ｄｈ教諭は，原告母から部員らが自宅の写真を撮っているとの連絡を受け，当該部員らに画像データを流出させないよう指導するとともに原告母に謝罪させ，保護者にも連絡して家庭での指導を促した。ｅ校長は，同月２３日，原告母から不登校の原因究明と改善策を求められ，同月２７日にサッカー部保護者会を開催するなどの対応をした。ｆｈ教諭は，翌２８日の朝，部員らとともに原告宅に原告を迎えに行き，部員らから原告に声掛けを行うなどした。
ｇ原告母は，校長や市教委に対し重大事態であるとの申立てをしていない。また，本件中学校の教諭らは，原告自身は部員らからいじめを受けたと思っておらず，そう考えているのは原告母だけであり，不登校２はいじめを原因とするものではなく，重大事態の発生もないと判断した。原告が不登校２の前日まで部活に参加し，いじめの相談をしたことがないこと，不登校になった後も，原告が部員らを悪く思っておらず早く通学したい旨や，原告母の指示で欠席している旨を述べたことがあったこと，原告母が部員の保護者らと対立関係にあったことなどを総合すると，上記教諭らの判断は相当なものである。
教諭らの発言等について
ａ平成２８年９月１５日の校長の発言は，競技中のコミュニケーション能力に関するもので，原告の発達障害に言及したわけではない。また，校長は，翌日原告母に謝罪した。
ｂｈ教諭は，部員から原告母に自宅に来るよう誘われて困っているという話を聞いていたので，同月２７日のサッカー部保護者会においてこれを伝えたにすぎない。
ｃ教諭らは，同年１０月１１日のサッカー部保護者会において，原告母の発言を遮っていない。同会でのｂ教頭の発言は，生徒の未熟な言葉の一部を切り取って論難するべきではないとの参加者の発言を肯定したにすぎない。
ｄ校長は，同年１２月２０日に原告母と面談した際，原告の再登校に向けた協議ができるように，原告母の主張に丁寧に対応した。ｅｂ教頭は，平成２９年１月３１日のサッカー部保護者会の後，欠席した保護者に電話をかけて調査委員会の調査への協力を求めたが，「調査の結果，いじめはなかった。」との発言はしていない。
オ登校再開についての対応
校長は，原告が登校を再開するに当たり，原告母の要望を受けて，部員らと原告との間にトラブルが起きないよう配慮することを約し，クラス編成において，原告と部員らを同じクラスとせず，原告の教室と同じ階の教室に部員らを置かないことや，原告母の意に沿う担任を当てるなどの措置をとった。なお，登校再開に際し，校内で原告と部員らが絶対に会わないことを保証した事実はない。
ｅ教諭は，平成２９年５月１２日，原告母から原告の通学靴に落書きがあるとの連絡を受け，直ちに原告宅を訪問し落書きを確認した。その際，原告母は，原告が落書きに気付いていないので原告に分からないように調査してほしいと希望した。教諭らは，各クラスで靴のいたずらに心当たりがないかを呼びかけ，また，３学年を集めて不審行動を見かけた者はないかと問いかけるなどしたが，犯人は見つからなかった。なお，原告は，靴の落書きに気付かないまま平常通り通学し部活に参加していたから，この事実はいじめに該当しない。
カインターネット上のいじめについての対応
教諭らは，本件スレッドに原告以外の複数名の部員らの実名等が投稿され，後に原告及び原告母を非難する投稿もあったため，実名等が投稿された部員らが警察に相談するのに同行し，部員ら及び保護者らに対し心理カウンセリングを実施し，全校生徒に対し，同年１１月２４日頃注意喚起文書を配布し，同年１２月１５日に情報モラル教室を開催した。なお，校長は，同年１１月２１日，上記注意喚起文書が配布前であったのを配布済みと誤解して報告したが，故意に虚偽の報告をしたわけではない。原告は，本件スレッド上の投稿を全く知らない様子で，これについて苦痛を訴えることもなかった。不登校３は，原告母が本件中学校に保護者会を開催させるために原告を欠席させたのであり，本件スレッドの投稿等との関連性はないから，教諭らが不登校３につき不登校防止義務や不登校解消義務を怠ったとはいえない。
キ補習・受験・卒業式に係る対応について
原告の担任は，原告の欠席期間中，原告に対し，クラスの生徒に毎週配布物を届けさせた。なお，卒業記念品の申込書は，ＰＴＡ独自の企画であり学校の配布物ではない。
本件支援体制では５教科の補習は約束されていない。本件中学校では，平成２９年４月１４日から平成３０年２月２３日まで，放課後原告に補習を実施すべく，アシスタント・ティーチャー（以下「ＡＴ」という。）を配置し体制を整えたが，原告は思うように参加せず，同年６月２１日を最後に全くＡＴの補習に参加しなくなった。さらに，教諭らは，原告に対し，一対一の補習を行おうとしたが，原告の参加は乏しかった。教諭らは，同年１１月１５日，原告の学習支援スケジュールを作成し，また，平成３０年１月１９日，高校受験に向けた補習計画を作成していたが，原告が不登校４に陥ったため２日間しか実施できなかった。教諭らは，原告に対し，願書の書き方など受験について適切な指導を行った。なお，原告は，高校受験の対応等により本件中学校の教諭らに対する信頼を傷つけられて不登校４に陥ったと主張するが，不登校４は，原告母が本件中学校に保護者会を開催させるためにあえて原告を欠席させたものである。したがって，教諭らが不登校４につき不登校防止義務や不登校解消義務を怠ったとはいえない。
卒業式において生徒から担任にメッセージカードを渡すという企画は，ＰＴＡの企画であり学校は関与していない。また，保護者に感謝の手紙を渡すという企画は，サプライズ企画であるため原告に直接知らせたいと考えていたが，その機会が得られなかったのである。
⑵争点２    市教委の行為の違法性の有無
（原告の主張）
原告母は，平成２８年１０月１２日，市教委に対し，原告について重大事態が発生したとの申立てをし，同月２４日には原告の年間欠席日数が不登校１と合わせ３０日に達した。しかし，市教委は，平成２９年１月１０日まで本件を重大事態と認識せず，重大事態の調査を行わなかった。また，市教委は，その管理下にある本件中学校の教諭らの違法な職務行為に対し，指導助言を怠った。
（被告の主張）


市教委は，本件中学校から原告母及び原告に関する事情や本件の経緯を聴取し，原告の不登校の原因はいじめではないと判断したものである。本件中学校の教諭らの判断と同様，その判断に裁量の逸脱・濫用はない。また，本件中学校の教諭らの対応は適法かつ合理的なものである。市教委は，教諭らからの事情聴取により，教諭らの対応は相当なものであり，裁量の逸脱・濫用はないと判断したのであるから，市教委の教諭らに対する指導監督にも違法はない。
⑶争点３    損害額
（原告の主張）
ア原告は，本件中学校の教諭ら及び市教委がいじめ防止義務や不登校解消義務等を尽くさなかったため，長期間の不登校に陥り，大人に自分の苦しみを理解してもらえず，いじめから救ってもらえなかったことに大きく心情を傷つけられた。原告は，今なお大人に対する不信感を抱え，過呼吸，不安，不眠等に苦しみ，これによりＰＴＳＤの回復が妨げられている。こうした原告の精神的苦痛は，不登校防止義務及び不登校解消義務等を怠った以上は当然予見し得るものであり，これを慰謝するための慰謝料の額は５００万円が相当である。
なお，原告母が拒絶していたにもかかわらず，校長，ｇ教諭及びｆ教諭が卒業証書を持参して原告宅に押し掛け，何度もインターホンを鳴らしたことを，慰謝料増額事由として主張する。
イ被告の上記義務違反行為と相当因果関係のある弁護士費用は５０万円が相当である。
（被告の主張）
争う。なお，校長らは，平成３０年３月８日頃，原告母に対し，卒業式に原告が参加できない場合は卒業証書を自宅に届ける旨を告げ，原告母の承諾を得た上で，卒業式終了後，卒業証書や教室に残置された私物等を届けるため原告宅を訪問したのであり，その際，何度もインターホンを鳴らしていない。したがって，校長らの訪問は慰謝料増額事由に該当しない。
第３争点に対する判断
１認定事実
前記前提事実，証拠（掲記の各証拠のほか，甲１，１１，６１，８１，８７乙２５～３５，４６，ｈ教諭，ｉ，原告母。なお，必要に応じ，以下でこれら証拠の頁等を掲記する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴１学年時の経緯
ア原告母は，平成２７年４月，原告が本件中学校に入学するに当たり，本件中学校の教諭らに対し手紙を送付し，原告の発達障害についての支援（発達障害者支援法）を要請した。原告は，ｏセンターにおいてＡＤＨＤ（注意欠陥・多動性障害）と診断を受け，平成１７年１０月から通院を継続していたが，小学校を卒業する頃には相当に改善していた。校長及びｄ教諭らは，平成２７年５月１５日，原告の主治医と面会した。また，原告母は，原告がサッカー部に入部するに当たり，ｈ教諭に対し原告への支援を要請した。なお，原告はサッカーの経験がほとんどなかったが，他の部員らは経験豊富な者が多かった。（甲５７）
イ原告は，同年４月，部員らのＬＩＮＥグループに加わったが，しばらくして部員Ａが原告を退会させた。原告は，数日後，別の部員から招待を受け，部員らのＬＩＮＥグループに加わった。原告母は，ｄ教諭に対し，同月，原告がＬＩＮＥグループから外されたりＬＩＮＥで悪口を言われたりしたと伝えた。その頃，原告以外の２名の部員にもＬＩＮＥメッセージのトラブルがあり，１学年主任やｄ教諭らは，部員らに対し，ＬＩＮＥの使い方について指導を行った。（乙１，４７，４８）
ウ原告の自宅は，同年夏頃から多くの部員らが頻繁に遊びに訪れるようになり，原告母は，菓子を出すなどして対応した。また，原告は，何度もサッカーの試合等のチケットを入手したと言って，部員らを観戦等に誘った。
（乙３６，４７，４８）
エ原告母は，ｈ教諭に頻繁に電話で原告の様子等を連絡し，原告宅に部員らが遊びにくること，サッカー部の練習を見に行っていること，原告へのメッセージ等は全て確認していることなどを伝えていた。ｈ教諭は，当時原告から慕われており，平成２８年１月頃，原告から誕生日のプレゼントとして名前入りのボールペンを贈られ，原告にお返しとしてＴシャツを渡したこともあった。
オ原告は，平成２８年３月２日，サッカーの練習中に，部員ＢからＴシャツの後ろ襟首をつかまれ引き倒された。原告母は，同日，自宅に来た部員らに原告が練習中倒されたのを見たのかと尋ねた。部員Ｂは，翌日原告に「昨日ごめんね！」とメッセージを送り，原告は「わかってるならもうやんないで」と返信した。部員Ｂは，その後も原告宅で遊んだり，原告と一緒にサッカー観戦に出かけたりした。ｈ教諭は，同年４月に原告母からこのことを伝えられたが，事実調査や指導を行わなかった。（甲３０，乙２７・７～８頁，乙３６）
カ原告は，同年３月２８日，部員の一人にＬＩＮＥメッセージを送り，指導教諭らに渡す色紙に寄せ書きするか尋ねたところ，同部員の端末でメッセージを見た他の部員らが名乗らずに「仕切るな」などと返信し，原告はメッセージを送った相手からの返信と誤解したままやり取りを続けた。（甲９・資料３，甲３５，３６）。
キ本件中学校は，２学年のクラスを原告母の要望に沿うように編成した。
⑵２学年時の経緯
ア原告は，平成２８年５月初め頃，部員Ｃから複数の部員らと映画に行くのに誘われたが，部員Ｃは，約束の日より前の日に原告に無断で別の部員と同じ映画を見に行った。原告は，当該部員にＬＩＮＥメッセージで「俺は８日楽しみにしてたんじゃないの？」と抗議した。（甲９・資料８，甲３２，乙４，３８）


イ原告は，同月９日から１２日まで欠席した（不登校１）。ｈ教諭は，ｅ教諭から原告がサッカー部内のトラブルで欠席していることを聞き，同月９日夕方に原告宅を訪問し，原告から，上記アが気になっているという話を聞いた。その後，ｈ教諭は，部員Ｃから事情を確認し，事前に原告に断る必要があったと指導した。また，ｅ教諭は，２年生全員を集め，約束を守ることについて指導した。（乙２７・８～９頁）ウ登校再開後，原告のｊ中ノートはｈ教諭が見ることになった。ｈ教諭は，同年７月１５日頃及び同年９月５日頃，原告にｊ中ノートについて指導する際，原告の頭を軽く握ったこぶしで叩いたり，原告の耳たぶを指で掴んで引っ張ったりした。これについて，原告は，ｊ中ノートの連絡メモ欄に「ゲンコツありがとうございました」「たんこぶもたくさんです」と記載した。その頃，原告は，ｈ教諭に対し，「ｈ先生がいるから学校に行けます。」などと述べることがあった。（甲９・資料１３）エ同年夏頃までに原告が部員らから受けたメッセージの中には「しね」「きらわれてんのあなたでーす」「お前自意識過剰やでー」等の言葉を伝えるものがあった。（甲９資料３・１０）。
オ原告は，同年夏頃，原告宅で遊びたいという部員Ｄらの誘いを断った。その後，原告は，親しい女子生徒から，部員Ｄらが自宅に来て中に入れろと言われて困っている旨の連絡を受けた。ｈ教諭は，後日原告母からこの出来事を伝えられ，部員Ｄらに対し，女子生徒宅の近隣住民から苦情があったので注意するようにと指導した。なお，部員Ｄらは，予め女子生徒に家に行ってよいかと尋ね，承諾を得てから訪問していた。（甲９・資料１１，乙４６～４９）
カ同年９月３日頃，サッカー部の複数名の保護者による食事会の写真が投稿されたが，同食事会に原告母は参加していなかった。原告母は，同月５日頃，部員らが遊びに来て帰った後の散らかった自宅の様子の画像データを「中学２年にもなる子達なのに」等と書き添えて投稿した。原告母の投稿を受け，部員らが部屋を散らかしたまま帰ったことや部員らの保護者の躾を非難する第三者の投稿があった（乙６，乙３７）。キ部員らは，保護者らから原告母の投稿を知らされて，驚いたり，保護者らから注意されたりして，誰も原告宅を訪れなくなった。また，原告は，同月１１日，部員Ｅから，「私達はもう友達ではありません」「では」とのメッセージの送付を受け，部員ＥはＬＩＮＥトークを退出した。（甲９・資料７，乙６，３６～３９，４７，４８）
また，同じ頃，原告がある部員と一緒にいたところ，そこに来た別の部員が原告ではない方の部員だけをカード販売店に誘うことがあった。ク原告母は，同月１２日，匿名で市教委に電話を掛け，本件中学校のサッカー部の部員らに問題行動が多く，顧問の教諭らが適切な指導をしていないことを伝え，サッカー部の活動継続を認めるべきではないとの意見を述べた。校長は，翌日市教委の指導主事から連絡を受けた。（乙２５・６～７頁，乙３４・１～２頁）。
ケ原告は，同月１４日から学校を欠席した（不登校２）。原告母は，同月１５日，校長，ｈ教諭らと面談し，原告が同日未明に自傷行為を行ったことを伝え，サッカー部内のトラブルで原告が苦しんでいるので活動停止の措置をとってほしいと述べた。その際，校長は，サッカーは高いコミュニケーション能力を要するスポーツであり，サッカーの経験の長い子は要領のよい子が多いが，経験の乏しい原告は他の子についていけず遅れてしまっているのではないかという趣旨の発言をした。原告母は，面談後市教委に電話し，原告の不登校や自傷行為を知らせ，校長から原告が他の部員に比べ遅れていると言われたと伝えた。（乙２５・７～９頁，乙３４・３～４頁）
コ原告は，同日，部員の一人からＬＩＮＥでなぜ学校に来ないのかと尋ねられ，「行きたくない」と伝え，サッカー部内の人間関係について「俺が悪いわけじゃなくても   誰かが何か言うと急にみんな態度変わったりぎゃくに聞きたい俺なにかした？って」などと訴えた。（甲４０）サ校長は，同月１６日，原告宅を訪問し，原告母に対し前日の発言を謝罪したが，原告には会えなかった。原告母は，校長に対し，原告が部員Ｂに引き倒されたことを裁判にすると伝えた。その後，原告母は，本件中学校に赴き，校長，ｈ教諭，部員Ｂ及びその母と面談し，原告がｈ教諭と一対一でサッカーの練習をすることを提案された。また，同日，サッカー部の保護者に対し，当面ＬＩＮＥ等の使用を控えるよう家庭での指導を求める連絡文書が配布された。（乙２５・資料２）
シｈ教諭らは，同日頃，部員Ｂが原告を引き倒した件について，部員Ｂやその時近くにいた部員らに事情を尋ね，部員Ｂが原告に何度か足を蹴られ，怒った部員Ｂが原告を引き倒したと聞いた。ｈ教諭は，これを原告母に対し伝えたが，原告母は納得しなかった。（乙２７・１５～１６頁）ス原告母は，同月１８日頃，部員２名が原告宅付近の写真を撮っているのを発見し，本件中学校に連絡した。校長とｈ教諭は，原告宅を訪れて原告母に謝罪するとともに，部員２名から事情を聞いて原告母に謝罪させた。その後，原告母は，部員Ｂらも原告宅付近の写真を撮り画像データを投稿したことを知り，本件中学校に連絡した。ｈ教諭は，部員Ｂとその際一緒にいた部員に事情を確認し，原告母に謝罪させた。また，原告母は，同日，校長に対し，１年生の時原告がＬＩＮＥグループから外された時，ｄ教諭が不用意に部員らを叱ったため原告が逆恨みされたと述べたため，ｄ教諭が原告母に対し謝罪した。
その頃，原告は，部員ＢにＬＩＮＥで家に遊びに来てほしいとのメッセージを送付したが，部員Ｂは行かなかった。（乙３６）セｈ教諭は，同日頃から１０月２日にかけて４回にわたり，原告宅付近の公園で原告とサッカー練習を行った。
ソ校長は，同年９月２３日に原告母から不登校の原因調査や改善措置を求められ，１週間時間がほしいと述べたが，その後，原告母に対し回答しなかった。（甲６５）


タ同月２７日，サッカー部臨時保護者会が開催された。原告母は学校側から出席しないよう求められた。ｈ教諭は，保護者らに対し経緯を説明する際，原告母が部員らを自宅に誘ってゲームや飲食をさせたり高価なチケットをあげたりしていたことや，原告が練習中に他の部員との間で蹴ったり引っ張られたりの小競り合いをしたなどと述べた。保護者会終了後，校長は，部員Ｂの父親と原告宅を訪れ，原告母に謝罪した。ｈ教諭は，保護者会で部員らと原告を迎えに行くことが決まったため，翌朝及び翌々朝，部員らと原告宅に赴き，部員らが原告に謝罪し声掛けをしたが，原告は登校しなかった。この頃までに校長らは，原告母の投稿（上記カ）によって，部員ら及びその保護者らが原告母に対し警戒心や反感を持ち，部員の誰も原告宅を訪れない状態になったことを認識した。（甲７１，乙８，乙２５・１３～１６頁，乙２７・１８～２１頁，乙３５・２～３頁）チ原告母は，同年１０月頃，原告が部員Ｂに引き倒されたことを警察に相談し，部員Ｂらは警察の事情聴取を受けた。（乙１０，３６，３７）ツ原告母は，上記タの保護者会の様子を他の保護者から聞き，校長らに対し，保護者らに事実が伝えられなかったとして，再度の保護者会の開催を要望した。本件中学校は，同年１０月１１日，原告母の参加の下でサッカー部臨時保護者会を開催した。原告母は，部員らを自宅に誘ったわけではなく迷惑だったと述べたり，原告を迎えに来た際部員らの謝罪が不十分だったと述べたりし，その際教諭らに発言を遮られた時があった。また，原告に対して「死ね」というメッセージが送付されたことが話題になった際，ｂ教頭は，「ラインというのは相手の表情も感情も見えないただの文字です。」と述べた。校長は，同保護者会の後，原告母と部員Ｂの母とが話し合う場を設けた。しかし，原告が部員Ｂを蹴ったかどうかについて言い争いとなり，平行線のまま，原告母が退席した。（甲２３，８２，乙９，２５，２７，３５）
テｏセンターのｍ医師は，同日，原告を診察し「証明書」と題する書面を作成した。同医師は，原告が不登校状態にあり，「学校の友達からのいじめ，いやがらせによって，心理的に不安定となり，強い不安，不眠，自傷行為（リストカット）などを生じています。現状では登校はできないと思われます。よろしくご配慮をお願い申し上げます。」と記載した。同医師は，原告の手首が覆われているのを確認したが，原告が嫌がったため，傷口そのものを確認することは控えた。（甲４４，乙５９）。ト原告母は，同月１２日，市教委に対し，本件は重大事態に当たるのではないかと述べた（甲７３，ｉ３０頁）。
原告母は，同月１８日，県教委に対し，原告がいじめを受けて１か月前から不登校になっている旨を連絡した。市教委は，翌１９日，県教委に対し，本件中学校の対応に問題はないと述べ，上記カの原告母の投稿についても報告した。県教委は，同月２４日頃，市教委に対し，重大事態であることを念頭に置いて対応しているのかを確認し，原告母から連絡を受けた文科省も，同月２６日頃，県教委に対し重大事態としての対応を考えなければならない旨を連絡したが，市教委は，本件中学校の対応に問題はなく原告本人は学校に行きたがっていると回答した。その後，原告母が，文科省や県教委に対し，本件中学校に事実調査や対応策を求めているのに何の連絡もない旨を伝え，県教委が市教委に対し適切な対応を求めるということが繰り返されたが，市教委は，同年１２月１４日，県教委に対し，現時点では重大事態として対応しないと伝えた。県教委は，保護者から申立てがあれば重大事態と捉えて対応する必要があると返答した。（甲１１・１～７頁）
ナ原告は，同年１０月１７日に家庭訪問したｅ教諭と会い，「（部員Ｂが）蹴ってないのに何か蹴ったとか今でも嘘付いてるから嫌」であることや，学校に行きたい気持ちも少しあるが，部員Ｂらがいるから嫌であるなどと述べた。ｅ教諭及び原告母は１０分なら登校できないかなどと原告を説得しようとしたが，登校するとの返事は聞けなかった。（甲８２）ニ部員の一人は，同年１１月１５日，原告に対し，他の部員のアカウントを用い，名乗らずに，原告に自分のことを嫌いだと言わせようとするかのようなメッセージを送付した。原告は，途中で気付いて「うざいって言わせたいの？」と返信した。（甲９・資料２）
ヌ同年１２月９日，原告母は，市教委に対し，ｈ教諭の上記ウの指導が体罰である旨を申し立てた。市教委の連絡を受けた校長は，ｈ教諭から事情を聴取し，頭を叩いたり耳を引っ張ったりした際原告が嬉しそうにしており原告母も原告が喜んでいると述べていた旨を聞いた。校長は，原告のｊ中ノートにｈ教諭からげんこつされたとの記載があることも確認した。市教委は，翌日校長から報告を受け，体罰には当たらないが以後注意してほしいと注意した。（乙２５・２４～２５頁）
ネ本件中学校は，同月２０日，原告母（弁護士２名同席），本件中学校（校長及びｂ教頭），市教委（ｉら３名の指導主事），埼玉県武南警察署（同署警察官２名）による協議の場を設けた。協議の前，同署警察官は，校長に対し，原告は部員Ｂのことを気にしていない様子だったと伝えた。協議の場で，警察官は，部員Ｂが原告を引き倒した行為の立件は難しいが，部員Ｂ及び保護者への指導を行ったと報告した。校長らは，原告母に対し，同行為は双方の喧嘩でありいじめではなく，ｈ教諭の指導についても原告が喜んでいたとの報告もあり体罰に当たらないと認識している旨を伝えた。原告母の依頼した弁護士は，校長らに対し，いじめ防止対策推進法においては本人が苦痛を感じていればいじめに該当するとされていることを理解しているのかと尋ねたり，医師の証明書（上記テ）を見せたりした。（甲１１・８～９頁，乙１０，乙２５・２７～３０頁，乙２６・７～１０頁，乙３３・３～４頁，乙４４）
原告母は，同月２６日，文科省に対し，本件中学校と協議したが，なおも学校側がいじめを認めなかったと伝えた。文科省から連絡を受けた県教委は，翌２７日，市教委に対し，文科省から重大事態として対応すべきであるとの意見があった旨を伝えたが，市教委は，重大事態として対応する考えがない旨を回答した。県教委は，平成２９年１月４日，市教委を訪問し情報提供等を行った。（甲１１・９～１１頁）


