ａ飲酒
亡Ａは，毎日の飲酒はなく，営業上の接待をする際に飲酒するのが主であり，営業上の接待をする際に，通常より多く飲酒する程度であった。
ｂ喫煙
亡Ａは，かつて，喫煙していたが，平成４年頃（平成２４年に食道がんの手術等をする２０年前）には禁煙した。
(ｴ)家族の健康状態
ａ父は，昭和２４年▲月▲日，脳溢血を発症して死亡した。ｂ次姉（昭和４年～同６年生）は，昭和４３年▲月，胃がんを発症して死亡した。
(2)亡Ａの放射線被曝の程度
ア亡Ａは，長崎原爆投下後，本件社員寮とｇを往復することにより，爆心地付近を２回にわたり通過しており，新審査の方針が定める原爆投下後１００時間以内の入市要件を満たしている。そして，亡Ａは，この間，誘導放射化した粉じんや放射性降下物の微粒子を相当量含む粉じん等が充満する中を移動したことにより，長時間にわたり，これらを大量に外部被曝したり，呼吸等により体内に取り込んだりするなどしたことで，内部被曝したと考えられる。その上，亡Ａは当時７歳で身長は低く，本件社員寮とｇの往復の間，大八車の中で寝るなどしていたことから，舞い上がる粉じん等を吸い込みやすかったと考えられる。
イまた，本件社員寮は，爆心地との間に丘陵その他の障害物がない地域にあり，その厚い扉が破損するほどの強力な爆風を受けるなどしており，爆心地付近から拡散された誘導放射化した粉じんや放射性降下物の微粒子を相当量含む粉じん等が積もったり浮遊したりしていたと考えられるから，亡Ａは，本件社員寮において長期間生活することで，相当量の残留放射線を外部被曝するとともに，飲食物と共にかなりの放射性物質を体内に取り込んだり，屋外にいた際等において衣服や肌に前記粉じん等を接触させて吸収し続けたりするなどして内部被曝をすることで，相当量の放射線を被曝した可能性があり，このことは，Ｋほか「広島フォールアウト地域４重がん症例の肺がん組織で証明された内部被ばく」（甲Ａ２０４。以下「Ｋ論文」という。）において，広島原爆の爆心地から４．１kmで被爆した女性の肺組織からアルファ線が出ていることが確認されたことや，爆心地から約３kmのｃ地区において黒い雨として放射性降下物が降下したとされていること等からも明らかである。
ウさらに，亡Ａは，平成２３年８月の被爆者健康診断における内視鏡検査において，食道に異常が認められていないにもかかわらず，平成２４年８月の同検査及びその後の詳細な検査において，食道の内腔の壁のうち５分の２程度に病変がみられるなどの進行性の食道がん（ステージⅢ。予後が悪いとされる。）と診断されるに至り，かつ，根治手術を受け，予後は良好であったにもかかわらず，食道がんが再発して平成２７年３月に死亡したのであり，このようなあまりにも急速な食道がんの進行及び転帰の原因としては，放射線被曝以外に考えられない。
エ以上に加え，前記(1)イ(ｱ)のとおり，亡Ａには，被爆後，発熱やのどの痛みに悩まされるなど，放射線による急性症状として典型的な症状がいくつも出ていることからすれば，亡Ａが相当程度強度の放射線被曝を受けたことは明らかであり，仮に，爆心地付近への入市の事実が認められなかったとしても，以上の評価が左右されるものということはできない。
(3)亡Ａの申請疾病（食道がん）の危険因子
ア加齢（年齢）及び性差
被告は，加齢（年齢）及び性差は食道がんの危険因子となる旨主張するが，加齢（年齢）について，ＬＳＳ第１４報において，被爆者の全固形がんによる死亡率は，生涯を通じて増大し続けていることが示されており，加齢（年齢）によりがんの好発年齢となることは，放射線被曝の影響を否定するものではあり得ない。また，性差について，男性に食道がんの罹患者が多いのは，その生活習慣（喫煙及び飲酒）によるものであって，性差そのものが危険因子となるものではない。
イ飲酒歴
亡Ａは，毎日の飲酒はなく，営業上の接待をする際に飲酒するのが主であって，飲酒量自体かなり少ない。
そして，消化器がんへの生活習慣の寄与度は約３０％弱とする報告（甲Ｂ２９）があることも踏まえると，飲酒歴が食道がんに及ぼす影響は極めて低いと考えられる。
ウ喫煙歴
亡Ａは，食道がん発生まで約２０年禁煙しており，亡Ａは，平成２４年８月に食道がんが発見される前の約２０年間にわたり禁煙しており，その喫煙歴は，食道がんの危険因子としては極めて低かった。
エ飲酒歴及び喫煙歴の複合効果
飲酒及び喫煙が相互に影響した場合に食道がんのリスクをどのように増加させるかを研究したＬほか「JointEffectsof   SmokingandAlcoholDrinkingonEsophageal   CancerMortalityin   JapaneseMen:Findings   fromtheJapanCollaborative   CohortStudy」（和文名：「日本人男性の食道がん死亡率における喫煙と飲酒の複合結果について」２０１４年（平成２６年）付け（甲Ｂ１５，１６。以下「JointEffects論文」という。）によれば，亡Ｃは，非喫煙者又は禁煙者に区分されるところ，同区分において，①飲酒歴の有無（飲酒なし，断酒者又は飲酒者）により区分されたハザード比の多くは１未満となり，②飲酒量（１単位未満，１単位以上３単位未満又は３単位以上）により区分されたハザード比は全てにおいて１未満となることからすると，飲酒及び喫煙が複合したことにより食道がんのリスクを高める要因とはならない。
むしろ，禁煙及び禁酒が食道がんのリスクをどのように減少させるかを研究したＭほ   か「Smoking    anddrinking    cessationand    therisk    ofoesophagealcancer」（甲Ｂ１７。以下「cessation論文」という。）によれば，長年の禁煙という事実が，食道がんの危険因子としての飲酒・喫煙歴が並存することにより高められたリスクを低下させる要因となることが明らかとなっており，２０年にわたり禁煙した亡Ａについても，前記リスクは低下している。
以上のとおり，亡Ａの飲酒及び喫煙歴は，亡Ａの食道がんを発生させるリスクとしては極めて低いものである。
オ以上のとおり，食道がんの危険因子としての亡Ａの加齢（年齢）及び性差，飲酒並びに喫煙歴は，亡Ａの申請疾病である食道がんの発症リスクを高めるものということはできず，ほかに，その発症リスクを高める危険因子は存しないのであるから，放射線の影響がなくとも亡Ａの申請疾病である食道がんが発症したといえるような特段の事情はない。
(4)検討


亡Ａは，相当程度強度の放射線被曝を受けたと考えられ，仮に爆心地付近への入市の事実がなくとも同様であるところ（前記(2)），亡Ａは７歳という放射線の感受性が強い時期に被曝をしている上に，放射線被曝と食道がんとの間には強度の関連があり，低線量被曝であっても同様であること（別紙２の第１の３(1)），放射線の影響がなくとも食道がんが発症したといえるような特段の事情もなく（前記(3)），むしろ，放射線起因性の明らかな甲状腺腫を発症したこともあること（前記(1)イ(ｲ)ａ）や，亡Ａと行動を共にした父及び次姉が早期に死亡しており（同(ｴ)），その死に放射線が影響していると考えられることからすれば，亡Ａの申請疾病である食道がんの放射線起因性は明らかである。
２要医療性
亡Ａは，平成２４年９月に食道がんの手術を受けた後も，肝移転の増悪等により，複数回にわたる入院検査，治療及び投薬等を受けるなどしていたのであるから，亡Ａの申請疾病である食道がんについて，要医療性があることは明らかである。
３結論
以上のとおり，亡Ａの申請疾病である食道がんについては，原爆症認定要件を充足する。
第２被告の主張の要旨
１放射線起因性
(1)亡Ａの被爆等の状況等
ア被爆等の状況
亡Ａは，昭和２０年８月９日の長崎原爆投下当時，爆心地から約４．０～４．３km地点の本件社員寮内において被爆し，同月１０日～１３日頃までの間も，本件社員寮周辺にとどまっていたのであって，亡Ａが，父の知人を頼って，前記期間中に爆心地付近を経由して本件社員寮と同知人の家のあるｇを往復した事実は否認する。
亡Ａの被爆者健康手帳交付申請書（昭和５６年５月１日付け）及びこれに添付された申立書（乙Ｂ２１の下方通し番号９４９，９５０頁）をみると，亡Ａの父は長崎原爆投下の翌日に親戚を探しに行ったが，亡Ａらは本件社員寮の敷地内の防空ごうにおいて様子を見たとか，本件社員寮の片付け等をしていた旨の記載があり，本件社員寮付近にとどまっていたものと合理的に解される記載がされており，亡Ａの母及び２人の兄の被爆者健康手帳交付申請書（乙Ｂ７の４～６）にも，ｇに避難した旨の記載がなく，これらの交付申請書が被爆者健康手帳の取得を目的とするもので，あえて爆心地付近に入市しなかったことを前提とする虚偽の記載をする必要はないこと等に照らすと，亡Ａは爆心地付近に入市しなかったものというべきである。そうであるところ，亡Ａは，新審査の方針に合わせるかのように，本件Ａ申請に係る申請書（平成２５年７月９日付け）に添付したＮ病院のソーシャルワーカーによる亡Ａからの聴取書（作成時期不詳。乙Ｂ１１）には，昭和２０年８月１１日又は同月１２日に爆心地付近に入市した旨記載するに至り，本件訴訟の訴状においては，同月１０日又は１１日に入市した旨主張しており，さらに主張内容を変遷させている。しかも，前記書面に記載された避難経路の地名である「ｉ」は存在しない上に，昭和４７年に開通した長崎本線（新線）におけるトンネル路線の名前を指すとすれば，亡Ａらは，当時，同トンネルのない帆場岳を越えて，長崎原爆前の空襲により重傷を負っていた母と共にｇに向かったことになるところ，これが容易には考え難いものであることからすれば，本件Ａ申請に係る申請書の記載や本件訴訟（第１事件）における主張は，新審査の方針に沿うよう後付けされたものであることが疑われる。さらに，亡Ａ及び母の各被爆者手帳交付申請書（乙Ｂ７の４，２１）では，同居人欄に長姉の記載がないなど，長姉に関する記載が一切ない一方，長姉と同一姓名の人物の作成に係る亡Ａ及び母が被爆したことの被爆証明書が添付されているところ，この記載を前提とすれば，長姉が同居していた亡Ａらとともにｇに避難した旨記載された長姉の供述録取書（甲Ｂ２）の記載は信用できないし，仮に，長姉が亡Ａらと同居していたとして，前記各交付申請書において亡Ａ及び母の被爆証明をした第三者が長姉であるとすれば，長姉が，３親等内の親族が作成することはできない被爆証明書を作成したということとなり，家族のために虚偽の申請をすることをいとわない長姉の前記供述録取書の記載は信用することができず，その内容に沿うその夫の証人Ｉの供述もまた信用することができない。
イ被爆後の健康状態等
亡Ａが，長崎原爆の被爆後，発熱やのどの痛みに悩まされ，のどの痛みは継続したことや，中学校卒業くらいまで，よく扁桃腺が腫れ，高熱を出したほか，倦怠感に悩まされた事実については，これを裏付ける客観的資料がなく，否認する。
(2)亡Ａの放射線被曝の程度
申請疾病の放射線起因性の判断に当たっては，原爆症認定申請者の放射線被曝の程度に基づく当該疾病の発症リスクを定量的に評価し，これを他原因による発症リスクと比較して放射線起因性の有無を判断するほかない（別紙２の第２の１(2)）。
しかるところ，亡Ａは，爆心地から４．０～４．３kmの地点に所在した自宅の屋内で長崎原爆に被爆したものであり，放射線被曝に起因する急性症状を発症したとも認められないことを前提とすると，ＤＳ０２に基づく初期放射線の推定被曝線量は０．１～０．２グレイを大幅に下回る線量である。また，亡Ａには，放射線被曝に起因する急性症状があったとは認められず，ほかに，亡Ａが高線量の被曝をしたことを推認させる特段の事情を認めるに足りない（誘導放射線又は放射性降下物により発せられた放射線による外部被曝又は内部被曝は，人体の健康への影響という観点からは重視する必要がないこと等は別紙２の第２の２(2)～(5)のとおりである。）。日本人１人当たりの自然放射線の年間被曝線量が，年間２．１ミリシーベルトであることに鑑みれば，亡Ａの前記推定被曝線量は，およそ人体に影響を及ぼすような程度のものとは考え難い。
原告Ａは，亡Ａの被曝の程度や，その結果，どの程度食道がんを発症するリスクが上昇するのか，それがいかなる医学的・疫学的見地を根拠とするものであるか等について何ら具体的に主張せず，当該リスクを定量的に評価することができない。
(3)亡Ａの申請疾病（食道がん）の危険因子


食道がんは，放射線被曝に特異的な疾病ではない。すなわち，悪性腫瘍は，国民の死因の１位であり，「がんの統計’１３」（乙Ａ５０２）によれば，男性，女性ともに，おおよそ２人に１人が一生のうちにがん（悪性腫瘍のうち上皮性のもの）と診断されるなどしている。特に，食道がんについては，性別では男女比が６：１と男性に多く，年齢では６０歳ないし７０歳代に好発し，全体の年代の約６８％を占める。その組織型が日本で９０％以上と頻度の高い扁平上皮がんである場合，飲酒及び喫煙が重大な危険因子として挙げられている。
そうであるところ，亡Ａは，平成２４年８月（当時７４歳），食道がんと診察されている。そして，診療録をみると，飲酒歴は４０年，飲み過ぎと思うなどと述べるなど，亡Ａは，長期間にわたり，常態的な飲酒の習慣を有していたほか，平成４年６月（５４歳）の時点まで喫煙の習慣を有していた。以上のとおり，亡Ａは，申請疾病である食道がんについて，加齢（年齢）及び性差（男性），飲酒並びに喫煙歴といった重大な危険因子を重畳的に有している。そうすると，亡Ａは，放射線被曝とは無関係に，食道がんに罹患するリスクが高かったというべきである。
(4)検討
亡Ａについて，本件社員寮とｇとの間の往復の事実を認めることができない以上，亡ＡのＤＳ０２に基づく初期放射線の推定被曝線量は０．１～０．２グレイを大幅に下回るごく僅かなものであるというべきである。そして，そのような被曝の程度でがんが発症するか否かについては，現在の疫学的知見をもってしても定かでなく，万一，そのようなことが起こり得るとしても，その可能性は極めて乏しいというべきである。それに対して，亡Ａは，食道がんを発症しやすい男性である上，好発年齢である７４歳の頃発症しており，その上，食道がんの危険因子となる飲酒や喫煙歴を有していたのであるから，放射線被曝とは無関係に食道がんが発症したと考えても，何ら不自然な状況になかったというべきである。
以上を総合考慮した場合，亡Ａの食道がんが放射線被曝によって発症したことについては，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るに足りる高度の蓋然性の立証がされたとはいえないから，その放射線起因性は認められないというべきである。
２要医療性
不知ないし争う。
３結論
以上のとおり，亡Ａの申請疾病である食道がんについては，原爆症認定要件を充足しない。
以上
（別紙４）
争点３（原告Ｂの原爆症認定要件該当性）に係る当事者の主張の要旨
第１原告Ｂの主張の要旨
１放射線起因性
(1)原告Ｂの被爆等の状況等
ア被爆等の状況
(ｱ)原告Ｂは，２歳当時の昭和２０年８月９日，爆心地から約３．５kmの長崎市ｊ町ｋ所在の自宅（以下単に「自宅」という。）の南側を流れるｊ川にかかる石橋の上で近所の子どもたちと遊んでいた際，長崎原爆に被爆した。原告は，その際，唇に何らかの物が当たって，怪我をし，現在も異物が唇内に残ったままになっている。
ｊ町で被爆した多くの被爆者が，同町において，すさまじい爆風が吹き，粉じんが立ちこめたと述べており，原告Ｂも，粉じんの立ちこめる中に身を置かれたものと考えられる。
(ｲ)原告Ｂは，長崎原爆投下後間もなく，長崎駅の横にある長崎魚市場が再開すると，同付近にある長崎港に船団を有するＯ（原告Ｂの母の養母の内縁の夫。また，以下，争点３の項において親族呼称で記載された者は，特に明記しない限り，原告Ｂから見た親族を指す。）に連れられ，長崎魚市場又は長崎港に頻繁に行った。
(ｳ)原告Ｂは，長崎原爆投下後，約１０年間にわたり，前記(ｱ)の自宅に住み，その間，付近の井戸の水を飲み，近所の畑でとれた農作物を口にしていた。
イ被爆後の健康状態等
(ｱ)原告Ｂは，被爆後から小学生の頃まで，頻繁に下痢をするようになった。また，原告Ｂは，被爆後から，鼻血が止まらずに頻繁に病院に通い，その際，注射を受けたことがあるばかりか，鼻血が出やすい状況は成人後も続き，特に２０歳代，３０歳代の頃は，洗面所で洗顔しようと下を向いた際，急に鼻血が流れたり，勤務中に鼻血が止まらなくなったりしたことが何度もあった。
(ｲ)原告Ｂは，平成５年（当時５０歳），心筋梗塞を発症した。原告Ｂは，緊急入院し，カテーテル治療を受け，退院後，現在に至るまで，心筋梗塞の投薬治療を継続し，２箇月に１回以上の頻度で通院している。(ｳ)原告Ｂは，平成１５年２月，冠動脈造影の結果，左前下行枝＃６が１００％閉塞していたため，同月７日から入院し，バルーン拡張術及びステント留置術を受け，同月２６日まで入院した。
(ｴ)原告Ｂは，平成１５年５月，冠動脈造影の結果，＃１，２，４，５に７５％，＃６に７５～９０％，＃８に１００％，＃１１に７５％の狭窄が認められたため，同年６月，冠動脈バイパス術（４枝）を受けた。(ｵ)原告Ｂは，平成１６年５月，心臓カテーテル検査の結果，＃１に７５％，＃２及び３に５０％，＃５に５０～７５％，＃６に７５％，＃７に１００％，＃ＨＬに７５％，＃１１に７５％の狭窄が認められた。(ｶ)原告Ｂは，平成１８年６月，左前行枝＃６から７のステント内に５６％狭窄，ステント出口遠位にも比較的高度の狭窄が，右冠動脈の＃２に７６％の狭窄が認められた。
(ｷ)原告Ｂは，平成２１年５月，心臓カテーテル検査の結果，＃１，２，５に７５％，＃６に９９％のステント内再狭窄，＃１３に９０％狭窄が認められた。
(ｸ)原告Ｂは，平成２３年９月，胸部絞扼感を覚え，救急搬送され，心臓カテーテル検査の結果，左内胸動脈＃１２が閉塞，高位側壁枝に９９％狭窄が認められ，同年１０月，左回旋枝に対する経皮的冠動脈形成術を受けた。
ウ生活習慣


原告Ｂは，２０歳頃から，平成１５年２月に入院するまでの約４０年間にわたり，最大１日１箱程度（１４～２０本）の喫煙習慣を有していたが，同入院以降，禁煙している。
(2)原告Ｂの放射線被曝の程度
ア前記(1)ア(ｱ)のとおり，原告Ｂは，爆心地から３．５km   の遮蔽のない屋外で直接被曝しており，相当量の初期放射線に外部被曝すると共に，放射性物質を含む大量の粉じんを吸い込むことで，健康に影響を及ぼす程度の内部被曝をしたと考えられる。原告Ｂは，被爆した際，唇を怪我しているため，傷口からも被爆した可能性が高い。また，原告Ｂは約１０年間にわたり口にしていた井戸の水や農作物は放射性物質を多量に含んでいたものと考えられ，自宅付近の大気についても，放射性物質を含んだちりやほこりで汚染されていたため，これらによっても，相当量の内部被曝をしたと考えられる。子どもであった原告Ｂは，背丈が低く，成人よりも浮遊した放射性降下物による被曝の影響を受けやすかったと考えられ，そのことは，同じｊ町で１４歳の時に被曝した女性の体験記からも窺われる。イまた，原告Ｂは，被爆直後より，長崎魚市場付近に行くことで爆心地に近づいており，浮遊した放射性降下物が体や衣服に付着して外部被曝するとともに，呼吸により内部被曝したと考えられる。
ウさらに，原告Ｂは，平成５年，５０歳で心筋梗塞を発症し，その後，通院を継続するも，狭窄を繰り返しているのであり，その原因としては，放射線による内部被曝があり，生涯にわたって心臓に対する傷害が進んでいることが考えられ，そのことは，Ｋ論文（甲Ａ２０４）において，ｂ地区において被爆した女性の肺組織内において，被爆から５３年後にアルファ線の飛跡が確認されたことからも裏付けられる。
エ以上に加え，前記(1)イ(ｱ)のとおり，原告Ｂには，被爆後，頻繁に下痢をしたり鼻血が止まらなくなるなど，放射線による急性症状として典型的な症状がいくつも出ていることからすれば，原告Ｂが相当程度強度の放射線被曝を受けたことは明らかであり，仮に，爆心地付近への入市の事実が認められなかったとしても，以上の評価が左右されるものということはできない。
(3)原告Ｂの申請疾病（心筋梗塞）の危険因子
ア喫煙
原告Ｂは，２０歳から心筋梗塞を発症した５０歳までの間，１日１箱にいかない程度（１４～２０本）の喫煙をしていたにとどまり，その本数の少なさに鑑みても，心筋梗塞を発症させるに足りるものということはできない。
イ加齢（年齢）
法が，その前文において，被爆者の高齢化を前提としていることからすると，被爆者が高齢であるという事実を，放射線起因性を否定する事情に用いることは妥当でない。
また，平成２４年発表の「原爆放射線の人体影響改訂第２版」（甲Ａ５１３）によれば，放射線被曝に関連してみられる免疫系の変化の多くは加齢に伴って免疫機能が衰退して行く様相と類似しており，放射線被曝によって免疫老化が促進される可能性があり，免疫老化の促進に伴って炎症応答が増強され，それにより炎症が関わる疾患発生のリスクが高くなる可能性があるとされ，Ｐら「原爆放射線のヒト免疫応答におよぼす影響」（甲Ａ５１１）によれば，１グレイの放射線被曝は約９年の免疫学的加齢に相当する効果を示すことが分かったとされていること等からすると，加齢は放射線起因性を否定する理由にはならないというべきである。ウ以上のとおり，心筋梗塞の危険因子としての原告Ｂの喫煙及び加齢（年齢）は，原告Ｂの申請疾病である心筋梗塞の発症リスクを高めるものということはできず，ほかに，その発症リスクを高める危険因子は存しないのであるから，放射線の影響がなくとも原告Ｂの申請疾病である心筋梗塞が発症したといえるような特段の事情はない。
(4)検討
原告Ｂは，長崎原爆により，相当程度の外部被曝及び内部被曝をしたと考えられ，仮に爆心地付近への入市の事実がなくとも同様である上に（前記(2)），原告Ｂは２歳という放射線の感受性が強い時期に被曝をしている。そして，放射線被曝と心筋梗塞との間には関連性があるところ（別紙２の第１の３(2)），原告Ｂには放射線の影響がなくとも心筋梗塞を発症したといえるような特段の事情もないことを踏まえると（前記(3)），原告Ｂの申請疾病である心筋梗塞の放射線起因性は明らかである。
２要医療性
原告Ｂは，申請疾病である心筋梗塞のために，定期的に通院して，経過観察を行うとともに，血圧を下げ，血液の流れを良くし，心臓の働きを改善するための複数の投薬を受けている。原告Ｂは，これらの投薬や狭窄状況の確認のため，今後も通院治療が必要とされており，要医療性があることは明らかである。
３結論
以上のとおり，原告Ｂの申請疾病である心筋梗塞については，原爆症認定要件を充足する。
第２被告の主張の要旨
１放射線起因性
(1)原告Ｂの被爆等の状況等
ア被爆等の状況
(ｱ)原告Ｂは，長崎市ｊ町ｋ番地（爆心地から約３．５km）にある石橋の上で，長崎原爆に被爆した。
(ｲ)原告Ｂが，被爆後，Ｏに連れられて長崎魚市場又は長崎港に頻繁に行っていた事実は否認する。
被爆時に近接し，かつ原爆症認定とは無関係に作成された中立性，客観性の高い原告Ｂの被爆者健康手帳交付申請書（昭和４８年８月２日受付。乙Ｃ５）及びこれに添付された申述書等においては，前記事実に係る記載は一切ないばかりか，本件Ｂ申請に係る申請書（乙Ｃ１）においてすらそのような記載はなく，本件訴訟において初めて主張されるに至ったものであって，前記事実があった旨の原告Ｂ本人の供述は信用することができない。
イ被爆後の健康状態等
原告Ｂが，被爆後鼻血が続いた事実は，否認する。
原告Ｂの被爆者健康手帳交付申請書（昭和４８年８月２日受付。乙Ｃ５）及びこれに添付された調査票の，急性症状のうち下痢の欄には，１０歳まで通院していた旨の記載があるほかは，鼻血を含め何ら記載はないのであって，鼻血に関する原告Ｂの主張は，前記調査票の記載から変遷している。
(2)原告Ｂの放射線被曝の程度


