ア繰越損失額控除前の株式等に係る譲渡所得の金額円上記金額は，原告が平成２５年分修正申告書に記載した株式等に係る繰越損失額を控除する前の株式等に係る譲渡所得等の金額と同額である。イ本年分で差し引く株式等に係る繰越損失額        円上記金額は，原告が平成２５年分修正申告書に記載した本年分で差し引く株式等に係る繰越損失額の金額と同額である。
⑶所得控除の額の合計額                            円上記金額は，原告が平成２５年分修正申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
⑷課税総所得金額                          円
上記金額は，前記⑴の総所得金額円から前記⑶の
所得控除の額の合計額円を控除した後の金額である。⑸株式等に係る課税譲渡所得金額              円上記金額は，原告が平成２５年分修正申告書に記載した株式等に係る課税譲渡所得金額と同額である。
⑹納付すべき税額                            円上記金額は，次のア，イ及びエの各金額の合計額からウ，オ及びカの各金額を控除した後の金額である（ただし，通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの。）。
ア課税総所得金額に対する税額                  円
上記金額は，前記⑷の課税総所得金額円に所得
税法８９条１項に規定する税率を乗じて算出した金額である。
イ株式等に係る課税譲渡所得金額に対する税額
円上記金額は，原告が平成２５年分修正申告書に記載した株式等に係る課税譲渡所得金額（前記⑸）に対する税額と同額である。
ウ配当控除額                                     円上記金額は，原告が平成２５年分修正申告書に記載した配当控除額と同額である。
エ復興特別所得税額                     円上記金額は，前記ア及びイの各税額の合計額から前記ウの配当控除額を控
除した後の金額円に東日本大震災からの復興のた
めの施策を実施するために必要な財源の確保に関する特別措置法１３条に規定する１００分の２．１の税率を乗じて計算した金額である。オ外国税額控除額                                   円上記金額は，原告が平成２５年分修正申告書に記載した外国税額控除額と同額である。
カ源泉徴収税額                               円上記金額は，原告が平成２５年分修正申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
３本件各更正処分の適法性
被告が本件において主張する原告の平成２４年分の所得税の還付金の額に相当する税額及び平成２５年分の所得税等の納付すべき税額は，前記１⑸及び２⑹の
とおり，それぞれ円及び円であると
ころ，これらの金額は，平成２４年更正処分における還付金の額に相当する税額及び平成２５年更正処分における納付すべき税額とそれぞれ同額である。
４本件各賦課決定処分の根拠及び適法性
⑴本件各賦課決定処分の根拠
原告が本件各更正処分により新たに納付すべきこととなった税額の計算の基礎となった事実のうちに，本件各更正処分前における税額の計算の基礎とされていなかったことについて，通則法６５条４項に規定する「正当な理由」があると認められるものはない。
したがって，本件各更正処分に伴い原告に賦課される平成２４年分及び平成２５年分の過少申告加算税の額は，通則法６５条１項及び同条２項に基づき算定された次のア及びイの各金額となる。
ア平成２４年分の過少申告加算税の額                     円上記金額は，次の及びの各金額の合計額である。
通常分の過少申告加算税の額                    円上記金額は，通則法６５条１項の規定に基づき，原告が平成２４年更正処分により新たに納付すべき税額円（ただし，通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。後記イにおいて同じ。）に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額である。
加重分の過少申告加算税の額                        円上記金額は，通則法６５条２項の規定に基づき，原告が平成２４年更正
処分により新たに納付すべき税額円のうち，平
成２４年分の所得税に係る期限内申告税額（同条３項２号）に相当する金額０円と５０万円とのいずれか多い方の金額である５０万円を超える部分に相当する税額円（ただし，通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。）に１００分の５の割合を乗じて計算した金額である。
イ平成２５年分の過少申告加算税の額                円上記金額は，通則法６５条１項の規定に基づき，原告が平成２５年更正処分により新たに納付すべき税額円に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額である。
⑶    本件各賦課決定処分の適法性
前記⑴ア及びイのとおり，平成２４年更正処分及び平成２５年更正処分に伴い原告に賦課される過少申告加算税の額は，それぞれ円及び円であるところ，当該各金額は，本件各賦課決定処分における過少申告加算税の額とそれぞれ同額となる。
以上
（別紙５）
争点に関する当事者の主張の要旨
１争点①（本件各債券が令４号公社債に該当するか）
（被告の主張の要旨）
⑴本件各債券は，次のとおり，１５０％基準（関係法令⑶）を満たさず令４号公社債に該当しないから，措置法３７条の１５第２項により，本件損失額を損益通算等の対象とすることはできない。
⑵公社債等の譲渡による所得の課税に係る特例制度の概要等ア措置法３７条の１５第１項は，公社債等の譲渡による所得については，所得税を課さないものとしており，同条２項は，公社債等の譲渡による所得が非課税とされることとの関係で，公社債等の譲渡による所得の金額の計算上生じた損失の金額は，所得税法の規定の適用についてないものとみなす旨規定している。
このように，措置法が公社債等の譲渡による所得につき非課税とした趣旨は，公社債等の譲渡により得るキャピタルゲインの大部分は，株式の場合と異なり経過利子を反映しているものであり，個人が利払の中途で法人に譲渡した場合には，経過利子に対応する所得税相当額を負担していると認められ，また，個人間の譲渡の場合には譲受人が支払を受ける利子に対して一律に源泉分離課税の対象とされているので実質的に公社債等の譲渡益に所得税を課税したのと同様となるためであるとされている。


イ以上のとおり，本件各譲渡時点において，公社債等の譲渡による所得は，原則として非課税とされていたところ，措置法３７条の１６第１項は，公社債をその満期償還前に譲渡した場合に生じた譲渡益を非課税とした場合に課税上の問題が生じると認められる一定の公社債をターゲットとして，課税の公平の観点から，課税対象とすべき公社債の類型を限定的に列挙し，同項各号に該当する公社債の譲渡による所得については，同法３７条の１５第１項の規定にかかわらず，課税の対象とする旨規定しているものである。そして，措置法３７条の１６第１項１号（法１号）は，国外において発行される割引債（いわゆるゼロ・クーポン債）を国内で譲渡したことによる所得を課税対象とし，法２号は，利子が支払われる公社債で割引債に類するものとして政令で定めるものを国内で譲渡したことによる所得を課税対象としているところ，同号の規定は，利子が支払われる公社債のうち，ゼロ・クーポン債と同様の経済効果を有するものを法１号と同様に課税対象とするものである。また，法２号によりその譲渡が課税の対象される公社債の具体的な内容については，同号の委任を受けた措置法施行令２５条の１５第２項各号（令１号から４号まで）が規定しているところ，令３号及び令４号は，割引債に類似する公社債の範囲を拡大し，いわゆるディファード・ペイメント債の譲渡による所得も課税の対象に加えるため，昭和６２年税制改正の際に追加されたものである。なお，上記税制改正において，令３号公社債のみならず，令４号公社債をも課税の対象として明記したのは，ディファード・ペイメント債が利子の支払日を任意に定めて当初の数年間は利払を行わずに遅延させるものであるため，当初の数年間について僅かでも利子を支払うこととしていれば令３号公社債に該当せず課税の対象とされないこととなってしまうことから，これを防止する目的で，令３号公社債に類似するディファード・ペイメント方式の公社債を課税の対象とするためである。⑶１５０％基準を満たすか否かは公社債の発行条件から一律に判定すべきもの
であること
上記⑵のとおり，公社債等の譲渡による所得は原則として非課税とされ，例外的に本件各特例規定（法１号から４号まで，令１号から４号まで）が課税の対象とする公社債の類型を限定的に列挙しているところ，これら本件各特例規定は，ある公社債が課税の対象とされるものに当たるか否かについては，当該公社債の発行条件に照らせば一律に判定することができることを前提とした規定振りとなっている。
さらに，上記⑵イの令４号公社債の譲渡が課税の対象とされた趣旨に照らしても，令４号公社債は，公社債の発行条件に照らし一律に判定できることが前提となっているというべきである。
以上のとおり，本件各特例規定は，その文言や制定趣旨に鑑みれば，ある公社債が，上記各規定に掲げる課税の対象とされる公社債に該当するか否かに関し，その公社債ごとに一律に判定すること，具体的には，当該公社債の商品設計を表す発行条件から一律に判定することを前提としていると解すべきであり，本件規定（令４号）に関しても，ある公社債が１５０％基準を満たすか否かは，その公社債の発行条件から一律に判定すべきである。
⑷１５０％基準を満たすためには，１５０％要件を満たす可能性があるだけで
は足りず，それが確実であることを要すること
ア上記⑶のとおり，ある公社債が１５０％基準を満たすか否かは，その公社債の発行条件から一律に判定すべきところ，次のとおり，同基準を満たすためには，その発行時において１５０％要件を満たす可能性があるだけでは足りず，それが確実であることを要するものと解すべきである。イすなわち，租税法規はみだりに規定の文言を離れて解釈すべきものではないところ，本件規定（令４号）は，「…１００分の１５０以上であるもの」と明確に規定しているのであるから，その文理に照らし，同規定が「…１００分の１５０以上である可能性があるもの」についてまで課税対象としていると解することは困難であり，本件規定の文理を離れてこのように解することは，課税に対する納税者の信頼及び予測可能性を損なうこととなる。ウまた，本件各特例規定のうち，本件規定以外の規定が掲げる公社債をみると，いずれもその要件を満たすことが「確実」であることを前提とした規定振りとなっており，このことからすれば，本件規定についても，他の上記各規定と同様に，その定める要件を充足する可能性があれば足りるとしたものではないと解するのが自然かつ合理的である。
エさらに，本件規定の趣旨目的等からも，１５０％基準を満たすためには発行時において１５０％要件を満たすことが確実であることを要すると解するべきである。
すなわち，債券購入時に，あえて固定利率の公社債ではなく変動利率の公社債を選択する場合には，１５０％要件を満たす可能性のある利率帯が設定されることは相当数あると想定され，それにもかかわらず，変動利付債につき１５０％要件を満たす可能性さえあれば令４号公社債に該当すると解した場合には，変動利付債の多くが令４号公社債に該当することになりかねない。しかし，前記⑵のとおり，公社債の譲渡による所得は原則非課税とされていることからすれば，法改正なくして変動利付債の多くが令４号公社債に該当するような解釈をすることは，上記イの文理解釈の原則の観点から許されないというべきである。また，令４号公社債は，昭和６２年税制改正によりその譲渡が課税の対象とされたものであり，本件規定は，上記⑵のとおり，ディファード・ペイメント方式の公社債について利払の遅延をどの程度実現し得るかという観点から，発行条件に定められた各利払期間の利率のうち最も高い利率と最も低い利率の割合が１５０％以上であるか否かという枠組みを設け，１５０％基準を満たす公社債を抽出すべく設けられた規定であると解される。そして，上記⑶のとおり，本件各特例規定による課税の対象とされる公社債に当たるか否かは，当該公社債の発行条件から一律に判定されるべきところ，発行時点で１５０％基準を満たす可能性がある公社債とは，１５０％基準を満たさない可能性のある公社債であるから，本件規定が，そのように１５０％基準を満たさない可能性のある公社債をも抽出しようとした規定であると解することはできない。
以上に加え，本件各債券は，いわゆる仕組債（通貨スワップなどの金融手法を組み合わせた債券で，利率や償還額が変動する債券）に当たる変動利付債であるところ，そのような債券は，昭和６２年税制改正当時には，令３号公社債又は令４号公社債に該当するものとして想定されていなかったものと解され，そうである以上，その後の社会情勢等の変化に伴い上記のような債券が一般の個人投資家向けに販売されるようになったからといって，変動幅の下限すら確定していない変動利付債までも課税対象となる令３号公社債又は令４号公社債に該当すると解することはできない。


この点，公社債の譲渡益を原則として非課税とする取扱いは平成２５年税制改正により改められ，課税方式を２０％分離課税とする金融所得課税の一体化の対象とされることとなったところ，平成２５年税制改正の立案担当者が執筆した文献の記載は，少なくとも本件各債券のような「株価に連動する債券など金利以外の要因により譲渡損益が発生する金融商品」については，平成２５年度税制改正までに置かれていた規定によって課税対象とすることはできなかったことを端的に示しており，本件規定が仕組債等による譲渡益を課税対象としていなかったことは明らかである。
⑸本件各債券が令４号公社債に該当しないこと
以上を前提に本件各債券についてみるに，本件各債券は，いずれも，その発行条件に照らしてその全利払期間を通じて利率が一定となる可能性があるものであるから，１５０％要件を満たすことが確実であるとはいえず，本件規定が定める令４号公社債には該当しない。
したがって，本件各譲渡により生じた損失の額（本件損失額）について損益通算等の対象とならないものとしてした本件各更正処分及びこれを前提とする本件各賦課決定処分はいずれも適法である。
⑹原告の主張について
ア原告は，本件各債券が１５０％基準を満たすか否かについては，その保有期間中に実際に適用された利率に基づき判定すべき旨主張する。しかし，１５０％基準を満たすか否かは公社債の発行条件から一律に判定すべきことは，上記⑶のとおりである。原告の主張を前提とすると，公社債の保有者の保有期間や保有時期により公社債の課税関係が異なることになるが，本件各特例規定がそのようなことを前提にしているとは考え難い。また，ある公社債が１５０％基準を満たすか否かにつき原告が主張する方法により判定するとした場合，その課税要件の適用判断が不明確となり，かえって納税者の法的安定性や予見可能性を阻害し，金融取引の安定性を損なうものといわざるを得ない。
イまた，原告は，本件各債券を譲渡した場合の価格は経過利子とは関係ないから，本件各債券の譲渡による所得については，公社債の譲渡益を非課税とする趣旨が当てはまるものではなく，措置法３７条の１６の趣旨に照らし，課税対象として取り扱うべき旨主張する。
しかし，仮に，本件各債券の譲渡による所得について，措置法３７条の１５の非課税規定の趣旨が当てはまらないとしても，例外的に一定の公社債の譲渡による所得を課税対象としている本件各特例規定が定める課税要件を満たさない場合には，原則に戻って非課税となるから，明文の規定によらず，公社債の譲渡による所得に関する措置法３７条の１５及び同法３７条の１６の趣旨のみをもって，本件各債券の譲渡による所得が課税の対象となり得るものではないことは明らかである。
ウさらに，原告は，東京国税局審理課長（以下「本件回答者」という。）名の平成１６年３月１２日付け「個人投資家における株価指数等連動債の償還時及び譲渡時の税務上の取扱いについて（平１３．１２．１４付照会に対する回答）」（甲４８の２。以下「本件文書回答」という。）を根拠として本件各債券が令４号公社債に該当する旨主張するが，本件文書回答は，株価指数連動利付社債一般について回答したものではなく，１５０％基準を充足するか否かを公社債の商品設計を表す発行条件から一律に判定することができる個別具体的な債券について回答したものであるから，原告が主張する本件規定の解釈の根拠となるものではない。
（原告の主張の要旨）
⑴本件各債券は，次のとおり，１５０％基準を満たすものとして令４号公社債に該当するから，措置法３７条の１６第２項の規定により同法３７条の１５第２項の規定は適用されないこととなり，本件損失額を損益通算等の対象とすることができる。
⑵本件規定の文理解釈
ア租税法規はみだりに規定の文言を離れて解釈すべきものではないところ，本件規定の文言から導き出される課税要件事実は，「その利子の利率のうち最も高いもの」を（その利子の利率のうち）「最も低いもの」で除して計算した割合が１００分の１５０以上であることの１点であり，それ以外の課税要件事実を本件規定の文言から読み取ることはできない。そして，本件各債券については，原告が保有していた期間の適用利率の状況（前提事実⑵ウ）をみれば，上記割合が１００分の１５０以上であることは明らかであるから，いずれも本件規定に該当することとなる。
イこの点，被告は，措置法及び措置法施行令は，ある公社債が課税の対象とされるものに当たるか否かについては当該公社債の発行条件に照らして一律に判定することができることを前提とした規定振りとなっている旨主張するが，本件規定の文言から，１５０％基準に該当するか否かを発行条件から一律に判定すべきであると規定していると読み取ることは不可能であり，現実の利息を当てはめて１５０％基準の充足を判定すべきものと解することがその文言の素直な解釈である。「発行条件から一律に判定すべき」ことを条文に明記することは可能であり，かつ容易であったにもかかわらず，そのような文言がなく，またそのように読み取る手がかりもない条文の解釈において，「発行条件から一律に判定すべき」旨を解釈として読み込むことは，条文にない要件を付加するものにほかならず，租税法律主義に明白に反する。ウまた，被告は，本件各特例規定について，公社債の保有者が公社債の保有時の状況に応じて個々に公社債の課税・非課税を判定すること，及びその結果，同一の公社債であるにもかかわらず，保有者の保有時の状況により課税・非課税の取扱いが異なることを前提にしているものとは考え難いと主張する。しかし，譲渡所得の趣旨に照らせば，資産の譲渡に関して問題となるのは，資産の保有者の保有期間における所得の有無及び金額であるから，同一の公社債であったとしても，「保有者の保有時の状況」において，担税力や所得の性格が異なるのは何ら不自然でなく，実際，我が国の所得税法においても，かつて，株式譲渡益に関し，「保有者の保有時の状況」によって課税・非課税を判断する規定を採用していた時期がある。なお，被告は，公社債の譲渡による所得は非課税が原則であり，本件各特例規定は例外的に一定の公社債に限定して課税することとしていることからすれば，本件規定に該当するか否かは厳格な基準で判断すべきである旨主張するが，昭和６３年税制改正により有価証券の譲渡所得を非課税とする所得税法の規定が撤廃されて以降は，措置法３７条の１５と同法３７条の１６は，原則・例外の関係ではなく並列の関係にあり，被告の主張はその前提を誤っている。
⑶本件各譲渡には公社債非課税規定の趣旨は当てはまらず，むしろ課税規定の
制度趣旨が妥当すること


ア措置法３７条の１５は，公社債の譲渡により得るキャピタルゲインの大部分は経過利子を反映しており，そのようなキャピタルゲインを課税の対象とした場合には，譲渡益に対する課税と，利子に対する課税と，実質的に同じ経済的利益に対して二重に課税する結果となることから，公社債の譲渡による譲渡益を非課税としているものである。
しかし，本件各債券は，その利率が為替レートに連動して決定されるものであって日々の経過によって一定割合の利子が発生する通常の利子とは性格が全く異なり，経過利息を反映したものではないから，措置法３７条の１５の非課税規定の趣旨は当てはまらない。むしろ，本件各債券のような為替連動債や株価連動債の利子は，経済的意味における（狭義の）「利子」ではなく，為替レート等の他の要素を反映した経済的実質を有する「利子」であり，そのキャピタルゲインは包括的所得概念に含まれる「所得」にほかならないから，このような公社債の譲渡については，公社債の譲渡を非課税とする措置法３７条の１５ではなく，むしろそのような公社債を課税対象とする措置法３７条の１６の趣旨が当てはまる。
イこの点，被告は，本件規定はディファード・ペイメント方式による公社債を対象としたものであるとして，これに当たらない本件各債券は令４号公社債に該当しないかのように主張する。
しかし，昭和６２年税制改正において，本件規定の立案担当者がディファード・ペイメント方式による公社債を対象とすることを企図していたとしても，本件規定の文言は，公社債の利子の利率のうち「最も高いもの」と「最も低いもの」を比較するのみであり，後者が前者に先行すべき旨は記載されておらず，同規定の文言から「利払を行わずに遅延させる」との先後関係の存在を読み取ることはできない。
そして，本件規定の制定後約３０年を経過する間に，経済的意味（狭義）における「利子」以外のもの（為替差益，株価の値上がり）を名目上の「利子」とする仕組債など，措置法３７条の１５及び同法３７条の１６の立法者が想定していなかった多数の公社債が出現したものであって，このことは，本件各譲渡時点においては公知の事実として税務当局も認識しており，金融商品の多様化によって出現した株価に連動する債券など，金利以外の要因により譲渡損益が発生する金融商品については課税の取扱いをすべきであるとの認識が広く一般化していたものである。このように本件規定の制定後に立法事実が大きく変動したことを踏まえれば，重要なのは，対象となる公社債の経済的特質を踏まえた上で，我が国における有価証券譲渡所得課税の体系全体の中において，本件各債券を正しく位置付けた上で，措置法３７条の１５又は同法３７条の１６のいずれが適用されるべきかを検討することであり，このような観点からすると，上述のとおり，株価に連動する債券など金利以外の要因により譲渡損益が発生する金融商品については，その利子の経済的実質は経過利子ではないから，経過利子を反映した譲渡益を非課税とする措置法３７条の１５の趣旨は及ばず，同条を適用する実質的な根拠は既に失われているのであり，同条の射程外にある。
⑷被告は本件各債券と同種の債券に本件規定を適用する旨の文書回答を行っていること。
ア東京国税局に所属していた本件回答者は，東京証券取引所取引参加者協会からの株価指数連動利付社債（計算期間における株価指標が基準価格以上である場合の利率を１０％，基準価格未満である場合の利率を２％とする債券）に関する平成１３年１２月１４日付け事前照会に対し，国税庁の見解として，平成１６年３月１２日付けで，上記社債は令４号公社債に該当する旨回答しているところ（本件文書回答），本件文書回答の対象となった株価指数連動利付社債と本件各債券は，いずれも１５０％基準を充足するか否かを当該公社債の商品設計を表す発行条件から一律に判定することができない点において共通するから，税務当局は，本件各債券のような為替連動債に関しても，平成１６年時点において，明らかに本件規定の適用を肯定する解釈を採用していたものである。本件文書回答は，その発出の当時，株価が上昇基調にあり，譲渡益が生じ得る例が多数あったと推察されるところ，課税の対象としないことは課税の公平の観点から問題があるとの懸念があったことによるものと思われるが，納税者に譲渡損失が発生する場合には，本件規定を適用せずに非課税の取扱いをすることは，一貫性を欠く。被告の主張は，過去の課税実務につき，突然，何ら税務当局としての方針を明らかにすることもなく，その法令解釈を変更するものであり，法的安定性を害し予見可能性を損なうことは著しく，課税の公平に反し許されない。現に，本件文書回答の存在及び内容は，仕組債の組成・販売を行う証券会社において広く周知されており，仕組債の譲渡損益の取扱いに関するいわば税務当局による唯一の公式見解として高い通用力を有し，金融業界関係者及び顧客に周知されていた。そのため，本件各債券と同様の為替連動債については，有価証券届出書・目論見書において，本件規定が適用され，課税され得る旨が記載されており，証券業界関係者も同様の認識を有していたものであって，課税当局が本件規定の文言にない要件を付加した解釈を主張することは，金融取引関係者が安心して取引を行うことをできなくする事態を招くものである。イなお，本件文書回答は，１５０％基準充足の判定時点を，被告の主張と同様に公社債の発行時点としているように見受けられる点で，それを当該公社債の譲渡時とする原告の主張とは異なる。しかし，本件文書回答は，必ずしも公社債の発行条件から１５０％要件を満たすことが確定していなくても，その可能性があれば本件規定が適用されるというものである一方，原告の主張は，譲渡時までの利息計算期間に実際に適用された利率をもって１５０％基準の充足の有無を判定すべきとするものであり，発行時点において，発行条件からみて１５０％要件を充足する可能性がないにもかかわらず，事後に１５０％要件を満たす結果が生じることはあり得ないから，本件文書回答の回答内容は，原告の主張と比較しても，より広く本件規定の適用を認めるものであって，実質的には原告の主張を包含するものである。２争点②（本件各処分が信義則又は租税公平主義に反し違法であるか）について
（原告の主張の要旨）


令和３年４月２２日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官令和２年(ワ)第８６０９号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結の日令和３年３月１日
判決
原          告      Ｐ
同訴訟   代理人   弁護士         平    野        敬同                 髙    井    雅    秀同                笠    木    貴    裕被          告      株式会社オプテージ同訴訟   代理人   弁護士         嶋    野    修    司同                増    田    拓    也
主文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１原告は，別紙発信端末目録記載の   IPアドレス及び発信時刻により特定される被告との契約者（以下「本件契約者」という。）が，P2P（ピアツーピア）ファイル共有ソフトウェアであるBitTorrent（ビットトレント）を利用して，原告が著作権を有する別紙著作物目録記載の漫画（以下「原告著作物」という。）の複製物である電子データ（以下「本件データ」という。）をインターネット上で不特定の者に対してアップロード送信したこと，及び本件契約者の行為は，原告の著作権（公衆送信権）を侵害することは明らかであると主張して，本件著作物のアップロード送信元のウェブサーバーの管理者である被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，本件契約者についての別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を求めた。２前提事実（争いのない事実，掲記の証拠及び弁論の全趣旨より容易に認定できる事実）
(1)当事者（甲１，２）
原告は，漫画家を業とする個人である。
被告は，電気通信事業を営む株式会社である。
(2)原告著作物（甲１，２，８）
原告は，平成３０年５月２５日，漫画「望まぬ不死の冒険者」の一部である原告著作物を創作した。
「望まぬ不死の冒険者」は，原告が著作権を有する書籍及び電子書籍として，一般に販売されている。
(3)本件データ（甲４ないし７）
原告代理人弁護士は，令和２年７月２２日，P2P（ピアツーピア）ファイル共有ソフトウェアであるBitTorrent（ビットトレント）を使用して，インターネット上で共有されている本件データを，自身の端末にダウンロードした。
(4)IP   アドレスの管理
被告は，別紙発信端末目録記載の発信時刻において，本件契約者との契約に基づき，同目録記載のIPアドレス（以下「本件   IPアドレス」という。）に係る電気通信の用に供される電気通信設備を管理しており，本件契約者の本件発信者情報を保有している。
３争点
(1)本件契約者が本件データを発信したと認められるか（争点１）(2)原告の公衆送信権が侵害されたことが明らかであるか（争点２）(3)本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか（争点３）
４当事者の主張
(1)    本件契約者が本件データを発信したと認められるか（争点１）
（原告の主張）
アビットトレントは，中央集権的なサーバーを介さず，個々の使用者間で電子データを共有するために用いられるソフトウェアである。ビットトレントにおいては，ピア（データ提供者）のIPアドレスが秘匿されず，ソフトウェア上において，電子データをアップロードしている者のIPアドレスを確認できる。原告代理人は，別紙発信端末目録記載の発信時刻において，ビットトレントを使用して本件データをダウンロードした際に，本件IPアドレスの端末が本件データをアップロード配信していることを確認した。
イウェブサイト「https://iknowwhatyoudownload.com/」において，本件   IPアドレスと同一のIPアドレスの端末が，本件データをビットトレント上で共有していたことが確認できるから，本件IPアドレスが偽装されたものとは考え難い。VPN（VirtualPrivate    Network）技術を利用すれば，発信端末のIPアドレスを表示させないことが可能ではあるが，その場合にビットトレント上でアップロード者として確認できるのはVPNサービス事業者の   IPアドレスになるはずであるから，被告において判別できる。被告においては，そのような主張をしておらず，本件データを発信した者（以下「本件発信者」という。）が自然人であることを前提としている。
仮に本件IPアドレスが   VPNサービス事業者のものであっても，本件訴訟においては当該事業者が発信者となるので，いずれにしても開示されるべきである。ウ被告の主張する一般社団法人テレコムサービス協会プロバイダ責任制限法ガイドライン等検討協議会（以下「協議会」という。）が認定した「P2PFINDER」は，Winnyなどの匿名性の高いP2P   によるファイル共有を解析する機能を有するもので，匿名性のないビットトレントによるファイル共有に対しては無用であり，月額料金が対象コンテンツ１件当たり１０万円と高額である。これの使用を要求することは，実質的に権利者の救済の途を閉ざすものである。
（被告の主張）
ア無関係な者の氏名等が開示されることのないよう，発信者情報の開示を請求する際のIPアドレスの特定には，信頼性が求められる。IPアドレスの特定方法としては，信頼性が認められるものとして協議会が唯一認定した「P2PFINDER」があり，原告としては，「P2P    FINDER」を利用して本件発信者を特定するか，専門技術者がIPアドレス，ポート番号，ファイルハッシュ値，ファイルサイズ，ダウンロード完了時刻等を記録する確認試験を複数回行い，特定した方法が信頼できるものであることに関する技術的資料を作成して，これを提出しなければならない。
原告代理人は，ビットトレントにおいては匿名性が排除されていることを前提に，本件発信者を特定するものであるが，ビットトレント自体の技術的仕様やビットトレントの画面表示の意味が明らかではなく，ビットトレントの開発主体や専門技術者が作成した技術的資料もない以上，正確な事実認定はできない。イ被告が契約者に割り当てる   IPアドレスは固定されておらず，被告において秒単位でIPアドレスを割り当てる契約者を変更することがあるが，原告の調査時刻が秒単位で正確であったかどうかは不明であり，本件IPアドレスは本件発信者のIPアドレスではない可能性がある。
ウ市販のソフトウェアにより   IPアドレスを変更することは可能であり，ビットトレントにおいてIPアドレス等に関して暗号化や偽装の介入する余地がないとはいえないから，本件契約者ではない本件発信者が，本件IPアドレスにより発信したかのように偽装した可能性を排除できない。