ノ市教委は，平成２９年１月１０日，川口市長に対し，本件中学校において重大事態が発生した旨を報告し，調査委員会が設けられることになった。ハ本件中学校は，同月３１日にサッカー部保護者会を開催し，保護者らに調査委員会が設置される旨を報告し，調査への協力を求めた。原告母は，同保護者会の開催を知らされず，同会に参加できなかった。ｂ教頭は，同年２月２日，上記保護者会を欠席した保護者の一人に対し，電話で調査への協力を求めるとともに，いじめはなかった旨を伝えた。（甲１１，２３，６８・５頁，乙２６，３３）
ヒ市教委は，同年３月２１日，ｈ教諭に対し，体罰事故を起こしたことを理由に文書訓告を行った。（甲５６の１，２）
フ原告母は，同月２８日，原告の登校支援について，教諭ら及び市教委と協議を行った。校長は原告母に本件支援体制を示し，そこには，全校生徒に対しいじめ防止の指導を行うこと，原告の登校時間や学習内容に配慮すること，放課後原告に対し補習を行うこと，進路指導について確実に情報提供を行い，個別相談を行うことなどが記載されていた。また，校長は，原告母に対し，部員らと原告の間にトラブルが生じないよう配慮すると約し，原告と部員らを同じクラスにしないこと，部員の多くは原告の教室と別の階の教室に置くこと，原告母の希望に沿って原告の担任を決めることなどを述べた。校長は，全校生徒に対し，いじめや携帯電話等の使用に関する注意喚起文書を配布した。（甲３，１１，乙２５・資料３，４，乙２８，３０）。
⑶３学年時の経緯
ア市教委は，同年４月６日，原告母に対し，調査委員会による調査の中間報告として「いじめ事案に関する進捗状況報告書（案）」を交付した。その後，原告母は，同案において原告及び原告母の訴えたいじめの一部しか認定されていないことや調査の進捗状況につき定期的な報告がないことについて，何度も市教委や県教委に申し入れをした。（乙３３・資料２）イ原告は，平成２９年４月１０日，原告母に伴われて校長室に登校し，その後教室に向かった。ｅ教諭は，同日予定されていた掃除等の作業の割り振りにおいて，原告には部員らと接触する可能性の低い作業を割り当てた。同日，ｅ教諭が教室にいない時間があり，部員らのうち原告と顔を合わせた者が数名あった。原告は，正午頃に早退し，その後，原告母は，本件中学校に電話し，数名の部員がｅ教諭のいない時に教室をのぞきに来たと伝えた。市教委は，校長らに対し，配慮が十分であったかを確認するよう指導した。翌日以降，本件中学校の各学級で，久しぶりに登校した生徒に心ない言葉かけたり見に行ったりしないよう指導し，ｅ教諭らは部員らが原告の教室の前を通らないよう見守りをした。（乙２５・３３～３４頁，乙２９・２～３頁，別添１，乙３０・４頁）
ウ原告は，放課後，相談室のＡＴの補習を受けることになった。原告は，同月１４日，ＡＴと面談した際，部活の生徒と会いたくないと述べた。ＡＴは，原告が塾に通っていることも踏まえ，数学・国語・英語の基礎を中心に補習を行う方針を立てたが，原告が補習に参加しなかったり短時間しか参加しなかったりしたので計画のとおりに進まず，漢字の書き取りや数学の計算練習を中心にした補習を行った。（乙２４・３枚目）エ本件中学校は，同年５月２日，サッカー部の３年生の保護者会を開催した。校長は，同会において，保護者に対し，原告の件は調査委員会で法律上の定義に沿って慎重に審議されていると説明した。同会において，原告母と保護者は，ＬＩＮＥの言葉遣いなどに関し言い争いになった。（乙１１，乙２５・３４～３５頁，乙２９・３頁）
オ原告母は，同月１２日，原告の通学靴の靴底に「しね」「うざ」と書かれているのを発見した。原告母から連絡を受けたｃ教頭らは家庭訪問し靴の落書きを確認した。本件中学校は，一般的にいじめの有無を尋ねるアンケートを実施し，３年生を集めて靴に落書きがあったことを伝えた。教諭らは，同月２６日，原告母に更に全部のクラスに伝達すると伝えたが，原告のクラスを含む３クラスで実施されなかった。（乙２８・１２～１３頁，別添資料２）
カ原告母は，上記エの保護者会での学校側の対応に納得できず，再度保護者会の開催を求め，同月２７日，サッカー部３年生の保護者会が開催されることになった。県教委は，原告母に対し，保護者会で学校側に説明してほしい内容をメモに書いて渡し，学校側と十分に打合せすることを提案した。同会において，学校側から保護者に対し，学校側の責任で原告が不登校になったことや，いじめの重大事態として調査が行われていることなどが伝えられた。教諭の一人は，ｈ教諭の体罰が言われているが，職員室で見ていたところ軽く叩いただけであり原告も喜んでいた旨発言した。（甲１１・３３～３６頁，甲６０，乙２５・３７～３８頁）キ平成２９年７月１３日，上記カの保護者会を欠席した保護者を対象に保護者会が開催された。その席上，上記カの体罰に関する発言した教諭は，同発言について原告母に対し謝罪した。（乙１２，２５・３８～３９頁）ク校長は，同月１８日，部員らを集めていじめについての特別授業を行い，部員らに原告について考えたことを発表させた。部員らは，言葉遣いに気を付けることが大事だと述べたり，原告がいじめと言っていることを以前原告からされたことがあると述べたりした。（乙２５・３９頁）ケ本件中学校は，原告母からの要望を受けて，夏休み期間中，原告に対し，数学及び英語のマンツーマンの補習を４回実施した。


コ同年７月以降，本件中学校は原告についてマスコミの取材を受けるようになった。同年８月２９日，週刊誌に本件中学校の生徒（仮名）がいじめを受け不登校や自傷行為に陥ったことを報じる「学校に行けないのが悔しかった。大人はウソをついてもいいんですか！」と題する記事（以下「本件記事」という。）が掲載され，その後，複数の新聞やテレビで原告についての報道が続いた。（乙２５・４０～４２頁，資料５）サ同年９月１日に２学期が始まり，原告は登校を続けた。ｃ教頭は，同年１０月４日，理科と社会のプリントを準備して原告に受講を促したが，原告は受講しなかった。原告母は，翌５日に原告が欠席する旨の連絡をした際，補習の受講を促したことや保護者会が開催されないことについて苦情を述べた。（乙２４，２８・２１～２２頁）シ平成２９年１０月１日，本件スレッドが立ち上がった。同スレッドには，部員Ｂと原告及び原告母の双方を中傷する多数の投稿がされ，部員Ｂの実名も明らかにされた。この頃，他のサイト等にも本件中学校のサッカー部に関する多数の投稿があった。本件中学校は，同月３０日までに，市教委の要請を受け，掲示板の管理者に本件スレッドの削除を要請した。（甲８３，乙２５・資料７）
ス原告母は，本件中学校及び市教委に対し，原告及び原告母に関する誹謗中傷が甚だしいので，全体保護者会を開催して学校側から事実を説明するよう求め，開催されれば原告も安心して登校できると述べた。本件中学校は，文科省及び県教委から全体保護者会を開催するよう指導を受け，同月２０日の開催を決めた。（甲１１・６３～８７頁，甲１７，乙１５）原告母は，同月２０日，全校保護者会開催の前，校長に対し，原告及び原告母に対する誹謗中傷を防ぐため，同会において，原告に対して真実いじめがあったことを説明し，原告及び原告母が嘘をついているなどと投稿しないよう指導してほしいと求め，校長は承諾した。（甲６８）同日，全校保護者会が開催され，校長は，原告がいじめを受けて不登校になった経緯を説明し，原告に対するいじめは本来重大事態として扱うべきであったが，法に対する認識の甘さから対応が遅れたことを反省していること，原告について現在複数の報道があり，原告はあらぬ噂が広がって困っていることなどを伝えた。（甲７４）
セ同月２８日午後，本件中学校でｊ中祭が開催された。原告は，校長室に赴き，持参した食券を交換して持ち帰った。（乙２５・４４～４５頁）ソ同月３０日，本件スレッドに「ｌも母親も最悪かよ」などと原告の実名を明らかにし誹謗中傷する投稿がされた。（甲８３・７頁）原告は，同年１１月２日から学校を欠席した（不登校３）。タ原告母は，上記スの全校保護者会における学校側の説明が不足していたためにネットでの誹謗中傷が止まらないとして，再度の全校保護者会の開催や全校への説明文書の配布を求め，同年１１月７日，原告との面談を求めるｉに対し，全校保護者会を開催しないうちは会わせられないと述べた。市教委は，県教委から全校保護者会を開催するよう指導を受けた。また，原告は，同年１１月２１日，家庭訪問した校長らに対し，「校長先生が本当の事を言ってくれないと学校に行く気にもならないしまた嫌な事があるから早く本当のことを言ってください。」と述べた。本件中学校は，同年１２月１５日の全校保護者会の開催を決めた。（甲６４，乙２８・２６頁）チ本件中学校は，同年１１月２７日，全校保護者に対し，ネット上の誹謗中傷につき注意喚起文書を配布した。なお，校長は，市教委に対し，同月２４日以前，同様の注意喚起文書を配布した旨を報告したが，その後，県教委からこれを聞いた原告母から確認を受け，勘違いであり実際はまだ配布していない旨答えた。（甲１１・１１１～１１４頁，乙２５・４５～４６頁，別添資料８・９）
ツ教諭らは，不登校３の間，学校の配布物を原告宅に届けていたが，卒業記念品の申込書が申込期限を過ぎてから届けられたことがあった。（甲１１の１０８～１１０頁）
テ本件中学校は，同年１２月１５日，全校生徒を対象としてネットアドバイザーによる情報モラル教室を開催し，併せて，全校保護者会を開催した。県教委は，本件中学校に対し，予め説明原稿につき原告母の確認を受け協議するよう指導し，校長は，原告母と協議した原稿を読み上げた。（甲１１・１１６～１２２頁，乙２５の４６～４７頁，乙２９・別添３，乙３３・２５～２７頁）
ト原告は，同月１８日から登校を再開した。
教諭らは，原告の登校再開に際し，原告の見守り体制を確認するとともに，各クラスでインターネットに個人情報を投稿しないようにとの注意喚起を行った。なお，原告の担任であるｆ教諭や３学年の学年主任であるｇ教諭は，本件支援体制の書面を交付されなかった。（甲１１・１２３，１３２頁，甲２２，甲４８，乙２９・５頁，別添２）
ナ校長は，原告母に対し，本件中学校から原告の志望校に送る調査書の欠席理由欄を空欄とし，欠席理由は直接同校校長に口頭で伝えると述べ，原告母は，同月６日，このことを文科省や県教委に相談した。本件中学校は，文科省及び県教委からの指摘を受け，同月２５日頃，調査書の欠席理由欄に，２学年時について「いじめの対応が遅れ，問題が長期化したため」，３学年時について「いじめの重大事態中，学校の対応が遅れたため」と記載した。（甲１１・１１６，１２３～１２４頁）


ニ教諭らは，原告に対し，冬休み中（平成２９年１２月２５日から平成３０年１月８日），国語・数学・英語の補習をマンツーマンで３日間実施し，同月１６日，国語の補習を実施した。教諭らは，原告母から高校受験に向けた補習計画の作成を何度も求められ，同月１９日頃補習計画を作成し，同月２２日及び翌２３日に補習を実施した。しかし，同月２４日から再び原告が学校を欠席したため（不登校４），補習を実施できなくなった。（甲４６，６６，乙２０，乙２５の４８頁，乙２９の５～６頁・別添４）ヌ原告母は，県教委に対し，平成３０年１月２４日から原告が不登校４に陥ったことについて，インターネット等の誹謗中傷が止まらないこと，原告が部員らと学校で会うことに不安を感じていること，原告がもう疲れたと言っていることなどを伝えた。文科省から原告の自殺が心配であるとの指摘もあり，教諭らが家庭訪問を行ったが，原告とは面談できなかった。なお，ｉは，１月３０日に原告宅を訪問し原告と面談した。その際，原告は，ｉから不登校の原因を尋ねられ，「不安。」と答えた。（甲１１・１２７～１２９頁，乙３３・３１頁）
教諭らは，文科省及び県教委から学習支援や安否確認の必要を指導され，連日原告宅の家庭訪問を行い，原告母に補習のプリントを渡すなどしたが，同年２月２０日頃，原告母は，教諭らに対し，原告が教諭らの訪問を受けると興奮して暴れてしまうので，今後はプリント等をポストに入れるだけにしてほしいと伝えた。（甲１１・１３２～１４３頁，乙２９の８頁，乙３３・３６～３７頁）
ネ同年３月８日，原告母は，ｆ教諭に対し，原告が卒業式に出ようか悩んでいる旨を述べ，また，同日及び同月１３日，ｉに対し，原告を卒業式に出席させたいという原告母の意向を伝えた。（甲４８，乙３３・４０～４１頁）
卒業式では，卒業生が保護者に感謝の手紙を渡すことや，担任にメッセージカードを渡すことが企画されていたが，原告母は，同日，他の保護者から聞いて初めてこれらの企画について知った。（甲５１，乙２９・９頁）原告は，同月１５日，本件中学校の卒業式に出席しなかった。校長らは，卒業式終了後，卒業証書等を持参して原告宅を訪れ，玄関のチャイムを鳴らしたが，原告母は，校長らに対し，卒業証書は受け取れないから帰ってほしいと伝えた。原告母は，ｉに電話し，校長らの訪問に苦情を述べた。
（乙２５・５０頁，乙３３・４１頁）
⑷卒業以降の経緯
ア市教委は原告母に対し，同月１６日，調査委員会の最終報告書（甲１）を交付し，同日，市教委は記者会見を行った。（甲２０，乙３３・５７頁）イ平成３０年３月２０日，第３回全体保護者会が開催され，本件中学校から調査報告書の内容についての報告があった。（乙２５・５１頁）ウｐクリニックのｎ医師は，平成３０年１２月１７日，原告について，いじめによるＰＴＳＤを診断し，中学時代のいじめまたはその対応をめぐる大人への不信があり過呼吸，不安，不眠等が認められるとする診断書を作成した。（甲５８）
２争点１（本件中学校の教諭らの行為の違法性の有無）について⑴本件中学校の教諭らは，教育活動を行うに当たり，いじめその他の加害行為から生徒の心身の安全を守り，生徒に対し良好な学習環境を整備すべき義務を負う。
⑵不登校１までの対応について
アＬＩＮＥグループを退会されられたことについて部員Ａが原告をＬＩＮＥグループから退会させた行為は，原告に精神的苦痛を与える行為であるから，法２条１項のいじめに該当する。そして，教諭らは，同行為への対応として，部員らに対しＬＩＮＥの使用に係る一般的な注意点を指導しているところ，原告は，教諭らの同対応について，いじめを根絶するには不十分であり，いじめ防止義務に違反した違法があると主張する。しかし，上記認定事実に照らし，原告が当時サッカー部内において集団的あるいは連続的ないじめを受けていたことは認められず，このことを予見すべき事情もうかがわれない。したがって，教諭らが，上記対応のほかに，原告が別のいじめを受ける可能性を防止するための措置をとる義務を負うとは解されず，教諭らの対応に違法があるとはいえない。なお，原告は，ｄ教諭が部員らを叱責したため原告が部員らから逆恨みされたと主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。
イ練習中転倒させられたことについて
上記認定のとおり，原告は，サッカーの練習中，部員ＢからＴシャツの後ろ襟首をつかまれ引き倒された。これについて，被告は，原告が部員Ｂを先に蹴った旨を主張するが，サッカーに必然的に伴う身体的接触の範囲を超えて，原告が部員Ｂを蹴ったと認めるに足りる証拠はない。同行為は，原告に心身の苦痛を与える行為であり，法２条１項のいじめに該当する。もっとも，原告が部員Ｂらから他にもいじめを受け，更にいじめを受ける恐れがあったことをうかがわせる事情はない。
原告は，同行為についてｈ教諭らがいじめ防止義務を尽くさなかったと主張する。確かに，ｈ教諭は平成２８年４月頃同行為を知った後，直ちには事実確認や部員Ｂらへの指導を行っていないが，行為からある程度時間が経ち，その間原告と部員Ｂらとの関係に格別の問題がなかったことを勘案すると，上記ｈ教諭の対応を違法とまでは解し難い。なお，ｈ教諭が同月より以前に同行為を認知したと認めるに足りる証拠はない。
ウ映画の約束について
部員Ｃが原告との映画の約束を破った行為は，原告が部員Ｃに送付したメッセージや原告がｈ教諭に話した内容（認定事実⑵ア，イ）にも照らし，原告に精神的苦痛を与える行為として法２条１項のいじめに該当し，不登校１の原因の一つになったと認められる。もっとも，部員Ｃは，複数で約束しており自分が抜けても問題はないと思ったと述べており（乙３８），原告に対する嫌がらせを目的として同行為をしたとは認められず，原告が部員Ｃらからその他のいじめを受けていたことや，更にいじめを受ける恐れがあったことをうかがわせる事情はない。
原告は，同行為に対する教諭らの対応について，いじめ防止義務や不登校解消義務等を尽くしておらず違法であると主張するが，教諭らは，速やかに家庭訪問を行って原告から事情を聴取し，部員Ｃに対する事実確認及び指導並びに２年生全員に対する指導を行っており，教諭らがいじめ防止義務や不登校解消義務等に違反したとは解し難い。


⑶ｈ教諭の行為について
上記認定のとおり，ｈ教諭は，同年７月１５日頃及び同年９月５日頃，原告に対し，指導に伴いその頭を叩いたり耳を引っ張ったりした。被告は，有形力の行使はわずかであり教育的指導の範囲を逸脱しないと主張するが，ｈ教諭の再現を交えた証言に照らせば，ｈ教諭は，軽く握った拳で原告の頭を打撃音が周囲に聞こえる程度の強さで叩き，また，座った姿勢から傍らに立つ原告の耳を指でつかみ，机上のノートに原告の顔を近づけるように約３０ｃｍ引き寄せたものと認められるから（ｈ教諭７～９・２５頁），原告に対し少なからぬ程度の有形力を行使したものと認めるのが相当である。そして，ノートの記載に余白が多いことの指導方法として同行為が必要・相当とは認め難いから，同行為は違法なものと認められる。なお，被告は，原告が同行為を喜んでいたと主張するが，一般に上記行為を喜ぶとは考えにくく，これを認めるに足りる確たる証拠はない。
⑷不登校２の間の対応について
ア不登校２までの経緯について
上記認定のとおり，原告は，同年夏頃，部員Ｄらの誘いを断った直後，親しい女子生徒から部員Ｄらが家に来て困っている旨の連絡を受けた。原告は部員Ｄらの行為により精神的苦痛を受けたといえるから，同行為は法２条１項のいじめに該当するが，部員Ｄらが女子生徒の同意を得てから訪問した経緯に鑑みると，部員Ｄらが原告に嫌がらせしようとしたとは認められず，原告が部員Ｄらから他にもいじめを受け，更にいじめを受ける恐れがあったことをうかがわせる事情はない。ｈ教諭は，近隣から苦情があったことにして部員Ｄらを指導したところ，部員Ｄらの行為の内容等に照らせば相当な措置であり，ｈ教諭らの対応に違法性は認め難い。
以上のとおり，原告は，同年９月までは，個別のトラブルにより心身の苦痛を受けることはあっても，集団性や連続性のあるいじめは受けておらず，部員らとＬＩＮＥで会話し（なお，直前のメッセージについて甲３８，３９），自宅で遊んだりサッカー観戦等に出かけたりしながら，通常の交友関係を維持していたと見るのが相当である。なお，原告が部員らから受けたメッセージについて，別の部員になりすましたものがあったり粗暴な表現を使うものがあったりしたこと（認定事実⑴カ，⑵エ）により上記認定は左右されない。
しかしながら，同月５日頃の原告母の投稿の後，それまで遊びに来ていた部員らが誰も原告宅を訪れなくなったこと，原告が友人関係を断絶するメッセージを受けたり，カード販売店に誘われなかったりしたこと（認定事実⑵カ，キ），医師の診断内容（同テ），原告の同月１５日のメッセージの内容（同コ），原告のｅ教諭に対する発言（同ナ）などを総合すると，原告は，同月上旬以降，サッカー部内で孤立し，部員らの言動に心身の苦痛を受け，これが主な原因となって不登校２や本件自傷行為に及んだと認めるのが相当である。
なお，本件自傷行為について，被告は，その存在を否認するが，同月１５日までの経緯や同年１０月１１日の受診時の様子（認定事実⑵テ）等に照らし，本件自傷行為があったと認めるのが相当である。被告は，原告が通常の状態で同年９月１５日にｏセンターを受診したと主張するが，これを認めるに足りる証拠はなく（甲８８，乙５９），その余上記認定を左右すべき証拠はない。もっとも，同日原告が病院で怪我の治療を受けていないことや，原告が同月１８日頃ｈ教諭とサッカーの練習を行っていることを勘案すると，本件自傷行為による侵襲の程度が大きかったとまでは認め難い。
また，被告は，原告が同月１３日まで特に変わった様子もなく登校していたこと，同月１０日の体育祭において笑顔を見せていたこと（乙２５・資料１），ｈ教諭とサッカーの練習をしていた時も元気な様子だったこと（乙２７・２８頁）などを指摘し，原告本人は当時部員らとの関係を悩んでおらず，原告母の働きかけにより学校を欠席していたと主張するが，原告が部員ら以外と接している時に明るい様子だったとしても，上記認定は左右し難い。さらに，被告は，原告がＡＴに対し原告母の指示で欠席した旨を述べたことがあると主張するが，証拠（乙２４・１９枚目）を見ても，ＡＴが同趣旨の話を何者かから聞いたことはうかがわれるが，その話をしたのが原告であるとは認められない。
イ教諭らの不作為について
本件中学校の教諭らは，同月１５日，原告母から，原告が部員らとのトラブルで登校できなくなり，自傷行為に及んだ旨を伝えられ，同月２７日頃には，原告母の投稿を知った部員らが誰も原告宅を訪れなくなったこと（認定事実⑵カ，キ）を認識したのであるから（同タ），原告がサッカー部内で孤立し，部員らの言動により心身の苦痛を受け，登校できない状態にある恐れを認識し得たと認められる。そして，同年１０月２４日には，不登校１と併せて原告の欠席日数が３０日（甲２・１４頁参照）に及んだのであるから，遅くとも同日以降，教諭らは，重大事態の発生を認識し，部員らの原告に対する言動やその背景事情等について調査票を用いるなどした網羅的な調査（甲２・１３頁参照）を行い，その結果に応じた適切な方法で，法２条１項のいじめを防止し不登校を解消するため，部員らへの指導や原告への支援を行うべき義務を負ったと解される。ところが，教諭らは，原告母の訴える過去のものを含めた部員らの行為について，個別に部員らから事情を聴き，謝罪を行うことなどに終始しており，重大事態と位置づけた上での網羅的な調査を行わなかったのであるから，上記義務に違反したものと解される。なお，被告は，原告がカード販売店に誘われなかったことについて，原告母から知らされなかったのだから対応できたはずがないとの主張をするが，自ら事実を調査する義務を負うという点で採用し難い。また，被告は，当時教諭らが，原告自身はいじめを苦慮しておらず，原告母の働きかけで欠席しているのであって，重大事態は発生していないと判断していたと主張するが，その判断を合理的に基礎づけ得る事情がないことは，既に説示のとおりである。被告は，教諭らが同判断に基づき上記義務を履行しなかったことについて，裁量の逸脱・濫用はないと主張するが，重大事態を認知すべきときに重大事態を認知しない裁量があるとは解されず，被告の主張は採用し難い。
ウ教諭らの言動について


ｈ教諭は，部員Ｂが原告を引き倒したことについて，サッカー部保護者会において，原告の方でも部員Ｂを蹴っており小競り合いである趣旨の発言をし（認定事実⑵タ），また，校長らも，原告母に対し，けんかでありいじめではないと判断していると伝えた（同ネ）。当時教諭らは，部員Ｂらから原告に足を蹴られたと聞いていたが（同シ），サッカーの練習中のことであるから偶発的な接触の可能性を考えるべきであり，未だ原告から事情を聴取していなかったのであるから，原告が蹴ったと判断するだけの根拠はなかったというべきである。そして，原告が部員Ｂを蹴ったということは，原告が自分も攻撃していたのに一方的にいじめられたように訴えているということを意味するから，上記発言をすれば，やがては部員らや原告に学校側の認識として伝わり，部員らが原告に対し不信や反感を強め，また，原告が学校側から嘘つきだと思われていると感じ一層登校に支障を感じることは，容易に予見し得る。他方で，上記発言をする格別の必要は認め難い。以上を総合すると，ｈ教諭及び校長らは，上記発言をしない義務を負っており，職務上の義務に違反したと認めるのが相当である。
ｂ教頭は，部員らの保護者に対し，いじめはなかった旨を伝えたが（同ハ），教諭らが十分な調査を行っていなかったことは前示のとおりであるから，同発言が十分な根拠を欠くことは明らかである。上記発言は，原告がありもしないいじめを訴えているという意味につながるから，ｂ教頭が同発言をすれば，上記と同様，原告に対する部員らの不信や反感を強め，原告の登校の更なる障害になることは，容易に予見し得る。したがって，ｂ教頭は，上記発言をしない義務を負っており，職務上の義務に違反したと認めるのが相当である。
原告は，校長が，同年９月１５日，原告母に対し，原告が遅れている旨の発言をしたと主張する。校長の発言内容（同ケ）に照らすと，原告が能力的に劣っているという意味とは解し難い。同発言は，原告母の心情を傷つける可能性があり望ましくないものではあるが，原告に対する職務上の義務違反を構成するとはいえない。
また，原告は，サッカー部保護者会においてｂ教頭がメッセージの送付だけではいじめに当たらない旨の発言をしたと主張する。しかし，ｂ教頭の発言の内容（同ツ）は，必ずしも上記趣旨のものとは解されず，同発言が原告に対する職務上の義務違反を構成するとは解し難い。さらに，原告は，教諭らがサッカー部保護者会に原告母を参加させなかったことを違法と主張するが，保護者らから忌憚のない意見を聴く必要がある場合もあるから，同措置が直ちに原告に対する職務上の義務違反を構成するとは解し難い。
加えて，原告は，サッカー部保護者会において教諭らが原告母の発言を遮ったと主張するが，議事の進行の必要を超えて発言が遮られたことを認めるに足りる証拠はない。
⑸登校再開後の対応について
ア原告は，原告の登校再開に当たり，教諭らが原告から目を離さないことを約したにもかかわらず，ｅ教諭が目を離した時間があったと主張する。しかし，教諭らにおいて原告から一時も離れず付き添うことを約したとは認められない。また，当時の具体的状況も明らかではなく，ｅ教諭が教室を一時不在にしたことについて，直ちに職務上の義務違反を認めることはできない。教諭らは，原告の登校再開に当たり，対応方針を書面で原告母に伝え，原告と部員らが接触しないようにクラス編成及び教室の配置を行い，部員らと原告が接触しないように掃除等の割り当てを行い，さらに，原告母の連絡等を受けた後は，各クラスで指導を行い見守りも行った（認定事実⑶イ）のであるから，教諭らの対応につき違法性は認め難い。イ原告は，原告の靴底に落書きがされたいじめについて，教諭らが速やかな対応を行わなかったと主張する。しかし，教諭らは，原告母から連絡を受け，落書きを確認するために家庭訪問を行い，３学年の生徒らを集めて情報提供と注意を呼びかけ，その余のクラスにも情報提供を呼び掛けたのであるから（同オ），教諭らの対応につき違法性は認め難い。
⑹本件スレッドの投稿等への対応について
ア原告は，教諭らが，本件スレッドへの投稿について，調査や注意喚起を行わず，記事の削除に協力しなかったと主張する。しかし，教諭らは，投稿内容を把握した上，二度にわたり全校保護者会を開催して原告がいじめにより不登校となっていることを説明し，全校生徒に注意喚起文書を配布し，情報モラル教室を開催するなどし（認定事実⑶ス，チ，テ），記事の削除を依頼した（同シ）から，教諭らが注意喚起や協力等を行わなかったとはいえない。この点，原告は，同年１０月２０日の全校保護者会における校長の説明内容に不足があったと主張するが，上記認定のとおり，校長は，保護者に対し，原告が部員らからいじめを受けて不登校になったことを説明し，原告が本件スレッド等の投稿により精神的苦痛を受けていることを伝え，理解を呼びかけているから，いじめ防止義務に違反する不足があるとは認め難い。なお，原告は，上記注意喚起文書の配布について，配布の前に校長が市教委に配布済みである旨報告したことを論難するが，原告に対する職務上の義務違反行為を構成するとは解し難い。イ原告は，教諭らが不登校３について不登校防止義務や不登校解消義務に違反したと主張する。不登校３の原因を検討するに，平成２９年夏から原告について複数の報道があり，本件スレッド等に原告について多くの投稿があり，同年１０月３０日に本件スレッドで原告の実名が明かされたこと（認定事実⑶コ，シ，ソ）に照らせば，これらを主な原因として原告が不登校３に陥ったと認めるのが相当である。被告は，原告は投稿等を苦にしておらず，原告母の指示により学校を欠席していたと主張するが，原告が同月２８日にｊ中祭の食券を交換したこと（同セ）により原告が登校を望んでいたとは推認できず，その余上記認定を左右する証拠はない。もっとも，上記アのとおり，教諭らはインターネット上の誹謗中傷を防止するための措置を講じ，原告が不登校３に陥った後も，原告宅を家庭訪問し，インターネット上の誹謗中傷を防止するための措置を講じていたから（同タ，チ，テ），教諭らが不登校防止義務や不登校解消義務に違反したとは認められない。
⑺補習・受験・卒業式に係る対応について
ア原告は，不登校期間中，授業のプリントや連絡文書が適時に原告宅に届けられなかったと主張するが，卒業記念品の申込書が申込期限経過後に届けられたこと（認定事実⑶ツ）のほかには，これを認めるに足りる証拠はない。そして，卒業記念品の申込書が申込期限経過後に届けられた経緯は明らかではなく，これに関し教諭らに職務上の義務違反があったとは認められない。