申請疾病の放射線起因性の判断に当たっては，原爆症認定申請者の放射線被曝の程度に基づく当該疾病の発症リスクを定量的に評価し，これを他原因による発症リスクと比較して放射線起因性の有無を判断するほかない（別紙２の第２の１(2)）。
しかるところ，原告Ｂは，爆心地から約３．５km離れた屋外において長崎原爆に被爆したものであり，放射線被曝に起因する急性症状を発症したとも認められないことを前提とすると，ＤＳ０２に基づく誘導放射線の推定被曝線量は０．０００８グレイとなる。
原告Ｂは，原告Ｂの被曝の程度や，その結果，どの程度心筋梗塞に罹患するリスクが上昇するのか，それがいかなる医学的・疫学的見地を根拠とするものであるか等について何ら具体的に主張せず，当該リスクを定量的に評価することができない。
(3)原告Ｂの申請疾病（心筋梗塞）の危険因子
ア喫煙
原告Ｂは，２０歳頃から６０歳頃（平成１５年頃）まで１日約１４～２０本の喫煙習慣を有していたのであり，平成５年時点では，約３０年の喫煙歴を有していたことになる。
イ加齢（年齢）
原告Ｂは，平成５年当時は５０歳であり，心筋梗塞の危険因子として加齢を考慮する４５歳を優に超えていた。
ウその他の危険因子について
原告Ｂは，平成１５年２月に不安定狭心症によりＱ病院に入院した際，高トリグリセライド血症や耐糖能異常の診断を受けている上，複数の高血圧症の治療薬を処方されていること，Ｑ病院に入院中，原告Ｂの食生活につき食べ過ぎや油分の取り過ぎを指摘されるとともに，原告Ｂやその妻も，原告Ｂが野菜嫌いである旨述べるなど，その食生活に問題があったことなどの事情を考慮すると，原告Ｂは，平成５年に心筋梗塞を発症した当時においても，高血圧症，脂質異常症及び糖尿病の危険因子を有していた可能性は否定できない。
(4)検討
ア前記(2)のとおり，原告Ｂは，爆心地から約３．５km   の自宅付近で被爆したとうかがえ，被爆直後に長崎魚市場等に入市した事実も，被爆後の急性症状も認められず，その推定被曝線量は，ＤＳ０２における線量評価の誤差を考慮しても約０．０００８グレイ程度とごく僅かであったというべきである。
イまた，別紙２の第２の３(2)のとおり，心筋梗塞については，１～２グレイ未満の放射線被曝との間に直接的な因果関係は認められておらず，医療従事者における放射線防護の観点から高く見積もっても，０．５グレイをしきい値とする，確定的影響に係る疾病であるとされる。そうであるところ，原告Ｂの前記推定被曝線量は，しきい値である０．５グレイの約６００分の１というごく僅かなものと考えられるし，仮に，心筋梗塞の発症にしきい値がないとの前提に立ったとしても，原告Ｂの放射線被曝の程度が極めて小さいことに鑑みれば，当該放射線被曝による心筋梗塞発症リスクの上昇も極めて小さい。
したがって，原告Ｂの放射線被曝による心筋梗塞の発症リスクの上昇は，認められないか，仮にあってもごく僅かであるので，原告Ｂの心筋梗塞が放射線に起因するものであるか否かは慎重に検討する必要がある。ウその上，前記(3)のとおり，原告Ｂは，心筋梗塞を発症した平成５年当時，少なくとも，約３０年の喫煙歴，加齢（年齢）といった心筋梗塞の危険因子を有していたほか，高血圧，脂質異常症，糖尿病等及び家族歴といった危険因子を重畳的に有していた可能性もあり，専らこれらの他原因のみによっても心筋梗塞を発症したものとして，十分に説明がつく状況であった。
エ以上を総合すれば，原告Ｂの心筋梗塞が，放射線被曝とは無関係に発症したのではないかという合理的な疑いが十分に存するというべきである。よって，原告Ｂの申請疾病である心筋梗塞が，原告Ｂが受けた放射線被曝によって発症したことについては，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るに足りる高度の蓋然性の立証がされたとはいえないから，その放射線起因性は認められないというべきである。
２   要医療性
不知ないし争う。
３結論
以上のとおり，原告Ｂの申請疾病である心筋梗塞については，原爆症認定要件を充足しない。
以上
（別紙５）
争点４（亡Ｃの原爆症認定要件該当性）に係る当事者の主張の要旨
第１原告Ｃの主張の要旨
１放射線起因性
(1)亡Ｃの被爆等の状況等
ア被爆等の状況
(ｱ)亡Ｃは，４歳当時の昭和２０年８月９日，爆心地から約４．４km   の長崎市ｌ町ｍ番地所在の叔父方（以下「単に「叔父方」という。なお，以下，争点４の項において親族呼称で記載された者は，特に明記しない限り，亡Ｃから見た親族を指す。）に疎開していた。
亡Ｃは，同日，叔父方前の屋外で友人と遊んでいたところ，長崎原爆に被爆し，爆風にあおられて打撲し，当時叔父方にいた母，姉及び弟と共に，自宅付近の防空ごうに避難した。
(ｲ)亡Ｃは，防空ごうにおいて，勤務先から駆け付けた父と合流すると，叔父方へ戻り，昭和２０年８月９日午後４時頃，父と共に父の知人を探しに行くこととし，歩いたり父におぶわれたりしながら，長崎市ｎ町，県庁付近，長崎駅付近を経由して爆心地に近づくなどしたが，日が暮れる頃に中断し，叔父方へ戻った。
亡Ｃは，その翌日及び翌々日も，父と共に，父の知人が暮らす長崎市ｏ町や爆心地から０．５kmのｐ町を歩くなどした。(ｳ)亡Ｃは，昭和２８年まで，叔父方又はその付近において，父，母，姉及び弟とともに生活し，その間，叔父方の井戸から井戸水をくみ上げて生活用水として使用し，叔父方付近のグラウンドで収穫された芋を食べ，汁物を作るのに海水をくみ，その中に叔父方付近に自生していた野草を入れるなどして食べていた。
イ被爆後の健康状態等


(ｱ)亡Ｃは，被爆して間もなくの頃から，下痢や下血，歯茎からの出血や貧血，湿疹，だるいなどの症状が出た。小学校に入学してからも，貧血などで体の調子が悪いことが多く，湿疹も続いていた。また，風邪をひきやすく，体がだるい，疲れやすい等の症状も続いていた。また，被曝後，亡Ｃの歯は抜け始め，３０歳には総入れ歯となった。(ｲ)亡Ｃは，前記(ｱ)のような健康状態であったことから，特に健康には気を使い，規則正しい生活を送り，酒を飲まず，喫煙はせず，定期的に健康診断を受けていた。
(ｳ)亡Ｃは，平成２０年頃，前立腺がんを発症し，手術を受けた。(ｴ)亡Ｃは，平成２５年１０月，大腸内視鏡検査により，Ｓ字結腸にポリープがある旨の指摘を受け，その後，大腸がんである旨の診断を受けたことから，同年１２月１３日，内視鏡による切除手術を受けた。(ｵ)亡Ｃは，平成２５年１１月，胆管がんである旨の診断を受け，同年１２月１６日，開腹手術を受けるも，がん性腹膜炎の所見のため，試験開腹となり，同月２４日から，全身化学療法が開始された。(ｶ)亡Ｃは，平成２６年１２月，腸閉塞を発症し，その後，がんが小腸に転移して，小腸を切除する手術を受けた。
さらに，亡Ｃは，がん性腹膜炎を発症して入退院を繰り返し，痛み止めや点滴，下剤の投与などを受けていたが，平成２７年▲月▲日，死亡した。
ウ家族の健康状態
(ｱ)叔父の妻は，長崎原爆投下当時，長崎市の市街地付近の軍事工場で働いており，叔父方に元気に戻ってきたものの，その後苦しみ始め，毛髪が抜けて全身が赤くはれ上がり，数日後に死亡した。(ｲ)亡Ｃを連れて知人らの捜索をした父は，昭和４０年頃，胃がんで死亡した。また，長崎原爆当時叔父方にいた母と姉は，腎不全で死亡した。
(2)亡Ｃの放射線被曝の程度
ア亡Ｃは，昭和２０年８月９日～１１日，爆心地から０．５km   の地点にまで足を踏み入れ，原爆投下から１００時間以内に長崎市内に入市し，長時間歩き回っており，新審査の方針が定める原爆投下後１００時間以内の入市要件を満たしている。そして，亡Ｃは，この間，誘導放射化した粉じんや放射性降下物の微粒子を相当量含む粉じん等が充満する中を移動したことにより，長時間にわたり，これらを大量に外部被曝したり，呼吸等により体内に取り込んだりするなどしたことで，内部被曝したと考えられる。その上，亡Ａは当時４歳で身長は低く，舞い上がる粉じん等を吸い込みやすかったと考えられる。
イまた，亡Ｃは，叔父方において，長崎原爆投下の数日後に死亡した叔母に接触したほか，被爆後８年あまり長崎県ｌ町で生活することで，相当量の残留放射線に被曝するとともに，ちりやほこりを吸い込んだり，食物を摂取したりすることで，放射性物質を多量に体内に取り込み，内部被曝をしていると考えられる。
ウ以上に加え，①前記(1)イ(ｱ)のとおり，亡Ｃには，被爆して間もなくの頃から，下痢や下血，歯茎からの出血や貧血，湿疹，だるいなどの症状が出たほか，歯は３０歳までに全て抜けるなど，放射線による急性症状として典型的な症状がいくつも出ていることや，②亡Ｃと行動を共にした父が胃がんで，母及び姉が腎不全で死亡していることも併せ考慮すれば，亡Ｃが相当程度強度の放射線被曝を受けたことは明らかである。(3)亡Ｃの申請疾病（大腸がん及び胆管がん）の危険因子被告は，加齢（年齢）及び性差は食道がんの危険因子となる旨主張するが，加齢（年齢）について，ＬＳＳ第１４報において，被爆者の全固形がんによる死亡率は，生涯を通じて増大し続けていることが示されており，加齢（年齢）によりがんの好発年齢となることは，放射線被曝の影響を否定するものではあり得ない。また，被爆者の高齢化を踏まえると，被告の主張によれば，原爆症認定される者はほぼいなくなるのであって，かかる主張は不合理である。
以上のとおり，大腸がん及び胆管がんの危険因子としての亡Ｃの加齢（年齢）及び性差，飲酒並びに喫煙歴は，亡Ｃの申請疾病である大腸がん及び胆管がんの発症リスクを高めるものということはできず，ほかに，その発症リスクを高める危険因子は存しないのであるから，放射線の影響がなくとも亡Ｃの申請疾病である大腸がん及び胆管がんが発症したといえるような特段の事情はない。
(4)検討
亡Ｃは，相当程度強度の放射線被曝を受けたと考えられ（前記(2)），亡Ｃは４歳という放射線の感受性が強い時期に被曝をしている上に，放射線被曝と大腸がん及び胆管がんとの間には強度の関連があり，低線量被曝であっても同様であること（別紙２の第１の３(1)），放射線の影響がなくとも大腸がん及び胆管がんが発症したといえるような特段の事情もなく（前記(3)），むしろ，複数のがんを相次いで発症していること（前記(1)イ(ｳ)～(ｵ)）や，亡Ｃと行動を共にした父が早期に死亡しており（同ウ(ｱ)），その死に放射線が影響していると考えられることからすれば，亡Ｃの申請疾病である大腸がん及び胆管がんの放射線起因性は明らかである。
２要医療性
亡Ｃは，申請疾病である大腸がん及び胆管がんにつき，前記１(1)イ(ｵ)及び(ｶ)のとおり，化学療法及び服薬治療を継続し，がん性腹膜炎を発症して，痛み止めなどの対症療法を受けていたのであるから，要医療性がある。
３結論
以上のとおり，亡Ｃの申請疾病である大腸がん及び胆管がんについては，原爆症認定要件を充足する。
第２被告の主張の要旨
１放射線起因性
(1)亡Ｃの被爆等の状況等
ア被爆等の状況
(ｱ)   亡Ｃが叔父方前で被爆した事実は否認する。亡Ｃの被爆者健康手帳交付申請書（昭和５９年５月２０日付け。乙Ｄ４）には，亡Ｃが長崎原爆投下時に叔父方内で遊んでいた旨の記載があり，本件Ｃ申請に係る申請書（平成２６年２月２１日付け）に添付されたＮ病院のソーシャルワーカーによる亡Ｃからの聴取書（乙Ｄ１）にも同様の記載があり，あえて屋外ではなく屋内で被爆した旨虚偽の記載をする必要はないこと等に照らすと，亡Ｃは，叔父方内で被爆したものというべきである。


(ｲ)亡Ｃが昭和２０年８月９日から同月１１日までの間に爆心地付近に入市した事実は否認する。
亡Ｃの被爆者健康手帳交付申請書（昭和５９年５月２０日付け。乙Ｄ４）には，亡Ｃが父と共に被爆当日から３日間にわたって爆心地付近に入市した事実は全く記載されておらず，長崎原爆投下の翌日からも両親と同じ行動をしていた旨記載するところ，亡Ｃ作成に係る母の被爆者健康手帳交付申請書（同日付け。乙Ｄ７）には，長崎原爆投下の翌日以降，叔父方に帰り，夫（亡Ｃの父）と２人で片付けをするなどしていたと記載されているのであるから，亡Ｃは，長崎原爆投下の当日以降，叔父方付近にとどまっていたというべきであるし，長崎原爆投下当時，爆心地付近は火災等により灼熱の焦土と化していたというのであり，およそ幼子を連れて歩き回るような状況ではなかったというべきであって，亡Ｃの父が，長崎原爆投下の当日から３日間，当時４歳であった亡Ｃを連れてｑ町等の爆心地付近へ行き知人らを探していたこと自体，信用しがたい。
イ被爆後の健康状態等
亡Ｃが被爆後に下痢等の症状を発症した事実は否認する。亡Ｃに急性症状を発症したことを認めるに足りる客観的証拠は何ら提出されておらず，湿疹ができたという点についても，亡Ｃ自身，にきびにできた膿を指す旨供述しているにとどまり，にきびとの違いも定かではない。
(2)亡Ｃの放射線被曝の程度
ア申請疾病の放射線起因性の判断に当たっては，原爆症認定申請者の放射線被曝の程度に基づく当該疾病の発症リスクを定量的に評価し，これを他原因による発症リスクと比較して放射線起因性の有無を判断するほかない（別紙２の第２の１(2)）。
(ｱ)しかるところ，亡Ｃは，爆心地から約４．４km   の地点に所在した叔父方の屋内で長崎原爆に被爆したものであり，仮に，爆心地から３．５km地点で被爆した場合のＤＳ０２に基づく推定被曝線量は０．０００８グレイであるから，亡Ｃの場合，これを更に大幅に下回る線量となる。(ｲ)原告Ｃの主張によれば，①母と姉はいずれも腎不全で死亡し，②父は胃がんで死亡したとのことであるところ，①腎不全については，その疾病概念は広く，母と姉の病状の詳細は不明であるし，そもそも，その発症と放射線被曝との関連性を認めた疫学的知見は存在せず，②胃がんについても，放射線被曝以外の原因によっても生じ得るものである上，本件証拠上，父の詳細な被曝状況は不明であるから，父が胃がんを発症したからといって，亡Ｃが高線量の被曝をしたことが裏付けられるものではない。
(ｳ)また，亡Ｃには，放射線被曝に起因する急性症状があったとは認められず，ほかに，亡Ｃが高線量の被曝をしたことを推認させる特段の事情を認めるに足りない（誘導放射線又は放射性降下物により発せられた放射線による外部被曝又は内部被曝は，人体の健康への影響という観点からは重視する必要がないこと等は別紙２の第２の２(2)～(5)のとおりである。）。そうすると，亡Ｃの前記推定被曝線量が人体に影響を及ぼすような程度のものとは考え難いことは，別紙３の第２の１(2)のとおりである。
イ他方，原告Ｃは，亡Ｃの被曝の程度や，その結果，どの程度大腸がんおよび胆管がんを発症するリスクが上昇するのか，それがいかなる医学的・疫学的見地を根拠とするものであるか等について何ら具体的に主張せず，当該リスクを定量的に評価することができない。
(3)亡Ｃの申請疾病（大腸がん及び胆管がん）の危険因子大腸がんは，大腸に発生するがんで，日本人では，Ｓ状結腸及び直腸にがんができやすいといわれている。大腸がんの好発年齢は５０歳以上であり，罹患率は高齢になるほど高くなって，大腸がんの罹患率及び死亡率は，ともに男性が女性の約２倍と高い傾向にある。大腸がんは，家族歴，過体重，肥満，飲酒等がリスク要因とされている。胆管がんは，胆管（肝臓と十二指腸の間にある管）にできるがんで，５０歳以上で多く発症するとされており，高齢になればなるほど罹患者数が増加するとされている。また，肝門部胆管がんの男女比は，約２：１である。
そうであるところ，亡Ｃは，大腸がん及び胆管がん発見時にいずれも７２歳であった男性であるから，好発年齢を２０年以上も上回って，大腸がんができやすいＳ状結腸に発症している。また，仮に，放射線被曝が寄与したにもかかわらず，前記のように好発年齢を２０年以上も経過した後に胆管がんが発症するとは考えがたい。
(4)検討
前記(1)のとおり，亡Ｃには昭和２０年８月９日～１１日に長崎原爆の爆心地付近に入市した事実を認めることができない以上，亡ＣのＤＳ０２に基づく初期放射線は放射線被曝の程度については，推定被曝線量は０．０００８グレイであるから，亡Ｃの場合，これを更に大幅に下回る線量となる。そして，そのような被曝の程度でがんが発症するか否かについては，現在の疫学的知見をもってしても定かでなく，万一，そのようなことが起こり得るとしても，その可能性は極めて乏しいというべきである。それに対して，亡Ｃは，大腸がん及び胆管がんの好発年齢を２０歳以上も上回ってこれらのがんを発症しているのであるから，亡Ｃは，原爆放射線に被曝していない一般的な高齢の男性が発症するのと同様，加齢に伴って発症したものと考えるのが自然かつ合理的である。
以上を総合考慮した場合，亡Ｃの大腸がん及び胆管がんが放射線被曝によって発症したことについては，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るに足りる高度の蓋然性の立証がされたとはいえないから，その放射線起因性は認められないというべきである。
２要医療性
不知ないし争う。
３結論
以上のとおり，亡Ｃの申請疾病である大腸がん及び胆管がんについては，原爆症認定要件を充足しない。
以上
（別紙６）
争点５（国家賠償責任の成否）に係る当事者の主張の要旨
第１原告らの主張の要旨
１厚生労働大臣が本件各却下処分をしたことが国賠法１条１項の適用上違法で
あること


