けた肘掛部と，
ｄを有するマッサージチェアにおいて，
ｅ左右の側壁部は，座部に着座した施療者の肩から上腕側方となる位置に配設
しており，
ｆ左右の側壁部の内側面には，夫々左右方向に重合した肩・上腕エアセルを備えて，これら肩・上腕エアセルの基端部を側壁部に取り付けるように構成しており，
ｇ肘掛部は，
ｇ－１施療者の前腕部を載置しうるための底面部，及び外側立上り壁により形
成され，
ｇ－２前腕部の長手方向において外側立上り壁に１個配設された前腕エアセルで底面部に載置した施療者の前腕部にマッサージを施すための前腕部施療機構を備
えており，
ｈ肘掛部の後部と背もたれ部の側部とを連結する連結部と，肘掛部の下部に設けられ，背もたれ部のリクライニング動作の際に連結部を介して肘掛部全体を座部
に対して回動させる回動部とを設け，
ｉ肘掛部全体が背もたれ部のリクライニング動作に連動して，リクライニング
する方向に傾くよう構成されて，
ｊ背もたれ部のリクライニング角度にかかわらず，施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら，肩から前腕に亘って側壁部及び外側立上り壁側から空圧施療
を行う
ｋ事を特徴とするマッサージチェア。
２本件発明Ｂ－２の構成要件に準じた構成
ｌ肘掛部が背もたれ部の側部付近まで延設されており，かつ外側立上り壁が施療者の前腕部から肘部に位置するように構成されているｍ事を特徴とする前記１のマッサージチェア。
以上
（別紙）
被告製品１１構成目録（原告主張）
１本件発明Ｂ－１の構成要件に準じた構成
ａ座部と座部の後側でリクライニング可能に連結された背もたれ部を有する椅
子本体と，
ｂ背もたれ部の左右の側壁部と，
ｃ該椅子本体の両側部に設けた肘掛部と，
ｄを有するマッサージチェアにおいて，
ｅ左右の側壁部は，座部に着座した施療者の肩から上腕側方となる位置に配設
しており，
ｇ肘掛部は，
ｇ－１施療者の前腕部を載置しうるための底面部，及び外側立上り壁により形
成され，
ｇ－２前腕部の長手方向において外側立上り壁に２個配設された前腕エアセルで底面部に載置した施療者の前腕部にマッサージを施すための前腕部施療機構を備
えており，
ｈ肘掛部の後部と背もたれ部の側部とを連結する連結部と，肘掛部の下部に設けられ，背もたれ部のリクライニング動作の際に連結部を介して肘掛部全体を座部
に対して回動させる回動部とを設け，
ｉ肘掛部全体が背もたれ部のリクライニング動作に連動して，リクライニング
する方向に傾くよう構成されて，
ｊ背もたれ部のリクライニング角度にかかわらず，施療者の上半身における着座姿勢を保ちながら，前腕に外側立上り壁側から空圧施療を行うｋ事を特徴とするマッサージチェア。
２本件発明Ｂ－２の構成要件に準じた構成
ｌ肘掛部が背もたれ部の側部付近まで延設されており，かつ外側立上り壁が施療者の前腕部から肘部に位置するように構成されているｍ事を特徴とする前記１のマッサージチェア。
以上
（別紙）被告製品１側壁部及び背もたれ部説明図
【図１】前面斜視図
図１
側壁部
肘掛部座部
アームレストユニット
【図２】背面斜視図
以上
肘掛部
側壁部
背もたれ部
（別紙）被告製品３側壁部及び背もたれ部説明図
【図１】前面斜視図
側壁部
肘掛部
アームレストユニット
座部
【図２】背面斜視図
以上
側壁部
肘掛部
背もたれ部
（別紙）被告製品８～１０側壁部及び背もたれ部説明図
【図１】前面斜視図
側壁部
肘掛部
座部
アームレストユニット
【図２】背面斜視図
以上
側壁部
肘掛部
背もたれ部
（別紙）被告製品４及び１２側壁部及び背もたれ部説明図
【図１】前面斜視図
側壁部
肘掛部
アームレストユニット
座部
【図２】背面斜視図
以上
側壁部
肘掛部
背もたれ部
（別紙）被告製品５側壁部及び背もたれ部説明図
【図１】前面斜視図
側壁部
肘掛部
座部
アームレストユニット
【図２】背面斜視図
以上
側壁部
背もたれ部
肘掛部
（別紙）被告製品１１側壁部及び背もたれ部説明図
【図１】前面斜視図
側壁部
肘掛部
座部
アームレストユニット
【図２】背面斜視図
以上
側壁部
肘掛部
背もたれ部
（別紙）
本件特許権Ｃ関係の請求に関する事実及び理由
第１前提事実（証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決において書証を掲記する際には，枝番号の全てを含むときはその記載を省略することがある。）
１本件特許権Ｃ
特許番号   第４８６６９７８号
発明の   名称   椅子式マッサージ機
出   願   日平成２０年１０月２７日
登   録   日平成２３年１１月２５日
特許請求の範囲別紙「特許公報」記載のとおり
なお，本件特許Ｃの願書に添付された明細書及び図面（以下，これらを併せて「本件明細書Ｃ」という。）の記載は，上記別紙のとおりである。
２構成要件の分説


本件各発明Ｃを構成要件にそれぞれ分説すると，本件発明Ｃ－１は別紙本件各発明Ｃ構成要件目録記載１，本件発明Ｃ－２は同記載２，本件発明Ｃ－３は同記載３，本件発明Ｃ－４は同記載４，本件発明Ｃ－５は同記載５のとおりである。
３被告の行為
被告は，業として，本件特許権Ｃの設定登録以降，被告製品１については製造，販売，輸出又は販売の申出のいずれかの行為を，被告製品２については製造販売行為を行った（ただし，被告製品１の製造販売等開始時期その他の点については，当事者間に争いがある。）。
４争点
(1)本件特許権Ｃ関係の請求固有の争点
ア技術的範囲の属否（争点１）
イ無効理由の存否（争点２）
(ｱ)産業上利用可能性の欠如の有無等（争点２－１）
(ｲ)進歩性欠如の有無（争点２－２）
(2)本件特許権Ａ及びＢ関係の請求と共通の争点
損害額（争点３）
第２争点に関する当事者の主張
１争点１（技術的範囲の属否）
（原告の主張）
(1)被告製品１及び２の構成及びその本件各発明Ｃの構成要件の充足被告製品１及び２の構成は，別紙「被告製品１及び２構成目録（原告主張）」記載のとおりである（なお，本件各発明Ｃの構成要件の充足性を検討する限りにおいては，被告製品１及び２の構成の相違は考慮する必要はない。）。これによれば，被告製品１及び２の構成は，本件各発明Ｃの構成要件を全て充足する。具体的には，後記(2)のとおりである。
(2)具体的な主張
ア「空洞部」（構成要件Ｂ及びＣ）の充足
(ｱ)意義
ａ特許請求の範囲の記載
構成要件Ｂによれば，「空洞部」は，「前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための」構成であるから，「空洞部」とは，そのような空間を意味する。また，構成要件Ｃによれば，「空洞部」は，「外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部」により形成されていることが記載されているけれども，「空洞部」すなわち「前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための」空間の全体にわたって内側立上り壁が存在することは記載されていない。「手掛け部」を設ける（構成要件Ｄ）前提として，「空洞部」につき，構成要件Ｃにおいて，外側立上り壁，内側立上り壁及び底面部により形成する構成が特定されているにすぎない。そうすると，内側立上り壁は，「空洞部」全体にわたって存在する必要はない。
ｂ本件明細書Ｃの記載
本件明細書Ｃの記載によれば，前腕挿入開口部は，「空洞部の後方位置に設けられた外側立上り壁及び底面部」により形成されると記載されていることから，前腕挿入開口部は，「空洞部」中の後方部分であると解される。このような理解は，外側立上り壁と底面部の二面で形成した前腕挿入開口部の構成を示した図８において，内側立上り壁が設けられていない箇所にも「空洞部」を示す符号「６２ａ」が付されていることとも整合する。
また，本件明細書Ｃでは，内側立上り壁のない空間を「６２ａ」とする構成も本件各発明Ｃの実施例とされている（【００４６】，【図１４】）。
ｃ出願経過
本件特許Ｃの親出願（特願２００６－２２０４５４。乙Ｃ８。以下「本件親出願」という。）の請求項１には，「空洞部」は，「前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の前腕部を挿入保持し得る」構成であると記載されている。また，その明細書には，本件明細書Ｃの【００４６】及び図１４と同様の記載がある。本件特許Ｃの分割出願時の補正により，本件発明Ｃ－１に係る特許請求の範囲請求項１には，「前記空洞部は，前記肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され」という記載が追加されたが，これは，内側立上り壁が存在しない箇所を「空洞部」から除外する趣旨ではない。このことは，本件明細書Ｃの【００４６】，図８及び図１４が，本件親出願から本件特許Ｃの特許査定まで，一貫して本件各発明Ｃの実施例として位置付けられていることからもうかがわれる。
ｄ小括
以上より，「空洞部」（構成要件Ｂ及びＣ）は，「前腕挿入開口部から連続して設けられ，施療者の肘から手先の部分までを挿入保持できる空間」であり，「外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部により形成され」とは，上記空間に外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部により形成された箇所が存在するものをいう。
(ｲ)被告製品１及び２の構成
被告製品１及び２の腕ユニットの構成は，以下の図のとおりである。すなわち，被告製品１及び２の腕ユニットには，腕ユニットの内側後方から施療者の前腕部を挿入することができる開口部が設けられ，そこから連続して施療者の肘から手先までを挿入保持できる空間が構成されており，その先端側は，幅方向左右にそれぞれ設けられた外側壁面部，内側壁面部及び底面部とから形成されている。この外側側面部が「外側立上り壁」に，内側側面部が「内側立上り壁」に，底面部が「底面部」に，それぞれ相当する。
(ｳ)小括
したがって，被告製品１及び２は，いずれも「空洞部」（構成要件Ｂ及びＣ）を充足する。
イ「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部」（構成要件Ｂ）の充足
(ｱ)意義
ａ特許請求の範囲の記載
「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部」（構成要件Ｂ）につき，本件発明Ｃ－１に係る特許請求の範囲請求項１の記載には，開口部が肘掛部の内側後方からのものに限定されることを示す文言はない。
ｂ本件明細書Ｃの記載
開口部空洞部
内側壁面部
外側壁面部


本件明細書Ｃでは，肘掛部の内側後方から施療者の前腕部を挿入する開口である前腕挿入開口部を備えつつも，肘掛部の上方や内側側方が開放された構成を本件各発明Ｃの実施例としており，また，肘掛部の上方が開放されている構成であっても「肘掛部１４ａの内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部６１ａを有して」いるとされている。
ｃしたがって，「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部」（構成要件Ｂ）とは，前腕挿入開口部が肘掛部の内側後方から施療者の前腕部を挿入する開口を意味するものの，前腕部を開口部に挿入する際の方向が肘掛部の内側後方からのものに限定されるわけではない。
(ｲ)被告製品１及び２の構成
被告製品１及び２の腕ユニットには，内側後方から施療者の前腕部を挿入することができる開口部が設けられている。
(ｳ)小括
したがって，被告製品１及び２は，いずれも「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部」（構成要件Ｂ）を充足する。ウ「前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され」（構成要件Ｅ－２）の充足
(ｱ)意義
ａ特許請求の範囲の記載
本件発明Ｃ－１に係る特許請求の範囲請求項１には，肘掛部後部の施療部が，底面部と外側立上り壁により「Ｌ型」に形成されていると記載されているが，底面部と外側立上り壁が成す二面の構成が，「Ｌ型」という以上に限定されているわけではない。
ｂ本件明細書Ｃの記載
本件明細書Ｃの記載によれば，本件各発明Ｃは，底面部と外側立上り壁によりＬ型の施療部を形成するという構成要件Ｅ－２の構成を採用することにより，「手部及び前腕部の広範を同時にマッサージする」という従来技術の利点を失わずに，「施療者の腕部に対し，前腕部施療機構の立上り壁が不必要に圧迫して不快感をもたらす要因を解消し，前腕部施療機構における腕部の載脱をスムーズに行うよう構成すると共に，前腕部施療機構を有していても施療者が起立及び着座を快適に行う事ができるよう構成した椅子式マッサージ機を提供する」という目的を達成するものである。このことを踏まえると，「Ｌ型」とは，底面部とその肘掛部の幅方向外側から立ち上がる外側立上り壁の二面において施療者の前腕部を施療可能に構成されていることを表現したものといえる。
ｃ出願経過
構成要件Ｅ－２の補正の根拠となった本件明細書Ｃの記載（【００４５】，【００４６】）は，底面部とその肘掛部の幅方向外側から立ち上がる外側立上り壁の二面において施療者の前腕部を施療可能に構成されていることを示すものであり，外側立上り壁の一切の湾曲を許さないことを記載したものではない。
ｄ小括
以上より，「前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され」（構成要件Ｅ－２）とは，底面部とその肘掛部の幅方向外側から立ち上がる外側立上り壁の二面において施療者の前腕部を施療可能に構成されていることを意味する。
(ｲ)被告製品１及び２の構成
被告製品１及び２の腕ユニット後部は，底面部及び外側壁面部によりＬ型に形成され，その二面において施療者の前腕部の広範を同時にマッサージすることが可能である。この底面部が「底面部」に，外側壁面部が「外側立上り壁」に相当する。
(ｳ)小括
したがって，被告製品１及び２は，いずれも「前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され」（構成要件Ｅ－２）を充足する。エ「前部に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け部とに囲われ，前記空洞部に位置する施療部」（構成要件Ｅ－１）の充足被告製品１及び２の腕ユニットの前部には，底面部，外側壁面部，内側壁面部及びレスト部により囲われ，空洞部に位置するロ型施療部が備わっている。この底面部が「底面部」に，外側壁面部が「外側立上り壁」に，内側壁面部が「内側立上り壁」に，レスト部が「手掛け部」に，それぞれ相当する。また，この底面部，外側壁面部，内側壁面部及びレスト部により囲われ，空洞部に位置するロ型施療部が，「前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け部とに囲われ，前記空洞部に位置する施療部」（構成要件Ｅ－１）に相当する。したがって，被告製品１及び２は，いずれも「前部に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け部とに囲われ，前記空洞部に位置する施療部」（構成要件Ｅ－１）を充足する。
オ「前記肘掛部は，中部に前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型に形成された施療部を備えており」（構成要件Ｈ）の充足被告製品１及び２の腕ユニットの中部には，底面部，外側壁面部及びレスト部により形成されたコ型施療部が備わっている。この底面部が「底面部」に，外側壁面部が「外側立上り壁」に，レスト部が「手掛け部」に，それぞれ相当する。また，この底面部，外側壁面部及びレスト部により形成されたコ型施療部が，「前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型に形成された施療部」（構成要件Ｈ）に相当する。
したがって，被告製品１及び２は，いずれも「前記肘掛部は，中部に前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型に形成された施療部を備えており」（構成要件Ｈ）を充足する。
（被告の主張）
(1)被告製品１及び２の構成及びその本件各発明Ｃの構成要件の非充足被告製品１及び２の構成については，肩外側と上腕内側の上腕プレスユニットの存在を含めて特定すべきである。


また，被告製品１及び２の構成の相違は，本件各発明Ｃのうち本件発明Ｃ－１及びＣ－２の構成要件を充足するか否かを検討する限りにおいては，考慮する必要はない（なお，本件各発明Ｃのうち本件発明Ｃ－３～Ｃ－５の構成要件を充足するか否かを検討するに当たっては，本来であれば製品ごとに検討すべきである。しかし，後記のとおり，被告製品１及び２の構成は，本件発明Ｃ－１の構成要件全てを充足するものではないところ，本件発明Ｃ－３～Ｃ－５の構成が，本件発明Ｃ－１の構成を限定したものである以上，本件発明Ｃ－３～Ｃ－５の構成要件を充足するか否かを検討するに当たって，製品ごとの検討に立ち入る必要はない。）。上記の点をも考慮すると，被告製品１及び２は，本件各発明Ｃの構成要件全てを充足するものではない。具体的には，後記(2)のとおりである。
(2)具体的な主張
ア「空洞部」（構成要件Ｂ及びＣ）の非充足
(ｱ)意義
ａ特許請求の範囲の記載
本件発明Ｃ－１に係る特許請求の範囲請求項１には，「肘掛部」は「前腕挿入開口部」及び「空洞部」から成り，このうち「空洞部」は，肘掛部の内部に「施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための」部位であることが記載されている。そうすると，「空洞部」は，少なくとも前腕部を挿入保持することができる必要がある。また，当該請求項には，「空洞部」が，「肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され」ていると記載されている。さらに，「手部」と「前腕部」とは，明確にその部位が認識理解されるものである。
そうすると，特許請求の範囲の記載からは，「空洞部」は，少なくとも前腕部を挿入保持することができ，また，前腕部の一部にまで「内側立上り壁」が及んでいる部位であると解される。
ｂ本件明細書Ｃの記載
本件明細書Ｃによれば，本件各発明Ｃは，「内側立上り壁」が存在することを前提に，その及ぶ範囲を少なくするのではなく，底面部よりも高い位置に手掛け部を，内側立上り壁と外側立上り壁に蓋をする形で設けることにより，「起立及び着座時の内側立上り壁による前腕部の摺擦を回避する」ものである。そうすると，本件明細書Ｃの記載からは，本件各発明Ｃにおいては，少なくとも前腕部の一部にまで「内側立上り壁」が及んでいなければならないと解される。
ｃ出願経過
「空洞部」は，分割出願時の補正により「前記肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され」たものに限定された。その結果，本件明細書Ｃの図１４の「コ型」の形態の肘掛部は，本件発明Ｃ－１の技術的範囲には含まれない構成となった。
ｄ小括
以上より，「空洞部」（構成要件Ｂ及びＣ）は，少なくとも施療者の前腕部を挿入保持することができ，また，前腕部の一部にまで及ぶ「内側立上り壁」が存在するものを意味する。
(ｲ)被告製品１及び２の構成
被告製品１及び２は，以下の図のとおり，いずれも前腕部の一部にまで内側立上り壁が及んでいない。
(ｳ)小括
したがって，被告製品１及び２は，いずれも「空洞部」（構成要件Ｂ及びＣ）を充足しない。
イ「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部」（構成要件Ｂ）の非充足
(ｱ)意義
ａ特許請求の範囲の記載
「前腕挿入開口部」とは，「前腕を中にさし入れるための一部を開放された部分」を意味するところ，本件発明Ｃ－１に係る特許請求の範囲請求項１には，「前腕挿入開口部」につき，「内側後方から」施療者の前腕部を挿入するためのものと記載されている。したがって，「前腕挿入開口部」は，肘掛部の内側後方から施療者の前腕部を挿入するものに限定されている。
ｂ本件明細書Ｃの記載
本件明細書Ｃの記載によれば，本件各発明Ｃは，「前腕挿入開口部」から延設して設けられている「空洞部」に内側立上り壁が形成されていることが前提となっている。そうであるからこそ，「前腕挿入開口部」は，「内側後方から」施療者の前腕部を挿入する構成とされている。
ｃ小括
以上によれば，「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部」（構成要件Ｂ）とは，「内側後方から施療者の前腕部を挿入する」「開口部」を意味し，「内側後方」でない外側や内側側方から挿入するものは含まれない。
(ｲ)被告製品１及び２の構成
被告製品１及び２の前腕挿入開口部は，いずれも，前腕用空洞部に内側立上り壁が存在しないこともあって，その内側側方から施療者の前腕部を挿入するものであり，内側後方から挿入するものではない。
(ｳ)小括
したがって，被告製品１及び２は，いずれも「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部」（構成要件Ｂ）を充足しない。ウ「前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され」（構成要件Ｅ－２）の非充足
(ｱ)意義
ａ特許請求の範囲の記載
本件発明Ｃ－１に係る特許請求の範囲請求項１には，「前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され」と記載されており，「前記底面部と前記外側立上り壁により二面で形成され」などとは記載されていない。「Ｌ型」とは，欧文字の大文字「Ｌ」の形が示すように二辺を有する文字形状を意味する。
ｂ本件明細書Ｃの記載
本件明細書Ｃの記載（【００４４】～【００４６】，【００４８】）並びに図８及び１５においても，上記ａの意味でのＬ型施療部が発明の実施形態として示されている。
ｃ出願経過


原告は，本件特許Ｃの出願経過において，特開２００５－２７８３１公報（以下「乙Ｃ１９公報」という。また，そこに記載の発明を「乙Ｃ１９発明」という。）を引用文献とする拒絶理由通知に対し，乙Ｃ１９発明の略「コ」字状の構成と対比して，「Ｌ型」の構成を採用することで「上面に位置する部分が腕部の載脱をスムーズに行う上で障害にな」るという課題を解決する点に「Ｌ型」の技術的意義があるなどと説明していた。そうすると，「前腕部の載脱の障害となるような上面に位置する部分」を有する構成は，「Ｌ型」に当たらない。
ｄ小括
以上より，「前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され」（構成要件Ｅ－２）とは，欧文字の大文字「Ｌ」の形が示すように二辺を有する構造を意味し，「前腕部の載脱の障害となるような上面に位置する部分」を有する構成はこれに含まれない。
(ｲ)被告製品１及び２の構成
被告製品１及び２の腕ユニットの後部は，いずれも，外壁が内側に湾曲しており，その上端の左右位置は底面部の略中間位置に達している。その形状は，略「コ」字状である。このため，被告製品１及び２は，「前腕部の載脱の障害となるような上面に位置する部分」を有する。
(ｳ)小括
したがって，被告製品１及び２は，いずれも「前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され」（構成要件Ｅ－２）を充足しない。エ「前部に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け部とに囲われ，前記空洞部に位置する施療部」（構成要件Ｅ－１）の非充足被告製品１及び２の「前部」は，「外側に向かって湾曲する内壁と内側に向かって湾曲する外壁が略アーチ状をなしており，底面部，外壁及び内壁により囲われ，施療者の手部のみを挿入保持する手部用空洞部に位置する略ロ型施療部が備わっている」と特定すべきである。
これを前提に被告製品１及び２についてみると，その腕ユニットの前部において，少なくとも前腕部を挿入保持することができる空洞部について，内側壁面部，外側壁面部及びレスト部を特定することができない。そうすると，被告製品１及び２の腕ユニットの前部には，「内側立上り壁」，「外側立上り壁」及び「手掛け部」に相当する構成が存在するとはいえない。
したがって，被告製品１及び２は，「前部に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け部とに囲われ，前記空洞部に位置する施療部」（構成要件Ｅ－１）を充足しない。
オ「前記肘掛部は，中部に前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型に形成された施療部を備えており，」（構成要件Ｈ）の非充足被告製品１及び２の腕ユニットの「中部」は，「底面部及び内側に湾曲した外壁により囲われた略コ字状の施療部が備わっており，後端部においては外壁の上端の左右位置は底面部の略中間位置にあるが，外壁は前方に進むにつれて徐々に内側方向に拡大し，外壁の上端の左右位置も徐々に内側へ移動している」と特定すべきである。
これを前提に被告製品１及び２についてみると，その腕ユニットの中部において，外側壁面部及びレスト部が特定できない。そうすると，被告製品１及び２の腕ユニットの中部には，「外側立上り壁」及び「手掛け部」に相当する構成が存在するとはいえない。
したがって，被告製品１及び２は，いずれも「前記肘掛部は，中部に前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型に形成された施療部」（構成要件Ｈ）を充足しない。
２争点２－１（産業上利用可能性の欠如の有無等）
（被告の主張）
(1)本件発明Ｃ－２
前記１（被告の主張）(2)アのとおり，本件発明Ｃ－１の「空洞部」は，少なくとも前腕部の一部に及ぶ「内側立上り壁」が存在することが必須の構成となっている。他方，本件発明Ｃ－２に係る特許請求の範囲請求項２には，「前記肘掛部は，中部に前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型に形成された施療部を備えており，」と記載されている。「コ型」は，「前腕部」を挿入保持する「空洞部」に「内側立上り壁」が存在しない構成を前提としている。そうすると，本件発明Ｃ－２の構成は，被従属発明である本件発明Ｃ－１の構成と矛盾するものとなっている。このため，本件発明Ｃ－２は，「産業上利用することができる発明」ではなく（特許法２９条１項柱書），その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである（同法１２３条１項２号）。また，これと同様の理由から，本件発明Ｃ－２は，実施可能要件（同法３６条４項１号）及びサポート要件（同条６項１号）も満たさないから，その意味でも特許無効審判により無効にされるべきものである（同法１２３条１項４号）。したがって，原告は，被告に対し，本件特許権Ｃを行使できない（同法１０４条の３第１項）。
(2)本件発明Ｃ－５
本件発明Ｃ－５は，本件発明Ｃ－２の従属発明である。上記(1)のとおり，本件発明Ｃ－２が産業上利用することができない発明である以上，本件発明Ｃ－５も，「産業上利用することができる発明」ではなく，また，実施可能要件及びサポート要件も満たさないから，特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
争う。被告の主張は，本件発明Ｃ－１の「空洞部」に「内側立上り壁」が存在することが必須の構成であることを前提とするけれども，その前提に誤りがある。
３争点２－２（進歩性欠如の有無）
（被告の主張）
(1)本件発明Ｃ－１
乙Ｃ１９発明は，本件発明Ｃ－１の構成要件Ａ，Ｅ，Ｅ－２，Ｇの構成を備えており，構成要件Ｂ～Ｄ及びＥ－１に係る構成において，本件発明Ｃ－１と相違する。これらの相違点に係る構成は，特開２００５－２８０４５号公報（以下「乙Ｃ２０公報」といい，これに記載された発明を「乙Ｃ２０発明」という。）に開示されている。乙Ｃ１９発明と乙Ｃ２０発明は，技術分野，課題及び作用効果が共通することに鑑みると，上記各相違点に係る構成につき，乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明を適用することの動機付けがある。


したがって，各相違点に係る本件発明Ｃ－１の構成は，乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得たものであるから，進歩性を欠き（特許法２９条２項），その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである（同法１２３条１項２号）。
(2)本件発明Ｃ－２
本件発明Ｃ－２は，構成要件Ｈ及びＩを除けば，本件発明Ｃ－１と同じ構成（構成要件Ｊ）である。乙Ｃ１９発明は，構成要件Ｈの構成を備えており，本件発明Ｃ－２と乙Ｃ１９発明の相違点は，構成要件Ｊに関する部分の構成を除けば，構成要件Ｉの構成である。
これらの相違点に係る構成は，乙Ｃ２０公報に開示されており，上記(1)と同様に，上記各相違点に係る構成につき，乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明を適用することの動機付けはある。
したがって，各相違点に係る本件発明Ｃ－２の構成は，乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得たものであるから，進歩性を欠き，その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
(3)本件発明Ｃ－３
ア本件発明Ｃ－３は，構成要件Ｋ及びＬを除けば，本件発明Ｃ－１と同じ構成（構成要件Ｍ）である。乙Ｃ１９発明は，構成要件Ｋ及びＬの構成を備えておらず，本件発明Ｃ－３と乙Ｃ１９発明の相違点は，構成要件Ｍに関する部分の構成を除けば，構成要件Ｋ及びＬの構成である。
イ相違点に係る構成のうち，構成要件Ｍに関する部分は，上記(1)と同様である。また，構成要件Ｋ及びＬの構成は，特開２００３－１５３９７０号公報（以下「乙Ｃ２１公報」といい，これに記載された発明を「乙Ｃ２１発明」という。）に開示されている。
そうすると，本件発明Ｃ－３の構成は，乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明及び乙Ｃ２１発明を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得たものであるから，進歩性を欠き，その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。ウ仮に，相違点に係る構成要件Ｋ及びＬの構成の全てが乙Ｃ２１公報に開示されていないとしても，これらの構成は，乙Ｃ２１発明に特開２００３－３１９９９０号公報（以下「乙Ｃ２２公報」という。）記載の発明（以下「乙Ｃ２２発明」という。）を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得たものである。そうすると，本件発明Ｃ－３の構成は，乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明並びに乙Ｃ２１発明及び乙Ｃ２２発明を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得たものであるから，進歩性を欠き，その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
(4)本件発明Ｃ－４
ア本件発明Ｃ－４は，構成要件Ｎを除けば，本件発明Ｃ－３と同じ構成（構成要件Ｏ）である。乙Ｃ１９発明は，構成要件Ｎの構成を備えておらず，本件発明Ｃ－４と乙Ｃ１９発明の相違点は，構成要件Ｏに関する部分の構成を除けば，構成要件Ｎの構成である。
イ相違点に係る構成のうち，構成要件Ｏに関する部分は，上記(3)と同様である。また，構成要件Ｎは，本件発明Ｃ－３の構成要件Ｋ及びＬと実質的に相違がない。そうすると，本件発明Ｃ－４の構成は，乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明及び乙Ｃ２１発明を組み合わせることで，又は，乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明並びに乙Ｃ２１発明及び乙Ｃ２２発明を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得たものであるから，進歩性を欠き，その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
(5)本件発明Ｃ－５
ア本件発明Ｃ－５は，構成要件Ｐを除けば，本件発明Ｃ－１と同じ構成（構成要件Ｑ）である。乙Ｃ１９発明は，構成要件Ｑの構成を備えておらず，本件発明Ｃ－５と乙Ｃ１９発明の相違点は，構成要件Ｑに関する部分の構成を除けば，構成要件Ｐの構成である。
イ相違点に係る構成のうち，構成要件Ｑに関する部分は，上記(1)と同様である。また，構成要件Ｐの構成は，乙Ｃ２０公報に開示されている。そうすると，本件発明Ｃ－５の構成は，乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得たものであるから，進歩性を欠き，その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
ウ相違点に係る構成のうち構成要件Ｐの構成は，特開平１０－１７９６７５号公報（以下「乙Ｃ２３公報」という。）及び特開２００５－１７７２７９号公報（以下「乙Ｃ２４公報」という。）に記載された周知な構成である。本件発明Ｃ－５の構成は，乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明及び上記周知の構成を組み合わせることで，当業者が容易に想到し得たものであるから，進歩性を欠き，その特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
(1)本件発明Ｃ－１
本件発明Ｃ－１と乙Ｃ１９発明との間には，被告が指摘するもののほかに，構成要件Ｄ及びＥ－２に係る相違点があるところ，相違点に係る構成のうち構成要件Ｂ，Ｄ及びＥ－２に係る構成は，乙Ｃ２０公報に開示されていない。また，乙Ｃ１９発明と乙Ｃ２０発明は，課題及び作用効果が相違することから，乙Ｃ１９発明に乙Ｃ２０発明を適用しようとする動機付けはない。さらに，乙Ｃ１９発明において，乙Ｃ２０公報記載の構成を適用することには阻害要因がある。これらの点に鑑みると，当業者は，乙Ｃ１９発明に基づき相違点に係る本件発明Ｃ－１の構成を容易に想到することができない。したがって，本件発明Ｃ－１は，進歩性に欠けるところはない。
(2)本件発明Ｃ－２