エ原告は，前記アの認定システムを利用せず，専門技術者による技術的資料も作成していないのであって，前記イ及びウのとおり，誤認や偽装の可能性も排除されていないから，本件契約者が本件データを発信したことについての証明は不十分であり，被告は開示関係役務提供者とは認められない。オなお，被告は，「P2P    FINDER」の利用を強制しているわけではなく，利用しない場合は厳格に特定方法の信頼性を判断すべきと主張しているにすぎない。また，権利者は，「P2PFINDER」を利用すれば，裁判外で発信者情報開示を受けられるのだから，その利用料は，発信者情報開示請求訴訟を追行する費用等に比較して不当に高額とはいえない。
(2)原告の公衆送信権が侵害されたことが明らかであるか（争点２）
（原告の主張）
ア本件発信者は，ビットトレントを使用して，原告著作物を原告の承諾を得ずに複製した本件データを，他の不特定多数のビットトレント使用者からの要求に基づいて，アップロード送信したから，公衆送信権侵害にあたることは明らかである。不特定多数の者との間で本件著作物を共有することは，私的複製，情報解析，引用その他のいかなる著作権制限条項にも該当せず，本件について違法性を阻却する事由は存在しない。
イダウンロード者が同時にアップロード者となるというビットトレントの特性はインターネットユーザーに広く知られている。P2Pファイル共有ソフトウェアを使用してファイルを入手しようとする者が，このことについて全く無知であるとは考えられないから，本件発信者は，ビットトレントを使用してファイルをダウンロードすれば，他のビットトレント利用者の要求に応じて自動的に当該ファイルがアップロードされることを知ってファイル共有行為に及んでいるのであり，故意過失を疑わせる事情は存しない。
（被告の主張）
権利が侵害されたことが明らかといえるためには，不法行為等の成立を阻却する事由の不存在が立証されなければならず，発信者の故意又は過失の不存在をうかがわせるような事情が存在しないことが立証されなければならない。一般的にビットトレントを利用する者において，ダウンロード者が同時にアップロード者となるという特性を知っているとは限らず，本件発信者の故意または過失の不存在をうかがわせるような事情が存在しないとはいえない。(3)本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか（争点３）
（原告の主張）
本件契約者が本件発信者であり，原告が本件発信者に対し損害賠償等を請求するためには，本件発信者の氏名及び住所の開示を受けることが必要であるから，発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
ビットトレントの機能は，インターネットユーザーにおいて広く知られており，P2Pを利用してファイルを入手しようとする者が，その機能について無知であるとは考え難いから，本件発信者は，機能を知ってファイル共有行為に及んだものと理解するのが自然である。
（被告の主張）
不法行為の要件を明らかに欠いており，損害賠償請求を行うことが不可能と認められるような場合においては，発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がない。本件発信者は，ビットトレントにおいてダウンロード者が同時にアップロード者となる特性があることを知っていたとは限らないから，仮に，本件発信者の故意又は過失の存在をうかがわせる事情の立証を不要とする立場に立っても，原告に正当な理由があるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１本件契約者が本件データを発信したと認められるか（争点１）(1)本件   IPアドレスと発信時刻をもって特定される本件契約者と被告との間に契約関係があること，被告がその発信者情報を保有していることに争いはないが，原告は，本件契約者が本件データを発信したと主張するのに対し，被告は，本件契約者以外の者が本件発信者である可能性があるなど，本件契約者が本件データを発信したことの立証がされていない旨を主張する。
(2)前記前提事実，文中掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認定することができる。
ア原告著作物を複製した本件データについては，遅くとも令和元年１１月２日の時点で，ピアツーピア方式のファイル共有ソフトウェアであるビットトレントを利用して，インターネット上で共有されていた（甲４）。イ原告代理人が，令和２年７月２２日，ビットトレントのインデックスサイトに接続し，本件データを提供するIPアドレスのリストを管理するサーバーへのリンク（トレントファイル）を取得して，トラッカーと呼ばれる同サーバーに接続したところ，本件IPアドレスを含む複数のピア（提供者）から，本件データをダウンロードすることが可能な状態にあった（甲３～６）。ウ原告代理人は，別紙発信端末目録記載の発信時刻（同日１３時２２分５２秒）ころ，本件IPアドレスの端末より，本件データのダウンロードを受け，その圧縮を解凍したところ，原告著作物の複製物であることが確認された（甲４～８）。エ本件   IPアドレスの端末については，前同日の時点で，ビットトレントを利用して，本件データを含む多数のファイルをダウンロードすることが可能な状態にあった（甲９）。
(3)特定の正確性について
被告は，原告の特定方法では，ビットトレント自体の技術的仕様やビットトレントの画面表示の意味が明らかではなく，ビットトレントの開発主体や専門技術者が作成した技術的資料がなければ正確とはいえないと主張して，IPアドレスの特定方法は，専門技術者による確認試験により複数回IPアドレス等の特定の結果を確認するなどして正確性が確認されなければならず，それによらない場合には，協議会が唯一認定したシステムである「P2PFINDER」による特定が必要である旨を主張する。
しかしながら，証拠（甲６）によれば，本件データをダウンロードした際の画面上，明らかに本件IPアドレス及び別紙発信端末目録記載のポート番号と理解できる数字が読み取れ，現実に原告著作物を複製したものがダウンロードでき，かつ，本件IPアドレスが被告において管理し利用されている実在の   IPアドレスであり，本件IPアドレスの割り当てを受けた端末により別紙発信端末目録記載の発信時刻に通信が行われたことを被告が否定していないことからすれば，本件契約者として本件IPアドレスの割り当てを受けた以外の者が，本件データの発信を行ったとはおよそ考え難い。
被告は，IP   アドレスを割り当てる契約者を秒単位で変更することがあるから，原告代理人のコンピューターに時刻のずれがあれば，無関係な契約者の情報を開示するおそれがある旨主張するが，本件契約者又は本件IPアドレスについて，そのような秒単位でのIPアドレスの割り当てが行われている旨の具体的な主張はなされていないし，前記(2)で認定したところによっても，本件契約者以外の者が，偶然に本件IPアドレスにより本件データを発信した可能性があるとは考えられない。
(4)偽装の可能性について
被告は，ビットトレントにおいてIPアドレス等に関して暗号化や偽装の介入する余地がないとはいえず，市販のソフトウェアによりIPアドレスを変更することが可能であるから，本件発信者がIPアドレスを変更（偽装）している可能性は排除できないと主張する。


令和３年３月８日判決言渡
令和２年（ネ）第１００３５号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２９年（ワ）第３２８３９号）
口頭弁論終結の日令和２年１２月１７日
判         決
控    訴    人       株式会   社ファイブスター同訴訟代理人弁護士     冨    宅        恵同               西    村        啓同補佐人弁理士       高    山    嘉    成
被控訴   人      株式会社ＭＴＧ
同訴訟代理人弁護士     關        健    一同訴訟代理人弁理士     小    林    徳    夫
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２前項の取消しに係る部分につき，被控訴人の請求を棄却する。第２事案の概要等（以下，略語は原判決のとおりとする。）
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「美容器」とする特許（特許第６１２１０２６号，本件特許）の特許権者である被控訴人が，原判決別紙被告製品目録記載１ないし６の各美容器（被告各製品）はいずれも本件特許の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（本件発明）の技術的範囲に属し，控訴人による被告各製品の製造，使用，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出は本件特許権を侵害すると主張して，本件特許権に基づき，被告各製品の製造，使用，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出の差止め（特許法１００条１項）を求め，上記侵害行為を組成したものであるとして，被告各製品，その半製品及び製造のための金型の廃棄（特許法１００条２項）を求めるとともに，不法行為による損害賠償請求（民法７０９条及び特許法１０２条２項）として，損害賠償金１億００８９万６４５５円の一部である５０００万円及びうち８８５万０６００円に対する平成２９年１０月４日（訴状送達の日の翌日）から，うち４１１４万９４００円に対する令和元年７月３日（令和元年６月２７日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から各支払済みまでそれぞれ民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。なお，本件発明を構成要件に分説すると別紙１のとおりであり，旧被告製品の構成を分説すると別紙２－１のとおりであり，新被告製品の構成を分説すると別紙２－２のとおりである。
２原判決と控訴
原判決は，被告各製品はいずれも本件発明の技術的範囲に属し，控訴人による被告各製品の製造，使用，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出は本件特許権を侵害すると判断し，控訴人に対し，本件特許権に基づき，被告各製品の製造，使用，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出の差止め（特許法１００条１項）を命じ，上記侵害行為を組成したものであるとして，被告各製品，その半製品及び製造のための金型の廃棄（特許法１００条２項）を命じるとともに，不法行為による損害賠償請求（民法７０９条及び特許法１０２条２項）のうち，損害賠償金２８８９万２６４８円及びうち８８５万０６００円に対する平成２９年１０月４日（訴状送達の日の翌日）から，うち２００４万２０４８円に対する令和元年７月３日（令和元年６月２７日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から各支払済みまでそれぞれ民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を命じ，その余の請求を棄却した。そのため，これを不服とする控訴人が控訴した。
３前提事実
前提事実は，原判決「事実及び理由」第２の１（原判決３頁１行目から７頁１１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点及び争点に関する当事者の主張
争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正し，後記５のとおり当審における補充主張（後記５⑴，⑵，⑷）及び新たな主張（後記５⑶）を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の２（原判決７頁１２行目から８頁５行目まで），第３（原判決８頁６行目から３２頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決８頁４行目の後に行を改めて次のとおり付加する。「オサポート要件（特許法３６条６項１号）の充足性（争点３－５）カ明確性要件（特許法３６条６項２号）の充足性（争点３－６）キ分割要件を充足しないことによる新規性・進歩性の欠如（特許法４４条１項，２項，２９条１項３号，２項）（争点３－７）」
５当審における主張
⑴争点１（被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか・文言侵害の成否）
の主張の補充
ア争点１－１（「棒状のハンドル本体」（構成要件Ａ，Ｂ及びＦ）の充足性）
(ア)控訴人の主張
ａ「棒状のハンドル本体」の解釈
本件明細書には，直線状の棒状のハンドルについて，ハンドル本体に凹部を設け，凹部に対応する箇所にハンドルカバーを設けることによりハンドルの強度を高めることができることが示されているだけである。本件発明の課題は，ハンドルの成形の精度や強度を高め，組立工程の効率を向上させることであるところ，本件明細書には，湾曲したハンドルのハンドル本体に凹部を設けた場合にも，ハンドルの成形精度や強度を高め，組立工程の効率を向上させることができることは記載されていない。湾曲したハンドルは，構造学的に見た場合，直線状のハンドルと比較して強度が低下する上に，ハンドルカバーを湾曲させる場合，湾曲形状に合わせた樹脂成形用の金型が必要となるところ，経験則上，そのような湾曲した形状の凹部やハンドルカバーの精度は低下する上，湾曲形状に合わせてハンドルカバーを取り付けないといけないという配慮が必要になることから組立作業の効率が低下することは明らかである。本件発明のハンドルに湾曲した形状のものが含まれるというのであれば，湾曲したハンドルが，どのようにして上記の構造学的な問題や経験則上の問題を克服しているのかが本件明細書に記載されていなければならないが，そのような記載は一切なく，示唆すらない。


「棒状」という形状に関して，どの範囲まで変形することができ，どのような大きさの円のどのような角度に沿う半径方向までの変形が棒状といえるのか，出願時に本件明細書に明記していない以上，発明の技術的範囲が本件明細書で示された直線状の棒状のものに限定されることは，特許権者自身も想定しているところであり，特許権者の想定以上に，過度に特許権の範囲を拡張して特許権者を保護する理由はない。
以上より，本件発明の構成要件Ａの「棒状のハンドル本体」，「該ハンドル本体」，構成要件Ｂ，Ｆの「上記ハンドル本体」とは，本件明細書に記載されているような直線状のハンドル本体であると理解しなければならない。
ｂ充足性
被告各製品のハンドル本体は湾曲しており，直線状ではないから，本件発明の構成要件Ａの「棒状のハンドル本体」，「該ハンドル本体」，「上記ハンドル本体」，構成要件Ｂ，Ｆの「上記ハンドル本体」という文言を充足していない。
(イ)被控訴人の主張
ａ「棒状のハンドル本体」の解釈
控訴人の主張は争う。
「棒状のハンドル」は，手に把持できる細長い形状のハンドルであれば足り，直線状のもののほか，湾曲した形状であることや，太さが均一ではないものも含む。
本件発明の技術的意義に照らして，ハンドルが直線状のものに限定される理由はない。本件明細書の【００２６】は，ハンドルの好適な一例として直線状のものを例示しているにすぎない。
ｂ充足性
控訴人の主張は争う。
被告各製品のハンドル本体は湾曲しており，直線状ではないが，本件発明の構成要件Ａの「棒状のハンドル本体」，「該ハンドル本体」，「上記ハンドル本体」，構成要件Ｂ，Ｆの「上記ハンドル本体」という文言を充足している。
イ争点１－２（「凹部」（構成要件Ａ及びＣ）の充足性）
(ア)控訴人の主張
ａ「凹部」の解釈
本件明細書には，本件発明の構成を用いた場合にいかなる技術的理由によってハンドルの成形精度や強度を高め，組立工程の効率を向上させるという効果が発揮されるのかが一切記載されていない。そこで，ハンドルに凹部とハンドルカバーを設けてなおかつ上記の効果を発揮する技術的理由を考察すると次のとおりとなる。すなわち，凹部をハンドル本体の全体に設けた場合，中身が詰まった部分がなく，内部が空洞となり，ハンドル自体は薄い樹脂で形成されることから，中身が詰まったものに比べて強度が弱くなる。これに対し，ハンドルの中央部に凹部を設け，基端部を中身の詰まった構造とすれば，ハンドルにかかる力を中身の詰まった基端部で受け止めることができるから，ハンドル全体の強度は向上するものであり，【図３】，【図４】は，そのような構造を示している。そのため，本件発明の凹部とは，【図３】，【図４】のように，中身が詰まった基端部を残してハンドル本体の中央部に設けられた凹部であり，構成要件Ａの「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」，「上記凹部」，構成要件Ｃの「上記凹部」は，そのような意味である。
ｂ充足性
被告各製品の凹部は，ハンドルの全体にわたって設けられたものであり，中身が詰まった基端部を残してハンドル本体の中央部に設けられたものではないから，構成要件Ａの「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」，「上記凹部」，構成要件Ｃの「上記凹部」という文言を充足していない。
(イ)被控訴人の主張
ａ「凹部」の解釈
控訴人の主張は争う。
構成要件Ａの「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」，「上記凹部」，構成要件Ｃの「上記凹部」は，「ハンドル本体の表面から内方に窪んだ穴部」を意味し，ハンドルの中央部に形成されたものに限られない。
本件明細書には，ハンドル本体に凹部を設けた本件発明の構成により，ハンドルを上下又は左右に分割した場合に比べてハンドルの成形精度や強度を高く維持することができ，組み立て作業性が向上することが記載されているが，凹部を形成する場所をハンドル本体の中央部に限定することについて記載や示唆はなく，そのように限定する技術的な理由や必要性はない。
ｂ充足性
控訴人の主張は争う。
被告各製品のハンドル本体は，ハンドル本体の表面から内方に窪んだ穴部を有しているから，構成要件Ａの「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」，「上記凹部」，構成要件Ｃの「上記凹部」という文言を充足する。
ウ争点１－３（「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」（構成要件Ｄ及びＥ）の充足性）
(ア)控訴人の主張
ａ「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」の解釈「挿通」とは，「孔に通すこと」，「刺し通すこと」を意味する(乙２７)ところ，「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」とは，軸孔に刺し通っているローラシャフトを指す。
そして，「挿通」との用語が用いられている本件明細書の【０００６】，【００１０】，【００２８】，【００３０】，【００３３】，【００３５】，【００４１】，【００４６】，【図５】には，ローラシャフト２２が貫通した状態で軸孔１１ｃに刺し通されている状態の記載しかなく，ローラシャフト２２が軸孔１１ｃを貫通していない構成については示唆すらされていない。
そもそも，本件発明の凹部は，太陽電池パネル３１などの部品を内蔵するために設けられた凹部であり，ローラシャフトに微弱電流を流すことを目的とするものであるから(本件明細書【００４３】等)，ローラシャフトが軸孔に貫通して太陽電池と電気的に接続されていることが必須の技術的構成であり，「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」とは，凹部にまで貫通したローフシャフトでなければならない。なお，「挿通」につき，請求項１の記載からは，ローラシャフトが軸孔を貫通して通っていることを意味しているのか否かが明確ではないが，請求項２においては，「上記凹部には，上記軸孔に挿通された上記ローラシャフトを支持するシャフト支持台が設けられている」と特定されており，凹部に設けられたシャフト支持台でローラシャフトを支持しているから，軸孔をローラシャフトが完全に貫通していることは明らかであり，そのため，請求項１においても，「挿通」とは，ローラシャフトが軸孔を貫通して通っていることを意味している。以上より，構成要件Ｄの「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」，構成要件Ｅの「該一対のローラシャフト」とは，軸孔に完全に貫通して刺し通されているローラシャフトのことであり，「挿通」につき，ローラシャフトが軸孔に貫通していなくてもよいと解することはできない。
ｂ充足性


被告各製品のローラシャフトは，一対の分枝部の中空に一対のローラ軸それぞれが差込まれているだけであり，軸孔を貫通していないから，構成要件Ｄの「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」，構成要件Ｅの「該一対のローラシャフト」という文言を充足しない。
(イ)被控訴人の主張
ａ「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」の解釈控訴人の主張は争う。
「挿通」するとは，貫通している場合に限られず，孔に差し込むことを意味し，片側のみに孔が空いた物体に挿し通す場合も含む。本件明細書の実施例では，ローラシャフトが軸孔を貫通してハンドル本体の凹部に至っているものが示されているが，本件発明の技術的範囲が実施例に限定される理由はない。
本件特許の特許請求の範囲の請求項２に軸孔を貫通する構成が記載されているとしても，請求項２は請求項1の従属項であるから，それによって請求項１に記載された本件発明の技術的範囲が限定されることはない。
ｂ充足性
控訴人の主張は争う。
被告各製品は，いずれも一対のローラ軸が，「軸孔」に相当する分枝部内の中空に差し込まれているから，構成要件Ｄの「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」，構成要件Ｅの「該一対のローラシャフト」という文言を充足する。
⑵争点２（新被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか・均等侵害の成否）
の主張の補充
ア控訴人の主張
(ア)原判決は，新被告製品は，「連通する軸孔」（構成要件Ｃ）という文言を充足しないが，「連通する軸孔」（構成要件Ｃ）は本件発明の本質的部分ではないから均等の第１要件を充足するとし，均等のその余の要件も充足するとして，新被告製品は本件特許請求の範囲に記載された構成と均等なものであり本件発明の技術的範囲に属すると判断した。しかし，後記(イ)のとおり，「連通する軸孔」（構成要件Ｃ）は本件発明の本質的部分であるから，新被告製品は均等の第１要件を充足しない。(イ)ａ軸孔が凹部に連通していない場合，下図に示すように，荷重   fがかかった場合，ハンドルを把持していると，軸孔部分が支点となって，回転軸にモーメントが働く。そして，テコの原理より，軸孔に埋まっている回転軸が短いほど，軸孔にかかる力は強くなり，分枝部における軸孔部分の強度が弱くなる。
一方，下図に示すように，軸孔に刺さっている回転軸が長ければ長いほど，すなわち，深く軸孔に刺さっていればいるほど，軸孔にかかる負荷は小さくなり，軸孔にかかる力は小さくなり，分枝部における軸孔部分の強度が強くなる。
本件発明において，ハンドル本体と分枝部とは一体的に形成されているから，軸孔部分の強度向上はハンドルの強度向上につながる。ｂそのため，本件特許の審決取消訴訟（令和元年（行ケ）第１００９０号）の確定判決（乙１６２）においては，「本件発明の作用効果は，ハンドル本体は棒状であって，長手方向の一端に一対の分枝部が一体的に形成されており，ハンドル本体には凹部が形成され，該凹部は分枝部に形成された軸孔が連通すると共に，ハンドルカバーによって覆われているという本件発明の構成によるもの」であると判断されており（乙１６２，２２頁），凹部と分枝部に形成された軸孔が連通する構成を有することによってハンドルの強度を高く維持するなどの本件発明の作用効果が得られると認定された上で，本件特許が無効でないとされている。
ｃ新被告製品においては，軸孔が凹部に貫通しておらず浅いため，ローラに力を加えた場合，ローラ軸から軸孔に係る負荷が本件発明と比較して大きくなるので，下の図に示すように，軸孔を含む分枝部からハンドル本体にかけて破損してしまう不具合が発生しており，本件発明のハンドルの強度向上という目的を実現し得ていない。ｄ以上のとおり，「連通する軸孔」（構成要件Ｃ）は，ハンドルの強度を高めるという本件発明の課題を解決するために不可欠であり，本件発明の本質的部分である。
イ被控訴人の主張
控訴人の主張は争う。
本件発明の技術的思想（課題解決原理）は，ハンドルを，凹部を有するハンドル本体と，その凹部を覆うハンドルカバーで構成することにより，ハンドルが上下又は左右に分割された従来の構成よりも，ハンドルの成形精度や強度を高く維持するとともに，美容器の組み立て作業性が向上するようにして，上記の技術的課題の解決を図ったものである。分枝部の軸孔とハンドル本体の凹部が連通していない場合でも，上記の本件発明の構成を採用することによって課題は解決可能であるから，「連通する軸孔」（構成要件Ｃ）は，本件発明の本質的部分ではない。したがって，新被告製品は均等の第１要件を充足する。
⑶争点３（本件特許の無効の抗弁の成否）
ア争点３－５（サポート要件（特許法３６条６項１号）の充足性）
(ア)控訴人の主張
ａ本件明細書の発明の詳細な説明には，発明が解決しようとする課題について，「例えばハンドルを中心線に沿って上下又は左右に分割して，ハンドルの内部に各部材を収納する構成とした場合には，ハンドルの成形精度や強度が低下したり，各部材がハンドルの内部を密閉する作業に手間がかかって美容器の組み立て作業性が低下したりするおそれがある。」（【０００４】）と記載され，発明の効果について，「ハンドルを上下又は左右に分割した場合に比べて，ハンドルの成形精度や強度を高く維持することができるとともに，ハンドルカバーによって凹部の内部を容易に密閉できることから美容器の組み立て作業性が向上する。」（【０００７】）と記載されている。しかし，発明の詳細な説明には，本件発明の構成を採用した場合にどのような技術的根拠に基づいて上記の発明の効果を生ずるのかについては，記載されておらず，上記の課題を解決して発明の効果を得ることのできる具体例として，「直線状のハンドル本体」に「ハンドルの中央部に形成された凹部」及び「それに対応するハンドルカバー」を用いた場合が示されているのみである。