主         文
１原判決中控訴人らの主位的請求を却下した部分，控訴人父，控訴人母及び控訴人長男の予備的請求のうち在留特別許可の義務付け請求に係る部分を却下した部分並びにその余の請求を棄却した部分に対する控訴をいずれも棄却する。２原判決中控訴人長女及び控訴人二女の予備的請求のうち在留特別許可の義務付け請求に係る部分を却下した部分並びにその余の請求を棄却した部分を取り消す。
３名古屋出入国在留管理局長は，控訴人長女及び控訴人二女につき平成２１年１月１３日付けでされた出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決を撤回せよ。
４法務大臣は，控訴人長女及び控訴人二女に対し，本邦における在留を特別に許可せよ。
５訴訟費用は，控訴人父，控訴人母及び控訴人長男と被控訴人との関係では，控訴費用は控訴人父，控訴人母及び控訴人長男の負担とし，控訴人長女及び控訴人二女と被控訴人との関係では，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を控訴人長女及び控訴人二女の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２⑴主位的請求
法務大臣又は名古屋出入国在留管理局長は，控訴人らに対し，本邦における在留を特別に許可せよ。
⑵予備的請求
ア名古屋出入国在留管理局長は，平成２１年１月１３日付けで控訴人らに対してされた出入国管理及び難民認定法４９条１項に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決を撤回せよ。
イ法務大臣又は名古屋出入国在留管理局長は，控訴人らに対し，本邦における在留を特別に許可せよ。
第２事案の概要
１Ｌ国の国籍を有する外国人である控訴人らは，出入国管理及び難民認定法（以下「入管法」という。）所定の退去強制の手続において，入管法所定の退去強制対象者に該当する旨の認定及びこれに誤りがない旨の判定を受け，法務大臣から権限の委任を受けた名古屋入国管理局長（以下「名古屋入管局長」という。）から，平成２１年１月１３日付けで入管法４９条１項に基づく異議の申出には理由がない旨の裁決（以下，個別には「控訴人父に係る本件裁決」などといい，そのうちの複数又は全部を併せて「本件各裁決」という。）を受け，引き続き，名古屋入国管理局（以下「名古屋入管」という。）主任審査官から，同日付けで退去強制令書を発付する旨の処分（以下「本件各退令発付処分」という。）を受けたことから，本件各裁決及び本件各退令発付処分の取消しを求める訴え（以下「前回訴訟」という。）を提起したが，控訴人らの請求をいずれも棄却する旨の判決（以下「前回判決」という。）が確定した。
本件は，控訴人らが，本件各裁決後に控訴人らに有利な事情が生じたと主張して，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条６項１号のいわゆる非申請型の義務付けの訴えとして，①主位的に，法務大臣又は名古屋出入国在留管理局長に対して在留特別許可の義務付けを求め（以下，この訴えを「本件在特義務付けの訴え１」という。），②予備的に，名古屋入管局長事務承継者である名古屋出入国在留管理局長に対して本件各裁決の撤回の義務付けを求める（以下，この訴えを「本件各裁決撤回義務付けの訴え」という。）とともに，法務大臣又は名古屋出入国在留管理局長に対して在留特別許可の義務付けを求める（以下，この訴えを「本件在特義務付けの訴え２」という。）事案である。原審は，控訴人らの訴えのうち，主位的請求（本件在特義務付けの訴え１）及び予備的請求のうち本件在特義務付けの訴え２に係る部分をいずれも却下し，その余の訴えに係る請求をいずれも棄却したところ，控訴人らが控訴した。２前提事実，主たる争点及び主たる争点に関する当事者の主張の要旨は，次のとおり補正し，３のとおり控訴人らの当審における補充主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決５頁４行目の「乙４２」を「甲１，乙４２」と改める。⑵原判決６頁１１行目から１２行目にかけての「口頭審理」を「審査」と改める。
⑶原判決６頁１５行目の「平成２０年１月２４日，」の後に「控訴人父に対する口頭審理を実施した結果，」を加える。
⑷原判決６頁２４行目の「名古屋入管入国審査官は，平成２０年５月９日，」を「名古屋入管入国審査官は，平成２０年４月３０日に控訴人母に対し，同年５月９日に控訴人母子に対し，審査を実施した結果，同日，」と改める。⑸原判決１２頁２５行目の「原告長女は１６歳，原告二女は１４歳であり，」を「控訴人長女は１８歳，控訴人二女は１６歳であり，」と改める。⑹原判決１２頁２６行目から１３頁１行目にかけての「原告長女及び原告二女は，それぞれ高等学校，中学校に在籍しており，」を「控訴人長女は大学に，控訴人二女は高等学校にそれぞれ在籍しており，」と改める。⑺原判決１３頁７行目から８行目にかけての「いずれも大学への進学を希望している。」を「控訴人二女も，大学への進学を希望している。」と改める。⑻原判決１３頁１７行目から１８行目にかけての「現在は１１歳であり，」を「現在は１３歳であり，」と改める。
⑼原判決１３頁１８行目から１９行目にかけての「原告長男は，小学校に在籍しており，」を「控訴人長男は，中学校に在籍しており，」と改める。⑽原判決１４頁１７行目から１８行目にかけての「原告子らは，未成年者であって自活することは困難であること」を「控訴人子らは，未成年者であること」と改める。
３控訴人らの当審における補充主張
⑴控訴人らの当審における補充主張
児童の最善の利益に重要な位置付けを与えている児童の権利条約は，法務大臣等の裁量を羈束すると解すべきであるところ，抽象的な出入国管理行政上の利益に控訴人子らの在留に関する利益を劣後させるべきではない。また，ガイドラインは，在留特別許可の許否の判断における方向性を示す趣旨のものにとどまるものではなく，ガイドラインにおける積極要素と消極要素を比較衡量して明らかに積極要素が上回る事案では，ガイドラインに反する判断が比例原則違反として違法となると解すべきであるところ，控訴人らには特に考慮すべき積極要素が複数あり，消極要素を上回る。よって，控訴人らについて本件各裁決が撤回され，在留特別許可が認められるべきである。


⑵控訴人父母及び控訴人長男の当審における補充主張控訴人長男は，現在１３歳であり，中学校に在籍し，本邦への定着性が高まっている上，自閉症及び知的障害を有していることから，今後も慣れ親しんだ地域で特別支援教育を受ければ，将来的に軽作業も可能となる見込みであるが，Ｌ国に送還されれば，医療と教育の機会を奪われることになる。また，控訴人長男は，令和元年６月２３日に意識消失発作を起こし，後に焦点てんかんとの診断を受けたところ，Ｌ国ではてんかん発作に対して適切な医療を受けられない可能性が高く，控訴人長男の生命身体に危険な結果を招来する可能性があるから，控訴人長男に係る本件裁決が撤回され，在留特別許可が認められるべきである。
また，控訴人子らが控訴人父母によって監護養育されることがその福祉にかない，特に，控訴人長男は入浴中や就寝中にてんかん発作を起こす可能性があり，控訴人父母による常時の見守りが必要であるから，控訴人父母に係る本件各裁決が撤回され，在留特別許可が認められるべきである。⑶控訴人長女及び控訴人二女の当審における補充主張控訴人長女は，現在１８歳であり，令和３年３月に高等学校を卒業し，同年４月から大学１年生となり，控訴人二女は，現在１６歳であり，同月から高等学校２年生となり，いずれも本邦への定着性及び大学に進学する必要性がさらに高まっている。また，控訴人長女は，一般に両親から独立して生活することもあり得る年齢に達しており，在留特別許可が付与されれば，新たに付与される在留資格の範囲内で一定の就労をして収入を得ることも可能であるし，控訴人二女も，控訴人長女と同居して助け合って生活していくことができ，特定非営利活動法人Ａの支援や，本邦に在留する資格のある叔父による生活費の援助を受けることも可能であるから，控訴人父母の監護養育がなくても自立的な社会生活を送ることが可能である。さらに，控訴人長女及び控訴人二女には，本件各裁決後も本邦での滞在を継続したことについての責任がない。よって，控訴人長女及び控訴人二女に係る本件各裁決が撤回され，在留特別許可が認められるべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人らの訴えのうち，主位的請求並びに控訴人父母及び控訴人長男の予備的請求のうち在留特別許可の義務付けを求める部分は不適法であるから却下すべきであり，控訴人父母及び控訴人長男の予備的請求のうちその余の請求は理由がないから棄却すべきであるが，控訴人長女及び控訴人二女の予備的請求はいずれも理由があるから認容すべきであると判断する。その理由は，次のとおり補正し，２のとおり控訴人らの当審における補充主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１ないし５に記載のとおりであるから，これを引用する。⑴原判決１９頁５行目の「原告らは，」を「控訴人父母，控訴人長女及び控訴人二女は，」と改め，「入管法違反で摘発され，」の後に「控訴人らは，」を加える。
⑵原判決１９頁２３行目の「入学した。」から２５行目末尾までを次のとおり改める。
「入学し，令和３年３月に同高等学校を卒業した。控訴人長女は，同年４月にＢ大学に入学し，現在，同大学１年生である。控訴人長女は，これまでの就学状況に問題はなく，日本語の会話及び読み書きをすることができる。」⑶原判決１９頁２６行目の「５９，」の後に「丙１，４～６，１３，１４，１９，２５，２６」を加える。
⑷原判決２０頁４行目の「入学した。」から７行目の「希望している。」までを次のとおり改める。
「入学し，令和２年４月に愛知県立Ｃ高等学校に入学した。控訴人二女は，現在，同高等学校２年生であり，これまでの就学状況に問題はなく，日本語の会話及び読み書きをすることができ，日本の大学に進学することを希望している。」
⑸原判決２０頁８行目の「６０，」の後に「丙２，７～９，１５～１７，２０，２４，」を加える。
⑹原判決２０頁１６行目，１７行目及び２１行目の「Ｄ１」をいずれも「Ｄ２」と改める。
⑺原判決２０頁２０行目の「２５」を「２５，２６」と改める。⑻原判決２１頁１０行の末尾を改行し，次のとおり加える。「また，同医師は，令和３年３月２３日付け診断書において，控訴人長男について，約３か月に１度の診察と言語訓練を行ってきており，今後も定期的な診察等を要すると述べている。（甲８２）」
⑼原判決２１頁１３行目から１４行目にかけての「入学しており，現在，小学校５年生である。」を「入学した。」と改める。
⑽原判決２２頁４行目の「発達状況になく，」の後に「小学校においては，」を加える。
⑾原判決２２頁６行目から７行目にかけての「支援している。」を「支援していた。」と改める。
⑿原判決２２頁７行目末尾を改行し，次のとおり加える。「ｄ控訴人長男は，令和２年４月，Ｅ中学校に入学し，特別支援学級に在籍し，現在，中学校２年生である。（甲７３，７４）」
⒀原判決２２頁１３行目末尾を改行し，次のとおり加える。
控訴人長男のてんかんの状況
控訴人長男は，令和元年６月２３日，涎を多量に出し，視線が定まらず，四肢は脱力し，呼びかけに反応しない状態となり，Ｆ病院に救急搬送され，てんかん発作の疑いと診断された。その後，同院において，令和２年１月３１日に焦点てんかん（ＢＥＣＴＳ（良性小児てんかん）の疑い）と診断され，全身けいれん発作が３０分以上持続するけいれん重積状態になった場合には生命に関わったり脳障害を残したりするおそれがあり，思春期以降も引き続き両親等の監護者による監護が必要であるとされた。また，控訴人長男は，令和２年４月１４日，流涎と四肢の脱力が認められたため，他院に救急搬送された後，Ｆ病院を受診したところ，けいれん重積状態ではなく，経過観察とされ，同院において，同年６月１６日及び同年９月２８日，焦点てんかん（ＢＥＣＴＳ（良性小児てんかん）の疑い）と診断された。（甲６５～６７，７５，７８，８１，８３）」
⒁原判決２２頁１７行目の「原告長女及び原告二女は，」から１９行目から２０行目にかけての「全く理解することができない。」までを「控訴人子らは，そのベンガル語の単語の意味を理解できる程度で，ベンガル語の読み書きや会話はほとんどできない。」と改める。
⒂原判決２２頁２０行目の「甲５８ないし６０，」を「甲３７，５８～６０，」と改める。


⒃原判決２４頁１５行目の末尾を改行し，次のとおり加える。
「⑹控訴人長女及び控訴人二女の意向
控訴人長女及び控訴人二女は，Ｌ国での生活は考えられないので，控訴人長女と控訴人二女の二人だけでも本邦に残り，二人で協力して生活していくことを希望している。（丙１，２）
⑺控訴人長女及び控訴人二女に対する支援態勢
全ての女性の人権の尊重と自立を目指す特定非営利活動法人Ａは，控訴人長女及び控訴人二女に対し，高等学校卒業までの生活保護の申請，住居の確保，大学進学の際の奨学金の確保の支援をする意向を示している。また，在留資格を有して本邦に在留している控訴人長女及び控訴人二女の叔父は，控訴人長女及び控訴人二女のみに在留特別許可が認められた場合には，控訴人長女と控訴人二女が経済的に困らないように生活の援助をしていく意向を示している。（丙１１，２１）」
⒄原判決２５頁１３行目の「入管法５０条１項」を「入管法４９条１項」と改める。
⒅原判決２７頁１行目の「現在まで約１０年間にもわたり」を「現在まで約１２年間にもわたり」と改める。
⒆原判決２７頁２行目の「原告長女は高等学校１年生に，」を「控訴人長女は大学１年生に，」と改める。
⒇原判決２７頁３行目の「原告二女は中学校２年生に，」を「控訴人二女は高等学校２年生に，」と改める。
原判決２７頁４行目の「原告長男は小学校５年生になり，」を「控訴人長男は中学校２年生になり，」と改める。
原判決２７頁７行目の「その後，」の後に「主障害は自閉症及び知的障害であるとされ，」を加える。
原判決３１頁２１行目冒頭から３２頁１６行目末尾までを削除する。原判決３２頁１７行目冒頭から３４頁７行目末尾までを次のとおり改める。
「ア控訴人長女及び控訴人二女について
控訴人長女は，本件各裁決の後，本邦において就学及び順次進学し，現在，大学１年生になっており，これまでの就学状況に問題はなく，日本語の会話及び読み書きをすることができる（前記認定事実⑵ア（補正後））。また，控訴人二女は，本件各裁決の後，本邦において就学及び順次進学し，現在，高等学校２年生になっており，これまでの就学状況に問題はなく，日本語の会話及び読み書きをすることができ，日本の大学に進学することを希望している（前記認定事実⑵イ（補正後））。さらに，控訴人長女は，原審における本人尋問においては，Ｌ国に帰国する控訴人父母と離れて日本での生活を続けることはできないと供述していたが（尋問調書９，１０頁），控訴人長女及び控訴人二女は，当審においては，Ｌ国での生活は考えられないので，控訴人長女と控訴人二女の二人だけでも本邦に残り，二人で協力して生活していくことを希望している（前記認定事実⑹（補正後））。このように，控訴人長女及び控訴人二女は，本邦において順調に勉学を重ねて成長し，控訴人父母と離れても本邦で暮らしていくことを希望するほど，本邦への定着性が高まっているといえる。
そして，控訴人長女及び控訴人二女は，家庭でも日本語を使用し，控訴人父母が話すベンガル語の単語の意味を理解できる程度で，ベンガル語の読み書きや会話はほとんどできない（前記認定事実⑶（補正後））。しかも，現在，控訴人長女は１８歳，控訴人二女は１６歳に達しているところ，Ｌ国では，義務教育は初等教育の５年間で，初等教育及び中等教育では毎年行われる学年末試験に合格しないと進級できない上，大学入学資格を取得するためには，２度の国家統一試験に合格する必要がある（前記認定事実⑷ア）。そうすると，控訴人長女及び控訴人二女が，本国において，ベンガル語を習得し，生活環境等にも適応した上，本邦に在留していれば修了したものと同等の教育課程を修了するには，相当な困難があるということができるから，控訴人長女及び控訴人二女は，本邦を離れてＬ国において社会生活を営んでいくことには著しい支障がある状態になっているといえる。
そして，控訴人長女は，１８歳に達しており，大学１年生になっているから，一般には両親から離れて生活することもあり得る年齢になっている上，控訴人長女に係る本件裁決が撤回され，在留特別許可が付与されれば，新たに付与される在留資格に伴う制約の範囲内で，一定の労働をして収入を得ることも可能であると考えられる。控訴人二女は，１６歳に達しており，高等学校在学中であるために自ら収入を得ることはできなくても，自分の身の回りのことは自力でできる年齢に達している上，控訴人長女と協力し合えば，控訴人父母の監護養育なしに生活することも可能であると考えられる。
また，控訴人長女及び控訴人二女に対しては，特定非営利活動法人Ａが，住居の確保，大学進学の際の奨学金の確保の支援をする意向を示している上，在留資格を有して本邦に在留している控訴人長女及び控訴人二女の叔父が，控訴人長女と控訴人二女が経済的に困らないように生活の援助をしていく意向を示している（前記認定事実⑺（補正後））。そうすると，控訴人二女において生活保護を受給せずとも，控訴人長女及び控訴人二女が控訴人父母の監護養育なしに本邦において自立的な社会生活を送ることが可能であると考えられる。
他方で，前回訴訟において本件各裁決及び本件各退令発付処分はいずれも適法であるとの判断が確定している以上，控訴人長女及び控訴人二女は，本来，本件各裁決後速やかに本国に送還されるべき地位にあり，仮放免も当該地位を前提としつつ一時的にその収容を解くにとどまるものにすぎないのに，控訴人長女及び控訴人二女が本件各裁決後も約１２年間違法に本邦に在留したことにより，前記のような本邦への定着性が生じたとも評価し得るところではあり，これを追認することが相当であるかという疑問も生じ得る。
しかし，本件各裁決当時，控訴人長女は６歳であり，控訴人二女は４歳であったことからすれば（前記認定事実⑴イ（補正後）），控訴人長女及び控訴人二女が本件各裁決後も本邦での滞在を継続したことは控訴人父母の選択によるものであり，控訴人長女及び控訴人二女に本件各裁決後に本邦への滞在を継続したことについての責任があるとはいえない。以上の諸点を総合すると，控訴人長女及び控訴人二女については，本邦における在留に係る利益の要保護性の程度につき在留特別許可の許否の判断を見直すべき特に顕著な事情の変化があるというべきであって，名古屋出入国在留管理局長が控訴人長女及び控訴人二女に係る本件各裁決を撤回しないことは，社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであり，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものであるというべきである。」
原判決３４頁８行目の「ウ」を「イ」と改める。
ていた。控訴人長男は，中学校においても，特別支援学級に在籍している（前」と改める。


原判決３５頁５行目の「１１歳」を「１３歳」と改める。原判決３６頁７行目末尾を改行して次のとおり加える。「また，控訴人長男は，令和元年６月２３日及び令和２年４月１４日にてんかん発作様の症状があり，焦点てんかん（ＢＥＣＴＳ（良性小児てんかん）の疑い）と診断され，全身けいれん発作が３０分以上持続するけいれん重積状態になった場合には生命に関わったり脳障害を残したりするおそれがあり，思春期以降も引き続き両親等の監護者による監護が必要であるとされたが，現在まで経過観察が続き，けいれん重積状態になったことも窺えないか
ら，本邦において高度な治療を継続して行
わなければ直ちに控訴人長男の生命に危険が及ぶとまでは認められない。」原判決３６頁８行目の「原告長男について，」の後に「控訴人長女及び控訴人二女同様に」を加える。
原判決３６頁１３行目の「エ」を「ウ」と改める。
原判決３６頁１７行目冒頭から２０行目末尾までを次のとおり改める。「前記アに説示したとおり，控訴人長女及び控訴人二女について，在留特別許可の許否の判断を見直すべき特に顕著な事情の変化があるとして，控訴人長女及び控訴人二女に係る本件各裁決が撤回され，在留特別許可が付与されるべきであるとしても，控訴人長女及び控訴人二女は控訴人父母の監護養育なしに本邦において自立的な社会生活を送ることが可能であると考えられるから，控訴人長女及び控訴人二女の監護養育を理由に控訴人父母に在留特別許可の許否の判断を見直すべき特に顕著な事情の変化があるとはいえないし，前記イに説示したとおり，控訴人長男についてはそもそも在留特別許可の許否の判断を見直すべき特に顕著な事情の変化があるとはいえないから，控訴人長男の監護養育を理由に控訴人父母に在留特別許可の許否の判断を見直すべき特に顕著な事情の変化があるともいえない。」原判決３６頁２３行目冒頭から３７頁１行目末尾までを次のとおり改める。
「エまとめ
以上によれば，名古屋出入国在留管理局長が控訴人長女及び控訴人二女に係る本件各裁決を撤回しないことは，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものであるというべきであるから，控訴人長女及び控訴人二女に係る本件各裁決撤回義務付けの訴えに係る請求は，いずれも理由がある。他方，名古屋出入国在留管理局長が控訴人父母及び控訴人長男に係る本件各裁決を撤回しないことが裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものであるとは認められないから，控訴人父母及び控訴人長男に係る本件各裁決撤回義務付けの訴えに係る請求は，本案要件（行訴法３７条の２第５項）を満たしておらず，いずれも理由がないものというべきである。」原判決３７頁２行目の「本件在特義務付けの訴え２の適法性について」を「本件在特義務付けの訴え２について」と改める。
原判決３７頁１０行目冒頭から１５行目末尾までを次のとおり改める。「本件においては，前記４⑵ア及びエ（いずれも補正後）のとおり，控訴人長女及び控訴人二女に係る本件各裁決撤回義務付けの訴えに係る請求はいずれも理由があり，控訴人長女及び控訴人二女に係る本件各裁決が撤回される以上，法務大臣は在留特別許可をする法令上の権限を有するところ，法務大臣において在留特別許可を付与しないことについても，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものであるというべきであるから，控訴人長女及び控訴人二女に係る本件在特義務付けの訴え２に係る請求はいずれも理由がある。
他方，前記４⑵イないしエ（いずれも補正後）のとおり，控訴人父母及び控訴人長男に係る本件各裁決撤回義務付けの訴えに係る請求はいずれも理由がないから，控訴人父母及び控訴人長男に係る本件各裁決の効力が存続している以上，法務大臣等は，控訴人父母及び控訴人長男に対し，在留特別許可をする法令上の権限を有しないものというべきである。したがって，控訴人父母及び控訴人長男に係る本件在特義務付けの訴え２は，法務大臣等が在留特別許可をする法令上の権限を有しないにもかかわらず，その処分の義務付けを求めるものであるから，その余の点につき判断するまでもなく，不適法である。」
２控訴人らの当審における補充主張に対する判断
⑴控訴人らの当審における補充主張について
ア控訴人らは，児童の最善の利益に重要な位置付けを与えている児童の権利条約は，法務大臣等の裁量を羈束すると解すべきであるところ，抽象的な出入国管理行政上の利益に控訴人子らの在留に関する利益を劣後させるべきではないと主張する。
おり，児童の権利条約の規定が当初裁決を撤回するか否かの判断に関する法務大臣等の裁量権を具体的に羈束するものではないというべきであるから，控訴人らの上記主張は採用できない。
イ控訴人らは，ガイドラインは，在留特別許可の許否の判断における方向性を示す趣旨のものにとどまるものではなく，ガイドラインにおける積極要素と消極要素を比較衡量して明らかに積極要素が上回る事案では，ガイドラインに反する判断が比例原則違反として違法となると解すべきであるところ，控訴人らには特に考慮すべき積極要素が複数あり，消極要素を上回ると主張する。