ア本件発明Ｃ－２は，本件発明Ｃ－１の構成を更に限定したものである。上記(1)のとおり，本件発明Ｃ－１と乙Ｃ１９発明の相違点に係る構成につき当業者が容易に想到し得たものではない以上，構成要件Ｈ及びＩについて検討するまでもなく，本件発明Ｃ－２と乙Ｃ１９発明の相違点に係る構成も当業者が容易に想到し得たものではない。
イ構成要件Ｈ及びＩの構成に係る容易想到性に関する被告の主張は争う。
(3)本件発明Ｃ－３
ア本件発明Ｃ－３は，本件発明Ｃ－１の構成を更に限定したものである。上記(1)のとおり，本件発明Ｃ－１と乙Ｃ１９発明の相違点に係る構成につき当業者が容易に想到し得たものではない以上，構成要件Ｋ及びＬについて検討するまでもなく，本件発明Ｃ－３と乙Ｃ１９発明の相違点に係る構成も当業者が容易に想到し得たものではない。
イ構成要件Ｋ及びＬの構成に係る容易想到性に関する被告の主張は争う。
(4)本件発明Ｃ－４
本件発明Ｃ－４の発明特定事項は，本件発明Ｃ－３の発明特定事項と実質的に同じであり，また，本件発明Ｃ－１の構成を限定したものである。上記(1)のとおり，本件発明Ｃ－１と乙Ｃ１９発明の相違点に係る構成につき当業者が容易に想到し得たものではなく，上記(3)のとおり，本件発明Ｃ－３と乙Ｃ１９発明の相違点に係る構成につき当業者が容易に想到し得たものでもない以上，本件発明Ｃ－４と乙Ｃ１９発明の相違点に係る構成も，当業者が容易に想到し得たものではない。
(5)本件発明Ｃ－５
本件発明Ｃ－５は，本件発明Ｃ－１の構成を更に限定したものである。上記(1)のとおり，本件発明Ｃ－５と乙Ｃ１９発明の相違点に係る構成につき当業者が容易に想到し得たものではない以上，本件発明Ｃ－５と乙Ｃ１９発明の相違点に係る構成も当業者が容易に想到し得たものではない。
３争点３（損害額）
別紙「本件特許権Ａ関係の請求に関する事実及び理由」の「第２」の「３争点３（損害額）」に同じ。
第３当裁判所の判断
１本件各発明Ｃの技術的意義
本件明細書Ｃの記載によれば，本件各発明Ｃの技術的意義は，次のとおりと認められる。
(1)技術分野（【０００１】）
本件各発明Ｃは，肘掛部に施療者の前腕部をマッサージする前腕部施療機構を備えた椅子式マッサージ機に関するものである。
(2)背景技術（【０００２】～【０００４】）
ア座部，背凭れ部及び該座部の左右両側に肘掛部を備えた椅子式マッサージ機において，肘掛部の上部に前腕部施療機構を備えて，着座した施療者の腕部をマッサージする形態のものは既に存在し，市場では商品化されている。イ例えば，図１９に示す前腕部施療機構を備えた椅子式マッサージ機は，手揉機能付施療機１として，肘幅方向両側に各々立上り壁２１１・２１１を設けた肘掛部２１を椅子本体２の両側に設けており，その肘掛部２１の各立上り壁２１１・２１１間に人体手部を各々嵌脱自在で該人体手部に膨縮施療を付与し得るよう，圧縮空気給排気手段を配設して成り，施療者が着座状態で人体手部を両肘掛部２１・２１上面部に安定的に保持させて，人体手部及び腕部を効率良く空圧施療することができるよう構成したものである。なお，肘掛部２１の前側上面部は，立上り壁２１１が形成されておらず，平坦になっている。
また，図２０に示す前腕部施療機構を備えた椅子式マッサージ機は，左右一対の立上り壁を左右の肘掛部の長さ方向全域にそれぞれ設けた形態のものであり，凹部の内壁に，人体の肢体を挿入するための空間を設けるように空気袋をそれぞれ取着して施療部を形成し，空気袋に空気を給排気して空気袋を膨張及び収縮させる給排気装置を連通して設けて成るエアーマッサージ機３を，椅子２０の肘掛けの上部全域に設けた構成である。
(3)発明が解決しようとする課題（【０００５】～【０００８】）ア図２０に示す椅子式マッサージ機は，肘掛部の長さ方向全域に前腕部施療機構として左右一対の立上り壁を設けており，手部及び前腕部の広範を同時にマッサージすることができて便利である。しかし，施療者の肘関節付近にまで該各立上り壁が形成されているため，図１８に示すように，上腕部内側の肘関節付近を施療者側である内側立上り壁６２３が圧迫して，施療者に不快感を与えたり，前腕部施療機構における腕部の載脱行為を妨げたりするなどの欠点があった。特に，施療者の身長が低くて小柄であるほど，内側立上り壁６２３による圧迫が大きくなると考えられる。
また，着座した施療者が立ち上がる際又は着座する際，通常は肘掛部の前端部を手で掴んで体重を掛けるが，図２０に示す形態の椅子式マッサージ機は，肘掛部の前端部にまで左右の立上り壁が形成されているため，肘掛部の前端部の上面部が開口された形態となり，そのような部分に体重を掛けることは困難であった。【図２０】                 【図１８】イ左右一対の立上り壁を設けた椅子式マッサージ機において，図１９に示すような肘掛部の前側上面部に該立上り壁が形成されず，平坦になった部分を有する構成のものに関しては，該平坦になった部分を手掛け部として体重を掛けることができた。しかし，左右一対の立上り壁間に形成される凹部の底面部と，該手掛け部の平坦になった部分とが同じ高さの同面であるため，手掛け部を掴んで立ち上がろうとする際，図１８に示すのと同様，内側立上り壁６２３によって上腕部内側の肘関節付近が圧迫を受け，その付近とともに前腕部の内側が摺擦されながら，凹部から腕部が離脱することになり，この場合も施療者に対して不快感を与えるものとなると考えられていた。
【図１９】


ウ本件各発明Ｃは，上記問題点を解消すること，すなわち，施療者の腕部に対し，前腕部施療機構の立上り壁が不必要に圧迫して不快感をもたらす要因を解消し，前腕部施療機構における腕部の載脱をスムーズに行うよう構成するとともに，前腕部施療機構を有していても施療者が起立及び着座を快適に行うことができるよう構成した椅子式マッサージ機を提供することを目的とする。(4)課題を解決するための手段（【０００９】～【００１２】）及び発明の効果
（【００１３】～【００１８】）
ア本件発明Ｃ－１の椅子式マッサージ機は，その構成を採用すること，取り分け，肘掛部の内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部を有しており，該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための空洞部が設けられており，前記空洞部は，前記肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され，かつ，前記空洞部の前記外側立上り壁及び内側立上り壁の上面前端部に手掛け部が設けられており，前記手掛け部の下面部及び前記空洞部の底面部における上面部に膨縮袋がそれぞれ設けられたものとすることにした。
本件発明Ｃ－１は，これにより，前腕部施療機構におけるスムーズな前腕部の載脱が可能となり，施療者が起立及び着座を快適に行うこと，すなわち，着座した施療者が立ち上がる際又は着座する際において，前記内側立上り壁による前腕部内側の摺擦を回避しながら前記手掛け部に体重を掛けて行うことができるとともに，前記空洞部において，前記各膨縮袋により施療者の手部を上下に挟圧するマッサージを実施することができる。
イ本件発明Ｃ－３の椅子式マッサージ機は，その構成を採用することにより，空洞部の後方位置でも前腕部に対するマッサージを実施することができる。ウ本件発明Ｃ－４の椅子式マッサージ機は，その構成を採用することにより，外側立上り壁及び前腕挿入開口部の底面部の二面において，挟圧マッサージを実施することができる。
エ本件発明Ｃ－５の椅子式マッサージ機は，その構成を採用することにより，背凭れ部のリクライニング角度に関係なく，肘掛部に設けた前記前腕部施療機構における前腕部の位置が可及的に変わらないようにすることができ，安定した前腕部に対するマッサージを行うことができる。
オなお，本件明細書Ｃには，【課題を解決するための手段】として本件発明Ｃ－２の構成に明示的に言及する記載はなく，また，【発明の効果】についても，特に本件発明Ｃ－２の構成を採用することによる効果に明示的に言及する記載はない。２争点１（技術的範囲の属否）のうち，「空洞部」（構成要件Ｂ及びＣ）の充
足性について
(1)「空洞部」の意義
ア特許請求の範囲の記載
(ｱ)本件発明Ｃ－１に係る特許請求の範囲請求項１には，「前記空洞部は，前記肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され，」と記載されている（構成要件Ｃ）。この記載をその文言のとおりに理解するならば，「外側立上り壁」，「内側立上り壁」及び「底面部」の３要素により形成された部分をもって成るものが「空洞部」であり，「空洞部」に「外側立上り壁」，「内側立上り壁」及び「底面部」が存在しない部分が許容されると解されず，「空洞部」のいずれかの部分に「外側立上り壁」，「内側立上り壁」及び「底面部」が存在することをもって足りることにはならない。これを「内側立上り壁」についていえば，「空洞部」全体にわたって「内側立上り壁」が存在することを要することとなる。上記請求項全体の構成に鑑みると，構成要件Ｄ以下の各構成要件は，構成要件Ｃによる「空洞部」の定義付けを前提として理解される。(ｲ)また，上記請求項には，「外側立上り壁及び内側立上り壁の上面前端部に空洞部の先端部の上方を塞ぐ形態で手掛け部が設けられており」とも記載されている（構成要件Ｄ）。これによれば，「空洞部の先端部」に「内側立上り壁の…前端部」が存在することは明らかであるところ，「内側立上り壁の…前端部」という記載は，更に「空洞部の先端部」以外にその後方部分にも「内側立上り壁」が存在することを示唆するものと理解される。
(ｳ)さらに，上記請求項には，「前記肘掛部に，内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部と，該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための空洞部が設けられ，」と記載されている（構成要件Ｂ）。
上記記載からは，「前腕挿入開口部」と「空洞部」とが，「肘掛部」の構成部分として並列的に取り扱われるものと理解されるとともに，「空洞部」が「前腕挿入開口部から延設して…設けられ」ていると記載されていることに鑑みると，「前腕挿入開口部」は，「空洞部」の一部ではなく，「空洞部」とは別の「肘掛部」の構成部分でありつつ，「空洞部」に連続して設けられた部分であると解される。また，「前腕挿入開口部」が肘掛部の「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための」部分であるのに対し，「空洞部」は，その「前腕挿入開口部から…施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための」部分であると記載されていることに鑑みると，「前腕挿入開口部」と「空洞部」から成る「肘掛部」中における「前腕挿入開口部」と「空洞部」の相対的な位置関係は，「空洞部」が前部に，「前腕挿入開口部」が後部に位置すると解される。
さらに，「空洞部」は，「肘掛部の内部に」おいて「前腕部を挿入保持するための」部分であるということは，「前腕部を挿入保持する」ように「空洞部」が構成されることを示す。


(ｴ)他方，上記請求項には，「前記肘掛部が，前部に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け部とに囲われ，前記空洞部に位置する施療部と，後部に前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され，前記前腕挿入開口部に位置する施療部とを備え，」とも記載されている（構成要件Ｅ，Ｅ－１，Ｅ－２）。この記載は，「肘掛部」中における「前腕挿入開口部」と「空洞部」の位置関係等を直接規定したものではないとしても，「前腕挿入開口部」が「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための」部分であるところ，そこに位置する施療部は「底面部」と「外側立上り壁」によりＬ型に形成されていることから，当該施療部には「内側立上り壁」が存在しないと解される。このような「前腕挿入開口部から延設して…設けられ」ている「空洞部」が，上記のとおり「肘掛部」中の別の構成部分であることに鑑みると，「内側立上り壁」の有無が「空洞部」と「前腕挿入開口部」とを画するものであるとの示唆を看取することもできる。そもそも，「前腕挿入開口部」につき，「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための」ものと特定されていること自体，「前腕挿入開口部から延設して…設けられ」た「空洞部」の内側側方からは，「空洞部」に「施療者の前腕部を挿入する」ことができないことを示唆するものと解される。
(ｵ)他方，これらの記載を含む上記請求項１の記載から，「空洞部」中に「内側立上り壁」が存在しない部分があるとの示唆を読み取ることはできない。(ｶ)以上によれば，本件発明Ｃ－１の「空洞部」（構成要件Ｂ，Ｃ）とは，その全体にわたって「内側立上り壁」を備えるものをいうと解される。
イ本件明細書Ｃの記載及び出願経過
上記のように解することは，本件明細書Ｃの記載及び本件特許Ｃの出願経過からも裏付けられる。
(ｱ)本件明細書Ｃの記載について
前記１のとおり，本件発明Ｃ－１は，手部及び前腕部の広範を同時にマッサージするために肘掛部の長さ方向全域に左右一対の立上り壁が設けられた椅子式マッサージ機はもとより，肘掛部の長さ方向全域のうち前側上面部を除いて左右一対の立上り壁が設けられた椅子式マッサージ機においても，内側立上り壁が，施療者の上腕部内側の肘関節付近を圧迫することにより施療時に不快感を与えるだけでなく，腕部の載脱行為を妨げることにより載脱時にも不快感を与えることから，肘掛部の「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部」を設けた（構成要件Ｂ）ものである。また，本件発明Ｃ－１は，肘掛部の長さ方向全域に左右一対の立上り壁が設けられた椅子式マッサージ機においては，肘掛部の前端部にまで外側立上り壁及び内側立上り壁が形成されており，同部の上面部が開口された状態となっているため，同部を掴んで体重を掛けて起立及び着座することが困難であったことから，「外側立上り壁及び内側立上り壁の上面前端部に空洞部の先端部の上方を塞ぐ形態で手掛け部」を設けた（構成要件Ｄ）ものでもある。このような本件発明Ｃ－１の技術的意義に鑑みると，本件発明Ｃ－１は，肘掛部の長さ方向全域に「外側立上り壁」と「内側立上り壁」が形成された椅子式マッサージ機を前提として，肘掛部の内側後方から施療者の前腕部を挿入可能となるように「内側立上り壁」を廃した「前腕挿入開口部」を設けたと認められるから，そのような肘掛部の「内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部」と，そこから「延設して肘掛部の内部に…設けられ」ている「空洞部」とは，「内側立上り壁」の有無により画されるものと理解されるし，「手掛け部」を設けたのは手部及び前腕部の広範を同時にマッサージするために肘掛部の前端部にまで「内側立上り壁」が形成されていることを踏まえたものである以上，本件発明Ｃ－１における「肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され」た「空洞部」の「内側立上り壁」は，手部及び前腕部の広範を同時にマッサージすることができるように，「空洞部」全体にわたって存在することが想定されているといえる。
また，本件明細書Ｃには，本件発明Ｃ－１の従属発明である本件発明Ｃ－３の課題を解決するための手段及び発明の効果について，「前腕挿入開口部」を「空洞部の後方位置に設けられた外側立上り壁及び底面部で形成」し，その二面において互いに対設する位置に各々膨縮袋を設けることにより，「空洞部の後方位置でも前腕部に対するマッサージを実施する事ができる」と記載されている（【００１０】，【００１６】）。本件発明Ｃ－１の上記技術的意義に鑑みると，「空洞部の後方位置」は，「空洞部」中の後方部分ではなく，「空洞部」の後方にある位置を指しており，「前腕挿入開口部」と「空洞部」とが「肘掛部」中の別の構成部分であることを前提とする記載といえる。このような理解は，本件発明Ｃ－３の実施例に係る「前記空洞部６２ａにおいて前腕部に対応した前記各膨縮袋４ａよりも後方である位置に，前記膨縮袋４ａを設けてもよい。この後方の位置に，前腕挿入開口部６１ａを設けているため，前記内側立上り壁６２３ａは形成されていない」との記載（【００４３】）からも裏付けられる。
(ｲ)出願経過について
ａ証拠（各項に掲げたもの）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許Ｃの出願経過について，以下の事実が認められる。
(a)本件特許Ｃに係る出願は，以下のとおり，平成１８年８月１１日にされた本件親出願の一部を新たな特許出願としたものである（甲６）。本件親出願に係る特許請求の範囲請求項１は，以下のとおりである（乙Ｃ８）。「座部及び背凭れ部を有する椅子本体と，該椅子本体の両側部に肘掛部を有する椅子式マッサージ機において，前記肘掛部には，該肘掛部の内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部を開設すると共に，該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の前腕部を挿入保持し得る空洞部を設けており，且つ，該空洞部の内部壁面各所に施療者の前腕部にマッサージを施し得る前腕部施療機構を設けた事を特徴とする椅子式マッサージ機。」


(b)本件特許Ｃの出願時の特許請求の範囲請求項１は，以下のとおりである（乙Ｃ９。下線部は，本件親出願に係る特許請求の範囲請求項１からの変更箇所を示す。）。
「座部及び背凭れ部を有する椅子本体と，該椅子本体の両側部に肘掛部を有する椅子式マッサージ機において，前記肘掛部の内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部を有しており，該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための空洞部が設けられており，前記空洞部は，前記肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され，且つ，前記空洞部の前記外側立上り壁及び内側立上り壁の上面前端部に手掛け部が設けられており，前記手掛け部の下面部及び前記空洞部の底面部における上面部に膨縮袋が夫々設けられている事を特徴とする椅子式マッサージ機。」
なお，本件特許Ｃの出願時には，本件発明Ｃ－２と同一内容の請求項は設けられていなかった。
(c)本件特許Ｃの出願時に提出された上申書（乙Ｃ１０）において，原告及び共同出願人は，本件親出願からの特許請求の範囲請求項１の変更箇所について，以下のとおり説明した。
・「前腕挿入開口部を有しており」，及び「空洞部が設けられており」の変更は，単なる言い回しの変更である。
・他の変更箇所においては，原出願の分割直前の明細書の段落［００３２］，［００３３］，［００３４］，［００３７］及び図面［図１］～［図４］，［図６］，［図７］，［図１３］，［図１６］に記載された事項に基づく発明を新たに追加記載したものである。
・特に，同請求項に記載の「施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための空洞部」の追加変更は，原出願の分割直前の明細書段落［００３４］において，「施療者の手部と前腕部に対し夫々挟圧マッサージが行えるように，前記空洞部６２ａの長さ方向前後に左右一対の膨縮袋４ａ・４ａを夫々設ける事ができる。すなわち，空洞部６２ａの長さ方向前側に設けられた前記左右一対の膨縮袋４ａは，手部に対応し，また空洞部６２ａの長さ方向後側に設けられた前記左右一対の膨縮袋４ａは，前腕部に対応するよう構成する事ができる。」との記載がなされていることを主に根拠とする。
(d)原告及び共同出願人は，平成２３年２月８日付け拒絶理由通知書（乙Ｃ１１）の送付を受けた。
(e)上記拒絶理由通知を受け，原告は，特許庁審査官に対し，平成２３年５月９日受付の手続補正書（乙Ｃ１３）及び意見書（乙Ｃ１２）を提出した。これを受けて，特許庁審査官は，同年６月１日，本件特許Ｃに係る特許査定をした（乙Ｃ１４）。
上記手続補正書によれば，補正後の本件特許Ｃに係る特許請求の範囲請求項１は，以下のとおりである（二重下線部は，本件特許Ｃの出願時の特許請求の範囲請求項１からの変更箇所を示す。）。
「座部及び背凭れ部を有する椅子本体と，該椅子本体の両側部に肘掛部を有する椅子式マッサージ機において，前記肘掛部に，内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部と，該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持するための空洞部が設けられ，前記空洞部は，前記肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され，前記外側立上り壁及び内側立上り壁の上面前端部に空洞部の先端部の上方を塞ぐ形態で手掛け部が設けられており，前記肘掛部が，前部に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け部とに囲われ，前記空洞部に位置する施療部と，後部に前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され，前記前腕挿入開口部に位置する施療部とを備え，それぞれの施療部に膨縮袋が夫々設けられている事を特徴とする椅子式マッサージ機。」
また，本件発明Ｃ－２に係る特許請求の範囲請求項２が追加された。(f)原告は，上記補正の内容等につき，上記意見書において，以下のとおり説明した。
・本発明は，従前における「肘掛部の長さ方向全域に前腕部施療機構として左右一対の立上り壁を設けた椅子式マッサージ機」に関する，以下の問題に鑑みて創作したものです（【０００５】～【０００７】参照）。即ち本発明は，施療者の肘関節付近にまで左右一対の立上り壁が存在することによる施療者の肘関節付近の圧迫による不快感を解消し，更に前腕部施療機構を有していても施療者が起立及び着座を快適に行う事ができるようにした施療機を提供するものです。補正後の本発明では，「外側立上り壁及び内側立上り壁の上面前端部に空洞部の先端部の上方を塞ぐ形態で手掛け部」を形成し，この部分の強度を確保することで，施療者が着座や起立時に体重を掛ける事が出来るようにして，当該動作を快適に実施できるようにしています。しかもこの手掛け部と底面部と外側立上り壁と内側立上り壁とに囲われて空洞部に位置する施療部にも膨縮袋を設けていますので，施療者の起立及び着座時の快適性を確保しながらも，施療者の手部をマッサージすることができます。そして肘掛部の「後部に前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され，前記前腕挿入開口部に位置する施療部」を形成しており，このＬ型に形成され，前記前腕挿入開口部に位置する施療部は，内側立上り壁が有りませんので，施療者の肘関節付近の圧迫による不快感を解消することができます。更にこの施療部にも膨縮袋を設けていますので，腕部の載脱をスムーズに行いながらもマッサージを施すことが可能になっています。よって本発明では，従前における課題を解決する為に，少なくとも，施療者の体重を掛けることができるように構成された手掛け部を備え，Ｌ型に形成されて前腕挿入開口部に位置する施療部を備える椅子式マッサージ機となっています。
・手掛け部が「空洞部の先端部の上方を塞ぐ形態で」設けられることは，本願明細書の【００３７】欄に記載しています。


・前記肘掛部が，前部に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け部とに囲われ，前記空洞部に位置する施療部と，後部に前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され，前記前腕挿入開口部に位置する施療部とを備え」ることは，本願明細書の【００４５】及び【００４６】欄に記載しています。・請求項２については，「肘掛部は，中部に前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型に形成された施療部を備えて」いることは，本願明細書の【００４５】及び【００４６】欄に記載しており，また「肘掛部は，中部に前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型に形成された施療部を備えて」いることは，本願明細書の【００３８】欄に記載しています。
・引用文献２（裁判所注：乙Ｃ１９）に開示されている前腕部施療部は，施療者が肘部や腕部及び手部の施療を所望する際に挿入する「肘挿入用凹溝」であって，その断面形状は略横向き「凹」字状です。これに対して本発明における前腕挿入開口部に位置する施療部は「底面部」及び「外側立上り壁」により形成された断面略「Ｌ型」であり，また手掛け部が形成される空洞部に位置する施療部は，「底面部」「外側立上り壁」「内側立上り壁」及び「手掛け部」に囲われた形状（実施の形態では「口型」）ですので，その構成において両者は明らかに相違します。そして引用文献２に開示されたような断面が略「コ」字状の前腕部施療部では，前腕挿入開口部においては，上面に位置する部分が腕部の載脱をスムーズに行う上で障害になりますし，手掛け部においては，「内側立上り壁」が存在しませんので，施療者の体重を掛ける上では不安が残ります。よって，この引用文献２からは，本発明の構成のみならず，その課題や作用効果さえも予想することができません。ｂ(a)上記ａ(c)のとおり，原告及び共同出願人は，本件親出願に係る特許請求の範囲請求項１を本件特許Ｃの出願に係る特許請求の範囲請求項１に変更した根拠として，本件親出願の明細書【００３２】，【００３３】，【００３４】及び【００３７】並びに図１～４，６，７，１３及び１６を挙げている。このうち，【００３２】，【００３４】及び【００３７】並びに図１，２，６，１３及び１６においては，「空洞部６２ａ」における「内側立上り壁６２３ａ」に関する言及があるところ，手掛け部に関する【００３７】を除き，これらの記載及び図面は，いずれも，「前腕挿入開口部６１ａ」と区別される「空洞部６２ａ」の全体にわたって「内側立上り壁６２３ａ」が存在する構成を示している（乙Ｃ８）。【図１】                 【図２】
【図１３】
【図１６】
【図６】
他方，本件親出願の明細書【００４６】，【００４７】及び図１４は，本件明細書Ｃの【００４６】，【００４７】及び図１４と同様に，前腕部施療機構の中部に「内側立上り壁」が形成されていない実施例に関する記載である（乙Ｃ８）ところ，これらは，上記のとおり，本件特許Ｃの出願に当たり，本件親出願の請求項からの変更の根拠として挙げられていない。
(b)また，前記ａ(f)のとおり，本件特許Ｃの出願に係る補正時に提出した意見書において，原告は，本件各発明Ｃが，「肘掛部の長さ方向全域に前腕部施療機構として左右一対の立上り壁を設けた椅子式マッサージ機」に関する発明であり，「施療者の肘関節付近にまで左右一対の立上り壁が存在することによる施療者の肘関節付近の圧迫による不快感を解消し，更に前腕部施療機構を有していても施療者が起立及び着座を快適に行う事ができるようにした施療機を提供するもので」あるとしている。その上で，「空洞部の先端部」に設けた「手掛け部」に関しては，そこに「内側立上り壁」が存在することを前提とした説明をしつつ，「前腕挿入開口部」に関しては，そこには「内側立上り壁」がない形状にしたとする説明をしている。他方，請求項２，すなわち肘掛部の中部に「前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型に形成された施療部」を設けることについても説明しているが，そこで言及されている本件明細書Ｃの記載のうち，【００３８】及び【００４５】はこのような構成とは直接関係しないものであり，関係するのは【００４６】のみである。
また，拒絶理由に示された引用文献２と補正後の発明（本件発明Ｃ－１，Ｃ－２）との相違について，引用文献２に開示された前腕部施療部は「肘挿入用凹溝」であり，その断面形状は略横向き「凹」字状であるのに対し，本件においては，前腕挿入開口部に位置する施療部は「底面部」及び「外側立上り壁」により形成された断面略「Ｌ型」であり，また，手掛け部が形成される空洞部に位置する施療部は，「底面部」「外側立上り壁」「内側立上り壁」及び「手掛け部」に囲われた形状（実施の形態では「ロ型」）であるため，その構成が相違する旨説明している。また，断面が略「コ」字状の前腕部施療部の問題点として，前腕挿入開口部においては，上面に位置する部分が腕部の載脱をスムーズに行う上で障害となり，手掛け部においては「内側立上り壁」が存在しないため，施療者の体重を掛ける上で不安が残ることを指摘している。
こうした説明内容に加え，上記補正により「前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型に形成された施療部を備え」る請求項２（本件発明Ｃ－２）を請求項１の従属項として追加したにもかかわらず，当該発明における上記略「コ」字状の前腕部施療部の問題点の有無等に関する説明が見当たらないことに鑑みると，上記補正における原告の説明は，請求項２の追加にかかわらず，本件発明Ｃ－１の「空洞部」につき，その全体にわたって「内側立上り壁」が存在する構成を前提としていたと理解される。
ウ小括
以上によれば，本件発明Ｃ－１の「空洞部」は，その全体にわたって「内側立上り壁」を備えるものをいうと解される。
エ原告の主張について