そうすると，本件発明が，被告各製品のように，「直線状のハンドル本体」ではなく「円弧状に湾曲したハンドル本体」を用い，更に「ハンドルの下部の全体にわたって形成された凹部」及び「それに対応するハンドルカバー」を用いたものを含むとすれば，そのようなものに係る発明は，発明の詳細な説明に記載したものではないことになる。ｂ(a)複数の部材を組み合わせてなる物品について，部材と部材との接合部分が多かったり，接合部分が線状のものにおいて接合線が長かったりする場合に構造的に強度が弱くなることは，本件明細書に記載や示唆がなく，それについて何らの証拠も示されていない。被控訴人は，応力集中という用語を用いて，従来技術に比して接合線を短くするように構成した本件発明は，従来技術に比してハンドルの強度を高く維持することができると主張する（乙１８６～１８８）。しかし，応力集中とは，部材の穴や切欠き部分など，断面が急激に変化する部分に対して応力が集中する現象のことをいうのであって，部材と部材との接合部分であれば必ず発生するというわけではなく，接合部分が多いとその数だけ発生するものでもない。したがって，応力集中という概念によって，部材と部材との接合部分が多かったり接合線が長かったりすると，構造的に強度が弱くなることを説明することはできない。
(b)接合線を短くすることによって成形精度を確保することができるとする技術的根拠は不明である。現在はあらゆる製品が樹脂成形品として提供されているから，接合線の長短が成形精度に影響を及ぼさないというのが技術常識である。
(c)接合線が短くなると位置合わせなどの組み立て作業の取扱いが楽になるということには技術的根拠がない。むしろ，接合線が短くなれば部品が小さくなるから，組み立て作業には，技術を要することになる。
ｃそうすると，本件特許の特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものではなく，本件特許はサポート要件（特許法３６条６項１号）を充足しない。したがって，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められ（特許法１２３条１項４号），被控訴人は本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
(イ)被控訴人の主張
控訴人の主張は争う。
本件発明は本件明細書の発明の詳細な説明に記載されている。そして，本件発明の「棒状のハンドル本体」は，その「表面から内方に窪んだ凹部」を備えるものであり，「ハンドルカバー」は，「上記凹部を覆うように」取り付けられたものであるから，ハンドルカバーはハンドル本体に比べて小さな部材であり，ハンドル本体とハンドルカバーとの接合線は，ハンドルを中心線に沿って上下又は左右に分割した従来の構成の接合線よりも短いものとなる。接合部分が多かったり接合線が長いものが応力集中等により構造的に強度が弱くなることは，本件原出願当時の技術常識である（乙１８６～１８８）。そこで，従来技術より接合線が短くなるように構成した本件発明によって，強度を維持することができ，成形精度を確保しやすくなり，組み立て作業が容易になることは，当業者であれば容易に理解できる。そのため，本件発明は，発明の詳細な説明の記載及び本件原出願時の技術常識に照らし，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できるものである。したがって，本件特許はサポート要件（特許法３６条６項１号）を充足する。イ争点３－６（明確性要件（特許法３６条６項２号）の充足性）
(ア)控訴人の主張
本件特許の特許請求の範囲には，「棒状のハンドル本体」との記載があるが，「棒状」とは，直線状だけを指すのか，それとも湾曲した形状までを指すのか，その形状の範囲が不明確である。また，本件特許の特許請求の範囲には，「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」及び「上記凹部を覆うように上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバー」との記載があるが，その「凹部」及び「ハンドルカバー」が設けられる位置や大きさ，形状については，何ら特定されていない。そのため，具体的には，下の図Ａのように，中心線Ｌ0で上下に分割されてはいないが，中心線Ｌ0に極めて近いハンドルの下部のほぼ全体にわたってハンドルカバー（赤色で示した部分）及びそれに対応する凹部が形成されている場合や，下の図Ｂのように，中心線Ｌ0で上下に分割されてはいないが，中心線Ｌ0に極めて近いハンドルの上部のほぼ全体にわたってハンドルカバー（赤色で示した部分）及びそれに対応する凹部が形成されている場合について，本件発明の凹部及びハンドルカバーに該当するのか否かは，特許請求の範囲によっては明らかでない。
【図Ａ】
【図Ｂ】
そうすると，特許を受けようとする発明が明確であるとはいえず，本件特許は明確性要件（特許法３６条６項２号）を充足しない。したがって，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められ（特許法１２３条１項４号），被控訴人は本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
(イ)被控訴人の主張
控訴人の主張は争う。
構成要件Ａの「棒状のハンドル本体」，「該ハンドル本体」，「上記ハンドル本体」，構成要件Ｂ，Ｆの「上記ハンドル本体」は，手に把持できる細長い形状のハンドルを意味し，その意義は明確である。また，構成要件Ａの「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」，「上記凹部」，構成要件Ｃの「上記凹部」は，ハンドル本体の表面から内方に窪んだ穴部を意味し，その意義は明確である。したがって，本件特許は明確性要件（特許法３６条６項２号）を充足する。
ウ争点３－７（分割要件を充足しないことによる新規性・進歩性の欠如（特許法４４条１項，２項，２９条１項３号，２項））
(ア)控訴人の主張
ａ分割要件
(a)当初明細書の記載


本件原出願の願書に最初に添付された明細書（以下，本件原出願の願書に最初に添付した図面と併せて「当初明細書」という。乙１６３）の【００４９】には，「本例では，ハンドル10は細い棒状に形成されていることから，例えばハンドル10を中心線Ｌ0   に沿って上下又は左右に分割して，ハンドル10の内部に各部材を収納する構成とした場合には，ハンドル10の成形精度や強度が低下したり，各部材がハンドル10の内部を密閉する作業に手間がかかって美容器1の組み立て作業性が低下したりするおそれがある。しかし，本例では，図4に示すように，ハンドル   10は，その一部（中央部）を凹状にくり抜いて形成された凹部15内に各部材を配設するとともに，ハンドルカバー14によって当該凹部15   を覆うことにより各部材を収納する構成を採用している。これにより，ハンドル10の中心線Ｌ0に沿って上下又は左右に分割した場合に比べて，ハンドル10の成形精度や強度を高く維持することができるとともに，ハンドルカバー14によって凹部15   の内部を容易に密閉できることから美容器1の組み立て作業性が向上する。」と記載されていた。
(b)ハンドルの形状
前記(a)の当初明細書の記載によれば，本件原出願は，ハンドルを上下に分割した場合の問題点を，細い棒状のハンドル10を中心線L0に沿って上下又は左右に分割した場合に生じる問題であるとしており，当初明細書には，ハンドルの形状として細い棒状のハンドルしか記載されていなかった。
しかし，本件発明が，被告各製品のような「円弧状に湾曲したハンドル本体」からなるものまで含むとすれば，当初明細書に記載がなかった「円弧状に湾曲したハンドル本体」が分割出願により本件発明に新たに導入されたことになる。
(c)凹部
また，前記(a)の当初明細書の記載によれば，当初明細書に記載されていた課題を解決するための手段は，ハンドルの中央部に凹部を設け，そのような凹部に対応するハンドルカバーを用いることであり，ハンドルの中央部以外に凹部を設けることについて記載はなく，示唆もなかった。
しかし，本件発明の凹部がハンドルの中央部に限られないとすれば，当初明細書に記載がなかった凹部（ハンドルの中央部以外の部分に設けられた凹部）が分割出願により本件発明に新たに導入されたことになる。
(d)分割要件の充足性
前記(b)のとおり，本件発明が，被告各製品のような「円弧状に湾曲したハンドル本体」からなるものを含み，前記(c)のとおり，本件発明の凹部がハンドルの中央部に限られないとすれば，本件発明は，当初明細書に記載がなかったものを含むものであり，本件特許の出願（分割出願）は，分割出願の要件（特許法４４条１項）を充足しない。
ｂ新規性・進歩性
本件特許の出願（分割出願）は，分割出願の要件を充足していないため，出願日の遡及効が認められず（特許法４４条２項），現実の出願日である平成２８年４月２６日において新規性及び進歩性があることが本件特許の要件となる。
本件原出願は，特開２０１５－１８６５４０号として，平成２７年１０月２９日に出願公開された（特開２０１５－１８６５４０号公報，乙１６５）。そのため，本件発明は，乙１６５に記載された本件原出願の発明と同一であるか，若しくは同発明に基づいて容易に発明をすることができた発明であるから，新規性を欠き若しくは進歩性を欠く（特許法２９条１項３号，２項）。
したがって，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められ（特許法１２３条１項２号），被控訴人は本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
(イ)被控訴人の主張
ａ分割要件
(a)ハンドルの形状
控訴人の主張は争う。
当初明細書（乙１６３）の【００４９】にはハンドルについて「細い棒状」と記載されているが，棒という語にはそもそも細いという意味が含まれており，当初明細書の全体を見てもそこに記載されたハンドルは特別に細いものとはいえず，手で握る程度の細さであるから，上記の「細い」という語に格別の技術的意味はなく，当初明細書の【００４９】の「細い棒状」とは，本件明細書の「棒状」と実質的に同じ意味である。また，当初明細書の【００２３】に「ハンドルは・・・直線状に形成されていることが好ましい。」と記載されているのは，直線状であることを例示したにとどまり，当初明細書において，ハンドルは直線状のものに限定されていなかった。したがって，本件発明が「円弧状に湾曲したハンドル本体」からなるものまで含むとしても，当初明細書に記載されていなかった発明が分割出願により本件発明に新たに導入されたことにはならない。
(b)凹部
控訴人の主張は争う。
当初明細書の【００４９】の「中央部」という語は，括弧書きにより凹部を設ける位置を例示したものであり，凹部が中央部に設けられていなくてもハンドルの成形精度や強度を高く維持し，組み立て作業性を向上できることは当業者であれば理解することができ，当初明細書においても凹部はハンドルの中央部に設けられたものに限定されていなかったから，本件発明の「凹部」の位置がハンドルの中央部に限定されていなくても，当初明細書に記載されていなかった発明が分割出願により本件発明に新たに導入されたことにはならない。
(c)分割要件の充足性
控訴人の主張は争う。
本件発明は，当初明細書に記載がなかったものを含むものではなく，本件特許の出願（分割出願）は，分割出願の要件（特許法４４条１項）を充足する。
ｂ新規性・進歩性
控訴人の主張は争う。
本件特許の出願は分割要件を満たしたものであって，本件特許の出願は本件原出願の時にしたものとみなされるから，本件原出願の公開公報（特開２０１５－１８６５４０号公報，乙１６５）は本件原出願前に頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったものとはならず，同公開公報に記載の発明は，特許法２９条１項３号に該当しない。
したがって，本件発明は，特許法２９条１項３号に該当せず，また同条２項により特許を受けることができないものではない。
⑷争点４（被控訴人の損害額）の主張の補充
ア控訴人の主張


(ア)推定覆滅事由－製品の性能及びデザインの相違被控訴人の製品（美容ローラ）は，太陽電池によって発生された微弱電流（マイクロカレント）がローラ部に流れており（乙８７，乙８８の４枚目），マイクロカレントには美容の効果がある（乙９１，９２，９４）といわれている。そして，マイクロカレントが太陽電池によって発生するものであることは，美容ローラ業界及び美容ローラを購入する者の間で広く知れわたっており，全ての被控訴人の製品のハンドル部には太陽電池用のパネルが載置されている。これらの事実からすると，美容ローラを購入する者及び美容ローラの製造販売業者は，美容ローラの購入又は販売に当たって，マイクロカレントの存在を非常に重視している。控訴人は，過去にマイクロカレントのある美容ローラを輸入，販売していたが（乙１６９～１８３），現在はマイクロカレントがない美容ローラを輸入，販売しており，被告各製品にはマイクロカレントがない。控訴人は，マイクロカレントのない被告各製品について，安価で大量の商品を販売する流通業者に対する販路の開拓を行う等の営業努力によって販売個数を増加させてきた（乙７６～７８，乙１１６，１１７）。このような事実は，本件における損害額算定に当たっての覆滅事由として考慮されなければならない。
(イ)推定覆滅事由－本件発明の美容器に対する寄与被控訴人は，かつて控訴人を被告として，被控訴人が有する特許第５８４０３２０号の特許権に基づいて被告各製品の販売等の差止め，損害賠償を求めて訴えを提起したが，被告各製品は上記特許に係る発明の技術的範囲に属さないとして請求棄却の判決が確定した（乙１６７，１６８）。上記特許に係る発明の効果は，「ハンドルを把持して一対のボールを肌に当てるときに手首を曲げる必要がなく，手首を真直ぐにした状態で，美容器を往動させたときには肌を押圧することができるとともに，美容器を復動させたときには肌を摘み上げることができる。」(乙１６６【０００８】)，「肌に接触する部分が筒状のローラではなく，真円状のボールで構成されていることから，ボールが肌に対して局部接触する。従って，ボールは肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度も高い。」(乙１６６【０００９】)，「肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好であるという効果を発揮することができる。」(乙１６６【００１０】)ということである。被告各製品は，上記特許に係る発明の技術的範囲に属さないものの，上記特許に係る発明とは，ハンドルの湾曲がハンドル基端側よりも先端側がきつく構成されているか否かという点が異なるのみであり，上記特許に係る発明の効果は被告各製品にもあり（被控訴人は，上記特許の特許権に基づいて前訴を提起したから，被告各製品が上記特許に係る発明と同様の効果を生ずることを否定することは許されない。），そのような効果の存在が被告各製品購入の主な動機になっている。このような事実は，本件における損害額算定に当たっての推定覆滅事由として考慮されなければならない。
イ被控訴人の主張
(ア)推定覆滅事由－製品の性能及びデザインの相違控訴人の主張は争う。
本件発明の課題であるハンドルの成形精度や強度の維持，組み立て作業性の向上が実現している点において，被告各製品と，被告各製品と競合する被控訴人の製品とは相違がない。損害額算定に当たっての推定覆滅事由は，特許権の侵害者が得た利益と特許権者が受けた損害との間の相当因果関係を阻害する事情であるところ，被告各製品にマイクロカレントがなく，被控訴人の製品にマイクロカレントがあることは，この相当因果関係を阻害するものではないから，推定覆滅事由に当たらない。控訴人が通常の範囲を超えて独自の販売努力をしたことは認められず，控訴人の販売努力は損害額算定に当たっての推定覆滅事由に当たらない(イ)推定覆滅事由－本件発明の美容器に対する寄与控訴人の主張は争う。
控訴人は，被告各製品は被控訴人が有する特許第５８４０３２０号に係る発明の効果を有しており，そのような効果の存在が被告各製品購入の主な動機になっているとして，そのことを損害額算定に当たっての推定覆滅事由として主張するが，被告各製品が特許第５８４０３２０号に係る発明の効果を有するか，そのような効果の存在が被告各製品購入の主な動機になっているかは明らかでないし，そのようなことは損害額算定に当たっての推定覆滅事由に当たらない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所の判断は，後記２以下のとおり，当審における補充主張及び新たな主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第４の１から５まで（原判決３２頁１８行目から７６頁１１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２争点１（被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するか・文言侵害の成否）
について
⑴争点１－１（「棒状のハンドル本体」（構成要件Ａ，Ｂ及びＦ）の充足性）
について
ア本件発明の意義，技術的思想（課題解決原理）
(ア)本件明細書の記載によれば，本件発明の意義については，次のとおり認められる。
ａ本件発明は，肌をローラによって押圧等してマッサージ効果を奏する美容器のうち，二股に分かれた先端部を有するハンドルの当該先端部に一対のローラが軸回転可能に取り付けられた美容器に関するものである（【０００１】，【０００２】）。


ｂこのような二股の美容器においては，ハンドルを中心線に沿って上下又は左右に分割して，ハンドルの内部に各部材を収納する構成とした場合には，ハンドルの成形精度や強度が低下したり，各部材がハンドルの内部を密閉する作業に手間がかかって美容器の組み立て作業性が低下したりするおそれがあるという問題点があった（【０００４】）。そこで，本件発明は，二股の美容器において，ハンドルの成形精度や強度を高く維持するとともに，組み立て作業性の向上を図ることができる美容器を提供することを課題としてこれを解決したものであり，その手段として，棒状のハンドル本体と，該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部と，上記ハンドル本体との結合部分が露出しない状態で上記凹部を覆うように上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバーとからなるハンドルと，上記ハンドル本体の長手方向の一端に一体的に形成された一対の分枝部と，該一対の分枝部のそれぞれに形成されているとともに，上記凹部に連通する軸孔と，該軸孔に挿通された一対のローラシャフトと，該一対のローラシャフトに取り付けられた一対のローラとを備え，上記ハンドル本体の表面及び上記ハンドルカバーの表面が，上記ハンドルの表面を構成していることを主要な特徴としている（【０００５】，【０００６】）。本件発明は，このような構成をとったことによって，ハンドルを上下又は左右に分割した場合に比べて，ハンドルの成形精度や強度を高く維持することができるとともに，ハンドルカバーによって凹部の内部を容易に密閉できることから，美容器の組み立て作業性が向上する（【０００７】）。(イ)前記(ア)の本件発明の意義に照らせば，本件明細書記載の従来技術との比較から認定される本件発明の技術的思想（課題解決原理）は，二股の美容器において，ハンドルを中心線に沿って上下又は左右に分割して，ハンドルの内部に各部材を収納する構成とした場合には，ハンドルの成形精度や強度，組み立て作業性が低下するなどの技術的課題が生じていたため，ハンドルを，凹部を有するハンドル本体と，その凹部を覆うハンドルカバーで構成することにより，ハンドルが上下又は左右に分割された従来の構成よりも，ハンドルの成形精度や強度を高く維持するとともに，美容器の組み立て作業性が向上するようにして，上記の技術的課題の解決を図ったものであると認められる。
イ「棒状のハンドル本体」の解釈
(ア)構成要件Ａには「棒状のハンドル本体」，「該ハンドル本体」，構成要件Ｂ，Ｆには「上記ハンドル本体」という文言があり，構成要件Ａの「該ハンドル本体」，構成要件Ｂ，Ｆの「上記ハンドル本体」は，構成要件Ａの「棒状のハンドル本体」を指すと解される。そして，一般的に「棒状」とは，「棒のような形」を意味し，「棒」は「手に持てるほどの細長い木，竹，金属などの称。」（広辞苑第７版）と定義される。そうすると，「棒状のハンドル」は，その文言の一般的意義からすれば，直線状のもののほか，手に把持できる細長い形状のハンドルであれば足りるものというべきであり，湾曲した形状であることや太さが均一でないことから直ちに「棒状」に該当しないとはいえない。本件発明の技術的思想（課題解決原理）の観点からしても，手に把持できる細長い形状のハンドルであれば，前記ア(イ)のとおり，二股の美容器のハンドルを，凹部を有するハンドル本体と凹部を覆うハンドルカバーからなる構成とすることにより，ハンドルを上下又は左右に分割した従来の構成に比べて，ハンドルの成形精度や強度を高く維持するとともに，美容器の組み立て作業性の向上を図ることができるから，「棒状」のハンドル本体が，直線状のものに限定される理由はない。「棒状のハンドル」をもって，上記のように，手に把持できる細長い形状のハンドルであれば足り，直線状のもののほか，湾曲した形状のものや，太さが均一でないものも含むと解することにより，本件特許請求の範囲は，発明の技術的範囲を画する記述として，十分その意味を理解することができる。(イ)本件明細書の発明の詳細な説明において，「棒状」，「上記ハンドル本体」という文言が使われている箇所は，【０００６】，【０００７】，【００２８】，【００３０】，【００４５】，【００５６】である。このうち【０００６】は，特許請求の範囲と同じ本件発明の構成要件を記載した箇所であり，【０００７】は，発明の効果を説明する前提として特許請求の範囲に記載されている本件発明を要約したところに「棒状」という文言が用いられているにとどまるから，これらの記載により，本件特許請求の範囲の「棒状」，「上記ハンドル本体」という文言の意味が直線状のものという意味に限定されると解することはできない。【００２８】では，【図１】のハンドル本体１３について「棒状」と述べており，【００３０】では，【図１】，【図３】のハンドル１０について「棒状」と述べているから，これらの「棒状」という文言は少なくとも直線状を意味するものとして理解される。しかし，これらの記載は実施例の説明にとどまるから，それらの記載によって本件特許請求の範囲の「棒状」という文言の意味が直線状という意味に限定されると解することはできない。また，【００４５】には，ハンドル１０のハンドル本体１３について「棒状」と記載され，【００５６】には，ハンドル１０が棒状に形成されていることが記載されているが，これらは実施例の作用効果を説明する前提として実施例の構成を記載したにとどまるから，それらの記載によって本件特許請求の範囲の「棒状」という文言の意味が直線状という意味に限定されると解することはできない。【００２６】には，「上記ハンドルは，上記第１端部から上記第２端部にかけて直線状に形成されていることが好ましい。これにより，目元や口元などの顔に使用する際に，肌面に対してローラが当接する角度の調整がしやすいため，操作性が向上する。また，ハンドルの握りやすさを維持しつつ，美容器全体をコンパクトに形成することができため（判決注：「できるため」の誤記であると認める。），旅行などで持ち運ぶのに適している。」と記載されている。しかし，「好ましい」との表現から，ハンドルの好適な形状として直線状のものを挙げていると解される上，ハンドルを直線状にしたことにより得られる効果として挙げられているのは，ハンドルの握りやすさや持ち運びの際の利便性であり，ハンドルの成形精度や強度を高く維持し，美容器の組み立て作業性が向上するという，本件発明の技術的思想（課題解決原理）（前記ア(イ)）に示された課題ではないから，上記の【００２６】の記載は，本件発明の構成要件を充足することによって上記の課題が解決されることに加え，更にハンドルを直線状にする場合には，ハンドルの握りやすさや持ち運びの際の利便性が向上することを述べているものと解される。そのため，【００２６】の記載から，本件発明のハンドルが直線状のものに限られると解することはできない。


(ウ)ａ控訴人は，本件明細書の【００２３】ないし【００２５】にはハンドルの中心線とローラの軸線のなす角度により生ずる効果が記載されているところ，ハンドル本体が湾曲している場合には，中心線を一義的に特定することができないから，上記の効果を認めることができないと主張する（原判決第３の１⑴【被告の主張】，原判決９頁）。しかし，本件明細書には，「ハンドルの中心線」という文言の定義は記載されておらず，【符号の説明】【００５７】に「Ｌ０」として示されているのみであって，ハンドルが直線状である場合にも，ハンドルの中心線をどのように求めるのか一義的に明らかであるとはいえない（実施例として図面に示された直線状のハンドルも，断面は真円ではなく，太さは場所により異なるから，どのようにして中心線を求めるのか一義的に明らかであるとはいえない。）。【００２３】ないし【００２５】の記載は，ハンドルの中心線と一対のローラの軸線とのなす角によって，ハンドルを把持した状態における肌に対する一対のローラの軸線の傾きが変わり，操作性に差異等が出ることを述べているところ，ハンドルを把持した状態で直線状のハンドルは鉛直方向にあると解されるから，ハンドルの中心線と一対のローラの軸線とのなす角とは，ハンドルを把持した状態における鉛直線と一対のローラの軸線とのなす角と同じ意味であると認められる（これは【図２】の記載とも整合する。）。そのため，ハンドルが湾曲している場合には，ハンドルの中心線は，ハンドルを把持した状態における鉛直線と理解することができ，それとの関係で一対のローラの軸線の傾きを変えることにより，操作性を向上させることは可能であると認められる。したがって，控訴人の上記主張を採用することはできない。ｂ控訴人は，本件明細書には，湾曲したハンドルのハンドル本体に凹部を設けた場合にも，ハンドルの成形精度や強度を高め，組立工程の効率を向上させることができるかどうかについては記載されていないとした上，湾曲したハンドルは，構造学的に見た場合，直線状のハンドルと比較して強度が低下する上に，ハンドルカバーを湾曲させる場合，湾曲形状に合わせた樹脂成形用の金型が必要となるところ，経験則上，そのような湾曲した形状の凹部やハンドルカバーの精度は低下し，湾曲形状に合わせてハンドルカバーを取り付けないといけないため，組立作業の効率が低下することは明らかであるから，本件発明のハンドルに湾曲した形状のものが含まれるというのであれば，湾曲したハンドルが，どのようにして上記の構造学的な問題や経験則上の問題を克服しているのかが本件明細書に記載されていなければならないが，そのような記載は一切なく，示唆すらないと主張する（前記第２の５⑴ア(ア)ａ）。
しかし，湾曲したハンドルが，構造学的に見た場合，直線状のハンドルと比較して強度が低下すること，湾曲した形状の凹部やハンドルカバーの精度が低下すること，湾曲形状に合わせてハンドルカバーを取り付けないといけないため，組立作業の効率が低下することについては，これを裏付ける証拠はない。本件発明の技術的思想（課題解決原理）は前記ア(イ)のとおりであり，ハンドルを，凹部を有するハンドル本体と，その凹部を覆うハンドルカバーで構成することにより，ハンドルを中心線に沿って上下又は左右に分割する従来の構成の課題を解決し，ハンドルの成形精度や強度を高く維持するとともに，美容器の組み立て作業性が向上するようにしたというものであり，課題解決のために本件発明のハンドル本体の形状を直線状その他特定の形状にすることは記載されていない（なお，【００２６】については前記(イ)のとおりである。）。そのため，本件明細書に，湾曲したハンドルを採用することによる作用効果や湾曲したハンドルによってそのような作用効果を生ずる技術的根拠等が記載されていなくても，本件発明が湾曲したハンドルを含まないということはできない。したがって，控訴人の上記主張を採用することはできない。
ｃ控訴人は，「棒状」という形状に関して，どの範囲まで変形することができ，どのような大きさの円のどのような角度に沿う半径方向までの変形が棒状といえるのか，出願時に本件明細書に明記していない以上，発明の技術的範囲が本件明細書で示された直線状の棒状のものに限定されることは，特許権者自身も想定しているところであり，特許権者の想定以上に，過度に特許権の範囲を拡張して特許権者を保護する理由はないと主張する（前記第２の５⑴ア(ア)ａ）。しかし，「棒状」の意味は，前記(ア)のとおり理解されるものであり，直線状のものに限定される理由はないから，控訴人の上記主張は採用することができない。
(エ)以上によれば，「棒状のハンドル本体」は，手に把持できる細長い形状のハンドルであれば足り，直線状のもののほか，湾曲した形状であるものや太さが均一でないものも含むと認められる。本件発明の構成要件Ａの「棒状のハンドル本体」，「該ハンドル本体」，「上記ハンドル本体」，構成要件Ｂ，Ｆの「上記ハンドル本体」は，そのような意味であると認められる。
ウ充足性
被告各製品のハンドル本体は，いずれも平面視において基端側が扇状に広がり，かつ側面視において全体に湾曲した形状であるが，手に把持できる細長い形状のものであると認められ，この構成は，構成要件Ａの「棒状のハンドル本体」，「該ハンドル本体」，「上記ハンドル本体」，構成要件Ｂ，Ｆの「上記ハンドル本体」という文言を充足するものと認められる。⑵争点１－２（「凹部」（構成要件Ａ及びＣ）の充足性）について
ア「凹部」の解釈