令和２年３月２４日判決言渡
令和元年（行ケ）第１０１０２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年２月２５日
判     決
原告     株式会社スミテックエンジニアリング
原告     大善建   設株式   会社
上記両名訴訟代理人弁護士    利光   洋
上記両名訴訟代理人弁理士    松   尾   憲一郎
市川泰   央
今中崇   之
被告     株式会   社コプ   ロス
同訴訟代理人弁護士    神邊健   司
同訴訟代理人弁理士    加藤   久
遠坂啓   太
南瀬   透
主     文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８００１２０号事件について令和元年６月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，発明の名称を「立坑構築機」とする特許（特許第３６９４７２４号。請求項の数４。平成１３年６月８日出願，平成１７年７月８日設定登録。甲６。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
⑵原告らは，平成３０年９月２８日，本件特許の請求項１について無効審判の請求をし，特許庁は，同請求を無効２０１８－８００１２０号事件として審理した。⑶特許庁は，令和元年６月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２４日にその謄本が原告らに送達された。⑷原告らは，同年７月１８日，本件審決の取消しを求める本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。なお，「／」は原文の改行部分を示す（以下同じ。）。また，その明細書（甲６）を，図面を含めて「本件明細書」という。ベースフレームに昇降且つ回動可能に支持され，円筒状部材の外周部に着脱される把持機構と，この把持機構を駆動する回転駆動装置とを備えた立坑構築機において，／前記ベースフレームは組立可能に複数に分割された分割フレームを備え，前記把持機構は，それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片を備えていることを特徴とする立坑構築機。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件発明は，①下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び下記イの引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえず，②引用発明１及び下記ウの引用例３に記載された発明（以下「引用発明３」という。）に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえず，③引用発明１及び下記エないしキの文献に記載された周知技術に基づいて容易に発明をすることができたといえない，というものである。ア引用例１：特開平９－２０３０３８号公報（甲１）
イ引用例２：特開昭５９－５５９８８号（甲２）
ウ引用例３：特開平２－１９０５９９号公報（甲３）エ実用新案登録第２５２１９１４号公報（平成９年１月８日発行）（甲４の１）オ実願昭６３－１６７２４５号（実開平２－８７１１８号）のマイクロフィル
ム（甲４の２）
カ実願昭６２－１９５１７０号（実開平１－９８９１７号）のマイクロフィル
ム（甲４の３）
キ実願昭６２－１５９１１１号（実開平１－６５９２５号）のマイクロフィル
ム（甲４の４）
⑵本件発明の分説
本件発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。Ａベースフレームに昇降且つ回動可能に支持され，
Ｂ円筒状部材の外周部に着脱される把持機構と，
Ｃこの把持機構を駆動する回転駆動装置とを備えた立坑構築機において，Ｄ前記ベースフレームは組立可能に複数に分割された分割フレームを備え，Ｅ前記把持機構は，それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片を備えていることを特徴とするＦ立坑構築機。
⑶引用発明１の認定
大口径鋼管杭あるいは鋼管類であるケーシング１３の圧入，引抜きを行うための回転式ケーシングドライバであり，／方形枠状をなし，４隅に縦ガイドフレーム３ａ～３ｄを有し，フランジ３ｅで分割されるベースフレーム３，／ベースフレーム３に取付けられたスラストシリンダ５により，縦ガイドフレーム３ａ～３ｄに沿って昇降自在に取付けられた昇降フレーム４，／昇降フレーム４に，旋回ベアリング６を介して取付けられた回転リング７，及び，回転リング７上に取付けられたバンド装置１４，／昇降フレーム４に取付けられ，旋回ベアリング６の外歯歯車６ｃに噛合する出力歯車１１を有し，旋回ベアリング６の外輪６ｂを回転する油圧モータ１０，を備え，／昇降フレーム４は，上面の内周側に旋回ベアリング６の内輪６ａをボルトにより固定する取付座４ａを有し，旋回ベアリング６の取付座４ａを分断するように，油圧モータ１０が取付けられた端部分割フレーム２１，２２と，これらの間の左右の中間分割フレーム２３，２４とに４分割され，中間分割フレーム２３，２４及び端部分割フレーム２１，２２は，それぞれ横ボルト２５，縦ボルト２６により締結されており，／旋回ベアリング６，回転リング７，及びバンド装置１４は，円筒状のケーシング１３の外周を囲み，このうちバンド装置１４は円筒状のケーシング１３の外周を掴む，／回転式ケーシングドライバ。⑷本件発明と引用発明１との一致点及び相違点の認定
ア一致点
本件発明は，前記⑵において分説した構成要件のＡないしＤ及びＦにおいて，引用発明１と一致する。
イ相違点


本件発明では，「把持機構は，それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片を備えている」（前記⑵において分説した構成要件のＥ）のに対し，引用発明１では，「旋回ベアリング６」が「外歯歯車６ｃ」を有し，また「昇降フレーム４」が「旋回ベアリング６」を固定する「取付座４ａ」を分断するように「分割」されるものの，「旋回ベアリング６」自体は分割されないとともに，「それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片」は備えていない点。
⑸副引用例に記載された各発明の認定
ア引用発明２
種々の径のケーシングチユーブに対応することができる現場打杭に使用されるオールケーシング工法用回転式ボーリングマシンであり，／操作部１およびクランプ部２より成り，／クランプ部２は，複数個に等分割され，締付拡大可能に取り付けられた円形状の割クランプ３，割クランプ３の内側に割クランプ３に対応して複数個に等分割され，締付拡大可能に取り付けられた円形状の割ライナー４，割ライナー４の各ライナー素子に固着され，操作部１のギアボツクス７により回転駆動されるほぼ円形状の割ラツク歯車６，所定のケーシングチユーブを中央部に固定するために割クランプ３および割ライナー４を締め付けるための締付ジヤツキ５，を具え，／割ライナー４と割クランプ３とは，スチールボールのような回転支承部材１５により回転可能に支承されており，／割ライナー４は，締付ジヤツキ５によるクランプ３の締め付けによつて，各ライナー素子がくつついた最小径から各ライナー素子が離れたより大きい径までの種々の径のケーシングチユーブをクランプすることができ，割ライナー４の最小径より小さい径のケーシングチユーブをセツトすることが必要な場合には，割ライナー４に第２ライナー１７をセツトして，第２ライナーにケーシングチユーブをクランプし，／作動時には，所要径のケーシングチユーブを割ライナー４の内側に入れ，締付ジヤツキ５により割クランプ３および割ライナー４を締めつけてケーシングチユーブを固定し，駆動源１２の作動により割ラツク歯車６を回転させることにより，割ライナー４に固定されたケーシングチユーブを回転させ，ケーシングチユーブを土中に押入する時には，押入引抜用ジヤツキ１９により荷重をかけることができ，所定量押入したら，ケーシングチユーブのやや上方を割ライナー４により再びチヤツクし，押入操作を繰り返す，／小さな力で施工が可能になったことから小型化され，搬入困難な場所でも分解搬入が可能である，／オールケーシング工法用回転式ボーリングマシン。
イ引用発明３
(ア)引用発明３の１（従来技術）
内輪１０２，外輪１０４，内輪１０２と外輪１０４の間に配置されるスラストころ１１１，１１２及びラジアルころ１１６を備え，内輪１０２と外輪１０４とが互いに旋回可能に支持される旋回座軸受であり，／内輪１０２は，軸に垂直な平面で分割される第１内輪部１０２ａと第２内輪部１０２ｂと第３内輪部１０２ｃとが，夫々上記軸を含む平面で２つの弧状の軌道部材１０２ａ－１，１０２ａ－２，及びｌ０２ｂ－１，１０２ｂ－２，並びに１０２ｃ－１，ｌ０２ｃ－２に分割され，上記第１内輪部１０２ａ，第２内輪部１０２ｂおよび第３内輪部１０２ｃが，半径方向の分割面の位相を互いに９０°ずらして，一体に分離可能に結合されており，内輪１０２は，歯車状の凹凸２１ａ及び２１ｂを有しており，／外輪１０４は，軸に垂直な平面で分割される第１外輪部１０４ａと第２外輪部１０４ｂを有し，この第１外輪部１０４ａと第２外輪部１０４ｂは，夫々上記軸を含む平面で２つの弧状の軌道部材１０４ａ－１，１０４ａ－２，及び１０４ｂ－１，１０４ｂ－２に分割され，上記第１外輪部１０４ａと第２外輪部１０４ｂは，半径方向の分割面の位相を互いに９０°ずらして一体に分離可能に結合されている，／旋回座軸受。
(イ)引用発明３の２（実施例）
外輪，内輪，及び，内輪と外輪の間に存在するスラストころ１３，１４及びラジアルころ１８により構成される旋回座軸受であり，／外輪は，／外周に外歯歯車１ｃを有する略半円弧状の軌道部材１，軌道部材１と対をなし，外周に外歯歯車２ｃを有する略半円弧状の軌道部材２，軌道部材１と２の端面間に配置され，軌道部材１，２と共に一つの真円をなす板状のスペーサ３，４からなる軌道輪１，２，３，４と，／軌道輪１，２，３，４と軸心回りの位相を９０度ずらした状態で，かつ２つの軌道部材１，２にまたがって軸方向に嵌合される，略半円弧状の連結部材２２，２２及びスペーサ４０，４１からなる環状の連結輪と，／軌道輪１，２，３，４と軸心回りの位相を９０度ずらした状態で，連結部材２２，２２の反対側で，２つの軌道部材１，２にまたがって軸方向に嵌合される，略半円弧状の連結部材２３，２３及びスペーサからなる環状の連結輪と，により構成され，／内輪は，／略半円弧状の軌道部材４１，４２，及び軌道部材４１，４２の端面間のスペーサ４３により，環状に組み立てられる軌道輪ｃと，／軌道輪ｃに対して互いに位相を９０度ずらした状態で軸方向に一体にボルト等により組み立てられる軌道輪ｅとにより構成される，／旋回座軸受。
４取消事由
⑴引用発明１及び同２に基づく進歩性判断の誤り（取消事由１）⑵引用発明１及び同３に基づく進歩性判断の誤り（取消事由２）⑶引用発明１及び周知技術に基づく進歩性判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明１及び同２に基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告らの主張〕
⑴引用発明２の認定の誤り
ア引用例２によれば，第２ライナーは発明の本質でなく，本件審決が認定した「作動時には‥押入操作を繰り返す」は実施例にすぎず，発明の技術的本質ではないから，発明の構成として「割ライナー４の最小径より小さい径のケーシングチユーブをセツトすることが必要な場合には，割ライナー４に第２ライナー１７をセツトして，第２ライナーにケーシングチユーブをクランプし，作動時には，‥押入操作を繰り返す，」を認定するのは誤りである。


イ本件審決は，引用例２に記載されている「割ライナー４及び割クランプ３」は，ケーシングチユーブをクランプするときに締付け又は拡大が可能となるように分割されたものであるから，クランプ時の締付け及び拡大のための隙間を有して機能するものであり，分割された割ライナー４及び割クランプ３の各素子は，「それぞれの両端部を接続」して「環状の歯車付ベアリングを構成」するものではない，と認定した。しかし，引用例２に記載された発明は，各ライナー素子がくっついた最小径となる状態でも使用されることを前提としており，隙間を有して機能するだけのものではない。その点において，本件審決の引用発明２の認定には誤りがある。
⑵引用発明２と本件発明との対比の誤り
ア本件審決は，本件発明の「環状の歯車付ベアリング」及び「複数に分割された円弧状ベアリング片」の機能について，把持機能を認定せず，本件明細書の【００２２】の「円弧状ベアリング片２１，２２の下位置には，鋼管４に巻着されるＣ字状のバンド部材３２が固定されている」との記載から，バンド部材３２への回転動力伝達機能のみを認定する一方，引用発明２との差異を説明する場面では，回転動力伝達機能ではなく，把持機能の観点から説明した。
しかし，このように本件発明の「環状の歯車付ベアリング」や「円弧状ベアリング片」の機能として回転動力伝達機能だけを認定しているのであれば，引用発明２との対比に際しても回転動力伝達機能のみをもって対比すべきであり，把持機能は考慮してはならないはずである。そして，回転動力伝達機能の面から対比すれば，本件発明の「環状の歯車付ベアリング」，「円弧状ベアリング片」と引用発明２の「割ライナー，割クランプ」とは，回転動力の円滑な伝達という機能の点，及び，両者とも分割端面を当接する技術であるという点で共通する。
そうすると，引用発明２においては，ケーシングチューブの径に応じて割ライナーや割クランプの各素子端面が「当接」する場合や「離隔」する場合いずれの形態での使用も前提とされていることに加え，「回転動力伝達機能」を有するという本件発明との共通点からみれば，引用発明２は，本件発明の構成要件Ｅを開示している。イ本件審決は，引用発明２における割ライナー４及び割クランプ３は両端部が隙間を有して締付拡大可能な状態で機能するものと認定した。しかし，引用例２には，「ライナー４は各ライナー素子がくっついた最小径から各ライナー素子が離れたより大きい径までの種々の径のケーシングチューブをクランプすることができる」との記載があり，この記載は，引用発明２の実施形態において，各種の各ライナー素子の接合離隔形態を述べた中で，各ライナー素子がくっついた形態，すなわち，本件発明の両端部を各々接続した円弧状ベアリング片が，把持機能を果たすバンド部材に固定されてバンド部材に動力を伝達する構造形態と全く同一である。ウよって，引用発明１に引用発明２を適用すると本件発明の構成に至る。⑶引用発明１に引用発明２を適用する動機付け等の誤りア旋回ベアリングを分割することは周知の技術であり，土木機械である立杭構築機につき，運搬時の作業性を勘案して各種構成部材を分割することは，引用例２から容易に発想できるから，引用発明１に引用発明２を適用する動機付けがある。イ引用発明１に引用発明２を適用するに際しては，引用発明１の「取付座４ａ」に所定の径の旋回ベアリング６が固定できるように，サイズの合う部材を現場において選択すれば足り，阻害要因はない。
〔被告の主張〕
⑴引用発明２の認定の誤りについて
引用例２において，割ライナー４及び割クランプ３は，種々の径のケーシングチユーブをクランプするために「締付拡大可能」に分割されたものであるから，クランプ時の締付及び拡大のための隙間を有して機能する。また，割ライナー４及び割クランプ３の端部を突き合わせて環状にした場合でも，突き合わされた割ライナー４及び割クランプ３の間を転動体が，自由に自転と公転するものではない。さらに，割ライナー４及び割クランプ３は，ベアリングを構成する外輪，内輪，転動体以外に「締付拡大」機能を合わせ持つから，分割された割ライナー４及び割クランプ３の各素子は，「それぞれの両端部を各々接続」して「環状の歯車付きベアリングを構成」しない。
そうすると，引用例２の分割された割ライナー４及び割クランプ３の各素子は，「それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付きベアリングを構成」する，「複数に分割された円弧状ベアリング片」に相当しない。
⑵引用発明２と本件発明との対比の誤りについて


ア本件発明の「環状の歯車付ベアリング」や「円弧状ベアリング片」は，それ自体としては把持機能を有しないから，それと異なる構成と機能を有する引用例２記載の構成について異なる機能を認定するのは当然である。引用例２に記載された発明は，割クランプ３，割ライナー４等で構成される部材が把持機能と回転動力伝達機能の双方を有するものであるのに対し，引用例１に記載された発明は，「把持機能」としてのバンド装置１４と「回転動力伝達機能」としての旋回ベアリング６はそれぞれ別部材として構成されている。引用発明１は，【００２３】の記載から明らかなように，本件発明の「環状の歯車付ベアリング」に相当する「回転リング７」と把持機構に相当する「バンド装置１４」は別部材として構成されている。これに対し，引用例２には，「割ライナー４と割クランプ３とは，スチールボールのような回転支承部材１５により回転可能に支承され」た構造を有しており，把持機能を持つ割ライナー４と割クランプ３自体が回転支持機能を持つものであって，対比すべきものの構造とその機能が異なるから，その対比にあたっても，回転支持機能や把持機能を峻別しない表現にならざるを得ない。引用発明２における「割ライナー４及び割クランプ３」は，両端部が隙間を有して「締付拡大可能」な状態で機能するものであり，本件発明のように「それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成」するものではない。そして，引用発明２において，仮に割ライナー４の最小径と同径のケーシングチユーブを，第２ライナーを介在させることなくクランプさせれば，クランプ機能が減殺されるのと引き替えに割ライナー４の端部同士が当接する状態が生じ得るとしても，かかる例外的な状況で端部同士が当接する場合があることをもって，引用発明２における割ライナー４及び割クランプ３が，本件発明における「それぞれの両端部を各々接続」して「環状の歯車付ベアリングを構成」する「複数に分割された円弧状ベアリング片」に相当するということはできない。イ本件発明と引用発明１との相違点である構成要件Ｅのうち，「環状の歯車付ベアリング」については，「環状」であることからして，「円弧状ベアリング片」のそれぞれの両端部を各々接続し組み立てられた後は，普通の「環状の歯車付ベアリング」と同様に，ベアリング内部の転動体は，内輪と外輪の間を自転しつつ３６０度自由に公転するものでなければならず，「環状の歯車付ベアリング」は，それを構成する複数の「円弧状ベアリング片」からなるものでなければならない。また，引用例２に記載された発明の構造上，各ライナー素子の端部同士が当接した状態に至るとそれ以上縮めることができず，ケーシングチューブ（鋼管等）をクランプする機能が損なわれることが力学上明らかであるから，引用例２には，それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片に相当する技術的思想は開示されていない。そうすると，引用例２には，本件発明の構成要件Ｅに相当する構成は記載されていないというべきである。
⑶引用発明１に引用発明２を適用する動機付け等の誤りについて引用発明１の分割可能な昇降フレーム４につき，旋回ベアリング６に代えて，引用発明２の種々の径のケーシングチユーブをクランプするために締付拡大可能に分割された割ライナー４及び割クランプ３を単に組み合わせても，そのままでは機能しない。引用発明１に引用発明２を組み合わせるには，引用発明１の分割可能な「昇降フレーム４」及び「取付座４ａ」の構成自体を改変する必要があり，これらの改変を掘削作業の現場で行うことの負担も大きい。このような改変の必要性は，引用発明１に引用発明２を組み合わせることの阻害要因となり，現場でサイズの合う部材を選択すれば足りるというものではない。
２取消事由２（引用発明１及び同３に基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告らの主張〕
⑴引用発明３の認定の誤り
引用例３は，ベアリングの技術を開示するものであり，旋回座軸受を構成する複数の内輪が結合されるときの位相のことを問題としていない。本件審決は，組み立て後の完成品である旋回座軸受の一つの構造である位相が９０度ずれていることに着目し，実施例に基づいて過度に限定的に発明を認定しているが，そのように認定することは妥当でない。
引用例３からは，次のア及びイの発明を認定すべきである。
ア引用発明３’の１（従来技術）
内輪（第２内輪部１０２ｂ），外輪（第２外輪部１０４ｂ），内輪（第２内輪部１０２ｂ）と外輪（第２外輪部１０４ｂ）の間に配置されるスラストころ１１２及びラジアルころ１１６を備え，内輪（第２内輪部１０２ｂ）と外輪（第２外輪部１０４ｂ）とが互いに回転可能に支持されるベアリング（軸を支持する部品）であり，／内輪（第２内輪部１０２ｂ）は，軸を含む平面で２つの弧状の軌道部材１０２ｂ－１及び軌道部材１０２ｂ－２に分割され（図１１参照），歯車を形成する凹凸２１ａ及び２１ｂを有しており，それぞれの両端部を各々接続して構成されており，／外輪（第２外輪部１０４ｂ）は，上記軸を含む平面で２つの弧状の軌道部材１０４ｂ－１及び軌道部材１０４ｂ－２に分割され（図１２参照），それぞれの両端部を各々接続して構成されている，／ベアリング（軸を支持する部品）。
イ引用発明３’の２（実施例として）
外輪，内輪，及び，内輪と外輪の間に存在するスラストころ１４又はラジアルころ１８により構成されるベアリング（軸を支持する部品）であり，／外輪は，外周に外歯歯車１ｃを有する略半円弧状の軌道部材１と，軌道部材１と対をなし，外周に外歯歯車２ｃを有する略半円弧状の軌道部材２とが，軌道部材１と２の端面間に配置され，軌道部材１，２と共に一つの真円をなす板状のスペーサ３，４を介してそれぞれの両端部を各々接続して環状に構成されており，／内輪は，略半円弧状の軌道部材４１と略半円弧状の軌道部材４２とが，軌道部材４１，４２の端面間のスペーサ４３を介して，それぞれの両端部を各々接続して環状に構成されている（図３及び図８参照），／ベアリング（軸を支持する部品）。
⑵相違点の認定判断の誤り
ア本件発明に係る特許請求の範囲には，把持機構が，「それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片」を備えていると記載されている。