(ｱ)これに対し，原告は，「空洞部」は，「手掛け部」を設ける前提として，「内側立上り壁」等により形成する構成が特定されているにすぎない，本件明細書Ｃの記載等（【００１０】，【００１６】，【図８】）によれば，内側立上り壁が設けられていない箇所も「空洞部」と記載又は示唆されている，分割出願の前後を問わず，【００４６】及び【図１４】が本件各発明Ｃの実施例として位置付けられ続けているなどとして，「空洞部」は，「内側立上り壁」が全体にわたって備えている構成に限られないと主張する。
(ｲ)前記１のとおり，本件発明Ｃ－１は，肘掛部の長さ方向全域に左右一対の立上り壁が設けられたり，肘掛部の長さ方向全域のうち前側上面部を除いて左右一対の立上り壁が設けられたりした椅子式マッサージ機を従来技術として，その課題を踏まえたものである。また，本件発明Ｃ－１に係る請求項も，「空洞部」が「肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側立上り壁と底面部とから形成され」ることを受けて，「前記外側立上り壁及び内側立上り壁の上面前端部に…手掛け部が設けられ」るとしており，むしろ「内側立上り壁」が存在することが，発明に係る構成として「手掛け部」に先行するものと理解される。その意味で，「手掛け部」が設けられることによって，「空洞部」の「内側立上り壁」が存在する範囲が規定されるという関係にはない。
また，「前記前腕挿入開口部を，前記空洞部の後方位置に設けられた外側立上り壁及び底面部で形成し」（【００１０】），「本発明の椅子式マッサージ機は，前記前腕挿入開口部を，前記空洞部の後方位置に設けられた外側立上り壁及び底面部で形成し」（【００１６】）の各記載は，「前腕挿入開口部」が「空洞部」の「後方」に「位置」することを示すものの，このことは，「前腕挿入開口部」が「空洞部」の一部としてその後方部分を構成することを直ちに意味するものではない。そうすると，これらの記載は「空洞部」に「内側立上り壁」が存在しない部分も含まれることを示すものとはいえない。他方，図８は，前腕挿入開口部の実施例の構成に関する図面であるところ（【００４３】，【００４４】），「前記空洞部６２ａにおいて前腕部に対応した前記各膨縮袋４ａよりも後方である位置に，前記膨縮袋４ａを設けてもよい。この後方の位置に，前腕挿入開口部６１ａを設けているため，前記内側立上り壁６２３ａは形成されていない」（【００４３】）との記載に鑑みると，図８に示された「空洞部６２ａ」は，上記記載における「前腕挿入開口部」と対応関係にある「空洞部６２ａ」を仮想線で示したものにすぎず，「前腕挿入開口部」の全部又は一部が「空洞部」を構成することを示すものではないと理解される。
さらに，本件明細書Ｃの【００４６】及び【図１４】の記載が本件親出願からの分割出願や補正にもかかわらず一貫して存在する点については，本件発明Ｃ－１に係る特許請求の範囲請求項１の記載自体から「空洞部」につき，その全体にわたって「内側立上り壁」が存在する構成と理解されることに鑑みると，分割出願や補正による本件特許Ｃの発明の内容の変化に応じてこれらの記載が補正等されなかった結果にすぎないと見るべきである。
したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。
(2)被告製品１及び２の構成
ア被告製品１の構成
(ｱ)証拠（甲Ｃ２）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品１は，以下の図のとおりの腕ユニットを備えていることが認められる。したがって，被告製品１は，「肘掛部」（構成要件Ａ）の構成を備える。
(ｲ)原告は，以下の図において，「外側壁面部」及び「底面部」により形成される「開口部」とされている部分が「前腕挿入開口部」（構成要件Ｂ，Ｅ－２）に相当し，「外側壁面部」，「内側壁面部」及び「底面部」により形成される「空洞部」とされている部分が「空洞部」（構成要件Ｂ，Ｃ）に相当すると主張する。しかし，被告製品１の腕ユニットの「空洞部」は，図中で「前部」とされる部分には「内側壁面部」が備わっているが，「中部」とされる部分には，「内側壁面部」が備わっていないことが認められる。すなわち，被告製品１の空洞部とされる部分は，その全体にわたっては「内側壁面部」を備えていない。したがって，被告製品１は，「空洞部」（構成要件Ｂ及びＣ）に相当する構成を備えているとは認められない。
イ被告製品２の構成
弁論の全趣旨によれば，被告製品１の構成と被告製品２の構成には異なる部分もあるが，本件各発明Ｃの構成要件の充足性を検討するに当たっては，その差異を考慮する必要はないことが認められる。
したがって，被告製品２は，「空洞部」（構成要件Ｂ及びＣ）に相当する構成を備えているとは認められない。
ウ小括
以上のとおり，被告製品１及び２の構成は，本件発明Ｃ－１の構成要件Ｂ，Ｃを充足しない。
開口部空洞部
内側壁面部
外側壁面部
また，そうである以上，本件発明Ｃ－１に従属する発明である本件発明Ｃ－２～５も，構成要件Ｊ（本件発明Ｃ－２），構成要件Ｍ（本件発明Ｃ－３），構成要件Ｏ（本件発明Ｃ－４），構成要件Ｑ（本件発明Ｃ－５）を，それぞれ充足しないことになる。
３小括
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，被告製品１及び２は，いずれも本件各発明Ｃの技術的範囲に属しない。したがって，原告の本件特許権Ｃの侵害に基づく請求は，いずれも理由がない。
以上
（別紙）
本件各発明Ｃ構成要件目録
１本件発明Ｃ－１
Ａ座部及び背凭れ部を有する椅子本体と，該椅子本体の両側部に肘掛部を有す
る椅子式マッサージ機において，
Ｂ前記肘掛部に，内側後方から施療者の前腕部を挿入するための前腕挿入開口部と，該前腕挿入開口部から延設して肘掛部の内部に施療者の手部を含む前腕部を
挿入保持するための空洞部が設けられ，
Ｃ前記空洞部は，前記肘掛部の幅方向左右に夫々設けた外側立上り壁及び内側
立上り壁と底面部とから形成され，
Ｄ前記外側立上り壁及び内側立上り壁の上面前端部に空洞部の先端部の上方を
塞ぐ形態で手掛け部が設けられており，


Ｅ前記肘掛部が，
Ｅ－１前部に前記底面部と前記外側立上り壁と前記内側立上り壁と前記手掛け
部とに囲われ，前記空洞部に位置する施療部と，
Ｅ－２後部に前記底面部と前記外側立上り壁によりＬ型に形成され，前記前腕
挿入開口部に位置する施療部とを備え，
Ｆそれぞれの施療部に膨縮袋が夫々設けられているＧ事を特徴とする椅子式マッサージ機。
２本件発明Ｃ－２
Ｈ前記肘掛部は，中部に前記底面部と前記外側立上り壁と手掛け部によりコ型
に形成された施療部を備えており，
Ｉ前記底面部と前記手掛け部とでは，施療者の前腕部を載置しうるための載置面が異なっており，底面部の載置面よりも手掛け部の載置面の方が高い位置に形成
されている
Ｊ事を特徴とする請求項１記載の椅子式マッサージ機。
３本件発明Ｃ－３
Ｋ前記前腕挿入開口部の前記外側立上り壁及び前記底面部の二面において互い
に対設する位置に各々膨縮袋が設けられており，
Ｌ外側立上り壁の下部において，膨縮袋の下部の縁部を止着すると共に，前記底面部の外側立上り壁側に，もう一つの膨縮袋の外側立上り壁側の縁部を止着して
いる
Ｍ事を特徴とする請求項１記載の椅子式マッサージ機。
４本件発明Ｃ－４
Ｎ前記前腕挿入開口部の前記外側立上り壁の下部において，前記膨縮袋の下部に形成された縁部を止着すると共に，前記前腕挿入開口部の前記底面部における前記外側立上り壁側に他方の前記膨縮袋に形成された縁部を前記外側立上り壁側に止
着して構成した
Ｏ事を特徴とする請求項３記載の椅子式マッサージ機。
５本件発明Ｃ－５
Ｐ前記肘掛部は，椅子本体に対して前後方向に移動可能に設けられており，前記背凭れ部のリクライニング角度に応じた所定の移動量を保持しながら該背凭れ部のリクライニング動作に連動して前記肘掛部が椅子本体に対して前後方向に移動す
るようにした
Ｑ事を特徴とする請求項１乃至４記載の椅子式マッサージ機。
以上
（別紙）
被告製品１及び２構成目録（原告主張）
１本件発明Ｃ－１の構成要件に準じた構成
ａ座部及び背もたれ部を有する椅子本体と，該椅子本体の両側部に腕ユニット
を有するマッサージチェアにおいて，
ｂ腕ユニットに，内側後方から施療者の前腕部を挿入するための開口部と，該開口部から延設して腕ユニットの内部に施療者の手部を含む前腕部を挿入保持する
ための空洞部が設けられ，
ｃ空洞部は，腕ユニットの幅方向左右にそれぞれ設けた外側壁面部及び内側壁
面部と底面部とから形成され，
ｄ外側壁面部及び内側壁面部の上面前端部に空洞部の先端部の上方を塞ぐ形態
でレスト部が設けられており，
ｅ腕ユニットが，
ｅ－１前部に底面部と外側壁面部と内側壁面部とレスト部とに囲われ，空洞部
に位置するロ型施療部と，
ｅ－２後部に底面部と外側壁面部によりＬ型に形成され，開口部に位置するL型
施療部とを備え，
ｆそれぞれの施療部にエアセルがそれぞれ設けられているｇことを特徴とするマッサージチェア。
２本件発明Ｃ－２との関係における構成
ｈ腕ユニットは，中部に底面部と外側壁面部とレスト部によりコ型に形成され
たコ型施療部を備えており，
ｉ底面部とレスト部とでは，施療者の前腕部を載置しうるための載置面が異なっており，底面部の載置面よりもレスト部の載置面の方が高い位置に形成されているｊことを特徴とする前記１記載のマッサージチェア。
３本件発明Ｃ－３との関係における構成
ｋ開口部の外側壁面部及び底面部の二面において互いに対設する位置に各々エ
アセル１及びエアセル２が設けられており，
ｌ外側壁面部の下部において，エアセル１の下部の縁部１を止着するとともに，底面部の外側壁面部側に，エアセル２の外側壁面部側の縁部２を止着しているｍことを特徴とする前記１記載のマッサージチェア。
４本件発明Ｃ－４との関係における構成
ｎ開口部の外側壁面部の下部において，エアセル１の下部に形成された縁部１を止着するとともに，開口部の底面部における外側壁面部側に他方のエアセル２に
形成された縁部２を外側壁面部側に止着して構成した
ｏことを特徴とする前記３記載のマッサージチェア。
５本件発明Ｃ－５との関係における構成
ｐ腕ユニットは，椅子本体に対して前後方向に移動可能に設けられており，背もたれ部のリクライニング角度に応じた所定の移動量を保持しながら該背もたれ部のリクライニング動作に連動して腕ユニットが椅子本体に対して前後方向に移動す
るようにした
ｑことを特徴とする前記１～４記載のマッサージチェア。
以上


主        文
被告人を懲役１７年に処する。
未決勾留日数中２９０日をその刑に算入する。
京都地方検察庁で保管中のバタフライナイフ１本（令和４年領第８６９号符号１）を没収する。
理        由
（罪となるべき事実）
第１被告人は、これまで被害者に招待されて飲食を共にすることもあったが、今後の会費負担等について令和３年９月２２日から同月２３日未明にかけて被害者との電話の中で言い合いになるなどし、同日、直接話をしようと被害者の下へ赴いたものの、被害者がまともに取り合わなかったことに激高し、同日午前１０時４８分頃から同日午前１０時５０分頃までの間、被害者（当時５０歳）に対し、殺意をもって、京都府宮津市内の薬局駐車場において、バタフライナイフ（刃体の長さ約９．２センチメートル。主文掲記のもの）で、その背部を１回突き刺し、逃げた被害者を追いかけた上、同市内の病院正面玄関において、前記バタフライナイフで、その左胸部等を数回突き刺し、よって、同日午後０時３３分頃、同府与謝郡a町内の病院において、被害者を左胸部刺切創に基づく失血により死亡させて殺害した。
第２被告人は、業務その他正当な理由による場合でないのに、令和３年９月２３日午前１０時４８分頃から同日午前１０時５０分頃までの間、前記薬局駐車場及び前記病院正面玄関において、前記バタフライナイフ1本を携帯した。
（補足説明）
第１本件の争点等
被告人が、判示の各犯行（以下「本件各犯行」という。）に及んだことは関係各証拠によって明らかに認められる。本件の争点は、責任能力であり、弁護人は、被告人が本件各犯行当時、覚醒剤精神病の影響によって心神喪失又は心神耗弱の状態であったと主張するので、以下補足して説明する。
第２当裁判所の判断
１検討の前提となる事実
関係各証拠によれば、次の事実が認められる（以下、特に断りのない限り、月日はいずれも令和３年のものである。）。
(1)被告人の既往症等
被告人は、平成１９年６月に覚せい剤後遺症と診断され、これまでもテレビで監視されているなどの妄想を抱いており、本件各犯行当時も覚醒剤精神病に罹患していた。覚醒剤精神病は、幻覚妄想状態を主とする精神病状態であるが、病的体験が全人格を支配することは少なく、現実に即した妄想内容である点で統合失調症による妄想とは異なっている。他方で、被告人は、反抗・反発心が高く、怒りっぽく、激しやすい傾向があり、①平成２２年に街宣車から音楽や経を鳴らされたことを自身に対する嫌がらせと受け止めてその相手に対して刺身包丁で腹部や頭部等を刺すという傷害事件を、②令和２年にスナックでのけんかを仲裁した際に同様に仲裁していた人物の言動に腹を立てて拳骨で顔面を殴り、瓶で頭部付近を殴るなどしたという傷害事件をそれぞれ起こしている。
(2)本件各犯行に至る経緯
ア被告人は、共通の知人であるＡを通じて被害者と知り合い、被害者の主催する飲み会に参加するようになったが、９月２２日の夜から同月２３日未明にかけて、Ａから、飲み会が会費制になることに関して、被告人は金銭も払わない割に何でも食べて欲しがっているように見えるといった趣旨の被害者の発言を聞き、更には被害者と電話をする中で言い合いとなり、また、被告人とは今後付き合えない旨の被害者の発言を聞くなどしたことで、被害者に対して腹を立てた。
イ被告人は、９月２３日朝、被害者の下を訪れたが、被害者に無視され、その後、バタフライナイフ、バケツ、軍手を購入した上で、改めて被害者の経営する薬局に赴き、被害者と話を始めたが、被害者からもう方針は変わらない旨告げられて激高し、同日午前１０時４８分頃から同日午前１０時５０分頃までの間、持参した上記バタフライナイフで被害者の背部を１回突き刺した後、「助けて」「ごめんなさい」と言いながら逃げる被害者を追いかけた上、同バタフライナイフで、その左胸等を数回突き刺した（本件各犯行）。
(3)犯行後の状況
被告人は、犯行後、自動車を運転して犯行現場を去ったが、９月２３日午後０時８分頃、警察官から職務質問を受け、前記バタフライナイフに付着した血について尋ねられた際、「俺の血が付いているんや」と虚偽の弁解をしたが、銃砲刀剣類所持等取締法違反の被疑事実で現行犯逮捕された。
２責任能力についての検討
前記１(2)のとおり、被告人は、犯行前日から飲み会の会費制を発端として被害者との間で言い合いとなり、その際の被害者の言動に対して立腹し、犯行当日においても、被害者から無視されたことでバタフライナイフを購入し、改めて被害者の下に赴き、そこでの被害者の発言等に激高して本件殺害行為に及んだものと認められる。このような経過に被告人の激しやすい傾向（同(1)）を併せて考慮すれば、本件各犯行は、被告人が被害者の言動に強い怒りを覚えて行ったものと認められ、正常心理に基づく行動として十分に了解が可能である。また、被告人は、本件各犯行から１時間程度しか経過していない時点において、警察官からの職務質問に対し、バタフライナイフに付着した血が自身のものであるという内容虚偽の弁解をしている（同(3)）ところ、このような言動は、被告人が自らの行動の意味やその違法性を十分に理解した上で刑責を免れようとしていたことを示す事情と評価できる。
以上によれば、覚醒剤精神病の存在を前提としても、本件各犯行当時における被告人の事理弁識能力及び行動制御能力に疑問を差し挟むような事情は見出せない。
３弁護人の主張について


(1)被告人は、公判廷において、要旨、①９月２２日以前から、元暴力団関係者のＢらと被害者が、被害者経営の薬局２階で被告人の姪を売春させていることを確信していた、②同日から同月２３日未明にかけて飲み会の会費制等の件で被害者と電話で話をする中で、元暴力団関係者らが被害者の背後におり、被告人を排除してでも姪の売春を行おうとしているのだと受け取り、けりを付けなければならないと考えた、③同日朝、被害者の下へ赴いたところ、被害者がシャワーを浴びており、姪とセックスしていたと思ったものの、被害者が無視したので立ち去った、④もともと、昼に被害者経営の薬局にけりを付けに行こうと考えていたところ、元暴力団関係者が何人いるかも分からないことから、護身用にバタフライナイフを購入した、⑤その後も、前記Ｂが運転する車に姪が乗車しているのを目撃し、胸騒ぎがしたほか、前記Ｂから自分が監視されていると思った、⑥被害者経営の薬局に赴くと、被害者が店内に並べられていたビーチチェアを一まとめにしたことから、店の奥から元暴力団関係者が出て来やすくなったと感じた、⑦横のガレージに移動し、被告人が「違う話やけど」などと発言すると、被害者が「何も、もう方針は変わらない」旨回答したことから、もう話合いに応じる気はないのだと受け取り、思わず刺してしまった、⑧逃げる被害者を追い掛けている際、「やれるんか」という声を聞いた旨供述する。
弁護人は、同供述を前提に、現実の出来事のみから怒りなどの正常心理で犯行に及んだとするには余りにも飛躍があるのであって、被告人が供述する妄想から、焦燥に駆られ、事理弁識能力又は行動制御能力を欠いた状態で犯行に及んだと考えるのが自然である旨主張する。
(2)確かに、被害者らが被告人の姪を売春させていることをうかがわせる事情はなく、被告人の妄想にすぎないというほかない。しかしながら、精神科医である証人Ｃ医師は、被告人が、事件直後の取調べにおいて、被害者及び元暴力団関係者らが被告人の姪を売春させていたという妄想について述べていないことから、そのような妄想は、当時存在していたとしても、ほとんど被告人の言動に影響していなかったのであり、事後的に妄想が加工された結果、現時点での被告人の妄想の確信度が上がったと考えられる旨供述する。Ｃ医師は、豊富な鑑定経験を有する精神科の専門医であって、その公正さや能力に疑いはなく、その鑑定の基礎となった資料や鑑定手法にも根本的な部分には問題はないから、その供述内容は信用できる。
なお、Ｃ医師は、９月２３日に逮捕されてから１０月４日までの取調べにおいて被告人が上記妄想を述べていない旨供述するところ、実際には、被告人は、９月２８日の取調べにおいて、姪を薬局２階に住まわせて金を回収しようとしていた旨述べているが、いずれにせよ、逮捕当初には上記妄想について何ら述べていないことに変わりはない。加えて、被告人は、日頃、自身がテレビで監視されているなどと知人や叔母に対して話したり、風俗で働いていると聞いた姪を心配して被告人の妹（姪の母）に連絡したりしていたにもかかわらず、上記妄想に関してはこれらの者に対して何ら話しておらず、９月２２日から同月２３日にかけてのメッセージやＡとの会話でも、飲み会の会費制やそれに関して被害者から言われた内容等のみしか話題とされていない。以上によれば、被告人が、本件各犯行当時、上記妄想を抱いていたとは考え難い。
(3)また、精神科医である証人Ｄ医師は、被告人は、飲み会でのトラブルを契機として怒りの感情から衝動的に着手したものであるが、事前の凶器の準備や犯行態様については、覚醒剤精神病に基づく上記妄想の影響を強く受けたものである旨供述する。
しかしながら、Ｄ医師の供述によっても、被告人が供述するような妄想内容が被害者に対する悪感情や動機形成に影響したとはいえるにせよ、覚醒剤精神病による妄想等の精神症状が事理弁識能力や行動制御能力に影響を与えたことをうかがわせるような機序の説明はされていない。したがって、当時、仮に被告人が供述するような妄想が存在していたとしても、前記２の判断を左右する事情とは評価できない。
４結論
以上のとおり、弁護人の主張を踏まえても、本件各犯行当時、被告人の事理弁識能力及び行動制御能力はいずれも著しく低下していなかったと認められ、被告人は完全責任能力を有していたと認められる。
（量刑の理由）
１本件は、殺人   1件（判示第１）とその際にバタフライナイフ１本を所持した銃砲刀剣類所持等取締法違反１件（同第２）からなる事案である。２被告人は、バタフライナイフを被害者の背部に１回突き刺した後、助けを求めながら逃げ出した被害者を追い掛けた上、被害者が立ち上がれなくなるまで一方的に同ナイフで複数回突き刺している。凶器そのものの殺傷能力はそれ程高くないものの、その犯行態様は相当に執拗で悪質というほかない。事前に凶器を準備した点やその犯行態様からして、相当に強い殺意に基づく犯行と評価すべきである。このような執拗な攻撃の結果、被害者の尊い命が奪われており、被害者の苦しみや無念さは察するに余りある。遺族らが厳罰を望むのも当然のこととして理解できる。
被告人は、飲み会の会費負担等に関して被害者との間で言い合いとなり、まともに取り合わないといった被害者の言動に激高して被害者を殺害するに至ったものと認められるが、被害者にはこのような被害にあわなければならないような落ち度はなく、その動機・経緯は短絡的で身勝手というほかない。被告人は、これまでに傷害罪を含む前科を５犯有するほか、前刑の執行終了から１年も経たずに本件各犯行に及んでいるのであって、その粗暴性や規範意識の低さは顕著である。これらの事情からすれば、本件各犯行に及んだ意思決定は、その過程に覚醒剤精神病が多少影響していた可能性を考慮しても、厳しく非難されるべきである。３以上の犯情を基に、殺人の単独犯１件で金銭トラブル又はけんかを動機とする事案等の量刑傾向を踏まえて検討すると、本件は、拳銃等が凶器として用いられているような事案ほどの凶悪性までは認められないことや、動機形成に覚醒剤精神病が多少影響していた可能性があることなどを考慮しても、その犯行態様の執拗さや殺意の強さのほか、責任非難の程度からすれば、上記量刑傾向の中でも重い部類に属する。
４以上を前提に、被告人が犯罪行為をしたこと自体は認めて被告人なりに反省の弁を述べていること、他方で、これまでの前科や本件の経緯等からして粗暴犯についての再犯の可能性も懸念されることなどの犯罪行為以外の事情（一般情状）を考慮して、主文のとおり量刑した。
（求刑・懲役２０年、主文掲記の没収）
令和５年７月７日
京都地方裁判所第２刑事部
裁判長裁判官     川上   宏
裁判官    檀上信介
裁判官     中谷   洸


令和５年３月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和４年（ワ）第４２８９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和５年２月２８日
判        決
主        文
１被告は、原告に対し、９３万５０００円及びこれに対する令和４年３月１９日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを２分し、その１を原告の負担とし、その余を被告の負担とする。
４この判決は、第１項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、１９８万円及びこれに対する令和４年３月１９日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は、原告が、被告がインターネットのウェブサイト上で行った別紙投稿目録記載の投稿（以下「本件投稿」という。）によって、原告の名誉感情を害させられるなどして精神的苦痛を受けたほか、当該ウェブサイトに係るＩＰアドレスを管理するプロバイダらに対する訴訟提起等を余儀なくされた旨主張して、被告に対し、不法行為による損害賠償請求権に基づき、慰謝料、上記訴訟提起に要した費用等合計１９８万円及びこれに対する不法行為日である令和４年３月１９日から支払済みまで民法所定年３パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実。なお、証拠番号については枝番を含み、以下同様である。）
⑴当事者
ア原告は、訴外Ａ株式会社（以下「Ａ」という。）の専務取締役であった者である。（甲２、２２、弁論の全趣旨）
イ被告は、昭和６０年４月から平成９年３月まで、Ａの従業員であった者であり、本件投稿をした者である。被告は、本件投稿当時、訴外アイテック株式会社（以下「アイテック」という。）に勤務していた。（甲１２、２０、乙７、８、弁論の全趣旨）
⑵被告による本件投稿等
ア原告は、令和４年３月１８日、原告に係る不正競争防止法違反（営業秘密不正開示）被告事件（名古屋地方裁判所平成２９年（わ）第４２７号事件。以下「本件刑事事件」という。）において、無罪判決を受け、同年４月２日、同判決は確定した。（甲２、３、弁論の全趣旨）
イ本件刑事事件の内容等は、ヤフー株式会社（以下「ヤフー」という。）が運営するウェブサイトである「Ｙａｈｏｏ！ＪＡＰＡＮ」が提供するニュースポータル「Ｙａｈｏｏ！ニュース」においても報じられた。そのうち、中京テレビが「Ａの元専務らに無罪判決『営業秘密』漏えい事件   名古屋地裁」というタイトルの下で作製したニュース映像及び記事（以下「本件ニュース記事」という。）は、本件刑事事件に関し、原告に無罪判決が言い渡されたことなどを、原告が記者会見する様子の映像等とともに報じるものであった。
（甲１から３、弁論の全趣旨）
ウ被告は、令和４年３月１９日午前１時１６分、本件ニュース記事に関するコメント投稿欄（以下「ヤフーコメント欄」という。）に、本件投稿をした。本件投稿はインターネットを通じて広く公開されたが、遅くとも同月２２日午後７時頃までには削除され、本件ニュース記事も、遅くとも同月３１日までには「Ｙａｈｏｏ！ニュース」から削除された。（甲１から４、弁論の全趣旨）
⑶原告による発信者情報の開示請求の経過等
ア原告は、令和４年３月２４日、原告代理人との間で、ヤフーや経由プロバイダ等を相手方とする本件投稿の発信者情報開示請求事件に係る委任契約を締結した。同委任契約では、原告が、原告代理人に対し、手数料として２２万円、成功報酬として２２万円を支払うほか、本件投稿に係るアクセスプロバイダが複数社にわたる場合等のために３回以上の発信者情報開示請求が必要となる場合には、追加の発信者情報開示請求１件について５万５０００円の追加手数料を支払うことが合意された。（甲１４）イ原告は、原告代理人を通じ、東京地方裁判所に対し、本件投稿がされたヤフーコメント欄を管理するヤフーを相手方とする発信者情報の開示を求める仮処分申立てをした（東京地方裁判所令和４年（ヨ）第９６２号仮処分命令申立事件）。東京地方裁判所は、令和４年５月２０日、原告の上記申立てを相当と認め、ヤフーに対し、本件投稿に係るＩＰアドレス等の発信者情報を開示するよう命ずる旨の仮処分決定をした。その後、ヤフーは、上記仮処分決定を受けて、本件投稿に係るＩＰアドレス等の発信者情報を開示した。
（甲６、７）
ウ前記イのヤフーによる発信者情報の開示により、本件投稿の投稿者が訴外アルテリア・ネットワークス株式会社（以下「アルテリア・ネットワークス」という。）を経由プロバイダとして本件投稿を行ったことが判明した。そこで、原告は、原告代理人を通じ、令和４年６月３日付けで、東京地方裁判所に対し、アルテリア・ネットワークスを被告として、本件投稿に係るＩＰアドレスの使用者等に関する発信者情報の開示を求める訴訟を提起した（東京地方裁判所令和４年（ワ）第１３８２１号発信者情報開示請求事件）。アルテリア・ネットワークスは、上記訴訟の提起等を受けて、同月３０日、原告に対し、本件投稿に係るＩＰアドレスの事業主情報として、訴外株式会社大塚商会（以下「大塚商会」という。）の情報を開示した。そこで、原告は、アルテリア・ネットワークスに対する前記訴訟に係る訴えを取り下げた。（甲９、１５、弁論の全趣旨）
エ原告は、原告代理人を通じ、令和４年７月４日付けで、東京地方裁判所に対し、大塚商会を被告として、本件投稿に係るＩＰアドレスの使用者等に関する発信者情報の開示を求める訴訟を提起した（東京地方裁判所令和４年（ワ）第１６７７６号発信者情報開示請求事件）。大塚商会は、上記訴訟の提起等を受けて、同月２０日、原告に対し、発信者情報を開示した。そこで、原告は、大塚商会に対する前記訴訟に係る訴えを取り下げた。（甲１０、１６、弁論の全趣旨）