イ原告は，教諭らが５教科全部について補習を行うと約束しながら，漢字の書き取りしか行わなかったと主張する。しかし，本件支援体制にその旨の記載はなく，教諭らが５教科全部の補習の実施を約したことを認めるに足りる証拠はない。また，補習は生徒の余裕等に応じて可能な範囲で実施するものと解されるから，教諭らが５教科全部の補習を行う義務を当然負っていたとは解されない。そして，上記認定のとおり，本件中学校は，放課後にＡＴによる補習の体制を整え，教諭らによる補習の機会も提供したから，教諭らが職務上の義務に違反したとは認められない。ウ原告は，校長が調査書の欠席理由欄の記載を拒んだため，私立高校を受験できなかったと主張する。しかし，本件中学校は調査書の欠席理由を記載した上で原告に交付している（認定事実⑶ナ）から，原告の主張は前提を欠き採用できない。したがって，教諭らが不登校４につき不登校防止義務を怠ったという原告の主張は，前提を欠き採用し難い。また，教諭らは，不登校４の期間中も頻繁に家庭訪問等を行い，補習のプリントを渡すなどしているから（同ヌ），教諭らが不登校解消義務に違反したとは認められない。
エ原告は，教諭らが，原告に対し，卒業に関する連絡を的確に行わなかったと主張する。卒業式の企画の一部が事前に伝えられなかったこと（同ネ）のほかに，卒業に関する連絡に不備があったことを認めるに足りる証拠はない。卒業式の企画の一部が事前に原告に伝えられなかったことについても，その企画の主体や内容等が明らかではなく，同企画の連絡が遅れたことについて教諭らが職務上の義務に違反したとは認め難い。
⑻まとめ
以上の次第で，本件中学校の教諭らについては，ｈ教諭が原告に体罰を加えたこと，遅くとも平成２８年１０月２４日以降重大事態として調査等を行わなかったこと，校長，ｂ教頭及びｈ教諭において，原告が部員Ｂを蹴っていた旨や原告に対するいじめがなかった旨の発言をしたことについて，職務上の義務に違反し，国賠法上の違法があると解される。３争点２（市教委の行為の違法性の有無）について⑴原告は，市教委が原告について重大事態の調査を行わなかったことを職務上の義務に違反し違法であると主張する。
「川口市いじめの防止等の基本的な方針」は，重大事態の発生が認められるときは，市教委において，当該学校が重大事態の発生を認めないときでも，重大事態が発生したものとして，報告・調査等に当たるものと定めている（甲２・１２頁）。そして，市教委は，遅くとも同年１０月２４日までに，原告母からの連絡や本件中学校の教諭らの報告等により，本件中学校の教諭らの認識する事実を概ね知らされていた（認定事実⑵ト）。したがって，市教委は，重大事態の発生を認知すべきであったにもかかわらず，重大事態としての調査を怠り，また，同調査の必要について本件中学校の教諭らに対する指導を行わなかった（同ト）のであるから，職務上の義務に違反したものと認められる。これに対し，被告は，市教委が，本件中学校の教諭らから聴取した事情に基づき原告の不登校の原因はいじめではないと判断したのであり，その判断に裁量の逸脱・濫用はないと主張するが，その判断が合理的根拠を欠くことは争点２の説示と同様である。重大事態の発生を認知すべきときに認知しない裁量があるとは解されず，被告の主張は採用できない。⑵その余の本件中学校の教諭らの違法な職務行為については，これらを市教委が予見し，指導を行うことができたとは認められないから，市教委が教諭らに対する指導・助言義務に違反したとは認められない。
４争点３（損害額）について
前記認定の経緯に照らせば，本件中学校の教諭ら及び市教委が重大事態として調査等を行わなかったことにより，原告の不登校に関し，速やかに適切な措置をとることが妨げられ，また，校長，ｂ教頭及びｈ教諭の発言により，事態の早期の鎮静化が妨げられたことは，問題が複雑化・長期化し，原告が不登校２以降の長期間の不登校に陥り，現在もいじめられたとの記憶や大人への不信に苦しんでいること（認定事実⑷ウ）の主要な原因の一つと認めるのが相当である。また，原告がｈ教諭を慕っていたこと（認定事実⑴エ）も勘案すると，原告は，ｈ教諭の体罰により少なからぬ心身の苦痛を受けたものと推認できる。なお，被告は，不登校４の原因は原告母の指示によるものであると主張するが，前記認定の経緯や，原告母が県教委に伝えた内容（認定事実⑶ヌ）に照らし，問題の解決が長期化・複雑化したことや誹謗中傷等による原告の疲弊を主な原因とするものと推認するのが相当である。また，原告は，卒業式終了後，校長らが，原告母から拒絶されていたにもかかわらず，卒業証書等を持参して原告宅を訪れ何度もチャイムを鳴らしたことが慰謝料増額事由に当たると主張するが，原告母が予め訪問しないでほしいと伝えたことや，校長らが何度もチャイムを鳴らしたことは認められず，校長らが卒業証書等を届けるために原告宅を訪問したこと（認定事実⑶ネ）により慰謝料を増額すべきとは解されない。上記説示を踏まえ，前記認定の事情を総合考慮すると，被告の賠償すべき原告の慰謝料の額は，５０万円を相当と認める。また，相当因果関係のある弁護士費用の額は５万円を相当と認める。
第４結論
以上によれば，原告の被告に対する請求は，５５万円及びこれに対する平成３０年７月２８日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
さいたま地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官    岡   部   純   子
裁判官    加藤   靖
裁判官     藤田陽   平


令和２年８月１９日判決言渡
令和元年（行ケ）第１０１４６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年７月８日
判          決
原       告      日立建   機株式   会社訴訟代理人弁護士      宮    川    美津子
内    田    晴    康
関    川    淳    子
小    勝    有    紀
訴訟代理人弁理士      廣    中        健
小    林    奈    央
被       告      特許庁   長官
指定代理人       豊    田    純    一
木    村    一    弘
石    塚    利    恵
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１７－２４９６号事件について令和元年９月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２７年４月１日，別紙１⑴の「商標登録を受けようとする商標」及び同⑵アの「商標の詳細な説明」の記載から特定される色彩のみからなる商標について，指定商品を第７類「油圧ショベル」として，商標登録出願（商願２０１５－３００００号。以下「本願」という。）をした（甲２１）。⑵原告は，平成２８年１１月１７日付けで拒絶査定（甲２４）を受けたため，平成２９年２月２１日，拒絶査定不服審判を請求するとともに（甲２５），本願に係る「商標の詳細な説明」に記載された色彩名を「タキシーイエロー」から別紙１⑵イの「オレンジ色」に変更する手続補正（甲６９）をした（以下，手続補正後の別紙１⑴及び⑵イ記載の「油圧ショベルのブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトの部分をオレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）」とする構成からなる，色彩のみからなる商標を「本願商標」という。）。
特許庁は，上記請求を不服２０１７－２４９６号事件として審理し，令和元年９月１９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１０月１日，原告に送達された。(3)原告は，令和元年１０月３０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。その要旨は，本願商標は，商標法３条１項３号に該当し，かつ，同条２項の要件を具備するものではないから，商標登録を受けることができないというものである。
⑴商標法３条１項３号該当性について
色彩は，商品そのものやその包装はもとより，その商品の広告等においても，商品の美感や魅力の向上等のために選択されるものであって，その色彩について，商品の出所を表示するものとして又は自他商品を識別するための標識として認識することはないとみるのが相当である。そして，本願商標の指定商品「油圧ショベル」を含む建設機械を取り扱う業界において，本願商標の色彩「オレンジ色」と近似する色彩が，種々の建設機械の商品に普通に使用されている事実があることからすると，「オレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）」の色彩を「油圧ショベル」のブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトに使用する本願商標を，その指定商品について使用しても，これに接する需要者は，いわゆるコーポレートカラーとして認識するというより，むしろ，商品の美感や魅力の向上等に資するため，通常使用される又は使用され得る色彩を表したものと認識するにとどまり，その色彩について，商品の出所を表示するものとして又は自他商品を識別するための標識として認識することはない。
したがって，本願商標は，商品の特徴（色彩）を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるから，商標法３条１項３号に該当する。
⑵商標法３条２項の要件の具備について
商標法３条２項が，同条１項３号等所定の商標であっても，使用をされた結果，需要者が何人かの業務に係る商品（役務）であることを認識することができるものについては，商標登録を受けることができるとする趣旨は，特定人が，当該商標を，その者の業務に係る商品（役務）の自他識別標識として，永年の間，他人に使用されることなく，独占的排他的に継続使用した実績を有する場合には，当該商品（役務）に係る取引界においては，事実上，当該商標の当該特定人による独占的使用が事実上容認されているといえるので，他の事業者にその使用の機会を開放しておく公益上の要請が乏しくなるとともに，当該商標が，自他商品（役務）識別力を獲得したことにより，商標としての機能を備えるに至ったことによるものと解される。
本願商標を付した指定商品「油圧ショベル」の使用開始時期，使用期間及び使用地域，販売台数及び市場占有率（シェア），広告宣伝の方法，回数及び内容，原告が楽天リサーチ株式会社（以下「楽天リサーチ」という。）に依頼し，建設業従事者を対象者として実施したアンケート調査（甲１０の１，２）の結果に加えて，建設機械を取り扱う業界において，本願商標の色彩であるオレンジ色と近似する色彩が，種々の建設機械の商品に普通に使用されていること，原告発行の商品カタログにおいて，油圧ショベルのブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトに本願商標と同一と認められる色彩を使用していることは認められるものの，その色彩とともに，使用機種等の文字及び「ＨＩＴＡＣＨＩ」の文字も使用されていること，建設機械の分野の商品は，油圧ショベルに限定されるものではなく，多岐にわたる商品が存在するが，アンケート調査の対象の建設業従事者が，油圧ショベルの取引者及び需要者に限定されていること等を総合的に判断すると，原告が本願商標を原告の業務に係る商品の自他識別標識として，永年の間，他人に使用されることなく，独占的排他的に継続使用した実績を有する場合に該当するとはいえないから，本願商標は，同条２項の要件を具備するとは認められない。
３取消事由
本願商標の商標法３条２項の要件の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)判断基準の誤り
本件審決は，本願商標の商標法３条２項該当性の判断に当たり，特定人が，商標を，その者の業務に係る商品（役務）の自他識別標識として，「永年の間，他人に使用されることなく，独占的排他的に継続使用した実績を有する場合」に該当するといえるかどうかを基準として判断した。


しかしながら，同項の趣旨は，本来であれば，自他商品の識別力を持たないとされる商標であっても，特定の事業者が当該商標をその業務に係る商品に使用した結果，当該商標から，商品の出所と特定の事業者との関連を認識することができる程度に，広く知られるに至った場合には，登録商標として保護を与えない実質的な理由に乏しいといえること，当該商標の使用によって，商品の出所であると認識された事業者による独占使用が事実上容認されている以上，他の事業者等に当該商標を使用する余地を残しておく公益的な要請は喪失したとして差し支えないことにあると解されることからすれば，「永年の間，他人に使用されることなく，独占的排他的に継続使用した実績」の有無を判断基準とした本件審決は，適切ではない。
⑵需要者の認定の誤り
本願商標の指定商品である「油圧ショベル」は，土砂や岩を掘削するための建設機械である「掘削機械」に分類される機械であり（甲２８の１，２），主として建設工事や土木工事の現場で使用されている（甲２９）。油圧ショベルの特徴として，機械前方に取り付けられるフロントアタッチメントが，ブーム，バケット及びこの２つを連結させる腕の総称であるアームの３関節構造を有し，本体が旋回（回転）や走行を行うことができ，さらには，フロントアタッチメントの交換によって様々な作業を行うことができる多様性を有しており（甲３０），これらの特徴は，他の建設機械にはない固有の特徴である。そして，建設機械の分野の商品は多岐にわたり，需要者はそれぞれの機械の機能，用途及び必要となる免許等に応じてこれを選別し，建設機械を取り扱う業界において，各機械はそれぞれ明確に区別されていることからすると，油圧ショベルの需要者は，油圧ショベルの他の機械にない上記特徴等を需要する者であり，他の機械を含む建設機械全般の需要者とは異なるものである。そうすると，油圧ショベルの需要者を油圧ショベル以外の機械の需要者と同一視した本件審決の認定は誤りであり，これを前提に本願商標が商標法３条２項の要件を具備するとは認められないとした本件審決の判断は誤りである。
⑶使用による識別力の獲得についての判断の誤り
ア商標の構成及び態様
本願商標は，「油圧ショベル」のブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトの部分を「マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２」により特定される「オレンジ色」とする構成からなるものである。
本願商標の色彩は，原告の製造販売する油圧ショベルに使用されており，「タキシーイエロー」との名称で呼ばれている（甲９の１ないし４，３６）。
イ使用開始時期及び使用期間
原告の前身である株式会社日立製作所（以下「日立製作所」という。）は，１９６５年（昭和４０年）に日本で初めて開発した純国産油圧ショベル「ＵＨ０３」（甲３６）の外面の塗装として本願商標の色彩を使用した。そして，原告は，１９７０年（昭和４５年）１０月の設立当時から，原告の主力製品の一つである「油圧ショベル」のブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトの部分の塗装の色彩として本願商標の使用を開始し，現在まで約５０年以上にわたり，原告の油圧ショベルに本願商標を継続して使用している。
また，原告は，積込み機，ホイールローダ，ロードローラ，鉱山用ダンプトラック等の油圧ショベル以外の建設機械の外面の塗装についても，本願商標の色彩を継続して使用している。
ウ使用地域，販売台数等
(ア)使用地域
原告は，本願商標が使用された油圧ショベルを，北海道，東北，関東，中部，関西及び西日本（九州を含む。）の各地域に所在する事業者に対して販売し，上記油圧ショベルは，日本全国の建設工事及び土木工事の現場で使用されている。
(イ)販売台数
原告の油圧ショベルの１９７４年から２０１８年までの年度別販売台数は，●●●●●●●●●台であり，シェア（市場占有率）は常時概ね２０％である。また，２００５年から２０１１年までの油圧ショベルの国内出荷台数のシェアは，原告を含む４社間で１～４位の順位を交替しているところ，原告の国内シェアは３位以内（２００９年は首位）である。
(ウ)建設工事等の現場
油圧ショベルは，我が国において建設機械の主力機として広く普及し，そのほとんどが，原告，株式会社小松製作所（以下「小松製作所」という。），コベルコ建機株式会社（以下「コベルコ建機」という。），キャタピラージャパン合同会社（以下「キャタピラージャパン」という。）及び住友建機株式会社（以下「住友建機」という。）の５社によって供給されている。上記５社のうち，原告の油圧ショベルのみがオレンジ色を使用している。
そして，前記(ア)及び(イ)のとおり，本願商標が使用された原告の油圧ショベルは日本全国で使用され，販売台数は多数に上り，油圧ショベル全体の市場において常時約２０％のシェアを有していることからすれば，油圧ショベルの需要者及び取引者は，本願商標が使用された原告の油圧ショベルを建設工事や土木工事の現場等において，確実かつ頻繁に目にしているはずである。
エ広告宣伝の方法，回数及び内容
(ア)新聞，雑誌，ウェブ広告等の掲載
原告は，遅くとも１９９３年から現在まで，本願商標が使用された油圧ショベルのカラー画像の広告を，少なくとも４７種類以上作成し，少なくとも２６種類以上の新聞及び雑誌に継続的に掲載してきた。また，原告は，大手建設機械レンタル会社のカタログや，建設機械関連の書籍，小冊子への広告出稿など，新聞・雑誌以外の紙媒体への広告出稿も継続的に行っている。
さらに，原告は，２０１９年以降，本願商標が使用された油圧ショベルのカラー画像のウェブ広告を作成し，上記ウェブ広告は，少なくとも合計３００万回以上表示され，閲覧された（甲４７，５２）。このほか，本願商標が使用された原告の油圧ショベルのうち，実際に市場で販売されたものの画像は，建設機械分野の専門誌の表紙にも度々取り上げられるなど広く紹介されている。
(イ)テレビＣＭの放映
原告は，１９９０年９月から２０１６年１月までの２５年以上にわたり（ただし，２００１年下期から２００７年上期は除く。），本願商標が使用された原告の油圧ショベルを映したテレビＣＭを繰り返し放映した。本願商標が使用された原告の油圧ショベルを映したテレビＣＭは，１９９０年から２０００年までの１０年間に少なくとも１２種類が作成された。その後，２００７年１０月から２０１４年までの間に４種類が作成され，合計４７５回放映された。


原告のテレビＣＭは，東京キー局を中心に，視聴率の高い番組において繰り返し放映されているため，広範囲かつ多数の視聴者が目にしていることが推認される。
(ウ)広告費用
１９９０年から２０１４年までの期間における年度別及び媒体別の原告の広告宣伝費は，多いときで年間１５億円を優に超え，２０１０年から２０１４年においても年間４億円に近い金額が支出されている。２０１６年以降は，ウェブ広告に特に力を入れていることから，広告宣伝費の支出は低下しているものの，ウェブ広告では，油圧ショベルの需要者などに対象を絞って広告配信（ターゲティング広告）を行うことが可能となり，広告の費用対効果はより高まっている。
(エ)イベントでの展示等
原告は，その主催するイベントや展示会等において，本願商標が使用された原告の油圧ショベルを展示するなどしたほか，スポーツイベントへの協賛やスポーツ選手のスポンサーを担うことにより，本願商標と同一の色彩が原告のコーポレートカラーであることを強く印象付けさせ，その結果，本願商標が使用された油圧ショベルは原告の製品であることを油圧ショベルの需要者に対して一層認識させた。
オアンケート調査の結果
(ア)原告が２０１７年１月に楽天リサーチに依頼して全国の油圧ショベルの取引者及び需要者を対象者として実施した「油圧ショベルの色彩に関するアンケート調査」（以下「本件アンケート」という場合がある。甲１０の１，２）の結果によれば，本願商標の画像を見て油圧ショベルのメーカーを「日立建機」（原告）と認知した件数が１６８件中１６３件で認知率９７．０％，本願商標と同一の色彩の画像を見て油圧ショベルのメーカーを「日立建機」（原告）と認知した件数が１９３件中１８５件で認知率９５．９％であったことからすると，アンケート回答者の合計９６．４％が本願商標又は本願商標と同一の色彩から原告を想起したことを示している。
本件アンケートの対象者は，建設機械全般の購入可能性のある者から，明らかに油圧ショベルと関連性の低い業種を除いたうえで，第三者である楽天リサーチが日本全国の建設業の就労者比に応じて当該地域毎に無作為に選定した４９６か所及び５０２か所の事業所の事業者（土木建設業，解体業者，産業廃棄物処理業者及び建設機械レンタル業者など）であって，その抽出方法は適切であり，調査票や依頼状には正解を誘導するような情報は何ら記載されていないから，アンケートの公平性及び中立性は十分に保たれている。
(イ)これに対し本件審決は，①建設機械の分野の商品は，油圧ショベルに限定されるものではなく，多岐にわたる商品が存在することから，建設機械の取引者及び需要者は，多数存在することが推認できる中で，本件アンケート調査の対象者が，油圧ショベルの取引者及び需要者に限定されていること，②本件アンケートに係る「調査票」に原告のみを認識して回答した建設業従事者の数が明確ではないこと，③本件アンケート調査の対象の建設業従事者及びその回答数は，いずれも，多数とはいえないことからすると，本件アンケートの調査結果が，建設機械の取引者及び需要者の実際の認識を反映しているとは直ちにはいえない旨判断した。しかしながら，①については，本件アンケートの対象者は，土木建設業，解体業者，産業廃棄物処理業者及び建設機械レンタル業者等であって，これらの事業者は，油圧ショベルのみならず，油圧ショベル以外の建設機械を取り扱うこともあり得る。また，前記⑵のとおり，油圧ショベルとその他の建設機械は機能や用途が異なり，必ずしも需要者を共通にするものではないから，建設機械全般の取引者及び需要者における本願商標の認識度を明らかにする必要はない。
次に，②については，商標法３条２項の，「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるもの」にいう「何人」については，その名称までを認識していることは要求されていないし，上記調査票の「以下の画像の色彩を見て，どのメーカーの油圧ショベルかお答えください。」との質問に対する回答が「日立建機日本」，「日立」，「ヒタチ」，「ＨＩＴＡＣＨＩ」であれば，それは，日立グループに属する油圧ショベルのメーカーである原告を指すことは自明である。
さらに，③については，本件アンケートが全国４９６ヶ所及び５０２ヶ所の事業所を選定し，アンケート全体の対象者数は合計９９８件にも及ぶこと，郵送の方法によるアンケートの回収率が３３．９％及び３８．６％であることからすると，本件アンケートの対象数及び回収率は適切である。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
カ本件審決の指摘する考慮事情について
(ア)原告の油圧ショベルに表示された使用機種等の文字及び「ＨＩＴＡＣ
ＨⅠ」の文字について
本件審決は，原告発行の商品カタログにおいて，油圧ショベルのブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトに本願商標と同一と認められる色彩を使用していることは認められるものの，その色彩とともに，使用機種等の文字及び「ＨＩＴＡＣＨＩ」の文字も使用されていることから，これに接する取引者，需要者は自然と商品に表示された使用機種等の文字及び「ＨＩＴＡＣＨⅠ」の文字に注目する旨認定した。
しかるところ，本願商標が使用された油圧ショベルには，別紙２のような使用機種等の文字や「ＨＩＴＡＣＨＩ」の文字が付されているが（甲２の１ないし２２等），使用機種等の文字は，基本的に油圧ショベルの側面に小さな文字で記載されているため，目につきにくく，建設工事等の現場において，需要者が遠くから油圧ショベルを視認する際には，これらの文字に注目することはない。
また，油圧ショベルのブーム及びカウンタウエイトの部分の「ＨＩＴＡＣＨⅠ」の文字も，それらの占める面積は本願商標の色彩が占める面積に比して極めて小さく，建設工事等の広い現場において本願商標よりも注目されるものとはいえない。
さらに，原告が顧客の要望を受けて「ＨＩＴＡＣＨⅠ」の文字を記載していない油圧ショベルを納品することも頻繁に行われている。したがって，原告の油圧ショベルに付される使用機種等の文字及び「ＨＩＴＡＣＨＩ」の文字は，本願商標に比して需要者の注目をひくものとはいえないから，本件審決の上記認定は誤りである。


(イ)本願商標の色彩と近似した色彩の種々の建設機械の存在について本件審決は，建設機械を取り扱う業界において，本願商標の色彩であるオレンジ色と近似する色彩が，種々の建設機械の商品に普通に使用されている事実があることが，原告が本願商標を原告の業務に係る商品の自他識別標識として，永年の間，他人に使用されることなく，独占排他的に継続使用した実績を有する場合に該当するとはいえないことの考慮事情の一つとして挙げている。
しかしながら，前記⑵のとおり，本願商標の指定商品「油圧ショベル」は，他の建設機械にはない固有の特徴を有し，他の建設機械と区別されること，「油圧ショベル」の需要者と他の機械を含む建設機械全般の需要者とは異なることに照らすと，本願商標の使用による識別力の獲得について判断するに当たり，油圧ショベル以外の建設機械に使用される色彩を考慮すること自体が誤りである。
キ原告による本願商標の独占使用が公益上適当であること油圧ショベルは，参入企業数が少なく，原告，小松製作所，コベルコ建機，キャタピラージャパン及び住友建機の５社による寡占状態が継続しているところ，上記５社はいずれも特定の単色を自らの油圧ショベルに使用し続けていること，上記５社のうち，オレンジ色を継続して油圧ショベルに使用しているのは原告１社のみであること，これらの事情は，油圧ショベルの需要者において知られていること，このような取引の実情に鑑みれば，原告が今後もこれまでと同様に本願商標の色彩を独占したとしても，他社のデザインの選択の幅が不当に狭くなることはない。
また，色彩のみからなる商標の登録制度を導入した改正商標法（平成２６年法律第３６号。以下同じ。）附則５条３項は，同法施行前から，不正競争の目的でなく，色彩のみからなる商標と同一又は類似する商標を使用していた既存の使用者に対する当該商標の継続的使用権を認めており，仮に本願商標の色彩又はこれと類似する色彩を油圧ショベルに使用している事業者が原告以外に存在するとしても，当該事業者が附則５条３項の要件を満たす場合は，本願商標の登録によっても継続して当該色彩を使用することが可能であり，その業務が妨げられることにはならない。そうすると，原告による本願商標の独占的使用を認めることは，公益的見地からみても何ら問題はない。
クまとめ
以上のとおり，原告は，１９７０年（昭和４５年）の設立以来，約５０年の長期間にわたり，本願商標が使用された原告の油圧ショベルを継続して販売し，原告の油圧ショベルが全国で使用されていること，原告の油圧ショベルの販売台数が毎年数千台の高い販売台数を維持しており，そのシェアは常時概ね２０％であること，原告が多いときで年間１５億円に及ぶ多額の費用をかけて，原告の油圧ショベルについて新聞，雑誌，ウェブ広告等に多数のカラー広告を掲載し，本願商標が使用された原告の油圧ショベルを映したテレビＣＭを放映するなどの広告宣伝活動を行ってきたこと，油圧ショベルの需要者も多く来場するイベントで本願商標と同一の色彩が使用された原告の油圧ショベルを展示したり，スポーツを介して本願商標と同一の色彩が原告のコーポレートカラーであるという認知度の向上に積極的に努めてきたこと，本件アンケートの調査結果によれば，本願商標の認知率は９７．０％（甲１０の１），商標を付する位置の特定のない本願商標と同一の色彩の認知率は９５．９％であること（甲１０の２），さらには，本願商標について原告の独占的使用を認めたとしても，公益的見地からみても問題はないこと等の事情によれば，本願商標は，本件審決時において，原告によって使用をされた結果，原告の業務に係る油圧ショベルを表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものといえるから，本願商標は自他商品識別力を獲得したものである。
したがって，本願商標は，原告によって使用をされた結果，「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」に該当するから，商標法３条２項の要件を具備する。
⑷被告の主張について
ア被告は，①本願商標に係るオレンジ色は，その指定商品である「油圧ショベル」に関連する建設機械や農機に係る分野において，多数の事業者によって取引上普通に採択されている実情がある（乙１３ないし３３），②建設機械や農機の取引においては，販売店を訪れる前から予算や機種などを決定し，販売店でも建設機械の作動状況などをチェックするなど，慎重に検討した上で購入に至るものであり，その購入に当たっても，会社名や商品名等を明記した注文書や物品受領書などを介して取引が行われるのが通常である，③したがって，需要者が商品調達の際に，油圧ショベルの車体色の色彩（特にオレンジ色）のみに着目して商品の製造元や販売元を識別，選択することは通常考え難く，識別すること自体も事実上困難である旨主張する。
しかしながら，①については，本願商標の指定商品は油圧ショベルであるから，油圧ショベル以外の建設機械や農機の色彩を考慮すべき理由はない。そして，被告が挙げる個々の商品（乙１３ないし３３）は，油圧ショベルであるが，オレンジ色でない色が採用されているか，又は販売時の色彩が不明であるもの，オレンジ色の油圧ショベルであるが，現在販売されている事実を確認できないもの，油圧ショベルであるが，農業用機又は林業用機であるため，国内流通が極めて少ないもの，油圧ショベルでなく，かつ，掘削機械である油圧ショベルと用途や需要者が異なる機械であるものなどであるから，本願商標が原告の油圧ショベルを表示するものとして識別力を獲得していることの妨げになるものではない。
次に，②については，需要者は価格や性能等の商品それ自体に関する情報について種々検討すると同時に，その出所であるメーカー名やブランドについても同様に注意を払うから，当該商品について特定の色彩が継続的に使用された結果，その色彩によって商品の出所が識別されるようになっていれば，商品の自他識別標識としての商品の色彩にも注意を払うことになるのが実情である。また，色彩が識別力を獲得するのは，需要者らが当該色彩に着目することによってではなく，その色彩が当該商品について長年使用されることによって，いわば継続的使用の結果として，当該商標に信用が化体し，本来識別力のない色彩が自他識別力を具有することによるものである。
したがって，被告の上記主張は理由がない。