この記載に関連し，本件審決は，「円弧状ベアリング片」について，内輪，外輪及びその間に配置された転動体が「一体」となっていることに技術的意義があるかのように認定するが，そのような認定の根拠となる記載は本件明細書になく，甲３や甲７に照らしても根拠がない。また，本件審決は，「ベアリング」を，内輪と外輪及び転動体を有するものに限定するが，「ベアリング」とは，軸を支持する部品のことであり，ボールベアリングに代表される転がり軸受，ボールを使用しない滑り軸受，磁気を用いて軸を支持する磁気軸受等，種々の軸受を包含し，「内輪と外輪及び転動体を有する」ものに限られない。さらに，「ベアリング片」の「片」は，一般に「ひときれ。きれはし」（広辞苑第７版）を意味するから，文言解釈としても，内輪，外輪及びその間に配置された転動体が一体となっているもののみを指すことは導かれない。把持機構が，「それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片を備えている」は，本件発明の立坑構築機を組み立てた上での構成を述べているにすぎず，組立て以前の部材について述べたものではない。
イ引用発明３’を前記⑴のとおりに認定すれば，引用例３には，引用発明１と本件発明の相違点が開示されていることになるから，これらを組み合わせると相違点に係る本件発明の構成に至る。
他方，引用発明３’が前記⑴のとおりには認定されないとしても，本件審決は，引用発明３を全体として「環状の歯車付ベアリング」ということができると認定しているところ，本件発明の「円弧状ベアリング片」は「内輪，外輪，内輪と外輪との間に配置された転動体が一体となった」ものに限定する必要や合理性がないから，本件審決が認定した引用発明３には「それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片を備えている」という構成が開示されているから，やはり引用発明１と引用発明３を組み合わせることで容易に本件発明に至ることができる。
ウ本件審決は，引用発明３と本件発明の相違点に係る認定に関し，「しかし，引用発明３では，内輪または外輪を構成する軸方向に積層された部材が，いずれも軸心回りの位相を９０度ずらして結合される」ことを殊更，強調する。しかし，甲７記載の軸受では，内輪と外輪の位相のずれが全く生じておらず，軸受におけるセグメント（ベアリング片）は，内輪，外輪，転動体は一つのユニットとなったものである。甲７は，本件発明の１０年以上前に公開された技術であるから，周知性つまり技術常識であることを否定する事情等は一切存在しない。甲７によれば，当時の当業者の技術常識において，内輪と外輪の位相のずれ等というものは技術的に何ら意味・意義を有しないものと認識されていた。本件審決は，上記技術常識を看過し，外輪と内輪の位相を持ち出している点において誤りがある。エ本件審決が認定した引用発明３の位相は，旋回座軸受を組み立てる上での位置決めが容易になる一例を示したにすぎず，本件発明と引用発明３の相違点において，殊更に，内輪，外輪の位相のずれを強調することには意味がない。本件審決は，この点を看過し，引用発明３の実施には「内輪または外輪を構成する軸方向に積層された部材が，いずれも軸心回りの位相を９０度ずらして結合され」なければならないとし，引用発明３が「それぞれの両端部を各々接続」して「環状の歯車付ベアリング」を構成する「円弧状ベアリング片」に該当しないとしたが，誤っている。⑶引用発明１に引用発明３を適用する動機付け等の誤り取消事由１で述べたとおり，引用発明１と引用発明３を組み合わせる動機付けは十分にあり，組み合わせることの阻害要因はない。
〔被告の主張〕
⑴引用発明３の認定の誤りについて
引用例３の特許請求の範囲等に「位相が９０度」ずれたものであることと，具体的に限定する記載がないからといって，特許請求の範囲に「位相がずれていないもの」が記載されているとはいえず，そうである以上，位相が９０度ずれたものとそうでないものとの間に技術的な違いがないとはいえない。引用発明３は，本件審決が認定したとおりの発明である。
⑵相違点の認定判断の誤りについて
ア本件発明の「環状の歯車付ベアリング」は，ベアリング全体を指し，「円弧状ベアリング片」は，「環状の歯車付ベアリング」が，外輪，内輪とも同じ位置で分割され，全体として円弧状となった状態，すなわち，外輪，内輪，転動体が一体となったものであることは明らかであり，本件審決の判断に誤りはない。原告らは，甲３及び甲７を挙げて，本件発明の「円弧状ベアリング片」を内輪，外輪，内輪と外輪との間に配置された転動体が一体となったものに限定解釈することに技術的価値がないと主張するが，本件発明の構成は，特許請求の範囲と発明の詳細な説明の記載によって決まるべきものであり，原告らの主張は理由がない。本件発明の「環状の歯車付ベアリング」は，本件明細書の【０００７】ないし【０００９】，【００１１】，【００２０】及び【００２６】において，一貫して「ボールベアベアリング」に関して記載されているとおり，内輪，外輪，内輪と外輪の間に配置されたボール状の転動体からなるものである。本件発明の「円弧状ベアリング片」は，本件明細書の図４，【００２６】に記載のとおり，「環状の歯車付ベアリング」を内輪，外輪同じ位置で半円形となるように分割しただけで，「内輪，外輪，転動体」一体のものであることは明らかである。
イ引用発明３の外輪又は内輪のうちの一部分を構成する弧状又は略半円弧状の部材とスペーサは，本件発明の「円弧状ベアリング片」には相当しない。「円弧状ベアリング片」とは，本件審決が認定するとおり，「内輪，外輪，内輪と外輪の間に配置される転動体が一体となったもの」である。
ウ原告らは，甲７を示し，軸受における内輪，外輪の位相のずれは，技術的に何ら意味を持たず，位相のずれをことさら強調して，当業者の技術常識と異なる技術的意義を認定することは許されないと主張する。しかし，仮に，出願当時，軸受における内輪，外輪の位相のずれがない構成が公知であったとしても，位相のずれがないものが位相差のあるものと比べ技術的に意味がないとも，「位相のずれがないものと位相差があるもの」が発明の構成要件において同等であるともいえない。⑶引用発明１に引用発明３を適用する動機付け等の誤りについて取消事由１との関係で述べたのと同様である。
３取消事由３（引用発明１及び周知技術に基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告らの主張〕
⑴周知技術の認定の誤り


甲４の１ないし４に加え，甲７によれば，当時の当業者の技術常識において，内輪と外輪の位相のずれ等というものは技術的に何ら意味・意義を有しないものと認識されていた。本件審決は，上記技術常識を看過し，外輪と内輪の位相を持ち出している点において，周知技術の認定に誤りがある。
⑵引用発明１に周知技術を適用する動機付け等の誤り取消事由１及び２で述べたのと同様である。
〔被告の主張〕
⑴周知技術の認定の誤りについて
原告らの主張は，内輪と外輪のずれ等というものは技術的になんら意味・意義を有しないという認識を前提にしているが，そのような認識は正しいものではない。「内輪と外輪のずれ」や，「内輪，外輪，内輪と外輪との転動体が一体になり一つのユニットになっている」ことの技術的意義は，これまで述べてきたとおりである。⑵引用発明１に周知技術を適用する動機付け等の誤りについて取消事由１及び２との関係で述べたのと同様である。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
⑴本件明細書の記載事項
本件明細書（甲６）には，次の各記載がある（図は別紙１記載のもの）。
ア発明の属する技術分野
【０００１】本発明は，鋼管等を回転して圧入する立坑構築機に関する。
イ従来の技術
【０００２】従来より，鋼管等を回転させ，所定位置に圧入する立坑構築機は多数使用されている。立坑の施工を行うには，立坑構築機をトラック等の運搬手段により保管場所から施工場所まで運搬することが必要である。装置の輸送に一般道路を使用する場合，現行の道路交通法では運搬物の幅を３２００ｍｍ以内に収めなければならず，立坑構築機の外形をこれに合わせようとすると鋼管等の直径を２５００ｍｍ以下にする必要がある。
【０００３】近年，使用する鋼管の直径が大型化しており，直径が２５００ｍｍを超えるものが要求される場合もある。図６に示すように，例えば，特開２０００－０７３３７１号公報に記載されている鋼管類圧入引抜き装置７０は，上フレーム７１及び下フレーム７２を油圧シリンダ７４によって上下に相対移動可能に設けられている。また，上フレーム７１の上部には，回転体７３を配置されている。【０００４】上，下フレーム７１，７２は，コ字状の上，下フレーム片７５，７６の両端部を連結部材７７，７８でそれぞれ接続して矩形枠状に形成されている。回転体７３は，中心角が１８０度より小さい円弧状歯車片７９，８０を隙間をあけて対向配置している。また，円弧状歯車片７９，８０は，上フレーム辺７５に２台ずつ設けられ同期回転する小歯車８１～８４にそれぞれ噛合している。【０００５】かかる構成によって，各円弧状歯車片７９，８０に固定された図示しない複数のＣ形バンドを鋼管（図示せず）の外周に締め付けて固定して，その鋼管と共に回転することができる。また，上，下フレーム７１，７２及び回転体７３は，幅方向に縮幅し，運搬時の幅を狭くすることができる。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００６】しかしながら，この従来の装置においては，円弧状歯車片７９，８０は，使用時に各両端部を当接させず，その間に隙間８５，８６を有して配置されている。従って，装置の使用時に，円弧状歯車片７９，８０は上，下フレーム７１，７２に対して相対的に回動することになるが，このときの円弧状歯車片７９，８０の支持方法が開示されていない。
【０００７】内輪と外輪の間に多数の転動体を有するベアリングは，支持部材として一般的なものであるが，ベアリングを部分的に切断し，端部を当接させない状態で回転させると，内部の転動体が端部からこぼれ落ちてしまうので，使用することができない。すなわち，鋼管類圧入引抜き装置７０においては，内輪と外輪の間に多数の転動体を有する一般的なベアリングは使用できないため，特殊なガイドを用いた保持方法となる。この場合には，前述した特殊なガイドを精度良く調整して設けることが必要になり，また，機構が大変複雑なものになると考えられる。【０００８】また，円弧状歯車片７９，８０が隙間８５，８６を移動するときにはガイドがない状態になるので，円弧状歯車片７９，８０の端部が隙間８５，８６を通過する度に回転状態が不安定になるという問題があった。【０００９】そこで本発明が解決しようとする課題は，幅方向の寸法を狭くすることができ，標準的なベアリングを用いて回転を安定させることができる立坑構築機を提供することにある。
エ課題を解決するための手段
【００１０】前記課題を解決するため，本発明の立坑構築機は，ベースフレームに昇降且つ回動可能に支持され，円筒状部材の外周部に着脱される把持機構と，この把持機構を駆動する回転駆動装置とを備えた立坑構築機において，前記ベースフレームは組立可能に複数に分割された分割フレームを備え，前記把持機構は，それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片を備えている。
【００１１】円筒状部材には，例えば，鋼管や鉄筋コンクリートを用いた管材を用いることができる。円弧状ベアリングは隙間なく接続して環状の歯車付ベアリングを構成し，内輪及び外輪の間に配置された球やころ等の転動体がこぼれ落ちない構造になっている。かかる構成によって，分割して幅方向の寸法を狭くすることができると共に，標準的なベアリングを使用して回転を安定させることができる。
オ発明の実施の形態
(ア)立坑構築機１の構造
【００１７】本発明の一実施の形態に係る立坑構築機１は，ベースフレーム３に昇降且つ回動可能に支持され，円筒状部材の一例である鋼管４（図５参照）の外周部に着脱される把持機構５と，把持機構５を駆動する回転駆動装置の一例である駆動モータ１７～２０とを備えている。
【００１８】ベースフレーム３は，コ字状に形成されて溝部を対向配置した対となる分割フレーム７，８を左右に備えている。また，それぞれの端部を水平シリンダ９で接続して幅方向に伸縮可能な矩形枠状に組立てられている。水平シリンダ９は，ハウジングの内部に２台のシリンダ部材を備え，両側にそれぞれ伸縮するシリンダロッドを備えている。
【００１９】ベースフレーム３の上方位置には，左右に二分割された分割保持フレーム１５，１６を備えて把持機構５を支持する保持フレーム１４が配置されている。保持フレーム１４は拡幅時のベースフレーム３と同じ大きさの外形で，内周を円弧状に形成している。ベースフレーム３と保持フレーム１４の四隅は，昇降シリンダ１０～１３によって接続され，分割保持フレーム１５，１６は，それぞれを支持する昇降シリンダ１０，１１，又は昇降シリンダ１２，１３によって異なる高さに昇降することができる。


【００２０】把持機構５は，円弧状ベアリング片２１，２２を保持フレーム１４の内側位置の左右両側に配置している。円弧状ベアリング片２１，２２は，それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリング２を構成する。円弧状ベアリング片２１，２２は同一形状に形成され，半円状の分割内輪部２３及び分割外輪部２４と，その間に配置され転動体として使用される多数の球体２５をそれぞれ有している。分割外輪部２４の外周には，外歯部２６が形成されている。図２（Ｂ）に示すように，分割内輪部２３は，分割保持フレーム１５，１６にそれぞれ固定され，分割外輪部２４は，分割内輪部２３に球体２５を介して回動自在に設けられている。【００２１】同期運転可能な油圧又は電動式の駆動モータ１７～２０は，分割保持フレーム１５，１６の昇降シリンダ１０～１３の内側にそれぞれ配置され，それぞれの駆動モータ１７～２０の先部には，把持機構５を構成するピニオン２８～３１が取り付けられている。ピニオン２８～３１は分割外輪部２４の外歯部２６に噛合している。‥
【００２２】円弧状ベアリング片２１，２２の下位置には，鋼管４に巻着固定されるＣ字状のバンド部材３２が固定されている。バンド部材３２は，多数の円弧状部材を回動可能に接続し，両端部をシリンダ部材３７によって接続している。バンド部材３２は使用時には鋼管４の外周に巻着して円形になり，移動時には，幅方向に縮幅した形状に変形することができる。
【００２３】立坑構築機１の使用時には，図５に示すように，ベースフレーム３に走行台車３５を連結することができる。走行台車３５には，昇降機構と鋼管４内の土砂を除去するバケット部材３６を設けることができる。
(イ)立坑構築機１の動作
【００２４】‥立坑構築機１の使用時においては，図１，図３（Ａ），図５に示すように，水平シリンダ９のロッドを伸ばしてベースフレーム３を拡幅する。また，分割保持フレーム１５，１６は同じ高さに配置し，円弧状ベアリング片２１，２２の両端部を当接させる。なお，円弧状ベアリング片２１，２２の位置決めは，図２に示すように，円弧状ベアリング片２１，２２の間に設けられたノックピン３８，３９によって行うことができる。
【００２５】この状態で，バンド部材３２で鋼管４を締結固定し，駆動モータ１７～２０を同期駆動すると，ピニオン２８～３１，円弧状ベアリング片２１，２２，バンド部材３２を介して鋼管４を回転させることができる。また，昇降シリンダ１０～１３を同時に昇降させて鋼管４を昇降させることができる。【００２６】立坑構築機１の輸送時には，図３（Ｂ），図４に示すように，昇降シリンダ１０，１１と昇降シリンダ１２，１３を別々に作動させ，左右の分割保持フレーム１５，１６にそれぞれ設けられた円弧状ベアリング片２１，２２の高さを段違いに配置する。このとき，球体２５がこぼれないようにそれぞれの端部にはベアリング保護カバー４０を取り付ける。ベアリング保護カバー４０は，分割保持フレーム１５，１６にボルトにより締結固定された平板状部材で，その一端部を円弧状ベアリング片２１，２２の端部に当接させている。かかる構成によって，球体２５の紛失を防止すると共に，球体２５の転動路にゴミ等が侵入することを防止できる。次いで，水平シリンダ９を操作して，ロッドを縮めると，立坑構築機１全体を縮幅でき，一般道路上を輸送することができる。
【００２７】‥本発明は前記実施の形態の内容に限定されるものではなく，例えば，分割内輪部２３の端部同士と，分割外輪部２４の端部同士及び分割保持フレーム１５，１６の端部同士をボルト等を用いて締結固定することも可能である。
カ発明の効果
【００２８】本発明によれば次の効果を奏する。
それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成する複数の円弧状ベアリング片を備えているので，分割して幅方向の寸法を狭くすることができると共に，標準的なベアリングを使用して装置を安価に構成することができ，また回転を安定させることができる。
⑵本件発明の特徴
上記⑴によると，本件発明の特徴は，以下のとおりであると認められる。ア本件発明は，鋼管等を回転して圧入する立坑構築機に関する（【０００１】）。イ鋼管等を回転させ，所定位置に圧入する立坑構築機を使用するには，保管場所から施工場所までトラック等により運搬する必要があるところ，道路交通法の規制により運搬物の幅に制約があり，鋼管等の直径を２５００ｍｍ以下にする必要があるが，近年では，これを超える直径の鋼管が要求される場合もある（【０００２】【０００３】）。従来の装置では，上下の各フレームはコ字状で，回転体は，中心角が１８０度より小さい円弧状歯車片を隙間をあけて対向配置されており，幅方向に縮幅して運搬時の幅を狭くすることができている（【０００４】【０００５】）。ウしかし，従来の装置では，使用時にも円弧状歯車片の各両端部を当接させないため隙間を有することから，円弧状歯車片の支持部材として一般的なベアリングでは，内部の転動体が端部からこぼれ落ちる。そこで，特殊なガイドを用いて保持するとすれば，装置が複雑になるという問題があり，また，円弧状歯車片が隙間を移動するときにガイドがない状態になるので，その度に回転状態が不安定になるという問題もあった（【０００６】～【０００８】）。
本件発明が解決しようとする課題は，幅方向の寸法を狭くすることができ，標準的なベアリングを用いて回転を安定させることができる立坑構築機を提供することにある（【０００９】）。
エ本件発明の立坑構築機は，前記課題を解決するため，ベースフレームに昇降且つ回動可能に支持され，円筒状部材の外周部に着脱される把持機構と，この把持機構を駆動する回転駆動装置とを備えた立坑構築機において，前記ベースフレームは組立可能に複数に分割された分割フレームを備え，前記把持機構は，それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片を備える（【００１０】）。
本件発明は，複数の円弧状ベアリング片を備え，その両端部が隙間なく接続されて環状の歯車付ベアリングを構成するようにするとともに，左右の分割保持フレームにそれぞれ設けられた円弧状ベアリング片の高さを段違いに配置して，分割により幅方向の寸法を一挙に狭くすることで運搬の便宜を図るとともに，標準的なベアリングを使用して安価な装置構成と回転の安定を図ることができる（【００１１】，【００２６】，【００２８】）。
２取消事由１（引用発明１及び同２に基づく進歩性判断の誤り）について
⑴引用発明１について


ア引用例１の記載（甲１。図は別紙２記載のもの）
(ア)発明の属する技術分野
【０００１】本発明は，建築，土木の基礎工事に使用する大口径鋼管杭あるいは鋼管類（以下これらをケーシングと称す）の圧入，引抜きを行うための回転式ケーシングドライバにおける昇降フレームに関する。
(イ)従来の技術
【０００２】回転式ケーシングドライバは，ジャッキにより水平に保持されるベースフレームにスラストシリンダにより昇降自在に昇降フレームを取付け，該昇降フレームに旋回ベアリングを介して回転リングを取付け，該回転リングは昇降フレームに搭載した油圧モータにより回転させるように構成し，該回転リング上に，ケーシング掴み用のバンドと油圧式バンドシリンダからなるバンド装置を取付けてなる。
【０００４】このようなケーシングドライバにおいて，近年における建造物の高層化等に伴い，ケーシングの径も大きくなり，大型のものは，各構成部品ごとに分割輸送せざるを得なくなっている。構成部品のうち，昇降フレームは，さらに大型化すると単体では輸送できず，昇降フレームを複数のフレームに分割して輸送することが行われる。
【０００５】この昇降フレームにおいて，回転リングの回転駆動用の油圧モータが昇降フレーム外周部に位置する場合，旋回ベアリングの外輪に回転リングに取付けられ，内輪が昇降フレームに取付けられている。そして，昇降フレームの分割は，内輪の取付座を避け，ケーシングを通すための昇降フレーム内周の円形開口部は非分割として，その円形開口部を含む中間分割フレームと，そのほかの分割フレームとに３分割し，現場において組立，分解を行う構成を有している。
(ウ)発明が解決しようとする課題
【０００６】近年の建造物の高層化，杭支持力増大の要求に伴うケーシングの径の増大により，従来構造による円形開口部を有する中間分割フレームのサイズ及び重量が大となっており，このため，輸送が容易ではなく，またこのような従来の昇降フレームの分割構造を踏襲することが，ケーシングドライバの大型化の妨げになるという問題点があった。
【０００７】本発明は，上述のような問題点に鑑み，ケーシングドライバを大型化しても昇降フレームを小さく分割でき，輸送が容易になると共に，ケーシングドライバのさらなる大型化が図れる構造の昇降フレームを提供することを目的とする。
(エ)発明の実施の形態
【００２１】図１（Ａ），（Ｂ）はそれぞれ本発明による昇降フレームの一実施例を示す平面図及び側面図，図２，図３はそれぞれ図１の昇降フレームを備えたケーシングドライバの側面図及び平面図であり，図２，図３に示すように，ケーシングドライバ１は，４隅のジャッキ２により水平に保持されるベースフレーム３を備え，該ベースフレーム３は４隅に縦ガイドフレーム３ａ～３ｄを有する方形枠状をなすものであり，フランジ３ｅで分割される。４は前記縦ガイドフレーム３ａ～３ｄに沿って昇降自在に取付けられた昇降フレームであり，該昇降フレーム４は，前記ベースフレーム３と該昇降フレーム４との間に取付けられた複数本のスラストシリンダ５により昇降される。
【００２２】前記昇降フレーム４には，旋回ベアリング６を介して回転リング７が取付けられる。図３のＥ－Ｅ拡大断面図である図４（Ａ）に示すように，前記昇降フレーム４の上面の内周側に旋回ベアリング６の取付座４ａを固着しており，該取付座４ａの上面には，旋回ベアリング６の内輪６ａが固定される取付座面４ｂが形成され，該内輪６ａは，ボルト９により取付座４ａに固定される。旋回ベアリング６の外輪６ｂは外歯歯車６ｃを有し，図１（Ａ），（Ｂ）に示すように，該外歯歯車６ｃが，昇降フレーム４に取付けられた油圧モータ１０の出力歯車１１に噛合し，油圧モータ１０の回転により，外輪６ｂが回転する。図４（Ａ）に示すように，外輪６ｂ上に回転リング７がボルト１２により固定されて取付けられる。【００２３】図２，図３に示すように，回転リング７上には，ケーシング１３を掴むためのバンド装置１４が取付けられる。該バンド装置１４は，回転リング７に固定された略半円状の固定バンド１４ａと，該固定バンド１４ａの両端に枢着軸１５，１６を中心として開閉自在に取付けられた一対の可動バンド１４ｂ，１４ｃと，これらの可動バンド１４ｂ，１４ｃの先端間に両端をピン１７，１８により連結して取付けたバンド開閉用の油圧式バンドシリンダ１４ｄとからなる。【００２４】前記ガイドフレーム３ａ～３ｄはそれぞれ２つのガイド面ａ，ｂを持つ。一方のガイド面ａは回転反力を受ける面であり，回転リング７の回転円の接線方向に対し，ほぼ垂直をなすように設けられている。他方のガイド面ｂは，昇降フレーム４の水平方向のふらつきを押さえ，安定的に支持するものである。そして，昇降フレーム４には前記ガイドフレーム３ａ～３ｄの各面ａ，ｂにそれぞれ摺動する面を有している。
【００２５】‥本発明においては，図４（Ａ）に示した旋回ベアリング６の取付座４ａを分断するように，昇降フレーム４を分割フレーム２１～２４に分割する。このように，昇降フレームを取付座４ａを分断するように分割すれば，取付座を分断しない分割構造を採用した場合のように，中央開口部を含む分割フレームのサイズが昇降フレーム４の取付座４ａの外径に比例して大きくなることを防止できる。【００２６】本実施例においては，図１ないし図３に示すように，相対する両端部に回転リング７を回転させる油圧モータ１０が取付けられ，昇降フレーム４を，油圧モータ１０が取付けられた端部分割フレーム２１，２２と，これらの間の左右の中間分割フレーム２３，２４とに４分割しており，このような分割構造にすれば，分割箇所が油圧モータ１０から離れた箇所となり，分割が容易であり，かつ組立も容易となる上，これらは対称形に構成でき，端部分割フレーム２１と２２は同形に構成でき，中間分割フレーム２３，２４も同形に構成できるため，製造も容易となると共に，バランスも良好となる。