オ大塚商会による前記エの発信者情報の開示により、本件投稿は、アイテックのサーバーを利用して行われたことが判明した。そこで、原告は、原告代理人を通じ、令和４年８月１６日付けで、愛知県弁護士会会長に対し、アイテックを照会先とする弁護士法２３条の２に基づく照会申出を行った。愛知県弁護士会会長は、上記申出を受けて、アイテックに対し、本件投稿の投稿者の住所及び氏名について照会を求めたところ、アイテックは、上記照会に対し、同月２３日、本件投稿の投稿者が被告であることなどを回答した。（甲１０から１２）
３争点及びこれに関する当事者の主張
本件における争点は、本件投稿によって原告に生じた損害の有無及びその金額であり、これに関する当事者の主張の要旨は以下のとおりである。
（原告の主張の要旨）
被告がした本件投稿によって生じた原告の損害は、後記⑴から⑷の合計１９８万円を下回らない。
⑴慰謝料：１００万円
本件投稿は、その内容等に照らし、原告の人格を貶め、社会生活上許容される限度を超えて原告の名誉感情を侵害するものである。また、本件投稿は、本件刑事事件に関し、無実の罪によって５年間も被告人として精神的にも苦しい立場に立たされた原告に更に追い打ちをかけるものであって、本件投稿の動機や態様の悪質性等も併せると、本件投稿が社会生活上許容される限度を超える侮辱行為であることは明らかである。本件投稿よって受けた原告の精神的苦痛は甚大であり、その精神的苦痛を慰謝するための慰謝料額は１００万円を下回らない。
⑵発信者情報の開示に要した費用：５５万円
原告は、被告による本件投稿によって、前記前提事実⑶イからオの本件投稿に係る発信者情報開示手続を余儀なくされた結果、その費用として、同アの原告代理人との委任契約に基づく合計５５万円の支払義務を負った。
⑶刑事告訴に要した費用：３３万円
原告は、令和４年１０月５日、原告代理人を通じ、愛知県警察本部に対し、本件投稿が刑法２３１条の侮辱罪を構成することを理由とする刑事告訴をしたところ、同告訴のための費用として、原告代理人との間の委任契約に基づき、３３万円の支払義務を負った。
⑷本件訴訟に係る弁護士費用：１０万円
本件訴訟提起のための弁護士費用は１０万円を下回らない。
（被告の主張の要旨）
いずれも否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１慰謝料について
本件投稿は、その内容等に照らして、社会生活上許容される限度を超えて原告の名誉感情を侵害するものとして違法であり、被告が本件投稿をした行為が、原告に対する不法行為を構成することについては当事者間に争いがないところ、本件投稿は、知能が劣り、愚かなことを示唆する「バカ」を含む「バカボン」という表現を用いて原告を揶揄した上で、本件刑事事件で無罪判決が言い渡された事実について、真実は、原告が金銭を得る目的で当該犯罪事実に及んだことを前提とし、かつ、原告が不当な手段でＡにおける地位を獲得したことを示唆する表現を用いて原告を侮辱する内容であると認められる。また、上記のような本件投稿の内容に加え、前記前提事実⑵イ及びウのとおり、本件ニュース記事は、本件刑事事件に関し、原告に無罪判決が言い渡されたことなどを、原告が記者会見する様子の映像等とともに報じるものであり、かつ、本件投稿は、上記のような本件ニュース記事に関するヤフーコメント欄に投稿されたものであることなどからすれば、本件投稿を閲覧した一般読者は、本件投稿が原告に向けられたものであると認識することは明らかであり、また、前記前提事実⑵ウのとおり、本件投稿が遅くとも令和４年３月２２日午後７時頃までには削除されたことを考慮しても、本件投稿が、インターネットを通じて広く伝播したことは容易に推察される。このような本件投稿の内容等に加え、本件投稿によって侵害された原告の権利の内容、長年にわたって本件刑事事件に係る公訴事実を争い、無罪判決を受けた原告が、本件投稿によって被った不利益の程度、精神的苦痛の大きさ、その他本件に現れた一切の事情を総合考慮すると、被告の前記不法行為による原告の慰謝料は、３０万円とするのが相当である。
２原告主張のその他の損害について
⑴発信者情報の開示に要した費用について
前記前提事実⑶のとおり、原告は、本件投稿の投稿者を特定するため、原告代理人に対し、本件投稿に係る各発信者情報開示手続を委任したところ、証拠（甲１４）及び弁論の全趣旨によれば、原告は、上記各手続のための費用として、原告代理人との委任契約に基づき、弁護士費用として合計５５万円の支払義務を負ったことが認められる。そして、上記各手続は、いずれも法律の専門家ではない原告が行うのは困難であったと認められるし、上記各手続に係る費用は、原告において、本件投稿をした者が被告であることを明らかにするために必要となった費用であり、被告に対する民事上の損害賠償請求訴訟の前提として必要不可欠な手続のための費用といえるから、被告による前記不法行為と相当因果関係を有する損害として認めるのが相当である。
⑵刑事告訴に要した費用について
原告は、本件投稿について刑事告訴をしたところ、同告訴のための費用として、原告代理人との間の委任契約に基づき、弁護士費用として３３万円の支払義務を負った旨主張し、上記費用を本件投稿によって生じた損害として主張する。しかし、刑事告訴は、刑事処罰を求めるための手続であり、民事上の損害賠償請求訴訟の前提として必要不可欠な手続とは認め難いし、弁護士に依頼しなければこれをなし得ないものともいえないことからすると、原告主張の告訴のために要した上記費用は、被告の前記不法行為との間に相当因果関係を有する損害とは認められない。したがって、原告の前記主張を採用することはできない。
⑶本件訴訟に係る弁護士費用
原告は、弁護士に対し、本件訴訟の提起及び追行を委任しているところ、本件事案の内容、性質及び難易、審理の経過、前記１及び前記⑴の損害の合計額（８５万円）等に照らすと、被告の前記不法行為との間で相当因果関係を有する本件訴訟に係る弁護士費用相当の損害額は、８万５０００円が相当である。
３小括
前記１及び２に説示したところに照らせば、被告は、原告に対し、不法行為に基づく損害賠償債務として、原告に生じた損害合計９３万５０００円（前記１並びに前記２⑴及び⑶の各損害の合計額）及びこれに対する本件投稿の日（不法行為日）である令和４年３月１９日から支払済みまで民法所定年３パーセントの割合による遅延損害金の支払義務を負うものと認められる。
第４結論


令和３年６月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第４４１２２号損害賠償請求事件，平成２９年（ワ）第１００４３号独立当事者参加事件（以下「第１事件」という。）平成２９年（ワ）第４８２４号損害賠償請求事件，平成２９年（ワ）第１７１５３号独立当事者参加事件（以下「第２事件」という。）平成２９年（ワ）第５４９７号損害賠償請求事件，平成２９年（ワ）第２０５１９号独立当事者参加事件（以下「第３事件」という。）口頭弁論終結日令和３年１月１９日（第１及び第２事件），同年６月３日（第３事件）
判        決
主        文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２参加人と原告Ａとの間において，参加人の原告Ａに対する，Ｃの診療に関する医療過誤を理由とする損害賠償債務につき，２４４５万４０５１円を超えて存在しないことを確認する。
３参加人と原告Ｂとの間において，参加人の原告Ｂに対する，Ｃの診療に関する医療過誤を理由とする損害賠償債務につき，２４４５万４０５１円を超えて存在しないことを確認する。
４参加人と被告らとの間において，参加人の被告らに対する，Ｃの診療に関する医療過誤を理由とする損害賠償債務の共同不法行為者としての負担部分を理由とする求償債務につき，４８９０万８１０２円を超えて存在しないことを確認する。
５訴訟費用は原告らの負担とし，参加費用はこれを２分し，その１を原告らの，その余を被告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告らの請求
第１事件
ア被告Ｄ及び被告Ｅは，原告Ａに対し，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ，被告Ｉ及び被告Ｊと連帯して７５００万円及びこれに対する平成２６年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ被告Ｄ及び被告Ｅは，原告Ｂに対し，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ，被告Ｉ及び被告Ｊと連帯して７５００万円及びこれに対する平成２６年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事件
ア被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉは，原告Ａに対し，連帯して９０００万円及びこれに対する平成２６年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（ただし，７５００万円の限度で被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｊと連帯）
イ被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉは，原告Ｂに対し，連帯して９０００万円及びこれに対する平成２６年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（ただし，７５００万円の限度で被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｊと連帯）
第３事件
ア被告Ｊは，原告Ａに対し，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉと連帯して７５００万円及びこれに対する平成２６年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ被告Ｊは，原告Ｂに対し，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉと連帯して７５００万円及びこれに対する平成２６年２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２参加人の請求
主文２項ないし４項同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，Ｃが，参加人の開設，運営する東京女子医科大学病院（以下「本件病院」という。）において，頸部嚢胞性リンパ管腫に対する硬化療法（以下「本件施術」という。）を受け，本件病院の中央集中治療室（以下「中央ＩＣＵ」という。）にて，術後管理を受けていたところ，術後３日目に横紋筋融解症，高ＣＫ血症，不整脈，心不全，高乳酸血症を伴うアシドーシスを発症するなどして死亡したこと（以下「本件事故」という。）につき，Ｃの相続人である原告らが，Ｃは，人工呼吸管理中の小児の鎮静に用いることが禁忌とされているプロポフォール（製品名１％プロポフォール注「マルイシ」。なお，以下，特に断りのない限り，「プロポフォール」は一般名を指すものとする。）を過剰に投与されたことにより，プロポフォール注入症候群（ＰＲＩＳ）を発症して死亡したのであり，被告らには，①術後管理に関する説明義務違反，②鎮静薬の選択に関する過失，③プロポフォールの使用量及び使用時間に関する過失，④プロポフォール注入症候群の診断，治療に関する過失，⑤術後管理中の補液量に関する過失があり，さらに，⑥プロポフォールの試験的投与を行ったことが故意による不法行為に当たるなどと主張して，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，損害の一部及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
まず，原告らは，本件施術を担当した耳鼻咽喉科医師である被告Ｄ及び被告Ｅに対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，損害の一部である７５００万円及びこれに対する平成２６年２月２１日（Ｃ死亡の日）から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める訴えを提起した（第１事件）。
次に，原告らは，本件施術後の術後管理を担当した中央ＩＣＵの医師である被告Ｆ，被告Ｇ及び被告Ｈ並びに看護師である被告Ｉに対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，損害の一部である９０００万円及びこれに対する平成２６年２月２１日（Ｃ死亡の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める訴えを提起した（第２事件）。また，原告らは，本件施術後の術後管理を担当した中央ＩＣＵの医師である被告Ｊに対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，損害の一部である７５００万円及びこれに対する平成２６年２月２１日（Ｃ死亡の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求める訴えを提起した（第３事件）。


参加人は，Ｃの診療に関する医療過誤を理由とする損害賠償債務につき，参加人の原告らに対する損害賠償債務及び参加人の被告らに対する共同不法行為者としての負担部分を理由とする求償債務は，それぞれ４８９０万円８１０２円を超えないことの確認を求めて，第１事件から第３事件にそれぞれ独立当事者訴訟参加した。
原告らは，被告Ｄ及び被告Ｅには前記①，④，⑤の過失，被告Ｇ及び被告Ｈには前記③，④の過失及び前記⑥の故意による不法行為，被告Ｉには前記③の過失及び前記⑥の故意による不法行為，被告Ｆには前記⑥の故意による不法行為，被告Ｊには前記②，④，⑤の過失及び前記⑥の故意による不法行為があると主張して，前記第１の１記載のとおりの請求をした。２前提事実（以下の事実は，当事者間に争いがないか，後記各証拠又は弁論の全趣旨により容易に認めることができる。）
当事者
ア参加人は，東京都新宿区河田町８番１号において東京女子医科大学病院（本件病院）を開設運営する学校法人である。本件病院は，本件当時，厚生労働省から特定機能病院の承認を受けていたが，本件事故後，同承認は平成２７年５月２７日に取り消された。
イＣは，原告らの長男であり，平成２３年▲月▲▲日生まれ（本件施術当時，満２歳１０か月，身長88cm，体重12kg）の男児である。Ｃは，平成２６年２月１８日，本件病院の耳鼻咽喉科において頸部嚢胞性リンパ管腫に対してＯＫ－４３２（製品名ピシバニール。以下，単に「ピシバニール」という。）を注入する硬化療法（ＯＫ－４３２嚢胞内注入療法，本件施術）を受けた後，中央ＩＣＵにおいて術後管理中であった同月２１日に死亡した。Ｃの相続人は，原告らである。
ウ被告Ｄは，本件事故当時，本件病院の耳鼻咽喉科主任教授及び耳鼻咽喉科部長であった者であり，Ｃの主治医及び本件施術の執刀医である。エ被告Ｅは，本件当時，医療練士研修生（いわゆる後期研修医）として本件病院の耳鼻咽喉科において研修を行っていた医師であり，入院後のＣの担当医である。
オ被告Ｆは，本件当時，本件病院の麻酔科主任教授及び中央ＩＣＵの運営部長であった医師である。
カ被告Ｇは，本件当時，本件病院の麻酔科助教であり，中央ＩＣＵに所属していた医師である。
キ被告Ｈは，本件当時，医療練士研修生（いわゆる後期研修医）として本件病院の麻酔科において研修を行い，中央ＩＣＵに所属していた医師である。ク被告Ｉは，本件当時，本件病院の看護部に所属し，中央ＩＣＵに配属されていた看護師である。
ケ被告Ｊは，本件当時，本件病院麻酔科准教授であった者であり，中央ＩＣＵに所属していた医師である。
事実経過の概要
ア本件施術に至る経緯
Ｃは，平成２５年６月１２日，本件病院の耳鼻咽喉科において，リンパ管腫疑いとの診断を受け，Ｃの法定代理人たる原告らと本件病院との間で，リンパ管腫の治療を目的とする診療契約が締結された。Ｃは，主治医である被告Ｄの外来診察を複数回経たのち，ＯＫ－４３２嚢胞内注入療法（本件施術）を受けるため，平成２６年２月１７日に本件病院に入院した。なお，被告Ｅが入院後のＣの担当医となった。（争いなし，診療契約の締結につき弁論の全趣旨）
Ｃは，同月１８日，被告Ｄの執刀により本件施術を受けた（争いなし）。
イ本件施術後の術後管理
Ｃは，本件施術後，中央ＩＣＵにおいて人工呼吸管理を伴う術後管理を受けた。Ｃが中央ＩＣＵに入室した際，被告Ｊが，Ｃの鎮静に用いる麻酔薬として１％プロポフォール注「マルイシ」（以下，「１％プロポフォール」という）を選択した。被告Ｊの指示を受けた被告Ｇは，Ｃに対する１％プロポフォールの初期投与量として投与速度を80mg/hr（6mg/kg/hr）と設定し，同日午前１０時３０分，Ｃに対する１％プロポフォールの持続投与を開始した。（争いなし）
また，被告Ｅは，術後のＣの補液量について，ソルデム60/hを   1500ml/日と定めて，Ｃに対する補液を開始した（争いなし）。被告Ｄ及び被告Ｅは，本件施術後１日目である同月１９日の午前中，Ｃを診察した。この時，Ｃには，披裂部に軽度の浮腫が認められるなどしたため，人工呼吸管理を継続し，抜管を翌日に延期することとされた（丙Ａ１・８８頁。なお，以下において重複する証拠に関しては，丙号証のみを記載する。）。そのため，Ｃについては，１％プロポフォールの投与による鎮静が継続された（争いなし）。
被告Ｈは，同月１９日，中央ＩＣＵの当直を担当し，被告Ｉは，同日の夜勤帯の看護師として，Ｃを担当していた。被告Ｈは，同日午後８時頃から，Ｃに対する１％プロポフォールの投与量を増加させるとともにボーラス投与（一時的な単回投与）を行うなどし，最終的には，翌日２０日の午前０時に，Ｃに対する１％プロポフォールの投与速度を140mg/hrまで増量するなどした。（争いなし）
被告Ｄ及び被告Ｅは，本件施術後２日目である同月２０日の午前中にＣを診察し，内視鏡検査を行うなどして抜管の可否を検討したが，この時も，抜管を可とする判断には至らなかった（丙Ａ１・１０３頁）。また，同日午後には，中央ＩＣＵの麻酔科医師らもＣの抜管の可否を検討したが，抜管は翌日に延期することとされた（甲Ｂ２，丙Ａ１・１０４頁，弁論の全趣旨）。そのため，Ｃについては，１％プロポフォール（なお，同日，２％プロポフォールに変更された）の投与による鎮静が継続された（争いなし）。被告Ｅ及び中央ＩＣＵの医師らは，本件施術後３日目である同月２１日の午前中，Ｃを診察して抜管が可能である旨判断し，抜管に備えるため，同日午前８時４５分，Ｃに対する２％プロポフォールの投与を中止した（丙Ａ１・１２０頁，２２３頁）。


同日午後，Ｃの容態は悪化し，横紋筋融解症，高ＣＫ血症，不整脈，心不全，高乳酸血症を伴うアシドーシスを発症するなどして，Ｃは同日午後７時５９分に死亡した（甲Ｂ２）。
３主たる争点
耳鼻咽喉科医師の説明義務違反及び因果関係の有無（争点１，被告Ｄ，被告Ｅ関係）
プロポフォールを使用したこと自体等に関する過失及び因果関係の有無（争点２，被告Ｊ関係）
プロポフォールの使用量や使用時間等に関する過失及び因果関係の有無（争点３，被告Ｇ，被告Ｈ，被告Ｉ関係）
プロポフォール使用後の横紋筋融解症等の早期診断及び治療等に関する過失及び因果関係の有無（争点４，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈ関係）
補液に関する過失及び因果関係の有無（争点５，被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｊ関係）
プロポフォールの試験的投薬及び因果関係の有無（争点６，被告Ｆ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈ，被告Ｉ関係）
損害の発生及び額（争点７）
弁済供託の抗弁（争点８）
第３当事者の主張
１争点１（耳鼻咽喉科医師の説明義務違反及び因果関係の有無）について（被告Ｄ，被告Ｅ関係）
（原告らの主張）
説明義務及び説明義務違反について
ア一般に，小児の頸部リンパ管腫に対する硬化療法では，気道粘膜の炎症等によって気道閉塞が生じる可能性が高く，その場合には，気管切開又は気管挿管の方法によって気道を確保する必要があり，気管挿管をした場合には抜管の見通しは立ちにくいとされている。
したがって，被告Ｄ及び被告Ｅには，原告らに対し，本件施術に先立って，その術後管理について，①炎症が３日から１０日間続くことも予想されるため，その間は，麻酔薬により鎮静をかけながら人工呼吸管理を行うこと，②その際，身体拘束をすることを説明すべき義務があった。イ被告Ｄは，原告らに対し，本件施術の術後管理に関して，「管」を入れて念のため一晩のＩＣＵ管理を行うが，翌日には一般病棟に戻れるため心配はない旨説明しただけであった。したがって，被告Ｄには，上記①，②の説明を怠った説明義務違反がある。
ウ被告Ｅは，原告らに対し，本件施術の術後管理に関して，上記①，②について説明したことはなかったのであるから，被告Ｅには，これらの説明を怠った説明義務違反がある。
因果関係について
Ｃが受けた本件施術には緊急性がなかったこと，Ｃが平成２４年に埼玉医科大学総合医療センターを受診した際，原告らは鎮静を理由にＭＲＩ検査を受けることを断っていたことからすれば，原告らが，被告Ｄ及び被告Ｅから，本件施術の術後管理に関し，麻酔薬を使用して鎮静しながら人工呼吸管理を行うことについての説明を受けた場合には，Ｃに本件施術を受けさせなかった高度の蓋然性があるといえる。そして，本件施術を受けなければ，Ｃは，術後管理中にプロポフォール注入症候群を発症して死亡することはなかったといえるのであるから，被告Ｄ及び被告Ｅの上記説明義務違反とＣの死亡との間には相当因果関係がある。
（被告Ｄの主張）
説明義務について
ア小児の頸部リンパ管腫に対する硬化療法では，気道粘膜の炎症等によって気道閉塞が生じる可能性が高いこと，その場合には，気管切開又は気管挿管の方法によって気道を確保する必要があること，気管挿管をした場合には抜管の見通しは立ちにくいとされていることは認める。
また，被告Ｄには，原告らに対し，本件施術に先立って，その術後管理について，硬化療法により気道閉塞が生じる恐れがあるため，術後管理をする必要があること，その場合のリスクを説明する義務を負っていたことは認める。
イしかし，麻酔薬による鎮静は，硬化療法の本質であるピシバニールの注入及び術後の気管挿管に当然に付随する随伴的な医療行為にすぎないこと，専門医の下で小児に対する鎮静と呼吸管理は日常的に行われており，特段危険な行為と認識されているわけではないことからすると，術後の管理を専門医である中央ＩＣＵの麻酔科医らに委ねることが予定されていた本件の場合において，被告Ｄが鎮静をかけることについてまで説明すべき義務はない。また，患者の術中や術後における鎮静は専門医である麻酔科が主体となって行い，鎮静の際にいかなる拘束をするかについては麻酔科医の指示に基づいて行われる。そのため，本件病院では，患者の手術に先立ち，主科での診察とは別に麻酔科による診察が行われている。したがって，主科である耳鼻咽喉科医の被告Ｄには，鎮静をする際に拘束することについてまで説明すべき義務はない。
説明義務違反がないこと
被告Ｄは，平成２６年２月５日，原告らに対し，術後の管理に関して，ピシバニールの注入後には患部が腫れ，それにより気道が圧迫されるおそれがあるから，呼吸確保のために酸素の管を気道に入れて経過を観察すること（すなわち，術後に挿管した状態で経過観察を行うこと），気管切開は，腫れが長引き，酸素の管を入れたままにすることができなくなったときに行うこと，気管切開は小児の場合には気管切開孔の閉鎖に時間がかかるリスクがあること，術後の管理は中央ＩＣＵで行うことを説明し，原告らの同意を得た。したがって，被告Ｄは，説明義務を果たしている。
因果関係がないこと
ア原告らは，本件施術には緊急性がなかったと主張するが否認する。平成２５年８月５日の診察時では，腫瘤は小さく，必ずしも手術が必要ではなかったが，同年１１月６日の診察時には，腫瘤の増大が見られ，かつ，腫瘤は気道に近い左頸部にあったことから，今後の経過によっては気道閉塞，ひいては気管切開を行うことになる可能性があったため，近い将来，硬化療法を行う必要があった。
イＣが平成２４年に埼玉医科大学総合医療センターを受診した際，原告らは鎮静を理由にＭＲＩ検査を受けることを断っていたことは認めるが，本件病院においては，平成２５年７月１８日，鎮静薬を使用した上でＭＲＩ検査を実施していた。
ウ前記ア，イの事実や，本件施術の術後管理に関し，原告らが強い拒否感を示していたのは主に気管切開の実施であったことからすれば，原告らは，麻酔薬により鎮静をかける必要があるとの明示的な説明があった場合にも，Ｃに本件施術を受けさせたものと考えられる。


また，原告らが被告Ｄに対して術中及び術後に身体拘束をするのであれば硬化療法を行わないなどと述べたことはなく，被告Ｄとしても原告らがそのような意向を持っていると認識すべき事情もなかったことからすると，原告らにおいて，身体拘束の有無は手術を実施するか否かの決定を左右するものではなく，仮に身体拘束をすることの説明があったとしても，原告らは本件施術の実施を選択したと考えられる。
エ以上からすれば，被告Ｄが，原告らの主張する説明義務を履行していたとしても，原告らが，Ｃに本件施術を受けさせなかった高度の蓋然性があるとはいえないのであるから，被告Ｄの説明義務違反とＣの死亡との間に相当因果関係はない。
さらに，鎮静と呼吸管理は特に危険な行為との認識がされているわけではないところ，被告Ｄにおいて，麻酔の専門チームである中央ＩＣＵの管理下で禁忌薬が使用されることは予見できないことからすると，被告Ｄに説明義務違反が認められるとしても，Ｃの死亡との間の相当因果関係はない。
（被告Ｅの主張）
説明義務について
ア小児の頸部リンパ管腫に対する硬化療法では，気道粘膜の炎症等によって気道閉塞が生じる可能性が高いこと，その場合には，気管切開又は気管挿管の方法によって気道を確保する必要があること，気管挿管をした場合には抜管の見通しは立ちにくいとされていることは認める。しかし，硬化療法では薬剤の注入量が多いほど炎症の度合いは大きくなるところ，本件施術では，薬剤（ピシバニール）が10ml注入される予定であった（実際の注入量は   3mlである。）。そのため，炎症が３日から１０日間程度続くことは考えにくく，炎症は１日程度続くことが予想され，問題がなければ翌日には一般病棟に戻れるという予測は合理的なものであった。
イ被告Ｅに，原告らが主張する説明義務があることは否認する。Ｃが，平成２６年２月１７日に本件病院に入院するに当たり，被告Ｅが入院後のＣの担当医となることが決まったのは，同月１２日頃である。そこで，被告Ｅは，診療記録を閲覧し，その記載から，原告らに対しては，平成２５年１２月１８日に麻酔科医により，平成２６年２月５日には，被告Ｄにより，硬化療法や麻酔に関する説明が行われていたものと認識していた。そして，同月１７日には，被告Ｄが，原告らに対し，挿管をしたままで中央ＩＣＵでの術後管理を予定していること，挿管が長引いた場合には気管切開を行う可能性があること，術後の挿管が長引く可能性があることを説明している場に被告Ｅは立ち会った。そのため，被告Ｅは，気管挿管を行い，人工呼吸による呼吸管理を行うということであるから，原告らとしても麻酔薬を使用することを理解しているものと考えていた。また，埼玉医科大学総合医療センターでＭＲＩ検査を受けなかったことも，飽くまでも治療の前提である検査のために鎮静が行われることを嫌がっているものと認識していた。このように，原告らに対しては，本件病院の他の医師から，麻酔薬による鎮静が行われることも含め，術後の管理に関して適切な説明がされており，少なくとも被告Ｅはそのように認識していたのであるから，被告Ｅが，重ねて，術後の管理に関する説明義務を負うことはない。
また，身体拘束について事前に同意を得ることが適切であったとしても，その態様は通常行われ得るものであり，かつ，気管挿管に際して当然に必要とされる処置であることから，本件施術前にその説明をすべき法的義務があったとまではいえない。
説明義務違反がないこと
被告Ｅが，原告らに対し，本件施術に先立って，その術後管理について，①炎症が３日から１０日間続くことも予想されるため，その間は，麻酔薬により鎮静をかけながら人工呼吸管理を行うこと，②その際，身体拘束をすることを説明しなかったことは認める。
しかし，上記のとおり，原告らに対しては，本件病院の他の医師から，麻酔薬による鎮静が行われることも含め，術後の管理に関して適切な説明がされており，少なくとも被告Ｅはそのように認識していた。
因果関係がないこと
原告らは，本件施術には緊急性がなかったと主張するが否認する。Ｃの腫瘍が以前と比べて大きくなっていたという診療経過からすれば，本件施術を行う必要性があった。
また，Ｃが平成２４年に埼玉医科大学総合医療センターを受診した際，原告らは鎮静を理由にＭＲＩ検査を受けることを断っていたことは認めるが，前記り，治療の前提である検査のために鎮静が行われることと，治療自体のために鎮静が行われることとでは状況が異なるのであって，原告らは，治療自体のために鎮静を行うことについては，説明を受けていれば同意していたはずである。
以上からすれば，被告Ｅが，原告らの主張する説明義務を履行していたとしても，原告らが，Ｃに本件施術を受けさせなかった高度の蓋然性があるとはいえないのであるから，被告Ｅの説明義務違反とＣの死亡との間に相当因果関係はない。
２争点２（プロポフォールを使用したこと自体等に関する過失及び因果関係の有無）について（被告Ｊ関係）
（原告らの主張）
注意義務違反について
ア小児の集中治療における人工呼吸中の鎮静のためにプロポフォールを使用することは禁忌とされており，また，本件施術後には，３日から１０日間にわたる長期間の人工呼吸管理になることも予想されたことからすれば，中央ＩＣＵの責任者である被告Ｊには，本件施術後の人工呼吸管理を行うに際し，その当初から，禁忌薬であるプロポフォールではなく，長時間作用型のミダゾラムを選択すべき義務があった。
仮に，被告Ｊにおいて，耳鼻咽喉科医師からの情報提供等によって，本件施術を実施した翌日に抜管がされることを想定していたとしても，被告Ｊには，プロポフォールの持続投与から２４時間以内に抜管できない場合も想定し，そのような場合には，他の薬剤（例えばミダゾラム）へ変更することを，あらかじめ中央ＩＣＵの医師らとの間で事前に打ち合わせ，決めておく義務があった。
イしかしながら，被告Ｊは，本件施術後の人工呼吸管理を行うに際し，禁忌薬であるプロポフォールを選択し，また，プロポフォールの持続投与から２４時間以内に抜管できなかった場合の方針について，あらかじめ中央ＩＣＵの医師らとの間で事前に決めておくことをしなかったのであるから，被告Ｊには，前記アの注意義務を怠った過失（注意義務違反）がある。
因果関係について
ア仮に，被告Ｊが，鎮静薬として，プロポフォールではなく，ミダゾラムを選択していれば，Ｃは，本件施術後のプロポフォールの過量投与によって，プロポフォール注入症候群に罹患することなく，これにより死亡することはなかった。