イ被告は，本願商標の独占適応性に関し，油圧ショベルが用途の汎用性もあって専門の事業者が製造，販売するような商品ではなく，建設機械や農機の分野に属する広い範囲の事業者によって製造，販売されている実情があること，建設機械や農機の分野では，オレンジ色は商品の車体色の色彩として多数の事業者により採択されている実情があること，橙色（オレンジ色）はＪＩＳ安全色として規格化され，安全確保や事故防止等の観点から，何人も自由な使用ができるように開放しておくべき必要性が高い色彩であることからすると，原告に本願商標の登録を認めることは，元来自由に利用できるはずであった色彩（オレンジ色及びその近似色）の使用が阻害又は制限され，その影響は極めて深刻であり，建設機械や農機に係る分野において，現在及び将来を含めた色彩使用の自由を著しく制限するものであるから，公益的見地から許容されるものではない旨主張する。しかしながら，農機分野に属する事業者が油圧ショベルを製造販売することはあるものの，実際に，農業，林業及び漁業に係る業者が油圧ショベルを購入する割合は，油圧ショベル購入者全体の４．９％にすぎず（甲７３の１），農機分野に属する事業者が製造販売する油圧ショベルの台数も当然少ないと考えられる。
また，油圧ショベル業界は寡占市場であり新規参入が少ないのみならず，オレンジ色が建設機械や農機に係る分野において多数の事業者により広く採択されている色彩であるとはいえない。
さらに，ＪＩＳの安全色として，オレンジ色以外にも赤，黄，緑，青，赤紫といった複数の幅広い範囲の色彩が規格されており（乙１０，１１），そもそも油圧ショベルその他建設機械一般にＪＩＳの安全色を選択することがメーカーに義務付けられているわけではないから，ＪＩＳが規格するオレンジ色以外の安全色を含む色彩を単体で又は組み合わせて使用することは依然として可能であり，原告に本願商標の登録を認めても，その色彩選択の幅が不当に制限されることにはならない。
したがって，被告の上記主張は失当である。
⑸小括
以上のとおり，本願商標は，商標法３条２項の要件を具備するから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
したがって，本件審決は，違法として取り消されるべきである。
２被告の主張
(1)判断基準の誤りの主張に対し
ア本願商標に係るオレンジ色は「赤みがかった黄色。」（乙１）の色彩であり，例えばＪＩＳの色彩規格（乙２，３）にも例示されているような，ありふれた色彩の一つであって，建設工事の現場で利用される「ヘルメット」，「レインスーツ」，「フェンス」，「特殊車両」，「タワークレーン」，「現場作業着」などに一般的に採択されている色彩である（乙４ないし９）。また，オレンジ色は，本願商標の指定商品と関連する建設機械や農機に係る分野において，油圧ショベル，バックホー，ホイールローダ，ショベルローダ，キャリア，フォークリフト，クレーン車，高所作業車の車体色として，取引上普通に採択されている実情がある。
さらに，「橙」色（マンセル値：５ＹＲ６．５／１４）は，人への危害及び財物への損害を与える事故防止などを目的として公表されている「ＪＩＳ安全色」（乙１０ないし１２）として規格化されているなど，特に建設工事などに利用される建設機械や車両との関係においては，現場における安全確保や事故防止等の観点から，何人も自由な使用ができるように開放しておくべき必要性が高い色彩であって，事故防止という機能的な側面も備える色彩であるといえる。
このように本願商標である単色のオレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）は，極めて一般的に採択されている色彩の一種であるのみならず，同色又はその近似色は，その指定商品と関連する建設機械や農機に係る分野において，商品の車体色として取引上普通に採択されている実情があること，事故防止という機能的側面を備える色彩であることを踏まえると，これに接する需要者及び取引者をして，単に商品の美観又は機能を向上させる目的で採択されている色彩との印象を与えるにすぎず，本来的には商品の出所を表示する目的又は機能を有するものではないから，本願商標は，商品の特徴（色彩）を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標である。
したがって，本願商標は，商標法３条１項３号に該当する。イそして，商標法３条２項の趣旨に照らすと，本願商標の同項の要件の具備の有無について，原告が本願商標を原告の業務に係る商品の自他識別標識として，永年の間，他人に使用されることなく，独占排他的に継続使用した実績を有する場合に該当するかどうかを基準として判断した本件審決に誤りはない。
⑵需要者の認定の誤りの主張に対し
建設機械には，油圧ショベルのほかにも，機能や用途などに応じて細分化された多様な商品が含まれるとしても，それら建設機械を取り扱う業界全体としては，各種建設機器（総合建機，ミニショベル，クレーン，フォークリフトなど）に関わる業界相互の関連性は極めて密接で，市場分析においては，それらは建設機械に係る業界としてまとめて取り扱われている（甲３２）。また，本願商標の指定商品「油圧ショベル」は，ブームやアームを備えた建設機械で，これにショベル系アタッチメントを組み合わせて，土砂の掘削作業を主目的に，積み込み作業を行うことができるが，ショベル系以外にも各種アタッチメントがあり，さまざまな建設機械のベースとして使用されることも多いため（甲２８の１，５葉目），汎用性をもった建設機械として，多様な分野の工事関係者が需要者層に含まれる。中でも，小さなバケットを持つ「油圧ショベル」であるミニショベルなどは，用途や機能の汎用性もあって，建設業にとどまらず，農業や林業などにも広く利用されており（乙１５ないし１８，２２），需要者の範囲が極めて広い。
さらに，「油圧ショベル」は，他の建設機械や農機と商品の構造や機能，需要者層などが共通することもあり，同一の営業主によって製造，販売されることも多い。
加えて，油圧ショベルを含む建設機械は，通常は，操縦を行う個人が購入するのではなく，建設工事を行う法人が業務用に購入することが多いと考えられるから，操縦のための免許の区分に応じて，建設機械の種別毎に取引市場が分割されているということはできない。
そのため，「油圧ショベル」は，他の建設機械や農機とは独立した取引市場や業界を形成するものではなく，建設機械や農機に係る取引の実情は，業界が共通又は近接し，取引市場や需要者層が共通する「油圧ショベル」に関しても妥当するというべきである。
以上によれば，「油圧ショベル」の需要者は，他の機械を含む建設機械全般の需要者とは異なるとの原告の主張は失当である。
⑶使用による識別力の獲得についての判断の誤りの主張に対し
ア本願商標の独創性の欠如


本願商標は，オレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）の色彩（単色）のみからなる商標であり，当該色彩を表示する位置（使用態様）を特定するものの，輪郭や外縁，形状のような図形的又は立体的な要素もない，単一の色彩それ自体よりなる商標である。
本願商標の色彩は，前記⑴アのとおり，極めて一般的に採択されている色彩であって，それ自体はありふれたものである。
また，本願商標は，色彩を表示する位置を油圧ショベルのブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトの部分に特定しているものの，いずれも商品の車体色として色彩が通常施されるような箇所にすぎないから，色彩の表示箇所としては，ありふれたものである。
したがって，本願商標は，その色彩及び使用態様に特段の創作性や特異性はなく，独創性を欠くものである。
イ建設機械等の分野における取引の実情
(ア)本願商標に係るオレンジ色は，その指定商品である「油圧ショベル」に関連する建設機械や農機に係る分野において，多数の事業者によって取引上普通に用いられている。例えば，油圧ショベル，バックホー，ホイールローダ，ショベルローダ，キャリア，フォークリフト，クレーン車，高所作業車などの車体色として，また，商品販売のウェブサイトや店舗の看板などに表示される装飾やロゴの色彩などとして，取引上普通に採択されている実情がある（乙１３ないし３３）。
(イ)建設機械や農機の取引においては，販売店を訪れる前から予算や機種などを決定し，販売店でも建設機械の作動状況などをチェックするなど，慎重に検討した上で購入に至るものであり，その購入に当たっても，会社名や商品名等を明記した注文書や物品受領書などを介して取引が行われるのが通常である（甲１２の１ないし６，乙３４）。したがって，車体のロゴや商品名などに着目して取引する場合があるとしても，商品の車体色を独立した出所識別標識として着目した上で取引を行うことは想定し難い。
(ウ)以上を踏まえると，建設機械や農機の分野においては，オレンジ色を車体色又はその一部に採択する商品が多数存在することから，本願商標の色彩も，それらの使用例の中に埋没してしまう上，通常の取引においては，製品の機能性や信頼性などのほか，どのメーカーの商品であるか等の点も慎重に確認した上で，商品を選択し，購入すると考えられるから，需要者が商品調達の際に，車体色の色彩（特にオレンジ色）のみに着目して商品の製造元や販売元を識別，選択することは通常考え難く，識別すること自体も事実上困難でもある。
ウ本願商標の使用態様
本願商標に係るオレンジ色を車体色の一部に表示する原告の「油圧ショベル」（ミニショベルを含む。）は，オレンジ色が概ね本願商標の色彩を付する位置（ブーム，アーム，バケット，それらのシリンダチューブ，車体後部。甲２の１）に相当する部分に表示されてはいるが，必ずしもその表示態様は一定ではなく，車体前部（操縦部）にもオレンジ色を使用するもの（甲２の１３，１４，１７，１８，２０，２１等）もあれば，全体としては複数色の組合せ（オレンジ色と緑，オレンジ色と黒，オレンジ色と白，オレンジ色とグレーなど）とするものがあり，表示方法には幅があって，本願商標の使用態様（表示箇所）も比較的漠然としており，単色表示との印象を散漫にしている。
また，原告の油圧ショベル（ミニショベルを含む。）は，車体色の一部をオレンジ色としつつ，アーム部や車体には著名商標である「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」などの文字が表示されているため，原告の油圧ショベル（ミニショベルを含む。）に接した需要者は，まずは，それらの文字部分に着目するのが自然である。
加えて，前記イの建設機械等の分野における取引の実情を踏まえると，原告の油圧ショベル（ミニショベルを含む。）に表示された文字とは別に，車体色が独立した出所識別標識として機能，認識される可能性は極めて低い。
したがって，原告による本願商標の使用態様及び取引の実情を考慮すれば，原告の油圧ショベル（ミニショベルを含む。）の車体部分に使用される本願商標は，独立した出所識別標識として認識される可能性は低く，需要者に対し，独立した出所識別標識であるとの印象を与えるものではない。
エ販売実績及び広告実績
原告の油圧ショベル（ミニショベルを含む。）は，一定の販売実績や市場シェアを占めており，また，その広告活動も継続してされてはいるが，本願商標の使用態様及び取引の実情を踏まえると，本願商標が独立した出所識別標識として機能する可能性は極めて低いから，商品の販売実績や広告宣伝活動によって，ブランド名や製品名，その機能などの側面に係る周知性の向上は期待できても，車体色に採択されているにすぎない本願商標の色彩に係る周知性が向上するとは直ちに考え難い。
そして，原告の取り扱う建設機械や鉱山機械（油圧ショベル（ミニショベルを含む。），ホイールローダ，ロードローラ，鉱山用ダンプトラックなど）に係るカタログや広告，テレビＣＭ，雑誌記事，イベント及びスポンサー活動（甲２の１ないし２１，６の１ないし１３，７の１，８の１ないし１２，４０の１ないし４，５０の１，２，８，９，１１ないし１２２，５４の１ないし５，５７ないし６１）は，それぞれの記事内容や活動内容も，原告の製品やその機能の紹介にすぎないものや，油圧ショベルに言及すらしないような漠然とした広告や広報活動にすぎないから，これらの広告等に接する需要者が，原告の油圧ショベル（ミニショベルを含む。）の車体色である本願商標を出所識別標識として着目し，その知名度が向上するとは考えにくく，本願商標の色彩に係る周知効果はないか，限定的であるというべきである。
オアンケート調査の結果について
(ア)本件アンケートの調査対象者の選定は，建設業者などを無作為に抽出したリストではなく，原告の関連会社が顧客開拓のために独自に調査してリストアップしている需要者データを利用したものであるから，原告の商品への関心が高い者が抽出されているおそれがある。また，その需要者データは，原告による複数回の選別（ホイールローダ，ダンプトラック，道路機械などの需要者，農業や酪農の業種を除く。）を経た上で，調査実施会社により抽出され，最終的には，土木建設業，解体業，産業廃棄物処理業，建設機械レンタル業に絞られているから，結果として，調査対象は，大手の建設業者やレンタル業者が中心となり，中小規模の建設業者，道路などの土木事業者，林業や農業などの従事者の認識が反映されていない。
さらに，調査対象者に含まれている建設機器レンタル事業者は，商品知識や業界事情に極めて精通した取引者側の立場にいるため，建設業者や農業従事者などの一般的な需要者の認識とは区別して取り扱うべきである。


したがって，本件アンケートは，調査対象者の選定抽出方法が偏っており，恣意的に調査対象者が選定された可能性を指摘せざるを得ない。(イ)本件アンケートの質問方法は，本願商標の画像又は本願商標と同一の色彩の画像を見せて「どのメーカーの油圧ショベルかをお答えください。」と極めて単純に質問するものであるところ，メーカー名を思い浮かべるか否かを事前に尋ねることなく，当該色彩が出所識別標識と認識されることを当然の前提として質問しており，回答者が特段のメーカー名を想起できなくても何らかのメーカー名を回答せざるを得ない状況になるから，憶測での回答を排除できない。
回答者が２社以上のメーカーを想起する場合でも１社のみの回答を促すような質問方法であり，原告が主張するように油圧ショベルの取引市場が５社の寡占市場であれば，２社以上想起した回答者は，その中のメーカー名（例えば，原告）が自然と選択される一方で，その他のメーカー名（ミニショベルのメーカー名を含む。）が切り捨てられ，回答として反映されない可能性が高い。
したがって，本件アンケートは，質問方法が客観的な妥当性を欠いている。
(ウ)以上のとおり，本件アンケート調査は，調査対象者の選定手法及び質問方法が客観的な公平性を欠くものであって，本願商標の指定商品「油圧ショベル」（ミニショベルを含む。）に係る需要者の認識を正確に反映したものではないから，本願商標が，需要者の間において，原告の業務に係る独立した出所識別標識として認識されていることを示すものではない。
カ本願商標の独占適応性の欠如
(ア)本願商標は，別紙１のとおり，色彩（単色）のみからなるもので，使用態様（「油圧ショベルのブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトの部分」に表示）を特定するものの，輪郭や外縁，形状のような要素もない。
そうすると，本願商標の商標登録により排他的独占権が生じ得る使用の範囲は，本願商標と同一の色彩を，その輪郭や外縁，形状，態様又は面積等を問わず，「油圧ショベルのブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトの部分」に商標として表示（使用）することである。
(イ)色彩は，色相，明度，彩度の３属性で分類できるもので，例えばマンセル表色系などのカラーオーダーシステムによって特定できるところ，人が視覚によって見分け，記憶できる色彩には限界があり，あいまいなカテゴリ（赤，緑，黄，青，茶，紫，オレンジ，ピンク，灰，白，黒など）により記憶されるから，本願商標とマンセル値などの値が多少異なる色彩であっても，その近似色（いわゆるオレンジ色のほか，赤みの強いオレンジ色や黄みの強いオレンジなど）は，本願商標とは，時と所を異にして接する場合，見分けることは困難である。
そして，商標の類否は，時と所を異にして比較する離隔観察を前提とするから，本願商標と類似する商標（色彩）には，ある商品につき使用した場合，時と所を異にして接する場合に記憶に基づき見分けることが困難で誤認混同を生じるおそれがある，オレンジ色の近似色が含まれる。(ウ)本願商標の指定商品「油圧ショベル」は，ユンボ，パワーショベル，バックホー，ドラグショベル，ショベルカーなど様々な名称でも呼ばれる建設機械の一種であり，中でも小さなバケットを持つもの（バケット容量が０．２５㎥未満）はミニショベルと呼ばれ，同様の機器は建設業にとどまらず，農業や林業などにも広く利用されている。そして，油圧ショベル（ミニショベルを含む。）を製造販売する企業は，原告，小松製作所，コベルコ建機，キャタピラージャパン及び住友建機の主要５社のほか，農機大手を含む企業（ヤンマーホールディングス（以下「ヤンマー」という。），クボタ，竹内製作所など）などもあるが，それらの企業は，油圧ショベルのほかにも，建設機械（ブルドーザー，クレーン，ロードローラなど）や農機なども取り扱っている（甲３２）。
このように，油圧ショベル（ミニショベルを含む。）は，用途の汎用性もあって，専門の事業者が製造販売するような商品ではなく，建設機械や農機の分野に属する広い範囲の事業者によって製造販売されている実情がある。
(エ)以上を踏まえると，本願商標の登録適格性の判断において考慮すべき第三者の使用例は，建設機械や農機の分野におけるオレンジ色の表示全般，つまり，オレンジ色を，その輪郭や外縁，形態，態様又は面積を問わず，商品の車体色や広告などに表示する使用例である。そして，建設機械や農機の分野では，オレンジ色は商品の車体色の色彩として多数の事業者により採択されている実情があり，橙色（オレンジ色）はＪＩＳ安全色として規格化され，安全確保や事故防止等の観点から，何人も自由な使用ができるように開放しておくべき必要性が高い色彩である。
そうすると，仮に本願商標の登録を認めると，オレンジ色について，「油圧ショベルのブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトの部分」に相当すると判断される可能性のある使用態様における色彩使用が事実上制限されることになるから，元来自由に利用できるはずであった色彩（オレンジ色及びその近似色）の使用が阻害又は制限される影響は極めて深刻である。
したがって，本願商標は，原告に限って独占使用を認めることは，建設機械や農機に係る分野において，現在及び将来を含めた色彩使用の自由を著しく制限するものであるから，公益的見地から許容されるものではない。
(オ)これに対し原告は，①油圧ショベルは，参入企業が少なく，５社による寡占状態が継続しているところ，これらの企業はいずれも特定の単色を自らの油圧ショベルに使用し続けており，そのうちオレンジ色を継続して油圧ショベルに使用しているのは，原告１社のみであるから，原告が今後もこれまで同様に本願商標の色彩を独占したとしても他社のデザインの選択の余地が不当に狭くなることにはならない，②不正競争の目的でない既存の使用者に対する継続的使用権もあるから，他の事業者は業務が妨げられることにはならないため，原告による本願商標の独占使用を認めることは，公益的見地からも何ら問題はない旨主張する。しかしながら，油圧ショベルの国内シェアだけみれば，５社が多くを占めるとしても，その他に建設機械を取り扱う分野全体としては，ミニショベルに係る国内企業（クボタ，ヤンマー，竹内製作所など）やその他の多数の国内企業のほか，欧米（ディア・アンド・カンパニー，ボルボ・カー，ＣＮＨインダストリアル，ＪＣＢ）や中国（中聯重化，徐工集団，三一重工），韓国（現代重工業，斗山インフラコア）などの海外企業もあるから（甲３２，３４の１），原告による色彩の独占使用に関する意向が，他社から直ちに受け入れられるような市場環境にあるとは考えにくい。また，仮に主要な事業者や取引者間で，色彩の使用に関する漠然とした棲み分けがされているとしても，国内市場への新規参入者や既存の事業者による事業拡張の可能性などをも考慮すれば，そのような状況を，特定人に商標権を付与することで恒常的なルールとして将来にわたって確立してよいかどうかは別の問題である。


加えて，建設機械や農機に係る分野において，オレンジ色は，油圧ショベル（ミニショベルを含む。）を含む商品の車体色として，取引上普通に採択されている実情があるから，その分野の事業者の間において，本願商標の使用は原告だけができるというほどの共通認識があるとも考え難い。そして，本願商標は，自由な使用を開放しておくべき必要性は高いＪＩＳ安全色にも近い色彩であることに照らすと，仮に原告による独占使用を認めた場合，自由に利用できるはずであり，又は現に自由に利用されている色彩の使用が阻害又は制限されるおそれがある。次に，改正商標法附則５条３項に規定する継続的使用権は，あくまでその法律の施行時点において既に使用されている商標に蓄積された信用を保護するため，一定の条件の下に継続使用を認めるにすぎないから，仕様変更（色彩の変更）や新規参入があった場合にまで適用されるものではない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(4)小括
以上によれば，本願商標を車体色の一部に採用する原告の油圧ショベル（ミニショベルを含む。）の販売実績や広告実績の程度如何にかかわらず，本願商標の独創性の欠如，建設機械等の分野における取引の実情（慎重な取引，色彩のみで識別する困難さ），本願商標の使用態様（色彩が独立した出所識別標識との印象を与えないこと），本件アンケートが，調査対象者の選定手法及び質問方法に客観的な公平性を欠くもので本願商標の指定商品「油圧ショベル」（ミニショベルを含む。）に係る需要者の認識を正確に反映したものではないこと，さらには，本願商標の独占適応性の欠如を総合的に考慮すれば，本願商標は，永年の間，原告により独占的排他的に継続使用されているものではなく，事実上，原告による独占的使用が容認されているということはできないから，原告によって使用をされた結果，需要者が原告の業務に係る商品であることを認識することができるものに該当するとはいえない。したがって，本願商標が商標法３条２項の要件を具備しないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１単一の色彩のみからなる商標と商標法３条２項について⑴本願商標は，別紙１⑴及び⑵イの記載から特定される色彩のみからなるものであり，油圧ショベルのブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトの部分をオレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）とする構成からなる。
このように本願商標は，単一の色彩のみからなり，その色彩を付する位置を上記部分に特定した商標である。
⑵アところで，商標法３条１項は，自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については，次に掲げる商標を除き，商標登録を受けることができる旨を規定し，同項３号において，「その商品の産地，販売地，品質，原材料，効能，用途，形状（包装の形状を含む。），生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴，数量若しくは価格」を「普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」を掲げる。
同号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされる趣旨は，このような商標は，商品の産地，販売地，品質その他の特性を表示記述する標章であって，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであり，独占適応性を欠くとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他商品識別力を欠き，商標としての機能を果たし得ないことによるものと解される（最高裁昭和５３年（行ツ）第１２９号同５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁参照）。しかるところ，商品の色彩は，商品の特性であるといえるから，同号所定の「その他の特徴」に該当するものと解される。そして，商品の色彩は，古来存在し，通常は商品のイメージや美観を高めるために適宜選択されるものであり，また，商品の色彩には自然発生的な色彩や商品の機能を確保するために必要とされるものもあることからすると，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，原則として何人も自由に選択して使用できるものとすべきであり，特に，単一の色彩のみからなる商標については，同号の上記趣旨が妥当するものと解される。イ次に，商標法３条２項は，同条１項３号から５号までに該当する商標であっても，「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるもの」については，商標登録を受けることができる旨を規定している。同条２項の趣旨は，同条１項３号から５号までに該当する商標であっても，特定の者が長年その業務に係る商品又は役務について使用した結果，その商標がその商品又は役務と密接に結びついて出所表示機能をもつに至ることが経験的に認められるので，このような場合には商標登録を受けることができるとしたものと解される。そうすると，同条１項３号に該当する単一の色彩のみからなる商標が同条２項の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるもの」に当たるというためには，当該商標が使用をされた結果，特定人の業務に係る商品又は役務であることを表示するものとして需要者の間に広く認識されるに至り，その使用により自他商品識別力又は自他役務識別力を獲得していることが必要であり，さらに，同条１項３号の前記趣旨に鑑みると，特定人による当該商標の独占使用を認めることが公益上の見地からみても許容される事情があることを要すると解するのが相当である。
以上を前提に，本願商標が同条２項の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」に該当するかどうかについて判断する。
２認定事実
証拠（甲１ないし３，５ないし８，１０，１２，１３，２８，３０，３２，３４ないし３７，３９ないし４１，４３ないし４５，４７，４８，５０，５２，５３，５４の１，５４の５，５５，６５，乙１ないし１６，２１，２２，３６ないし３８，４１ないし５０（枝番のあるものは枝番を含む。特に断りのない限り，以下同じ。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。(1)油圧ショベルの構造，機能，用途等についてア本願商標の指定商品「油圧ショベル」は，土砂や岩を掘削するための建設機械である「掘削機械」の一種である。油圧ショベルは，ユンボ，パワーショベル，バックホー，ドラグショベル，ショベルカーなど様々な名称で呼ばれている。油圧ショベルは，社団法人日本建設機械工業会により，統計上，６トン未満のものは「ミニショベル」として小型建設機械に，６トン以上のものは「油圧ショベル」として一般土木機械に分類されている（甲２９ないし３１）。