【００２７】上述のように取付座４ａを分断する分割構造にした場合，旋回ベアリング６の取付座４ａの凹凸が発生すると，旋回ベアリング６が変形し，強度不足を招いたり，スムーズな旋回が妨げられたりするおそれがある。本実施例においては，このような不具合を無くすための構造を有している。すなわち，端部分割フレーム２１，２２の中間分割フレーム２３，２４との分断部は，図１（Ｂ），図２，図４（Ｂ）に示すように，外側から見て階段状をなすように形成する。そして，その分断箇所の端部分割フレーム２１，２２側の上半部に，上方及び外方に突出した縦フランジｄを，端面の縦部材の外周部によって形成する。同様に，分断箇所の端部分割フレーム２１，２２側下半部に，下方及び外方に突出した縦フランジｆを，端面縦部材の外周部によって形成する。また，端部分割フレーム２１，２２の水平部には，図４（Ｂ）のＦ－Ｆ断面図である図４（Ｃ）に一方の端部分割フレーム２２について代表して示すように，該端部分割フレーム２２外周側，内周側の縦部材２２ａ２２ｂの中間水平部上面に固着した水平部材２９の端部を外方及び内方に突出させて水平フランジｈを形成する。
【００２８】中間分割フレーム２３，２４の回転リング７の接線方向の両端部は，端部分割フレーム２１，２２の端部に合致する逆階段状の形状を有し，かつ前記縦フランジｄ，ｆ及び水平フランジｈに対向し当接させる縦フランジｃ，ｅ及び水平フランジｇを有する。図４（Ｃ）に示すように，水平フランジｇは，図４（Ｃ）に一方の中間分割フレーム２３について代表して示すように，外周側及び内周側の縦部材２３ａ，２３ｂの中間水平部の下面に固着した水平部材２８の端部を外方及び内方に突出させることにより形成する。
【００２９】前記中間分割フレーム２３，２４及び端部分割フレーム２１，２２は，図４（Ｂ）に示すように，中間分割フレーム２３，２４の縦フランジｃ，ｅを端部分割フレーム２１，２２の縦フランジｄ，ｆに合わせ，かつ中間分割フレーム２３，２４の水平フランジｇを端部分割フレーム２１，２２の水平フランジｈに載せ，それぞれ横ボルト２５，縦ボルト２６により締結する。図４（Ｂ），（Ｃ）に示すように，これらのボルト２５，２６は，裏面に設けたナット２７に螺合して締め付けることにより締結する。
【００３０】上記分割構造をとる場合，取付座４ａはそれぞれの分割フレーム２１～２４上に固着されるが，各分割フレーム２１～２４の取付座４ａを固着する部分にはフランジｃ，ｄはない。
【００３１】また，図４（Ｃ）に示すように，端部分割フレーム２１，２２の水平部材２９には，ノックピンと称されるガイドピン１９が，その下端のねじ部１９ａを水平部材２９のねじ孔２９ａにねじ込むことにより取付けられ，一方，水平部材２９上に載る中間分割フレーム２３，２４の両端の水平部材２８には，該ガイドピン１９に嵌合するピン孔２８ａが設けられており，これらにより組立時の水平方向の位置決め手段を構成している。
イ引用発明１の認定，本件発明との一致点
上記アによれば，引用例１には，本件審決が認定した前記第２の３⑶の引用発明１が記載されている。
また，本件発明とその構成要件ＡないしＤ及びＦにおいて一致することは，当事者間に争いがない。
⑵本件発明の構成要件Ｅとの対比
ア本件発明の構成要件Ｅは，立坑構築機の「把持機構」の構造について，「それぞれの両端部を各々接続して環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片を備えている」と特定するものである。
(ア)構成要件Ｅの「把持機構」について
本件発明の構成要件Ｅにある「把持機構」は，「ベースフレームに昇降且つ回動可能に支持され」（構成要件Ａ），「円筒状部材の外周部に着脱される」（構成要件Ｂ）ものであるところ，引用発明１の「旋回ベアリング６，回転リング７，及びバンド装置１４」は，昇降フレーム４を介して，ベースフレーム３（本件発明の「ベースフレーム」に相当）に対して「昇降自在」に支持されているといえる。また，「旋回ベアリング６」は，「内輪６ａ」が「昇降フレーム４」の「取付座４ａ」に固定されたうえで，「外輪６ｂ」が回転することに伴い，「回転リング７」及び「回転リング７上に取付けられたバンド装置１４」が回転するから，引用発明１の「旋回ベアリング６，回転リング７，及びバンド装置１４」は，「ベースフレーム３」に対して，「回動可能」に支持されている。また，引用発明１の「旋回ベアリング６，回転リング７，及びバンド装置１４」は，円筒状のケーシング１３の外周を囲んでいるとともに，バンド装置１４により，円筒状のケーシング１３の外周を「掴む」機構を構成している。したがって，引用発明１の「旋回ベアリング６，回転リング７，及びバンド装置１４」は，構成要件Ａ，Ｂも備えており，構成要件Ｅの「把持機構」に相当する。(イ)構成要件Ｅの「環状の歯車付ベアリング」について引用発明１の「旋回ベアリング６」は，「内輪６ａ」，「外輪６ｂ」，「内輪６ａ」と「外輪６ｂ」の間に配置された「図４に『１２』で示される球状のもの（以下「転動体」という。）」，「外歯歯車６ｃ」を備えるものであるから，構成要件Ｅの「環状の歯車付ベアリング」に相当する。
イ本件発明と引用発明１との相違点
上記アによれば，本件発明と引用発明１との相違点は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑷イ）と認められる。
⑶引用発明２について
ア引用例２の記載（甲２。図は別紙３記載のもの）
(ア)産業上の利用分野等
本発明は，種々の径のケーシングチユーブに対応することができる現場打杭に使用されるオールケーシング工法用回転式ボーリングマシンに関するものである。本発明の目的は，種々のケーシングチユーブに適用することができ，掘削排土およびケーシングチユーブの回転両操作を同時に行うことができ，低騒音で，精度の高い杭を形成することができるオールケーシング工法用回転式ボーリングマシンを提供しようとするものである。


本発明によれば，複数個の，等分割され，締付拡大可能に取り付けられた円形状の割クランプと，この割クランプの内側に割クランプに対応して複数個に等分割され，締付拡大可能に取り付けられた円形状の第１割ライナーと，この第１ライナーの各割素子に固着され，第１ライナーの各割素子に対応して固着された各ラツク歯車素子の両端部の少なくとも１個の歯は他の歯より歯高が低く形成された，はぼ円形状のラツク歯車と，このラツク歯車に少なくとも１個は前記歯高の低い歯以外の歯に噛合するよう配置された２個の歯車と，この２個の歯車を駆動する駆動源とでボーリングマシンを構成することにより，上記目的を達成することができる。第１ライナーの最小径より小さいケーシングチユーブを適用しようとする場合には，第１ライナーの内側に適当な径の第２ライナーを取り付けて用いることができる。
(イ)本発明の回転式ボーリングマシンの構成
本発明のボーリングマシンは，第１図の側面図および第２図の平面図に示すように，操作部１およびクランプ部２より成る。
クランプ部２は，第３図に線図的に示すように，数個に等分割された（図では４個）割クランプ３，割クランプに対応してその内側に取り付けられたライナー４，所定のケーシングチユーブ（図示せず）を中央部に固定するために割クランプ３およびライナー４を締め付けるためのジヤツキ５，ライナー４に固着された割ラツク歯車６を具え，ラツク歯車６は後に詳述する操作部１のギアボツクス７により回転駆動される。
クランプ３はジヨイントピン８により互いに連結されている。ラツク歯車６は，第３図からわかるように，クランプと同様に分割して構成され，ギアボツクス７中の二つの歯車９により常時駆動され，これらの歯車９は他の歯車１０および１１を介して，油圧モータのような駆動源１２に連結されている。ラツク歯車６は４個で構成されているが，これらのラツク歯車を２個の歯車９で駆動するのは次の理由による。ラツク歯車６は分割されているから，一つのラツク歯車から他のラツク歯車への遷移部分に歯車６がさしかかった時には，駆動力が伝達されない恐れがある。そこで，少なくとも１つの歯車９がラツク歯車６の遷移部分ではない部分に位置するようにする必要があるからである。
また，各ラツク歯車６の両末端部における少なくとも１個の歯１３は，他の歯１４に比してその歯高を減じておく。これにより，歯車９がラツク歯車６の遷移部分にかかった時においても，噛み合いをスムースにいかせることができるのである（第３図参照）。分割されたラツク歯車６の各素子間には，その間の間隙を一定にするため硬質ゴム等を介挿しておくのが良い。
第２図のⅣ−Ⅳ線での断面図である第４図に示すように，ライナー４にはラツク歯車６が固着され，ラツク歯車６は歯車９に作動的に連結されている。一方，ライナー４とクランプ３とは垂直方向および水平方向において，それぞれスチールボールのような回転支承部材１５により回転可能に支承され，歯車９がクランプに回転可能に取り付けられている。ライナー４とクランプ３との間に異物が侵入しないよう，上部には防護板１６が設置される。
締付ジヤツキ５によるクランプ３の締め付けによって，ライナー４は各ライナー素子がくっついた最小径から各ライナー素子が離れたより大きい径までの種々の径のケーシングチユーブをクランプすることができる。上記最小径より小さな径のケーシングチユーブをライナー４にクランプしようとする場合には，第１ライナー４上に第２ライナー１７取付用の手段１８を取り付けて，所定のケーシングチユーブを常法通りセットすることができる。
(ウ)本発明の回転式ボーリングマシンの作動
クレーン等で吊り上げた所要径のケーシングチユーブをライナー４の内側に入れ，締付ジヤツキ５によりクランプ３およびライナー４を締めつけてケーシングチユーブを固定する。駆動源１２の作動により歯車１１，１０，９を介してラツク歯車６を回転させることにより，ライナー４に固足されたケーシングチユーブを回転させる。
チユーブの回転によりチユーブは土中に押入することができる。所定量押入したら，チユーブのやや上方をライナー４により再び前述したようにしてチヤツクし，押入操作を繰り返す。押入操作時，チユーブは単に回転しているだけで，チユーブ孔には障害物はないから，ハンマグラブを用いてチユーブ内の排土を回転中に行うことができる。すなわち，チユーブの押入と排土を同時に行うことができる。ケーシングチユーブの引抜は逆回転により同様の操作で行うことができる。ケーシングチユーブの回転は，ラツク歯車６と２つの歯車９により行われ，ラツク歯車６の遷移部分においても，ラツク歯車には歯高の低い部分が設けてあるから，ラツク歯車６と少なくとも１個の歯車９とが確実に噛合して，一時的に駆動力が低下するようなことはなく，回転駆動力は常に所要量与えられる。なお，ライナー４の最小径より小さい径のケーシングチユーブをセットすることが必要な場合には，第１ライナー４に適当な取付手段１８を取り付け，これに第２ライナー１７をセットし，第２ライナーにケーシングチユーブを上述した手順でクランプすればよい。
イ上記アに加え，第２ライナーは付加的な構成といえることを考慮し，引用例２には，審決の認定した発明の構成のうち，「割ライナー４の最小径より小さい径のケーシングチユーブをセツトすることが必要な場合には，割ライナー４に第２ライナー１７をセツトして，第２ライナーにケーシングチユーブをクランプし，」を除外した，次の発明（以下「引用発明２’」という。）が記載されているものと認める。
（引用発明２’）


種々の径のケーシングチユーブに対応することができる現場打杭に使用されるオールケーシング工法用回転式ボーリングマシンであり，操作部１およびクランプ部２より成り，クランプ部２は，複数個に等分割され，締付拡大可能に取り付けられた円形状の割クランプ３，割クランプ３の内側に割クランプ３に対応して複数個に等分割され，締付拡大可能に取り付けられた円形状の割ライナー４，割ライナー４の各ライナー素子に固着され，操作部１のギアボツクス７により回転駆動されるほぼ円形状の割ラツク歯車６，所定のケーシングチユーブを中央部に固定するために割クランプ３および割ライナー４を締め付けるための締付ジヤツキ５，を具え，割ライナー４と割クランプ３とは，スチールボールのような回転支承部材１５により回転可能に支承されており，割ライナー４は，締付ジヤツキ５によるクランプ３の締め付けによって，各ライナー素子がくっついた最小径から各ライナー素子が離れたより大きい径までの種々の径のケーシングチユーブをクランプすることができ，作動時には，所要径のケーシングチユーブを割ライナー４の内側に入れ，締付ジヤツキ５により割クランプ３および割ライナー４を締めつけてケーシングチユーブを固定し，駆動源１２の作動により割ラツク歯車６を回転させることにより，割ライナー４に固定されたケーシングチユーブを回転させ，ケーシングチユーブを土中に押入する時には，押入引抜用ジヤツキ１９により荷重をかけることができ，所定量押入したら，ケーシングチユーブのやや上方を割ライナー４により再びチヤツクし，押入操作を繰り返す，小さな力で施工が可能になったことから小型化され，搬入困難な場所でも分解搬入が可能である，オールケーシング工法用回転式ボーリングマシン。
ウ上記イによれば，引用発明２’は次の構成を含んでいるものと認められ，これと異なる旨をいう原告らの主張はいずれも理由がない。(ア)引用発明２’の「クランプ部２」は，それが有する「割クランプ３」の締め付けによって，ケーシングチユーブをクランプする「把持機構」といえる。(イ)引用発明２’の「クランプ部２」は，「割クランプ３」，「割ライナー４」，「スチールボールのような回転支承部材１５」及び「割ラツク歯車６」からなる「環状の歯車付ベアリング」といえる。
(ウ)引用発明２’の「クランプ部２」は，「複数個に等分割」され，締付拡大可能に取り付けられた「円形状の割クランプ３」，割クランプ３に対応して「複数個に等分割」され，割クランプ３の内側に締付拡大可能に取り付けられた「円形状の割ライナー４」を備え，割ライナー４の各ライナー素子はくっついた状態から離れた状態までを取り得る。上記各ライナー素子がくっついた状態では，「割クランプ３」及び「割ライナー４」が，それぞれ隣接する「割クランプ３」，「割ライナー４」と隙間なく当接することにより，「環状の歯車付ベアリング」を構成しているといえる。
⑷相違点に係る容易想到性
ア引用発明１に引用発明２’を適用することについて(ア)引用発明１は，大口径の鋼管杭（ケーシング）の圧入，引抜きを行うための回転式ケーシングドライバに関し，引用発明２’は，種々の径のケーシングに対応することができ，現場打杭に使用される回転式ボーリングマシンに関するから，両発明の技術分野は共通する。
しかし，引用発明１では，小さく分割することでその輸送を容易にしながら，ケーシングドライバの大型化を図ることのできる構造の，昇降フレームを提供することを目的とするのに対し，引用発明２’では，種々のケーシングチユーブに適用し，掘削排土及びケーシングチユーブの回転の両操作を同時に行うことのできる回転式ボーリングマシンを提供することを目的とするので，両発明の目的は異なる。また，引用例１には，引用発明１の把持機構（旋回ベアリング６，回転リング７，及びバンド装置１４）に代えて，引用発明２’の把持機構（クランプ部２）を採用することに関する記載も示唆も認められない。
そうすると，引用発明１に引用発明２’を適用することについて，直ちに動機付けがあると評価することはできない。
(イ)そこで，更に両発明の構成をみると，引用発明１の「旋回ベアリング６，回転リング７，及びバンド装置１４」と引用発明２’の「クランプ部２」は，いずれもケーシングの回転及び把持の機能を有する点において共通する。しかし，上記の目的の相違に対応して，引用発明１の「昇降フレーム４」は，旋回ベアリング６を取り付ける「取付座４ａ」を分断するように分割する構成を有し，その「取付座４ａ」のサイズは一定であり，種々の径の旋回ベアリング６を固定できるよう拡大や縮小が可能なものではないのに対し，引用発明２’の割ライナー４及び割クランプ３は，種々の径のケーシングチユーブをクランプするために締付拡大可能なものであり，回転駆動される割ライナー４，及び割ライナー４を回転可能に支承する側の割クランプ３の両者が，締付ジヤツキ５の動作によってその径を変更することのできるものである。このような引用発明２’の割ライナー４及び割クランプ３を，旋回ベアリング６の径の変更に対応するための構成を有しない引用発明１の「昇降フレーム４」上の「取付座４ａ」にそのまま取り付けることはできないから，引用発明１に引用発明２’を組み合わせるためには，分割可能な「昇降フレーム４」及び「取付座４ａ」という引用発明１の構成自体を変更する必要が生じる。そうすると，引用発明１に引用発明２’を組み合わせることについては，これを阻害する要因があるというべきである。
イ原告らの主張について
原告らは，①旋回ベアリングを分割することは周知の技術であり，また，土木機械である立杭構築機について，その運搬時の作業性を勘案して各種構成部材を分割することも引用例２から容易に発想できるから，引用発明１に引用発明２’を適用する動機付けがある，②引用発明１に引用発明２’を適用するに際しては，引用発明１の「取付座４ａ」に所定の径の旋回ベアリング６が固定できるように，サイズの合う部材を現場において選択すれば足り，阻害要因はないと主張する。しかし，①については，前記アで述べたとおりの理由により適用の動機付けがないし，②についても，引用発明１に引用発明２’を適用する場合には，「取付座４ａ」のサイズに応じた部材のほかに，「旋回ベアリング６の外歯歯車６ｃに噛合する出力歯車１１」のサイズや配置の変更も必要となることからすれば，適用することに阻害要因があると評価すべきである。原告らの主張は理由がない。
⑸小括
よって，本件発明は，引用発明１及び引用例２に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，取消事由１は理由がない。３取消事由２（引用発明１及び同３に基づく進歩性判断の誤り）について
⑴引用発明３について
ア引用例３の記載（甲３。図は別紙４記載のもの）
(ア)産業上の利用分野
この発明は，トンネル掘進機のカッターヘッド用軸受や超大型建設機械のターンテーブル用軸受等の大型の軸受に用いられる分割可能な起動輪及びその製造方法に関する。
(イ)発明が解決しようとする課題


この発明の目的は，‥容易にかつ精度高く真円に製造することができる‥分割可能な旋回座軸受の軌道輪を提供することにある。
また，‥環状の組み立てに際し，容易かつ正確に環状に位置決めすることができる旋回座軸受の軌道輪を提供することにある。
また，‥容易にかつ精度高く真円に製造することのできる旋回座軸受の軌道輪の製造方法を提供することにある。
(ウ)課題を解決するための手段
上記目的を達成するため，この発明の旋回座軸受の軌道輪は，一つの環状部材を半径方向に切断することにより構成された複数の弧状の軌道部材と，上記軌道部材の対向する端面間に挿入され，上記環状部材が切り欠かれた部分に相当するスペーサとを環状に組み立ててなる。
また，上記スペーサには軸方向に延び周方向両側に開口を有する穴が設けられ，上記穴には周方向両側に上記開口より突出する係合部を有する嵌合部材が嵌合され，上記軌道部材の上記端面には上記係合部に係合可能な係合凹部が設けられている。また，この発明の旋回座軸受の製造方法は，一つの環状部材を半径方向に切断することにより複数の弧状の軌道部材を構成し，次いで上記複数の軌道部材の対向する端面間に上記環状部材の切断に際し切り欠かれた部分に相当するスペーサを挿入して環状に一体に組み立て，次いでこの一体に組み立てられた状態の上記軌道部材及びスペーサに真円加工を行うことを特徴としている。
(エ)実施例
第１図は，この発明の旋回座軸受の軌道輪の第１実施例を軸方向からみた図であり，この軌道輪は，真円の一部をなす略半円弧状で，外周に外歯歯車１ｃを有する一方の軌道部材１と，この一方の軌道部材１と同一の真円の一部をなす略半円弧状で，外周に上記外歯歯車１ｃと共に一つの歯車をなす外歯歯車２ｃを有する他方の軌道部材２と，上記一方の軌道部材１‥と他方の軌道部材２‥の互いに対向する端面‥に夫々配置され，上記一対の軌道部材１，２と共に一つの上記真円をなす板状のスペーサ３，４と，このスペーサ３，４とその両側に位置する上記軌道部材１，２の３者にまたがるように嵌合され，軸心に平行な２本ずつ計４本の円柱形のピン５，５及び６，６とからなっている。‥この軌道輪は後述する２つの連結輪と共に旋回座軸受の外輪を構成する。
上記軌道部材１，２は夫々，一つの環状部材を直径方の一つの平面に沿って一定の切断代（図中ｗ参照）で切断して得られる２つの略半円弧状をしており，上記各端面‥は軸心に平行な平面で形成されている。ここでは互いに対向する上記端面１ａ，２ａ及び端面１ｂ，２ｂは同一形状（第２図参照）をしており，また‥夫々互いに対称な形状をしている。そして，上記軌道部材１，２は各端面‥に，上記ピン５の一部及びピン６の一部に嵌合し，内面が円筒面で形成される軸方向の係合溝７及び８（第２図参照）を夫々有している。そして，上記ピン５，６と位相が９０°ずれた周方向位置に軸方向の円穴９及び円穴１０を有している。これらの軌道部材１，２は，外歯歯車１ｃ，２ｃ部分を除いて両者とも第３図に示す径方向の断面形状を有している。そして，これらの軌道部材１，２は，その内周面の軸方向一端及び他端に夫々，上記一端側及び他端側に一方を開放する断面略矩形の半弧状の溝１１及び１２を有している。上記溝１１及び１２の軸心に直角な面１１ａ及び面１２ａにより，２組のスラストころ１３，１４が夫々転動する一方の軌道面１５及び他方の軌道面１６（第１図参照）の大部分が形成され，また，内周面１７により，ラジアルころ１８が転動する軌道面１９の大部分が形成される。そして，上記面１１ａ，１２ａ及び１７には，表面から一定深さにまで至る焼き入れ層（図示を省略）が形成されている。なお，２０及び２１は断面矩形の略半弧状の嵌合溝であり，軌道輪の組み立てに際し，これら嵌合溝２０，２１には夫々，第３図中想像線ａ及び想像線ｂで示す断面略矩形の略半円弧状の連結部材２２，２３が，その嵌合部を介して，上記従来と同様（第１１図参考）上記軌道部材と軸心回りの位相を９０度ずらした状態で，かつ２つの軌道部材１，２にまたがって，嵌合される。第１図に示すように，上記一方のスペーサ３はその両端面‥を上記端面１ａ，２ａに完全に一致させた状態で，また他方のスペーサ４はその両端面‥を上記端面１ｂ，２ｂに完全に一致させた状態で軌道部材１，２間に挿入されている。第４，５図に示すように，上記スペーサ３，４は，軸方向一端側及び他端側に夫々，‥軸方向の穴２４及び穴２５を有している。この穴２４及び穴２５は，軌道部材１，２とスペーサ３，４とを第１図に示す環状の状態に保持したまま，上記互いに対向する端面１ａ，２ａまたは１ｂ，２ｂに設けた上記係合溝７，７及び８，８と一体加工で軸方向の円穴加工を行うことにより設けられる。