イ仮に，被告Ｊが，プロポフォールの持続投与から２４時間経過後は他の薬剤（例えばミダゾラム）に変更することをあらかじめ中央ＩＣＵの医師らとの間で事前に打ち合わせて決めていれば，中央ＩＣＵの医師らはそれに従っていたはずであり，Ｃは，プロポフォールの過量投与によって，プロポフォール注入症候群に罹患することなく，これにより死亡することはなかった。ウしたがって，前記   Ｃの死亡との間には相当因果関係がある。
（被告Ｊの主張）
注意義務がないこと
ア被告Ｊが，本件施術後の人工呼吸管理を行うに際し，鎮静薬としてプロポフォールを選択したこと，プロポフォールの持続投与から２４時間以内に抜管できなかった場合の方針について，あらかじめ決めておくことはしなかったことは認めるが，被告Ｊが，原告らの主張する注意義務を負うことは否認する。
イプロポフォールの選択について
本件当時，プロポフォールの使用とプロポフォール注入症候群発症の機序や因果関係は不明とされており，その使用が危険であるとする根拠は必ずしも明確ではなかったこと，小児ＩＣＵでのプロポフォール使用の実情や使用基準の有無・内容は各国で異なっており，本邦においても，その使用の可否や投与量・投与時間を制限すべきという研究や学会レベルの提言ないし指針は存在しなかったこと，本件当時，国内で小児がプロポフォール注入症候群を発症したとの報告例もなかったことなどからすれば，プロポフォールの使用は相対的な禁忌にとどまるものであった。
また，小児（特に幼児）の場合，安静指示に従うことができないため，成人と比較して深く鎮静する必要がある。仮に事故抜管となれば，数分単位で死に至るところ，気道が細い小児に再挿管することは容易ではないことから，事故抜管の発生を防ぐ必要性は極めて高い。したがって，小児に対しては深い鎮静を行う必要がある。
そして，本件で鎮静のために使用できた薬剤として，プロポフォールとミダゾラムがあるが，①深い鎮静に入るまでの時間と投薬中止後に覚醒するまでの時間が短時間で済むことなどから，事故抜管のリスクを避ける点においては，プロポフォールの方が優れていること，②被告Ｊは，被告Ｅから翌日に抜管予定である旨聞いており，自己の経験からも術後の管理が長期に及ぶ可能性は低いと考えられたこと，さらに，③本件では，内視鏡で浮腫の状態を確認することが予定されており，その際の刺激で覚醒して事故抜管が起こらないようにするため，抜管の直前まで深い鎮静を実現する必要もあったことからすると，プロポフォールを選択することは不合理とはいえず，必ずミダゾラムを選択しなければならないという義務はない。なお，上記②に関し，原告らは，炎症所見が３日から１０日間程度続くことも予想される旨主張するが，炎症所見が認められる期間と抜管までの期間は必ずしも一致するものではなく，抜管までの期間は，腫脹の大きさや部位等の個々の事例によって異なるものであり，本件では術後の管理が長期に及ぶ可能性は低いものと合理的に予測されていた。
ウ２４時間以内に抜管できなかった場合の方針について本件では，術後の管理が長期に及ぶ可能性は低いと考えられたこと，中央ＩＣＵでの鎮静薬の追加，変更，検査等は，その性質上，現場の医師が，その時々の患者の状況（体動の有無等），ＩＣＵ内の状況（人員，他の緊急案件の有無等）を勘案しながら事故抜管等の事故が発生しないように状況判断すべきであるから，事前にこれらの点について決められるものではないこと，プロポフォールの使用時間を持続投与開始から２４時間以内とするような一般的な基準が当時存在していなかったことからすると，プロポフォールの持続投与の開始から２４時間以内に抜管できなかった場合についての方針をあらかじめ策定しておくべき義務はない。
因果関係がないこと
Ｃの死因は急性循環不全であり，それを引き起こした症状はプロポフォール注入症候群の一部に合致するが，プロポフォールの使用とプロポフォール注入症候群発症の機序や因果関係は不明とされており，事故調査報告書においても「プロポフォールの長時間投与が死因に直接関連していた可能性が高い。」との表現にとどまっていることからすると，プロポフォールの使用とＣの死亡との間に相当因果関係はない。
３争点３（プロポフォールの使用量や使用時間等に関する過失及び因果関係の有無）について（被告Ｇ，被告Ｈ，被告Ｉ関係）
（原告らの主張）
注意義務違反について
アプロポフォールには重大な副作用があり，この危険性は，投与量（これは，投与速度が速く，投与時間が長くなるほど増える。）が多くなるほど高まることに鑑みれば，仮に，本件施術後の人工呼吸管理の際にプロポフォールを使用するとしても，その投与量は必要最小限でなくてはならないのであって，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉには，次のとおりの注意義務違反がある。
イ被告Ｇの注意義務違反について
被告Ｇは，プロポフォールの投与速度を初期設定するに際し，少なくとも添付文書に記載された成人の適正使用の基準である0.3～3mg/kg/hr（Ｃの体重では3.6～36mg/hr）を上回る使用をしてはならなかった。また，被告Ｇには，プロポフォールの持続投与の開始から２４時間経過時，遅くとも４８時間経過時において，速やかにプロポフォールから他の薬剤（ミダゾラムや筋弛緩薬）に変更し，プロポフォールの積算量が過大になっていることを把握して，プロポフォールを自ら中止し，又は中止の指示をすべき義務があった。
しかしながら，被告Ｇは，プロポフォールの投与速度を，0.3～3mg/kg/hrを大きく上回る6mg/kg/hrで設定した。
また，被告Ｇは，プロポフォールの持続投与の開始から２４時間経過時，さらには４８時間経過時以降も，プロポフォールの投与を継続し，他の薬剤への変更をすることなく，また，プロポフォールを自ら減量し，又は減量を指示することもなく，かえって，投与量の上限はないと考え，平成２６年２月１９日（本件施術後２日目），被告Ｈに対し，その旨を指示したものである。
したがって，被告Ｇには，前記
反）がある。
ウ被告Ｈの注意義務違反について
被告Ｈには，プロポフォールの持続投与の開始から２４時間経過時，遅くとも４８時間経過時において，速やかにプロポフォールから他の薬剤に変更し，プロポフォールの積算量が過大になっていることを把握して，プロポフォールを自ら中止すべき義務があった。
また，前記アのとおり，プロポフォールの投与量は必要最小限でなくてはならないところ，当時，研修医であった被告Ｈにおいて，仮にプロポフォールを増量するのであれば，上級医である被告Ｊ又は被告Ｇの判断を仰ぐ義務があった。


しかしながら，被告Ｈは，プロポフォールの持続投与の開始から２４時間経過時，さらには４８時間経過時以降も，プロポフォールの投与を継続し，他の薬剤に変更することなく，また，プロポフォールを自ら減量することもなかった。かえって，被告Ｈは，上級医の判断を仰ぐことなく，Ｃに体動が全くなかったにもかかわらず，合理的理由もなしに，プロポフォールを増量し，ボーラス投与を行った。とりわけ，平成２６年２月１９日から翌２０日にかけての夜間当直帯には，最高速度140mg/hrまで増量し，頻回にボーラス投与を行った。
したがって，被告Ｈには，前記
反）がある。
被告Ｈは，証拠調べが全て終わり，口頭弁論が終結された令和３年１月１９日の口頭弁論期日において，乙⑷Ｂ４の１・２（北米の小児ＩＣＵにおけるプロポフォールの使用に関して薬剤師を対象に行われた調査についての文献）を提出したが，これは時機に後れた攻撃防御方法であり，却下されるべきである。
エ被告Ｉの注意義務違反について
被告Ｉは，自己の判断でプロポフォールの増量をしてはならなかった。また，仮に，被告Ｉが，被告Ｈからプロポフォールの増量の指示を受けていたとしても，上級医である被告Ｊ又は被告Ｇの判断を仰ぐ義務があった。
しかしながら，被告Ｉは，医師からの指示に基づかず，自己の判断で，平成２６年２月１９日午後８時，同日午後８時３０分，同日午後１１時３０分，同月２０日午前０時にプロポフォールの増量を行った。
したがって，被告Ｉには，前記
反）がある。
因果関係について
ア被告Ｇについて
仮に，被告Ｇが，プロポフォールの投与速度を4mg/kg/hrを超えないように設定し，かつ４８時間以内にプロポフォールの投与を中止し，あるいは中止させていれば，Ｃは，本件施術後のプロポフォールの過量投与によって，プロポフォール注入症候群に罹患することなく，これにより死亡することはなかった。
したがって，被告Ｇの前記Ｃの死亡との間には相当
因果関係がある。
イ被告Ｈについて
仮に，被告Ｈが，プロポフォールの投与速度を4mg/kg/hrを超えないように設定し，かつ４８時間以内にプロポフォールの投与を中止していれば，前記アと同様に，Ｃが死亡することはなかった。
また，仮に，被告Ｈが上級医である被告Ｊ又は被告Ｇの指示を仰いでいれば，プロポフォールの過量投与の誤りに気づき，速やかにプロポフォールの投与速度を4mg/kg/hrを超えないようにするとともに，４８時間以内にプロポフォールの投与を中止したはずであるから，前記アと同様に，Ｃが死亡することはなかった。
したがって，被告Ｈの前記Ｃの死亡との間には相当
因果関係がある。
ウ被告Ｉについて
仮に，被告Ｉが，自己の判断でプロポフォールの増量を行わず，また，たとえ，被告Ｈから増量の指示があったとしても，上級医である被告Ｊ又は被告Ｇの判   断を仰   いでい   れば，   速やか   にプロ   ポフォ   ールの   投与速   度を4mg/kg/hrを超えないようにするとともに，４８時間以内にプロポフォールの投与が中止されたはずであるから，前記アと同様に，Ｃが死亡することはなかった。
したがって，被告Ｉの前記Ｃの死亡との間には相当
因果関係がある。
（被告Ｇの主張）
注意義務がないこと
ア被告Ｇが，プロポフォールの投与速度を   6mg/kg/hr（80mg/hr）で設定したこと，プロポフォールの持続投与の開始から２４時間ないし４８時間経過時以降も，他の薬剤へ変更したり，減量したりしなかったことは認めるが，その余は否認する。
イプロポフォールの量について
小児ではプロポフォールの注入必要量は成人よりも多く，添付文書の成人に対する使用量の記載が小児に該当するものではないこと，プロポフォールの使用量として0.3～3mg/kg/hrでは，指示のみに従うという程度の鎮静しか得られず（これは覚醒している状態を指す。），この程度では，指示に従うことが困難な小児について適切な鎮静深度が得られているとはいえないこと，１～３歳の小児においては全身麻酔の維持量として当初12mg/kg/hrから開始するとされていたり，０～３歳では12～25mg/kg/hrで開始するとされていること，原告らは，成人の「基準」として0.3～3mg/kg/hrの投与速度を初期設定とすべきと主張するが，添付文書の表記は飽くまで「使用例」とされており，「基準」とはされていないことなどからすると，プロポフォールの投与速度を初期設定として，添付文書に記載された成人の「基準」である0.3～3mg/kg/hrを上回る使用をしてはならないとの義務はない。
ウプロポフォール使用時間等について
被告Ｇは，被告Ｊから２４時間で薬剤を変更するよう言われていないし，そのようなルールもなかった上，被告Ｇは平成２６年２月２０日には勤務しておらず，被告Ｇが本件患者に関与していたのは，プロポフォールの持続投与が開始されてから４８時間が経過する前の同月１９日午後５時までのことであるから，プロポフォールの持続投与の開始から２４時間ないし４８時間経過時に他の薬剤に変更したり，プロポフォールを減量すべき義務を負うものではない。なお，被告Ｇは，プロポフォールの投与開始から４８時間経過時点は勤務時間外であり，中央ＩＣＵにいなかった。
因果関係がないこと
被告Ｇによる行為がＣの死亡の直接の原因となったものではないから，Ｃの死亡との間に相当因果関係はない。なお，臨床麻酔でのプロポフォール中止後にプロポフォール注入症候群を発症したとの報告や，集中治療室において2.6mg/kg/hrといった少ない量でもプロポフォール注入症候群を発症したとの報告もあり，ガイドラインに沿った用法用量を順守してもプロポフォール注入症候群の発症は完全に予防しきれない可能性が指摘されている。
（被告Ｈの主張）
注意義務がないこと
ア被告Ｈが，プロポフォールの持続投与の開始から２４時間ないし４８時間経過時以降も，他の薬剤へ変更したり，減量しなかったこと，平成２６年２月１９日午後８時，同日午後８時３０分，同日午後１１時３０分，同月２０日午前０時に上級医の判断を仰ぐことなく，被告Ｉら看護師に口頭で指示をすることにより，プロポフォールを増量したり，ボーラス投与を行ったことは認めるが，その余は否認する。
イプロポフォールの減量又は変更について


プロポフォールは，鎮静の効果の発現が早く，鎮静深度の調節性に優れ，覚醒が早いという特徴を有しているため，本件当時の臨床では，少なからず小児に対しても使用されていた。そして，本件当時，プロポフォールの投与量や投与時間に関し，明確な基準はなかった。そのため，プロポフォールの持続投与の開始から２４時間ないし４８時間経過時に他の薬剤に変更したり，プロポフォールを減量すべき義務はない。
ウ上級医の判断を仰ぐ必要がないこと
薬剤の増量は現場で緊急的に判断されるものであり，その都度現場にいない上級医に確認していれば，増量の時機を逸し，かえって事故抜管等の危険を生じさせかねないから，プロポフォールを増量するに際して上級医の判断を仰ぐ義務はない。
プロポフォールに限らず，麻酔薬の投与量は必要最小限でなければならないが，その投与量は，副作用の危険性だけで判断するものではなく，事故抜管の危険性や当時のＣに対する治療方針（事故抜管を起こさないように鎮静を安定させることと，できる限り早期の抜管をすることである。）等の要素を加味して検討する必要がある。
因果関係がないこと
ア被告Ｈが２４時間ないし４８時間経過時に薬剤を変更していれば，又は，プロポフォールを減量していれば，何故，Ｃがプロポフォール注入症候群に罹患しなかったのか，その因果関係が明らかではないから，Ｃの死亡との間に因果関係はない。
イまた，被告Ｈは，頸部術後の浮腫が大きい状況で窒息死に直結し得る事故抜管の発生を防ぐために鎮静を安定させるべく，Ｃの体動を観察し，その体動に合わせて，適宜プロポフォールの投与量を適正に増減し，かつ可能な限りその投与量が最小限になるように努めていたものであるから，過量投与の誤りということはなかった。そのため，仮に上級医に指示を仰いだとしても，原告らの主張するようにプロポフォールの投与量を調整することになったとは限らないから，被告Ｈが上級医に指示を仰がなかったこととＣの死亡との間に因果関係はない。
（被告Ｉの主張）
注意義務違反がないこと
ア被告Ｉは，自己の判断でプロポフォールの増量をしてはならないことは認めるが，その余は否認する。
平成２６年２月１９日午後８時，同日午後８時３０分，同日午後１１時３０分，同月２０日午前０時のプロポフォールの増量は，被告Ｉ又は他の看護師が，被告Ｈの具体的指示に基づき実施したものである。同月１９日分の注射指示書に医師のサインがないのは，当時，中央ＩＣＵでは，夜勤から日勤への交代時に前日分の注射指示書が回収されていたところ，被告Ｈが，同月１９日分の注射指示書にサインすることを失念したまま，これが翌２０日の朝に回収されたからにすぎず，医師のサインがないことをもって被告Ｉが自己の判断でプロポフォールを増量したことにはならない。
イ上級医の判断を仰ぐ必要がないこと
看護師は，保健師助産師看護師法第５条が定める「診療の補助」を行うが，全身麻酔・鎮静用剤の使用量は，まさに医師が医学的判断において決定すべき事項である。そして，禁忌薬でも医師の裁量の下で使用される場合もあるところ，前記アの被告Ｈによるプロポフォールの増量の指示は，事故抜管という重大な危険を防ぐために，Ｃの鎮静状況に応じて適切にされた指示であり，少なくとも，適切であると看護師が認識し得る指示であったことからすると，被告Ｉには，被告Ｈから増量の指示があったにもかかわらず，あえてその指示に従わないという義務や，その指示について上級医に報告して指示を仰ぐべき義務はない。仮に上級医に対する報告相談等が必要な状況が生じたのであれば，それは医師間において行われるべきものであって，看護師に対してそのような義務を課すことは，看護師の役割を越えて過度な対応を強いるものであるし，診療補助業務の実施に際して指示系統の混乱を生じさせ得るものでもあるから，認められるべきではない。
因果関係がないこと
本件では，中央ＩＣＵの医師である被告ＪがＣに対してプロポフォールを投与することを決定し，また，被告Ｇが持続投与の開始時の設定量を4mg/kg/hrを超える80mg/hrとするよう指示していたこと，さらに，被告Ｊは，被告Ｇの投与速度に関する指示を把握しながらも，その投与量は患者の状態に照らし事故抜管を防ぐ上で許容範囲内であると判断していたことなどに照らすと，仮に被告Ｉが上級医である被告Ｊや被告Ｇの指示を仰いでいたとしても，同被告らにおいてプロポフォールの投与速度を4mg/kg/hrとしたとは考えられない。したがって，被告Ｉが上級医に指示を仰がなかったこととＣの死亡との間に因果関係はない。
４争点４（プロポフォール使用後の横紋筋融解症等の早期診断及び治療等に関する過失及び因果関係の有無）について（被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈ関係）
（原告らの主張）
注意義務違反について
アプロポフォールには重大な副作用があり，この危険性は，投与量が多くなるほど高まるところ，重大な副作用であるプロポフォール注入症候群ないし横紋筋融解症の発症をいち早く発見し，その治療を開始するために，ＣＫ値の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査を十分に行う必要がある。
すなわち，ＣＫ値の測定及びミオグロビン尿検査は，プロポフォールの持続投与開始時（平成２６年２月１８日午前１０時３０分）からプロポフォールの投与中止時までの間行う必要がある。また，１２誘導心電図の測定は，遅くとも，簡易（モニター）心電図上，異常所見である陰性Ｔ波が出現した同月２０日午前２時２９分からプロポフォール投与中止後心臓に異常が認められないと判断されるまでの間行う必要がある。
特に，次の各事実は，横紋筋融解症ないしプロポフォール注入症候群を疑わせるものである。
同月１９日の午後には，プロポフォール注入症候群の発症を示す緑色の尿が確認され，中央ＩＣＵの看護師から，中央ＩＣＵの医師に対し，その旨が伝えられた。
心電図上，陰性Ｔ波が断続的（①同月１９日午後３時３０分～午後３時３６分，②同日午後１１時６分～午後１１時１４分，③同月２０日午前２時２９分，④同日午前７時３０分～死亡時（特に同日午後２時１３分の心電図の波形は，陰性Ｔ波の巨大化，ＱＴ波延長，Ｒ波減高が見られた。））に出現していた。
被告Ｈは，同月２０日午前７時３０分頃，陰性Ｔ波の出現に気が付き，同日の午前中（昼前後頃）に，他の中央ＩＣＵの医師であるＫ医師及びＬ医師との間で，その情報が共有された。


被告Ｈは，同月２０日午前７時４７分に，動脈血液ガス分析を行ったのであり，これは，被告Ｈがプロポフォールの大量投与がＣに何らかの副作用を生じさせたのではないかと考えていたことを示している。同月２０日午後１時２５分頃，被告Ｈが採血していた際，小水バッグの中の尿は，ミオグロビン尿（横紋筋融解）を示す褐色であり，腎小児科のＵ医師は，この尿を見て，腎生検をしたくなるような色である旨述べた。被告Ｊは，同月２０日午後１時頃に帰院した後（なお，外部調査報告書では，帰院の時刻は午後２時３０分から午後３時までの間とされている。），自ら陰性Ｔ波の出現を確認した。
同月２０日午後２時１３分の心電図の波形は，陰性Ｔ波の巨大化，ＱＴ波延長及びＲ波減高との所見であった。これは，心筋障害が進行してきている可能性が高く，薬剤性の心筋障害を疑わせる所見であり，ひいては，横紋筋融解症が始まっている，更には進行していることを認識する手がかりである。
同月２１日午前９時４１分頃，Ｌ医師は，被告Ｊ及び被告Ｈに対し，同日午前８時４６分頃の採血の結果，ＣＫ値が2221U/Lと高値であったことを報告した。
同月２１日午前１１時２７分，Ｌ医師が行った同日午前１０時３９分頃の採血の結果，ＣＫ－ＭＢ値（心筋由来の酵素値）が136IU/Lであることが判明した。
同月１９日午後６時０４分頃，原告らがＣと面会した際，Ｃの顔はむくみ，まぶたは腫れ，全身に熱感があった。
同月２０日午前１０時以降，原告らは，診察に来る被告Ｅに対し，鎮静の麻酔に関する不安等を訴え続けた。
イ被告Ｊの注意義務違反について
被告Ｊには，プロポフォールの持続投与が開始された後，当初，被告Ｊが想定していたとおり，本件施術を実施した翌日に抜管できたか否か，すなわち，プロポフォールの投与開始から２４時間経過時に抜管できたか否かを確認する必要があった。そして，本件のように抜管ができていなかったのであれば，それまでの積算量を確認し，横紋筋融解症ないしプロポフォール注入症候群の発症を速やかに診断できるよう，ＣＫ値の頻回の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査を行い，仮にＣが横紋筋融解症やプロポフォール注入症候群を発症していれば，直ちにプロポフォールの投与を中止して薬剤を変更し，その治療を開始し，又はこれらの指示をすべき義務があった。
しかしながら，被告Ｊは，平成２６年２月１９日の朝に抜管ができなかったことをメールで把握したが，積算量の確認をすることはなく，また，ＣＫ値の頻回の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査を行うことも，Ｃが罹患していた横紋筋融解症等を伴うプロポフォール注入症候群を疑い，これに対する治療をすることもなかった。かえって，被告Ｊは，同月２０日午後１時２５分に被告Ｈが行った採血を検査の必要がないとして廃棄させた。
したがって，被告Ｊには，前記
反）がある。
ウ被告Ｇの注意義務違反について
被告Ｇには，横紋筋融解症ないしプロポフォール注入症候群の発症を速やかに診断できるよう，ＣＫ値の頻回の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査を行うよう指示すべき義務があった。しかしながら，被告Ｇは，ＣＫ値の頻回の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査を行うよう指示したことはなかった。
したがって，被告Ｇには，前記
反）がある。
エ被告Ｈの注意義務違反について
被告Ｈには，自らＣの容態を診察し，また，被告ＥからＣの状態について適宜報告を受け，その上で，横紋筋融解症ないしプロポフォール注入症候群の発症を速やかに診断できるよう，ＣＫ値の頻回の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査を行い，仮にＣが横紋筋融解症やプロポフォール注入症候群を発症していれば，直ちにプロポフォールの投与を中止して薬剤を変更し，その治療を開始すべき義務があった。被告Ｈは，ＣＫ値の頻回の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査を行うことも，Ｃが罹患していた横紋筋融解症等を伴うプロポフォール注入症候群を疑い，これに対する治療をすることもなかった。
したがって，被告Ｈには，前記
反）がある。
オ被告Ｄ及び被告Ｅの注意義務違反について
被告Ｄ及び被告Ｅには，耳鼻咽喉科の患児であるＣの術後管理の責任者として，Ｃの状態をつぶさに観察し，麻酔科医と合同カンファレンスを行い，Ｃの容態の異常（顔のむくみ，まぶたの腫れ，全身に熱感。前記）がリンパ管腫によるもの又はピシバニールによるものか，あるいは，麻酔薬による術後管理によるものかを見極め，本件のように麻酔薬による術後管理に問題がある場合には，主科の立場で患児に対する適切な麻酔管理がされるよう改善を求める義務があった。
しかしながら，被告Ｄ及び被告Ｅは，Ｃの容態の異常の原因について診察することなく，合同カンファレンスの際にも，その原因が麻酔薬による術後管理の問題にあるとの情報共有をしなかった。
したがって，被告Ｄ及び被告Ｅには，前記
意義務違反）がある。
因果関係について
ア麻酔科関係（被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈ）
心電図
平成２６年２月１９日午後３時３０分以降，心電図上で陰性Ｔ波が断続的に出現していたところ，同月２０日午前２時２９分，同日午前７時３０分から死亡時まで陰性Ｔ波が断続的に見られた（特に同日午後２時１３分の心電図の波形は，陰性Ｔ波の巨大化，ＱＴ波延長，Ｒ波減高が見られた。）。このことは，心筋障害が進行してきている可能性が高く，薬剤性の心筋障害を疑わせる所見となっており，これは，横紋筋融解症が始まっている，更には進行していることを認識する手がかりであるから，遅くとも同月２０日午前２時２９分以降，１２誘導心電図検査をしていれば，プロポフォール注入症候群の発症を認識できた。
ＣＫ値