油圧ショベルは，別紙２に示すように，自走できる下部走行体と，その上で３６０度回転できる上部旋回体を有し，機械前方に取り付けられるフロントアタッチメントが，ブーム，バケット及びこの２つを連結させる腕の総称であるアームの３関節構造を有し，本体が旋回（回転）や走行を行うことができ，さらには，フロントアタッチメントの交換によって様々な作業を行うことができる多様性を有している。
油圧ショベルは，日本国内で建設業において広く用いられているほか，その用途に汎用性があることから農業や林業にも利用されている。イ油圧ショベル（ミニショベルを含む。）を製造販売する企業は，小松製作所，原告，コベルコ建機，キャタピラージャパン及び住友建機の５社（以下「主要５社」という場合がある。）のほか，クボタ，ヤンマー，竹内製作所等がある。これらの企業は，油圧ショベル（ミニショベルを含む。）とともに，ブルドーザー，クレーン，ロードローラ等の建設機械を製造販売し，クボタ，ヤンマー等は農機も製造販売している。
また，市場分析において，油圧ショベル（ミニショベルを含む。）は，クレーン等とまとめて，建設機械に係る業界として扱われている（甲３２）。
(2)本願商標の使用態様及び使用期間
ア原告は，１９７０年（昭和４５年）１０月１日，日立製作所の建設機械製造部門が独立し，旧日立建機株式会社と合併して設立された株式会社である。
原告の前身である日立製作所は，昭和４０年，油圧ショベル「ＵＨ０３」の外面の塗装の色彩として，本願商標の色彩を採用した（甲３６）。原告は，その設立当時から，本願商標の色彩を油圧ショベルを始めとする各種建設機械の外面の塗装の色彩として，現在まで継続して使用してきた。
イ原告が販売する油圧ショベルには，本願商標のオレンジ色を車体の全体に使用したもの（甲２の１３，２の１４，２の１７，２の１８，２の２０，２の２１，８の１，８の４ないし７，８の９ないし１２，４０の１），アーム部及び車体後部は本願商標のオレンジ色が採用されているが，操縦席付近や駆動部は黒色又は鼠色が採用されているもの（甲２の１ないし１２，２の１５，２の１６，２の１９，６の１，６の５ないし１３，８の２，８の３，８の８，９の４，４０の２），操縦席，建屋カバー及びカウンタウエイトはオレンジ色であるが，アーム，ブーム，バケットは黒色であるもの（甲３の２），アーム，ブーム，シリンダチューブは本願商標のオレンジ色が採用されているが，操縦席や車体後部に緑色のラインが入ったもの（甲６の２ないし４）がある。
また，原告の販売する油圧ショベルの多くは，アーム部や車体後部に白抜き又は黒文字で著名商標である「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」の文字が付されている（甲２，３の２，６の６ないし１３，８の１ないし３，８の５ないし８，８の１０，８の１１，４０の１，２）。なお，「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」の文字は，顧客の要望により顧客の会社名に変えることもある。
⑶本願商標が使用された油圧ショベルの販売状況
ア販売地域
原告は，本願商標が使用された油圧ショベルを，北海道，東北，関東，中部，関西及び西日本（九州を含む。）の各地域に所在する事業者に対して販売し，上記油圧ショベルは，日本全国で使用されている。
イ販売台数及びシェア
本願商標が使用された原告の油圧ショベルの１９７４年（昭和４９年）から２０１８年（平成３０年）までの年度別販売台数は，●●●●●●●●●台であり，１９８１年（昭和５６年）以降のシェア（市場占有率）は概ね２０％台である。
我が国における油圧ショベルのシェアは，小松製作所，原告，キャタピラージャパン，コベルコ建機及び住友建機の主要５社がほぼ独占している。２００５年（平成１７年）から２０１１年（平成２３年）までの国内出荷台数のシェアにおいて，原告は毎年３位以内に入っている。
(4)本願商標が使用された商品の広告宣伝
ア新聞，雑誌，ウェブ広告等
原告は，１９９３年（平成５年）以降，車体の一部に本願商標の色彩を使用した油圧ショベルのカラー画像を用いた広告を，少なくとも４７種類以上作成し，これらを「日本経済新聞」，「朝日新聞」，「産経新聞」，「日刊工業新聞」，「建通新聞」，「北海道新聞」等の新聞や，「日経ビジネス」，「投資経済」，「東洋経済」，「週刊ダイヤモンド」，「週刊エコノミスト」，「日経コンストラクション」，「建設機械」等の雑誌（新聞及び雑誌の合計２６種類）に継続的に掲載した。
また，原告は，大手建設機械レンタル会社のカタログや，書籍・小冊子にも，車体の一部に本願商標の色彩を使用した油圧ショベルのカラー画像を用いた広告を継続的に出稿したほか，２０１９年以降，本願商標の色彩を使用した油圧ショベルのカラー画像を用いたウェブ広告「ほら，見て！」を作成して，Ｇｏｏｇｌｅ等の４種類のオンライン媒体に出稿した。このウェブ広告は，合計で３００万回以上表示された（甲５２）。
イテレビＣＭ
原告は，１９９０年（平成２年）９月から２０１６年（平成２８年）１月までの間（ただし，２００１年（平成１３年）下期から２００７年（平成１９年）上期を除く。），本願商標の色彩を使用した油圧ショベルのほか，本願商標の色彩を使用した積込み機，ホイールローダ，鉱山用ダンプトラックなどの建設機械を含めて，その映像が表示されるテレビＣＭを放映した。
ウ広告宣伝費
１９９０年（平成２年）から２０１４年（平成２６年）までの期間における年度別及び媒体別の原告の広告宣伝費は，多いときで年間１５億円を超え，２０１０年（平成２２年）から２０１４年（平成２６年）においても年間４億円に近い金額が支出されている。
(5)アンケート調査の結果


ア本件アンケート（「油圧ショベルの色彩に関するアンケート調査」）は，原告が，楽天リサーチに依頼して，「彩色位置を特定したオレンジ色の色彩のみの商標（本願商標）が，どの建設機械メーカーの油圧ショベルを示すものとして認知されているかを把握する」こと（甲１０の１），「（本願商標と同一の彩色である）オレンジ色の色彩のみの商標が，本願商標と同一の色彩に関し，どの建設機械メーカーの油圧ショベルを示すものとして認知されているかを把握する」こと（甲１０の２）を「調査目的」として実施したものである（以下，本件アンケートのうち，甲１０の１のアンケートを「本願商標に係るアンケート」と，甲１０の２のアンケートを「本願商標と同一の色彩に係るアンケート」という。）。
本件アンケートの概要は，①「調査対象者」は「油圧ショベルの取引者及び需要者（土木建設業，解体業者，廃棄物処理業者，建設機械レンタル会社など）」，②「対象者数」は本願商標に係るアンケートにつき「４９６ヶ所」，本願商標と同一の色彩に係るアンケートにつき「５０２ヶ所」，③「調査手法」は，「全国の油圧ショベルの取引者及び需要者の回答を得るため，郵送（ダイレクトメール）による質問票送付とし，宛先は代表者名，不明の場合は社名にて送付し，設問において回答するメーカー名は，選択式ではなく，自由記入式」とし，具体的な設問内容は「以下の画像の色彩を見て，どのメーカーの油圧ショベルかをお答えください。」，④「回収期間」は，「２０１７年１月１３日～１月３１日」，⑤「認知判断基準」は「有効回答の中で「日立建機」の他，販売会社である「日立建機日本」，「日立」，「ヒタチ」，「ＨＩＴＡＣＨＩ」は日立建機を認知しているものと判断した。その他のメーカー名を記入したものは，認知していないもの（識別力なし）とした。」というものである。
イ本件アンケートの「調査対象者」の絞込みは，①原告は，油圧ショベル，ホイールローダ，ダンプトラック，道路機械，環境機械など原告が製造する建設機械全般を販売している日立建機日本株式会社が顧客開拓のために独自に調査してリストアップしている日本全国の需要者に係るデータ（約●●●件）から，廃業した業者や，油圧ショベルと関連性の低い，ホイールローダ，ダンプトラック，道路機械，環境機械等の需要者，農業や酪農といった土木建設業等以外の業種等の需要者を対象者から除外し，その結果，残りの需要者のデータは約●●●件となり，実施件数を約５００件と設定した（甲４５），②楽天リサーチは，都道府県への送付件数について，国土交通省が開催した第２回建設産業活性化会議において，一般財団法人建設経済研究所が２０１４年（平成２６年）１月３０日に発表した「建設業就業者数の将来設計」記載の２０１２年（平成２４年）時点の地域別の就労者数に基づき，地域毎のアンケート実施件数（送付件数）を決定し，上記需要者のデータから，地域毎のアンケート実施件数になるようアンケート送付先を無作為に選定したものである（甲１０の１，２）。
ウ本件アンケートの調査結果は，本願商標に係るアンケートにつき，有効回答数１６８通（回収率３３．９％），「日立建機」と認知した件数が１６８件中１６３件で，認知率９７．０％，本願商標と同一の色彩に係るアンケートにつき，有効回答数１９３通（回収率３８．６％），「日立建機」と認知した件数が１９３件中１８５件で，認知率９５．９％であった。(6)原告以外の事業者による油圧ショベルにおける色彩の使用状況等ア油圧ショベル（ミニショベルベルを除く。）について(ア)油圧ショベルを販売する主要５社のうち，原告以外の４社の色彩の使用状況は，次のとおりである。
小松製作所が販売する油圧ショベルは，ブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトを黄色で，青色のロゴを採用している（甲１の３，３３，３５）。
キャタピラージャパンが販売する油圧ショベルは，ブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトを黄色で，黒地に白抜きのロゴを採用している（甲１の１，３３，３５）。コベルコ建機が販売する油圧ショベルは，ブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトを水色で，白抜きのロゴを採用している（甲１の６，３３，３５）。
住友建機が販売する油圧ショベルは，バケット，ブーム，アーム，シリンダチューブ，カウンタウエイト及び建屋カバーを黄色で，黒いロゴを採用している（甲１の５，３３，３５）。また，２０１３年（平成２５年）１１月２５日に発売のハイブリッドショベル（ＳＨ２００ＨＢ－６）（乙４２），その後継機で２０１７年（平成２９年）１０月１日発売のハイブリッドショベル（ＳＨ２００ＨＢ－７）（乙４３）のブーム，アーム，バケット及びシリンダチューブは，いずれも赤みがかったオレンジ色の塗装がされている。
(イ)主要５社以外では，韓国建設機械メーカーの「Ｄｏｏｓａｎ    Ｉｎｆｒａｃｏｒｅ」社の子会社であるボブキャット社が２０１４年（平成２６年）５月に発売したホイール式油圧ショベル「ＤＸシリーズ」は，ブーム，アーム，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトにオレンジ色の塗装を採用している（乙１４）。
また，イワフジ工業株式会社（以下「イワフジ」という。）が２０１１年（平成２３年）１０月１日に発売した林業ベースマシン（ＣＴ－５００Ｂ／ＢＳ）（乙４７）及びその後継機（ＣＴ－５００Ｃ／ＣＴ５００ＣＳ）（乙１６）は，ブーム，アーム，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトにオレンジ色又は赤みがかったオレンジ色の塗装を採用している。
さらに，クボタが「ミニバックホー」の利点を備えた８トンクラスのバックホーとして平成１８年７月１日に発売した「ＫＸ０８０－３」は，ブーム，アーム及びシリンダチューブにオレンジ色の塗装を採用している（乙４９）。なお，クボタのウェブサイト（乙５０）には，ミニバックホーのベースとなった全旋回式油圧ショベル「ＫＨ１」の写真が掲載されているところ，「ＫＨ１」のバケット，アーム，ブーム，建屋カバー及びカウンタウエイトは，オレンジ色の色彩が採用されている。
イミニショベルについて
油圧ショベルのうち６トン未満に分類されるミニショベルは，主に，ヤンマー，クボタ，竹内製作所が製造販売している。
ヤンマーの販売するミニショベルは，黄色の塗装が採用され，黒いロゴが用いられている（甲３５）。


クボタの販売するミニショベルに属する「ミニバックホー」（ＫＸ－５７－６Ｅ，林業モデル）のカタログ（２０１７年（平成２９年）３月発行。乙４８）には，ブーム，アーム，カウンタウエイトにオレンジ色の塗装が採用されたものが掲載されている。また，クボタは，そのウェブサイトで，２０２０年（令和２年）１月１５日付けで，「京都市内で開催した製品展示会において，開発中の小型建機（ミニバックホー）の試作機を公開」した旨の記事を，アーム，ブーム，シリンダチューブ及びカウンタウエイトにオレンジ色の色彩を採用したミニバックホーの写真とともに掲載した（乙２１）。
３本願商標の商標法３条２項の要件の具備について
(1)本願商標の指定商品の需要者について
前記２(1)アの認定事実によれば，本願商標の指定商品である「油圧ショベル」は，砂や岩を掘削するための建設機械である「掘削機械」の一種であり，このうち，６トン未満のものは「ミニショベル」として小型建設機械に，６トン以上のものは「油圧ショベル」として一般土木機械に分類されていること，油圧ショベルは，様々な作業を行うことができる多様性を有し，その用途に汎用性があるため，建設業において広く用いられているほか，農業や林業にも利用されていることが認められる。
上記認定事実によれば，油圧ショベルの需要者には，建設業者，建設機械を取り扱う販売業者及びリース業者のみならず，農業従事者及び林業従事者，農機及び林業機械を取り扱う販売業者等も含まれるものと認めるのが相当である。
(2)本願商標の使用による識別力の獲得について
ア本願商標の構成態様
(ア)本願商標は，別紙１(1)及び(2)イ記載のとおり，油圧ショベルのブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトの部分をオレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）とする構成からなる，色彩のみからなる商標であるところ，本願商標の色彩は，単一の色彩であり，本願商標の色彩を付する位置は，上記部分に特定されているが，上記部分の形状は，別紙１(1)に着色して示された図形の形状や輪郭のものに限定されるものではない。
本願商標の色彩名の「オレンジ色」は，一般に「赤みがかった黄色」と定義され（乙１），基本色の一つであること（乙３７の４頁），ＪＩＳの色彩規格に，慣用色名として「オレンジ色」（マンセル値：５ＹＲ６．５／１３）が挙げられていること（乙２），本願商標の色彩と同じ色相が色相環に挙げられ，近似した色見本が挙げられていること（乙３）からすると，本願商標の色彩のオレンジ色は，ありふれた色彩であって，特異な色彩であるとはいえない。
また，本願商標の色彩と同系色の「橙」色（マンセル値：５ＹＲ６．５／１４）は，人への危害及び財物への損害を与える事故防止・防火，健康上有害な情報並びに緊急避難を目的として規格化された「ＪＩＳ安全色」の一つであり（乙１０ないし１２），ヘルメット（乙４），レインスーツ（乙５），サイトウェア（乙９），ガードフェンス（乙６），特殊車両（乙７），タワークレーン（乙８）にオレンジ色が使用されているように，オレンジ色は，工事現場で一般に使用されている色彩である。さらに，オレンジ色は，黄色と赤色の中間色であって，基本色の一つであることから，オレンジ色の色彩名から観念される色の幅は広いものである上，人の視覚によって，マンセル値で特定された本願商標のオレンジ色とマンセル値の異なる同系色のオレンジ色を厳密に識別することには限界がある（乙３７，３８）。
(イ)油圧ショベルは，前記２(1)アの構造を有するところ，本願商標で特定された色彩を付する位置は，油圧ショベルのブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトの部分であり，車体色として色彩が通常施される箇所をほぼ網羅しており，色彩を付する位置としては，ありふれたものである。
(ウ)以上によれば，本願商標の色彩及び色彩を付する位置は，いずれもありふれたものであり，本願商標の構成態様に特異性はない。イ原告による本願商標の使用態様，油圧ショベルの販売実績及び広告宣伝(ア)前記２(2)及び(3)の認定事実によれば，原告は，１９７０年（昭和４５年）１０月１日に設立されて以来，５０年以上にわたり，本願商標又は本願商標と同一の色彩が使用された油圧ショベルを全国の事業者に対して継続して販売してきたこと，原告の油圧ショベルの１９７４年（昭和４９年）から２０１８年（平成３０年）までの年度別販売台数は，●●●●●●●●●台であり，１９８１年以降のシェア（市場占有率）は概ね２０％台であって，油圧ショベルのシェアは，原告を含む主要５社がほぼ独占し，２００５年（平成１７年）から２０１１年（平成２３年）までの国内出荷台数のシェアでは，原告は毎年３位以内に入っていることが認められる。
上記認定事実によれば，全国の建設工事，土木工事等の工事現場では，多くの工事関係者等が本願商標又は本願商標の色彩が使用された原告の油圧ショベルを頻繁に目にしていたものと認められ，これらの工事関係者等は，原告の油圧ショベルにオレンジ色が使用されていることを認識したものと認められる。
他方で，前記２⑵イのとおり，原告の油圧ショベルの多くには，アーム部や車体後部に白抜き又は黒文字で著名商標である「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」の文字が付されており，カタログにも原告の社名や「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」の文字の記載があることが認められ，これらの文字の表示から，原告の油圧ショベルの出所が現に認識され，又は認識され得ることも否定することはできない。


(イ)前記２(4)の認定事実によれば，原告は，１９９３年（平成５年）以降，本願商標の色彩を使用した油圧ショベルのカラー画像を用いた広告を，少なくとも４７種類以上作成し，これらを合計２６種類の新聞及び雑誌に継続的に掲載したこと，原告は，大手建設機械レンタル会社のカタログ，書籍・小冊子に本願商標の色彩を使用した油圧ショベルのカラー画像を用いた広告を継続的に出稿したほか，本願商標の色彩を使用した油圧ショベルのカラー画像を用いたウェブ広告をＧｏｏｇｌｅ等の４種類のオンライン媒体に出稿し，このウェブ広告は，合計３００万回以上表示されたこと，原告は，１９９０年（平成２年）９月から２０１６年（平成２８年）１月までの間にわたり，本願商標の色彩を使用した油圧ショベル，積込み機，ホイールローダ，鉱山用ダンプトラックなどの建設機械を含めて，その映像が表示されるテレビＣＭを放映したこと，１９９０年（平成２年）から２０１４年（平成２６年）までの期間の原告の広告宣伝費は，多いときで年間１５億円を超え，２０１０年（平成２２年）から２０１４年（平成２６年）においても年間約４億円に及んでいることが認められる。
他方で，これらの広告（テレビＣＭを含む。）には，いずれも原告の社名や「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」の文字が表示されていること（甲６，７の１，５０等），原告の油圧ショベルのほか，原告の積込み機，ホイールローダ，鉱山用ダンプトラックなどに本願商標の色彩を使用した建設機械が表示されるもの（甲６の１，６の１３，５０の３，５０の４の２，５０の５ないし７，５０の１０，５０の４７ないし５２，５０の６２ないし６６，５０の１００，５０の１０３ないし１０８，５０の１１２ないし１１８，５０の１２１，５０の１２２，５４の５），油圧ショベルのモチーフがオレンジ色をした五線譜の音符として表示されるもの（甲５０の２の２，５０の１４，５０の１５，５０の３４，５０の３５，５０の３６），原告の油圧ショベルその他の建設機械が将棋の駒として表示されるもの（甲５０の９の２，５０の２９，５０の３０，５３，５４の１），オレンジを背景にしたキリンのシルエットと同じシルエットの一つに油圧ショベルが表示されるもの（甲５０の８の２，５０の２８，５０の４１，５０の１１１）があることに鑑みると，これらの広告は，需要者に対して，本願商標の色彩が原告のコーポレートカラーであることを印象付けるものであるとしても，本願商標と原告の油圧ショベルとの間に強い結びつきがあることまで印象付けるものとはいえない。
(ウ)さらに，前記２(6)のとおり，本願商標の色彩と同系色であるオレンジ色をその車体の一部に使用した油圧ショベルとして，住友建機のハイブリッドショベル，ボブキャット社のＤＸシリーズ，イワフジの林業ベースマシン及びその後継機，クボタの「ミニバックホー」等が販売されていたことに照らすと，本件審決時において，原告が油圧ショベル（ミニショベルを含む。）についてオレンジ色の色彩を独占的に使用していたものと認めることはできない。
(エ)以上によれば，本願商標が使用された原告の油圧ショベルの販売実績，シェア及び広告宣伝から，本願商標又は本願商標の色彩が原告の油圧ショベルに使用されていることは，相当多くの需要者に認識されていることは認められるものの，他方で，本願商標は，色彩及び色彩の付する位置がありふれたものであって，その構成態様は特異なものとはいえないこと，原告の油圧ショベルの多くには，アーム部や車体後部等に著名商標である「ＨＩＴＡＣＨＩ」又は「日立」の文字が付されており，これらの文字の表示から，原告の油圧ショベルの出所が現に認識され，又は認識され得ることも否定することはできないこと，原告による広告宣伝は，これに接した需要者に対し，本願商標と原告の油圧ショベルとの間に強い結びつきがあることまで印象付けるものとはいえないこと，原告以外の複数の事業者が本願商標の色彩と同系色であるオレンジ色をその車体の一部に使用した油圧ショベルを販売していたことを総合考慮すると，本件審決時（審決日令和元年９月１９日）において，原告によって本願商標が使用をされた結果，本願商標のみが独立して，原告の業務に係る油圧ショベルを表示するものとして需要者の間に広く認識されていたとまで認めることはできない。
ウ本件アンケートの調査結果について
前記(1)認定のとおり，油圧ショベルの需要者は，建設業者，建設機械を取り扱う販売業者及びリース業者のみならず，農業従事者及び林業従事者，農機及び林業機械を取り扱う販売業者等が含まれるものであるが，本件アンケートは，土木建設業以外の業種等の需要者が調査対象者から除外され，農業従事者及び林業従事者等が調査対象者に含まれていないから，本件アンケートの調査結果は，油圧ショベルの需要者の一部の認識を反映したものにとどまっている。
また，前記２(5)アの認定事実によれば，本件アンケートのうち，本願商標に係るアンケートの設問は，別紙１(1)アの本願商標の画像を示した上で，「以下の画像の色彩を見て，どのメーカーの油圧ショベルかをお答えください。」というものであり，「回答するメーカー名は，選択式ではなく，自由記入式」としているが，「回答するメーカー名」は複数であってもよいことの明記はない。他方で，前記イ(エ)のとおり，原告以外の複数の事業者が本願商標の色彩と同系色であるオレンジ色をその車体の一部に使用した油圧ショベルを販売していたことに照らすならば，「回答するメーカー名」は複数であってもよいことが明記されていないことは，本願商標に係るアンケートの調査結果（有効回答数１６８通（回収率３３．９％），認知率９７．０％）にも，影響を及ぼすものといえる。
そうすると，本件アンケートの調査結果から認定できる需要者における本願商標の認知度は限定的であるものといわざるを得ない。
エまとめ


前記アないしウによれば，本件商標が使用された原告の油圧ショベルの販売期間，販売実績，シェア及び広告宣伝から，本願商標又は本願商標の色彩が原告の油圧ショベルに使用されていることは，相当多くの需要者に認識されていることは認められるものの，本願商標の色彩のみが独立して，原告の販売する油圧ショベルを表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものとまで認めることはできず，また，本件アンケートは，農業従事者及び林業従事者等の認識が反映されておらず，油圧ショベルの需要者の一部の認識を反映したものにとどまっており，本件アンケートの調査結果から認定できる需要者における本件商標の認知度は限定的であるものといわざる得ないことからすれば，本件アンケートの調査結果を併せ考慮しても，本件審決時（審決日令和元年９月１９日）において，本願商標は，原告によって使用をされた結果，原告の業務に係る油圧ショベルを表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものとまで認めることはできないから，本願商標は，その使用により自他商品識別機能ないし自他商品識別力を獲得したものと認めることはできない。
これに反する原告の主張は採用することができない。
(3)本願商標の独占適応性について
原告は，①油圧ショベルは，参入企業数が少なく，原告，小松製作所，コベルコ建機，キャタピラージャパン及び住友建機の主要５社による寡占状態が継続しており，主要５社はいずれも特定の単色を自らの油圧ショベルに使用し，オレンジ色を継続して油圧ショベルに使用しているのは原告１社のみであり，各社が特定の単色を使用していること，原告が本願商標に係る色彩であるオレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）を使用していることは，油圧ショベルの需要者においても当然知られているから，このような油圧ショベルの業界の実情に鑑みれば，原告が今後もこれまでと同様に本願商標の色彩を独占したとしても，他社のデザインの選択の余地が不当に狭くなることにはならない，②仮に現に本願商標の色彩又はこれに類似する色彩を油圧ショベルに使用している事業者が原告以外に存在するとしても，当該事業者が改正商標法附則５条３項の要件を満たす場合には，本願商標の登録によっても継続して当該色彩を使用することが可能であり，その業務が妨げられることはない旨主張する。
しかしながら，前記(1)及び(2)で説示したとおり，㋐油圧ショベルは，様々な作業を行うことができる多様性を有し，その用途に汎用性があるため，建設業において広く用いられているほか，農業や林業にも利用されており，油圧ショベルの需要者には，建設業者，建設機械を取り扱う販売業者及びリース業者のみならず，農業従事者及び林業従事者等も含まれること，㋑本願商標の色彩と同系色の「橙」色（マンセル値：５ＹＲ６．５／１４）は，人への危害及び財物への損害を与える事故防止・防火，健康上有害な情報並びに緊急避難を目的として規格化された「ＪＩＳ安全色」の一つであり，ヘルメット，レインスーツ，サイトウェア，ガードフェンス等にオレンジ色が使用され，オレンジ色は，工事現場で一般に使用されている色彩であること，㋒原告以外の複数の事業者が本願商標の色彩と同系色であるオレンジ色をその車体の一部に使用した油圧ショベルを販売していたこと，㋓オレンジ色は，黄色と赤色の中間色であって，基本色の一つであることから，オレンジ色の色彩名から観念される色の幅は広いものである上，人の視覚によって，マンセル値で特定された本願商標のオレンジ色とマンセル値の異なる同系色のオレンジ色を厳密に識別することには限界があり，加えて，本願商標は，色彩を付する位置を特定した，単一の色彩のみからなる商標であり，色彩を付する位置の部分の形状や輪郭に限定がないため，本願商標の商標登録が認められた場合の商標権の禁止権（商標法３７条）の及ぶ範囲は広いものとなることに鑑みると，原告の挙げる①及び②の事情を勘案しても，原告において油圧ショベルにおける本願商標の独占的使用を認めることは適当ではないから，①及び②の事情は，原告による本願商標の独占使用を認めることが公益上の見地からみても許容される事情に当たるものと認めることはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(4)小括
以上によれば，本願商標は，本件審決時（審決日令和元年９月１９日）において，原告による使用をされた結果，原告の業務に係る油圧ショベルを表示するものとして，需要者の間に広く認識されたものとはいえないから，本願商標はその使用により自他商品識別機能ないし自他商品識別力を獲得したものとはいえず，また，原告による本願商標の独占使用を認めることが公益上の見地からみても許容される事情があるものと認めることはできないから，商標法３条２項の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」に該当するものと認めることはできない。
したがって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
第５結論
以上のとおり，原告主張の取消事由は理由がなく，本件審決にこれを取り消すべき違法は認められない。
したがって，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      大    鷹    一    郎
裁判官      中    村        恭
裁判官      岡    山    忠    広
（別紙１）         本願商標
⑴商標登録を受けようとする商標
⑵商標の詳細な説明
ア出願時
商標登録を受けようとする商標（以下「商標」という。）は，色彩のみからなるものであり，油圧ショベルのブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトの部分をタキシーイエロー（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）とする構成からなる。なお，破線は，商品の形状の一例を示したものであり，商標を構成する要素ではない。
イ手続補正後
商標登録を受けようとする商標（以下「商標」という。）は，色彩のみからなるものであり，油圧ショベルのブーム，アーム，バケット，シリンダチューブ，建屋カバー及びカウンタウエイトの部分をオレンジ色（マンセル値：０．５ＹＲ５．６／１１．２）とする構成からなる。なお，破線は，商品の形状の一例を示したものであり，商標を構成する要素ではない。
（別紙２）        原告の油圧ショベル
（甲１の１２抜粋。青枠吹き出し追加）
「ブームに『ＨＩＴＡＣＨＩ』の文字」
「カウンタウエイト部分に『Ｈ
ＩＴＡＣＨＩ』の文字」
「建屋カバーに使用機種
等の文字」