(ア)構成要件Ａには「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」，「上記凹部」という文言があり，構成要件Ｃには「上記凹部」という文言があるところ，構成要件Ａの「上記凹部」，構成要件Ｃの「上記凹部」は，構成要件Ａの「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」を指すものと認められる。そして，「凹」とは「物の表面が部分的にくぼんでおること。くぼみ。」（広辞苑第７版）の意味であるから，「凹部」とは「表面から内側に窪んだ穴部」を意味すると解され，構成要件Ａの「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」，「上記凹部」，構成要件Ｃの「上記凹部」は，「ハンドル本体の表面から内方に窪んだ穴部」を意味し，その位置や範囲に特に限定はないものと認められる。本件発明の技術的思想（課題解決原理）の観点からみても，前記⑴ア(イ)のとおり，二股の美容器のハンドルを，ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部と，凹部を覆うハンドルカバーからなる構成とすることにより，ハンドルを上下又は左右に分割した従来の構成に比べて，ハンドルの成形精度や強度を高く維持するとともに，美容器の組み立て作業性を向上することができ，課題を解決することができるから，凹部がハンドルの中央部に形成されたものに限定される理由はない。構成要件Ａの「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」，「上記凹部」，構成要件Ｃの「上記凹部」が，「ハンドル本体の表面から内方に窪んだ穴部」を意味し，ハンドルの中央部に形成されたものに限られないと解することを前提として，本件特許請求の範囲は，発明の技術的範囲を画する記述として，その意味を理解することができる。
(イ)本件明細書の発明の詳細な説明において，「凹部」という文言が使われている箇所は，【０００６】，【０００７】，【００１０】，【００１１】，【００２８】，【００３１】，【００４０】，【００４１】，【００４２】，【００４５】，【００４６】，【００４７】，【００５６】である。このうち【０００６】は，課題を解決するための手段として，本件発明と同じ構成を示したものであり，【０００７】は発明の効果を示したものであるところ，それらに記載された「凹部」の意味は前記(ア)のとおり理解できるものであり，【０００６】，【０００７】によって，本件発明の「凹部」の意味を前記(ア)よりも限定して解する理由はない。【００１０】，【００１１】は，発明を実施するための形態の記載であり，発明をどのように実施するかを示すものであり，それによって特許請求の範囲に記載された発明の範囲が限定されることはないし，その内容を具体的にみても，凹部の用法について，シャフト支持台が設けられること，電源部を収納することなどを記載したものであり，凹部がハンドルのどのような位置に設置されるかを示すものではない。また，【００２８】，【００３１】，【００４０】，【００４１】，【００４２】，【００４５】，【００４６】，【００４７】，【００５６】は，いずれも実施例の記載であり，実施例としては，ハンドルの中央部に凹部を設け，基端部が中身の詰まった状態になっているハンドルが示されているが，実施例によって特許請求の範囲に記載された発明の範囲が限定されることはない。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，構成要件Ａの「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」，「上記凹部」，構成要件Ｃの「上記凹部」が，ハンドルの中央部に形成されたものに限られるとは認められない。
(ウ)控訴人は，ハンドルの中央部に凹部を設け，基端部を中身の詰まった構造とすれば，ハンドルにかかる力を中身の詰まった基端部で受け止めることができるから，ハンドル全体の強度は向上するのであり，【図３】，【図４】は，そのような構造を示しているから，本件発明の凹部とは，中身が詰まった基端部を残してハンドル本体の中央部に設けられた凹部である旨主張する（前記第２の５⑴イ(ア)ａ）。しかし，本件発明の技術的思想（課題解決原理）は前記⑴ア(イ)のとおりであり，ハンドルを，凹部を有するハンドル本体と，その凹部を覆うハンドルカバーで構成することにより，ハンドルを中心線に沿って上下又は左右に分割する構成とした場合の課題を解決し，ハンドルの成形精度や強度を高く維持するとともに，美容器の組み立て作業性が向上するようにしたというものであり，課題解決のためにハンドルの中央部に凹部を設けるということは本件明細書に記載されていない。したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
イ充足性
被告各製品のハンドル本体は，ハンドル本体の表面から内方に窪んだ穴部を有しているから，構成要件Ａの「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」，「上記凹部」，構成要件Ｃの「上記凹部」という文言を充足するものと認められる。
⑶争点１－３（「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」（構成要件Ｄ及びＥ）の充足性）について
ア「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」の解釈(ア)構成要件Ｄには「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」という文言があり，構成要件Ｅの「該一対のローラシャフト」は，構成要件Ｄの「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」を指すところ，一般的に，「孔」とは，「くぼんだ所。または，向こうまで突き抜けた所。」（広辞苑第７版）を意味する。また，「刺す」が「こことねらいを定めたところに細くとがったものを直線的につらぬきとおす。」（広辞苑第７版）ことを意味するのとは異なり，「挿す」は，「あるものと他のものの中にさしはさむ。」（広辞苑第７版）ことを意味し，「通す」は「途中つかえることなく一方から他方まで至らせる。」（広辞苑第７版）ことを意味する。そうすると，「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」とは，ローラシャフトが軸孔を通り抜けて軸孔の反対側端面を超えて中空を貫通する場合を含むが，それにとどまらず，ローラシャフトが，軸孔とされる部分に，軸孔の反対側端面に至るまで深く差し込まれている状態をも含むものと解される。乙２７（「特許技術用語集第３版」（特許技術用語委員会編）１１３頁）には，「挿通」の意味として，「孔に通すこと」，「刺し通すこと」と記載されているところ，「孔に通すこと」は，孔の反対側端面に至るまで深く差し込まれている状態をも含むものと解されるから，乙２７の記載は，上記の解釈に反するものとは認められない。


(イ)本件明細書の発明の詳細な説明において，「挿通」という文言が使われている箇所は，【０００６】，【００１０】，【００２８】，【００３１】，【００３３】，【００３５】，【００４１】，【００４６】である。このうち【０００６】は，特許請求の範囲と同じ本件発明の構成要件を記載した箇所であるから，その記載により，特許請求の範囲の「挿通」の意味が，ローラシャフトが軸孔を通り抜けて軸孔の反対側端面を超えて中空を貫通することであると解することはできない。【００１０】は，発明を実施するための形態の記載であり，発明をどのように実施するかを示すものであり，それによって特許請求の範囲に記載された発明の範囲が限定されることはない。また，【００２８】，【００３１】，【００３３】，【００３５】，【００４１】，【００４６】は，いずれも実施例の記載であり，実施例としては，ロ―ラシャフト２２が軸孔１１ｃに刺し通され貫通している構成が示されているが，実施例によって特許請求の範囲に記載された発明の範囲が限定されることはない。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載から，本件発明の範囲が，ローラシャフトが軸孔を通り抜けて軸孔の反対側端面を超えて中空を貫通する場合に限られると解することはできない。(ウ)ａ控訴人は，そもそも，本件発明の凹部は，太陽電池パネル３１などの部品を内蔵するために設けられた凹部であり，ローラシャフトに微弱電流を流すことを目的とするものであるから（本件明細書【００４３】等），ローラシャフトが軸孔に貫通して太陽電池と電気的に接続されていることが必須の技術的構成であり，「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」とは，凹部にまで貫通したローラシャフトでなければならないと主張する（前記第２の５⑴ウ(ア)ａ）。しかし，本件発明は，凹部に太陽電池パネル３１などの部品を内蔵することを構成要件に含むものでないから，凹部にそのような部品を内蔵することを前提として構成要件の「挿通」の意味を解釈する控訴人の上記主張は，採用することができない。
ｂ控訴人は，「挿通」につき，請求項１の記載からは，ローラシャフトが軸孔を貫通するように通っていることを意味しているか否かが明確ではないが，請求項２においては，「上記凹部には，上記軸孔に挿通された上記ローラシャフトを支持するシャフト支持台が設けられている」と特定されており，凹部に設けられたシャフト支持台でローラシャフトを支持しているから，軸孔をローラシャフトが完全に貫通していることは明らかであり，そのため，請求項１においても，「挿通」とは，ローラシャフトが軸孔を貫通するように通っていることを意味していると主張する（前記第２の５⑴ウ(ア)ａ）。
しかし，前記(ア)のとおり，請求項１の構成要件Ｄの「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」，構成要件Ｅの「該一対のローラシャフト」とは，ローラシャフトが軸孔を通り抜けて軸孔の反対側端面を超えて中空を貫通する場合を含むが，それにとどまらず，ローラシャフトが，軸孔とされる部分に，軸孔の反対側端面に至るまで深く差し込まれている状態の場合をも含むと解されるものであるところ，請求項２は，これらのうち前者の場合を記載したものと解されるところであり，請求項２の記載を根拠として，請求項１の構成要件Ｄの「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」，構成要件Ｅの「該一対のローラシャフト」が前者のものに限られるということはできず，控訴人の上記主張は，採用することができない。
イ充足性
被告各製品には，ハンドル本体に形成された一対の分枝部に中空が形成されており，その中空は本件発明の「軸孔」に相当するものと認められ，被告各製品の一対のローラ軸（本件発明の「ローラシャフト」に相当する。）は，その中空に，中空の反対側端面に至るまで深く差し込まれていることが認められる（原判決別紙被告製品目録図２～４，６～８）。したがって，ローラシャフトは軸孔に挿通されているものと認められ，被告各製品は構成要件Ｄの「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」，構成要件Ｅの「該一対のローラシャフト」という文言を充足するものと認められる。３争点２（新被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか・均等侵害の成否）
について
⑴新被告製品の構成ｃ２が，「一対の分枝部はそれぞれ中空であり，当該中空は，ハンドル本体の穴部に貫通していない。」というものであって（非貫通の構成），「連通する軸孔」（構成要件Ｃ）の文言を充足せず，新被告製品が本件発明との間でこのような相違部分を有することは当事者間に争いがない。
前記２⑴ア(ア)のとおり，本件発明の技術的思想（課題解決原理）は，二股の美容器において，ハンドルを中心線に沿って上下又は左右に分割して，ハンドルの内部に各部材を収納する構成とした場合には，ハンドルの成形精度や強度，組み立て作業性が低下するなどの技術的課題が生じていたため，ハンドルを，凹部を有するハンドル本体と，その凹部を覆うハンドルカバーで構成することにより，ハンドルが上下又は左右に分割された従来の構成よりも，ハンドルの成形精度や強度を高く維持するとともに，美容器の組み立て作業性が向上するようにして，上記の技術的課題の解決を図ったというものである。このような本件発明の技術的思想（課題解決原理）からすれば，分枝部の軸孔とハンドル本体の凹部が連通していない場合であっても，ハンドルを，凹部を有するハンドル本体と，その凹部を覆うハンドルカバーで構成するときには，なお上記の従来の構成の問題点により生ずる技術的課題を解決できることに変わりはなく，この点を置換することによって技術的思想（課題解決原理）が本件発明とは別のものとなるということはできない。また，新被告製品のように，「連通する軸孔」との構成をとらずに連通していない構成をとった場合にも，ハンドルの成形精度や強度を高く維持するとともに，美容器の組み立て作業性が向上するとの上記作用効果を奏することについては，本件発明と変わらないものと認められる。したがって，新被告製品の構成ｃ２が非貫通の構成であって，「連通する軸孔」（構成要件Ｃ）の文言を充足しないという，本件発明と新被告製品の異なる部分（相違部分）は，本件発明の本質的部分ではなく，新被告製品は均等の第１要件を充足するものと認められる。
⑵ア控訴人は，テコの原理により，軸孔が凹部に連通していない場合には分枝部における軸孔部分の強度が弱くなるのに対し，軸孔が凹部に連通している場合には軸孔部分の強度が強くなる旨主張する（前記第２の５⑵ア(イ)ａ）。


しかし，控訴人指摘の点は，ハンドルを，凹部を有するハンドル本体と，その凹部を覆うハンドルカバーで構成することにより，ハンドルが上下又は左右に分割された従来の構成よりも，ハンドルの成形精度や強度を高く維持するとともに，美容器の組み立て作業性が向上するようにするという本件発明の基本的な技術思想とは異なる要素に関わるものにすぎないから，そもそも，本件発明の本質的要素に影響を及ぼすものとはいえない。また，軸孔部分の強度は，軸孔が凹部に連通しているか否かだけではなく，回転軸のうち軸孔に差し込まれている部分と軸孔から出っ張っている部分の長さの割合等にも左右されるものと認められるし，筒状をなす軸孔の強度を比較する場合には，中空の貫通した筒状の部材よりは，いずれかの箇所で竹の節のような閉塞部のある部材の方が強度があるとも解されるところであるから，軸孔が凹部に連通していない場合には分枝部における軸孔部分の強度が弱くなり，軸孔が凹部に連通している場合には軸孔部分の強度が強くなると一概にいうことはできず，この点からしても，控訴人の上記主張は採用することができない。
イ(ア)控訴人は，本件特許の審決取消訴訟（令和元年（行ケ）第１００９０号）の確定判決（乙１６２，２２頁）を引用し，同判決においては，凹部と分枝部に形成された軸孔が連通する構成を有することによってハンドルの強度を高く維持するなどの本件発明の作用効果が得られると認定された上で，本件特許が無効でないとされていると主張する（前記第２の５⑵ア(イ)ｂ）。
(イ)本件特許の審決取消訴訟（令和元年（行ケ）第１００９０号）の確定判決のうち控訴人が引用した部分は，その前後を含めると，次のとおりである。「原告は，本件発明の高い強度を維持するという作用効果は，主に，基端部の中身の詰まった部分に依存する作用効果であり，上下又は左右に分割されたハンドルと本体に表面から内方に窪んだ凹部を形成して該凹部をハンドルカバーで覆ったハンドルとで，構造的な強度の差が生じないとして，甲２０の１～３を提出する。しかし，前記⑴の本件明細書の記載によると，本件発明の作用効果は，ハンドル本体は棒状であって，長手方向の一端に一対の分枝部が一体的に形成されており，ハンドル本体には凹部が形成され，該凹部は分枝部に形成された軸孔が連通すると共に，ハンドルカバーによって覆われているという本件発明の構成によるものであって，基端部の中身が詰まっていることによるものとは認められない。そして，基端部の中身が詰まっていないが上記の本件発明の構成を有するものと上下に分割されたハンドルを有するものでは，強度がそれほど異ならない実験結果（甲２０の１～３）があるとしても，それのみで，前記⑴の本件明細書の記載に反して本件発明の構成によって強度を高く維持するという作用効果がないとはいえないし，また，本件発明の作用効果は，上記⑵のとおりそれのみに限られない。」
（乙１６２，２１～２２頁）
上記の審決取消訴訟の判決の記載によれば，控訴人の引用部分は，控訴人の「本件発明の高い強度を維持するという作用効果は，基端部の中身の詰まった部分に依存する作用効果であり，上下又は左右に分割されたハンドルと，本体に凹部を形成して該凹部をハンドルカバーで覆ったハンドルとで，構造的な強度の差が生じない」という主張に対し，本件発明の作用効果は，本件発明の構成によるものであって，基端部の中身が詰まっていることによるものとは認められないと判示した部分であると認められ，同判決は，「凹部と分枝部に形成された軸孔が連通する構成を有することによってハンドルの強度を高く維持するなどの本件発明の作用効果が得られる」と認定したものではない。したがって，控訴人の前記(ア)の主張を採用することはできない。
ウ控訴人は，新被告製品においては，軸孔が凹部に貫通しておらず浅いため，ローラに力を加えた場合，ローラ軸から軸孔に係る負荷が本件発明と比較して大きくなるので，軸孔を含む分枝部からハンドル本体にかけて破損してしまう不具合が発生しており，本件発明のハンドルの強度向上という目的を実現し得ていないと主張する（前記第２の５⑵ア(イ)ｃ）。しかし，仮に新被告製品において，軸孔を含む分枝部からハンドル本体にかけて破損してしまう不具合が発生したとしても，その原因や発生状況は明らかではなく，それによって，ハンドルを凹部とハンドルカバーで構成することにより，上下又は左右に分割された従来のハンドルよりもハンドルの成形精度や強度を高め，組み立て作業性を向上するという本件発明の技術的思想（課題解決原理）が実現できないことが証明されたということはできず，控訴人の上記主張は，採用することができない。４争点３（本件特許の無効の抗弁の成否）について⑴争点３－５（サポート要件（特許法３６条６項１号）の充足性）について
アサポート要件の判断手法
特許請求の範囲の記載が明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきである。そして，サポート要件を充足するには，明細書に接した当業者が，特許請求された発明が明細書に記載されていると合理的に認識できれば足り，また，課題の解決についても，当業者において，技術常識も踏まえて課題が解決できるであろうとの合理的な期待が得られる程度の記載があれば足りるのであって，厳密な科学的な証明に達する程度の記載までは不要であると解される。なぜなら，まず，サポート要件は，発明の公開の代償として独占権を与えるという特許制度の本質に由来するものであるから，明細書に接した当業者が当該発明の追試や分析をすることによって更なる技術の発展に資することができれば，サポート要件を課したことの目的は一応達せられるからであり，また，明細書が，先願主義の下での時間的制約の中で作成されるものであることも考慮すれば，その記載内容が，科学論文において要求されるほどの厳密さをもって論証されることまで要求するのは相当ではないからである。
イ本件発明が発明の詳細な説明に記載されたものであるかについて本件発明の発明特定事項は，【０００６】に特許請求の範囲の記載と同様の記載がされているほか，次のとおり，各発明特定事項が具体的な実施例として本件明細書の各段落に記載されている。
発明特定事項と記載箇所
（構成要件Ａ）
「棒状のハンドル本体」【００２８】，【００３０】「ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」【００５６】「ハンドル本体との結合部分が露出しない状態で凹部を覆うように上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバー」【００４２】，【００
５６】
（構成要件Ｂ）


「ハンドル本体の長手方向の一端に一体的に形成された一対の分枝部」
【００２８】，【００４５】
（構成要件Ｃ）
「一対の分枝部のそれぞれに形成されているとともに，凹部に連通する軸
孔」【００２８】，【００４５】
（構成要件Ｄ）
「軸孔に挿通された一対のローラシャフト」【００２８】，【００４６】
（構成要件Ｅ）
「一対のローラシャフトに取り付けられた一対のローラ」【００２８】，
【００４７】
（構成要件Ｆ）
「ハンドル本体の表面及びハンドルカバーの表面が，ハンドルの表面を構
成している」【００３０】，【図３】
そのため，本件発明は，発明の詳細な説明に記載された発明である。ウ本件発明は，発明の詳細な説明の記載又はその示唆により課題を解決で
きると認識できる範囲のものであるかについて
(ア)本件発明の課題
本件発明が解決しようとする課題は，従来技術に比して，ハンドルの成形精度や強度を高く維持することができるとともに，組み立て作業性の向上が図られる美容器を提供しようとするものである（【０００４】，【０００５】）。
(イ)本件発明の構成
ところで，本件発明は，「棒状のハンドル本体と，該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部と，上記ハンドル本体との結合部分が露出しない状態で上記凹部を覆うように上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバーとからなるハンドル」（構成要件Ａ）及び「上記ハンドル本体の表面及び上記ハンドルカバーの表面が，上記ハンドルの表面を構成している」（構成要件Ｆ）という発明特定事項を有している。上記「棒状のハンドル本体」は，その「表面から内方に窪んだ凹部」を備えるものであり，上記「ハンドルカバー」は，「上記凹部を覆うように」取り付けられたものであり，さらに，「上記ハンドル本体の表面及びハンドルカバーの表面」が「ハンドルの表面を構成している」のであるから，これらの構成から，「ハンドル」の構造としては，ハンドルカバーがハンドル本体に比べて相対的に小さい部材であると理解することができる。このため，本件発明のハンドル本体とハンドルカバーとの接合線は，従来技術（ハンドルを中心線に沿って上下又は左右に分割したもの）の接合線よりも短いものとなる。
(ウ)強度の確保
ａ高校生向けの教科書である乙１８７（「機械設計１」平成１４年１月３１日発行，実教出版株式会社）９８頁以下の「４応力集中」の項目には「穴・切欠き・ねじ・段などのように断面形状が局部的に急に変化する部分では（中略）より大きな最大応力が生じる。このように，断面形状によって局部的に大きな応力が生じることを応力集中という。」，「材料は，応力集中によって破壊，特に疲労破壊を起こしやすいので注意を要する。」と記載されている。また，高校生向けの教科書である乙１８８（「新機械設計」平成１４年１月３１日発行，実教出版株式会社）９６頁以下には「５部材の破壊」に関する記載中の「２破壊の原因」欄に「応力集中による破壊」の項目があり，そこには「応力集中の原因機械に使用される部材には，図３－３７に示すように溝・段・穴などを設ける場合がある。溝・段・穴など，断面の形状が急にかわる部分を切欠という。切欠のある部材に荷重が加わると，切欠部に生じる応力は，図３－３８に示すように著しく大きくなる。このような現象を応力集中という。」と記載されている。これらの文献の記載によれば，本件特許の原出願時において，部材のうち溝・切欠き，穴等のように断面形状が局部的に急に変化する部分には，部材に荷重が加えられた場合に局部的に応力が集中し，それによって疲労破壊等の破壊を起こしやすくなること，そのため，部材に溝・切欠き，穴等のように断面形状が局部的に急に変化する部分があるとその部材の強度が低下することは，技術常識であったものと認められる。
そして，複数の部材を組合せてなる物品については，各部材の接合部分に溝・切欠き，穴等の断面形状が局部的に急に変化する部分が設けられるから，各部材の接合部分の強度は弱くなり，接合部分が多い場合には，強度の弱い部材が多くなるものと認められる。また，接合部分が線状のものにおいて接合線が長い場合には，各部材において，溝・切欠き，穴等の断面形状が局部的に急に変化する部分が設けられる接合部分が長くなるから，各部材の強度は弱くなるものと認められる。さらに，部材が接合されている場合，接合部分（接合線）は，その他の部分に比べて弱くなることは技術常識であるから，接合部分が多い場合及び接合線が長い場合には，それによって，接合後の構成物についてみても，強度は弱くなるものと認められる。
そうすると，複数の部材を組合せてなる物品について，部材と部材との接合部分が多かったり，接合部分が線状のものにおいて接合線が長かったりする場合に全体の強度が弱くなることは，本件特許の原出願時に技術常識であったものと認められる。したがって，従来技術（ハンドルを中心線に沿って上下又は左右に分割したもの）よりも接合線が短くなるように構成した本件発明は，従来技術に比してハンドルの強度を高く維持することができると当業者が認識できる範囲のものであったと認められる。
ｂ控訴人は，複数の部材を組み合わせてなる物品について，部材と部材との接合部分が多かったり，接合部分が線状のものにおいて接合線が長かったりする場合に構造的に強度が弱くなることは，本件明細書に記載や示唆がなく，それについて何らの証拠も示されておらず，応力集中という概念によってそのようなことを説明することはできないと主張するが（前記第２の５⑶ア(ア)ｂ(a)），前記ａで述べたところに照らし，採用することができない。
(エ)成形精度の確保
ａまた，分割された部材を組み合わせる際に，組み合わせ部分にずれが生じないようにするためには，各部材における組み合わせ部分，すなわち接合線全体にわたって成形精度を確保する必要があるところ，上記従来技術に比して接合線を短くした本件発明が，成形精度が求められる部分の長さが短くなって成形精度を確保しやすいものであることは，当業者が容易に理解できるから，本件発明は，従来技術に比して成形精度の向上が図られると認識できる範囲のものであると認められる。
ｂ控訴人は，接合線を短くすることによって成形精度を確保することができることの技術的根拠は不明であり，現在はあらゆる製品が樹脂成形品として提供されているから，接合線の長短が成形精度に影響を及ぼさないというのが技術常識であると主張する（前記第２の５⑶ア(ア)ｂ(b)）。


しかし，接合線を短くすることによって成形精度を確保することができることは前記ａのとおりであり，また，樹脂成形品が多く提供されているとしても，接合線を短くすることによって成形精度を確保しやすくなることは否定されることはないから，控訴人の上記主張は，採用することができない。
(オ)組み立て作業の容易性
ａさらに，本件発明のハンドルカバーは，従来技術に比してハンドル本体への接合線が短くなるように構成されているので，ハンドル本体の凹部への位置合わせなど，組み立て作業時の取扱いが楽になり，組み立て作業が容易になることも当業者であれば十分理解できるから，本件発明は，当業者が，従来技術に比して組み立て作業性の向上が図られると認識できる範囲のものであると認められる。
ｂ控訴人は，接合線が短くなると位置合わせなどの組み立て作業の取扱いが楽になるということには技術的根拠がなく，接合線が短くなれば部品が小さくなるから，組み立て作業には技術を要することになると主張する（前記第２の５⑶ア(ア)ｂ(c)）。
しかし，接合線が短くなると接合線が長い場合に比べて位置合わせなどの組み立て作業の取扱いが楽になるということは容易に理解できることであるし，手に把持する程度の大きさの本件発明に係る美容器のハンドルの凹部を覆うハンドルカバーは，接合線が短くなっても著しく小さくなるとは認められず，小さくなったことにより組み立て作業に殊更技術を要するほどに小さくなるとは認められないから，控訴人の上記主張を採用することはできない。
エサポート要件の充足性
そうすると，本件発明は，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載及び原出願時の技術常識に照らし，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであると認められる。したがって，本件特許はサポート要件（特許法３６条６項１号）を充足するものであると認められる。
⑵争点３－６（明確性要件（特許法３６条６項２号）の充足性）についてア特許請求の範囲の「棒状のハンドル本体」，「凹部」という記載の明確性前記２⑴イのとおり，構成要件Ａの「棒状のハンドル本体」，「該ハンドル本体」，構成要件Ｂ，Ｆの「上記ハンドル本体」は，手に把持できる細長い形状のハンドルであれば足り，直線状のもののほか，湾曲した形状であるものや，太さが均一ではないものも含むと解されるものであり，その意義は明確であると認められる。また，前記２⑵アのとおり，構成要件Ａの「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」，「上記凹部」，構成要件Ｃの「上記凹部」は，「ハンドル本体の表面から内方に窪んだ穴部」を意味し，ハンドルの中央部に形成されたものに限られないと解され，その意義は明確であると認められるものであり，そのため，構成要件Ａの「上記凹部を覆うように上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバー」，構成要件Ｆの「上記ハンドルカバー」の意義も明確であると認められる。控訴人は，その他の特許請求の範囲の記載の明確性は争っておらず，その他の特許請求の範囲の記載も明確であるものと認められる。
イ控訴人の主張の検討
(ア)控訴人は，「棒状」とは，直線状だけを指すのか，それとも湾曲した形状までを指すのか，その形状の範囲が不明確であると主張するが（前記第２の５⑶イ(ア)），前記２⑴イのとおり，直線状のもののほか，湾曲した形状であるものを含むものであり，その範囲が不明確であるとはいえない。
(イ)控訴人は，本件特許の特許請求の範囲には，「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」及び「上記凹部を覆うように上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバー」との記載があるが，その「凹部」及び「ハンドルカバー」が設けられる位置や大きさ，形状については，何ら特定されていないと主張する（前記第２の５⑶イ(ア)）。しかし，前記アのとおり，「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」及び「上記凹部を覆うように上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバー」の意味は，位置，大きさ，形状を特定するものではないが，明確であるものと認められ，その文言によって発明の範囲を明らかにすることができるから，控訴人の上記主張を採用することはできない。
(ウ)控訴人は，中心線で上下に分割はしていないが，中心線に極めて近いハンドルの上部又は下部のほぼ全体にわたってハンドルカバー及びそれに対応する凹部が形成されている場合に，本件発明の凹部及びハンドルカバーに該当するのか，特許請求の範囲からは明らかではないと主張する（前記第２の５⑶イ(ア)）。
しかし，前記アで述べた構成要件Ａの「該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部」，「上記凹部」，構成要件Ｃの「上記凹部」の意味，構成要件Ａの「上記凹部を覆うように上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバー」，構成要件Ｆの「上記ハンドルカバー」の意味に照らして，これらの構成要件を充足するか否かの判断は可能であると認められるから，控訴人の上記主張は，採用することはできない。ウそうすると，本件特許の特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が明確であり，本件特許は明確性要件（特許法３６条６項２号）を充足するものであると認められる。
⑶争点３－７（分割要件を充足しないことによる新規性・進歩性の欠如（特許法４４条１項，２項，２９条１項３号，２項））について
ア分割要件
(ア)当初明細書の記載
当初明細書（乙１６３）には，以下の記載がある。
「【００２３】
上記ハンドルは，上記第１端部から上記第２端部にかけて直線状に形成されていることが好ましい。」
「【００４９】
また，本例では，ハンドル１０は細い棒状に形成されていることから，例えばハンドル１０を中心線Ｌ０に沿って上下又は左右に分割して，ハンドル１０の内部に各部材を収納する構成とした場合には，ハンドル１０の成形精度や強度が低下したり，各部材がハンドル１０の内部を密閉する作業に手間がかかって美容器１の組み立て作業性が低下したりするおそれがある。しかし，本例では，図４に示すように，ハンドル１０は，その一部（中央部）を凹状にくり抜いて形成された凹部１５内に各部材を配設するとともに，ハンドルカバー１４によって当該凹部１５を覆うことにより各部材を収納する構成を採用している。これにより，ハンドル１０の中心線Ｌ０に沿って上下又は左右に分割した場合に比べて，ハンドル１０の成形精度や強度を高く維持することができるとともに，ハンドルカバー１４によって凹部１５の内部を容易に密閉できることから美容器１の組み立て作業性が向上する。」
(イ)新たな技術的事項の追加の有無
ａハンドルの形状