ＣＫ値の正常値は男性（なお，小児と成人の区別はされていない。）で57～197U/Lとされているところ，Ｃについては，平成２６年２月２１日午前８時４６分の採血でＣＫ値は2221U/Lであって，2000U/L   以上の数値は高度の上昇とされており，急性心筋梗塞で多くみられる数値であるから，上記の数値は心筋炎の可能性が指摘されるものであった。また，同日午前１１時２７分に判明したＣＫ－ＭＢ値は136IU/Lと高値であった。そうすると，遅くとも，この時点で，プロポフォール注入症候群の発症を認識できた。
尿平成２６年２月１９日の午後には，プロポフォール注入症候群の発症を示す緑色の尿が確認され，同月２０日午後１時２５分頃には，ミオグロビン尿（横紋筋融解）を示す褐色の尿（プロポフォールにより破壊された筋細胞から流れ出たミオグロビンを含む尿であり，その色は，一般的に赤褐色とされている。）が確認されていることからすれば，遅くとも，同時刻頃に，ミオグロビン尿検査をしていれば，横紋筋融解症ないしプロポフォール注入症候群の発症を認識できた。
まとめ
投与開始から４８時間経過がプロポフォール注入症候群発症と強い相関関係を持つとされていること，平成２６年２月２０日午後１時２５分頃，褐色のミオグロビン尿が認められていること（前記月２０日午前２時２９分以降，陰性Ｔ波が認められていることからすると（前記），ＣＫ値やＣＫ－ＭＢ値の計測を待つまでもなく，また，１２誘導心電図の結果を見るまでもなく，同月２０日午前１０時３０分頃にはプロポフォール注入症候群の発症を認識あるいは予見すべきであった。また，前記～よれば，仮に，適切にＣＫ値の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査が実施されていれば，どれだけ遅くとも，同月２１日午前６時４７分までに横紋筋融解症ないしプロポフォール注入症候群の発症を認識できたといえ，この時点で速やかに治療が開始されていれば，Ｃが横紋筋融解症等を伴うプロポフォール注入症候群によって死亡することはなかった。
したがって，被告Ｊ，被告Ｇ及び被告Ｈの前記からエの注意義務違反とＣの死亡との間には相当因果関係がある。
イ耳鼻咽喉科関係（被告Ｄ，被告Ｅ）
仮に，被告Ｄ及び被告Ｅが，Ｃの容態の異常の原因を診察し，合同カンファレンスの際などに，その原因が麻酔薬による術後管理の問題にあるとの情報共有をしていれば，麻酔科医において，その容態の異常がプロポフォールによるものと推測され，プロポフォール注入症候群の発症が認識されて，速やかに治療が開始されていたはずであるから，Ｃが横紋筋融解症等を伴うプロポフォール注入症候群によって死亡することはなかった。
したがって，被告Ｄ及び被告Ｅの前記Ｃの死亡との
間には相当因果関係がある。
（被告Ｊの主張）
注意義務がないこと
本件当時，プロポフォール注入症候群の早期発見のために特定の検査をすべきとの一般的な知見は確立されていなかった（本件事故後の調査研究結果でもその点は明確となっていない。）。また，プロポフォールの使用を２４時間以内とするとの基準も存在しなかった。
中央ＩＣＵでは，次のとおり医師と看護師が常に患者の病変をモニタリングしていた。
まず，中央ＩＣＵの医師らは，適宜，心電図を確認していた。陰性Ｔ波は，プロポフォール注入症候群の特異所見ではない。被告Ｊは，平成２６年２月２０日午後３時頃，Ｋ医師から，陰性Ｔ波の出現をきっかけに心筋障害を疑い，心エコー検査を実施して異常がないことを確認したこと，電解質異常等もなく経過観察していることについての報告を受け，翌朝に気管支鏡の検査を実施して抜管するまで，引き続き経過観察とすることを現場にいた医師らと確認した。次に，中央ＩＣＵの医師らは，必要な血液検査（血中乳酸値の測定及び血液ガス分析を含む。）を実施していた。被告Ｊは，同月２１日午前９時４１分頃にプロポフォールの投与を中止した後，Ｌ医師からＣＫ値が2221U/Lと高値であったためＣＫ－ＭＢ検査を追加オーダーした旨の報告を受けたため，同人に対し，ＣＫ値は採血時の体動などで上昇することもあるため再検査も念頭に，輸液量を増量して経過観察するよう助言した。
さらに，尿検査に関しては，同月２０日までの間に尿の変色があったとの事実はないし，そもそも，緑色の尿はプロポフォール注入症候群の特異所見ではないため，いずれにせよ，ミオグロビン尿の有無を検査すべき事情はなかった。このように，本件では，必要なモニタリングや検査が実施されていたのであり，これ以上に，ＣＫ値の頻回の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査を行うべき義務はない。
因果関係がないこと
ＣＫ値は，平成２６年２月２０日午前８時５７分の採血で74U/L，同月２１日午前   ８時４   ６分頃   の採血   で2221U/L，   同日午   後４時   １６分   の採血   で10036U/Lであったことからすると，同月２１日午前９時３０分頃以後に状態が急変したと考えられる。このようなＣＫ値の変動を前提とすれば，同月２０日までの時点で，ＣＫ値の頻回の計測，１２誘導心電図の測定及びミオグロビン尿検査をしていたとしてもプロポフォール注入症候群を疑わせる有意な所見は得られなかったと考えられるから，これらの検査をしなかったことと，Ｃの死亡との間に因果関係はない。
また，心電図や１２誘導心電図における陰性Ｔ波やＱＲＳ幅の所見は，飽くまで心筋障害の可能性を示すものにとどまり，プロポフォール注入症候群を示す特異所見ではないことに加え，陰性Ｔ波は様々な原因で出現するものであるから，本件において，心電図や１２誘導心電図を実施してもプロポフォール注入症候群の発症を認識できたとは考えられない。したがって，これらの検査をしなかったことと，Ｃの死亡との間に因果関係はない。
（被告Ｇの主張）
注意義務がないこと
ア被告Ｇが，ＣＫ値の頻回の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査を行うことを指示したことがなかったことは認めるが，その余は否認する。


イ中央ＩＣＵでは，次のとおり，十分なモニタリングがされていた。まず，心電図は，常時計測されており，連日，午前０時，午前８時，午後５時に看護記録に記録・印刷されたほか，心拍数・酸素飽和度・呼気二酸化炭素は連続的に測定され，血圧・尿量は２時間ごとに測定及び診療録への記載がされ，鎮静状態は２～４時間ごとに評価及び診療録への記載がされた。次に，採血も連日行われていた。原告らが主張するプロポフォール注入症候群発症時の所見である乳酸アシドーシスや高カリウム血症は，平成２６年２月１９日，同月２０において連日測定されていたが，異常はなかった。プロポフォール注入症候群の早期マーカーとしては，ＣＫ値やミオグロビンの有用性は低く，乳酸値が上昇する乳酸性アシドーシスが有用とされている。本件では同月１９日，２０日と早期マーカーである乳酸値の測定を行っており，さらには乳酸値の異常値もなかった。なお，同月１９日，２０日の時点ではＣＫ値は測定されていなかったものの，同月２０日に採取された血液を後日調べた結果ではＣＫ値は74U/Lと正常値であった。以上より，仮に同月２０日の時点でＣＫ値を確認していたとしても，異常はなかったことから，プロポフォールの投与中止の判断にはならなかった。このように，本件では，必要なモニタリングや検査が実施されていたのであり，これ以上に，ＣＫ値の頻回の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査を行うべき義務はない。
因果関係がないこと
ア心電図について
プロポフォール注入症候群の心電図変化は１２誘導心電図におけるＶ１～３誘導の典型的なブルガダ型変化とされ，プロポフォールの添付文書の「その他の注意」においてはブルガダ症候群に類似した心電図変化（右側胸部誘導（Ｖ１～Ｖ３）のｃｏｖｅｄ型ＳＴ上昇）がまれに発生する旨記載され，同添付文書の副作用にはＳＴ低下と記載されており，いずれも陰性Ｔ波の記載はない。
まず，１２誘導心電図では，プロポフォール注入症候群の典型的な異常は見られなかった。すなわち，プロポフォール注入症候群の心電図変化は，１２誘導心電図におけるＶ１～３誘導の典型的なブルガダ型変化とされているところ，陰性Ｔ波は平成２６年２月１９日午後３時３０分，同日午後１１時６分，同月２０日午前７時３０分に出現しているが，Ｖ１～Ｖ３誘導を含む１２誘導心電図が記録されたのは同月２１日午前６時４７分が最初であり，その時点でブルガダ型変化は出現していないので，プロポフォール注入症候群を疑わせる心電図変化はなかった。なお，同日午前１０時３５分にＶ３誘導でＳＴ変化を認めるが，この時点では既にプロポフォールの投与は中止されている。また，陰性Ｔ波は心疾患に限られるものではなく，電解質異常（低カリウム血症）においても出現し得る。そして，本件では，上記のとおり陰性Ｔ波が出現しているが，下記のとおり同月２０日午前８時５７分に採取された血液のＣＫ値は74U/Lと基準値内で，同日の心臓超音波検査で異常もなかったことに対し，カリウムの値は，同月１９日午前１１時１分の動脈血液ガス分析で3.47mEq/L（下限値は3.4mEq/L）であったものが，同月２０日午前８時５７分に2.9mEq/L，同日午後１時２５分に3.09    mEq/Lと低値であったことからすれば，上記の陰性Ｔ波の出現は，低カリウム血症が原因であった可能性が高い。したがって，仮に同日以前に１２誘導心電図の記録をしていたとしても，プロポフォール注入症候群を疑わせる所見はなかったと考えられる。
イＣＫ値について
ＣＫ値について，２月２０日午前８時５７分に採取された血液のＣＫは74U/Lと基準値内であったこと，ＣＫ値の上昇（2221U/L）が最初に確認されたのは，同月２１日午前８時４６分の採血であったこと，横紋筋融解症が確認される前の同日午前８時４５分にはプロポフォールの投与は中止されていることからすると，連日ＣＫ値を測定していたとしても，結果は変わらなかったと考えられる。
ウ尿について
ミオグロビン尿検査は特殊な検査のため，当時は外部の検査機関に依頼していた（記憶である）ため，結果が判明するまで最短でも二，三日を要することから，連日同検査を行ったとしても，プロポフォール注入症候群の早期発見にはつながらなかった。
エ以上によれば，これらの検査をしなかったことと，Ｃの死亡との間に因果関係はない。
また，被告Ｇによる行為がＣの死亡の直接の原因となったものではないから，Ｃの死亡との間に相当因果関係はない。
（被告Ｈの主張）
注意義務がないこと
ア被告Ｈが，ＣＫ値の頻回の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査を行わなかったことは認める。
ただし，被告Ｈは，陰性Ｔ波の出現を発見した後に，自身より経験のあるＫ医師及びＬ医師に対し，循環器小児科の医師に意見を聞くことや，ＣＫ値の計測も含む血液検査を行うことを進言し，実際，Ｌ医師はＣＫ値の検査を追加でオーダーした。
イ本件当時，プロポフォールの投与時間や投与量について明確な基準は存在せず，プロポフォールを使用した場合にすべき検査についても確定的な知見は存在しなかったから，ＣＫ値の頻回の計測，１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査等の検査を行うべき義務はなかった。
因果関係がないこと
心電図や１２誘導心電図における陰性Ｔ波などの所見は，飽くまで心筋障害の可能性を示す一つの兆候でしかなく，プロポフォール注入症候群を示す特異所見ではない。仮に，平成２６年２月２０日の午後に１２誘導心電図によって陰性Ｔ波を確認したとしても，プロポフォール注入症候群の発症を予期ないし認識できたわけではなく，本件において１２誘導心電図の測定を行ったとしても，プロポフォール注入症候群の発症を予期ないし認識できたとは限らない。ＣＫ値は，同月２１日に急上昇しており，仮に，同月２０日にＣＫ値を測定していたとしても，異変に気が付かなかったはずである。また，緑色の尿や，褐色の尿が確認された事実はない。したがって，同月２０日までの時点で，ＣＫ値の頻回の計測及び１２誘導心電図の測定，ミオグロビン尿検査をしていてもプロポフォール注入症候群を疑わせる有意な所見は得られないから，これらの検査をしなかったことと，Ｃの死亡との間に因果関係はない。


（被告Ｄの主張）
注意義務違反がないこと
アＣが中央ＩＣＵに入ってからは，被告Ｄには，耳鼻咽喉科の専門医として，硬化療法の副作用としての反応性腫脹の程度，発熱の程度，気道の状態の観察及び対応をし，中央ＩＣＵの麻酔科医らに対してそのことを伝え，情報共有を図る義務があることは認める。
イ被告Ｄは，平成２６年２月１９日午前８時５０分頃及び同月２０日午前８時頃に，中央ＩＣＵの麻酔科医らと合同診察及びカンファレンスを行っているが，これらの際，耳鼻咽喉科の観点から，Ｃの容態に特段の異常はなかった。原告らが指摘する発熱やむくみなどは，硬化療法後に生じ得る症状であり，プロポフォール注入症候群とは無関係である。
したがって，被告Ｄは，上記アの義務を果たしている。
因果関係がないこと
被告Ｄの診察時において，耳鼻咽喉科の観点から，Ｃの容態に特段の異常はなく，発熱やむくみなどの症状も，硬化療法後に生じ得る症状で，プロポフォール注入症候群とは無関係であるから，原告らが主張するような被告Ｄによる情報提供によって麻酔科医による術後管理が変わったとは考えられない。
（被告Ｅの主張）
注意義務違反がないこと
アＣが中央ＩＣＵに入ってからは，各診療科の専門的知見に基づき，耳鼻咽喉科医らは自らが行った硬化療法後の患部の経過について，中央ＩＣＵの麻酔科医らは術後の全身管理について，それぞれが役割分担をした上で，適切な診療を行う義務があることは認める。
イ被告Ｅは，平成２６年２月１８日，本件施術後，Ｃが中央ＩＣＵ入室した際に中央ＩＣＵの医師らとともに合同診察をしたが，この時点でＣに特段の異常は見られなかった。その後，同日午後５時頃にも診察を行ったが，同様にＣに特段の異常は見られなかった。
被告Ｅは，同月１９日，午前８時頃に診察し，午前８時５０分頃に中央ＩＣＵの麻酔科医らと合同診察及びカンファレンスを行った。この際，Ｃの咽頭の披裂部に軽度の浮腫が認められたため，中央ＩＣＵの麻酔科医らと相談し，抜管は翌日以降にすることが決定された。被告Ｅは，同日午後０時１５分頃に単独でＣの診察を行ったが，この時もＣに特段の異常は見られなかった。
被告Ｅは，同月２０日，午前８時頃に，中央ＩＣＵの麻酔科医らと合同診察及びカンファレンスを行った。この際，咽頭の披裂部に軽度の浮腫が認められるが，前日から増悪していない状態であるとの情報を共有した。また，午後５時頃及び原告Ｂから診察の要望があった午後８時頃にもＣの診察を行ったが，いずれの診察時にも，中央ＩＣＵの麻酔科医らによる全身管理が明白に不適切であることを窺わせるような特段の事情はなかった。被告Ｅは，同月２１日，午前８時頃に診察し，午前８時２０分頃に中央ＩＣＵの麻酔科医らと合同診察及びカンファレンスを行った。この際，咽頭の浮腫が軽減していたため，抜管に向けて挿入管を細い管に変更し，その後，プロポフォールの投与を中止するなどの対応がとられた。また，被告Ｅは，同日午前１１時３０分頃に単独でＣの診察を行ったが，中央ＩＣＵの医師から，発熱とシバリングがあったとの報告があり，むくみや発熱は続いていたものの，特段悪い状態であるとの報告はなく，また，麻酔科医による全身管理に問題があると考えられるような異常は見られなかった。なお，この時点ではプロポフォールの投与は中止されていた。
以上のように，被告Ｅは，前記アの義務を果たしている。
因果関係がないこと
前記被告Ｅは，合同診察及びカンファレンスの中で，Ｃの浮腫や発熱等の症状について中央ＩＣＵの麻酔科医らとの間で情報共有をしており，原告らが主張するような被告Ｅによる情報提供によって麻酔科医による術後管理が変わったとは考えられない。
５争点５（補液に関する過失及び因果関係の有無）について（被告Ｄ，被告Ｅ，被告Ｊ関係）
（原告らの主張）
注意義務違反について
ア被告Ｅの注意義務違反について
本件施術後には，３日から１０日間の人工呼吸管理になることも予想されるが，補液量が過量になると，気道浮腫が遷延し，その結果，人工呼吸管理の期間も延びることになり，鎮静のためプロポフォールの使用時間が長期化する原因となる。そのため，補液量を決める主治医の被告Ｅには，本件施術後の補液量を1000ml/日とすべき義務があった。しかしながら，被告Ｅは，1500ml/日の量の補液を行ったのであるから，被告Ｅには上記義務を怠った過失（注意義務違反）がある。
イ被告Ｄの注意義務違反について
被告Ｄは，本件施術を実施し，Ｃを中央ＩＣＵで術後管理することを決定し，被告Ｅを主治医として，その術後管理を担当させたのであるから，被告Ｄには，その術後管理において，補液量が過量になると気道浮腫が遷延し，その結果，人工呼吸管理の期間も延びることになり，鎮静のためプロポフォールの使用時間が長期化してしまうことを被告Ｅに注意し，被告Ｅがその補液量を誤らないように指導監督すべき義務があった。しかしながら，被告Ｄは，上記の指導監督を行わなかったのであるから，被告Ｄには上記義務を怠った過失（注意義務違反）がある。
ウ被告Ｊの注意義務違反について
被告Ｊは，中央ＩＣＵの責任者であり，耳鼻咽喉科から１日で抜管する予定でＣの術後管理を引き受けたのであるから，被告Ｊには，その術後管理において，補液量が過量になると気道浮腫が遷延し，その結果，人工呼吸管理の期間も延びることになり，鎮静のためプロポフォールの使用時間が長期化してしまうことを被告Ｅに注意し，被告Ｅがその補液量を誤らないように助言・指導すべき義務があった。
しかしながら，被告Ｊは，上記の助言・指導を行わなかったのであるから，被告Ｊには上記義務を怠った過失（注意義務違反）がある。
因果関係について
ア仮に，被告Ｅが，1000ml/日の補液をしていれば，本件施術による気道浮腫が遷延することなく，翌日には抜管ができ，それ以降にプロポフォールが使用されることはなかったから，Ｃは，本件施術後のプロポフォールの過量投与によって，横紋筋融解症等を伴うプロポフォール注入症候群に罹患することなく，これにより死亡することはなかった。


したがって，被告Ｅの前記Ｃの死亡との間には相当
因果関係がある。
イ仮に，被告Ｄ又は被告Ｊが，前記   イ・ウの助言・指導をしていれば，前記アと同様に，Ｃが死亡することはなかった。
したがって，被告Ｄ及び被告Ｊの前記Ｃの死亡
との間には相当因果関係がある。
（被告Ｄの主張）
注意義務がないこと
補液は，口からの水分補給が困難な患者に対して身体の維持に必要な水分やブドウ糖などの栄養素を補給維持する目的で一定量を持続的に静脈内に投与するものであって，補液の注入によって喉頭部の浮腫が生じるとの医学的根拠はない。
また，術後管理においていかなる麻酔薬を使用するかについてはその専門家集団である中央ＩＣＵの医師らがそれまでの治療経過やその時点での患者の容態を見極めた上で判断するものであり，被告Ｄにおいて，事前に鎮静期間が延びた場合にいかなる麻酔薬が使用されることになるのか予見することは不可能である。
したがって，「補液量が過量になると気道浮腫が遷延し，その結果，人工呼吸管理の期間も延びることになり，鎮静のためプロポフォールの使用時間が長期化する」との機序には論理の飛躍があるといわざるを得ないことから，被告Ｄには，被告Ｅに対して補液量を誤らないように指導監督すべきというような義務はない。
因果関係がないこと
原告らの主張は否認ないし争う。
（被告Ｅの主張）
注意義務違反がないこと
被告Ｅが，1500ml/日の量の補液を行ったことは認めるが，その余は否認ないし争う。
因果関係がないこと
本件施術の翌日である平成２６年２月１９日午前６時３０分頃には，中央ＩＣＵの医師の判断によって補液量は減量され，利尿剤の使用もされている。
原告らが主張の根拠とする事故調査委員会による調査報告書は，その性質上，本件事故の要因の一つである可能性があれば，その要因について広く言及するものであるところ，同報告書によっても，気道浮腫の遷延には複数の要因が複合的に関与したものであり，補液量が影響を与えた可能性も否定できない旨が記載されているにすぎない。また，仮に，補液量が，抜管が遅れた要因の一つであり，原告らが主張するとおりプロポフォールの継続使用がＣの死亡の原因であったとしても，プロポフォールの継続使用をしなければ死亡事故は避けられたのであるから，補液量がＣの死亡の直接の原因となったものではない。したがって，補液量とＣの死亡との間に相当因果関係はない。
（被告Ｊの主張）
注意義務がないこと
補液量の初期設定は本件施術に付随するものであるところ，専門である耳鼻咽喉科医であって，本件施術を実施した主治医でもある被告Ｅが，上級医の被告Ｄの指導監督のもとで決定したであろう初期設定量について，中央ＩＣＵの医師が助言する立場にはなく，また，手術の経過や状況を詳しく知らない中央ＩＣＵの医師が入室時にその量の当否を判断することもできないから，被告Ｊには，被告Ｅに対して補液量を誤らないように助言・指導すべきというような義務はない。
因果関係がないこと
原告らの主張は否認ないし争う。
６争点６（プロポフォールの試験的投薬及び因果関係の有無）について（被告Ｆ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈ，被告Ｉ関係）
（原告らの主張）
被告Ｇが，添付文書に違反する初期設定量を指示したこと，被告Ｇ及び被告Ｈが投与開始から２４時間経過後もプロポフォールを使い続けていたこと，被告Ｈが，薬剤師から疑義照会を受けたにもかかわらずこれを無視したこと，被告Ｈが薬剤師や看護師からＣの尿が緑色になっている旨の事実を聞いていたにも関わらず，プロポフォールの投与を継続したこと，被告Ｈが被告Ｊに連絡を取ることなくプロポフォールの量を増加し続けたこと，被告Ｉが医師の承諾なくプロポフォールの増量を行っていること，被告Ｈがプロポフォールの大量投与後に血液ガス分析を行っていること，平成２６年２月１９日の当直帯の注射指示書の記載が不自然であること，警察の捜査や外部事故調査時において本件病院が過剰なまでの防御姿勢を見せていること，被告Ｈが本件事故後，留学し，その留学期間も延長されていること，被告Ｆはプロポフォールの製薬会社と関わりを有していること，耳鼻咽喉科の医師がプロポフォールの適応拡大のための投与を疑い調査を依頼していたことなどの事実からすれば，被告Ｆ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉは，プロポフォールの適応拡大のため，Ｃに対して試験的投与を行ったものといえ，これは不法行為に当たる。このような上記被告らの故意に基づく非医療行為がなければ，Ｃは死亡することはなかったのであるから，被告Ｆ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉの上記不法行為とＣの死亡との間には相当因果関係がある。（被告Ｆ，被告Ｊ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉの主張）原告らの主張は否認ないし争う。
７争点７（損害の発生及び額）について
（原告らの主張）
被告らの不法行為によって，Ｃには下記ア及びイの合計１億３１２３万１３５２円の損害が生じ，原告らは，Ｃの損害賠償請求権を２分の１の割合で相続した。
ア死亡慰謝料    １億円
イ逸失利益    ３１２３万１３５２円
原告ら固有の損害額
ア原告Ａの損害額
葬儀関係費用１８５万円
原告Ａの交通費１５万円
親族の交通費１０万円
固有の慰謝料５０００万円
弁護士費用１１７７万１５６７円
イ原告Ｂの損害額
原告Ｂの交通費１５万円
親族の交通費３０万円
固有の慰謝料５０００万円
弁護士費用１１６０万６５６７円
小括（一部請求）
原告Ａの損害賠償請求権は合計１億２９４８万７２４３円，原告Ｂの損害賠償請求権は合計１億２７６７万２２４３円となる。


原告Ａは，上記原告Ａの損害額のうち，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉに対して，連帯して９０００万円（ただし，７５００万円の限度で被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｊと連帯）の支払，被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｊに対して，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉと連帯して７５００万円を支払うことを求める。また，原告Ｂは，上記原告Ｂの損害額のうち，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉに対して，連帯して９０００万円（ただし，７５００万円の限度で被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｊと連帯）の支払，被告Ｄ，被告Ｅ及び被告Ｊに対して，被告Ｆ，被告Ｇ，被告Ｈ及び被告Ｉと連帯して７５００万円を支払うことを求める。
（被告らの主張）
争う。
（参加人の主張）
Ｃの死亡によりＣに生じた損害は次のとおりである。
ア死亡逸失利益    ２２３０万８１０２円
イ死亡慰謝料         ２５００万円
ウ傷害慰謝料           １０万円
エ小計        ４７４０万８１０２円
原告らの損害
ア相続
原告らは，法定相続分に従い上記エの２分の１の額である２３７０万４０５１円の損害賠償請求権をそれぞれ相続した。
イ固有の損害
葬儀費用１５０万円（各７５万円）
小括
以上により，原告らの損害賠償請求権は，それぞれ２４４５万４０５１円を超えて存在しない。
８争点８（弁済供託の抗弁）について
（被告ら及び参加人の主張）
参加人は，平成２７年９月３日，原告らに対して，それぞれ５０００万０００１円を供託しており，仮に，原告らの被告らに対する損賠賠償請求が認められたとしても，参加人の供託により，原告らの請求権は消滅している。
（原告らの主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，証拠（後記証拠のほか，原告本人ら，被告本人ら，Ｍ医師，Ｎ医師，（ただし，いずれも以下の認定に反する部分を除く。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
医学的知見
アリンパ管腫及びその治療方法について
リンパ管腫
リンパ管腫（Ｌｙｍｐｈａｎｇｉｏｍａ）はリンパ管の先天的な形成異常とされている。組織学的には，一層の内皮細胞で覆われた拡張したリンパ管腔とこれを満たすリンパ液，及び拡張したリンパ管腔間を満たす間質組織により構成される。
リンパ管腫は，リンパ管腔の拡張の程度により，嚢胞状リンパ管腫，海綿状リンパ管腫，単純性リンパ管腫の３つに大別される。このうち，嚢胞状リンパ管腫は頸部（７５％）や腋窩（２０％）に好発する。リンパ管腫の６５％は出生時に，９０％は３歳までに認められている。リンパ管腫に伴う症状には，周辺臓器への圧迫症状，感染に伴う症状，罹患臓器の機能障害，美容上の問題などがあり，時には圧迫による気道閉塞や，頸部の脈管の絞扼による上大静脈症候群，骨浸潤による骨融解等を生じ死亡の報告例もある。
（以上につき，乙⑹Ｂ１）
硬化療法
硬化療法とは，拡張したリンパ管腔内に炎症を惹起させる物質を投与し，リンパ管腔内の内皮細胞を物理的・化学的な炎症作用で傷害し，その修復過程で，拡張したリンパ管腔壁が互いに癒着することで，リンパ液の貯留する管腔を消失させ，腫瘍を縮小に導く治療法である。炎症反応を利用する治療法であるため，発熱，局所の腫脹，発赤，疼痛などの副作用が挙げられている。また，リンパ管腫はその７０％が頸部に発生するという特徴を持つことから気管近傍に存在する腫瘍の治療に対しては，一過性腫瘤増大や，気道粘膜の炎症による気道閉塞の可能性が高く，硬化療法の術後腫脹による呼吸停止例も報告されている。炎症所見については３日から１０日間程度認められる旨の報告があるものの，症例ごとに差があり，腫脹のピークについては一定の見解は得られていないとされている。抜管については，翌日に抜管することができた例が報告されているほか，７日間挿管し経過観察された例も報告されており，抜管の時期については慎重な判断が必要であるとされている。
（以上につき甲Ｂ１，乙⑹Ｂ１）
ＯＫ－４３２局注療法
ＯＫ－４３２局注療法とは，Ａ群３型溶連菌Ｓｕ株の凍結乾燥製剤で，免疫賦活剤として用いられている薬剤ＯＫ－４３２（製品名ピシバニール）をリンパ管腫内に局所注射してリンパ管腫の縮小・消退を図る治療法（硬化療法のうちの一つ）である。
外科切除困難な部位（縦隔，深頸部，口腔底，耳下腺領域等）に発生したリンパ管腫が最も適応があるとされるが，特に適応外となる部位はない。ただし，治療に伴うリンパ管腫の一過性の腫脹により圧迫症状が一時的に悪化する危険性のある場所に発生したリンパ管腫の治療には注意が必要とされる。具体的には，眼窩内発生のリンパ管腫は視神経を圧迫し，両側頸部発生のリンパ管腫は上大静脈症候群を惹起，増悪させ，気管近傍では，気道圧迫による呼吸障害を生じるなどの危険性がある。ＯＫ－４３２局注後は，約６時間経過頃より発熱を認め，３８℃から３９℃台が２日から４日間続くとされる。また腫瘤の発赤，腫脹，疼痛は投与の翌日頃より生じ，疼痛は圧迫すると痛い程度で，自発痛は訴えない。これらの局所の炎症所見は部位により異なるが３日から１０日間程度続く。その後，投与前の大きさを約１か月間維持し，ある日を境に急速に縮小するのが一般的である。
（以上につき，乙⑹Ｂ１）
イプロポフォール（甲Ｂ４，８）