令和元年（受）第１９６８号損害賠償請求事件
令和３年７月１９日第二小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理      由
上告代理人村上重俊，同伊東大祐，同定近直之の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，株式会社である上告人が，その監査役であった被上告人に対し，被上告人がその任務を怠ったことにより，上告人の従業員による継続的な横領の発覚が遅れて損害が生じたと主張して，会社法４２３条１項に基づき，損害賠償を請求する事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。上告人は，公開会社ではない株式会社であって，会計監査人を置かないものである。被上告人は，昭和４２年７月から平成２４年９月までの間，上告人の監査役であった者であり，その監査の範囲は会計に関するものに限定されていた。上告人において経理を担当していた従業員（以下「本件従業員」という。）は，平成１９年２月から平成２８年７月までの間，多数回にわたり上告人の名義の当座預金口座（以下「本件口座」という。）から自己の名義の預金口座に送金し，合計２億３５２３万円余りを横領した。本件従業員は，上記の送金を会計帳簿に計上しなかったため，本件口座につき，会計帳簿上の残高と実際の残高との間に相違が生じていた。本件従業員は，上記の横領の発覚を防ぐため，本件口座の残高証明書を偽造するなどしていた。
被上告人は，平成１９年５月期から平成２４年５月期までの各期において，上告人の計算書類及びその附属明細書（以下「計算書類等」という。）の監査を実施した。被上告人は，上記各期の監査において，本件従業員から提出された残高証明書が偽造されたものであることに気付かないまま，これと会計帳簿とを照合し，上記計算書類等に表示された情報が会計帳簿の内容に合致していることを確認するなどした。その上で，被上告人は，上記各期の監査報告において，上記計算書類等が上告人の財産及び損益の状況を全ての重要な点において適正に表示している旨の意見を表明した。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断した上で，被上告人はその任務を怠ってはいないとして，上告人の請求を棄却した。監査の範囲が会計に関するものに限定されている監査役（以下「会計限定監査役」という。）は，会計帳簿の内容が計算書類等に正しく反映されているかどうかを確認することを主たる任務とするものであり，計算書類等の監査において，会計帳簿が信頼性を欠くものであることが明らかであるなど特段の事情のない限り，計算書類等に表示された情報が会計帳簿の内容に合致していることを確認していれば，任務を怠ったとはいえない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
監査役設置会社（会計限定監査役を置く株式会社を含む。）において，監査役は，計算書類等につき，これに表示された情報と表示すべき情報との合致の程度を確かめるなどして監査を行い，会社の財産及び損益の状況を全ての重要な点において適正に表示しているかどうかについての意見等を内容とする監査報告を作成しなければならないとされている（会社法４３６条１項，会社計算規則１２１条２項（平成２１年法務省令第７号による改正前は１４９条２項），１２２条１項２号（同改正前は１５０条１項２号））。この監査は，取締役等から独立した地位にある監査役に担わせることによって，会社の財産及び損益の状況に関する情報を提供する役割を果たす計算書類等につき（会社法４３７条，４４０条，４４２条参照），上記情報が適正に表示されていることを一定の範囲で担保し，その信頼性を高めるために実施されるものと解される。
そうすると，計算書類等が各事業年度に係る会計帳簿に基づき作成されるものであり（会社計算規則５９条３項（上記改正前は９１条３項）），会計帳簿は取締役等の責任の下で正確に作成されるべきものであるとはいえ（会社法４３２条１項参照），監査役は，会計帳簿の内容が正確であることを当然の前提として計算書類等の監査を行ってよいものではない。監査役は，会計帳簿が信頼性を欠くものであることが明らかでなくとも，計算書類等が会社の財産及び損益の状況を全ての重要な点において適正に表示しているかどうかを確認するため，会計帳簿の作成状況等につき取締役等に報告を求め，又はその基礎資料を確かめるなどすべき場合があるというべきである。そして，会計限定監査役にも，取締役等に対して会計に関する報告を求め，会社の財産の状況等を調査する権限が与えられていること（会社法３８９条４項，５項）などに照らせば，以上のことは会計限定監査役についても異なるものではない。
そうすると，会計限定監査役は，計算書類等の監査を行うに当たり，会計帳簿が信頼性を欠くものであることが明らかでない場合であっても，計算書類等に表示された情報が会計帳簿の内容に合致していることを確認しさえすれば，常にその任務を尽くしたといえるものではない。
５これと異なる見解に立って，被上告人はその任務を怠ってはいないとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，被上告人が任務を怠ったと認められるか否かについては，上告人における本件口座に係る預金の重要性の程度，その管理状況等の諸事情に照らして被上告人が適切な方法により監査を行ったといえるか否かにつき更に審理を尽くして判断する必要があり，また，任務を怠ったと認められる場合にはそのことと相当因果関係のある損害の有無等についても審理をする必要があるから，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官草野耕一の補足意見がある。
裁判官草野耕一の補足意見は，次のとおりである。
私は法廷意見の理由及び結論に賛成であるが，審理を原審に差し戻した趣旨につき思うところを述べておきたい。
差戻審が被上告人が任務を怠ったか否かを検討するに当たっては，次の点に留意すべきと考える。


主      文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理      由
１上告代理人金谷比呂史の上告理由のうち憲法３１条違反をいう部分について論旨は、行橋税務署長が令和元年１２月１０日付けで上告人に対してした、上告人の平成３０年７月１日から令和元年６月３０日までの事業年度以後の法人税に係る青色申告の承認の取消処分（以下「本件処分」という。）につき、事前に防御の機会が与えられなかったことをもって、本件処分が違憲である旨をいう。しかしながら、法人税法１２７条１項の規定による青色申告の承認の取消処分については、その処分により制限を受ける権利利益の内容、性質等に照らし、その相手方に事前に防御の機会が与えられなかったからといって、憲法３１条の法意に反するものとはいえない。このことは、最高裁昭和６１年（行ツ）第１１号平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻５号４３７頁の趣旨に徴して明らかである。本件処分に所論の違憲はなく、論旨は、採用することができない。
２その余の上告理由について
論旨は、違憲をいうが、民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。
よって、裁判官宇賀克也の反対意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。なお、裁判官渡惠理子の補足意見がある。裁判官渡惠理子の補足意見は、次のとおりである。
多数意見が言及する平成４年大法廷判決は、行政処分の相手方に事前の告知、弁解、防御の機会を与えるかどうかは、行政処分により制限を受ける権利利益の内令和５年（行ツ）第３３４号法人税青色申告承認取消処分取消請求事件
令和６年５月７日第三小法廷判決
容、性質、制限の程度、行政処分により達成しようとする公益の内容、程度、緊急性等を総合較量して決定されるべきものであって、常に必ずそのような機会を与えることを必要とするものではないと解するのが相当である旨判示している。多数意見は、このような枠組みの下での総合較量に基づいており、特定の考慮要素のみに基づくものではないが、私において特に明確にしておきたい２点を補足することとする。
まず、法人税法１２７条１項の規定による青色申告の承認の取消処分については、専門性を有する第三者的機関ともいい得る国税不服審判所における充実した審査請求手続が設けられている。もとより、単に事後手続が設けられていることのみをもって、事前手続が憲法上必要でないと断ずることはできないが、上記審査請求手続の内容等は、上記の総合較量において考慮されるべき要素の一つとなるものと考える。
次に、多数意見と同旨を判示した最高裁平成３年（行ツ）第９３号同４年９月１０日第一小法廷判決・判例集不登載が出されて以降、不利益処分に係る事前手続の保障の原則を内容とする行政手続法の制定などの事情の変化もみられるところであるが、多数意見は、関係規定の制定経緯等に鑑み、こうした事情の変化も念頭に置いた上で、憲法判断の変更は要しないと判断したものである。裁判官宇賀克也の反対意見は、次のとおりである。
１私は、多数意見の１とは見解を異にするので、以下、その点につき述べる。２   処分庁が不利益処分を行う場合には、誤った不利益処分による権利侵害が行われないように事前にその根拠法条とそれに該当する事実を通知し、相手方に事前に意見陳述の機会を保障することが、憲法上の適正手続として要請されるのが原則であり、法人税法１２７条１項の規定による青色申告の承認の取消処分（以下、本反対意見においては「青色申告承認取消処分」という。）について、その例外を認めるべき合理的理由は見いだし難い。
この点に関し、原判決は、国税通則法７４条の１４第１項が、青色申告承認取消処分を含む「国税に関する法律に基づき行われる処分」について、行政手続法第３章（不利益処分）の規定（同法１４条の理由提示の規定を除く。）の適用を除外していることに触れ、そうした適用除外が認められている理由として、①金銭に関する処分であるから事後的な手続で処理することが適当であり、事後的な手続として、国税不服審判所長に対する審査請求等の不服申立手続が整備されていること、②大量・反復的に行われること、③限られた人員で適正・公平・迅速に手続の処理を図らなければならないこと、④処分理由の提示が要求されていること等の理由を挙げており、上記①～④の各点をもって、上記の意味での例外を認めるべき合理的理由と捉えているようにも見受けられるが、いずれの点も合理的理由たり得ない。その理由は、次のとおりである。
①については、国税不服審判所長に対する審査請求は、一般の不服申立手続と比較して審査庁の独立性に配慮されているが、そもそも、憲法３１条は、違法又は不当な処分がされないように適正な事前手続を要請しているのであり、事後の救済手続が整備されていれば、事前手続がおよそ不要であるということにはならないことはいうまでもない。現行法上も、第三者的な立場にある審査庁への審査請求が行われ得ることのみをもって、事前手続を不要としているものとは解されない。なお、行政手続法１３条２項４号は、「納付すべき金銭の額を確定し、一定の額の金銭の納付を命じ、又は金銭の給付決定の取消しその他の金銭の給付を制限する不利益処分をしようとするとき」については、事前の意見陳述手続に関する同法の規定の適用を除外しているが、同号は、青色申告承認取消処分のように、納付すべき金銭の額の確定等の前提となる相手方の地位の得喪に関する処分を対象としていない上、そもそも同号は、それに該当する場合に一律に同法により事前の意見陳述手続を義務付けることはしないとするにとどまり、各処分の類型に応じて、憲法の適正手続の要請により事前の意見陳述手続が必要になり得ることを否定する趣旨でもないから、同号の存在は、上記の合理的理由とは結び付かない。②については、申告納税制度は、個々の納税者の申告によって租税債務を確定することを原則とする制度であり、更正処分についても、個々の申告について慎重に調査し、修正申告の慫慂という形での事前手続が事実上とられることが少なくないともいわれる。いわんや青色申告承認取消処分については、相手方に対する不利益の大きさに鑑み、個々の事案ごとに慎重な事実確認がされているはずであり、個々の事案について慎重に検討する余裕がない大量・反復事案であるとして、粗雑な対応がされているわけではないと考えられる。青色申告承認取消処分が大量・反復的に行われるから、事前手続をとっている余裕がなく、事実誤認に対する救済は専ら事後手続に委ねる仕組みが採用されているという理解は、我が国の実際の税務行政の姿から乖離しており、むしろ我が国の税務行政を過小評価することになると思われる。


令和３年１２月２０日判決言渡
令和３年（行ケ）第１００７８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年１０月２６日
判              決
原              告        株式会   社ダイ   ハチ同訴訟代理人弁理士          石    原    啓    策同                          小早    川    俊一    郎被              告          株式会社ベガスベガス同訴訟代理人弁護士          藤    沼    光    太同訴訟代理人弁理士          佐々    木              實同                          押    本    泰    彦
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１９－８９００６６号事件について令和３年５月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）。⑴    被告は，「ベガス」の片仮名を横書きしてなり，平成２９年１２月２６日に登録出願され，「娯楽施設の提供」を含む第４１類に属する役務を指定役務とし，同３０年９月１４日に設定登録された，別紙「商標目録」記載のとおりの商標登録第６０８０８５７号商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
⑵   原告は，令和元年１１月８日付けで本件商標の指定役務中「娯楽施設の提供」の役務について商標登録無効審判を請求した。
⑶   特許庁は，上記請求を無効２０１９－８９００６６号事件として審理を行い，令和３年５月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２７日，原告に送達された。⑷   原告は，令和３年６月２４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決は，本件商標はその指定役務中「娯楽施設の提供」について商標法３条１項３号に該当するものではないとしたが，その理由の要旨は，次のとおりである。
原告の提出した証拠をもって，本件商標の登録査定日より前に，我が国において「ベガス」の語が「ラスベガス」の略称として需要者に広く認識され，普通に使用されていたことを裏付けられるものではない。そうすると，本件商標は，「娯楽施設の提供」の役務との関係において，役務の提供の場所あるいは役務の質等を直接的に表したものとして理解，認識されるとはいえないものであって，これを「娯楽施設の提供」の役務に使用しても，直接的な役務の質等を表示するものとはいえず，自他役務の識別標識としての機能を果たし得るものというべきである。
したがって，本件商標は，商標法３条１項３号に該当しない。
第３当事者の主張
取消事由（商標法３条１項３号該当性判断の誤り）の存否に係る当事者の主張は，次のとおりである。
１原告
⑴次の事実に照らせば，「ベガス」の語は，米国ネバダ州南部にあるギャンブル等の娯楽施設，コンサート等のショービジネスの提供で有名な都市であるＬａｓＶｅｇａｓ（以下「ラスベガス」という。）の略称として広く一般に知られているといえる。
ア我が国の代表的な国語辞典である「日本国語大辞典」（甲２），「大辞林」（甲３）及び「大辞泉」（甲４）並びに「現代用語の基礎知識カタカナ外来語略語辞典」（甲５）には，「ベガス」の語がラスベガスの略称として掲載されている。
「広辞苑」（甲１７），「岩波国語辞典」（甲１８），「旺文社国語辞典」（甲１９），「角川最新国語辞典」（甲２０），「新英和中辞典」（甲２１），「ＥｎｇｌｉｓｈＤｉｃｔｉｏｎａｒｙ    ｆｏｒＡｄｖａｎｃｅｄ    Ｌｅａｒｎｅｒｓ」（甲２２）に「ベガス」の語が掲載されず，当然ながら「ベガス」の語がラスベガスの略称として記載されていないとしても，辞典はそれぞれ掲載基準も目的も異なり，全ての辞典に掲載されている地名等は現実的に存在し得ないのであるから，全ての辞典に掲載されていないから一般に広く知られた語でないとはいえない。
イ「ベガス」の語をラスベガスの略称として使用しているウェブサイト記事（甲６ないし１３，６８ないし７５，１０２）や新聞記事（甲５５ないし６７，７６ないし９３）が多数存在するほか，「ベガス」の語がラスベガスの略称として広く使用された結果として，「ベガス」の語の前後に別の語等を付加して使用することで識別性を保つに至っている使用例（甲９４ないし１０１）も相当数見受けられる。
なお，上記各記事では，「ベガス」の語は字数制限のある見出しに用いられているものであるが，見出しは，読者が記事内容を一見して把握することができるように読者に配慮して記事内容を抜粋・凝縮し構成しているものであるから，見出しにおける「ベガス」の語は，この語がラスベガスと一致していると，読者が当たり前に認識できるものであることを前提として用いられたものである。
⑵前記⑴の事実によると，本件商標を「娯楽施設の提供」について使用した場合，本件商標は，ラスベガスに関連のある役務の提供をすること，すなわち，単に役務の提供の場所，質（内容），その他の特性，特徴を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であって，識別標識としての機能を果たし得るものではない。
２被告
⑴原告が提出する証拠からは，「ベガス」の語がラスベガスの略称であることが一般に広く知られているものとはいえない。
ア広く一般に知られているとは，需要者・取引者に広く知られていることを意味するものであり，原告指摘の辞典に記載されていることが示されても，「ベガス」の語がラスベガスの略称であることが需要者・取引者に広く知られていることを証明したことにならないし，そもそも多くの辞典には「ベガス」の語は掲載されていない。


イ原告が提出する記事は，これまで存在してきた数多くの記事の中のごく一部の記事の見出しでの使用例にすぎず，また，これらのほぼ全ての記事の本文中において「ラスベガス」との語が用いられており，「ベガス」の語が単体で用いられているものではない。このことは，「ベガス」の語は「ラスベガス」の語と共に用いなければ，需要者・取引者にラスベガスを意味するものと認識されないことを示しているのであり，「ベガス」の語がラスベガスの略称として広く一般に知られているとは認められない。また，「ベガス」の語が法人名，店名又はサービス名の一部を構成するものとして使用されているからといって，これらにおける「ベガス」の語がラスベガスの略称として使用されているとはいえない。
⑵前記⑴のとおり，本件商標に自他役務識別機能がないとはいえない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
後掲の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実は，次のとおりである。
⑴「ラスベガス」の語について
「ラスベガス」の語は「ＬａｓＶｅｇａｓ」を日本語で表したものと認められるところ，スペイン語で肥沃な土地を意味する（甲２１，２３）。「ラスベガス」と称する有名な都市としては，少なくとも，米国ニューメキシコ州ラスベガスと米国ネバダ州ラスベガスの２か所が存在するが（甲２３），我が国では，賭博を中心とする娯楽サービスを提供することでよく知られたネバダ州ラスベガス（「ラスベガス」）がまず想起される。
⑵「ベガス」の語について
ア「精選版    日本国語大辞典第三巻」（小学館，２００６年。甲２）には，「ベガス」との見出し語に「『ラスベガス』の略称。」との説明が，「大辞林第三版」（三省堂，２００６年。甲３）には，「ベガス〖Ｖｅｇａｓ〗」との見出し語に「ラスベガスの略称。」との説明が，「大辞泉【第二版】下巻」（小学館，２０１２年。甲４）には，「ベガス【Ｖｅｇａｓ】」との見出し語に「『ラスベガス』の略称。」との説明が，「現代用語の基礎知識カタカナ外来語略語辞典第５版」（自由国民社，２０１３年。甲５）には，「ベガス【和←ＬａｓＶｅｇａｓ】」との見出し語に「ラスベガス。アメリカのネバダ州の賭博と娯楽の都市。」との説明がそれぞれ掲載されている。イ別紙「記事一覧」記載の各記事（いずれもインターネット版を含む。）が新聞又は雑誌に掲載されている（なお，原告が提出するその余の証拠に係るその他の記事は，「ベガス」の語が法人名，店名又はサービス名・商品名の一部を構成しているにすぎないものや，「ベガス」の語を掲載するウェブサイトの利用者数の程度が本件証拠上全く把握できないものであり，いずれも又はこれらを併せても「ベガス」の語の周知度の認定を左右するに足るものではない。）。
２検討
⑴前記１⑵アの事実によると，「ベガス」の語が有する意味として，少なくとも，ラスベガスの略称が含まれることは明らかである。しかしながら，辞典はその語の内容を示すものにすぎないから，辞典に掲載されているからといって，直ちに，その語が広く一般に知られていることを示すものではないし，辞典はそれぞれに掲載基準が異なるから，ある語がどの辞典に掲載されどの辞典に掲載されていないかや，その語が掲載された辞典の数の多寡によって，直ちに，その語が広く一般に知られているか否かが判明するものでもない。そこで，実際の用例をみてみると，前記１⑵イのとおり，全国紙若しくはその地方版，全国誌又はそれらに関係するウェブサイトに「ベガス」がラスベガスの略称として用いられた例が相当数あることが見て取れ，その中には，当時我が国では著名であった事件に関するもので，本件商標出願時より約４０年前に発刊されたもの（別紙「記事一覧」②）も存在する。しかしながら，それら記事を子細にみると，そのほとんどは，「ベガス」の語が見出しにのみ用いられ，記事本文中では「ベガス」の語ではなく「ラスベガス」の語が用いられているものであって（同⑬はそもそも記事本文が不明である。），そのほか，ほぼ全てが，記事本文中に「ベガス」の語が米国内の地名であることを推知する記載があったり，記事内容が賭博に関する事実を報道する文脈で用いられているものである。
そうすると，本件証拠からは，ラスベガスの略称を意味するために「ベガス」の語を単独で用いることが我が国で定着しているものとは認め難く，「ベガス」の語がラスベガスの略称として広く一般に知られているとまでは認め得ない。
⑵「ベガス」の語がラスベガスの略称として広く一般に知られているとまで認め得ないことは前記⑴のとおりであるが，無効審判請求の対象役務である「娯楽施設の提供」の役務の関係において本件商標に接した取引者・需要者については，これと異なる事情が存在するか否かについて，更に検討する。役務が「娯楽施設の提供」である以上，国外の地であるラスベガスがその提供の場所を表すものとは，通常理解され難い。また，我が国では「ラスベガス」の語と賭博場のイメージとが観念上強固に結び付いているところ，「娯楽施設の提供」の役務の中には，本来，「賭博場の提供」の役務は含まれないと解されることにも鑑みると，取引者・需要者は，「娯楽施設の提供」の役務との関係において本件商標に接したとしても，ラスベガスを直ちに想起し，あるいは役務の質や内容がラスベガスに関連のあるものであると理解するとはいえず，「ベガス」の語からなる本件商標は，自他役務の識別標識としての機能を果たし得ないとはいえないというべきであり，「娯楽施設の提供」の役務において，「ベガス」の語がラスベガスとの関連性を表示するものとして取引上一般に用いられている事情を認めるに足りる証拠はない。そうすると，「娯楽施設の提供」の役務についてみても，「ベガス」の語がラスベガスの略称として広く一般に知られていると認めることはできないから，その余の点について検討するまでもなく，本件商標は商標法３条１項３号の商標とはいえないというべきである。
３原告の主張について
⑴原告は，「ベガス」の語がラスベガスの略称として我が国の代表的な国語辞典に該当する複数の辞典に掲載されているから，これを掲載していない辞典があっても「ベガス」の語が広く一般に広く知られた語でないとはいえない旨主張するが，前記２⑴に説示するとおり，辞典への掲載の事実からは，その語が広く一般に知られているとも知られていないとも両様にいえることであり，周知性の有無に直結するものではないから，その主張を採用することはできない。


⑵原告は，見出しは，読者が記事内容を一見して把握することができるように構成されたものであるから，「ベガス」の語がラスベガスの略称であることを読者が認識できることが前提とされている旨主張する。しかしながら，見出しは，記事内容を厳しい字数制限の下に端的に示さなければならないものであり，記事の性質によっては広く一般に知られている語のみから構成できない場合もあり，あくまで記事本文と一体となって情報を伝えるものであるから，見出しに用いられているからといって，その語が広く一般に知られているものであるとは直ちにいえない。現に，ラスベガスの略称として「ベガス」の語を使用した記事のほとんどにおいて，記事本文では「ラスベガス」の語が改めて用いられていることは，前記２⑴に説示するとおりであり，これは，「ベガス」の語単体では読者にラスベガスと理解されないことに備えたものと解される。そうすると，見出しに「ベガス」の語が用いられていたとしても，このことから，この語がラスベガスの略称として広く一般に知られていることが裏付けられているとはいい難い。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。⑶そのほかにも，原告はるる主張するが，いずれの点についても，前記⑴の認定判断を左右し得ない。
４結論
よって，本件商標は商標法３条１項３号に該当する商標とはいえず，取消事由は理由がないから，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官
菅      野      雅      之
裁判官
本      吉      弘      行
裁判官
中      村              恭
（別紙）
商標目録
商標
登録番号    商標登録第６０８０８５７号
登録出願日   平成２９年１２月２６日
登録査定日   平成３０年８月１４日
設定登録日   平成３０年９月１４日
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第４１類「当せん金付証票の発売，技芸・スポーツ又は知識の教授，献体に関する情報の提供，献体の手配，セミナーの企画・運営又は開催，動物の調教，植物の供覧，動物の供覧，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，図書の貸与，美術品の展示，庭園の供覧，洞窟の供覧，書籍の制作，映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営，映画の上映・制作又は配給，演芸の上演，演劇の演出又は上演，音楽の演奏，放送番組の制作，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），放送番組の制作における演出，映像機器・音声機器等の機器であって放送番組の制作のために使用されるものの操作，スポーツの興行の企画・運営又は開催，興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），競馬の企画・運営又は開催，競輪の企画・運営又は開催，競艇の企画・運営又は開催，小型自動車競走の企画・運営又は開催，音響用又は映像用のスタジオの提供，運動施設の提供，娯楽施設の提供，映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供，興行場の座席の手配，映画機械器具の貸与，映写フィルムの貸与，楽器の貸与，運動用具の貸与，テレビジョン受信機の貸与，ラジオ受信機の貸与，レコード又は録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与，ネガフィルムの貸与，ポジフィルムの貸与，おもちゃの貸与，遊園地用機械器具の貸与，遊戯用器具の貸与，書画の貸与，写真の撮影，通訳，翻訳，カメラの貸与，光学
機械器具の貸与」
以上
（別紙）
記事一覧
①産経新聞インターネット版東京朝刊２０１８年２月２０日（甲７）に「マカオカジノ急伸売り上げベガス抜く勢い」との見出しの下に「中国政府が唯一公式にカジノを認める特別行政区のマカオが今年，米国のラスベガスを抜き世界一のカジノ都市となりそうな勢いを見せている。・・・」との記事本文。②毎日新聞１９８０年（昭和５５年）４月１１日（甲５５）に「ベガスの“常連”『最低６回』はＡに密着し」の見出しの下に「ラスベガスのカジノには夜も昼もない。・・・このバカラゲームが八年後にＢを国会議員の座から引きずり降ろすことになった。・・・」との記事本文。
③日経産業新聞１９８６年８月２２日（甲５６）に「ベガスのカジノ“管理”，日本ＳＥ－客の信用情報システム受注。」との見出しの下に「ソフト開発の日本ＳＥ・・・は米国ラスベガスのホテルからホテルとカジノの管理システムを受注した。・・・」との記事本文。
④日経流通新聞１９８７年２月１９日（甲５７）に「ビデオテックス－ベガスのホテルショー事情通は意外や大阪人？（新市場・消費者）」との見出しの下に「・・・関西の主要ホテルのほか，東京，札幌のホテル空き室状況がわかる。さらにロサンゼルス，ラスベガス，シンガポールのホテルのイベント情報などを検索できる。・・・」との記事本文。
⑤日経産業新聞１９８８年２月１５日（甲５８）に「マネーアミューズメント（１）世界のギャンブル市場－ベガスのカジノを狙え。」との見出しの下に「・・・カジノ百五十五カ所，年間総収入三十六億六千八百万ドル―これが“カジノの都”ラスベガスのある米国ネバダ州の年間ギャンブル市場規模（・・・）だ。・・・こうした中で日本資本の進出がラスベガスの話題を独占している。・・・」との記事本文。
⑥日経産業新聞１９８９年２月１日（甲５９）に「ＮＨＩチェーン，ベガスとクウェートの２ホテル新規加盟。」との見出しの下に「・・・新規加盟ホテルは米国ラスベガスの・・・。ラスベガスのホテルは大規模なカジノと・・・を備えたリゾート型ホテルである。・・・」との記事本文。⑦日本経済新聞１９９０年８月３０日（甲６０）に「ベガスの高級ホテル売ります，米ＭＧＭ，２億ドル以上で―日本の投資家などに狙い。」との見出しの下に「米ラスベガスの高級ホテル・カジノ，・・・が身売りされる。・・・」との記事本文。
⑧日経産業新聞１９９４年８月１８日（甲６１）に「ＭＧＭグランド，摩天楼をテーマにベガスに娯楽施設。」との見出しの下に「米ホテル・カジノ大手のＭＧＭグランド（ネバダ州）は・・・ラスベガスにニューヨークの摩天楼を題材にした複合レジャー施設・・・を新設する。・・・」との記事本文。⑨日経流通新聞１９９４年１１月１０日（甲６２）に「シグマ，ベガス滞在３日，カジノ旅行企画―顧客開拓狙う。」との見出しの下に「アミューズメント（ＡＭ）施設の運営などを手掛けるシグマ（・・・）は十一月から一カ月間，開催するスロットマシンゲームのキャンペーンの一環として，米国・ラスベガスツアーを行う。・・・」との記事本文。