(a)当初明細書（乙１６３）には，前記(ア)のとおり，【００４９】に「ハンドル１０は細い棒状に形成されている」と記載されているが，本件明細書には，【０００７】に「美容器において，ハンドル本体は棒状であって」と記載され，「細い」という語が削除された。しかし，「棒」という語は，「手に持てるほどの細長い木・竹・金属などの称。」（広辞苑第７版）を意味し，そもそも「細い」という意味が含まれている。他方，当初明細書（乙１６３）の全体を見ても，原出願のハンドルが特別に細いものとは認められず，手で握る程度の細さのものと理解できるから，当初明細書の上記の「細い」という語に格別な技術的意味があるとは認められないから，当初明細書の「細い棒状」と本件明細書の「棒状」とは，実質的に同じものとして理解すべきものと認められる。そして，当初明細書の【００４９】には，「例えばハンドル１０を中心線Ｌ０に沿って上下又は左右に分割して，ハンドル１０の内部に各部材を収納する構成とした場合には，ハンドル１０の成形精度や強度が低下したり，各部材がハンドル１０の内部を密閉する作業に手間がかかって美容器１の組み立て作業性が低下したりするおそれがある。」という技術的課題を解決するという技術的思想（課題解決原理）が記載されているところ，本件特許の技術的思想（課題解決原理）は前記２⑴ア(イ)のとおりであり，原出願時と変わりがなく，新たな技術的思想（課題解決原理）が追加されたことはない。したがって，本件発明の構成について，「細い」という特定のない「棒状のハンドル」とすることによっては，新たな技術的事項が導入されたとはいえない。
(b)そして，当初明細書（乙１６３）には，実施例としてハンドルが直線状の美容器が示されているが，ハンドルの形状を直線状に限るとする記載はなく，【００４９】にも，ハンドルの形状については細い棒状であること以外に何ら言及されておらず，かえって「上記ハンドルは，上記第１端部から上記第２端部にかけて直線状に形成されていることが好ましい。これにより，目元や口元などの顔に使用する際に，肌面に対してローラが当接する角度の調整がしやすいため，操作性が向上する。また，ハンドルの握りやすさを維持しつつ，美容器全体をコンパクトに形成することができため（判決注：「できるため」の誤記と解される。），旅行などで持ち運ぶのに適している。」（【００２３】）と記載されており，ハンドルが直線状であることが好ましいと記載されていることからすると，ハンドルは直線状のものに限定されておらず，湾曲したものを排除するものではなかったと認められる。そのため，本件発明において，ハンドルは直線状のものに限られず，湾曲した形状であるものも含むとしても，そのことによって新たな技術的事項が導入されたことにはならない。
ｂ凹部
さらに，凹部がハンドルの中央部に形成されることに関して，当初明細書（乙１６３）には，【００４９】に「ハンドル１０は，その一部（中央部）を凹状にくり抜いて形成された凹部１５」と記載されていたものが，本件明細書では，【０００７】に「ハンドル本体には凹部が形成され」と記載され，凹部を形成する位置として「中央部」という特定のない記載となった。しかし，上記のとおり，【００４９】では，「中央部」は括弧書きとして記載されているから，凹部を設ける位置の一例を単に示したものと認められ，【００４９】において凹部に関して記載された内容は，凹部の位置を問わず妥当するものと認められる。したがって，本件発明において凹部を設ける位置が「中央部」に特定されていないことによって新たな技術的事項が導入されたとは認められない。
(ウ)控訴人の主張の検討
控訴人は，本件発明が，被告各製品のような「円弧状に湾曲したハンドル本体」からなるものまで含むとすれば，当初明細書等に記載がなかった「円弧状に湾曲したハンドル本体」が分割出願により本件発明に新たに導入されたことになると主張するが（前記第２の５⑶ウ(ア)ａ(b)），前記(イ)ａ(b)のとおり，本件発明において，ハンドルは直線状のものに限られず，直線状のもののほか，湾曲した形状であるものも含むとしても，そのことによって新たな技術的事項が導入されたことにはならないから，控訴人の上記主張は採用することができない。
また，控訴人は，本件発明の凹部がハンドルの中央部に限られないとすれば，当初明細書等に記載がなかった凹部（ハンドルの中央部以外の部分に設けられた凹部）が分割出願により本件発明に新たに導入されたことになると主張するが（前記第２の５⑶ウ(ア)ａ(c)），前記(イ)ｂのとおり，本件発明において凹部を設ける位置が「中央部」に特定されていないことによって新たな技術的事項が導入されたとは認められないから，控訴人の上記主張は採用することができない。
(エ)分割要件の充足性
そうすると，本件明細書に記載された事項は，原出願の出願当初の明細書等に記載された事項の範囲内であるものと認められ，本件特許の出願は分割出願の要件を充足するものであると認められる。
イ新規性・進歩性
以上によれば，本件特許は分割要件を満たした出願であって，本件特許は原出願の時にしたものとみなされるから，原出願の公開公報（特開２０１５－１８６５４０号公報，乙１６５）は原出願前に頒布された又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となったものとはならず，同公開公報に記載の発明は，特許法２９条１項３号に該当しない。
したがって，本件発明は，特許法２９条１項３号に該当せず，また同条２項により特許を受けることができないものとは認められない。
５争点４（被控訴人の損害額）について
⑴推定覆滅事由－製品の性能及びデザインの相違


ア控訴人は，美容ローラを購入する者及び美容ローラの製造販売業者は，美容ローラの購入又は販売に当たって，マイクロカレントの存在を非常に重視していると主張し，このような事実は損額算定に当たっての覆滅事由として考慮されなければならないと主張する（前記第２の５⑷ア(ア)）。しかし，被控訴人は被告各製品と競合する美容ローラの製品を販売しているものと認められ（乙８７，８８，９９，１００，１０２～１０４，１０８～１１３，１１５），その基本的な構造，機能に照らして，被控訴人の製品の需要者は，被告各製品の需要者と重なるものと認められる。そして，仮に被告各製品が存在しないとした場合，被告各製品を購入した者が，マイクロカレントが存在することを理由に被控訴人の製品の購入をやめるとは考えられず，控訴人が主張するようにマイクロカレントの存在を有意義に感じている者が多いとすれば，むしろ被控訴人の製品を購入するものと認められるから，マイクロカレントの存否は，被告各製品に向けられていた需要が被控訴人の製品に向けられることを妨げるものではなく，損害額算定に当たっての覆滅事由として考慮することはできない。したがって，控訴人の上記主張を採用することはできない。
イまた，控訴人は，マイクロカレントのない被告各製品について，安価で大量の商品を販売する流通業者に対する販路の開拓を行う等の営業努力によって販売個数を増加させてきた（乙７６～７８，乙１１６，１１７）とし，このような事実は，本件における損額算定に当たっての覆滅事由として考慮されなければならないと主張する（前記第２の５⑷ア(ア)）。しかし，安価で大量の商品を販売する流通業者に対する販路の開拓によって販売数を増加させることは，事業者が通常行う営業努力の範疇を超えるものではなく，本件において，控訴人が，どのようにして，事業者が通常行う範囲を超える格別の工夫や営業努力をしたかは明らかでなく，それを認めるに足りる証拠もないから，控訴人が行った営業努力をもって，損額算定に当たっての覆滅事由として考慮することはできない。したがって，控訴人の上記主張を採用することはできない。
⑵推定覆滅事由－本件発明の美容器に対する寄与
本件発明の技術的思想（課題解決原理）は，前記２⑴ア(イ)のとおり，二股の美容器において，ハンドルを，凹部を有するハンドル本体と，その凹部を覆うハンドルカバーで構成することにより，ハンドルが上下又は左右に分割された従来の構成よりも，ハンドルの成形精度や強度を高く維持するとともに，美容器の組み立て作業性が向上するようにしたというものである。そして，本件発明に係る美容器は，美容器のハンドルを持ち，ローラを肌に押し当ててこれを使用するから，本件発明の技術的思想（課題解決原理）によって達成されるハンドルの成形精度や強度の維持は，美容器を使用する需要者一般が関心を有する美容器の基本構造に関するものであり，二股美容器の使用やマッサージの施行に影響する事項であって，美容器全体に貢献しているものと認められる。本件発明が需要者の商品選択に特段寄与しないとする根拠はなく，被告各製品の販売に対する本件発明の寄与が限定的であるとする根拠もない。したがって，本件において，本件発明の寄与率を考慮して推定を覆滅すべき理由はない。
控訴人は，被告各製品は特許第５８４０３２０号の技術的範囲には属しないが，同特許に係る発明の効果を有しており，そのような効果のあることが被告各製品購入の主な動機になっていることは，本件における損害額算定に当たっての推定覆滅事由として考慮されなければならないと主張する（前記第２の５⑷ア(イ)）。しかし，被告各製品が特許第５８４０３２０号に係る発明の効果を有しているかどうかは明らかでなく，また，そのような効果の存在が被告各製品購入の主な動機になっていることを認めるに足りる証拠はない。したがって，控訴人の上記主張を採用することはできない。
６結論
以上によれば，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものとは認められず，被告各製品はいずれも本件発明の技術的範囲に属し，控訴人による被告各製品の製造，使用，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出は本件特許権を侵害するものと認められるから，被控訴人の控訴人に対する請求は，本件特許権に基づく被告各製品の製造，使用，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入又は譲渡若しくは貸渡しの申出の差止め（特許法１００条１項），上記侵害行為を組成する被告各製品，その半製品及び製造のための金型の廃棄（特許法１００条２項），不法行為による損害賠償（民法７０９条及び特許法１０２条２項）２８８９万２６４８円及びうち８８５万０６００円に対する平成２９年１０月４日（訴状送達の日の翌日）から，うち２００４万２０４８円に対する令和元年７月３日（令和元年６月２７日付け訴えの変更申立書送達の日の翌日）から各支払済みまでそれぞれ民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払の請求の限度で理由があるものと認められ，その余は理由がないものと認められる。したがって，上記の限度で被控訴人の請求を認容し，その余を棄却した原判決は相当であり，控訴人の本件控訴は理由がない。よって，控訴人の本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴     岡     稔     彦
裁判官
上      田     卓     哉
裁判官
中     平          健
別紙１
本件発明
Ａ棒状のハンドル本体と，該ハンドル本体の表面から内方に窪んだ凹部と，上記ハンドル本体との結合部分が露出しない状態で上記凹部を覆うように上記ハンドル本体に取り付けられたハンドルカバーとからなるハンドルと，Ｂ上記ハンドル本体の長手方向の一端に一体的に形成された一対の分枝部と，Ｃ該一対の分枝部のそれぞれに形成されているとともに，上記凹部に連通する軸
孔と，
Ｄ該軸孔に挿通された一対のローラシャフトと，
Ｅ該一対のローラシャフトに取り付けられた一対のローラと，を備え，Ｆ上記ハンドル本体の表面及び上記ハンドルカバーの表面が，上記ハンドルの表
面を構成している，
Ｇ美容器。
別紙２－１
旧被告製品
ａ平面視において基端側が扇状に広がっており且つ側面視において全体に湾曲したハンドル本体と，ハンドル本体の表面から内方に窪んだ穴部と，穴部内に収容された錘と，穴部を覆うようにハンドル本体に取り付けられた蓋部とを有している。
穴部は，ハンドル本体の下面の表面全体において形成されており，錘を収容している。
蓋部には爪が形成されており，当該爪が穴部内の溝に係合することで，蓋部が穴部を覆うようにハンドル本体に取り付けられている。ｂハンドル本体の長手方法の先端側に連続して形成された一対の分枝部を有している。


令和２年７月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成３０年（ワ）第１９７８３号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日令和元年１２月５日
判         決
原               告        株式会   社Ｓｈ   ａｐｅ   ｓ上記訴   訟代理   人弁護   士        高橋隆二同                   寺島英輔被               告        エクササイズコーチジャパン株式会社（旧商号：株式会社ＳｈａｐｅｓＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ）（以下「被告会社」という。）
被               告                 Ａ（以下「被告Ａ」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士      神田   孝
同                 井嶋倫子
被告               Ｂ
（以下「被告Ｂ」という。）
上記訴訟   代理人   弁護士        二宮麻里子
主         文
１被告会社は，原告に対し，７４４２万６７３２円及び内３０００万円に対しては平成３０年７月２４日から，内４４４２万６７３２円に対しては令和元年７月３日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告会社は，原告に対し，別紙原告商標目録記載の移転登録の抹消登録手続をせよ。
３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，原告に生じた費用の３６分の７及び被告会社に生じた費用の１２分の７を被告会社の負担とし，その余の費用を原告の負担とする。５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告会社は，原告に対し，１億３０８６万円及び内３０００万円に対しては平成３０年７月２４日（訴状送達の日の翌日）から，内１億００８６万円に対しては令和元年７月３日（訴えの変更申立書の送達の日の翌日）から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告Ａ及び被告Ｂは，原告に対し，被告会社と連帯して，９３２４万円及び内３０００万円に対しては平成３０年７月２４日（訴状送達の日の翌日）から，内６３２４万円に対しては令和元年７月３日（訴えの変更申立書の送達の日の翌日）から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３主文第２項同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，被告会社，被告Ａ及び被告Ｂ（以下，これらの被告３名を「被告ら」と総称する。）に対し，以下の請求をする事案である（以下のの請求のうち被告会社に対する請求は，それらが重なる範囲において選択的併合の関係にある。）。
原告は，原告と被告会社との間の譲渡契約に基づき，別紙原告商標目録記載の商標（以下「本件商標」といい，本件商標に係る商標権を「本件商標権」という。）を被告会社に対して移転登録をした後，原告が当該譲渡契約を解除したところ，上記解除後も被告会社が本件商標権と類似する別紙被告標章目録記載の各標章（以下，同目録記載１ないし４の標章をそれぞれ「本件被告標章１」などといい，本件被告標章１ないし４を併せて「本件被告標章」という。）を使用していたと主張して，被告会社に対し，主位的には不当利得返還請求権に基づき，予備的には不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，本件被告標章の使用について使用許諾料相当額の支払を求める。（上記第１の１の請求。以下「第１請求」という。）
権について，被告らが原告を害する目的をもって共謀して不使用取消審決を経て本件商標権の商標登録の取消しを確定させたと主張して，被告らに対し，民法７１９条１項前段，民法７０９条に基づく損害賠償請求権に基づき，本件被告標章の使用について使用許諾料相当額の支払を求める。（上記第１の２の請求。以下「第２請求」という。）
の解除を理由として，被告会社に対し，原状回復請求権に基づき本件商標権の移転登録抹消登録手続を求める。（上記第１の３の請求。以下「第３請求」という。）
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
原告は，健康トレーニング，健康管理の企画及びコンサルタント業務，スポーツトレーニングに対する指導及び業務委託等を目的として，平成１８年５月２３日に設立された株式会社であり，パーソナルトレーニング等の指導者として活動するＣ（以下「Ｃ」という。）が代表取締役である。原告は，平成１８年９月，東京都渋谷区において「Ｓｈａｐｅｓ」という名称のパーソナルトレーニングジムを開設した。
原告は，平成２０年８月２１日に登録出願され，同年１０月３１日に設定登録された本件商標権を有していた。（甲１）
被告Ａが代表取締役であった株式会社ラスカ（以下「ラスカ」という。）は，平成２２年４月１６日，原告との間で，原告がラスカに対して，本件商標や原告及びＣが有するダイエットや女性ボディメイクのパーソナルトレーニングジム経営に関するノウハウ等を使用させ，ラスカがその対価として原告に対しライセンスフィーを支払う旨のライセンス契約を締結した。平成２２年１１月２２日，フィットネスクラブの経営，企画，運営及び管理並びにフランチャイズチェーン加盟店の募集，経営指導等の経営コンサルティング等を目的として，被告Ａを代表者とする被告会社が設立された。原告と被告会社は，平成２３年２月８日，ラスカが有する上記ライセンス契約上の地位を実質的に被告会社に承継させるため，上記ライセンス契約と同内容のライセンス契約を新たに締結した。被告会社は，同月頃以降，「Ｓｈａｐｅｓ」のブランド名を使用してパーソナルトレーニングジムの運営を開始した。原告と被告会社は，平成２３年４月１日，上記ライセンス契約について，被告会社がフランチャイズ展開できるように内容を変更するとともに，同年８月３０日，ライセンスの存続期間を３０年に変更する旨の変更をした。（甲２６，２７，乙イ１６。以下，同年８月３０日に締結されたライセンス契約を「本件ライセンス契約」という。）。
原告及びＣと被告会社は，平成２３年１２月１４日，原告又はＣが有していたパーソナルトレーニング事業に関する営業権等を被告会社に対して譲渡する事業譲渡契約（以下「本件営業譲渡契約」という。）及びＣが被告会社から一定割合の顧問料を継続的に受領する旨の顧問契約（以下「本件顧問契約」という。）を締結した。


本件営業譲渡契約では，原告又はＣが有していた，本件商標権を含むパーソナルトレーニング事業に関する営業権，商標権，ノウハウ，ロゴ，キャッチフレーズ等の知的財産権等の一切の権利を被告会社に対して譲渡することが定められた。（甲２８の１）
本件顧問契約では，被告会社が，Ｃに対し，平成２４年１月１日から，顧問料として，Ｓｈａｐｅｓ心斎橋店については売上高（顧客から支払われる入会金，手数料，指導料その他の全ての金員）の５パーセント，Ｓｈａｐｅｓ梅田店については売上高の４パーセント，その他のＳｈａｐｅｓの店舗については売上高の３パーセントの金員を支払う旨が定められるなどしていた。（甲２８の２）
原告は，平成２４年２月１０日，本件営業譲渡契約に基づき，被告会社に対し，本件商標権の移転登録手続をした。
原告は，本件顧問契約に定められた平成２４年５月分以降の顧問料の支払を被告会社が拒絶したことを理由として，被告会社に対し，平成２４年９月２６日付け解除通知書をもって，本件営業譲渡契約及び本件顧問契約を解除する旨の意思表示をした（以下，この解除を「本件解除」ということがある。）。原告ないしＣは，平成２４年１０月，本件営業譲渡契約の本件解除を理由として，被告会社に対して本件商標権の移転登録の抹消登録等を求めて訴訟を提起した（当庁平成２４年（ワ）第２９５３３号損害賠償請求事件等。以下「別件訴訟」という。）。（弁論の全趣旨）
別件訴訟について，東京地方裁判所は，平成２７年７月，本件解除が有効であるとして，本件商標権の移転登録抹消登録請求を認容等する判決をした。上記判決に対しては控訴がされたところ，知的財産高等裁判所は，平成２８年２月，本件解除は有効であるとしたものの，本件商標権について登録が抹消されたことイ）を理由として本件商標権の移転登録抹消登録請求を棄却した。同判決はその後確定した。（乙イ１，弁論の全趣旨）被告会社による本件被告標章の使用と商標登録
ア被告会社は，平成２３年２月頃以降，「Ｓｈａｐｅｓ」のブランド名を使用してパーソナルトレーニングジムを運営している。
平成２３年１月頃の被告会社のホームページのトップページでは，その上部の左側に本件被告標章１が使用されているほか，その本件被告標章１の右側に「Ｓｈａｐｅｓとは」などの項目が設けられて本件被告標章３が使用されるとともに，それらの項目の下側に複数の写真が掲載され，その中に店舗の壁面に本件被告標章２が大きく表示されている写真もあった。（甲６）平成２６年３月１２日時点の被告会社のホームページでは，タイトルタグに「女性専用パーソナルトレーニングジムＳｈａｐｅｓ（シェイプス）」と記載されて本件被告標章４が使用されているほか，トップページ上部の左側に本件被告標章１が使用されるとともに，その本件被告標章１の右側に「Ｓｈａｐｅｓとは」という項目が設けられて本件被告標章３が使用され，それらの下部に「Ｓｈａｐｅｓ（シェイプス）は女性ダイエット＆ボディメイク専門です。」と記載され，さらにその下に「ＭＥＴＨＯＤトップモデルと同じダイエット＆ボディメイク方法」として，「私たちＳｈａｐｅｓ（シェイプス）のトレーニングの特徴は…」などと記載されて本件被告標章４が複数回使用されていた。（甲１８）
平成２６年３月１７日時点の被告会社のホームページでは，「ＳＨＯＰＬＩＳＴ」として店舗名が記載されており，店舗名をクリックすると各店舗の詳細が記載されたウェブページが開く仕様となっていた。六本木本店のウェブページでは，遅くとも平成２５年３月頃には店舗の壁面に本件被告標章２が大きく表示されており，その他の店舗のウェブページでも，平成２８年ないし平成２９年頃の時点で各店舗のトレーニングルームの壁面，廊下，店舗入口，受付の背面などに本件被告標章１又は２が大きく表示されていた。（甲１９，２０（枝番を含む。），２１（枝番を含む。））イ被告会社は，平成２４年２月１日，本件被告標章１及び３についての商標登録出願をして，本件被告標章１及び３は，同年７月６日，指定役務を第４１類「技芸・スポーツ又は知識の教授，フィットネス・エクササイズ・ダイエット及びボディートレーニングに関する知識の教授，フィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングの個人指導，運動施設の提供，フィットネス・エクササイズ・ダイエット及びボディートレーニングに関する施設の提供，セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，図書の貸与，スポーツの興行の企画・運営又は開催，運動用具の貸与，録画済み記録媒体の貸与」及び第４４類「美容，理容，入浴施設の提供，あん摩・マッサージ及び指圧，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はり，医業，医療情報の提供，健康診断，歯科医業，調剤，栄養の指導，医療用機械器具の貸与，美容院用又は理髪店用の機械器具の貸与，エステティックサロンにおける美容，エステティックサロン用の機械器具の貸与，日焼け施設の提供，アロマテラピーの提供，美容・理容に関する情報の提供，美容・理容に関する指導及び助言，美容院・エステティックサロン・ネイルサロン・美顔サロンに関する情報の提供，ダイエットの個人指導」として登録された。
（甲５，乙イ３）
ウ被告会社は，遅くとも平成２９年１２月２０日までに，被告会社が運営する店舗のブランド名を「Ｒｅｂｏｒｎｍｙｓｅｌｆ」に変更し，同日以降，被告会社のホームページや店舗でも，「Ｒｅｂｏｒｎｍｙｓｅｌｆ」の標章を使用するようになった。（乙イ６，２９，３０の１及び２，弁論の全趣旨）
商標の不使用取消審判について
ア被告Ｂは，平成２６年１１月２８日，被告会社を被請求人として，本件商標について商標法５０条に基づく不使用取消審判請求をした（取消２０１４－３００９６３号審判事件。以下「本件不使用取消審判請求」という。審判の予告登録日は同年１２月１７日。）。（甲２）
被告会社は，上記事件について，代理人弁理士を選任したが，答弁はしなかった。（甲４）


イ特許庁は，平成２７年３月３１日，本件不使用取消審判請求について，被請求人である被告会社が使用についての証明などをしない限り商標登録の取消しを免れないところ被告会社が答弁していないことを述べて，本件商標の登録を取り消す旨の審決（以下「本件不使用取消審決」という。）をした。本件不使用取消審決は同年５月１１日付けで確定し，同年６月５日に本件商標権の登録の抹消についての登録がされた。（甲２，４）ウ原告は，平成２７年６月２５日，被告会社及び被告Ｂが共謀して本件商標権を害する目的をもって本件不使用取消審決を確定させたとして，特許庁に対し，商標法５８条１項に基づき本件不使用取消審決の取消しを求めて再審の請求をした。（乙イ１５）
特許庁は，平成２８年１０月３１日，原告の上記再審請求を却下する旨の審決をした（再審２０１５－９５０００１号審判事件）。（甲３１，乙イ１５）原告は，平成２８年１１月２８日，上記審決に対して，被告を被告会社及び被告Ｂとする審決取消訴訟（以下「本件審決取消訴訟」という。）を提起した（知的財産高等裁判所平成２８年（行ケ）第１０２５４号事件）。本件審決取消訴訟で，被告Ｂは，公益的観点から不使用登録商標の排除のために上記アの審判請求をした旨主張した。原告は，被告らが共謀して原告の利益を害する目的をもって本件不使用取消審決をさせたことを尋問事項として，被告Ｂの本人尋問の申出をして，同申出は採用された。被告Ｂは，被告会社の代表者と共謀したことはない旨が記載された陳述書を提出したが，適式の呼出しを受けたにもかかわらず，裁判所に事前の連絡をすることなく，本人尋問期日に出頭しなかった。（甲８）
知的財産高等裁判所は，平成２９年１２月２５日，被告会社と被告Ｂが共謀して本件商標権を害する目的をもって本件不使用取消審決をさせた事実を認定して，特許庁の再審請求却下審決を取り消す旨の判決をした。その後，上告却下及び上告受理申立不受理決定を経て，同判決は確定した。（甲８，弁論の全趣旨）
特許庁は，上記取消判決を受けて，再審２０１５－９５０００１号審判事件について更に審理し，平成３１年３月２７日，平成２７年３月３１日の本件不使用取消審決を取り消し，本件不使用取消審判請求を却下する旨の審決をし，その後，上記審決は確定し，本件商標権を抹消する登録は抹消された。
（甲３１，弁論の全趣旨）
３争点
本件営業譲渡契約の解除の効果－本件商標権が解除による原状回復の対象
となるか（争点１）
本件商標と本件被告標章の類否（争点２）
本件被告標章の使用についての不当利得返還請求権の成否
で主位的請求）（争点３）
本件被告標章の使用についての不法行為に基づく損害賠償請求権の成否（前本件不使用取消審決を得たことについての被告会社，被告Ａ及び被告Ｂの共同不法行為に基づく損害賠償請求権の成否（争点５）
信義則違反の抗弁－本件訴訟が前訴の蒸し返しであり信義則上許されない
ものであるか（争点６）
原告の損失，損害の有無と損失額及び損害額（争点７）４争点に対する当事者の主張（なお，被告Ｂは，第９回弁論準備手続期日において，被告会社及び被告Ａの主張を全て援用すると述べた。）本件営業譲渡契約の解除の効果－本件商標権が解除による原状回復の対象
となるか（争点１）
（原告の主張）
本件営業譲渡契約の解除により，本件商標権は当事者間においては遡及的に原告に帰属することになり，原告に返還すべきものとなることから，原告は，被告会社に対して本件商標権の移転登録抹消登録手続請求権を有する。
（被告らの主張）
本件営業譲渡契約の時点で本件商標権の価値はゼロ評価であり，被告会社が引き受けた未消化前払費用債務によって十分な対価性が認められるから，別件訴訟で認められた解除は，未消化前払費用債務の対価部分を除いた残余部分についての一部解除であると解すべきである。そして，本件商標権以外の商標権が既に原告名義になっていることに照らせば，本件商標権は解除の原状回復の対象とはならない。
また，原告は，本件顧問契約に定められたアドバイス等を提供することなく５５２万６５１１円を不当に利得しており，本件商標権に５５０万円を超える価値はなかったのであるから，原告が本件商標権の移転登録の抹消登録手続を請求することは当事者間の公平に反し権利濫用というべきである。
本件商標と本件被告標章の類否（争点２）
（原告の主張）
ア本件商標と本件被告標章１の類似性