プロポフォールは全身麻酔，鎮静用剤であり，全身麻酔の導入及び維持，集中治療における人工呼吸中の鎮静に効能・効果がある。１％プロポフォールの添付文書上，小児（集中治療における人工呼吸中の鎮静）については禁忌とされており，「因果関係は不明であるが，外国において集中治療中の鎮静に使用し，小児等で死亡例が報告されている」との記載がある。集中治療における人工呼吸中の鎮静の場合の用量は，成人の場合１％プロポフォール0.03ml/kg/hr（プロポフォールとして0.3mg/kg/hr）の投与速度で，持続注入にて静脈内に投与を開始し，適切な鎮静深度が得られるよう患者の全身状態を観察しながら，投与速度を調節する。通常，成人には１％プロポフォール0.03～0.30ml/kg/hr（プロポフォールとして0.3～3.0mg/kg/hr）の投与速度で適切な鎮静深度が得られる。
ウプロポフォール注入症候群
プロポフォール注入症候群（Ｐｒｏｐｏｆｏｌｉｎｆｕｓｉｏｎ    ｓｙｎｄｒｏｍｅ：ＰＲＩＳ）が最初に報告されたのは，１９９０年であり，デンマークにおいて，急性喉頭炎に対しプロポフォール（10mg/kg/hr，４日間）による鎮静下において治療を受けていた２歳の女児が，代謝性アシドーシス，心不全，肝腫大を呈し死亡した例が報告された。その後，１９９２年には，Ｐａｒｋｅらによって，５例の小児でプロポフォール持続注入開始後に代謝性アシドーシスが進行し，薬剤に反応しない徐脈，心不全へと移行し死亡したことが報告された。
プロポフォール注入症候群は，プロポフォール持続投与中（4～5mg/kg/hr以上，４８時間以上）に，治療抵抗性の急な徐脈から最終的に心静止に移行する病態であるとされる。プロポフォール注入症候群の初期症状として，右脚ブロックとＶ１からＶ３にてｃｏｖｅｄ型のＳＴ上昇を呈するＴｙｐｅⅠ    Ｂｒｕｇａｄａ心電図が生じることが報告されている。その他の所見としては，高脂血症，腫大を伴う脂肪肝，著明な代謝性アシドーシス，横紋筋融解，ミオグロビン尿，心不全，腎不全であるとされる。
平成２７年時点においても，プロポフォール注入症候群の診断基準はないとされているが，プロポフォールを高用量かつ長時間（4mg/kg/hr以上かつ４８時間以上）使用している状況で，予期せぬ代謝性アシドーシス，低血圧，乳酸アシドーシス，徐脈を伴う難治性不整脈，脂肪肝で腫大，急性腎不全，横紋筋融解，ミオグロビン尿，緑色又は血色尿，ケトン尿，高カリウム血症，高脂血症，血中肝逸脱酵素値上昇，血漿クレアチンキナーゼ（ＣＫ）値上昇，血漿ＢＵＮ値上昇などが生じた場合，プロポフォール注入症候群を疑うべきであるとされている。
（以上につき，甲Ｂ３（ただし，平成２７年１月発行）プロポフォール注入症候群の発症とプロポフォールの投与との関係については，4mg/kg/hrを超える用量かつ４８時間以上の持続投与で関連性があると考えられるとするオーストラリアの論文がある（甲Ｂ１１の１・２）。
プロポフォールの使用に当たっては，それぞれの施設において投与量の上限設定やガイドラインを設定するよう望まれているとされ，プロポフォール使用時の勧告ガイドラインをまとめると次のとおりとなる旨報告されている。
①4mg/kg/hr   の投与量を上限とする。
②４８時間以上の投与には注意を払う。成人の鎮静投与でも７日を超えない。
③モニターとしてＰＨ，乳酸値，ＣＰＫを測定する。④１６歳未満のＩＣＵ鎮静にはプロポフォールを避ける。⑤他の鎮静薬との組み合わせを図り，プロポフォール投与量が増加することを避ける。
エプロポフォールの禁忌薬指定の経緯
本件において使用されたプロポフォールは後発医薬品であり，先発医薬品は英国の製薬会社であるＡｓｔｒａＺｅｎｅｃａＰＬＣ（以下「アストラゼネカ社」という。）のディプリバンである。ディプリバンは平成７年１２月に日本国における販売が開始されたが，販売開始当初は鎮静目的での小児への使用は禁忌とされていなかった。ディプリバンの小児に対する集中治療における人工呼吸中の鎮静が禁忌とされたのは，平成１３年９月からであり，当時，アストラゼネカ社が出した「添付文書改訂のお知らせ」には，海外でプロポフォール製剤の小児の集中治療における人工呼吸中の鎮静について，禁忌等の措置が行われたことに基づく改訂である旨が記載されている。（甲Ｂ２・２３頁）
一方，後発医薬品である１％プロポフォールは平成１５年８月に販売が開始され，販売開始当初から集中治療における人工呼吸中の鎮静目的の小児への投与は禁忌とされていた（甲Ｂ２）。その後，１％プロポフォールの製薬会社である丸石製薬株式会社は，平成１７年１１月付けの文書でプロポフォール注入症候群について次のとおり記載した。「１９９２年，高用量プロポフォールを長期間使用した小児で死亡例が報告されました。その後も同様の報告があり，その特徴として治療抵抗性の突然の徐脈，高脂血症，肝肥大または脂肪肝，強度代謝性アシドーシス，横紋筋融解やミオグロビン尿症といった筋肉症状などを主徴としたこの症状を”Ｐｒｏｐｏｆｏｌｉｎｆｕｓｉｏｎｓｙｎｄｒｏｍｅ”と呼び，主にプロポフォールの長期高用量の投与例で認められています。その原因は不明ですが，最近では成人でも同様の症例が報告されており，先般，本邦においても本症状によると考えられる死亡例
の報告がなされました」（甲Ｂ４）
オ小児の鎮静におけるプロポフォール使用の実情


日本集中治療医学会の薬事・規格・安全対策委員会が平成２６年７月１４日に公表した，日本集中治療医学会認定施設及び小児集中治療室における鎮静薬プロポフォールの使用状況の調査によれば，回答のあった１０２病院，１０６施設中，２０施設（１９％）において，小児に対しプロポフォールの持続鎮静が行われていた。このうち１３施設では年間症例が５症例以下であった。また，使用量の上限を定めているＩＣＵは５施設であり，投与時間の上限を設定しているＩＣＵは４施設であって，その投与時間は，最小の施設で６時間，最大の施設で２４時間とされていた。小児に限定して年齢や体重によりプロポフォールの使用基準を設定する施設が４施設あり，10kg以上で使用可能とする施設が１施設，６歳以上で使用可能とする施設が２施設，１２歳以上で使用可能とする施設が１施設であった。
（甲Ｂ２）
Ｔらが，平成２７年３月に「プロポフォールの小児集中治療領域における使用の必要性及び適切な使用のための研究」としてまとめた報告書によれば，平成２５年１月１日から１２月３１日の期間に集中治療室に入室した１５歳未満の患者８９７０人のうち鎮静薬を使用された患者は３４０１人であり，使用された鎮静薬としてはミダゾラムがもっとも多く，デックスメデトミジン，プロポフォールの順で使用されており，集中治療室に入室した１日目にプロポフォールを使用された症例は１７１例で，入室４日目以降に使用されている患者はいなかったと報告されている。また，同報告書によれば，看護単位が独立し特定集中治療を加算するＰＩＣＵ（２９施設）の責任者に対する調査においては，平成２５年１月１日から１２月３１日の期間における１６歳未満のＰＩＣＵ入室症例数は７１３４症例であり，うち人工呼吸管理症例数が４２８３症例であって，このうちプロポフォールを使用した施設数は，単回鎮静，持続鎮静とも７施設（全施設の３０％），症例数は，単回鎮静１２１例（１６歳未満のＩＣＵ入室患者の１．７％，人工呼吸患者の２．８％），持続鎮静１８９例（１６歳未満のＩＣＵ入室患者の２．６％，人工呼吸患者の４．４％）であったと報告されている（なお，単回・持続重複使用例は持続鎮静に含まれる）。さらに，持続鎮静のうち，手術室での投与を含め４８時間を超えて投与した症例は３施設８例（１６歳未満のＩＣＵ入室患者の０．１１％，人工呼吸患者の０．１９％），そのうち７２時間を超えて投与した症例は３施設７例（１６歳未満のＩＣＵ入室患者の０．１０％，人工呼吸患者の０．１６％），そのうち１週間を超えて投与した症例は１施設１例であり，長期投与の一例は，親権者よりインフォームドコンセントを得た上で，５９日間の投与がなされ，プロポフォール注入症候群の発症はなく退院したと報告されている。
（以上につき，
原告らは，被告Ｈが令和３年１月１９日の口頭弁論期日において提出した乙⑷Ｂ４の１・２（北米の小児ＩＣＵにおけるプロポフォールの使用に関して薬剤師を対象に行われた調査についての文献，以下「本件書証」という。）について，時機に後れた攻撃防御方法であり，却下すべきであると申し立てているので，この点について判断する。
被告Ｈが本件書証を提出した上記口頭弁論期日は，５期日に及ぶ証人尋問を全て終えた後，原告ら及び被告らが最終準備書面を陳述して弁論を終結することが予定されていた期日であるから，本件書証の提出は，攻撃防御方法の提出として時機に後れたものというべきである。そして，本件書証の作成日が令和元年５月３日であることからすれば，本件書証が英文で作成されており，翻訳の必要があったことを考慮しても，口頭弁論の終結が予定されていた令和３年１月１９日の口頭弁論期日より前に提出しなかったことについて重大な過失があるというべきである（なお，被告Ｈの尋問が実施されたのは，令和２年１０月７日の口頭弁論期日である。）。また，本件書証に記載された医学的知見について，原告らが検討，反論するためには，調査等を含め，相応の時間を要するものであるから，本件書証の提出は，訴訟の完結を遅延させるものと認められる。以上によれば，本件書証の提出は，時機に後れた攻撃防御方法の提出であるから，これを却下する。
カ本件病院におけるプロポフォール使用の実情
平成２０年１月から平成２５年１２月までの６年間に，本件病院内のＩＣＵにおいて，鎮静目的でプロポフォールの持続静注療法を受けた１５歳未満の患者のうち，ＩＣＵ内又はＩＣＵ退室後１か月以内に死亡した症例について，プロポフォールと死因との関連性について外部評価委員会が検討した結果をまとめた検討結果報告（甲Ｂ５）においては，上記期間内に，本件病院のＩＣＵにおいて鎮静目的でプロポフォールの持続静注療法を受けた小児患者症例数は６３例であることが報告されている。そのうち，死亡した患者は１１例であり，そのプロポフォールの最大投与量は１１例全例で4mg/kg/hrを超えていたとされ，投与日数は最小で１６日，最多で３０８日に及んでいたと報告されている。もっとも，外部評価委員会の検討結果によれば，上記１１例については，死亡に直接プロポフォール注入症候群が関与したことは認められなかったとされている。本件病院の心臓病ＩＣＵは，平成２４年１０月以降，プロポフォールの禁忌事項を認識し，１５歳未満の小児に対するプロポフォールの使用を中止していた（甲Ｂ６）。
本件施術に至るまでの事実経過


ア原告らは，平成２４年７月頃，Ｃの頸部（左下顎部及び左鎖骨上）にこぶのような脹らみ（腫れ）が生じたことから，同月１０日に埼玉医科大学総合医療センターを受診し，Ｃは，その後，平成２５年５月まで同病院にて治療を受けていた。しかし，Ｃの病状についての確定診断を得ることができず，病状も改善しなかったことから，原告らは，本件病院の耳鼻咽喉科がリンパ管腫に詳しく治療実績や手術実績を誇っていることを知って，本件病院の耳鼻咽喉科を受診することとした。（甲Ａ３２・２～３頁，丙Ａ１・２５３頁）イＣは，平成２５年６月１２日，本件病院の耳鼻咽喉科を受診し，Ｃの法定代理人たる原告らと本件病院との間で，Ｃのリンパ管腫の治療を目的とする診療契約が締結された。（丙Ａ１・２５３頁，診療契約の締結につき弁論の全趣旨）。この時，Ｃの病状については，頸部のエコー検査により，左下顎部に約3cm大の弾性軟の腫瘤と，左鎖骨上にも分かれて約   1cm大の弾性軟の腫瘤があることが確認され，Ｃは，左頸部リンパ管腫疑いと診断された。また，Ｃを診察したＯ医師は，原告らに対し，Ｃの病状の検査のため，鎮静をした上でＭＲＩ検査を行うことを提案した。原告らは，ＣにＭＲＩ検査を受けさせることに関し，埼玉医科大学総合医療センターにおいては，鎮静に対する不安を理由に断っており，本件病院においても，鎮静にトリクロリールシロップ（場合によってはエスクレ坐薬）を使用してのＭＲＩ検査に不安を示したが，Ｏ医師からこれらの鎮静薬については一般的な検査用の鎮静薬であるとの説明を受け，ＭＲＩ検査に同意した。（丙Ａ１・２５３頁）ウＣは，同年７月１８日，トリクロリールシロップによる鎮静の上，ＭＲＩ検査を受けた。この時，Ｃは，鎖骨上から口蓋扁桃レベルの左頸部に嚢胞性病変が認められるなどし，リンパ管腫の疑いがあると診断された。（丙Ａ１・２５４頁，２５９～２６０頁）
エＣは，同年８月５日，被告Ｄの診察を受けた。この時，被告Ｄは，診察に同席した原告らに対し，Ｃの病状についてリンパ管腫の可能性が高いと述べ，ＯＫ－４３２嚢胞内注入療法の実施を考慮するが，現在無症状であることを考え経過観察を行うとの方針を説明した。（丙Ａ１・２５５頁）オＣは，同年１１月６日，再び被告Ｄの診察を受けた。この時，診察に同席した原告Ａは，Ｃの症状について首のふくらみがだんだん大きくなっていること，Ｃは翌年４月に幼稚園に入園する予定であり，入園前に手術を行うことを希望することを伝えた（原告Ａ・１４頁，甲Ａ３３・６頁）。また，被告ＤもＣの症状について，左側顎部から鎖骨上まで腫瘤が増大しており，腫瘤部位が気道に近く，このまま増大が続いた場合には気道閉塞を起こす危険性があると考え，近い時期に腫瘤に対する治療を行う必要があると判断し，原告らに対して，ＯＫ－４３２嚢胞内注入療法を行う場合，全身麻酔下で行う旨を説明し，手術前に小児科及び麻酔科の診察を受けるよう指示を行った（被告Ｄ・７～８頁，丙Ａ１・２５５頁）。
カＣは，平成２５年１１月２１日に小児科の診察を受け，全身状態は良好で，手術，麻酔に問題はないと診断された（丙Ａ１・２６７頁）。また，同年１２月４日には，入院前検査のため被告Ｄの診察及び血液検査，尿検査，心電図検査を受け，この時，特に問題は指摘されなかった（丙Ａ１・２５６頁，２６１～２６４頁）。
キＣは，同月１８日，麻酔科の診察を受け，手術中の全身麻酔及び合併症についての診察を受けた。この時，診察を担当したＰ医師は，耳鼻咽喉科への申し送りとして，リンパ管腫が大きいと思われることから，麻酔導入挿管に注意が必要であること，ピシバニール注入後に呼吸や気道に影響がある場合は，ＩＣＵ管理も検討することを記載した。
Ｃは，同日，引き続き耳鼻咽喉科を受診した。この時，診察を担当したＯ医師は，左頸部嚢胞性リンパ管腫であること，一部多房性となっていること，気管に近い部分にも嚢胞があることから，ＯＫ－４３２嚢胞内注入療法の適応があること，気道に近いため術後ＩＣＵ管理が望ましいことを診療記録に記載した。
（以上につき丙Ａ１・２５６～２５７頁，２６５頁～２６６頁）ク平成２６年１月１６日，本件病院の耳鼻咽喉科の医局内で実施されたカンファレンスにおいて，Ｃの症状や部位を考えると気管切開の実施の可能性があるため，これを原告らに事前に説明すべきではないかとの意見が出された。これを受けて，被告Ｄが原告らに対し，長期挿管や気管切開の可能性について説明する場を設けることとされた。そのため，同月２２日，Ｑ医師が原告らに架電し，気管切開が必要となる可能性や，気管切開しない場合にも術後に挿管したまま集中治療室に入る必要があることを説明するため，被告Ｄの診察日に受診をしてほしい旨を伝えた。これに対し原告らは，気管切開についての説明がこれまでなかったことについて疑問を述べ，また，気管切開が必要との判断がなされるのであれば他院での診察も検討する旨を述べるなどしたが，最終的に同年２月５日に被告Ｄの診察を受けることとなった。（被告Ｄ・８～９頁，，丙Ａ１・１～２頁）
ケ原告ら及びＣは，同月５日，被告Ｄの診察を受けた。この時，被告Ｄは，原告らに対し，ピシバニールの注入後は患部が腫れ，それにより気道が圧迫される恐れがあるため呼吸確保のために酸素の管を気道に入れて経過を観察すること，その際，手術時と同様に気道を確保した状態を維持すること，気管切開は，腫れが長引き酸素の管を入れたままにすることができなくなった時に行うこと，気管切開は小児の場合には気管切開孔の閉鎖に時間がかかるリスクがあること，術後の管理は中央ＩＣＵで行うことを説明した。（被告Ｄ・８～９頁，丙Ａ１・５頁）


コ原告Ｂは，同月１３日，本件病院に架電し，Ｑ医師との電話内容について確かめたいことがある旨を述べたが，Ｑ医師は外勤が続いておりすぐには対応できないこと，病棟における主治医が被告Ｅであったことなどから，本件病院は，翌日の午後に被告Ｅから架電する旨を伝えた（丙Ａ１・１１頁）。サ被告Ｅは，同月１４日，原告Ａに架電し，気管切開の可能性などについて再度説明を行った。また，この時，原告Ａからは，ピシバニールの注入量を抑え，副作用が起きにくいようにしてほしい旨の要望が出されるなどした。また，被告Ｅは，同日，中央ＩＣＵへの入室申込書を提出したが，同申込書には呼吸管理を希望する旨の記載はなかった（被告Ｊ・４頁，２７頁，被告Ｅ・１６頁）。
シ以上の経緯を経て，Ｃは，同月１７日に本件病院に入院した。このとき，被告Ｄは，Ｃを診察し，原告らに対して，ピシバニールの注入量を少なめにすることや長期挿管は避けたいと考えている旨を説明した。また，挿管については，「喉に管を入れる」，「眠らせた状態で」，「口から挿管チューブを入れて空気の通り道を確保する」旨を説明した。（被告Ｅ・５頁，４５頁，１）
また，原告Ｂは，同日，「気道確保を行ったままＩＣＵでの管理を行います。問題がなければ翌日に一般病棟に戻ります。」，「気道確保が困難と判断した場合は，気管切開術を行う可能性があります。」などと記載のあるＯＫ－４３２嚢胞内注入療法に関する同意書に署名した（丙Ａ１・２０４頁）。さらに，「全身麻酔では，チューブを口又は鼻から喉に通して人工呼吸します」との記載のある麻酔に関する説明書及び同意書に署名した（丙Ａ１・２０５～２０６頁）。
ス被告Ｅは，平成２６年２月１７日の夕方，中央ＩＣＵに赴き，被告Ｊに対し，ＯＫ－４３２嚢胞内注入療法を行うこと，注入に際しては量を少なく設定していること，リンパ管腫が気道に近いところにあるため気道閉塞を起こす可能性があり気管挿管のままＩＣＵでの術後管理をすること，翌日の朝に内視鏡検査を行い，浮腫がないことを確認の上抜管する予定であることを伝えた。この時，被告Ｅは被告Ｊに対し，抜管の見通しについて，「１日で抜管できればラッキーだと思います」と述べた。（被告Ｊ・４～５頁，２７～２８頁，被告Ｅ・１６～１７頁，４７頁）
本件施術及び本件施術以降の診療経過
ア平成２６年２月１８日（火）手術当日（以下，断りがない限り平成２６年は省略する。）
①午前８時３４分，Ｃに対する麻酔が開始され，麻酔導入薬として，アトロピン硫酸塩0.1mg，フェンタニル20   ㎍，１％プロポフォール20mg，エスラックス8mgが投与された（丙Ａ１・１８１～１９３頁）。②午前８時５１分，Ｃの気管に気管内チューブが挿入された（丙Ａ１・１８１～１９３頁）。
③午前９時３５分，手術が開始され，執刀医（被告Ｄ）らは，頸部超音波検査で隔壁をもつ嚢胞であることを確認の上，太さ２１ゲージの注射針で嚢胞を穿刺し，黄色透明な内用液8mlを吸引した。その後，嚢胞にピシバニール0.3KE（1KEを生理食塩水   10mlで希釈したものを3ml）を注入し，午前９時４２分に施術は終了した。（丙Ａ１・７１頁，７９頁，１８１～１９３頁，２０３頁）
④午前１０時０４分，Ｃに対し鎮静のためドルミカム   2mgが投与され，Ｃは手術室を退室した（丙Ａ１・１８１～１９３頁）。⑤午前１０時１０分，Ｃは中央ＩＣＵに入室し，被告Ｅから中央ＩＣＵの医師に対して申し送りがされた。この時，Ｃの鎮静スコア（以下「ＲＡＳＳ」という。）はマイナス４（深い鎮静状態）であった。（被告Ｊ３８～４０頁，被告Ｇ１７～１８頁，３３頁，丙Ａ１・２２０頁）⑥午前１０時３０分，Ｃに対し，被告Ｊの指示で鎮静のため１％プロポフォールの持続投与が開始された。この時，指示を受けた被告Ｇは初期投与量として投与速度を80mg/hr（6mg/kg/hr）と設定した。また，被告Ｅは，補液量について，ソルデム１を1500ml/日（60ml/hr）と定めて，Ｃに対する輸液を開始した。
（丙Ａ１・２１１頁）
⑦午前１０時５０分，Ｃに対し，鎮痛のためフェンタニル（10   ㎍/ml）2ml/hrの持続投与が開始された（丙Ａ１・２１１頁）。⑧手術後，原告らは中央ＩＣＵに入室し，Ｃと面会した。この時のＣの様子は，意識がなく，両手首を拘束され，口には気管チューブを入れられ，鼻にもチューブが入っており，これらのチューブがテープで固定されている様子であった（原告Ａ・１０頁，原告Ｂ・３～４頁，甲Ａ３２・１８頁）。被告Ｅは，原告らに対し，現在，Ｃの両手首を拘束していることを説明し，「身体拘束の同意書」を差し出して，原告Ａは，これに署名した（丙Ａ１・２１０頁）。
⑨午後２時００分，ＣのＲＡＳＳはマイナス５（昏睡）であることが確認された（丙Ａ１・２２０頁）。
⑩午後５時０５分，被告Ｅは，Ｃを診察し，Ｃに体動がないこと，発熱も認められないこと，頸部嚢胞部位は軽度腫脹しており熱感を認めることを確認した（丙Ａ１・８１頁）。
⑪午後１０時３０分，Ｃに対するフェンタニルの投与が   2ml/hrから1.5ml/hrに減量され，そのため，１％プロポフォールが80mg/hr   から100mg/hrに増量されて調整がされた（丙Ａ１・２１１頁）。
イ２月１９日（水）手術後１日目
①午前６時３０分，Ｃに対する輸液（ソルデム１）が   60ml/hrから30ml/hrに減量された（丙Ａ１・２１２頁）。


②午前６時４３分頃，Ｃの鎮静と鎮痛については，１％プロポフォール100mg/hr，フェンタニル1ml/hrで継続されていたが，無刺激でも体をくねらせ横を向こうとする態度が確認されたため，気管チューブの抜管の危険を防止するため１％プロポフォール10mgがボーラス投与された。また，午前６時４６分にも１％プロポフォール20mgがボーラス投与された。
（丙Ａ１・２２１頁）
③午前７時３０分，Ｃに対する１％プロポフォールの投与が   100mg/hrから120mg/hrに増量された（丙Ａ１・２１２頁）。④午前８時００分，被告ＥはＣを診察したところ，Ｃの鎖骨上の腫瘤について緊満感を認め，手術直後よりも腫脹を認めた。また，胸部Ｘ線検査（ポータブル）で心胸比の拡大が見られた（本件後に開催された本件病院の医療安全管理特別部会（後記イ参照。以下「特別部会」という。）では右上肺野に浸潤影の出現を指摘された。）。なお，手術当日の水分バランスは約１２時間で646mlのプラスであった（丙Ａ１・２２０頁）。⑤午前８時５０分，被告Ｄと被告ＥがＣを診察したところ，超音波検査で嚢胞の腫脹が確認された。この腫脹については血腫ではないため，ピシバニールの反応性変化と判断された。喉頭内視鏡検査所見では，口腔底に腫脹はなく，披裂部に軽度の浮腫がみられた。そのため，被告Ｅは中央ＩＣＵの医師らと相談の上，抜管については翌日以降に延期することとした。
（丙Ａ１・８８頁）
また，胸部エックス線写真で心拡大が見られたため，輸液量を減量し，利尿剤を用いて，浮腫の改善を図ることとされた（丙Ａ１・８８頁，９３頁）。
⑥午前９時００分，Ｃに対する１％プロポフォールの投与が   120mg/hrから100mg/hrに減量された（丙Ａ１・２１２頁）。⑦午前９時０５分，Ｃに対し，１％プロポフォール   5mgがボーラス投与された（丙Ａ１・２２１頁）。
⑧午前９時２０分，Ｃの抜管が翌日になったため，フェンタニルの投与が1.5ml/hrで再開された（丙Ａ１・２１２頁）。⑨午前９時３０分頃，被告Ｅは，原告Ｂに対し，Ｃの病状について，発熱はなかったものの，頸部の腫脹が出現していること，これはピシバニール注入の反応があったと考えられること，口腔底には問題がないようだったが，喉頭には浮腫を認めたこと，浮腫については挿管の影響によるものか，腫脹の影響によるものか判断が難しいこと，注入後のピークを考慮すると，同日がもっとも増大する頃と考えられるため，被告Ｄと中央ＩＣＵの医師と相談した上で，同日は抜管をせずにもう一泊ＩＣＵで管理することとなったことを説明した（丙Ａ１・８８～８９頁）。
⑩午前１０時００分，Ｃは，ＢＢ（全身清拭，更衣）時に手を少し動かしたが，大きな体動は認められなかった（丙Ａ１・２１２頁）。⑪   午前１   ０時４   ０分頃   ，Ｃに   対する   １％プロポフォール   の投与   が100mg/hrから80mg/hr   に減量された（丙Ａ１・２２１頁）。なお，本件後に行われた事故調査委員会による関係者へのヒアリングにおいては，同日の中央ＩＣＵの定時カンファレンスにおいて，薬剤師から中央ＩＣＵの医師に対して，Ｃに対する１％プロポフォールの投与量が多いのではないかとの指摘があり，上記午前１０時４０分頃の１％プロポフォールの減量は，この指摘を受けて行われたものではないかとの意見が示されている（甲Ｂ２・１３頁）。
⑫午前１１時００分，Ｃの血糖値は   74mg/dLであった（丙Ａ１・２１２頁，２２９頁）。
⑬午前１１時１０分，Ｃに対する１％プロポフォールの投与が   80mg/hrから100mg/hrに増量された（丙Ａ１・２１２頁）。⑭午前１１時１５分，Ｃに，無刺激で首を振るなどの体動が認められたため，１％プロポフォール10mgがボーラス投与された。また，Ｃの輸液がソルデム１からソリューゲンＦに変更された上，30ml/hrから20ml/hr   に減量された。（丙Ａ１・２１２頁，２２１頁）
⑮午前１１時３０分，Ｃに対し，利尿剤（Lasix1/4A＋ソルダクトン   1/4V）が投与された（丙Ａ１・２１２頁）。
⑯午後０時１５分頃，被告ＥはＣを診察した（   ）。⑰本件後に行われた特別部会による関係者へのヒアリングによれば，同日の昼から午後にかけて，Ｃの尿の色は緑色（いわゆるプロポ尿）に変色していたとされている（甲Ｂ２・２０～２１頁）。
⑱午後１時２０分，Ｃに首振りや寝返りしようとするなどの体動が認められたため，フェンタニルの投与が1.5ml/hrから   2.0ml/hrに増量された（丙Ａ１・２１２頁，２２１頁）。
⑲午後２時３０分，Ｃに対し，１％プロポフォール   20mgがボーラス投与された（丙Ａ１・２２１頁）。
⑳午後２時４０分，Ｃの挿管チューブが巻き直された（丙Ａ１・２２１頁）。㉑午後２時４５分，Ｃに，寝返りで反対を向こうとするなどの体動が認められた（丙Ａ１・２２１頁）。
㉒午後３時１０分，Ｃに，モゾモゾするといった体動が認められた（丙Ａ１・２２１頁）。
㉓午後３時１５分，Ｃの血糖値の再検査の数値が   42mg/dLと低血糖であったため，５０％糖液１Ａの静脈注射が行われた（丙Ａ１・２１２頁，２２１頁）。
㉔午後３時３０分，Ｃの輸液が，ソリューゲンＦからフィジオ３５に変更された（丙Ａ１・２１２頁）。