⑩日本経済新聞１９９８年６月１日（甲６３）に「ベガスへひとっ飛び（今週のキーワード）」との見出しの下に「米ノースウエスト航空は６月１日から，成田―ラスベガス間のノンストップ便の運航を始める。・・・」との記事本文。⑪日経速報ニュース２０１４年２月２４日（甲６４）に「ボクシングＣ，次の海外興行はシンガポールか聖地ベガスも（アジアＢｉｚ）」との見出しの下に「Ｄ氏はさらに『もし可能であれば，年内に米国で，できればラスベガスで戦わせたい』とも語り，ボクシング興行の『聖地』ラスベガスでの一戦を検討していることを明らかにした。・・・」との記事本文。
⑫日本経済新聞２０１６年１１月７日（甲６５）に「ボクシング世界戦，Ｅ，王者ならず―夢舞台ベガスで３１歳Ｅ完敗。」との見出しの下に「・・・『いつか本場ラスベガスで世界戦を』という長年の夢はかなえた。『もう一回，米国に帰ってきたい。ボクシングは奥が深くて楽しい』。・・・」との記事本文。⑬日経流通新聞２０００年１１月２８日（甲６６）に「ワクワクの旅（１６）ベガスでも同じ，もてなしが重要（千客万来）」との見出し（本文不明）。⑭読売新聞東京夕刊２００３年１月３１日（甲６７）に「ＮＹ・ベガス    グラビアアイドル２人が体験の旅１６日，フジ系」との見出しの下に「・・・『グラビアアイドルＮＹ＆ベガスの旅Ｉｔ's    ＳＨＯＷＴＩＭＥ!!』が・・・放送される。・・・ＦとＧは，先月三十一日から今月八日までアメリカ滞在。・・・」との記事本文。
⑮ＰＲＥＳＩＤＥＮＴ    Ｏｎｌｉｎｅ（プレジデントオンライン）２０１７年８月１４日（甲６８）に「カジノ解禁で『一攫千金』を狙えるか？」との見出しの下に「・・・米国ラスベガスの実話に基づく小説が原作の映画『カジノ』は，主人公がカジノ・ビジネスの旨みを語るモノローグで始まる。『合法的に現金がザクザク入る』，『シャンパンに宿泊サービス，群がる女たちと酒。すべて客の金を巻き上げる“仕掛け”だ。それがベガス。勝つのは我々。客に勝ち目はない』。・・・」との記事本文。
⑯ＳａｎｋｅｉＢｉｚ（サンケイビス）２０１７年２月４日（甲７１）に「日本は既に『ギャンブル大国』マカオやベガス越える超巨大市場，暮らしに浸透」との見出しの下に「カジノを含めた統合型リゾート施設（ＩＲ）整備促進法が国会で成立したことで，政府はパチンコや競馬などを含めた依存症対策に本腰を入れようとしている。昨年末には関係閣僚会議も設置したが，２３兆円超の巨大市場であるパチンコの存在などを考えると日本は既に世界的な『ギャンブル大国』であることが分かる。・・・」との記事本文。
⑰ｚａｋｚａｋ    ｂｙ夕刊フジ２０１９年５月１２日（甲７３）に「【新・カジノ情報局】ベガスは家族連れで楽しめるアトラクションがズラリ！」との見出しの下に「トップスターによるショーや『シルク・ドゥ・ソレイユ』，ハイレベルなマジックなどともに，ラスベガスに多くの人を集めるようになったコンテンツが，ここでしか見ることのできないアトラクションの数々だ。・・・約１０年ほどは，ここがベガスの必見スポットとして君臨した。それに取って代わったのが，いまやベガスを紹介する写真や映像に必ず登場する，ベラージオホテル前のビッグな噴水ショーだ。・・・」との記事本文。
⑱Ｔｈｅ    ＮｅｗＹｏｒｋ    Ｔｉｍｅｓ東洋経済オンライン２０１９年７月３１日（甲７５）に「ベガス緊急事態！バッタ『超大量発生』の恐怖」との見出しの下に「バッタの一種，パリッド・ウィングド・グラスホッパー（・・・）の大群が７月下旬にラスベガスに到来。・・・」との記事本文。⑲日本経済新聞地方経済面茨城２００５年９月１４日（甲７６）に「守屋市長Ｈ氏―守谷の先に『ベガス』誘致（利根往来）」との見出しの下に「『つくばエクスプレス（ＴＸ）の沿線開発は東京よりの千葉や埼玉はよいが，茨城県の守谷より先が大変だ。ラスベガスを持ってくるくらいのことをしないとだめだ』と話す。・・・」との記事本文。
⑳毎日新聞大阪夕刊２０１４年５月１３日（甲８１）に「カジノ：大阪誘致，外資も注目日本のベガス，超先物買い    法案審議入り前，府庁詣で続々」との見出しの下に「カジノ関連業者が相次いで『大阪府庁詣で』をしている。先月から国内外の４社がI知事を訪れ，週内に他の３社が面会予定だ。・・・」との記事本文。
以上


令和６年１月３１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
令和４年（ワ）第１８８３０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和５年１０月１７日
判決
原告      株式会   社空ス   ペース同訴訟代理   人弁護士      泊   昌之
同      小野沢     庸
被告       トヨタ自動車株式会社
（以下「被告トヨタ」という。）
被告       株式会社ジェイテクト
（以下「被告ジェイテクト」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士     田中昌利
同        東崎賢治
同        田島弘基
同        鐙   由暢
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは、別紙被告製品目録記載の製品を製造し、使用し、譲渡し、貸し渡し、若しくは輸出し、又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。２被告らは、別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。３被告らは、原告に対し、連帯して１億円及びこれに対する令和４年８月２５日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、原告が、被告らに対し、被告ジェイテクトによる別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）の製造及び被告トヨタによる被告製品の使用及び譲渡が、原告が有する特許権（以下「本件特許権」という。）を侵害し、原告はこれにより損害を被ったと主張して、差止請求権及び廃棄請求権（特許法１００条１項及び２項）に基づき、被告製品の製造、使用及び譲渡等の差止め並びに被告製品の廃棄を求めるとともに、共同不法行為による損害賠償請求権（民法７１９条、７０９条、特許法１０２条３項）に基づき、損害の一部として１億円及びこれに対する不法行為より後の日である令和４年８月２５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実等。証拠等は括弧で付記した。なお、書証は特記しない限り枝番を全て含む。また、西暦で表記されている場合も含めすべて和暦で記載する。以下同じ。）
⑴当事者（乙８、裁判所に顕著な事実）
原告は、機械装置の設計、製作、施工、販売、修理及び輸出入を目的とする株式会社である。
被告ジェイテクト（旧商号は光洋精工株式会社）は、各種ベアリング及びその部品の製造販売等を目的とする株式会社である。
被告トヨタは、自動車等の製造、販売等を目的とする株式会社である。⑵原告が保有する特許権について（甲１、２、３３）原告は、以下の特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。
ア登   録番号    第３９６４９２６号
イ発明の名称    転がり装置、及びその製造方法
ウ優先   日平成１７年１１月３０日（以下「本件優先日」という。）
エ出願   日平成１８年１０月１７日
オ登録   日平成１９年６月１日
⑶特許請求の範囲について（甲２）
本件特許権に係る特許（以下「本件特許」といい、本件特許の願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）の請求項１及び請求項４の特許請求の範囲は、以下のとおりである（以下、訴訟経過に照らし、同請求項４に記載された発明を「本件発明１」、同請求項１に記載された発明を「本件発明２」といい、これらを併せて「本件各発明」という。）。
ア請求項１
「少なくとも１対の転送溝により構成される転送路と、転送路の間に転動自在に介挿させた複数の転動体により構成され、前記転動体は球体、もしくは両端に３次元曲面の角部を有する円柱、または円錐、またはたる形、またはこれらの複合曲面で形成されている転がり装置であって、片側の転送溝の少なくとも一部について転動体との間に作用する摩擦力を、対向する転送溝の転動体との間に作用する摩擦力に対し大きくすると共に、摩擦力を大きくした部分について転送溝の転送方向と直角方向の断面を、球体である転動体、もしくは球体以外の転動体の３次元曲面の角部と２点接触する形状とし、その接触角を転送路の他の部分に対し大きくした接触角変化路を形成したことを特徴とする転がり装置。」
イ請求項４
「少なくとも１対の転送溝により構成される転送路と、転送路の間に転動自在に介挿させた複数の転動体により構成され、前記転動体は球体、もしくは両端に３次元曲面の角部を有する円柱、または円錐、またはたる形、またはこれらの複合曲面で形成されている転がり装置であって、転送路の一部に転動体が一方の転送溝のみに当接する無負荷領域を生成し、かかる一方の転送溝の転送方向と直角方向の断面を、球体である転動体、もしくは球体以外の転動体の３次元曲面の角部、と２点接触する形状とし、その接触角を転送路の他の部分に対し大きくした接触角変化路を形成したことを特徴とする転がり装置。」
⑷本件各発明の分説について
本件各発明を分説すると、以下のとおりとなる（以下、各構成を分説後の符号に従い、「構成要件１－Ａ」などという。）。
ア本件発明１について
１－Ａ少なくとも１対の転送溝により構成される転送路と、転送路の間に
転動自在に介挿させた複数の転動体により構成され、
１－Ｂ前記転動体は球体、もしくは両端に３次元曲面の角部を有する円柱、または円錐、またはたる形、またはこれらの複合曲面で形成されてい
る転がり装置であって、
１－Ｃ転送路の一部に転動体が一方の転送溝のみに当接する無負荷領域を
生成し、
１－Ｄかかる一方の転送溝の転送方向と直角方向の断面を、球体である転動体、もしくは球体以外の転動体の３次元曲面の角部、と２点接触す
る形状とし、
１－Ｅその接触角を転送路の他の部分に対し大きくした接触角変化路を形
成したこと
１－Ｆを特徴とする転がり装置
イ本件発明２について
２－Ａ少なくとも１対の転送溝により構成される転送路と、転送路の間に
転動自在に介挿させた複数の転動体により構成され、
２－Ｂ前記転動体は球体、もしくは両端に３次元曲面の角部を有する円柱、または円錐、またはたる形、またはこれらの複合曲面で形成されてい
る転がり装置であって、


２－Ｃ片側の転送溝の少なくとも一部について転動体との間に作用する摩擦力を、対向する転送溝の転動体との間に作用する摩擦力に対し大き
くすると共に、
２－Ｄ摩擦力を大きくした部分について転送溝の転送方向と直角方向の断面を、球体である転動体、もしくは球体以外の転動体の３次元曲面の
角部と２点接触する形状とし、
２－Ｅその接触角を転送路の他の部分に対し大きくした接触角変化路を形
成したこと
２－Ｆを特徴とする転がり装置
⑸被告らの行為について
被告ジェイテクトは、被告製品を製造し、訴外株式会社ＩＨＩターボ（以下「訴外ＩＨＩターボ」という。）に譲渡し、訴外ＩＨＩターボは、被告製品を組み付けたターボチャージャー（エンジンからの排気の圧力を利用して空気を圧縮し、圧縮した空気をエンジンに送り込む装置）ユニットを製造して訴外株式会社ＩＨＩ（以下「訴外ＩＨＩ」という。）を通じて被告トヨタに譲渡し、被告トヨタは、当該ターボチャージャーユニットを組み付けた型番Ｇ１６Ｅ－ＧＴＳのエンジンを搭載した「ＧＲヤリス」と称される自動車（以下「被告自動車」という。）を販売している。
⑹被告製品について（甲５、弁論の全趣旨）
被告製品は、外輪、内輪、転動体である複数の玉及びその玉の保持器から構成され、玉が転がる外輪と内輪とで構成される軌道輪（なお、本件各発明の特許請求の範囲の記載では「転送路」と表現されている。）を形成しているアンギュラ玉軸受と呼ばれる軸受（ベアリング）である（なお、「軸受」には、滑り軸受と転がり軸受とがあるとされる（乙４）が、以下、「軸受」というときは、転がり軸受を指すものとする。）。被告製品がターボチャージャーユニットに組み付けされた状態は、下記図のとおりであり、この状態においては、ターボチャージャーの２つのタービンが両端に固定されたタービン軸に、２個の被告製品のうちの各内輪が固定されて、タービンの回転に伴って回転し、２個の被告製品のうちの各外輪は、支持ケース内に固定され、支持ケースとの間におかれたスペーサを介して、軸受間に設けられた圧縮バネによりタービン軸と並行に内輪及び外輪に予圧（軸受を押し付け合うように組み付けることでベアリングの内輪、転動体、外輪の接触部に弾性変形をあらかじめ与えておいて使用することをいう（乙１、２）。）がかけられている。この状態においては、転動体である玉は、軌道輪内に配置されて部分的に囲まれて穴にはめ込まれる形で保持器によって、玉同士の間隔を常に一定に保持されたまま、外輪と内輪にはさまれており、玉と軌道輪の間には隙間がない状態になっている（以下、被告製品にこのような予圧がかけられている状態を、「予圧状態」ということがある。）。なお、被告製品が本件発明１の構成要件１－Ｂ及び構成要件１－Ｆ並びに本件発明２の構成要件２－Ｂ及び構成要件２－Ｆを充足することに当事者間に争いはない。
２争点
⑴    被告製品が本件発明１の技術的範囲に属するか（争点１）
ア構成要件１－Ａの充足性（争点１－１）
イ構成要件１－Ｃの充足性（争点１－２）
ウ構成要件１－Ｄの充足性（争点１－３）
エ構成要件１－Ｅの充足性（争点１－４）
⑵    被告製品が本件発明２の技術的範囲に属するか（争点２）
ア構成要件２－Ａの充足性（争点２－１）
イ構成要件２－Ｃの充足性（争点２－２）
ウ構成要件２－Ｄの充足性（争点２－３）
エ構成要件２－Ｅの充足性（争点２－４）
⑶無効理由の有無（争点３）
ア本件各発明が、公然実施された発明と同一であるか（争点３－１）イ被告ジェイテクトは、先使用に基づく通常実施権を有しているか（争点３－２）
ウ本件各発明が、発明の詳細な説明に記載したものではないか（争点３－３）エ本件発明２が、発明の詳細な説明に記載したものではないか（争点３－４）
⑷原告の損害額等（争点４）
３争点に対する当事者の主張
⑴    争点１（被告製品が本件発明１の技術的範囲に属するか）についてア争点１－１（構成要件１－Ａの充足性）について
（原告の主張）
被告製品は、外輪、内輪及び複数の玉からなっており、外輪と内輪の間には転送路が形成されており、その転送路を玉が自在に転がることができる構造になっているから、構成要件１－Ａを充足する。
被告は、本件発明１における軸受の構成は、「転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備えない」ものに限定される旨主張するが、構成要件１－Ａには、「保持器を備えないものに限定する」といった趣旨の文言は存せず、またそれをうかがわせるような文言も存しないし、本件明細書には「以上のとおり本発明によれば、意図した領域において転動体同士、またはそれらの間に装着する保持器やスペーサーボールとの接触を防げることにより、この接触に起因する競い合い、摩擦抵抗の増大、接触面の圧力上昇に伴う潤滑不良、寿命低下、騒音振動の発生が改善される。」（【００２８】）との記載もあり、転動体同士の間に保持器が配置されることを念頭に置いている。加えて、被告ジェイテクトが公表した論文でも「（保持器付き軸受を回転させた場合、）保持器の回転速度と玉の公転速度に差があることが分かる。これは、玉の保持器に対する進み遅れが発生していることを意味する。」等と指摘しており、保持器付き軸受であっても、実際に当該軸受を回転させた場合には、転動体の公転速度は変化するから、同軸受について本件発明１の作用効果を奏することは明らかである。
これらから、構成要件１－Ａにおける軸受の構成は、保持器を備えないものに限定されるものではない。
（被告らの主張）
構成要件の解釈に当たっては、発明の作用効果が参酌されるべきである（特許法７０条２項）。本件明細書では、転動体が負荷を受ける領域において個々の転動体の公転速度の微少な相違に起因した転動体同士の接触（以下、このような現象を「競い合い」という。）による問題を防ぐことを目的とする従来技術として、転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備える軸受が存在するが、保持器は、摩擦抵抗を無くすものではなく、また、保持器の装着自体が、負荷ボール数の減少、生産性低下、耐環境性能の制約等の要因となるという欠点が指摘されている。その上で、各転動体の公転速度を調整し、転動体同士の間隔を変えることによって、上記作用効果を奏するというのが、本件発明１の技術的意義である。


被告製品の転動体である玉は、保持器に保持されて、玉同士の間隔は常に一定に保たれ、これにより、玉が公転する際に、玉同士が接触することを防いでいる。このような保持器を備えた軸受において、転動体の公転速度を意図的に減速させたり、加速させたりして、転動体同士の間隔を変えようとしても、転動体は保持器に保持されているため、各転動体の公転速度や転動体同士の間隔は常に一定であり、変わることはないから、各転動体の公転速度を調整し、転動体同士の間隔を変えることは、転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備える軸受では、実現不可能である。また、保持器によって、転動体同士の間隔は常に一定に保たれており、転動体同士が接触することはあり得ないから、「競い合い」という現象自体、転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備える軸受では、生じ得ない。さらに、もし仮に、転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備える軸受において、何らかの方法によって、保持器にはめ込んでいる転動体の公転速度を意図的に減速させたり、加速させたりしようとするのであれば、保持器の転動体を囲っている部分の中で転動体を動かすことになるため、転動体と保持器との接触がかえって助長されることになり、「摩擦抵抗の増大、接触面の圧力上昇に伴う潤滑不良、寿命低下、騒音振動の発生」という課題が逆に生じてしまうことも考えられ、競い合いの発生という課題を解決するという本件発明１の作用効果を奏しないことは明らかである。
加えて、本件明細書における実施例において、転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備えない軸受のみが開示されており、転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備える軸受については、記載も示唆もされていない。したがって、構成要件１－Ａでは、本件発明１における軸受の構成は、「転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備えない」ものに限定されるべきである。被告製品は、転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備えているため、構成要件１－Ａを充足しない。
イ争点１－２（構成要件１－Ｃの充足性）について
（原告の主張）
被告製品は、外輪及び内輪の溝底径の差の２分の１である外輪と内輪との間の距離と、玉の直径を比較した場合、玉の直径の方が小さく、外輪転送溝は玉の公転軌跡を外側から囲む構造となっていることから、玉が公転すると、玉は遠心力によって外輪側に押され、内輪側から離れる方向に動く。これは、転送路中に、転動体が一方の転送溝のみに接触するような無負荷領域が生成されているということであるから、被告製品は、構成要件１－Ｃを充足する。なお、そもそもアンギュラ玉軸受であるからといって当然に予圧をかけるものではないが、その点をおくとしても、本件発明１は「物の発明」であり「方法の発明」ではなく、構成要件該当性の判断にあたって、当該製品の使用者がどのように使用しているかどうかは考慮されないから、被告トヨタが予圧状態で被告製品を使用しているとしても、そのことで構成要件１－Ｃを充足しないとはいえない。
また、被告が行った解析についてみても、遠心力の有無を一切考慮していないという点に誤りがあり、解析結果において前提とされている数値を基に当該遠心力を計算したところ、その遠心力の接触方向分力の値は約８．４Ｎであり、予圧によって内輪から球が受ける荷重である●（省略）●より大きいから、結局内輪と玉は接触しておらず、予圧状態においても無負荷領域が生じている。
（被告らの主張）
原告は、被告製品に「無負荷領域」が生じていることについて何ら立証しておらず、被告製品が構成要件１－Ｃを充足するとはいえない。なお、原告は、外輪の溝底と内輪の溝底との間の距離と玉の直径を比較して、玉の直径の方が小さいから、外輪及び内輪の溝底と玉との間に隙間があり、したがって、玉が公転すると、玉が遠心力によって外輪側に押され、内輪側から離れる方向に動き、玉が外輪側のみに接触する（隙間は内輪側のみになる。）ので、その部分に「転送路の一部に転動体が一方の転送溝のみに当接する無負荷領域を生成」していると主張しているものと解される。しかし、アンギュラ玉軸受である被告製品は、予圧状態にして、玉と内輪、玉と外輪とを弾性変形させて、内輪軌道溝及び外輪軌道溝と玉とのガタ（隙間）をなくした状態で使用されるのであって、被告製品の使用時には、玉と外輪軌道溝との接触点から玉と内輪軌道溝との接触点までの線は、軸受の断面の中心軸に対して傾き、接触角をもって、玉が外輪及び内輪と接触している。原告が指摘する、外輪の溝底と内輪の溝底との間の距離と玉の直径を比較することは、無負荷領域の生成の有無とは全く関係がない。むしろ、アンギュラ玉軸受である被告製品は予圧状態で使用するものであり、玉と内輪、玉と外輪とが弾性変形して接触している以上、「転送路の一部に転動体が一方の転送溝のみに当接する」ものではなく、「無負荷領域」を生成しない。第三者機関に依頼して、被告製品を用いた本件自動車向けのターボチャージャーユニットの実際の使用条件に基づき、０回転及び軸受として回転させた状態における玉と軌道溝との接触状態や負荷荷重について解析した結果をみても、常に内輪及び外輪が玉と弾性変形して接触しており、内輪及び外輪から、玉に対して、十分な荷重が負荷されている状態であって、「転送路の一部に転動体が一方の転送溝のみに当接する無負荷領域を生成しない」ものであった。
なお、本件発明の構成要件１－Ｃは、「転送路の一部に転動体が一方の転送溝のみに当接する無負荷領域を生成し、」というものであり、転がり装置が「生成し、」という文言の性質からして、「無負荷領域を生成」するような構成であるか否かは、軸受として機能する場合、すなわち軸受として使用される場合において、「無負荷領域を生成」するか否かが判断されなければならない。被告製品は、予圧をかけなければ、外輪や内輪、玉及び保持器がバラバラになり、軸受として機能しないことは明らかである。したがって、被告製品は、「転送路の一部に転動体が一方の転送溝のみに当接する無負荷領域を生成」しないため、構成要件１－Ｃを充足しない。ウ争点１－３（構成要件１－Ｄの充足性）について
（原告の主張）
軌道溝（特許請求の範囲の記載では「転送溝」と表現されているもの）を円弧と仮定し、その円の半径が玉の半径より大きいときは、その箇所で１点接触が生じるが、軌道溝を円弧と仮定し、その円の半径が球の半径より小さいときは、軌道溝の中央部では接触が生じず、その両脇で２点接触が生じることになる。


オークションサイトに出品されていたターボチャージャーユニット中の被告製品の外輪の軌道溝について、軸方向の輪郭形状を軸受接触角－１．５deg～３１．５degの範囲で測定し、その軸（Ｘ）方向、及び半径（Ｚ）方向で得た合計８３５個の座標値を１１の部分に分割し（－１．５deg～３１．５degの範囲につき、３deg刻みで分割している。）、各部分を円弧と仮定した上で、最小二乗法によって、その円の半径を測定した。その結果、「位相０」「位相１」「位相２」「位相３」とした外輪の４箇所のいずれにおいても、分割した１１の部分のうち２８．５deg～３１．５degを除く部分の複数箇所において、円の半径が玉の半径（本件では１．３８９ｍｍ）より小さく、言い換えれば２点接触する箇所があった。
なお、原告は、測定された円の半径（例えば１．３５４ｍｍや１．３６１ｍｍなど。）と、球の半径（１．３８９ｍｍ）との差異が０．００１ｍｍ以上である場合に、当該位相において２点接触が生じていると判断しているのであり、当該差異が小数点第４位以下の値である場合は問題としていないので、原告の使用した測定機器の測定誤差が０．００１ｍｍであることは、その判断に影響しない。
したがって、当該位相（位相０ないし３）における、玉の進行方向と直角方向の断面が、２点接触する形状になっており、被告製品は、構成要件１－Ｄを充足する。
（被告らの主張）
被告製品の転送溝の断面は全周にわたって単一の円弧であり、かつ、当該円弧の半径（曲率半径）が玉の半径より大きいことから、幾何学上当然に、被告製品には本件発明１における２点接触が生じる形状は存在しない。被告製品の外輪は、「Ｒ１．４７２●（省略）●」と設計され、被告製品の外輪軌道溝は、単一円弧であり、その曲率半径は、１．４７２ｍｍであり、その公差（許容される製造誤差の範囲）は●（省略）●であって、製造誤差が最も大きい場合であっても、市場に出回る被告製品の外輪軌道溝の曲率半径は、●（省略）●（１．４７２ｍｍ●（省略）●）であり、玉の半径（１．３８９ｍｍ）より小さくなることはない。
原告が測定に使用した機器の測定誤差は、０．００１ｍｍ以下とされ、小数点第５位までの値が記載されている原告の測定データの座標について小数点第３位以下の値は保証されていない値であり、測定誤差が含まれる可能性がある。そして、これが原因の一つとなって、原告が行った測定結果のデータのうち、評価範囲とされている７９８個の座標を用いて原告の計算手法と同じ手法で求められる近似円と実際の計測データとの差分である「測定データのノイズ」が生じているが、原告の計算方法が評価範囲のデータのうち３度という局所的な範囲のデータを用いて円の最小二乗法という近似計算している結果、「測定データのノイズ」は、原告の計算方法によって求められる円の半径の値に大きな影響を及ぼしており、「測定データのノイズ」が含まれる原告の測定データに基づき、原告の計算方法により求めた円の半径の値は、玉の半径との比較対象として不正確なものであり、また、原告の計算方法は円の半径の値が誤って小さく算出されるものである。したがって、原告の測定結果は信用できない。
また、仮に原告の測定結果を前提としても、公転する玉同士の間隔を調整することができ、玉同士の接触（競い合い）を防ぐという本件発明１の作用効果は、軸受が動作する際（玉が公転する際）に奏するものであるから、被告製品は予圧状態で本件発明１の構成要件を充足するかを判断する必要があるが、原告の測定結果は、予圧状態での測定結果ではない。その上、「転送溝を単一の円弧と仮定」した場合であっても、前者の半径が小さい場合に２点接触するかは「２点接触」との文言が評価を含む概念である以上、定かではない。例えば、両者の半径の差がごくわずかの場合には１点しか接触していないと解すべきものも当然に含まれる。本件発明１における「２点接触」（本件発明１の作用効果を奏する２点の接触、ひいては本件発明１における「無負荷領域」を生成していること）に該当するか否かは、「転送溝を（単一の）円弧と仮定」した場合の円の半径と玉の半径との単純比較で定まるものではない。
以上から、被告製品の軌道溝は、全ての位相において１点接触が生じる形状であり、本件発明１における２点接触が生じる形状は存在しないから、構成要件１－Ｄを充足しない。
エ争点１－４（構成要件１－Ｅの充足性）について
（原告の主張）
一般に、外輪の形状が１点接触の生じる形状であるときはその球接触角は０度であるのに対し、２点接触している場合における球接触角は０度より大きくなる。したがって、外輪の形状が、例えば１点接触が生じる形状（球接触角０度）、２点接触が生じる形状（球接触角は０度より大きい）、１点接触が生じる形状（球接触角０度）の順に変化する場合には、接触角変化路が形成されており、かつ２点接触の箇所でその接触角が大きくなっているといえる。
被告製品の測定結果をみると、例えば軸受接触角３degの箇所における溝円弧半径は、位相０において１．３１３ｍｍ、位相１において１．５０５ｍｍ、位相２において１．４８４ｍｍ、位相３において１．４０３ｍｍと変化している。これは、軸受接触角３degに該当する箇所につき、軸受の全体を考えると、その外輪の形状は、２点接触が生じる形状（位相０）、１点接触が生じる形状（位相１ないし３）、２点接触が生じる形状（位相０）の順に変化していることになる。
したがって、被告製品の外輪には、接触角変化路が形成されており、かつ２点接触の箇所でその接触角が大きくなっているといえ、構成要件１－Ｅを充足する。
（被告らの主張）
前記ウの被告の主張のとおり、被告製品の軌道溝は、全ての位相において１点接触が生じる形状であり、本件発明における２点接触が生じる形状は存在せず、「接触角変化路」は存在しないから、構成要件１－Ｅを充足しない。⑵争点２（被告製品が本件発明２の技術的範囲に属するか）についてア争点２－１（構成要件２－Ａの充足性）について各当事者の主張は、⑴アと同じ（ただし、「本件発明１」は「本件発明２」に読み替える）。
イ争点２－２（構成要件２－Ｃの充足性）について
（原告の主張）