本件商標と本件被告標章１は，大きな欧文字で「Ｓｈａｐｅｓ」をやや右方に傾斜させた形状で横書きしている点で共通する。本件被告標章１の「Ｓｈａ」の文字の下部には，小さなブロック体の文字で「ＲｅｂｏｒｎＭｙｓｅｌｆ」と記載されているところ，「Ｓｈａｐｅｓ」と「ＲｅｂｏｒｎＭｙｓｅｌｆ」が別個の単語として認識されていることや，「Ｓｈａｐｅｓ」の文字は「ＲｅｂｏｒｎＭｙｓｅｌｆ」の文字の約１０倍程度の大きさであることを考慮すると，一般消費者は，本件被告標章１の「Ｓｈａｐｅｓ」の部分が役務の出所表示機能を有する部分であると認識する。したがって，本件被告標章１の要部は「Ｓｈａｐｅｓ」の部分である。本件商標と本件被告標章１の要部（Ｓｈａｐｅｓ）を対比すると，その称呼はいずれも「シェイプス」であって同一である。また，本件商標と本件被告標章１の要部の外観は，字体は異なるものの，いずれも右方に傾斜した欧文字の「Ｓｈａｐｅｓ」であって同一である。さらに，一般にダイエット等をする行為をシェイプアップと称することから，「Ｓｈａｐｅ」は，「フィットネス・エクササイズ及びボディトレーニングに関する教授，フィットネス・エクササイズ及びボディトレーニングに関する施設の提供」等という指定役務の需要者や取引者に対しては，「痩身・減量・ダイエットにより姿形を整えるための指導（を業として行う者）」という同一の観念を有する。上記のとおり，本件商標と本件被告標章１は，その要部において，外観，称呼及び観念のいずれも同一であるから，社会通念上同一の商標である。
イ本件商標と本件被告標章２の類似性
本件被告標章２は，本件被告標章１の構成から，背景の線による図形部分と「ＲｅｂｏｒｎＭｙｓｅｌｆ」の部分を削除した構成を有するものであり，本件商標との類似性は本件被告標章１より強い。
ウ本件商標と本件被告標章３の類似性
本件商標と本件被告標章３は，称呼，観念が同一である。被告会社は，被告会社のホームページにおいて，本件被告標章３に営業地を付記して「Ｓｈａｐｅｓ六本木店」などと記載している。これらの表示中の本件被告標章３は，各店舗が被告会社の営業に係る店であることを認識できる態様により使用されている。
エ本件商標と本件被告標章４の類似性
本件被告標章４は，本件被告標章３の標章にその称呼を括弧書きでカタカナ表記したものにすぎない。本件被告標章４は，被告会社のホームページにおいて被告会社のトレーニングジムサービスの出所を表示する態様で使用されている。
（被告らの主張）
ア本件商標と本件被告標章１の類似性
外観については，本件商標が欧文字「ｈ」から右に伸延する対向する一対の横置きＵ字図形と，最右端の「ｓ」から左に伸延する横置きＵ字図形によって欧文字「Ｓｈａｐｅｓ」を取り囲み，最右端の「ｓ」上部に球体図形を３つ配置して光沢を表現した金属的かつ幾何学的な構成であるのに対し，本件被告標章１は，柔らかいイメージの筆記体の「Ｓｈａｐｅｓ」の背景に赤色の植物模様が大きく施された女性的なイメージで統一されており，本件商標にはない顕著な図形要素がある。また，本件商標が白黒のモノトーンであるのに対し，本件被告標章１は背景の植物模様を赤色とするなど，常にカラーで使用されている。両者は外観において大きく異なる。称呼については，本件商標からは「シェイプス」，「シェープス」という称呼しか生じないが，本件被告標章は「シェイプスリボーンマイセルフ」という別個の称呼が生じる。一般に，ダイエット行為などを「シェイプアップ」と呼ぶことに照らせば，本件商標の指定役務「フィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングに関する教授」（第４１類）との関係では，「シェイプス」や「シェープス」という称呼は自他識別性が強いとはいえず，むしろ「リボーンマイセルフ」というメッセージに強い自他識別力がある。両者は称呼において大きく異なる。
観念については，「Ｓｈａｐｅｓ」は体形を意味する一般的な用語でありダイエットに係るビジネスにおいて強い自他識別力はない。他方，本件被告標章１の「ｒｅｂｏｒｎｍｙ    ｓｅｌｆ」は，「自分自身を再生する」，「新しい自分に生まれ変わる」という特別な意味が含まれている。それは，単なるトレーニングによる体形の変化を超えて新たな人生を始めるという意味を持つものであり，両者は観念において大きく異なる。取引の実情については，需要者は，「パーソナルトレーニング」や「パーソナルジム」などの用語で検索したジムについて，自ら店舗の立地，料金，営業時間，店舗設備や清潔感，入会時の説明内容，体験入会での印象等を比較検討して入会を決意するものであり，「Ｓｈａｐｅｓ」という名前を信用して入会することはない。
以上によれば，本件商標と本件被告標章１との類似性はない。
イ本件被告標章２ないし４の類似性
否認ないし争う。
本件被告標章の使用についての不当利得返還請求権の成否（争点３）
（原告の主張）
ア本件商標権は本件営業譲渡契約の解除によって遡及的に原告に帰属していたことになるから，原告は，被告会社から本件商標権の返還を受けていれば，本件被告標章を使用する被告会社に対し，少なくとも本件商標権のライセンス料相当額を取得することができた。
被告会社は，本件営業譲渡契約の解除の効力が発生した平成２４年９月２８日以降，本件商標権についての使用権限がないことを知りながら，無権限で本件被告標章を使用していたのであるから，法律上の原因なく本件商標権についてのライセンス料相当額の支払いを免れるという利益を受け，他方，原告は少なくとも被告会社から支払われるべきライセンス料相当額が得られていないという損失を被っている。


したがって，原告は，被告会社に対し，本件商標権のライセンス料相当額につき不当利得返還請求権を有する。
イ被告会社が登録商標を有していたとしても，本件被告標章２ないし４は被告会社が有する登録商標と類似の標章にすぎないものであり，それらの使用については，不当利得が成立する。
また，被告会社は，本件営業譲渡契約により本件商標権の移転を受けた後，本件商標権と実質的に同一の本件被告標章１及び３について商標法４条１項１１号の適用を受けずに商標登録を受けた。その後，原告が被告会社の債務不履行により本件営業譲渡契約を解除したため被告会社は上記商標を保持する正当な利益を失った。このように，被告会社の債務不履行に起因して本件営業譲渡契約が解除された本件においては，被告会社は，上記の商標権の行使を援用する正当な利益を有しないから，被告会社による被告会社が自ら商標権を有することに基づく主張は権利濫用として許されない。
（被告らの主張）
ア被告会社が使用していたのは本件被告標章１及び３であるところ，これは被告会社が出願し，登録された商標である。原告はその商標登録の無効を主張する余地はなく，被告会社が本件被告標章１及び３を使用することには法律上の原因が認められる。
本件営業譲渡契約は，Ｃが経営から解放されることを希望したことにより締結されたものであり，被告会社が商標法４条１項１１号の適用を回避するために計画的に本件商標権の譲渡を受けた事実はない。また，被告会社は，標準文字の「Ｓｈａｐｅｓ」（本件被告標章３）について，本件商標権の帰属に関わらず出願登録することができた。さらに，被告会社は既に独自デザインの「Ｓｈａｐｅｓｒｅｂｏｒｎ    ｍｙｓｅｌｆ」のサービスマークを用いてフランチャイズ展開をしており，加盟店の営業活動を守るためにそのデザインの商標を登録することが必要不可欠であったことから，本件被告標章１を商標登録した。本件被告標章１及び３の商標登録出願に商標法４条１項１１号の適用を潜脱する意図や目的はなく，これらの商標権を有することに基づく主張が許される。
イ商標権は特許権と異なりそれ自体が財産的価値を有するものではなく，その使用方法によって財産的価値が生じる。被告会社が６０店舗の出店を実現できたのは，被告会社の営業努力と営業戦略に基づくものであり，本件商標の集客力によるものではない。また，本件被告標章１と本件商標は類似性がなく，被告会社は本件商標を使用して利益を得ていたとはいえない。したがって，被告会社には本件商標を使用したことによる利得が存在しない。不当利得された財産に受益者の行為が加わることによって得られた収益については，社会観念上，受益者の行為の介入がなくても損失者が財産から当然取得したであろうと考えられる範囲において損失があるものと解すべきである。原告において被告会社の行為の介入がなくても当然に６０店舗の出店を実現できたという可能性はない。したがって，原告には損失も発生していない。
本件被告標章の使用についての不法行為に基づく損害賠償請求権の成否（争点４）
（原告の主張）
ア商標権の譲渡契約が解除された場合，契約当事者間において権利関係の変動が明らかであり，第三者の取引の安全を考慮する必要はないから，移転登録の抹消登録をすることなく権利移転の効力を認めるべきである。また，仮に権利移転の効力が認められないとしても，少なくとも当事者間では元の権利者に権利者たるべき地位が認められるべきである。
原告と被告会社間では，原告は，本件営業譲渡契約の解除後，本件商標権の商標権者又は本件商標権の商標権者たるべき地位を有していた。被告会社は，本件被告標章の使用により，原告の本件商標権ないし本件商標権の商標権者たるべき地位を侵害した。
イ本件被告標章の使用についての不当利得返還請求権の成否（争点３）の原告の主張イと同様の理由により，被告会社が本件被告標章1及び３を使用することも不法行為となる。
（被告らの主張）
否認ないし争う。また，本件被告標章の使用についての不当利得返還請求権の成否（争点３）の被告らの主張と同様の理由により，被告会社が本件被告標章1及び３を使用することが不法行為となることはない。本件不使用取消審決を得たことについての被告会社，被告Ａ及び被告Ｂの共
同不法行為に基づく損害賠償請求権の成否（争点５）
（原告の主張）
ア被告会社及び被告Ａの不法行為について
被告会社は，別件訴訟において本件商標権の移転登録抹消登録手続請求が認容される見通しとなったことから，不使用取消審判制度を悪用して本件商標権を消滅させることにより，原告に対する本件商標権の返還請求を法律上不可能にした。被告会社は，本件商標権が消滅することにより，本件商標（社会通念上同一の商標を含む）を合法的に使用する権利を専有できるほか，原告から本件商標権に基づく本件被告標章の使用の差止を求められるリスクを回避できることになるから，上記行為に及ぶ強い動機がある。上記の被告会社の不法行為は，被告Ａが会社の業務執行として被告会社を代表して行ったものである。被告Ａは，本件不使用取消審判請求への対応を委任した弁理士に対し，当該審判請求への答弁を放置するように指示した。
イ被告Ｂの不法行為について
被告Ｂは，被告会社が本件商標権と同一又は類似である本件被告標章を使用している事実を認識していたか，又は容易に認識できる状況にあったにもかかわらず，あえて本件不使用取消審判請求を行った。被告Ｂは，本件不使用取消審決の確定の前後を通じ，本件商標と同一又は類似の商標についての使用又は登録出願をしておらず，かえって被告会社による同一内容の商標についての登録出願を黙認していた。被告Ｂは，本件不使用取消審判請求をした積極的動機を容易に主張立証できたにもかかわらず，そのような主張立証をせず，本件審決取消訴訟において裁判所から適式の呼出しを受けたにもかかわらず正当な理由なく尋問期日に出頭しなかった。


不使用取消審判請求をすることは，外形上は商標法５０条に基づく権利の行使であるが，被告Ｂの行為は，被告会社との事前共謀に基づき原告の本件商標権を故意に消滅させるという加害目的に向けた手段の一部を構成するものであり，第三者の商標使用や商標選択の余地ないし自由度を拡大するという不使用取消審判請求の公益目的に反し，制度趣旨を逸脱するものであるから，権利濫用というべきものであり顕著な違法性を有する。ウ被告らの不法行為についての関連共同性について上記ア，イによれば，被告らは，本件商標権を消滅させることそれ自体を目的として，共謀により原告を害する目的をもって本件不使用取消審決を確定させたといえる。被告らには，共謀と原告を害する目的という極めて強い主観的関連共同性が存在する。
エ損害及び因果関係について
被告らは，上記の不法行為により，本件商標権の消滅が確定した平成２７年５月１１日以降，被告会社に対する本件商標権侵害による差止請求権の発生及び行使を妨害した。その結果，原告は，本件商標権侵害による損害と同等の損害を被ったものであり，被告らに対し，少なくともライセンス料相当額の損害賠償請求権を有している。
（被告らの主張）
ア被告会社及び被告Ａの不法行為について
本件不使用取消審判請求は，被告会社及び被告Ａが申し立てたものではないし，本件商標は予告登録前３年の間に使用された事実がなく，被告会社が本件不使用取消審判請求に対して答弁をしていたとしても結論は変わらなかったのであるから，被告会社及び被告Ａは積極的に加害行為をしたとはいえず，また，加害行為の具体的認識もなかったことから故意も認められない。本件商標は社会的に使用されていない状態であり，被告会社としては本件不使用取消審判請求に対して反論の余地はなかったのであるから，上記請求に対して答弁する義務はなく，また，不使用取消審判が提起されていることを原告に知らせる義務もないから，被告会社及び被告Ａの対応に過失や違法性はない。
イ被告Ｂの不法行為について
被告Ｂは，長期にわたって使用されていない本件商標を取り消すことに公益的観点から理由があると考え，取消審決が出される可能性があるという一応の心証を得た後に本件不使用取消審判請求をした。商標法５０条の趣旨に照らせば，積極的な自己使用目的を有しない不使用取消審判請求がされたとしても不合理ではない。
ウ被告らの不法行為についての関連共同性について被告会社及び被告Ａと被告Ｂは一切面識や利害関係がなく，本件不使用取消審判請求について共謀した事実もない。
信義則違反の抗弁－本件訴訟が前訴の蒸し返しであり信義則上許されない
ものであるか（争点６）
（被告らの主張）
原告は，被告会社に対し，本件営業譲渡契約の解除により被告会社が本件ライセンス契約上の競業避止義務や商標及びノウハウ使用停止義務を負うなどと主張して損害賠償等を求める訴訟を提起した（東京地方裁判所平成２７年（ワ）第３４３３８号，平成２８年（ワ）第１７７６７号事件）。同訴訟について，東京地方裁判所は，被告会社の競業避止義務や商標及びノウハウ使用停止義務を否定するなどして原告の請求をいずれも棄却した。原告は，上記訴訟の控訴審で，被告会社の競業避止義務違反や商標及びノウハウ使用停止義務違反が否定された部分を不服の対象とせず，本件ライセンス契約に基づくライセンス料相当額の損害賠償請求権が存在しないことが確定している。当事者が具体的に締結した契約条項に基づく請求権を争わないと表明したにもかかわらず，それと実質的に同一の請求権について原状回復義務の不履行や不当利得返還請求を根拠に請求することは矛盾した訴訟態度である。形式的には訴訟物を異にしていたとしても，本件訴訟は，上記訴訟の蒸し返しである。また，被告会社が主に使用していた本件被告標章１は，その設定登録日（平成２４年７月６日）から５年以上が経過しており，除斥期間の経過により原告による無効主張が許されないところ，これまで無効を主張してこなかった原告に本件被告標章１の使用についての損害賠償を認めることは，法律関係の安定を企図した商標法４７条の趣旨に反する。これらの事情によれば，本件訴訟は信義則上許されるものではない。
（原告の主張）
否認ないし争う。
原告の損失，損害の発生の有無及びその額（争点７）
（原告の主張）
ア被告会社が運営する店舗の数は別紙「ライセンス料相当額計算書」（以下「別紙計算書」という。）の「店舗数」欄記載のとおりであり，各店舗が売り上げる各月の売上額合計は別紙計算書の「被告会社チェーン売上高」欄記載のとおりである。本件のライセンス料相当額は，上記売上額合計の３パーセントを下回ることはない。
第１請求について，被告会社が本件被告使用標章を使用することにより原告は本件商標権を実質的に侵害されたといえるから，原告には，別紙計算書のとおり，被告会社による本件被告標章の使用期間のうち平成３０年３月末日までの期間について，使用許諾料相当額の合計額である１億２０５５万９２３０円の損失，損害が発生した。原告は，被告会社に対し，主位的には不当利得返還請求権，予備的には不法行為に基づく損害賠償請求権を根拠として上記の額の請求をする。
第２請求について，原告は，被告らの共同不法行為の一環である本件不使用取消審決がされたことにより，上記審決が確定した平成２７年５月１１日以降ライセンス料相当額の支払を確定的に受けることができない状態になり，原告には，同日以降平成３０年３月末日までの間における使用許諾料相当額の損害が発生した。原告は，被告らに対し，民法７１９条１項前段，民法７０９条に基づく損害賠償請求権を根拠として上記の額を請求する。イ原告及びＣはダイエット及びボディメイクの世界では有数の周知性を獲得しており，被告会社は原告が構築していた「Ｓｈａｐｅｓ」ブランドがダイエット及びボディメイクの分野において優れた業態であることに着目し，原告が有していた商標やノウハウ等を使用することで多数の店舗を展開することを目指してライセンス契約を結んだ。被告会社は，上記のように「Ｓｈａｐｅｓ」ブランドの価値を認めて原告とのライセンス契約を締結し，対価の支払いを約束して本件商標の使用権を得た。被告会社は，本件営業譲渡契約の解除後も，「Ｓｈａｐｅｓ」ブランドの使用に執着している。本件ライセンス契約は，被告会社のフランチャイズ展開によって店舗数が増加することや，被告会社の営業努力によって店舗数を拡大することを前提として合意したものであるから，本件営業譲渡契約の解除後に被告会社のフランチャイズ店舗が増加し，それらの売上合計額が増えていたとしても，それは当該ライセンス契約において予定されていた事情であり，本件訴訟においてライセンス相当額を減額する根拠にはならない。
（被告らの主張）


ア被告会社が多数の店舗を展開できたのは，被告会社の企画力，店舗デザイン力，フランチャイズについてのノウハウによるものであり，その際，被告会社は本件被告標章１を使用していた。本件商標や「Ｓｈａｐｅｓ」ブランドには顧客吸引力はない。実際，「Ｓｈａｐｅｓ」から「Ｒｅｂｏｒｎｍｙｓｅｌｆ」にブランドチェンジした後の平成３０年１月ないし３月の売上げは，「Ｓｈａｐｅｓ」ブランドを使用していた平成２８年及び平成２９年の１月ないし３月の売上げを大きく上回った。また，女性専用のパーソナルトレーニングジムの入会動機は，店舗の立地，料金，営業時間，店舗設備や清潔感，入会時の説明内容，体験入会での印象等が中心であり，商標は需要者の主たる入会動機にならない。
本件ライセンス契約において，ライセンス料は原告が指定したサービスマーク，トレードマーク及び原告が提供したノウハウの対価であるとされている。「Ｓｈａｐｅｓ」ブランド自体に集客力がほとんど認められないことに照らせば，上記ライセンス料はＣ個人によるトレーナーとしてのノウハウ提供や指導の対価であって商標使用の対価ではない。そして，Ｃはノウハウや指導を被告会社に対して提供していないのであるから，ライセンス料は発生しない。
イ第１請求について，被告らの責任が認められ，原告の損失，損害が認められるとしても，ライセンス料相当額は売上額の０．１パーセントとすることが相当である。
第２請求について，被告らの責任が認められ，原告の損害が認められるとしても，原告が請求できる損害はあくまで相当因果関係がある損害に限られるのであり，それは原告が本件商標を復活させて移転させるために要した手続費用（再審請求や知財高裁等への提訴費用）にとどまる。
第３争点に対する判断
１争点１（本件営業譲渡契約の解除の効果－本件商標権が解除による原状回復の対象となるか否か）について
原告は，被告会社に対し，平成２３年１２月１４日，本件商標権を含む原告の事業を譲渡する本件営業譲渡契約を締結し，平成２４年２月１０日，本件営業譲渡契約に基づき本件商標権の移転登録手続をした（前提事実）。原告は，被告会社の債務不履行を理由として平成２４年９月２７日付けの本件解除により，本件営業譲渡契約を解除した（前提事実。なお，別件訴訟において本件解除が有効であると認められている）。本件商標権は，本件営業譲渡契約に基づいて被告会社に譲渡されたのであるから，本件営業譲渡契約により原告から被告会社に対して譲渡された本件商標権は，上記契約の解除による原状回復の効果により原告に帰属すべきことになる。なお，本件商標権は，本件不使用取消審決が一度確定したが，その後，本件不使用取消審決を取り消す旨の審決が確定したため，当初から消滅していなかったこととなる（前提事実）。以上によれば，原告の被告会社に対する本件商標権の移転登録の抹消登録手続請求（第３請求）が認められる。
これに対し，被告会社は，本件営業譲渡契約時点では本件商標権には価値がないことから本件商標権は解除の原状回復の対象にはならないことや，原告は過大に顧問料相当額を受領しているから本件営業譲渡契約の解除によって本件商標権が復帰したと主張することは権利濫用であることなどを主張する。しかし，上記事情は本件商標権が解除による原状回復の対象とならないことを基礎付けるものとは認められず，被告会社の主張は採用することができない。２争点２（本件商標と本件被告標章の類否）について被告会社は，前提事実のとおり本件被告標章を使用しているところ，原告は，本件商標と本件被告商標が類似している旨主張し，被告らは，これを争うので以下検討する。
本件商標の外観，称呼及び観念
本件商標の外観は，別紙原告商標目録記載のとおりであり，やや右方に傾斜させてブロック体で横書きされた欧文字の「Ｓｈａｐｅｓ」について，「ｈ」の上部を起点として右に伸延する横置きのＵ字型の図形と，最右端の「ｓ」の上部を起点として左に伸延する横置きのＵ字型の図形によって「Ｓｈａｐｅｓ」を取り囲むとともに，最右端の「ｓ」上部に球体図形を３つ配置したものである。このうち，背景にあるＵ字型の図形や最右端の「ｓ」上部に記載された球体図形からは出所識別機能としての称呼や観念が生じることはなく，本件商標の中では，「Ｓｈａｐｅｓ」の欧文字が取引者又は需要者に対して強く支配的な印象を与える部分であるといえる。
本件商標からは，「シェイプス」又は「シェープス」の称呼が生ずる。また，「Ｓｈａｐｅｓ」は，「形，形状」などといった意味を有する比較的平易な英単語である「Ｓｈａｐｅ」の複数形ともいえ，「形，形状」などの観念が生ずる。また，美容のために運動をして体形などを整えることが「シェイプアップ」といわれることがあることなどに照らせば，指定役務であるフィットネスに関する教授や施設の提供等の需要者や取引者においては，「Ｓｈａｐｅｓ」の部分から「体形」といった観念を生ずることもあると解される。
本件被告標章の外観，称呼及び観念
ア本件被告標章１の外観，称呼及び観念
本件被告標章１の外観は，別紙被告標章目録記載１のとおりであり，やや右方に傾斜させて筆記体で横書きされた欧文字の「Ｓｈａｐｅｓ」の背景に植物を想起させる模様が赤色で描かれており，「Ｓｈａ」の文字の下部には濃い赤色で小さなブロック体により「ＲｅｂｏｒｎＭｙｓｅｌｆ」と記載されている。