第１図に示すように，軸方向一端側において２つの係合溝７，７とスペーサ３の穴２４により形成される一方の円穴２８と，同様にして形成されるスペーサ４側の他方の円穴２９とには上記ピン５が夫々密に嵌合してある。また同様に，軸方向他端側において２つの係合溝８，８とスペーサ３の穴２４により形成される一方の円穴３０と，同様にして形成される他方の円穴３１とには上記ピン６が夫々嵌合してある。これらのピン５，６の上記開口２４ａ，２４ａ及び上記開口２５ａ，２５ａから突出し上記係合溝７または８に嵌合する突出部分５ａ，５ａまたは６ａ，６ａ（第５図参照）が係合突起として作用する。そして，上記２つの軌道部材１，２は，‥係合溝７，８とスペーサ３，４の端面３ａ及び４ａより突出した上記ピン５の突出部分５ａ，６ａとの係合により，第１図中矢印で示す方向に互いに位置決めされている。そして，周方向は，スペーサ３の両端面‥と軌道部材１，２の上記対向する端面‥との当接及びスペーサ４の両端面‥と軌道部材１，２の上記端面‥との当接により位置決めされている。
上記ピン５は上記係合溝７及び穴２４の深さよりも適宜な寸法だけ長く設けられており，また上記ピン６も上記係合溝８及び穴２５の深さよりも適宜な寸法だけ長く設けられている。そして，上記各円穴２８，２９，３０，３１から夫々軸方向に突出している。また，軌道部材１，２の上記ピンと９０°位相がずれた上記穴９，１０にもピン５，６が夫々一部が突出した状態で嵌合してある（第６図参照，ただし第６図では軸方向上記他端側は図示の一端側と同様であるので図示を省略してある）。環状に組まれ，ピン５，６を夫々突出させた状態の軌道輪には，上記半円弧状の連結部材２２，２２と２つのスペーサ４０，４１とを備えた環状の連結輪４２を，上述のように軌道輪と位相を９０°ずらした状態で図中矢印で示すように互いに当接するまで押し進め，第７図に示すように，上記スペーサ３，４部分の上記円穴２８，２９に嵌合したピン５，５を連結部材２２，２２の弧の中央に設けた穴２２ａ，２２ａに夫々嵌合する一方，上記穴９，９に嵌合したピン５，５を連結輪の上記スペーサ４０，４１部分に形成される円穴４３，４４に嵌合している。そして，上記軌道輪に対してこの連結輪４２を位置決めし，この連結輪４２と上記軌道輪とを周方向適宜な位置において，図示を省略した複数のボルトにより軸方向に連結して，上記軌道輪を一体に組み立てている。（他端側つまり第３図に示す連結部材２３を備えた連結輪は上記と同様であるので図示を省略）。
この軌道輪によれば，組み立てに際し，容易にかつ正確に軌道部材１，２とスペーサ３，４の端面どうしを互いに一致させて，精度よく真円状に組み立てることができる。したがって，軌道面１５，１６，１９等を正確な一つの平面や円筒面に形成することができる。しかも，修理等のため分解しても，容易かつ正確に再び組み立てることができる。したがって，この軌道輪を適用した旋回座軸受は，従来と同様に小さい部品に分解して容易に運べ，しかも従来に比べて容易かつ精度よく組み立てることができる。
上記実施例では軌道輪の軸心に対称な２箇所の周方向位置に１つずつ計２つのスペーサ３，４‥を設けるようにし，これに応じて軌道部材１，２‥を一つの環状部材を軸心に関して対称な２箇所の周方向位置で切断したように半円弧状に構成するようにしたが，スペーサを設ける周方向位置は上記周方向位置に限らず，また設けるスペーサの数も２つに限らず，これらスペーサを設ける周方向位置やスペーサの数は，輸送車両の能力，作業性及び軌道輪全体の大きさや重量等を考慮にいれて，例えば１２０゜毎に３つというように適宜に決定される。そして，軌道部材も，上記スペーサを設ける周方向位置及びスペーサを設ける数に応じて一つの環状部材を切断したように，構成される。
なお，このことは，連結輪にも言える。
イ引用発明３の認定
上記アによれば，引用例３には，本件審決が認定したとおりの引用発明３の１及び２が記載されているものと認められ，このうち引用発明３の２には，スペーサを設ける位置，数が変更可能であるという技術的思想が示されているものといえる。
⑵相違点に係る容易想到性
ア相違点に係る構成要件Ｅの「円弧状ベアリング片」について構成要件Ｅは，立坑構築機の「把持機構」の構造を前記第４の２⑵アのとおり特定することにより，「円弧状ベアリング片」と「環状の歯車付ベアリング」との関係を規定しているところ，前者について「円弧」「ベアリング片」との語句を用いて特定し，後者について「環状」「ベアリング」との語句を用いて特定していることや，前者の「両端部」を各々「接続」することで後者が「構成」されることを特定していることを踏まえると，構成要件Ｅの「円弧状ベアリング片」は，「環状の歯車付ベアリング」を周方向に分割して得られるものであり，その各々の端部を隙間なく接続することで「環状の歯車付ベアリング」を構成するものと解するのが自然である。そして，このような構成要件Ｅの「円弧状ベアリング片」，「環状の歯車付ベアリング」についての理解は，本件明細書に，従来の立坑構築機においては，回転体の中心角が１８０度より小さい円弧状歯車片（本件発明の「円弧状ベアリング片」に対応）が隙間をあけて対向配置されており（【０００４】），使用時に各両端部を当接させず，その間に隙間を有して配置されていることで（【０００６】），円弧状歯車片の回転状態が不安定になるという問題があったこと（【０００８】）を念頭に，その幅方向の寸法を狭くでき，標準的なベアリングを用いて回転を安定させることができる立坑構築機を提供することを本発明が解決しようとする課題（【０００９】）として記載していることとも整合する。


これに対し，引用発明１の「旋回ベアリング６」は，周方向に分割されるものではないから，引用発明１の「旋回ベアリング６，回転リング７，及びバンド装置１４」が「円弧状ベアリング片」を備えるものではないことは明らかである。イ他方，引用発明３の１の「旋回座軸受」は，内輪１０２，外輪１０４，及び，その間に配置される「ころ」が一体となって，本件発明の「環状の歯車付ベアリング」に相当する「旋回座軸受」を構成するものではある。ところが，内輪１０２は，軸に垂直な平面で分割した第１〜３内輪部（１０２a〜c）を上記軸を含む平面で分割した分割面が半径方向に互いに９０°ずれた位置関係にあり，外輪１０４は，軸に垂直な平面で分割した第１，２外輪部（１０４a，b）を上記軸を平面で分割した分割面が半径方向に互いに９０°ずれた位置関係にあるもので，内輪，外輪いずれについても分割面が同一の平面上になく，「環状の歯車付ベアリング」を周方向に分割（軸を含む平面で分割）して得られるものではないから，上記相違点に係る「環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片」に相当する構成を有していない。
次に，引用発明３の２の「旋回座軸受」も，内輪，外輪，及び，その間に配置される「ころ」が一体となって，本件発明の「環状の歯車付ベアリング」に相当する「旋回座軸受」を構成してはいる。
ところが，このうち，外輪は，①略半円弧状の軌道部材１，２及びその端面間に配置されるスペーサ３，４とからなる軌道輪１〜４，②略半円弧状の連結部材２２，２２及びスペーサ４０，４１とからなる環状の連結輪及び③当該連結輪と前記軌道輪を挟んだ位置にあり，略半円弧状の連結部材２３，２３及びスペーサからなる環状の連結輪とからなるが，軌道輪１〜４の間に形成される端面とその両側の連結輪において連結部材とスペーサの間に形成される端面は半径方向に９０°ずれた位置関係にある。また，内輪は，①略半円弧状の軌道部材４１，４２及び端面間のスペーサ４３とからなる環状の軌道輪ｃと，②これと軸方向に一体に構成される軌道輪eとからなるが，互いに９０°ずれた位置関係にある。
このように９０°ずらすのは，環状の組み立てに際し，容易かつ正確に環状に位置決めすることができるようにするという引用発明３の課題に由来するが，そのため，内輪，外輪のいずれも，分割面が同一の平面上にない構造となる。そうすると，本件発明の「環状の歯車付ベアリング」を周方向に分割（軸を含む平面で分割）して得られるものとは異なり，相違点に係る「環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片」に相当する構成を有していないことになる。また，本件発明では，前記１⑵エのとおり，左右の分割保持フレームにそれぞれ設けられた円弧状ベアリング片の高さを段違いに配置して，分割により幅方向の寸法を一挙に狭くすることができる（別紙１図３（Ｂ）参照）が，引用発明３では，そのような効果を奏しない。
ウ以上によれば，引用発明３は，相違点に係る構成要件Ｅを有していないというべきであるから，仮に引用発明１に引用発明３を適用したとしても，相違点に係る構成に至らず，そうすると，本件発明が引用発明１及び引用発明３に基づいて容易に発明をすることができたものということはできない。
⑶原告らの主張について
ア原告らは，引用例３に記載された発明においても，本件発明と同様の「内輪，外輪，転動体」の一体構造が開示されているから，本件発明は特別に何ら技術的意義を有しないと主張し，また，引用例３から前記第３の２〔原告らの主張〕⑴のとおりの発明が認定されるべきであると主張する。
しかしながら，引用例３から前記第３の２〔原告らの主張〕⑴のとおりの発明を認定することは，旋回座軸受の一部のみに着目することになるが，これだけでは旋回座軸受が一体として機能することがないから，引用例３から原告らの主張するように発明を認定することは相当でない。
イまた，本件発明の「環状の歯車付ベアリング」は，本件明細書の【０００７】ないし【０００９】，【００１１】，【００２０】及び【００２６】において，一貫して「ボールベアベアリング」に関して記載されていることから明らかなように，内輪，外輪及びそれらの間に配置されたボール状の転動体からなるものである。そして，本件発明の「円弧状ベアリング片」は，本件明細書の図４，【００２６】に記載のとおり，「環状の歯車付ベアリング」を内輪，外輪同じ位置で半円形となるように分割しただけのものであることからすれば，「内輪，外輪，転動体」が一体となったものであることも明らかというべきである。
ウなお，原告らが提出する甲第７号証（特開平２－３０４２１６号公報）には，以下の記載がある（図は別紙６記載のもの）。
(ア)産業上の利用分野
この発明は，トンネル掘削機のカッタヘッド等を回転自在に支持する大型転がり軸受の軸受セグメントに関するものである。
(イ)実施例
第１図は，大形の転がり軸受を示す。この転がり軸受１は複数の軸受セグメント２から形成されている。
第２図以下は，上記軸受セグメント２を示す。この軸受セグメント２は，内輪セグメント３と外輪セグメント４とを有し，内輪セグメント３の外周面おける中央部にはフランジ５が設けられている。
‥上記大形転がり軸受を用いて，例えば，トンネル掘削機のカッタヘッドを支持するには，内輪セグメント３及び外輪セグメント４に形成された取付孔２９，３０を利用して，内輪を形成する内輪セグメント３をカッタヘッドにねじ止めし，外輪を形成する外輪セグメント４をハウジングにボルト止めする。ここで，転がり軸受は，内輪セグメント３及び外輪セグメント４の取付けによって組立てるようにする。すなわち，軸受セグメント２の内輪セグメント３及び外輪セグメント４をねじ止めする工程と，次の軸受セグメント２を先に取付けられた軸受セグメント２の突き合わせ面２３，２６に突き合わせ，かつ突部２４，２７を凹部２５，２８に係合してその軸受セグメント２を取付ける工程とを順次行なって複数の軸受セグメント２を円形に組立て，その後，連結ボルト２２を取外して内輪セグメント３と外輪セグメント４の連結を解除する。
しかし，甲第７号証を参酌することによって上記の判断が左右されることもない。エしたがって，原告らの主張は理由がない。
⑷小括
よって，本件発明は，引用発明１及び引用発明３に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，取消事由２は理由がない。４取消事由３（引用発明１及び周知技術に基づく進歩性判断の誤り）について
⑴周知例の記載
ア甲４の１（実用新案登録第２５２１９１４号公報）（図は別紙５記載のもの）
(ア)産業上の利用分野


この考案は，大型転がり軸受に係り，さらに詳しくは，スラスト荷重，ラジアル荷重及びモーメント荷重を支持することができるセグメント構造式の大型転がり軸受に関するものである。
(イ)実施例
第３図に示すように，円形に組合わされて分割外輪ＯＲ１を形成する２個の外輪セグメントＯＲ１Ｓ及び分割外輪ＯＲ２を形成する２個の外輪セグメントＯＲ２Ｓの突き合わせ面Ｆ１，Ｆ２における一方には，位置決め用の突部１４が設けられ，他方には上記突部１４が嵌る凹部１５が形成されている。
第５図に示すように，円形に組合わされて分割内輪ＩＲ１を形成する２個の内輪セグメントＩＲ１Ｓ及び分割内輪ＩＲ２を形成する２個の内輪セグメントＩＲ２Ｓの突き合わせ面Ｆ３，Ｆ４も上記と同様に，一方に位置決め用の突部１４が設けられ，他方に凹部１５が設けられている。
なお，外輪ＯＲの組立てに際しては，上記のようにして円形に形成した２個の分割外輪ＯＲ１，ＯＲ２を軸方向に重ね合わせてノックピン５をピン孔４に挿入し，締付ボルト８の締付けによって２個の分割外輪ＯＲ１，ＯＲ２を軸方向に結合する。この場合，一方の分割外輪ＯＲ１の外輪セグメントＯＲ１Ｓの突き合わせ面Ｆ１が，他方の分割外輪ＯＲ２の外輪セグメントＯＲ２Ｓの突き合わせ面Ｆ２に対して周方向に９０°位置がずれるようにする。内輪ＩＲの組立てに際しても上記と同様にする。イ甲４の２（実願昭６３－１６７２４５号（実開平２－８７１１８号））のマイ
クロフィルム
外輪と内輪との間に転動体を組込んだ大型転がり軸受において，前記外輪と内輪のそれぞれを，軸心に直角な平面に沿って分割して一対の分割外輪と一対の分割内輪とを形成し，その分割外輪と分割内輪のそれぞれを軸心を含む平面に沿って分割して複数の外輪セグメントと複数の内輪セグメントを形成し，前記一方分割外輪の外輪セグメントの突き合わせ面及び一方分割内輪の内輪セグメントの突き合わせ面を，他方分割外輪の外輪セグメントの突き合わせ面及び他方分割内輪の内輪セグメントの突き合わせ面に対して周方向に位置をずらし，軸方向で対向する外輪セグメント及び内輪セグメントを締付ボルトで互に連結した大型転がり軸受において，円形に組合わされた外輪セグメント及び内輪セグメントの突き合わせ面における一方に突部を設け，他方に上記突部が嵌る凹部を形成したことを特徴とする大型転がり軸受。
ウ甲４の３（実願昭６２－１９５１７０号（実開平１－９８９１７号））のマイ
クロフィルム
外周に環状の嵌合部を有する内輪と，内周に上記内輪の嵌合部に嵌合する環状の嵌合部を有する外輪と，上記内輪の嵌合部と上記外輪の嵌合部との軸方向に対向する面の間に配置される保持器に保持された２組のスラストころと，上記内輪と外輪の対向する周面の間に配置される保持器に保持されるラジアルころとを備えた複合円筒ころ軸受であって，／上記内輪は，軸に垂直な平面で分割される第一内輪部と第二内輪部とを少なくとも有し，上記第一内輪部と第二内輪部は，夫々上記軸を含む平面で少なくとも２つに分割され，上記第一内輪部及び第二内輪部は，半径方向の分割面の位相を互いにずらして一体に分離可能に結合され，／上記外輪は，軸に垂直な平面で分割される少なくとも第１外輪部と第２外輪部を有し，上記第１外輪部と第２外輪部は夫々上記軸を含む平面で少なくとも２つに分割され，上記第１外輪部と第２外輪部は，半径方向の分割面の位相を互いにずらして一体に分離可能に結合され，／上記内輪部の内周または外輪部の外周にはギヤが形成され，上記ギヤが形成された内輪部または外輪部を少なくとも２つに分割する上記軸を含む平面は，上記ギヤの歯底を通り，／上記スラストころを保持する各保持器は，夫々軸を含む平面で分割され，／上記ラジアルころを保持する保持器は，軸を含む平面で分割されていることを特徴とする複合円筒ころ軸受。
エ甲４の４（実願昭６２－１５９１１１号（実開平１－６５９２５号））のマイ
クロフィルム
外輪とその内側に組込んだ内輪とを備え，その両輪間に転動体を組込んだ大型転がり軸受において，前記外輪及び内輪を軸心に直角な平面と，軸心に沿う平面に沿って分割して複数の外輪セグメント及び複数の内輪セグメントを設け，その外輪セグメント及び内輪セグメントを軸方向に並ぶ外輪セグメント及び内輪セグメントに対して周方向に位置をずらし，軸方向に並ぶ外輪セグメント及び内輪セグメントを締付ボルトで連結したことを特徴とする大型転がり軸受。
オ周知技術の認定
前記アないしエの記載によれば，外輪と内輪とその間に配置した転動体とからなる大型の転がり軸受において，外輪及び内輪は，①軸心に垂直な平面と②軸心を含む平行な平面とに沿って分割された複数のセグメントからなり，外輪セグメント及び内輪セグメントをそれぞれ軸方向に並ぶ外輪セグメント及び内輪セグメントに対して周方向にずらして連結するという技術が周知であったと認められる。
⑵相違点に係る容易想到性
ア本件発明と引用発明１との相違点は，前記第４の２⑵イのとおりである。相違点に係る構成要件Ｅの「円弧状ベアリング片」は，前記３⑵アのとおり，環状の歯車付ベアリングを周方向に分割して得られ，その各々の端部を隙間なく接続することによって環状の歯車付ベアリングを構成するものを意味する。イところが，前記⑴の周知技術は，軸方向に重ねる外輪セグメント及び内輪セグメントの分割位置を周方向にずらすところに特徴があり，環状の歯車付ベアリングを周方向に分割して得られる本件発明のそれとは異なるから，相違点に係る「環状の歯車付ベアリングを構成する複数に分割された円弧状ベアリング片」に相当する構成を有していないことになる。
なお，原告らが提出した甲第７号証（特開平２－３０４２１６号公報）を参酌しても上記の判断は左右されない。
ウ以上によれば，上記周知技術は，相違点に係る構成要件Ｅを有していないというべきであるから，仮に引用発明１に上記周知技術を適用したとしても，相違点に係る構成に至らない。
⑶小括


令和４年４月８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成３０年（ワ）第３６２３２号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和４年２月９日
判         決
原               告        株式会社シンコウフーズ原               告        スター   ゼン株   式会社原告ら訴訟代理人弁護   士      弓   削   田         博同                 河    部    康    弘
同                 平田慎二
原告ら訴訟代理人弁理士       河    部    秀    男原告ら   補佐人   弁理士        平    木    祐    輔同                 藤    田           節同                 田    中    夏    夫同                 漆    山    誠    一
被告       滝沢ハ   ム株式   会社
被告訴訟   代理人   弁護士        新    田    裕    子同       海   老   原         輝
同       小    池    亮    史
同       前    田    葉    子
同       日    野    英   一   郎被告訴訟復代理人弁護士       家    村    洋    太
主         文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の各製品を製造，販売してはならない。２被告は，前項の各製品を廃棄せよ。
３被告は，別紙被告方法目録記載の各方法を使用してはならない。４被告は，原告スターゼン株式会社に対し，６億２０７３万２９７６円及びうち１億７２９０万２３４５円に対する平成３０年１１月１９日から支払済みまで，うち４億４７８３万０６３１円に対する令和２年２月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，発明の名称を「特定加熱食肉製品，特定加熱食肉製品の製造方法及び特定加熱食肉製品の保存方法」とする特許権を有する原告株式会社シンコウフーズ（以下「原告シンコウフーズ」という。）及び原告シンコウフーズから本件特許の独占的通常実施権を付与された原告スターゼン株式会社（以下「原告スターゼン」という。）が，被告が製造，販売している別紙被告製品目録記載のローストビーフ（以下，同目録記載１の製品を「被告製品１」，同目録記載２の製品を「被告製品２」，同目録記載３の製品を「被告製品３」といい，これらを総称して「被告製品」という。）が同特許権に係る特許発明の技術的範囲に属するとして，被告に対し，特許法１００条１項，２項に基づき，同特許権に係る方法で製造される被告製品の製造，販売の差止め及び廃棄を求めるとともに，民法７０９条及び特許法１０２条２項に基づき，特許権侵害の損害賠償として６億２０７３万２９７６円及びうち平成３０年１１月１９日までの販売に係る損害１億７２９０万２３４５円について同日から支払い済みまで，平成３０年１１月２０日から令和２年２月１１日までの販売に係る損害４億４７８３万０６３１円について同日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実。末尾の括弧内に証拠（以下、明示しない限り枝番号を含む。）を掲記する。）
ア原告シンコウフーズは，食肉製品の製造販売，食肉製品の製造技術のコンサルティング及び販売等を業とする株式会社である。
イ原告スターゼンは，食肉の加工及び売買等を業とする株式会社である。ウ被告は，食肉の加工及び販売，食肉加工品の製造及び販売等を業とする株式会社である。                                          （争いなし）原告シンコウフーズは，以下の特許権（以下，「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）を有している。（甲１，２）
特許番号   特許第５１９２５９５号
発明の名称特定加熱食肉製品，特定加熱食肉製品の製造方法及び特定加熱
食肉製品の保存方法
出願日    平成２４年５月１７日
出願番号   特願２０１２－１１３５８７
登録日    平成２５年２月８日
原告スターゼンは，遅くとも平成２８年４月１９日までに，原告シンコウフーズから本件特許の独占的通常実施権を取得した。（甲８，弁論の全趣旨）本件特許権に係る特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１に記載された発明を「本件発明」という。また，本件特許権に係る明細書を「本件明細書」と総称する。）。
「特定加熱食肉製品をスライスする工程と，スライスされた特定加熱食肉製品における還元型ミオグロビンをオキシミオグロビンに酸素化する工程と，当該酸素化する工程の後，スライスされた特定加熱食肉製品を非鉄系脱酸素材とともにガスバリア性を有する包材に密封する工程とを含み，上記スライスされた上記特定加熱食肉製品は，ガスバリア性を有する包材に密封された状態，且つ，当該包材内の酸素濃度が検出限界以下の条件下で，全ミオグロビン量を１００％としたときにオキシミオグロビンが１２％以上，メトミオグロビンが５０％未満，還元型ミオグロビンが３４％以上となる割合となっていることを特徴とする特定加熱食肉製品の製造方法。」
同請求項を分説すると，以下のとおりとなる。（以下，分説された構成要件の符号に従い，「構成要件Ａ」などという。）
Ａ特定加熱食肉製品をスライスする工程と，
Ｂスライスされた特定加熱食肉製品における還元型ミオグロビンをオキシ
ミオグロビンに酸素化する工程と，
Ｃ当該酸素化する工程の後，スライスされた特定加熱食肉製品を非鉄系脱酸素材とともにガスバリア性を有する包材に密封する工程とを含み，Ｄ上記スライスされた上記特定加熱食肉製品は，ガスバリア性を有する包材に密封された状態，且つ，当該包材内の酸素濃度が検出限界以下の条件下で，全ミオグロビン量を１００％としたときにオキシミオグロビンが１２％以上，メトミオグロビンが５０％未満，還元型ミオグロビンが３４％以上となる割合（以下「本件ミオグロビン割合」といい，３種のミオグロビンが占める割合を「ミオグロビン割合」という。）となっていることＥ（構成要件Ａ～Ｄ）を特徴とする特定加熱食肉製品の製造方法。本件特許の出願日当時，次の事項が技術常識であった。食肉の色は，ミオグロビンという，筋肉中の酸素の貯蔵・運搬の役割を果たす水溶性タンパク質によって左右される。ミオグロビンは，酸素と結合しやすい性質を有している。