被告製品は、外輪と内輪との間の距離と、玉の直径を比較した場合、玉の直径の方が小さい。そして、外輪転送溝は玉の公転軌跡を外側から囲む構造となっていることから、玉が公転すると、玉は遠心力によって外輪側に押され、内輪側から離れる方向に動く。その場合、外輪側にかかる玉の摩擦力は内輪側にかかる玉の摩擦力に比べて大きくなる。これは、片側の転送溝（外輪転送溝）の一部と玉との間に作用する摩擦力が、対向する転送溝（内輪転送溝）と玉との間に作用する摩擦力より大きくなっているということであるから、被告製品は、構成要件２－Ｃを充足する。
被告トヨタが被告製品に予圧をかけて使用しているとしても、そのことで構成要件２－Ｃを充足しないとはいえないこと及び予圧をかけている状態においても無負荷領域が生じていることについては、⑴イの（原告の主張）と同様である。
（被告らの主張）
原告は、被告製品において、外輪側にかかる玉の摩擦力が内輪側にかかる玉の摩擦力に比べて大きくなることについて、何らの証拠の裏付けもなく主張しており、被告製品が構成要件２－Ｃを充足するとはいえない。原告は、「玉が公転する際に、その遠心力により、玉が「内輪側から離れる方向に動く」ことは基本的な物理法則である」ことを唯一の根拠として、玉が外輪側のみに接し、内輪側から離れることになる以上、外輪側にかかる玉の摩擦力が、内輪側にかかる玉の摩擦力に比べて大きくなることは当然であると主張している。しかし、⑴イの（被告らの主張）のとおり、アンギュラ玉軸受である被告製品は、内輪及び外輪に互いの反対方向の予圧をかけて、玉と内輪、玉と外輪とを弾性変形させて、内輪軌道溝及び外輪軌道溝と玉とのガタ（隙間）をなくした状態で使用されるから、被告製品では、玉が公転する際に「内輪側から離れる方向に動く」ことはない。なお、原告も認めているように、構成要件２－Ｃも玉が公転する際の玉の状態を問題とするものである以上、被告製品の使用時における状態（予圧をかけた状態）が構成要件２－Ｃの充足性の判断の基礎となる。
したがって、被告製品は、構成要件２－Ｃを充足しない。ウ争点２－３（構成要件２－Ｄの充足性の充足性）について各当事者の主張は、⑴ウと同じ（ただし、「本件発明１」は「本件発明２」に読み替える）。
エ争点２－４（構成要件２－Ｅの充足性）について各当事者の主張は、⑴エと同じ（ただし、「本件発明１」は「本件発明２」に読み替える）。
⑶争点３（無効理由の有無）について
ア争点３－１（本件各発明が、公然実施された発明と同一であるか）について
（被告らの主張）
被告ジェイテクト（平成１８年１月１日より前の商号は光洋精工株式会社）は、平成１３年から現在に至るまで訴外ＩＨＩターボ（平成１９年７月１日より前の商号は石川島汎用機械株式会社。）に対して被告製品を継続的に販売していた。すなわち、被告ジェイテクトは、本件特許の優先日（平成１７年１１月３０日）より前である平成１６年３月１７日に、訴外ＩＨＩターボから、材料（部品）コード「ＮＨ４５２７０３」、図面番号「４ＮＨ４５２７０３」の軸受の注文を受け、同年４月２日に納入し、また、同月、９日に、訴外ＩＨＩターボから、上記軸受の注文を受け、同月１９日に納入し、さらに、平成１７年３月１０日に、訴外ＩＨＩターボから、上記軸受の注文を受け、同月１７日に納入している。
被告製品は、訴外ＩＨＩ（平成１９年７月１日より前の商号は株式会社石川島播磨重工業）が設計し、訴外ＩＨＩターボが製造するターボチャージャーに組み付ける軸受として、平成１３年に、訴外ＩＨＩの要求仕様に基づき仕様が確定されたものであるが、被告製品の仕様を確定するに当たり、訴外ＩＨＩからの要求仕様である図面が、訴外ＩＨＩにおける図面番号「４ＮＨ４５２７０３」であり、本件訴訟外で被告らが原告に交付した被告製品の図面（甲２８）はこの図面番号「４ＮＨ４５２７０３」に基づき作成された図面である。そして、人命に関わる乗り物を構成する部品として用いられる軸受において、品番等や図番等が同じであるにもかかわらず、勝手にその仕様が変更されることはあり得ず、仕様変更されたことを疑わせる事情もないから、平成１３年当時に仕様が確定した被告製品と原告が測定したとされる令和４年当時の被告製品の構成は同一である。
以上のように、被告ジェイテクトは、平成１３年から現在に至るまで訴外株式会社ＩＨＩターボに対して被告製品を継続的に販売していたのであり、仮に、被告製品が本件各発明の構成要件を充足するのであれば、本件優先日より前から被告ジェイテクトは本件各発明をしていたことになる。そして、購入者が販売者からその発明の内容に関しその分析等の試験を行うことを禁じられているなど特段の事情がない限り、購入者は商品を自由に分解・分析してその発明の内容を知ることができるから、商品が販売されたことにより、その商品に関する発明は不特定多数の者が知り得る状況におかれたことになるが、この被告ジェイテクトと訴外株式会社ＩＨＩターボとの間の被告製品に関する取引関係において、訴外株式会社ＩＨＩターボは、秘密保持義務を負っておらず、前記特段の事情もないから、本件各発明は、公然知られるおそれのある状況で実施されていた。
したがって、仮に、被告製品が本件各発明の構成要件を充足する場合、本件各発明に係る特許は特許法２９条１項２号に違反してされたものであるから、特許無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）


被告らは、平成１３年頃から販売されていた製品が本件各発明のそれぞれの構成要件全てを満たしていた旨主張するが、平成１３年頃から販売されていた製品について、原告と同様の調査をしておらず、図面（甲２８）についても、単純な納入用の図面にすぎず、ほぼ全ての数値等が黒塗りとされており、当該製品の詳細な設計仕様を感得することは困難であり、本件各発明の各構成要件を充足していた旨の主張立証は全くしていない。また、「公然」とは、「不特定の者に公然知られる状況又は公然知られるおそれのある状況で発明を実施すること」をいい、実施品を外から見たり入手したりしても、当該発明の内容を知り得ない場合には、公然実施に該当しないと解さる。被告製品は軸受であり、本件各発明の内容を知得するためには特別な調査が必要であり、当該製品を外から見たり入手したりしても、本件各発明の内容を知ることは全く不可能であるから、「公然」にも当たらない。したがって、本件各発明は公然実施された発明であるといえない。イ争点３－２（被告ジェイテクトは、先使用に基づく通常実施権を有しているか）について
（被告らの主張）
被告製品の図面（甲２８）の最新の改訂日付は、平成１３年８月２３日であり、被告ジェイテクトは、遅くとも同日までには、本件各発明を完成させており、本件特許の優先日である平成１７年１１月３０日よりも４年以上も前に、自ら本件各発明を実施していた。また、被告ジェイテクトが原告代表者から本件各発明を知得したといった事実もないから、被告ジェイテクトは、本件各発明の内容を知らないで、自らその発明をしていたといえる。そして、前記アの（被告らの主張）のとおり、被告ジェイテクトは、本件特許の優先日より前に訴外ＩＨＩターボに販売して実施しており、その後も、同様に実施している。
そうすると、仮に被告製品が本件各発明の構成要件を充足するのであれば、被告ジェイテクトは、本件特許の優先日である平成１７年１１月３０日時点で、本件各発明に係る特許権について先使用に基づく通常実施権を取得したことになる。
そして、本件訴訟で対象とされている実施行為は、被告ジェイテクトが継続的に行っていた実施行為と同じであるから、本件訴訟で対象とされている実施行為は、前記で述べた被告ジェイテクトが実施していた発明及び事業の目的の範囲内である。
したがって、被告ジェイテクトは、被告製品の譲渡について、先使用に基づく通常実施権を有しているから、原告が主張する被告ジェイテクトによる本件各発明の実施は、本件特許権の侵害とはならない。また、被告トヨタは、被告ジェイテクトが販売した被告製品が組み付けられたターボチャージャーユニットをＩＨＩターボ及びＩＨＩを経て購入している。先使用に基づく通常実施権を有する者が販売した物の取得者に対する特許権侵害の成否に関しては、通常実施権者の販売行為によって、特許の実施品が適法に流通に置かれていることから、特許権は消尽していると解され、仮にそうでなくても、通常実施権者が販売した物の取得者は、通常実施権を援用することができると解されるから、いずれにしても特許権侵害は成立しない。したがって、被告トヨタによる本件各発明の実施も、本件特許権の侵害とはならない。
（原告の主張）
前記ア（原告の主張）と同様、被告ジェイテクトが平成１３年頃から販売されていた製品について、原告と同様の調査をしておらず、本件各発明の各構成要件を充足していた旨の主張立証は全くしておらず、先使用による通常実施権を取得したとはいえない。
ウ争点３－３（本件各発明が、発明の詳細な説明に記載したものではないか）
について
（被告らの主張）
構成要件１－Ａ及び構成要件２－Ａにおける軸受の構成が、「転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備える」ものも含むと解釈される場合、本件各発明の請求項に記載されている事項として、転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備える軸受が含まれるが、転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器の装着は、本件各発明の解決しようとする課題に挙げられており、本件各発明の効果として保持器を不用とすることにより当該課題を解決するとされている。また、本件明細書における実施例において、転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備えない軸受のみが開示されており、転動体同士の間隔を常に一定に保つ保持器を備える軸受については、記載も示唆もされていない。
そうすると、特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比すると、特許請求の範囲に記載された本件各発明には、本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明以外のものが含まれ、発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲外のものが含まれることになるから、本件各発明に係る特許は、特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。
（原告の主張）
本件明細書中の「発明の効果」の【００２８】には、明らかに、転動体と転動体の間に保持器が装着されていることを念頭に置く表現が記載されているから、保持器を備えた軸受についても、当該発明によって従前の課題を解決できると当業者が認識できることは明らかであり、サポート要件違反はない。エ争点３－４（本件発明２が、発明の詳細な説明に記載したものではないか）
について
（被告らの主張）
本件特許の特許請求の範囲の請求項１に従属する同請求項２の転がり装置は、請求項１の転がり装置に、転動体が転送溝に僅かに侠持されるという無負荷領域を接触角変化路に生成する構成を加えたものである。そうすると、請求項１は、無負荷領域又は転動体が転送溝に僅かに侠持される状態となる無負荷に相当する領域を生成しない構成も含む点に意義がある。しかし、本件明細書では１３の実施例が開示されているが、無負荷領域又は無負荷に相当する領域を生成しない構成の転がり装置は一切開示されていない。
したがって、請求項１は、発明の詳細な説明に記載した範囲を超えたものであって、本件発明２には、本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明以外のものが含まれ、発明の課題を解決できると当業者が認識できる範囲外のものが含まれることになる。


また、本件発明２は、「接触角変化路の転動体が作動すべりを起こすことにより一旦減速した後に加速する」ことにより、「接触角変化路から排出される転動体の間に間隔が生成され、転送路の不特定個所での転動体の競い合いを無くすことができる」点に発明の効果がある（【００１８】）。この点に関して、本件明細書中の実施例１では、転動体の公転速度を減少させ、転動体の公転速度を減速・加速させる構成として、「接触角変化路ａで殆ど荷重を受け」ないことが挙げられているが、これは、「逃げ３１部でレールが撓むことにより、接触角変化路ａでは殆ど荷重を受けず、ボール３は転送溝に僅かに侠持される無負荷領域１４が形成される」ことを根拠としているものの、これに相当する構成は請求項１には記載がない。加えて、本件明細書の【００４０】では、「無負荷領域を設けない構成も可能である」として、「負荷荷重が非常に小さい場合、作動すべりによる摩擦を直動案内の減衰性を高める目的で利用する場合、作動すべり領域に十分な潤滑剤を供給できる場合」など、無負荷に相当する領域を生成することが挙げられているが、これに相当する構成も請求項１には記載されていない。
したがって、請求項１には、上記の作用効果を奏しない、無負荷領域又は無負荷に相当する領域を生成しない構成の転がり装置が含まれていて、当業者は、本件明細書によって、当該転がり装置が本件発明２の課題を解決できるとは認識できない。
（原告の主張）
請求項１において被告らが問題としている構成要件２－Ｃは、「片側の転送溝の少なくとも一部について転動体との間に作用する摩擦力を、対抗する転送溝の転動体との間に作用する摩擦力に対し大きくすると共に、」というものである。そして本件明細書中の実施例１の【００３１】では、「さらに両側の接触変化路ａに囲まれた範囲では面粗さを転送溝２に比べて粗く加工することにより転動体との滑り摩擦係数を高く設定している」等と記載されており、構成要件２－Ｃの趣旨が的確に説明されている。したがって、サポート要件違反はない。
⑷争点４（原告の損害額等）について
（原告の主張）
被告自動車のうち、被告製品が使用されているグレードは、ＲＳ、ＲＺ及びＲＺＨｉｇｈｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅの三種類であるところ、被告自動車は世界ラリー選手権に参戦することを目的として生産された車種であり、その認証を得るためには、ベース車となるモデルが連続した１２か月間に２５００台以上、車両全体で２万５０００台以上という生産台数が必要である。そして、令和３年に国内で販売された被告自動車の販売台数は７４６０台であり、販売から約２年が経過していることからすると、国内のみでもすでに１万数千台が販売されているものと推認できる。これらの事情からすれば、被告製品が使用された本件自動車の国内外の販売台数が２万５０００台を超えていることは確実である。
また、ＲＳグレードの販売価格は２６５万円、ＲＺグレードの販売価格は３９６万円及びＲＺＨｉｇｈｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅグレードが４５６万円であるから、その平均価格は４３１万３０００円である。そして、本件特許の実施料相当額は車両価格の８％を下らないから、以下の計算式により、被告らの行為により原告が被った損害は８６億２６００万円に上る。
（計算式）４３１万３０００円×２万５０００台×８％＝８６億２６００万円
（被告らの主張）
いずれも争う。
第３当裁判所の判断
１本件各発明及びその意義について
⑴本件明細書には、以下の記載等がある。
ア発明の詳細な説明
技術分野
【０００１】本発明は転がり装置の改良に関するものである。
背景技術
【０００２】１対の転送溝と転送溝間に介挿した複数の転動体により構成される転がり装置は転動体が転送溝との間で転がり接触することにより、滑り接触によるものと比べ摩擦抵抗が小さい利点があるが、個々の転動体は同一方向に自転することより隣接する転動体表面の動作方向は逆向きとなるため、転動体同士の接触による滑り摩擦が発生した。【０００３】特に、転動体が負荷を受ける領域において個々の転動体の公転速度の微小な相違に起因した転動体同士の接触（以下、これを「競い合い」と呼ぶ）が発生する時、摩擦抵抗の増大や、接触面の圧力上昇に伴う潤滑不良、寿命低下、騒音振動の発生、等の原因となることが知られており無負荷領域において転送溝と転動体との間に隙間を設ける提案がなされている。（例えば、特許文献１参照）
なお公転速度の微小な相違は、転動体の真球度、個々の転動体接触部での溝形状誤差、個々の転動体への不均一な荷重や摩擦、さらにボールねじの場合はリード方向にねじれて転送することによる作動すべり、等により発生する。また競い合い現象による問題を防ぐために、保持器やスペーサーボールを転動体の間に介挿することが従来より広く行われている。（例えば、特許文献２、３参照）
さらに無負荷領域において転動体に摩擦を付与することによって、負荷領域に進入する転動体に間隔を設ける発明がなされている。（特許文献４参照）
【特許文献１】特開２００３－２２７５１５号公報
【特許文献２】特開２０００－１２０８２５号公報
【特許文献３】特開２０００－２９１７７０号公報
【特許文献４】ＷＯ２００４／０５５４１６Ａ２号公報
イ発明の開示
発明が解決しようとする課題


【０００４】しかしながら特許文献１の発明は負荷領域において競い合いが発生したボールに対し、無負荷領域を設けて競い合いを解消する提案であり、負荷領域での競い合い自体を解消するものではない。（以下略）【０００５】さらに特許文献３に開示のスペーサーボールは転動体同士の接触を転がり接触に変えて摩擦抵抗を減らせるが、その接触点の面積が小さいことより圧接応力を緩和することは出来ない。なお保持器やスペーサーボールの装着は、負荷ボール数の減少、生産性低下、材質の制約による耐環境性能（温度、真空蒸気圧、等）の制約、等の要因でもある。【０００６】一方、特許文献４に開示の方法によれば、転動体の公転速度を落とすことにより無負荷領域に転動体を集積させ、間接的に負荷領域内の転動体は全体として間隔が空くことが想達されるが、負荷領域に進入する転動体同士の間隔を空ける直接的な手段ではないことにより、数個のボールが密接して負荷領域に進入することを確実に防ぐ作用を持つものではない。
【０００７】本発明は以上のような従来の欠点に鑑み、転送路の特定領域において転動体との接触角を増大、減少させることにより、接触角を増大させた部分において転動体の公転速度を低下させて転動体同士を当接、もしくは近接させた後、接触角を減少させた部分にいて転動体の公転速度を増加させて転動体の間に間隔を生成させることにより、負荷領域での競い合いの無い転がり装置を提供することを目的としている。【０００８】本発明の前記ならびにそのほかの目的と新規な特徴は次の説明を添付図面と照らし合わせて読むと、より完全に明らかになるであろう。ただし、図面はもっぱら解説のためのものであって、本発明の記述的範囲を限定するものではない。
課題を解決するための手段
【０００９】上記目的を達成するために本発明の請求項１では、少なくとも１対の転送溝により構成される転送路と、転送路の間に転動自在に介挿させた複数の転動体により構成され、前記転動体は球体、もしくは両端に３次元曲面の角部を有する円柱、または円錐、またはたる形、またはこれらの複合曲面で形成されている転がり装置であって、片側の転送溝の少なくとも一部について転動体との間に作用する摩擦力を、対向する転送溝の転動体との間に作用する摩擦力に対し大きくすると共に、摩擦力を大きくした部分について転送溝の転送方向と直角方向の断面を、球体である転動体、もしくは球体以外の転動体の３次元曲面の角部と２点接触する形状とし、その接触角を転送路の他の部分に対し大きくした接触角変化路を形成した転がり装置を構成している。
【００１２】また請求項４に記載の通り、少なくとも１対の転送溝により構成される転送路と、転送路の間に転動自在に介挿させた複数の転動体により構成され、前記転動体は球体、もしくは両端に３次元曲面の角部を有する円柱、または円錐、またはたる形、またはこれらの複合曲面で形成されている転がり装置であって、転送路の一部に転動体が一方の転送溝のみに当接する無負荷領域を生成し、かかる一方の転送溝の転送方向と直角方向の断面を、球体である転動体、もしくは球体以外の転動体の３次元曲面の角部、と２点接触する形状とし、その接触角を転送路の他の部分に対し大きくした接触角変化路を形成した転がり装置を構成している。
発明の効果
【００１８】（１）［請求項１］の構成において、接触角変化路の転動体が作動すべりを起こすことにより一旦減速した後に加速する。これにより接触角変化路から排出される転動体の間に間隔が生成され、転送路の不特定個所での転動体の競い合いを無くすことができる。
【００２１】（４）［請求項４］の構成においては、片側転送溝内の接触角変化路で、転動体が一旦減速した後に加速することにより、接触角変化路から排出される転動体の間に間隔が生成され、転動体の競い合いを無くすことができる。
【００２８】以上の通り本発明によれば、意図した領域において転動体同士、またはそれらの間に装着する保持器やスペーサーボールとの接触を防げることより、この接触に起因する競い合い、摩擦抵抗の増大、接触面の圧力上昇に伴う潤滑不良、寿命低下、騒音振動の発生が改善される。さらに、保持器やスペーサーボールを不用に出来ることにより、負荷ボール数の増加による負荷容量増大、生産性向上、耐環境性能（温度、真空蒸気圧、等）向上、等の効果が得られる。
⑵    本件各発明の技術的意義
本件明細書によれば、本件各発明の技術的意義は、次のとおりであると認められる。
ア本件各発明は、転がり装置の改良に関するものである【０００１】。イ１対の転送溝と転送溝間に介挿した複数の転動体により構成される転がり装置である軸受においては、個々の転動体が同一方向に自転することにより隣接する転動体表面の動作方向は逆向きとなるため、転動体同士の接触による滑り摩擦が発生した。特に、転動体が負荷を受ける領域においては、転動体の真球度、個々の転動体接触部での溝形状誤差、個々の転動体への不均一な荷重や摩擦、さらにボールねじの場合はリード方向にねじれて転送することによる作動すべり、などから、個々の転動体の公転速度の微小な相違に起因した転動体同士の接触である「競い合い」が発生し、摩擦抵抗の増大や、接触面の圧力上昇に伴う潤滑不良、寿命低下、騒音振動の発生等の原因となることが知られていた（【０００２】、【０００３】）。このような競い合いの課題を解決する方法について、従来から、保持器やスペーサーボールを転動体の間に介挿することが広く行われ、また、無負荷領域において転動体に摩擦を付与する発明がされていた。しかし、後者の発明は、負荷領域自体での競い合いを解消するものではなく、前者の方法については、保持器やスペーサーボールの装着が、負荷ボール数の減少、生産性低下、材質の制約による耐環境性能（温度、真空蒸気圧、等）の制約等の要因でもあった。（【０００３】～【０００５】）。


ウ従前の技術には、以上のような欠点があったところ、本件各発明は、少なくとも以上のような「競い合い」、すなわち転動体同士の接触を避けるために、転送路の特定領域において転動体との接触角を増大、減少させることにより、接触角を増大させた部分において転動体の公転速度を低下させて転動体同士を当接、もしくは近接させた後、接触角を減少させた部分において転動体の公転速度を増加させて転動体の間に間隔を生成させることにより、負荷領域での競い合いの無い転がり装置を提供することを目的とするものであり（【０００７】）、本件各発明の構成をとることによって、上記の効果を奏する装置（【００１８】、【００２１】）を提供することができる。２争点１－１（構成要件１－Ａの充足性）について前記１⑵のとおり、本件発明１は、負荷領域において転動体同士の接触を避けるために、転送路を公転する転動体の公転速度について、意図的に加減することにより、転動体同士の間隔を調整し、その接触を防ぐことを解決手段とするものである。本件明細書には、本件発明１の構成をとることによって、「（４）［請求項４］の構成においては、片側転送溝内の接触角変化路で、転動体が一旦減速した後に加速することにより、接触角変化路から排出される転動体の間に間隔が生成され、転動体の競い合いを無くすことができる。」（【００２１】）という効果を奏すると記載されている。すなわち、本件発明１の構成においては、個々の転動体に対して速度の加減が行われ、それに基づき転動体と転動体との間に間隔が生成され、それにより、転動体の「競い合い」がないという効果を奏する。
以上に照らすと、本件発明１においては、転動体に対して公転速度の加減を行って転動体同士の間隔を調整し、本件発明１の効果を奏しているのであるから、本件発明１は、個々の転動体に対して公転速度の加減を行うことができ、その速度の加減に基づき転動体同士の間隔を調整できてその「競い合い」を防ぐ構成を前提としているといえる。したがって、構成要件１－Ａの「転送路の間に転動自在に介挿させた複数の転動体により構成され」に該当する構成は、個々の転動体に対して公転速度の加減を行うことができ、それに基づき転動体同士の間隔を調整できる構成のものであると認められる。ここで、軸受には、転動体同士の間隔を一定に保持する保持器を有するものがあるところ、このような構成の軸受では、転動体同士の間隔は保持器によって保持されているのであるから、本件発明１と異なり、複数の転動体に対する公転速度の加減を行った上で、それに基づき転動体同士の間隔を調整するということはできない。本件明細書にも、転動体同士の間隔を一定に保持する保持器を有する軸受について、本件発明１の構成をとることによって、上記のような本件発明１の効果を奏することとなることについては、記載も示唆もない。したがって、転動体同士の間隔を一定に保持する保持器を有する軸受は、構成要件１－Ａにおける「転送路の間に転動自在に介挿させた複数の転動体により構成され」との構成に該当しないというのが相当である。これに対し、原告は、特許請求の範囲の記載に転動体同士の間隔を一定に保持する保持器を有する軸受を除く旨の記載がないこと、本件明細書の【００２８】の記載や被告ジェイテクトによる論文を指摘して、転動体同士の間隔を一定に保持する保持器を有するものがある装置も、構成要件１－Ａに当たる旨主張する。
本件明細書の【００２８】には、「以上の通り本発明によれば、意図した領域において転動体同士、またはそれらの間に装着する保持器やスペーサーボールとの接触を防げることより、この接触に起因する競い合い、摩擦抵抗の増大、接触面の圧力上昇に伴う潤滑不良、寿命低下、騒音振動の発生が改善される。さらに、保持器やスペーサーボールを不用に出来ることにより、負荷ボール数の増加による負荷容量増大、生産性向上、耐環境性能（温度、真空蒸気圧、等）向上、等の効果が得られる。」との記載がある。もっとも、前記で述べたとおりの本件発明１の意義や解決手段からすれば、少なくとも、転動体同士の間隔を一定に保持する保持器を有する軸受が、本件発明１の構成をとることに基づいてその発明の効果を奏することがないことは明らかである。上記段落においても、転動体同士の間隔を一定に保持するという保持器を有する軸受につき、本件発明１の効果を奏することが記載されているわけではなく（【００９４】には、非循環型のボールねじについて、間隔を一定に保つためではなく脱落防止のための保持器を付加することができる旨の記載があり、このような保持器を有する軸受においては、本件発明１の効果を奏する。）、原告指摘の記載は、前記の判断を左右するものではない。
そして、上記段落も含めて本件明細書の記載を考慮し、本件発明１の技術的意義を検討すると、前記のとおり、特許請求の範囲には転動体同士の間隔を一定に保持する保持器を有する軸受を除く旨の記載がなくとも、前記のとおり構成要件１－Ａを解釈するのが相当である。