本件被告標章１は，欧文字の「Ｓｈａｐｅｓ」が大きく記載されており「Ｓｈａ」の下部に記載された「ＲｅｂｏｒｎＭｙｓｅｌｆ」の文字は，「Ｓｈａｐｅｓ」と比較して明らかに小さく記載されている。「Ｓｈａｐｅｓ」の背景にある模様から直ちに出所識別機能としての称呼が生じることはない。そして，「Ｓｈａｐｅｓ」と「ＲｅｂｏｒｎＭｙｓｅｌｆ」の間に称呼上，一体とされるような結び付きがあるとはいえないし，それらの間に直ちに観念上の結び付きがあるとはいえない。これらから，本件被告標章１の中では，「Ｓｈａｐｅｓ」の欧文字が取引者又は需要者に対して強く支配的な印象を与える部分であるといえる。
そして，本件被告標章１のうち上記の支配的な印象を与える部分からは，「シェイプス」又は「シェープス」との称呼が生じる。また，本件被告標章１の観念については，被告会社がパーソナルトレーニングジムの運営を行い，その店舗やホームページで本件被告標章を使用していることなどに照らせば，本件商標と同様，「Ｓｈａｐｅｓ」の部分から，「形，形状」などの観念を生ずるほか，「体形」という観念が生ずることもあると認められる。
イ本件被告標章２の外観，称呼及び観念
本件被告標章２の外観は，別紙被告標章目録記載２のとおりであり，本件被告標章１から，背景にある模様や，「Ｓｈａ」の下部に記載された「ＲｅｂｏｒｎＭｙｓｅｌｆ」の文字を削除したものである。本件被告標章２からは，本件被告標章１と同様，「シェイプス」又は「シェープス」との称呼が生じ，「形，形状」などの観念を生ずるほか，「体形」という観念が生ずることもあると認められる。
ウ本件被告標章３の外観，称呼及び観念
本件被告標章３の外観は，別紙被告標章目録記載３のとおりであり，ゴシック体で横書きされた欧文字の「Ｓｈａｐｅｓ」というものである。本件被告標章３からは，本件被告標章１と同様，「シェイプス」又は「シェープス」との称呼が生じ，「形，形状」などの観念を生ずるほか，「体形」という観念が生ずることもあると認められる。
エ本件被告標章４の外観，称呼及び観念
本件被告標章４の外観は，別紙被告標章目録記載４のとおりであり，ゴシック体で横書きされた欧文字の「Ｓｈａｐｅｓ」の右側に，それと概ね同じ大きさで，括弧書きにしたゴシック体のカタカナ文字「（シェイプス）」を併記したものである。このうち，上記のカタカナ文字は，括弧書きで示されていて「Ｓｈａｐｅｓ」の読み方を記載したものといえるから，それほど強い印象を与えるものではない。本件被告標章４からは，本件被告標章１と同様，「シェイプス」又は「シェープス」との称呼が生じ，「形，形状」などの観念を生じるほか，「体形」という観念が生ずることもあると認められる。
本件商標と本件被告標章の類否
ア本件商標と本件被告標章１の類否
本件商標と，本件被告標章１のうち強く支配的な印象を与える部分である「Ｓｈａｐｅｓ」について，その称呼はいずれも「シェイプス」又は「シェープス」である点で一致し，「形，形状」などの観念を生じるほか，「体形」という観念が生ずる点でも一致する。また，それらの外観について，文字がゴシック体であるか筆記体であるかという点で相違するが，やや右方に傾斜させた黒色の欧文字で横書きされた「Ｓｈａｐｅｓ」である点では一致し，それらの外観は類似する。
以上を考慮すると，本件被告標章１は，本件商標に類似するものと認められる。
イ本件商標と本件被告標章２ないし４の類否
本件商標と本件被告標章２ないし４の称呼はいずれも「シェイプス」又は「シェープス」となる点で一致しており，「形，形状」などの観念を生じるほか，「体形」という観念が生ずる点でも一致する。
また，本件商標と本件被告標章２ないし４の外観についても，文字がゴシック体であるか筆記体であるかという相違（本件被告標章２）や，括弧括弧書きでゴシック体のカタカナ文字「（シェイプス）」が併記されているという相違（本件被告標章４）が存在するものの，黒色の欧文字で横書きされた「Ｓｈａｐｅｓ」の点では一致し，それらの外観は類似していると認められる。以上を考慮すると，本件被告標章２ないし４も本件商標に類似するものと認められる。
ウ被告らは，フィットネスやエクササイズ等に関する本件商標の指定役務の需要者や取引者においては，「パーソナルトレーニング」や「パーソナルジム」などの用語によってインターネットで検索したジムについて様々な要素を自ら比較検討して入会を決意するものであり，「Ｓｈａｐｅｓ」という名前を信用して入会することはないから，本件商標と本件被告標章の間に誤認混同を生ずるおそれがあるとはいえないと主張する。
しかし，フィットネスやエクササイズ等の需要者，取引者において，全ての者がインターネットで何らかの検索をするとは認められないほか，仮にそのような検索をする者がいたとしても，本件において使用されている商標が類似するにも関わらず誤認混同が生ずるおそれがないといえる事情があるとは認められない。被告らの主張は採用することはできない。以上によれば，本件商標と本件被告標章はいずれも類似すると認められる。そして，本件商標権の指定役務は，別紙原告商標目録のとおり，フィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングに関する教授，フィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングに関する施設の提供，セミナーの企画・運営又は開催，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，スポーツの興行の企画・運営又は開催，運動用具の貸与，録画済み記録媒体の貸与であるところ，前提事実のとおり，被告会社が提供する役務はフィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングに関する教授又はフィットネス・エクササイズ及びボディートレーニングに関する施設の提供であるといえ，それらは上記指定役務と同一又は類似のものであると認められる。
３争点３（本件被告標章の使用についての不当利得返還請求権の成否）について被告会社は，平成２３年２月頃以降「Ｓｈａｐｅｓ」のブランド名を使用して，パーソナルトレーニングジムを運営しており，このことに前


少なくとも，本件営業譲渡
契約の解除の翌日以降平成２９年１２月２０日まで本件被告標章１，３及び４をホームページ上で使用するとともに本件被告標章２を各店舗で使用していたと認められる。
前記１のとおり，本件商標権は本件営業譲渡契約の解除により原告に帰属すべきものであり，被告会社は，本件商標の移転登録の抹消登録をすべきであった。
また，前記２のとおり，被告会社による本件被告標章の使用は，本件商標と類似する商標を本件商標と同一又は類似の役務の提供に当たって利用に供するものに本件商標と類似する商標を付す行為であり，本件商標権を侵害するとみなされ，本件商標権の商標権者から許諾を得る必要がある行為である。そうすると，被告会社は，原告に対して，本件被告標章の使用の許諾を得るために相当な使用許諾料を支払う必要があったといえるところ，そのような使用許諾料を支払うことなく店舗の広告宣伝等に本件被告標章を使用し，売上げを得ていたのであるから，被告会社は，少なくとも，上記の使用許諾料に相当する利得を得ており，他方，原告は，本件被告標章の使用を許諾していれば得られたと考えられる使用許諾料相当額の損失を被ったと認められる。被告会社は，被告会社が６０店舗の出店を実現できたのは，被告会社の営業努力と営業戦略に基づくものであり，本件商標の顧客吸引力によるものではないから，被告会社は本件商標を使用して利益を得ていたとはいえず，原告に損失は発生していないと主張する。しかし，上記のとおり，被告会社は本件被告標章を使用していたのであり，少なくとも，被告会社にはその使用許諾料相当額についての利得が存在し，原告にはそれに対応する損失が発生したといえる。被告会社の主張は採用することはできない。
また，被告会社は，本件被告標章の使用について，被告会社が登録した商標権の行使であるから，正当な権限に基づくものであり，その使用に係る利得の保持については法律上の原因を有すると主張する。
被告会社は，本件被告標章のうち，本件被告標章２及び４については商標登録をしていない。したがって，被告会社が本件被告標章２及び４を使用することが商標権に基づくものであるとはいえず，それらの使用に係る利得の保持については法律上の原因を有しないことは明らかである。他方，被告会社は，本件被告標章のうち，本件被告標章１及び３については商標登録をしており（前提事実），被告会社が，本件被告標章１及び３をパーソナルトレーニングジムの店舗やホームページで使用することは，被告会社が商標権を有する商標を使用する行為といえる。しかしながら，本件においては，被告会社は，本件営業譲渡契約により本件商標権の移転を受け，その後，本件商標と類似する本件被告標章１及び３について商標法４条１項１１号の適用を受けることなく商標登録を受けたものの，被告会社の債務不履行を理由として本件営業譲渡契約が解除され，本件商標権が原告に復帰すべきものとなったという事情がある。このような事情に照らせば，被告会社が，原告に対し，本件解除後に本件被告標章１及び３を使用することが商標権に基づく正当な行為であると主張することは権利の濫用として許されないというべきである。以上によれば，本件被告標章の使用は，被告会社の正当な権限に基づくものであるとはいえないから，被告会社がその使用に係る利得の保持について法律上の原因を有するとはいえない。
被告会社は，別件訴訟の判決により本件営業譲渡契約の解除の効果によって本件商標権が本来は原告に帰属すべきものであることを認識していたといえるから，本件被告標章の使用許諾料相当額の利得を保持することが法律上の原因を欠くことについて悪意であったというべきである。被告会社は本件被告標章１及び３に係る商標権を有しているが，それに基づく本件被告標章１及び３の使用が正当な権利行使であるとはいえないことは上記で説示したとおりであるから，上記の認定は左右されない。
以上によれば，原告は，被告会社に対し，本件商標権の使用許諾料相当額につき不当利得返還請求権（民法７０３条，同７０４条前段）を有する。なお，原告は，第１請求について，予備的にライセンス料相当額の損害賠償請求をするが，この損害額が不当利得返還請求権に基づく上記損失額を超えるとは認められないから，予備的請求である不法行為に基づく損害賠償請求権の成否（争点４）は判断しない。
４本件不使用取消審決を得たことについての被告会社，被告Ａ及び被告Ｂの共同不法行為に基づく損害賠償請求権の成否（争点５）について原告は，第２請求として，本件解除によって原告に返還（移転登録）されるべき本件商標権について，被告らが原告を害する目的をもって共謀して本件不使用取消審決を経て本件商標権の商標登録の取消しを確定させたものであり，そのような共同不法行為によって，本件商標権の消滅が確定した平成２７年５月１１日以降，被告会社に対する本件商標権侵害による差止請求権の発生及び行使が妨害されたため，本件商標権侵害による損害と同等の損害を被ったなどと主張する。
特許庁は本件不使用取消審決を取り消し，
本件不使用取消審判請求を却下する旨の審決をし，その後，上記審決が確定し，本件商標権を抹消する登録が抹消された。現在，原告が，本件商標権に基づき，被告会社に対し，本件解除後，一貫して本件商標権が原告に帰属すべきであったことに基づく主張をすることに支障はない（本件の第１請求）。また，被告らの行為により，本件商標権を抹消する登録がされた後からその抹消する登録が抹消されるまでの間は，原告が本件商標権を行使することに支障があったといえるとしても，その期間に上記支障があったことによって原告に第２請求で原告が請求する損害が発生したことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，その余を判断するまでもなく，原告の第２請求については理由がない。
５信義則違反の抗弁－本件訴訟が前訴の蒸し返しであり信義則上許されないも
のであるか（争点６）について
被告らは，本件訴訟前に，原告が提起した訴訟において，原告の被告に対する本件ライセンス契約に基づくライセンス料相当額の損害賠償請求権が存在しないことが確定しているから，本件訴訟の提起は蒸し返しであり，信義則上許されないと主張する。また，被告会社が主に使用していた本件被告標章１は，その設定登録日である平成２４年７月６日から５年以上が経過しており，除斥期間の経過により原告による無効主張が許されないところ，これまで無効を主張してこなかった原告に本件被告標章１の使用についての損害賠償を認めることは，法律関係の安定を企図した商標法４７条の趣旨に反し，本件訴訟は信義則上許されないと主張する。


後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア原告は，平成２７年，被告会社に対し，本件営業譲渡契約が解除されたにも関わらず被告会社が事業を継続しており，被告会社は本件ライセンス契約上の商標及びノウハウ使用停止義務に違反するなどと主張して，標章の使用停止や損害賠償等を求める訴訟を提起した（東京地方裁判所平成２７年（ワ）第３４３３８号。なお，同事件は平成２８年に被告会社が提起した平成２８年（ワ）第１７７６７号事件と併合して審理された。）。同訴訟において，原告は，「ライセンシーは，本契約に基づき提供されたライセンス対象事業に関するノウハウ，情報及びトレードマークの使用を直ちに停止させなければならない」旨を定めた本件ライセンス契約の条項（１６条１項①）の債務不履行を理由として損害賠償を請求するなどした。イ東京地方裁判所は，平成３０年８月，上記アの訴訟における原告の請求のうち，本件ライセンス契約の商標及びノウハウ使用停止義務に違反したことを理由とする損害賠償について，本件営業譲渡契約は本件ライセンス契約に代えて締結されたものであり，本件営業譲渡契約の締結に伴い本件ライセンス契約は合意解約されたものであるから，本件ライセンス契約に基づく原告の請求には理由がないとして，これを棄却した。（乙イ２）上記判決に対して原告は，控訴したが，上記棄却部分を不服の対象とせず，控訴審において控訴棄却判決がされて，上記判決が確定した。（甲１７，乙イ３４）
アの訴訟における損害賠償請求は，本件ライセンス契約に基づくものであり，そこに定められた条項の違反に基づく請求であった。これに対し，本件訴訟は，原告が本件商標権を有することを前提として，被告会社が本件被告標章を原告の許諾を得ずに使用したことによる使用許諾料相当額の不当利得返還や損害賠償を請求するものである。これらの請求の訴訟物は異なる。また，
本件不使用取消審決が確定して本件商標権が消滅
した状態にあり，原告が本件商標権に基づいて被告会社に対して本件被告標章の使用許諾料相当額を請求することに支障があった。
これらの事情に照らせば，本件訴訟が既にされた訴訟の蒸し返しであるとはいえず，その提起が信義則に反するものであると評価することはできない。また，本件被告標章１は設定登録日（平成２４年７月６日）から５年以上が経過している。しかし，少なくとも，のとおり，一度は，本件不使用取消審決が確定して本件商標権の抹消登録がされたが，その後再審において上記審決が取り消されて同抹消登録が抹消されたなどの本件の経緯に照らしても，被告らとの関係で，そのような期間の経過をもって，原告が不当利得返還請求（前記３）をすることができなくなるとはいえない。以上によれば，本件訴訟の提起は前訴の蒸し返しであり信義則上許されないという被告らの主張は採用できない。
６原告の損失，損害の有無と損失額及び損害額（争点７）について原告は，被告会社の本件被告標章の使用について，第１請求では被告会社に対して平成２４年１０月１日から平成３０年３月末日までの使用許諾料相当額を請求する。
原告が使用許諾料相当額を請求し得る期間について
ア被告会社は，少なくとも，本件営業譲渡契約の解除がされた平成２４年９月以降，平成２９年１２月２０日まで本件被告標章１，３及び４をホームページ上で使用するとともに，本件被告標章２を各店舗で使用していた。
本件被告標章の使用の期間について，原告は，被告会社は，平成３１年４月時点でも本件被告標章１を使用していたと主張し，被告会社のホームページ画面（甲２２の１）を提出する。
しかし，
「Ｒｅｂｏｒｎｍｙｓｅｌｆ」のブランド名を使用していたのであり，本件被告標章を使用する理由はなかった。上記画面はインターネットアーカイブのシステム上の問題によって過去の画像データが表示されている可能性が否定できないものであり（乙イ３１ないし３３の３），上記画面を根拠として被告会社が平成３１年４月時点で本件被告標章１を使用していたとは認められず，他に原告が主張する事実を認めるに足りる証拠はない。イ第１請求について，前記３のとおり，原告は，本件解除により，被告会社に対し，本件被告標章の使用許諾料相当額を請求することができる。本件営業譲渡契約は平成２４年９月２６日付けの解除通知書をもって解除されたのであり，原告は，少なくとも，被告会社に対して，原告が請求する平成２４年１０月１日から被告会社が本件被告標章を使用していた平成２９年１２月２０日までの間の使用許諾料相当額について，その利得の返還を求めることができる。
原告が請求し得る使用許諾料相当額について
ア平成２４年１０月から平成２９年１２月までにおける被告会社が運営する店舗の月ごとの売上額の合計は，別紙計算書の「被告会社チェーン売上高」欄記載のとおりであり，店舗数は別紙計算書の「店舗数」欄記載のとおりである（争いがない。）。
イ本件の使用許諾料相当額の算定を検討するに当たり，原告と被告会社間の本件ライセンス契約には，以下の条項があった。
①本件ライセンス契約は，ライセンサーである原告はライセンシーである被告会社に対して，Ｓｈａｐｅｓ及びＣの商標・サービスマーク・その他の標章及びダイエット・ボディメイクのノウハウを用いて，統一されたＳｈａｐｅｓブランドのもとに継続して事業を行う権利を与え，その代償としてライセンシーは一定の対価を支払い，相互の繁栄を図ることを目的とする。（１条）
②原告は，本件ライセンス契約に基づき，ライセンサーの保有するトレードマーク，ノウハウを利用して，許諾地域において，ボディメイクやダイエットを目的として，女性顧客に対するパーソナルトレーニングを実店舗ジムで行うサービスを行う権利を付与する。（３条１項）本件ライセンス契約において，「トレードマーク」とは，サービスマーク，ロゴ，ラベル，スローガンなど，「Ｓｈａｐｅｓ」の名称（ＳｈａｐｅｓＧｉｒｌを含む。），「Ｃ」の名称，その他随時使用されるイメージ統一のための全ての表示のうち，原告によって随時指定されるものを意味する。
（２条１項）
本件ライセンス契約において，「ノウハウ」とは，ダイエット及びボディメイクにおける知識，経験，能力，サービスメニュー，サービスプログラム，オペレーションマニュアル，スタッフトレーニング，店舗開店及び運営等，顧客にサービスを提供する仕組みで，ライセンサーやその関係者が保有しているものうち，原告によって随時指定されるものを意味する。（２条２項）
③被告会社は，原告から，原告の指定する方法で，その所有するライセンス対象事業に関するトレードマーク，システム，コンテンツに関する情報の提供及びノウハウの開示を受け，ノウハウを使用することができる。（５条）


令和５年３月２４日判決言渡
令和元年（行ウ）第２６６号種子法廃止違憲確認等請求事件（第１事件）令和３年（ワ）第６３４２号種子法廃止違憲確認等請求事件（第２事件）令和４年（ワ）第８７５９号種子法廃止違憲確認等請求事件（第３事件）
主文
１第１事件原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃの訴えのうち、主要農作物種子法を廃止する法律が違憲無効であることの確認を求める部分並びに第１事件原告Ｂ及び同Ｃの地位確認を求める部分をいずれも却下する。
２第１事件原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃのその余の請求をいずれも棄却する。３その余の原告らの請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１   第１事件
主要農作物種子法を廃止する法律（平成２９年法律第２０号）は、第１事件原告Ａ、同Ｂ及び同Ｃと被告との間において違憲無効であることを確認する。
第１事件原告Ａは、自らの所有する別紙２土地目録記載の土地に所在するほ場が主要農作物種子法（昭和２７年法律第１３１号）に定められた指定種子生産ほ場（同法３条）として都道府県によって指定される地位にあることを確認する。
第１事件原告Ｂは、主要農作物種子法（昭和２７年法律第１３１号）に定められた「ほ場審査その他の措置」（同法１条）を受けて生産された種子を用いて主要農作物を栽培できる地位にあることを確認する。第１事件原告Ｃは、主要農作物種子法（昭和２７年法律第１３１号）に定められた「ほ場審査その他の措置」（同法１条）を受けて生産された種子を用いて栽培された主要農作物の供給を受ける地位にあることを確認する。被告は、第１事件原告らに対し、各１万円を支払え。
２第２事件
被告は、第２事件原告らに対し、各１万円を支払え。
３第３事件
被告は、第３事件原告らに対し、各１万円を支払え。
第２事案の概要
本件は、主要農作物の採種農家である第１事件原告Ａ、一般農家である第１事件原告Ｂ及び一般消費者である第１事件原告Ｃ（原告Ａ及び原告Ｂと併せて「原告Ａら」という。）が、被告との間で、①主要農作物種子法を廃止する法律（平成２９年法律第２０号。以下「種子法廃止法」という。）が違憲無効であることの確認と、②種子法廃止法が違憲無効であることを前提に、主要農作物種子法（昭和２７年法律第１３１号。以下「種子法」という。）に係る各自の立場に応じた法律上の地位にあることの確認を求め、また、原告らが、種子法廃止法の制定によって憲法上の権利を侵害されて精神的苦痛を受けたとして、被告に対し、国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき、各１万円の支払を求める事案である。
１関係法令等の定め
別紙３－１「関係法令等の定め」に記載のとおりである（なお、同別紙中で定義した略称等は、以下の本文においても同様に用いるものとする。）。２前提事実（当事者間に争いがないか後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実並びに当裁判所に顕著な事実）
当事者
ア原告らは、日本国に居住する者である（弁論の全趣旨）。イ原告Ａは、山形県西置賜郡（住所省略）において水稲の種子生産ほ場等を所有等し、主要農作物の種子の生産・販売を営んでいる者である。原告Ａの所有する別紙２土地目録記載の土地に所在するほ場（以下「本件ほ場」という。）は、昭和３０年以降、種子法が廃止されるまで６５年にわたり、同法３条に基づき指定を受けてきた種子生産ほ場であった。種子法が廃止された後、本件ほ場は、山形県種子条例に基づき、ほ場として指定されている。原告Ａは、山形県において稲の奨励品種として指定されている「はえぬき」及び「つや姫」の原種を同県から購入し、本件ほ場で種子生産を行っている。（甲３２、原告Ａ本人）
ウ原告Ｂは、昭和５７年から栃木県下都賀郡（住所省略）で農業を営んでいる者であり、米、小麦、大豆等を生産し出荷している。原告Ｂは、平成４年から有機農法（化学的に合成された肥料及び農薬、遺伝子組換技術を使用しない農法）を始め、有機の種子を使って米を栽培しているところ、当該種子は、有機種子生産登録団体であり、種子法が廃止されるまでは種子法３条所定の種子生産ほ場として栃木県から指定を受けていたＥから購入している。（甲２７の１、原告Ｂ本人）
エ原告Ｃは、東京都に在住し、米、麦等の主要農作物の供給を受けている者である。原告Ｃは、平成１８年にＤの理事に、平成２５年に理事長に就任し、令和元年からＤの顧問となっている。（原告Ｃ本人）
種子法について
ア種子法は、第二次世界大戦後、食糧増産という国家的要請を背景として、稲、大麦、はだか麦及び小麦の種子対策の重要性が認識されるようになり、昭和２６年度には稲麦の原種ほ等の設置費を中心とした予算措置が講じられるようになり、昭和２７年度には都道府県による種子生産ほ場の審査などの採種管理に係る事業が拡充されるなど、種子対策事業が都道府県を中心に運営される基礎が築かれる過程で、優良種子の生産・普及に関する基本的な施策の恒久的な制度化を求める機運が高まり、制定されたものである。
イ種子法を廃止する旨定めた種子法廃止法は、平成２９年４月２１日に公布され、平成３０年４月１日に施行された（当裁判所に顕著な事実）。ウ種子法廃止法が施行される直前の主要農作物種子の流通構造を図示すると、別紙４のとおりとなる（乙４）。
種子法廃止法が施行される直前の種子法の概要
ア生産及び普及の対象となる優良品種の決定
種子法は、我が国の多様な気象、土壌条件の下で主要農作物の安定的な生産を確保するためには地域の条件に適した品種を栽培することが適切であるとして、同法８条において、都道府県が、当該都道府県内に普及すべき主要農作物の優良な品種（奨励品種）を決定するため必要な試験を行わなければならないと規定していた。
奨励品種を決定するために必要な上記試験の実施により、各地域において、気象、土壌条件に対する適応性、病虫害や気象被害に対する抵抗性、生産物の品質の良否等、その品種の特性が十分吟味され、地域の条件に適した品種の選択が可能になるとともに、このような試験を通じて品種の特性が的確に把握され、その知見が、都道府県による栽培指導等にも生かされていた。


イ原種及び原原種の生産
主要農作物の種子の増殖は、種の特性維持・純正度保全のため、次のとおり三段階に分けて行われる。すなわち、①まず、品種の育成者（国や都道府県の農業試験場等）から配布された種子（育種家種子）を元種として、原原種ほ（原原種を生産するためのほ場）において厳密な栽培管理の下に増殖し、②次に、原原種ほで生産された種子（原原種）を原種ほ（原種を生産するためのほ場）に移して更に増殖し、③さらに、原種ほで生産された種子（原種）を指定種子生産ほ場に供給して大規模に増殖し、最終的に一般種子が生産されるというものである。
種子増殖に当たっては、一般種子の生産以上に高度な技術・知識に基づき厳格な管理の下で栽培された原種・原原種を使用することが、品種の特性維持・純正度保全の面から特に重要であるとして、種子法７条において、上記の種子の増殖過程のうち、原種及び原原種の生産につき、都道府県において、主要農作物の原種ほ及び原原種ほを設置し、指定種子生産ほ場において必要な原種及び当該原種の生産を行うために必要な原原種の生産を行わなければならないと規定されていた。
ウほ場の指定
優良な種子を生産するためには、土壌、水利、気象等の諸条件が当該作物の種子生産に適した農地（採種適地）を選定する必要があること、また、種子生産者に必要な技術指導を行い、採種専業農家の育成を図る必要があること等の理由から、種子法３条１項は、都道府県は種子生産ほ場（採種ほ）を指定しなければならない旨規定していた。同条２項の規定により、上記の指定種子生産ほ場の指定を受けようとする者は、都道府県にその申請をしなければならないとされ、この指定申請の手続については、主要農作物種子法施行規則１条により、毎年、主要農作物の種類ごとに同条に定める期日までに別紙３－２の書式による指定申請書を当該都道府県知事に提出するよう定められていた。
エほ場審査及び生産物審査
指定種子生産ほ場で生産する種子の品質の向上を図り、優良な種子の生産を図るため、種子法４条１項は、指定種子生産ほ場について都道府県のほ場審査を受けることを、同条２項は、ほ場審査に合格したほ場で生産された種子について都道府県の生産物審査を受けることをそれぞれ義務付けていた。
ほ場審査は、優良な種子の具備すべき条件（遺伝的な純正度が高いこと、発芽率、発芽勢が高いこと、比重が重いこと、粒形が整一で色沢が良好であること、被害粒・未熟粒、異種穀粒及び異物の混入等がないこと等）を満たすか否かの判定のためには、単なる種子の現品検査だけでは不十分であり、特に遺伝的に優良であるかどうかを確認することは困難であって、ほ場において栽培中の作物につき、初期生育の段階から種子ができるまでの過程を終始観察し、特に出穂、穂ぞろい、成熟状況等について注意し、将来種子として適格であるかどうかをあらかじめ判定する必要があるという理由から、義務付けられていたものである。
そして、ほ場審査に合格したものについて、発芽率、整粒歩合、異種異物の混入状況等の生産物審査を受けることを義務付けることによって、ほ場から生産物に至るまでの一貫した審査制度が確立され、遺伝的にも生態的にも優良な種子を生産確保することが可能となっていた。
３争点
本案前の争点
ア地位確認の訴えの適法性
原告Ａの地位確認の訴えの適法性（争点１－１）
原告Ｂの地位確認の訴えの適法性（争点１－２）
原告Ｃの地位確認の訴えの適法性（争点１－３）
イ無効確認の訴えの適法性（争点２）
本案の争点
ア種子法廃止法の違憲性（争点３）
イ国賠法上の違法性（争点４）
４争点に対する当事者の主張
争点１－１（原告Ａの地位確認の訴えの適法性）について
（原告Ａの主張）
原告Ａは、農業専門学校を卒業後、２０歳の頃から父の下で採種農業を手伝い、昭和５１年頃に父から指定種子生産ほ場を引き継ぎ、４０年以上にわたって採種農家の経営を行っている。本件ほ場は、昭和３０年に、種子法３条に基づいて山形県から指定種子生産ほ場として指定されたものであり、同法の廃止後は、山形県種子条例に基づく指定種子生産ほ場としての指定を受けている。
原告Ａは、種子法により、都道府県の管理の下、指定種子生産ほ場における厳格な管理によって種子生産を行うことができる権利及び指定種子生産ほ場として指定され続けてきた権利を有し、前者は憲法２５条により、後者は憲法２９条によりそれぞれ保障された権利であるところ、種子法廃止法によって同各権利を侵害された。また、同法は、原告Ａの職業選択の自由及び営業の自由（憲法２２条）並びに人格権及び自己決定権（憲法１３条）をも侵害している。種子法廃止法は、このように原告Ａの憲法上の権利を侵害するものであって違憲無効であるから、原告Ａは今もなお、自ら経営する本件ほ場について、種子法３条に基づき、山形県から指定種子生産ほ場に指定される法的地位にある。
原告Ａは、山形県種子条例により、一定期間は山形県から指定種子生産ほ場としての指定を受け続けることになり得るが、種子法３条に基づいて山形県から指定種子生産ほ場として指定される法的根拠を既に失っているため、法律上の地位ないし利益が害される危険が現に生じている。また、種子法が廃止されたため被告による予算が減少し、山形県種子条例が改廃される可能性も否定できない。そうすると、将来的には原告Ａのほ場が山形県からのほ場指定を受けることができなくなり、大規模な民間事業者のほ場で種子が生産されることになりかねない。民間事業者の主導による大規模企業型の種子生産が参入すれば、従前の生産体系を維持することができなくなり、また、大規模民間事業者の種子生産に加わることになれば、その大規模民間事業者の提供する除草剤、農薬等を使用することが義務付けられるなどして、地域独自の種子生産体系を維持することがほとんど不可能になる。このように、原告Ａは、種子法３条所定の指定種子生産ほ場に指定される法的地位にない場合には、従来の経営を維持することができず損害を受けることになるため、上記法的地位にあることの確認を求める必要があるから、確認の利益が肯定される。
なお、原告Ａの上記各権利が一旦侵害されると、その回復は容易ではなく、国家賠償請求によって権利行使の実質を回復することはできない。
（被告の主張）
原告Ａの地位確認の訴えは、以下のとおり、確認の利益を欠き、不適法である。