㉕また，午後３時３０分から３６分まで，Ｃの心電図モニター（モニター心電図Ⅱ誘導）上，一過性に陰性Ｔ波が出現していたが，この時点では中央ＩＣＵの医師らに認識されていなかった（甲Ａ１５・５頁）。㉖午後５時００分，Ｃの血糖値の再検査の数値が   153mg/dL   であることが確認され，以降低血糖は認められなかった（丙Ａ１・２２１頁）。㉗午後６時００分，この時のＣのＲＡＳＳはマイナス４（深い鎮静状態）であったことが確認されていた（丙Ａ１・２２１頁）。㉘午後６時１０分頃，耳鼻咽喉科のＲ医師は，原告らに対し，中央ＩＣＵにおいて，Ｓ医師，被告Ｈ，被告Ｉ同席のもと同日のＣの経過について，術後の影響により多少むくみがあり適宜利尿剤を使用して，水分バランスをコントロールしている状況であること，術後の栄養補給は点滴のみであり，低血糖になったこともあったため，ブドウ糖を点滴から追加して適宜血糖チェックを行っていること，挿管チューブを挿入しており，現在も鎮静をかけている状況であることを説明した（丙Ａ１・９１頁）。㉙午後７時００分，Ｃに対し，利尿剤（Lasix1/2A＋ソルダクトン   1/2V）が投与された（丙Ａ１・２１２頁）。
㉚午後８時００分，Ｃに，体動が見られたため，１％プロポフォール   10mgがボーラス投与された（丙Ａ１・２２１頁）。
㉛午後８時１５分，Ｃに対する１％プロポフォールの投与が   100mg/hrから90mg/hrに減量された（丙Ａ１・２１２頁）。㉜午後８時２０分，Ｃに対する１％プロポフォールの投与が   90mg/hrから100mg/hrに増量された（丙Ａ１・２１２頁）。㉝午後８時３０分，ＣのＲＡＳＳがプラス２（興奮した）であり，無刺激で起き上がる行為が認められたため，１％プロポフォール10mgがボーラス投与された。また，Ｃに対する１％プロポフォールの投与が100mg/hrから110mg/hrに増量された（丙Ａ１・２１２頁，２２１頁）。㉞午後９時００分，この時のＣのＲＡＳＳはプラス２（興奮した）であったことが確認されていた（丙Ａ１・２２１頁）。
㉟午後９時３０分，Ｃに対し１％プロポフォール   10mgがボーラス投与された（丙Ａ１・２２１頁）。
㊱午後１１時００分，Ｃに，無刺激でモゾモゾ頭を起こす行為が認められ，１％プロポフォール10mgがボーラス投与された（丙Ａ１・２２１頁）。㊲午後１１時０６分，Ｃの心電図モニター上，陰性Ｔ波が出現していたが，この時点では中央ＩＣＵの医師らに認識されていなかった（甲Ａ１５・５頁）。
㊳午後１１時３０分，Ｃに対する１％プロポフォールの投与が   110mg/hrから120mg/hrに増量された。また，Ｃに対し。１％プロポフォール   10mgがボーラス投与された。（丙Ａ１・２１２頁，２２１頁）
ウ２月２０日（木）手術後２日目
①午前０時００分，Ｃに，無刺激にモゾモゾ体動が認められため，Ｃに対する１％プロポフォールの投与が120mg/hrから   140mg/hrに増量された。また，Ｃに対し，１％プロポフォール10mgがボーラス投与された。さらに，Ｃに３８．３度の発熱が認められ，クーリングが施行された。なお，このときのＣのＲＡＳＳはマイナス５（昏睡）であった。（丙Ａ１・２１２頁，２２１～２２２頁）
②午前０時０４分，Ｃの心電図モニター上陰性Ｔ波が消失したが，この時点では，中央ＩＣＵの医師らに認識されていなかった（甲Ａ１５・５頁）。③午前１時００分，低換気アラームが鳴ったため，Ｃに対する１％プロポフォールの投与が140mg/hrから   130mg/hrに減量された（丙Ａ１・２１３頁，２２２頁）。
④午前２時００分，Ｃの体温は３７度台前半まで下がった。また，鎮静についても達成できていたため，Ｃに対する１％プロポフォールの投与が130mg/hrから120mg/hr   に減量された。（丙Ａ１・２１３頁，２２２頁）⑤午前２時２９分，Ｃの心電図モニター上陰性Ｔ波が出現したが，この時点では，中央ＩＣＵの医師らに認識されていなかった（甲Ａ１５・６頁）。⑥午前４時から６時，ＣのＲＡＳＳはマイナス５（昏睡）であった（丙Ａ１・２２２頁）。
⑦午前４時１０分，Ｃに対する１％プロポフォールの投与が   120mg/hrから110mg/hrに減量された（丙Ａ１・２１３頁）。⑧午前４時３０分，Ｃに対する１％プロポフォールの投与が   110mg/hrから100mg/hrに減量された（丙Ａ１・２１３頁）。⑨午前６時００分，同日朝の抜管のため，Ｃに対するフェンタニルの投与が中止された（被告Ｈ１４～１５頁，丙Ａ・２１３頁）。⑩被告Ｈは，同日の午前中，Ｃのモニター心電図上陰性Ｔ波が出現していることを認め，血液ガス分析を行った（甲Ａ１５・６頁）。⑪午前７時４７分，Ｃの動脈血液ガス   分析の結果，カリウムの値が2.9mEq/Lと低カリウムであることが判明した（丙Ａ１・２２２頁，２２９頁）。
⑫午前８時００分，被告Ｄと被告ＥがＣを診察し，鎖骨上の腫瘤は硬結性であること，腫脹は前日と比較してやや縮小している印象であることを認めた（丙Ａ１・１０３頁）。この時の診察は中央ＩＣＵとの合同診察であり，抜管の可否については午後に再評価することとされた。（被告Ｅ・１１頁）


⑬午前８時１０分，内視鏡検査における体動に備え，Ｃに対しフェンタニル10㎍/hr   の投与が開始された（丙Ａ１・２１３頁）。⑭午前８時４０分，被告Ｅは，Ｃに対して超音波検査を行った。この時，嚢胞性病変が確認され，嚢胞内には血液の流入などは認められず，気管が確認された。また，甲状腺には左右差がなく，圧排しているような所見もないとされた。丙Ａ１・１０３頁）
⑮午前９時００分，Ｃに対する内視鏡検査が施行された。鼻腔内から喉頭にかけては唾液・鼻汁が多く，観察が困難であったため，口腔より麻酔科の喉頭鏡を用いて，被告Ｄと被告Ｅが喉頭内視鏡で観察を行ったところ，喉頭蓋の浮腫は認められず，披裂部に軽度の浮腫が観察された。そのため，Ｃの利尿を促し午後に再評価することとされた。また，内視鏡検査中，モゾモゾするなどの危険な動きが認められたため，午前９時３分，１０分，１１分，２５分に，Ｃに対し１％プロポフォール5mgがボーラス投与された。（丙Ａ１・１０３頁，２２２頁）
⑯午前１０時００分，内視鏡検査時に唾液分泌物が多かったことから，Ｃに対する輸液（フィジオ３５）が20ml/hrから   15ml/hrに減量された。また，依然として水分バランスがプラスであったため，中央ＩＣＵの医師は，１％プロポフォールの濃度を１％から２％に変更し，Ｃに対する全体の輸液量を減少させた。（丙Ａ１・２１３頁）
また，被告Ｅは，原告らに対し，Ｃの状態について，気管の腫瘤圧排はないと考えられるが慎重に経過を見る必要があること，午後に再評価を行い問題なければ抜管とすること，場合によっては抜管した後も中央ＩＣＵでの管理とすることを説明した（丙Ａ１・１０３頁）。さらに，被告Ｅは，原告Ｂに対し，Ｃに使用している薬は安全な薬であることも説明した（被告Ｅ・３７頁，甲Ａ３２・２２頁）。⑰午前１１時００分，Ｃに対する胸部Ｘ線検査が施行され，心胸比の縮小がみられたことから，利尿効果があったと評価された（甲Ａ１５・６頁）。⑱午後１時００分，Ｃに対する輸液（フィジオ３５）が   15ml/hrから10ml/hrに減量された（丙Ａ１・２１３頁）。⑲午後１時２５分，Ｃの静脈採血を用いて血液ガス分析が行われた。この時のカリウムの値は3.09mEq/Lであった。また，pH   が7.318に低下していた。この時，ＣのＣＫ値については検査されなかった。（丙Ａ１・２２９頁）
⑳午後１時３０分，Ｃに体動が見られなかったため，Ｃに対する２％プロポフォールの投与が100mg/hrから   90mg/hrに減量された。この時のＣの体動については，ＲＡＳＳがマイナス５（昏睡）であることが確認されていた。（丙Ａ１・２２２頁）
㉑午後１時４０分，血液ガス分析の結果，pH   が7.318に低下していたことから，Ｃの人工呼吸器の設定が変更された（丙Ａ１・２１８頁）。㉒午後２時００分頃，Ｃの心電図モニター上陰性Ｔ波が出現していたことが，同日の午前中に中央ＩＣＵの医師らの間で共有されていたことから，Ｃに対する心エコーが施行され，心室壁運動に異常がないと判断された（甲Ａ１５・７頁）。
㉓午後２時１１分，Ｃに対する２％プロポフォールの投与が   90mg/hrから80mg/hrに減量された（丙Ａ１・２１３頁）。㉔午後２時１３分，Ｃのモニター心電図上，Ｒ波の減高が見られたが，この時点では中央ＩＣＵの医師らに認識されていなかった（甲Ａ１５・７頁）。㉕午後２時３０分から午後３時００分，被告Ｊが帰院後，中央ＩＣＵの医師らは，同日午前中の内視鏡検査の録画画像を確認，検討し，Ｃについて，声門周辺の浮腫は残存しており抜管は危険であると評価した上で，喉頭浮腫対策としてプリドール4mgを６時間ごとに投与することとした（甲Ａ１５・７頁）。
㉖午後３時３０分頃，中央ＩＣＵの医師は被告Ｅに電話で上記検討結果を伝えた。これを受けて，被告Ｅは，原告Ｂに架電し，Ｃについて，声帯，披裂部の浮腫が軽快しづらかったため，翌日の抜管を目指すこと，頸部の腫脹は午前よりもやや縮小している印象であったこと，抜管後に声門部が狭窄していたりすると，腫瘍圧排による再挿管が難しくなることがあること，このため上気道を確保した状態での抜管が望ましく，同日はＩＣＵでの管理としたこと，浮腫の軽減が乏しい場合は明日もＩＣＵ管理となる可能性があることを説明した。（丙Ａ１・１０５頁）
㉗午後３時３０分過ぎから午後７時２５分までの間に，中央ＩＣＵのＬ医師は，被告Ｅに対して，生化学検査にＣＫを追加するように依頼した（甲Ａ１５・７頁，甲Ｂ２・３頁）。
㉘午後３時５５分，Ｃに，手足をピクピクする，足を曲げたりするといった体動が見られた（丙Ａ１・２２２頁）。
㉙午後４時１０分，Ｃに対する２％プロポフォールの投与が，80mg/hr   から90mg/hrに増量された（丙Ａ１・２１３頁）。㉚午後４時３０分以降，Ｃの体動が収まり始めたとことが確認された（丙Ａ１・２２２頁）。
㉛午後５時００分，被告Ｅは，単独でＣの診察を行った（頁）。
㉜午後５時２５分，Ｃにチューブリーク出現が認められたが，持続しなかったため，経過観察とされた（甲Ａ１５・７頁）。
㉝午後７時２０分，Ｃについて，ケアするも体動がなく，手足が軽度にピクつき，ＲＡＳＳはマイナス４（深い鎮静状態）であることが確認された（丙Ａ１・２２２頁）。
㉞午後７時２５分，被告Ｅが生化学検査にＣＫを追加してオーダーを出した（甲Ａ１５・７頁，甲Ｂ２・３頁）。


㉟午後７時４５分頃，原告らは中央ＩＣＵ室にて，Ｃと面会した。この時，幼いＣに長時間麻酔がかけ続けられていることや，Ｃの顔面等にむくみが見られることを不安として述べる原告らに対して，被告Ｅは，Ｃに使用されている薬は安全な薬であり，もうすぐ抜管できると思われること，むくみはずっと寝ていることによるエコノミー症候群のようなものであることを説明した（被告Ｅ・３７頁，甲Ａ３２・２８頁，甲Ａ３３・２０頁，丙Ａ１・１０５頁）。
㊱午後９時００分，Ｃに対し，プリドール   4mgが投与された。また，この日のＣの水分バランスは260mlのマイナスであった。（丙Ａ１・２１３頁，２２２頁）
エ２月２１日（金）手術後３日目
①午前０時００分，Ｃの尿量が   15ml/hrから5ml/hr   に低下していることが確認された。この時のＣ   に対する２％プロポフォールの投与量は90mg/hrで，フェンタニルの投与量は5   ㎍/hrで鎮静が継続されていた。また，Ｃの呼吸・循環動態に著明な変化はなしとされていた。（丙Ａ１・２１４頁，２２３頁）
②午前３時００分，Ｃに対し，プリドール   4mgが投与された（丙Ａ１・２１４頁）。
③午前６時２４分，Ｃに対し，フロセミド   20mg，ソルダクトン100mgが投与され，40ml/4hrの尿量が確認された（丙Ａ１・２１４頁）。④午前６時４７分，看護師がＣの１２誘導心電図を記録した（丙Ａ１・２４８頁）。
⑤午前８時００分，被告ＥがＣを診察した。この時のＣの鎖骨上の頸部腫瘤は前日と比べて増悪傾向がないことが確認された。（丙Ａ１・１１５頁）⑥午前８時１５分，Ｃに対し，２％プロポフォール   5mgがボーラス投与された（丙Ａ１・２２３頁）。
⑦午前８時２０分，被告Ｅ及び中央ＩＣＵの医師らが，Ｃに対する喉頭内視鏡検査を実施した。この時，Ｃについては，浮腫の軽減が認められたが，チューブリークは認められなかった。（丙Ａ１・１１９頁）⑧午前８時３８分，Ｃに対し，２％プロポフォール   20mgがボーラス投与された（丙Ａ１・２２３頁）。
⑨午前８時４２分，Ｃの挿管チューブを内腔   4.5mmから4mm   に変更したところ，チューブリークが認められたため，抜管が可能であると判断された。そのため，抜管に備えて，プロポフォールの投与を中止し，人工呼吸器の設定を段階的に自発モードに変更していくこととされた。（丙Ａ１・１１９頁，２１９頁，２２３頁）
⑩午前８時４５分，Ｃに対するプロポフォールの投与が中止された（丙Ａ１・２２３頁）。
⑪午前８時４６分，被告Ｅが，採血を行った（丙Ａ１・１１３頁）。⑫午前９時４７分頃，中央ＩＣＵのＬ医師により，Ｃの血液検査結果は，ＣＫ値が2221U/L，血清クレアチニンの値が0.63mg/dL，カリウムの値が5.0mEq/Lであることが確認された（丙Ａ１・１１３頁，１６１頁，甲Ｂ２・３頁）。
⑬午前９時４８分，Ｌ医師が心筋逸脱酵素（ＣＫ‐ＭＢ）検査の追加を依頼した（丙Ａ１・１１３頁）。
⑭午前１０時前後，Ｌ医師が，被告Ｊ及び被告Ｈに対し，ＣのＣＫ値の検査結果を報告し，被告Ｊは経過観察を指示した（被告Ｊ・１６～１７頁，甲Ｂ２・４頁）。
⑮午前１０時３５分，看護師は，Ｃの陰性Ｔ波が変化していたため１２誘導心電図を記録した（丙Ａ１・２４７頁）。
特別部会からは，この時のＣの心電図の波形について正常洞調律ではなくＱＲＳ幅が広く心室頻拍様であるとの意見が出された。⑯午前１０時３６分，Ｃに対するフェンタニルの投与が中止された（丙Ａ１・２２３頁）。
⑰午前１１時００分，Ｃの体温は３８．８度まで上昇し，呼吸数４０から５０回／分，脈拍１４０回／分，血圧116/68mmHgで，シバリングが出現していることが確認された（丙Ａ１・１２０頁，２２３頁）。⑱午前１１時２７分，Ｌ医師により，Ｃの血液検査結果は，ＣＫ‐ＭＢの値が136IU/Lであることが確認された（丙Ａ１・１１４頁，１６２頁，甲Ｂ２・４頁）。
⑲午前１１時３０分，被告ＥがＣを診察した   。
⑳午後０時００分，Ｃは３８．８度と高熱のままで，顔色が不良であり，頭部発汗が出現したことが確認され，解熱のため，アンヒバ坐薬が挿肛された。また，Ｃの心電図上ＰＶＣ（心室性期外収縮）が出現していることが確認された。（丙Ａ１・２１４頁，２２３頁）
㉑午後０時１４分，看護師がＣの１２誘導心電図を記録した（丙Ａ１・２４６頁）。
㉒午後１時００分，Ｃの体温は３８．６度，脈拍は１３０回／分，血圧は92/74mmHgで，シバリングが消失したことが確認された（丙Ａ１・２２３頁）。


㉓午後２時０７分，Ｃに１２誘導心電図で２段脈が出現し，また，観血的動脈圧カテーテル挿入が開始された（丙Ａ１・２２３頁）。㉔午後２時０９分，Ｌ医師が生化学検査をオーダーした。この結果はＣの死亡後に判明し，ＣＫ値10036IU/L，血清クレアチニンの値が0.79   mg/dL，カリウム値が7.8mEq/Lであった。（丙Ａ１・１６７頁，甲Ｂ２・４頁）㉕午後２時２０分，Ｃの心拍数が４２回／分へ低下し，観血的動脈圧カテーテル挿入が中止された。また，心肺停止と判断され蘇生（胸骨圧迫）が開始され，調節換気も再開された。中央ＩＣＵの看護師から被告Ｅに対して急変の連絡がなされ，被告Ｅが中央ＩＣＵに入室した。（丙Ａ１・１１５頁，１２０頁，２２３頁）
また，被告Ｅが，原告Ｂに対し，中央ＩＣＵからＣの容態が急変したとの連絡があったこと，現在小児科，小児外科，循環器科の医師を呼んで懸命に対処しており，危ない状態なのですぐに原告Ａを呼ぶよう伝えた。㉖午後２時３２分，動脈血液ガス分析の結果，ｐＨが   7.165，ＰａＣＯ２が30.9Torr，   ＰａＯ２が   324.9Torr，Ｂ   Ｅが－   15.5，カ   リウム   値が7.06mEq/L，乳酸値が8.5mmol/Lと代謝性アシドーシス及び高カリウム血症が認められた。末梢静脈ラインよりアトロピン，エピネフリン，メイロン，カルチコール，インスリングルカゴン療法が行われたが自己脈４０回／分から改善せず，胸骨圧迫が継続された。（丙Ａ１・２２３頁，２３０頁）
㉗午後２時５９分，心エコーで右室拡大はなく，ＩＶＣの径は   10mm，左室壁運動は非常に低下していることが確認された。自己脈は４０回／分前後のまま，瞳孔は6mmで対光反射は認められなかった。（丙Ａ１・２２３頁）
㉘午後３時１０分，耳鼻咽喉科の医師がＣＫ，ＣＫ‐ＭＢ活性検査をオーダーした。これは，前日２０日に採取した血液の残りを検体として検査依頼したものであり，この検査結果は，午後４時３４分に判明し，ＣＫ値は74U/L，ＣＫ‐ＭＢ＜４であった。（丙Ａ１・１１５頁，１１８頁，１６３頁）
㉙午後３時１５分，循環器小児科医に応援要請がなされた（丙Ａ１・２２３頁）。
㉚午後３時３０分，麻酔科医に応援要請がなされた（甲Ａ１５・８頁）。㉛午後３時３７分，中央ＩＣＵにおいて血液ガス分析の結果，ｐＨが   7.090，ＰａＣＯ２が29.8Torr，ＰａＯ２が48.0   Torr，ＢＥが－18.8mmol/L，カリウム値が8.35mEq/L，乳酸値が12.6mmol/L   と代謝性アシドーシス及び高カリウム血症が悪化していることが認められた。（丙Ａ１・２２３頁，２３０頁）
㉜午後３時３８分，心室頻拍の波形になり，除細動が２０J，１００J   で２回施行された（丙Ａ１・１２４頁）。
㉝午後３時４０分，Ｃの自己脈が再開（１０４回／分）したため，胸骨圧迫は停止された（丙Ａ１・１２４頁）。
㉞午後３時４６分，中央ＩＣＵにおいて血液ガス分析の結果，ｐＨが   7.615，ＰａＣＯ２が30.6Torr，ＰａＯ２が47.4Torr，ＢＥが   10.2mmol/L，カリウム値が6.75mEq/L，乳酸値が14.3mmol/L   と改善傾向であることが確認されたが，Ｈｂは8.3g/dLと貧血が進行していた（丙Ａ１・２２３頁，２３１頁）。
㉟午後３時５９分，耳鼻咽喉科の医師が尿中ミオグロビン量の検査をオーダーした。この検査結果はＣの死亡後である同月２７日午前８時２９分に判明しミオグロビン量は5900ng/mlであった。（丙Ａ１・１１６頁，１６９頁，甲Ｂ２・４頁）
㊱午後４時００分頃，心臓血管外科に血管確保の依頼がなされた（甲Ａ１５・９頁）。
㊲午後４時１０分，Ｃは心静止になり，胸骨圧迫が再開された（丙Ａ１・１２５頁）。
㊳午後４時１３分，Ｃの左大腿動脈に動脈ラインが挿入された（甲Ａ１５・９頁）。
㊴午後４時３８分，Ｃの自己心拍は４０回／分前後であることが確認された（甲Ａ１５・９頁）。
㊵午後５時００頃，心臓血管外科に体外循環の依頼が連絡された。原告らは，被告Ｄ，被告Ｅから，体外循環についての説明を受け，体外循環に関する同意書に署名した（丙Ａ１・２３５頁）。
㊶午後５時３０分頃，心臓血管外科医が右内頸のカットダウンを開始し，その後体外循環用カテーテルが挿入された（甲Ａ１５・９頁）。㊷午後５時５３分，右内頸動静脈より体外循環（ＥＣＭＯ）が開始された（回転数３０００，血液ｆｌｏｗ約1L/min）。Ｃの平均動脈圧は40mmHg台後半を維持するも，徐々に血圧は低下した。（丙Ａ１・２３６頁）㊸午後７時４７分，被告Ｄから原告らに説明の上，体外循環が停止された（丙Ａ１・１３０頁，１５７頁）。
㊹午後７時５９分，Ｃの死亡が確認された。
Ｃ死亡後の事実経過の概要
ア病理解剖について
平成２６年２月２２日，原告らの承諾のもと，本件病院の理学教室においてＣの病理解剖が実施された。
イ本件病院による調査について


本件病院は，平成２６年２月２４日，病院長を議長とする事例検討会を開催し，薬剤の中でもプロポフォールの投与とＣの死亡との間に因果関係があることが疑われたため，警察への届出を検討し（翌２５日に警察への届出が行われた），また，本件病院の医療安全管理運用マニュアルに従い，厚生労働省と福祉保健局に対する報告が行われた。
その後，本件病院は，同病院の医療安全管理委員会規定に基づき医療安全管理特別部会を開催し，医療記録，事故後に行われた関係者へのヒアリングにより確認された事実経過に基づき，事故発生の原因及び分析を行い，その結果を平成２６年５月３０日付けの「頸部嚢胞性リンパ管腫術後の死亡事例中間報告書」（甲Ａ１４）としてまとめた。しかしながら，かかる中間報告書については，東京都医療安全課から，事象と原因分析，対策が一致していないなどの問題があるとして，内容の見直し，追加検討が指示され（甲Ｂ２０），本件病院は平成２６年６月３０日付け「頸部嚢胞性リンパ管腫術後の死亡事例中間報告書」（甲Ａ１５）を作成した。
ウ事故調査委員会による調査について
第三者により構成された事故調査委員会により，上記イの中間報告書について中立かつ公正な立場で検証が行われ，その結果が，平成２７年２月５日付けの「東京女子医科大学病院「頸部嚢胞性リンパ管腫術後の死亡事例」調査報告書」（甲Ｂ２）としてまとめられた。その結果の概要は次のとおりである。
Ｃの死因について
Ｃの直接死因は，横紋筋融解症，高ＣＫ血症，不整脈，心不全，高乳酸血症を伴うアシドーシスの症状から，プロポフォール注入症候群と考えられ，その誘因としてはプロポフォールの長時間，大量投与が挙げられる（甲Ｂ２・２９頁）。
本件におけるプロポフォールの投与について
禁忌薬であっても医学的に合目的的な事由が存在すれば，医師の裁量に基づいて使用する場合があり得るが，Ｃに対するプロポフォールの投与に関しては，医学的に合目的的な事由の存在に疑義があること，禁忌薬を使用する場合には，患者及び家族に対する十分な説明と同意が必要であり，禁忌薬の使用により発生が予測される有害事象を回避するためのモニタリング体制の強化及び診療録への記載が必要であるが，本件ではいずれも不十分であった。
また，中央ＩＣＵにおいては，①禁忌薬を使用する際の投与量や投与時間について医療チーム内で十分な検討をすることなくプロポフォールの使用を選択したこと，②文献で危険性が示唆されているプロポフォールの用法及び用量が存在することについての認識が十分でなかったこと，③抜管の延期に伴って投与時間を延長する際の，麻酔薬の変更等を含めた術後管理の再検討がされることなく，４日間にわたりプロポフォールの大量投与を継続したこと，④プロポフォールの長時間，大量投与に伴う危険性に対する認識が薄く，リスクに対する配慮が不十分であったこと，⑤プロポフォールを使用する際に予想される有害事象の発生を回避するためのモニタリング体制の強化がなされず，Ｃに発生した陰性Ｔ波の出現や心電図の異常，生化学データの異常，尿の異常等に対する対応が不十分のまま推移したため，Ｃが徐脈，心停止に至る前に適切な対応を講じることができなかったことなどの問題点がある（甲Ｂ２・２９～３０頁）。
エ本件病院の特定機能病院承認取消しについて
本件病院は，平成２７年５月２７日，厚生労働省から，特定機能病院承認の取消処分を受けた（争いなし）。
オ本件病院による供託について
参加人は，平成２７年９月３日，原告らを被供託者として，東京法務局に，参加人が開設する本件病院において，同病院に勤務する医師らが，Ｃに対し，禁忌薬であるプロポフォールを長期間多量に使用したため，Ｃが平成２６年２月２１日にプロポフォール注入症候群を発症して死亡したことについての損害賠償金として参加人が相当と考える各４６４４万９４７９円及び本件事故の日からの遅延損害金各３５５万０５２２円の合計各５０００万０００１円について，それぞれ供託した（丙Ｃ１，２）。２耳鼻咽喉科医師ら（被告Ｄ及び被告Ｅ）の過失について⑴争点１（耳鼻咽喉科医師の説明義務違反及び因果関係の有無）について
ア説明義務違反の有無について
原告らは，被告Ｄ及び被告Ｅには，本件施術に先立って，その術後管理について，①炎症が３日から１０日間続くことも予想されるため，その間は，麻酔薬により鎮静をかけながら人工呼吸管理を行うこと，②その際，身体拘束をすることを説明すべき義務があったと主張するので，以下検討する。
医師は，患者の疾患の治療のために手術を実施するにあたっては，診療契約に基づき，特別の事情のない限り，患者に対し，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の手術の内容，手術に付随する危険性，他に選択可能な治療法があれば，その内容と利害得失，予後などについて説明すべき義務があると解される（最高裁平成１３年１１月２７日第三小法廷判決・民集５５巻６号１１５４頁参照）。
ここで問題とされている説明義務における説明は，患者が自らの身に行われようとする手術につき，その利害得失を理解した上で，当該手術を受けるか否かについて熟慮し，決断することを助けるために行われるものである。仮に，当該手術が術後管理を要するものである場合には，術後管理中に生じうる危険性についても，当該手術を受けるか否かを決断するにあたって考慮する重要な一事情であるといえる。そして，本件に即していえば，術後管理の方法として，麻酔薬による鎮静をかけながら人工呼吸管理を行うものであるから，この術後管理については，人工呼吸管理中の事故抜管の危険性や，麻酔薬による副作用などの危険性を内包するものである。したがって，本件で問題となっているＯＫ－４３２嚢胞内注入療法（本件施術）についてみれば，疾患がリンパ管腫であること，その進行程度，実施予定の手術内容のほか，術後管理の方法として，一定期間麻酔薬により鎮静をかけながら人工呼吸管理を行うことも説明義務の対象となると解すべきである。なお，原告らは，身体拘束についても説明すべきであったと主張するが，手術中及び人工呼吸管理中の身体拘束は治療に当然に付随するものであり，これにより患者の生命身体に強い悪影響を及ぼすものではないことから，この点については説明義務の対象ということはできない。
以上を前提に，本件において，被告Ｄ及び被告Ｅの説明義務が尽くされていたか否かを検討する。