ア原告Ａが主張する、都道府県の管理の下、指定種子生産ほ場における厳格な管理によって種子生産を行うことができる権利は、権利主体、成立要件、法律効果等の一義性に欠け、その外延を画することもできない極めて曖昧なものであって、憲法上又は法律上、具体的な権利として保障されているものとはいえない。
また、種子法３条所定の指定種子生産ほ場は、毎年、指定を受けようとする者の申請を受けて都道府県が指定するものであり、当然に指定が継続されるものではない。このことからすると、指定種子生産ほ場として指定される地位とは、単に、指定種子生産ほ場としての指定を受けるために申請を行い、指定されることを期待する立場であるにすぎないのであり、そのような地位が財産権として保障されているということはできない。イ原告Ａが、種子法が廃止された後も、山形県種子条例に基づき、従前と同様に山形県から指定種子生産ほ場として指定を受けていることからすれば、原告Ａの地位は、種子法廃止法の施行前後で大きな違いはない。原告Ａの主張する上記アの権利が憲法上又は法律上保障されているものと仮定したとしても、原告Ａが主張する上記各権利に対する危険や不安は、一般的抽象的な危惧感にすぎず、確認の利益を肯定するほどの現実かつ具体的な危険又は不安ということはできない。
ウ原告Ａが確認の対象とする地位が確認されることが、原告Ａの主張する被告との間の法律上の紛争の解決のために必要かつ適切といえる理由は明らかでない。上記の地位が確認されたとして、そのことから、被告において何らかの作為又は不作為が必要になるものとも理解することはできない。したがって、原告Ａが確認の対象とする地位が確認されることが、被告との間の法律上の紛争の解決に必要かつ適切であるとはいえない。争点１－２（原告Ｂの地位確認の訴えの適法性）について
（原告Ｂの主張）
原告Ｂは、栃木県において、稲作１０ｈａ、小麦１ｈａ、大豆、野菜（自家用）等を耕作する農家であり、全て有機農法で耕作している。原告Ｂは、稲作関係では例年５品種を耕作しており、そのうち３品種については、各品種ともその３分の１は栃木県河内郡（住所省略）所在の、日本で初めて有機栽培用の種子の採種ほ場として種子法３条に基づいて栃木県から指定種子生産ほ場として指定を受けたほ場を経営するＥが生産した種もみを購入して使用し、残り３分の２は自家採種した種もみ（稲種）を使用している。すなわち、原告Ｂは、特定品種の品質の維持にほとんど問題が発生しない３世代程度まで指定種子生産ほ場の種もみから自家採種を行い、その後は一旦、指定種子生産ほ場の種もみに代えて、また３世代まで自家採種することを繰り返すことによって、特定品種の品質を維持しているものである。有機稲作農家は、仮に指定種子生産ほ場からの種もみの供給が無くなれば、特定品種を維持するため、自家採種を指定種子生産ほ場並みに厳重に管理する必要が生じるが、たとえ技術的には対応できたとしても、指定種子生産ほ場からの種もみ購入に比べると非常に高いコストを伴うことになる。また、指定種子生産ほ場に代わって民間で特定品種の有機の種もみを栽培して供給するようになった場合、その価格が現状の５～１０倍に高騰することは確実であるし、従来と同じ方法で自家採種を続けることによって特定品種の品質を維持できなくなれば、品種が特定されない「国産うるち米」としての販売になり、売上単価が減少することとなる。いずれにしても、従来の種子法に基づく指定種子生産ほ場からの奨励品種の有機の種もみ購入ができなくなることは、有機農家である原告Ｂにとって経営危機を招くものである。種子法に規定されている、自由に天然資源である良好な品質の種子を安価で安定的に入手し、これを使って安全安心な米などの農作物を栽培、収穫し、自ら消費するとともに一般消費者である顧客に販売する権利は、食料への権利として、憲法２５条の生存権の規定において保障されるものである。種子法が廃止されたことにより、栃木県では原原種・原種の生産についての県の管理、審査が無くなり、単なる指導、助言者の役割にとどまることになり、原告Ｂが安定的に品質の良い種子の入手ができなくなり、種子価格の上昇が見込まれることにより、原告Ｂの農業者（一般農家）としての上記権利が侵害されている。また、原告Ｂは、米作農家として、都道府県で指定されている水稲奨励品種から、耕作地の土壌、気候に適した品種で食味の良く多収量のものを選択、決定して栽培しているところ、種子法を根拠に、一般財源からの予算措置、高い技術と豊富な遺伝資源の蓄積、一般農家に対する良質で安価な種子の安定的な提供が可能となっていたことからすれば、種子法廃止法により、原告Ｂの人格権及び自己決定権が侵害されているといえる。したがって、種子法廃止法は、原告Ｂの憲法上の権利を侵害するものであって違憲無効であり、種子法は廃止されたことにはならないところ、原告Ｂは、種子法に定められた「ほ場審査その他の措置」（同法１条）を受けて生産された種子を用いて主要農作物を栽培できることとなり、そのような法的地位にあることの確認を求める必要があるから、確認の利益は肯定される。なお、ほ場審査等がなされない種子が市場を独占し、自らの農作物生産に影響が出た場合、原告Ｂは農家の経営を続けることが困難になり、上記各権利が一旦侵害されると、その回復は容易ではなく、国家賠償請求によって権利行使の実質を回復することはできない。
（被告の主張）
原告Ｂの地位確認の訴えは、以下のとおり、確認の利益を欠き、不適法である。
ア原告Ｂが主張する、自由に天然資源である良好な品質の種子を安価で安定的に入手し、これを使って安全安心な米などの農作物を栽培、収穫し、自ら消費するとともに一般消費者である顧客に販売する権利は、権利主体、成立要件、法律効果等の一義性に欠け、その外延を画することもできない極めて曖昧なものであって、憲法上又は法律上、具体的な権利として保障されているものとはいえない。
イ種子法が廃止された後も、都道府県の種子の供給に係る事務は継続され、稲、麦類及び大豆の種子の品質基準についても、種子法４条５項の農林水産大臣が定める基準と同様のものが、種苗法６１条１項の規定に基づく告示である「指定種苗の生産等に関する基準」（平成１４年農林水産省告示第９３３号）に規定されていることにより、引き続き種子の品質確保のための基準が設けられている。このような事情に加え、原告Ｂの主張する「安全安心」が具体的にどのようなものであるか不明であり、主要農産物の種子の品質の低下を示す具体的事実についても何ら主張されていないことからすれば、原告Ｂが主張する上記権利に対する危険又は不安は、一般的抽象的な危惧感にすぎず、確認の利益を肯定するほどの現実かつ具体的な危険又は不安ということはできない。


ウ原告Ｂが確認の対象とする地位が確認されることが、原告Ｂの主張する被告との間の法律上の紛争の解決のために必要かつ適切といえる理由は明らかでない。上記の地位が確認されたとして、そのことから、被告において何らかの作為又は不作為が必要になるものとも理解することはできない。したがって、原告Ｂが確認の対象とする地位が確認されることが、被告との間の法律上の紛争の解決に必要かつ適切であるとはいえない。争点１－３（原告Ｃの地位確認の訴えの適法性）について
（原告Ｃの主張）
原告Ｃは、一般消費者であるとともに、Ｄの役員として食料の流通に携わってきた者である。このような立場にある原告Ｃは、天然資源である種子を使って栽培された安全安心な農作物の供給を受け消費する権利を有し、同権利は、食料への権利として、憲法２５条の生存権の規定において保障されるものである。
原告Ｃは、種子法の廃止に伴い、「ほ場審査その他の措置」（同法１条）を受けて生産された種子を用いて栽培された主要農作物を購入して供給を受けることができなくなり、その結果、安全安心な品質の主要農作物を一般消費者に提供することも、自らが食することもできなくなる。このことは、上記食料への権利の侵害、すなわち、憲法２５条の権利侵害に該当する。したがって、種子法廃止法は、原告Ｃの憲法上の権利を侵害するものであって違憲無効であり、種子法は廃止されたことにはならないところ、原告Ｃは、種子法に定められた「ほ場審査その他の措置」（同法１条）を受けたほ場（同法３条）で生産された奨励品種である種子を用いて栽培された主要農作物の供給を受けることができることとなる。
種子法が廃止された以上、原告Ｃは、消費者として種子法に基づく奨励品種である種子を用いて栽培された主要農作物の供給を受ける法的地位にはないから、法律上の地位ないし利益が害される危険が現に生じており、原告Ｃにおいてはそのような法的地位にあることの確認を求める必要があるから、確認の利益は肯定される。
なお、種子法廃止法により、ほ場審査等がなされないまま安全でない種子が市場を独占し、その結果、我が国の食の安全に一旦影響が出た場合、その回復は容易ではなく、国家賠償請求によって権利行使の実質を回復することはできない。
（被告の主張）
原告Ｃの地位確認の訴えは、以下のとおり、確認の利益を欠き、不適法である。
ア原告Ｃが主張する、天然資源である種子を使って栽培された安全安心な農産物の供給を受け消費するという権利は、権利主体、成立要件、法律効果等の一義性に欠け、その外延を画することもできない極めて曖昧なものであって、憲法上又は法律上、具体的な権利として保障されているものとはいえない。
イ原告Ｃが主張する上記アの権利に対する危険ないし不安は、原告Ｂの主張する権利と同様、一般的抽象的な危惧感にすぎず、確認の利益を肯定するほどの現実かつ具体的な危険又は不安ということはできない。ウ原告Ｃが確認の対象とする地位が確認されることが、原告Ｃの主張する被告との間の法律上の紛争の解決のために必要かつ適切といえる理由は明らかでない。上記の地位が確認されたとして、そのことから、被告において何らかの作為又は不作為が必要になるものとも理解することはできない。したがって、原告Ｃが確認の対象とする地位が確認されることが、被告との間の法律上の紛争の解決に必要かつ適切であるとはいえない。
争点２（無効確認の訴えの適法性）について
（原告Ａらの主張）
原告Ａらの地位確認の訴えは、廃止された種子法に基づく権利ないし法律関係が存することを前提にその地位の確認を求めるものであるところ、その地位が保障されるためには、国会で採決されて成立した種子法廃止法を違憲無効とすることにより、廃止された種子法を復活・回復させ、種子法に基づく原告Ａらそれぞれの地位を回復させる必要がある。したがって、原告Ａらは種子法廃止法が無効であることについて確認する必要があるから、確認の利益は肯定される。
（被告の主張）
原告Ａらが侵害されているとして主張する各権利は具体的権利として保障されているものではなく、それら権利に対する危険又は不安というものも、一般的抽象的な危惧感にすぎない。また、原告Ａらは、種子法廃止法が違憲無効であることの確認を求めることが、原告Ａらの主張する被告との間の法律上の紛争の解決のために、どのような理由から必要かつ適切であるのかについて、何ら具体的に主張をしていない。原告Ａらは、それぞれ、種子法廃止法によって自らの権利が侵害されている旨主張しているのであり、そのような場合、法令等の無効の確認を求めるよりも、国家賠償請求等を行う方が紛争の解決につながるから、種子法廃止法無効確認の訴えが、紛争の解決に必要かつ適切であるということもできない。
争点３（種子法廃止法の違憲性）について
（原告らの主張）
ア種子法の目的
食糧増産・国民への安定供給の目的
種子法は、昭和２７年、我が国における戦後の食糧増産という国家的要請を背景に、米麦等の主要食糧の増産、国内の自給率確保による国民への食糧の安定供給の確保を目的として、優良な種子を安価で農家に提供することが必要であり、国又は地方公共団体に種子生産に公的な役割（指導・助成）を担わせるために制定されたものであり、同法１条によりその趣旨が明らかにされている。サンフランシスコ講和条約が同年４月２８日に発効し、我が国の主権が回復した３日後に種子法が成立したことからも、我が国において食料への権利を保障していくことが国の基盤であるとして制定されたといえる。
種子法は、その後複数回改正されたが、それらの改正審議においても、食糧増産及び国民への食糧の安定供給という目的については揺らいでいない。
食の安全に係る目的
昭和２８年の種子法改正により、ほ場審査に加えて生産物審査も実施されることとなったことで、安全性に問題のあるほ場や生産物については排除されることとなり、結果的に、種子法に基づき種子の安全性、ひいては食の安全性についても保障されることとなった。また、都道府県が原原種及び原種の生産施設を整備し、かつ品種適性試験を行うことにより、都道府県が種子生産において更なる厳格な管理を行い、完全に保証された優良な種子の確保が図られることとなった。種子法の上記改正によって、同法の目的は食糧増産及び国民全体に対する安全な食料の安定供給となり、更には種子の安全性確保も含まれることになった。種子法で定めるそれぞれの審査や奨励品種制度の選定を通じ、種の食味、品質を検討するとともに安全性もまた検討されるのは当然のことである。


我が国の食品安全確保のための基本理念を定めた食品安全基本法が、食品の安全性の確保を最優先として（同法３条）、国が食品の安全性の確保に関する施策を総合的に策定、実施する責務を有し、かつ、地方公共団体も国との適切な役割分担を踏まえ、地方自治体の区域の自然的経済的社会的諸条件に応じた施策を策定、実施する義務を負うとしている（同法６条、７条）ことからすると、都道府県が実施する種子法に基づくほ場審査、生産物審査等において、種子の安全性に関する点については最優先で審査されるべきである。このことからすると、種子法における目的に種子の安全性、ひいては食の安全性も当然に組み込まれたといえる。わが国の農業全体が大規模な民間事業者に委ねられた場合、農業市場において、グローバル企業が生産する遺伝子組み換え食品やゲノム編集食品が席巻する可能性が高く、これらの種子や農作物については食の安全性について重きが置かれていないため、種子法廃止法の施行に伴い、安全性の審査等はおろそかになる。
イ種子法廃止法が原告Ａらの有する憲法上の権利に違反すること
食料への権利等について
食料への権利は、誰でも、いつでも、どこに住んでいても、人が生まれながらに持つ、人が心も体も健康で生きていくために必要な食料を自らの手で得られる権利である。食料への権利は、世界人権宣言２５条並びに経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（以下「国際人権Ａ規約」という。）１１条１項に規定され、社会権規約委員会の一般的意見第１２号（「十分な食料に対する権利の中核的な内容は、個人の食物的ニーズを充足するのに十分な量及び質であり、有害な物質が含まれず、かつ、ある一定の文化の中で受容されうる食料が利用できること、持続可能であり、他の人権の享受を害しない方法で、そのような食料にアクセスできることを含意する」）において具体化されている。憲法には、食料について明言する規定はないが、憲法前文が「恐怖と欠乏から免かれ、平和のうちに生存する権利を有することを確認」し、憲法２５条１項の「健康で文化的な最低限度の生活を営む権利」を定め、同条２項に「国は、すべての生活部面について、社会福祉、社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない」としていることから、食料は、生命、健康、文化を維持する上で必要不可欠なものとして、生存権（憲法２５条）さらには幸福追求権（憲法１３条）に当然に包含されている。基本法２条１項が「食料は、人間の生命の維持に欠くことができないものであり、かつ、健康で充実した生活の基礎として重要なものである」と定めていること、食育基本法が前文第２項に「子どもたちに対する食育は、心身の成長及び人格の形成に大きな影響を及ぼし、生涯にわたって健全な心と身体を培い豊かな人間性をはぐくんでいく基礎となる」と定めていることは、このような食料への権利の憲法上の位置付けに由来するものと理解される。日本の食料自給率が恒常的に低いことに加え、最近の新型コロナウイルス感染拡大による各国の農作物及び農業生産資材の輸出制限、戦争による小麦・化学肥料のひっ迫、新興国の食糧需要の急増等、世界は現在有事にあって、貿易が著しく不安定化しており、構造的な問題に由来する貿易の不安定は将来にも継続するものと考えられ、日本の飢餓のリスクが高まっていることからすると、食料への権利を保護する必要性は高い。
食糧の増産とは、十分な量の食料を確保することにほかならず、優良な種子を確保することは、食料の量のみならず質を確保する上で必要不可欠である。種子法は十分な量と質の食料への権利を、米、麦、大豆の主要農作物について優良な種子を安価に供給する制度として保障したものである。
このように、種子法は、食糧増産という国家的要請や、食糧安全保障の重要性という観点から、食料の質、量を確保すべく生産者を支援する法制度であり、食料の質及び量は、人の生命、健康、文化を維持する上で必要不可欠なものであることから、憲法上の生存権（憲法２５条）及び幸福追求権（憲法１３条）の基盤である食料への権利を保障する法律であると理解すべきである。そして、食料への権利が生存権（憲法２５条）及び幸福追求権（憲法１３条）の保障に含まれるものとすると、良質な主要農作物の種子の安定的供給を図るための制度を創設した種子法は、食料への権利を具現化するための制度を定める法律である。また、生産者の観点からみて、十分な食料を生産する農業者の権利は、憲法２２条の職業選択の自由及び営業の自由並びに憲法２９条の財産権としても保障されるべきものである。この点につき、国際社会では小規模農家の権利、小規模農家の種子の権利についても人権として認められている。
種子法廃止法が憲法上保障される上記権利を侵害すること種子法が廃止され、公共による種子の管理を廃止し、民間に開放することによって、①種子の生産を続けられなくなる採種農家の上記の憲法上の権利が侵害されるとともに、②安定的な種子提供を受けられなくなる一般農家の上記の憲法上の権利が侵害され、また、③十分な食料への個人のアクセスが制約され、食料の安全性が害される蓋然性があるから、一般消費者の上記の憲法上の権利が侵害される。
ａ原告Ａの権利侵害
原告Ａは、自身の経営する本件ほ場について山形県から指定種子生産ほ場として指定され続けており、当該指定種子生産ほ場で種子を生産し、農家・農協に種子を安定的に供給し、経営を成り立たせてきた。このように、指定種子生産ほ場として指定され続けてきた地位は、憲法２５条及び憲法１３条のみならず、憲法２２条の職業選択の自由及び営業の自由並びに憲法２９条の財産権として保障されるべきである。種子法廃止法は、原告Ａの本件ほ場につき、種子法に基づいて指定種子生産ほ場として指定される地位を奪うものである。
また、原告Ａは、良好な主要農作物の種子を提供することを業務として続けていることに自らの役割や矜持を感じており、手間暇をかけて原種から種を栽培し続けるということは、採種農家である原告Ａにとって人格権的利益であり、法的保護に値するところ、種子法廃止法により、原告Ａの上記の人格権及び自己決定権も侵害されたものである。
ｂ原告Ｂの権利侵害
種子法が廃止され、農業競争力強化支援法８条４号に基づき、地方公共団体が有する種苗の生産に関する知見が民間事業者に提供されると、今後、民間事業者が日本国内向けに種を開発し品種登録して市場を独占すること、あるいは、地方公共団体が種子生産を行わなくなり、地方公共団体が権利を持つ登録品種を民間事業者に委譲することが予想される。そして、民間事業者が自己の登録品種について、種子の価格や自家増殖の許諾料を高額にする可能性がある。この結果、わが国の一般農家の経営が成り立たなくなり、農業者（一般農家）の食料への権利が侵害される。


原告Ｂのような一般農家が、自由に天然資源である良好な品質の種子を安価で安定的に入手し、これを使って安全安心な米などの農作物を栽培、収穫し、自ら消費するとともに一般消費者である顧客に販売することは、憲法２５条の保障する食料への権利として認められるところである。
種子法廃止法によって、栃木県では原原種及び原種の生産について県の管理、審査が無くなり、単なる助言、指導者の役割にとどまることになってしまったことにより、原告Ｂが安定的に品質の良い種子の入手ができなくなること、そして、種子価格の上昇が生じており今後も価格の上昇が見込まれることは、原告Ｂの一般農家としての上記権利を侵害するものである。
ｃ原告Ｃの権利侵害
種子法廃止法は、消費者が、種子法に基づいて生産された奨励品種である種子を用いて栽培された主要農作物の供給を受けることができなくすることにより、安全で良好な食料の提供を安定的に受けるという消費者の食料への権利を擁護する制度を喪失させた。すなわち、上記ｂのとおり、種子法の廃止の影響を受けて有機栽培の農家の経営が成り立たなくなり、従来と同等の品質・安全性を有する作物の生産が困難となるので、供給を受ける消費者においても食料への権利が侵害されることになる。
したがって、種子法廃止法は、消費者の一人である原告Ｃの食料への権利を侵害したものである。
ウ種子法廃止法による原告Ａらの憲法上の権利の侵害は正当化されないこと
厳格な違憲審査基準によって判断されるべきこと
種子法の枠組みによる主要農作物の優良な種子の確保は、国民の生命に対する権利に直結するものであって、主要農作物種子制度が事業者の種子生産に一定の規制を課していたのは、国民の生命及び健康を保障するために他ならない。このようないわゆる消極目的規制については厳格な違憲審査基準によるべきであるところ、種子法廃止法は、国民の生命や健康を犠牲にして企業の利潤追求を優先させるものであり、憲法上許されない。
また、社会権など、内容の形成が法律に委ねられた部分がある人権についても、当該人権の内容が制度として具体化された後は、当該制度の後退については人権制限の法理が適用される。すなわち、当該人権を制限する正当な理由については、人権の総則規定である憲法１３条の公共の福祉に反しない限り最大限尊重されなければならないとの立場から確認される必要があるところ、種子法は基本的人権である食料への権利の内容を構成するものであり、その廃止は人権の制限に該当する。国連人権高等弁務官事務所が、後退措置を正当化するためには、国家は全ての選択肢を注意深く検討し、影響を評価し、利用可能な資源を十分に最大限に活用した後に措置を講じたことを証明しなければならないとの見解を示していることからすると、種子法廃止法の違憲性の判断に当たっては、立法目的を達成するのに他の手段が存在しなかったかについても審査する、厳格な審査基準が用いられるべきである。
本件において立法の裁量を尊重するべきではないこと
種子法廃止法は、以下のとおり、専門家の意見及び利害関係者の意見を十分に聴取することなく法案として国会に提出された上に、国会の審議においても、客観的裏付けとなる資料も提出されないまま、国会が機能不全（審議不能）に陥った状態で採決されている。立法に際して基礎資料を把握し検討することは、国会が立法府としての適切な判断を行いその権能を行使する上で欠くべからざる前提条件であるところ、政府が、審議過程で強い利害関係を有する農家や消費者の意見を無視し、また審議過程で再三にわたって求められた資料も提出しなかったことは、国会の立法行為に対する明確な妨害・阻害行為であったといわざるを得ない。したがって、種子法廃止法の憲法適合性を判断するに際し、司法府が立法府の裁量を尊重する前提は存在しておらず、三権分立に基づく民主的政治過程の保障という見地からも、司法府による積極的な審査が必要不可欠である。
ａ種子法廃止法案の成立経過において食料・農業・農村審議会に諮問
しなかった瑕疵
主要農作物の優良な種子の生産及び普及を促進することを目的とする種子法は、基本法の掲げる具体的施策である、良質な食料の安定的供給（同法２条１項）の基盤を構成するとともに、同法の政策の実現に欠かすことのできない同法の根幹をなす重要な法律であった。仮に種子法を廃止するのであれば、基本法４０条１項の「この法律の施行に関する重要事項」として審議会に諮問されるべきであったが、種子法廃止法案は審議会には諮問・付議されず、専ら規制改革会議が主導し、審議会委員に知らせることすらせずに国会に法案として提出されたものである。したがって、種子法廃止法案は、基本法が位置付ける食料・農業・公共政策の専門家や農業従事者及び消費者の立場等による専門的な知見の裏付けのないままに国会に提出されたもので、国際競争戦略・企業戦略の立場から企業の経済的利益のみを優先して策定されたものであり、国の農業政策の基本を無視している。
ｂ限られた審議時間
種子法が主要農作物の種子の供給の根幹をなす法律であるにもかかわらず、種子法廃止法案は、衆議院参議院合わせて１２時間（うち２時間は参議院における参考人質疑）という極めて限られた審議時間で審議が打ち切られ、採決された。その結果、審議過程において、立法事実が明らかにされず、考慮すべき事項が考慮されないという事態がもたらされた。
ｃ立法事実の不存在・立法事実の基礎となる資料の不提出政府は、種子法の廃止により、コスト削減による種子価格の引下げが図られることを立法理由として挙げたが、水稲の資料のみを提出し、大豆・麦については、議員から再三提出の要求があったにもかかわらず、上記のとおり資料提出に応じなかった。議員による国会審議に必要な資料の要求は、議院の国政調査権を背景にしたものであって、国会がその機能を発揮する上で重要なものであるにもかかわらず、立法事実をめぐる国会の審議を阻害・妨害したものであり、立法過程の重大な瑕疵というべきである。
政府は、種子法廃止法案の提案理由として、民間企業の開発した種子は奨励品種の指定を受けにくいと説明したが、国会での審議を通して、民間が開発した種子が奨励品種となりにくいとする客観的裏付け（公的機関開発の種子及び民間開発の種子がそれぞれどれだけあり、それぞれどれだけが奨励品種の指定を受けているのか等）を提出せず、種子法が民間企業の参入を阻害しているという立法事実について客観的根拠が示されることはなかった。
また、審議の過程では、議員から、種子法が種子事業への民間企業の参入を阻害しているとしても、奨励品種の在り方を見直せばよいのであり、種子法自体を廃止する理由にはならない旨の指摘が繰り返しなされた。しかし、奨励品種制度の見直しに止まらず、種子法そのものを廃止しなければならない理由については示されることがなかった。
ｄ採決の瑕疵