家畜を屠殺すると，家畜は呼吸をしなくなって酸素の供給が断たれ，筋肉内の酸素はすべて消費されるため，筋肉内のミオグロビンは酸素を奪われて還元型ミオグロビンになる。還元型ミオグロビンは，酸素を奪われて不安定な状態にあり，酸素と結合しやすい。この還元型ミオグロビンを大量に含む食肉（切った直後の食肉）は，紫がかった赤色をしている。
この食肉が空気にさらされ少し時間が経つと，還元型ミオグロビンは空気中の酸素と結合し，オキシミオグロビンとなる。このオキシミオグロビンを大量に含む食肉は，人が「新鮮である，美味しそうである」と感じる鮮やかな赤色となる。
ローストビーフを製造する食肉加工業者の立場からすれば，このオキシミオグロビンを大量に含む状態にローストビーフを留めておきたい。しかし，実際には，同ローストビーフは，長時間が経つと食肉中のオキシミオグロビンがさらに酸化してメトミオグロビンに変化し，食肉は次第に褐色になってしまう。この褐色化した肉は経験的に古い肉と判断され，好まれない。メトミオグロビン割合が５０％以上になると明瞭に色調の劣化が認め   られる。
（甲５～７）
被告は，令和２年２月まで少なくとも被告製品の一部を製造販売しており，被告製品は，いずれも，特定加熱食肉製品をスライスして製造されている（以下，被告製品の製造方法を「被告方法」という。）から，構成要件Ａを充足する。また，被告製品には，いずれも，非鉄系脱酸素剤が入っており，ガスバリア性を有する素材でトレイがシールされて（なお，被告製品２のトレイがガスバリア性を有していることについては争いがないが、被告製品１，３のトレイのガスバリア性については後記のとおり争いがある。）密封されている。（争いなし。）
３争点
被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か（争点１）ア被告製品は，構成要件Ｂ（還元型ミオグロビンをオキシミオグロビンに酸素化する工程）を充足するか（争点１－１）
イ被告製品は，構成要件Ｃ（当該酸素化する工程の後，スライスされた特定加熱食肉製品を非鉄系脱酸素材とともにガスバリア性を有する包材に密封する工程）を充足するか（争点１－２）
ウ被告製品は，構成要件Ｄ（ガスバリア性を有する包材に密封された状態，且つ，当該包材内の酸素濃度が検出限界以下の条件下で，全ミオグロビン量を１００％としたときにオキシミオグロビンが１２％以上，メトミオグロビンが５０％未満，還元型ミオグロビンが３４％以上となる割合となっていること）を
充足するか（争点１－３）
本件特許は，乙１２号証の発明を主引例として進歩性を欠き，特許無効審判に
より無効にされるべきか（争点２）
差止めの対象（争点３）
原告スターゼンは，原告シンコウフーズから損害賠償請求権を取得したか（争点４）
損害額（争点５）
４争点に対する当事者の主張
被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか否か（争点１）ア被告製品は，構成要件Ｂ（還元型ミオグロビンをオキシミオグロビンに酸素化する工程）を充足するか（争点１－１）
（原告らの主張）
塊状のローストビーフの中の肉は，空気に触れないから，死後の酸素の供給が断たれて酸素が全て消費された状態，すなわち還元型ミオグロビンが多い状態になっている。ローストビーフをスライスすれば，必然的にスライスされたローストビーフの断面は空気に触れることになり，不安定な還元型ミオグロビンは酸素と結合してオキシミオグロビンになる。したがって，酸素を含む空気下でローストビーフを切り分けて密封する被告方法においても，還元型ミオグロビンをオキシミオグロビンに酸素化する工程が必然的に含まれることとなる。
また，脱酸素剤を入れたとしても，包装内の酸素濃度がすぐに検出限界以下になるわけではなく，包材内に残存する酸素によって酸素化は進むのであるから，本件発明は，包材内に残存する酸素による酸素化を当然に予定している。酸素化が意図的に行われることは本件特許請求の範囲にも本件明細書にも記載がない。また，被告は，メトミオグロビンの割合が増加する前にローストビーフを包材に密封しており，この意味で処理時間を意図的にコントロールしている。
明細書の「３０分～９０分・・の処理時間とすることができる」との記載は好適な条件を記載したものに過ぎず，酸素化する工程をこの時間に限定するものではない。
本件発明に係る審査官の拒絶理由通知は，「酸素化する工程」の前に「脱酸素剤とともに密封する工程」が存在するのではなく，「酸素化する工程」の後に「脱酸素剤とともに密封する工程」が存在することを明確にするように求めてされたものであり，「酸素化する工程」に「目的」や「一定の時間」を要求していたわけではない。
（被告の主張）
構成要件Ｂには，「工程」と記載されており，また，本件明細書の酸素化する工程の定義に「スライス断面が紫赤色から鮮赤色に変化させることを目的として」と記載していることからすると，同工程は作為を意味する。作為には，必然的に作為の目的を伴い，単なる自然現象は作為に当たらない。また，構成要件Ｂの「酸素化」という文言は，現象の機能，作用効果を表現するにとどまり，具体的な構成は明らかにしていない。本件明細書には，酸素化に関する具体的な構成としては，空気に，特定加熱食肉製品を３０分～９０分程度さらして酸素化処理を行うことのみが記載されている。他方で，従来のスライスされたローストビーフの包装方法として，ローストビーフをスライスした後，当該スライスをトレイに並べ，間もなく当該トレイと脱酸素剤とを袋状の容器に挿入して密封し，直ちに容器内の酸素を減少させて容器内を脱酸素状態に維持する工程を含む包装方法が知られており（乙１２参照），当業者の間では，この包装方法では，「スライスし，トレイに並べる間，スライス面が酸素に触れるため，その間，酸素の影響を受けてしまう」と理解されていた。これらの事実を前提にすると，構成要件Ｂの「酸素化させる工程」とは，スライスした後，スライスされたローストビーフを脱酸素剤と共に包材で密封して包材内の酸素を低下させる工程に入る前に，３０～９０分程度，意図的に酸素含有気体中にスライスされたローストビーフを置いて，スライス面のオキシミオグロビンを増加させて強い赤みを呈する状態にすることであると解される。また，本件特許の出願過程において，審査官が，酸素化させる工程を密封工程よりも前に行われることを明確になるようにするようにと補正を促したことは，構成要件Ｂの酸素化する工程について，ローストビーフをスライスすれば必然的にローストビーフの断面は酸素含有気体である空気に触れることを含む構成ではないとしていたことを前提にしており，出願人はこれに反論せずに補正案を受け入れて特許を取得しているのであるから，原告らが，構成要件Ｂにつき上記構成を主張することは禁反言により許されない。
●省略●


イ被告製品は，構成要件Ｃ（当該酸素化する工程の後，スライスされた特定加熱食肉製品を非鉄系脱酸素材とともにガスバリア性を有する包材に密封する工程）を充足するか（争点１－２）
（原告らの主張）
販売されていた被告製品１，３のパック内の酸素濃度が空気中の酸素濃度よりも著しく低くなっていたことから、被告製品１，３についてトレイがガスバリア性を有している。被告製品は，酸素化する工程の後，非鉄系脱酸素剤とともにガスバリア性を有する包材に密封しているものであり、構成要件Ｃを充足する。
被告製品は，消費者に購入されて開封されるまで，密封されたままであることが予定されているから，仮に出荷・納品時までに酸素濃度が検出限界以下になっていないとしても，被告自身によって出荷後も小売店や消費者を道具として密封する工程を実施しているものと同視して侵害を判断すべきである。仮に被告製品の中に包材内の酸素濃度が検出限界以下になる前に購入されるものがあったとしても，同製品は消費期限までには検出限界以下になるから，被告製品は「その方法の使用に用いる物（日本国内において広く一般に流通しているものを除く。）であってその発明による課題の解決に不可欠なもの」（特許法１０１条５号）に当たるから，間接侵害品である。
（被告の主張）
被告製品１，３は，トレイの材質に本件明細書に記載されているエチレン－ビニルアルコール共重合体が含まれていないので，包材全体としてはガスバリア性を有しているとはいえない。
本件明細書には，「・・・特定加熱食肉製品を非鉄系脱酸素剤とともにガスバリア性を有する包材に密封する。この工程では，包材内に密封された気体に含まれる酸素及び特定加熱食肉製品のオキシミオグロビンに結合した酸素を非鉄系脱酸素剤により吸収する」（【００３０】）などの記載があり，「密封する工程」は，包材内に密封された気体に含まれる酸素及び特定加熱食肉製品のオキシミオグロビンに結合した酸素を非鉄系脱酸素材により吸収する工程も含んでいる。さらに，本件明細書には，「この工程では，・・・酸素を吸収している。これにより，包材内の酸素濃度が検出限界以下になったときに特定加熱食肉製品に含まれる各ミオグロビンの割合を所望の範囲に制御することができる」（【００３４】）などの記載があるので，当該脱酸素処理は，包材内の酸素濃度が検出限界以下になるまで行う必要がある。
被告方法は，スライスされたローストビーフを包材に物理的に密封した時点で完了しており，被告方法の実施を認め得るのは，被告製品に対して被告の支配が及ぶ，被告製品が出荷されるまでであり，最長でも被告製品が販売先に納品される時点までである。被告製品１，３については，納品時点で包材内の酸素濃度が検出限界以下になっていないし，被告製品２については，納品までの時間によっては，検出限界以下になっていないものもあった。ウ被告製品は，構成要件Ｄ（ガスバリア性を有する包材に密封された状態，且つ，当該包材内の酸素濃度が検出限界以下の条件下で，全ミオグロビン量を１００％としたときにオキシミオグロビンが１２％以上，メトミオグロビンが５０％未満，還元型ミオグロビンが３４％以上となる割合となっていること）を
充足するか（争点１－３）
（原告らの主張）
本件発明の実施例において用いられている測定機器の分解能が０．１％であることや，脱酸素剤の業界における脱酸素状態を酸素濃度０．１％としていることからすると，構成要件Ｄの酸素濃度が検出限界以下であることは，酸素濃度０．１％未満を意味すると解するべきである。また，「当該包材内の酸素濃度が検出限界以下の条件下で」とは，当該条件下のいずれかの時点で本件ミオグロビン割合になっていれば足りる。仮に当該包材内の酸素濃度が検出限界以下の条件下で常に本件ミオグロビン割合になっていることが必要とすると，ガスバリア性を有する包材で密封されていれば，一度酸素濃度が検出限界に達すれば，開封しない限りその状態が半永久的に続くから，特定加熱食肉製品のミオグロビンの割合も半永久的に本件ミオグロビン割合を満たすことが必要になってしまうが，特定加熱食肉製品の成分が半永久的に変わらないことはあり得ないから不合理である。本件明細書でも，せいぜい３０日間優れた肉食の状態を維持することを想定している。
原告らが被告製品を購入し，消費期限当日にＳＣＥ（正反射光除去）方式を用いて分光反射率の測定し，明細書所定の計算方法でミオグロビンの割合を算定したところ，いずれの製品のミオグロビン割合も本件ミオグロビン割合の範囲内であったので，被告製品はいずれも構成要件Ｄを充足する。仮に被告が主張するとおり，包材内の酸素濃度が検出限界以下になってから消費期限まで常に本件ミオグロビン割合が維持されていなければならないとしても，酸素濃度が検出限界に達して以降，消費期限当日までの間に，オキシミオグロビンの割合が減ってメトミオグロビンの割合が増えることはあっても，その逆はないから，原告らの実験結果のとおり，消費期限当日にミオグロビンが本件ミオグロビン割合になっていれば，必然的にそれ以前も本件ミオグロビン割合を満たしていたといえる。
被告は，分光反射率の測定に当たり，ＳＣＥ（正反射光除去），ＳＣＩ（正反射光込み）方式のいずれの方式をとってもその測定結果に基づくミオグロビンの割合は本件ミオグロビン割合になることが必要であると主張するが，食品及び食肉の分野ではＳＣＥ（正反射光除去）で測定するのが一般的である。また，本件特許では人の目での見え方が問題になっているから，これにより近いＳＣＥ（正反射光除去）を用いるべきである。本件明細書では，包材を介さずに特定加熱食肉製品を直接測定することを原則とし，例外的に分光色差計を用いる場合には包材ごと測定してもかまわないとしているが，これは，分光色差計では，正反射光が除かれる測定方法しか存在しないため，包材に封入した状態で測定しても，包材の光沢による誤差が最小限に抑えられるからである。ローストビーフの色で色票を作成して被告が実験に用いた分光測色計とほぼ同等の能力を有する装置で分光反射率を測定したところ，包材なしで色票を直接測定するとＳＣＥ（正反射光除去），ＳＣＩ（正反射光込み）方式のいずれの方法でも同じ数値が得られたのに対し，包材越しに測定すると，ＳＣＥ（正反射光除去）方式では，包材なしのときに近い測定結果を得られたが，ＳＣＩ（正反射光込み）方式では，大きく値がずれた。このことからすると，包材越しの測定においてＳＣＩ（正反射光込み）方式を採用することは，技術的に明らかに誤っているといえる。


原告らが改めて包材なしで被告製品をＳＣＥ（正反射光除去），ＳＣＩ（正反射光込み）方式の両方式で測定したところ，酸素濃度１．３８％での測定ではあるが、いずれの方式の測定に基づいてもミオグロビンの割合は本件ミオグロビン割合に収まったのであるから，包材越しのＳＣＥ（正反射光除去）による測定に基づく算定は信頼でき，包材越しのＳＣＩ（正反射光込み）方式による測定に基づく算定は，包材の影響を受けて正しくないミオグロビン割合を導き出すから誤っているといえる。
（被告の主張）
構成要件Ｄでは，「当該包材内の酸素濃度が検出限界以下の条件下で」のミオグロビンの割合が問題になっているが，本件明細書【００４２】から【００４４】等の記載によれば，肉色を鮮赤色に長期に亘って維持することができるという本件発明の効果は，その間，各ミオグロビンが本件ミオグロビン割合になっていることにより実現されていると解される。したがって，「当該包材内の酸素濃度が検出限界以下の条件下で」とは，スライスされた特定加熱食肉製品が包材に密封され，かつ，製品の消費期限内において包材内の酸素濃度が検出限界以下にあるときにはいつでも，各ミオグロビンが，本件ミオグロビン割合になっていると解するのが相当である。
仮に，これを，「当該包材内の酸素濃度が検出限界以下の条件のいずれかの時点で」と解釈すると，明細書及び実施例の記載と矛盾する。実施例１では，非鉄系脱酸素剤の割合を４２．９％としたとき，酸素濃度０．０％下で，スライスから１日後，２日後では本件ミオグロビン割合になっているが，３日後には本件ミオグロビン割合からはずれ，褐変しており，この場合，褐変することなく長期にわたって優れた肉色を維持できているとはいえない。また，原告らの主張するように解釈すると，消費期限の当日にのみ本件ミオグロビン割合を満たす製品も本件発明の技術的範囲に入ることになるが，このような製品は消費期限の前日までは「褐変することなく優れた肉食が維持されている」とはいえない。
被告による実験結果（包材越しのＳＣＩ（正反射光込み）方式による分光反射率の測定）によれば，被告製品１，２については，販売期間中にミオグロビンが本件ミオグロビン割合になることはなく，被告製品３も多くの場合同様であり，少なくとも被告製品は，いずれも，酸素濃度が検出限界以下の時に常にミオグロビン割合が本件ミオグロビン割合にあるわけではなかった。分光測色計を使用して分光反射率を測定する方法には，ＳＣＩ（正反射光込み）方式とＳＣＥ（正反射光除去）方式があり，いずれもそれぞれの特性に沿って広く使用されているところ，本件明細書におけるミオグロビン誘導形態の割合を算出するために分光反射率を測定する条件としてＳＣＥ（正反射光除去）方式を用いるべきとの記載はなく，また，そのことが当業者に明らかであるともいえない。このような場合には，いずれの方法によって測定しても，特許請求の範囲の記載の数値を充足する場合でない限り，特許権侵害を構成しないと解するべきである。
本件特許は，乙１２号証の発明を主引例として進歩性を欠き，特許無効審判
により無効にされるべきか（争点２）
（被告の主張）
特開平１０－３２７８０７号公報（乙１２）には、以下の発明（以下「乙１２発明」という。）が記載されている。
ａローストビーフをスライスする工程と，
ｂスライスされたローストビーフをトレイ上に並べる工程と，ｃスライスされたローストビーフを脱酸素剤と共に酸素ガスバリア性を有する容器内に配置し，前記容器内を窒素ガス又は二酸化炭素ガス雰囲気に置換した後，該容器を密封して，該容器内の残存酸素濃度が０．０１％以
下に維持されるようにする
ｅことを特徴とするスライスされたローストビーフの包装方法。本件発明と乙１２発明の相違点は以下のアないしウのとおりである。なお，世間一般では，ローストビーフは特定加熱食肉製品のローストビーフを指すことは明らかであるから，乙１２公報では当該ローストビーフが特定加熱食肉製品であることが明示されていないものの，当該ローストビーフは特定加熱食肉製品といえ、この点に本件発明との相違点はない。仮に当該ローストビーフが加熱食肉製品であろうとも、ローストビーフの赤みは、ミオグロビンの作用によるものであることは共通しているから、消費者への有効な視覚的アピールをするべき赤色を保持するという課題を解決するために、乙１２発明に後記の発明を組み合わせることは、当該ローストビーフが特定加熱食肉製品の製造方法で製造されたローストビーフであるか否かに関係なく、当業者は容易に想到することができる。
ア本件発明では，「スライスされた特定加熱食肉製品における還元型ミオグロビンをオキシミオグロビンに酸素化する工程」を含むのに対し，乙１２発明では，還元型ミオグロビンをオキシミオグロビンに酸素化する工程は記載されていない点（以下「相違点１」という。）。
イ本件発明では，脱酸素材は非鉄系であり，包材内を窒素ガス又は二酸化炭素ガス雰囲気に置換していないのに対し，乙１２発明では，脱酸素剤は鉄系であり，包材を密封する前に，窒素ガス又は二酸化炭素ガス雰囲気に置換している点（以下「相違点２」という。）。
ウ本件発明では，「上記スライスされた上記特定加熱食肉製品は，ガスバリア性を有する包材に密封された状態，且つ，当該包材内の酸素濃度が検出限界以下の条件下で，ミオグロビンが，本件ミオグロビン割合となっている」のに対し，乙１２発明ではミオグロビン割合を記載していない点（以下「相違点３」という。）。
相違点１については，消費者への有効な視覚的アピールを目的として，ミオグロビンを含む食品を保存するにあたって，酸素濃度を低下させて保存する前に，１時間程度，酸素濃度を低下させない状態で収納容器内に貯蔵して，還元状態のミオグロビンをオキシミオグロビンに変化させて，食品を鮮やかな赤色とする技術が公開されており（特開２０１２－３７２０２。乙１３。以下、「乙１３発明」という。），当業者に容易に想到することができる。この工程には，メトミオグロビンを還元型ミオグロビンに還元するメトミオグロビン還元活性の有無は無関係であり，乙１３発明が生肉を対象としていることは同結論を左右しない。


相違点２については，生の牛ひき肉をエージレスＳ－２００（鉄系脱酸素材）と共に密封包装して冷蔵保存すると，保存２日目に褐色となり，３日目以降は赤紫色に変色するという欠点が生じていたところ，エージレスＧ－２００（ＣＯ２発生型非鉄系脱酸素材）と共に密封包装して冷蔵保存すると，無酸素状態下においてもあざやかな赤味を保持することが特許公報に公開されていた（特開昭６０－２２１０３１。乙１４。以下、同公報に記載された発明を「乙１４発明」という。）。また、牛ひき肉を鉄系脱酸素材と共に包材で密封包装すると，１日後及び２日後にメトミオグロビンの濃度が５０％以上となり，褐色となることが知られていた（特開昭５８－１５８１２９。乙１８）。また，包装製品に一般的に行われている包装後の金属探知機による異物混入試験を行うために，鉄系でなく非鉄系の脱酸素材を用いる必要があることが知られていた。そして，脱酸素剤を単独で使用するか，窒素ガス又は二酸化炭素ガス置換法と併用するかは，必要に応じて当業者が適宜選択できる事項である。そうすると，乙１２発明において，脱酸素材と共に密封包装して冷蔵保存する際に，ローストビーフが褐色や赤紫色に変色することを防止することや金属探知機による異物混入試験を行うこと等のために，窒素ガス又は二酸化炭素ガス置換法と併用することなく，乙１４発明の技術を適用し，脱酸素材としてＣＯ２発生型の非鉄系脱酸素材を単独で用いることは，当業者が容易に想到できることである。本件発明と乙１４発明とは，非鉄系脱酸素材を使用すれば肉色を良好にできるものである点で共通しており，特に実施例レベルでは，鉄系脱酸素材を使用すれば変色するが，ＣＯ２発生型の非鉄系脱酸素材を使用すれば赤色を保持できるという点で完全に一致している。仮に本件発明と乙１４技術との間に作用機序の相違があるとしても，乙１２発明に，乙１４記載の技術を適用する動機付けはある。
また，脱酸素を行う過程でメトミオグロビン還元酵素の活性は無関係であるから，乙１４発明が生肉を対象としていることは乙１４発明を組み合わせる動機付けを損なうものではない。
そもそも，本件明細書の実験結果によれば，時の経過によりメトミオグロビンの割合が減っているものもあり，特定加熱食肉製品においてメトミオグロビン還元酵素が失活しているとの原告らの主張にも疑問がある。また，原告らは，乙１２発明で課題が解決しているため，乙１４発明を組み合わせる動機がないと主張するが，乙１２発明は開封後３０分後の状態を検証しているにすぎず，保存期間中に視覚的アピールをするという課題が解決できているかは不明である。
顕著な効果に関する原告らの主張は，本件発明の効果に関する主張ではないから参酌する余地はない。
相違点３については，数値限定の技術的意義は，本件明細書の記載によれば，保存状態において，特定加熱食肉製品が褐変することなく本来の赤色を呈しており，優れた商品価値を維持し，また，保存後に包材を開封して空気に曝すとより鮮明な鮮赤色を呈することであるとされており，ミオグロビン割合を限定したことに何らかの臨界的意義があるとは記載されていない。上記のとおり乙１２発明及び乙１３発明を適用すれば，ローストビーフは，保存状態において，鮮やかな赤色を維持し，容器を開封して酸素に曝すとオキシミオグロビンの鮮紅色を呈することになるのであるから，相違点３に係る構成に容易に想到することができる。
仮に数値限定に何らかの技術的意義があるとしても，ミオグロビンのうち３０％から４０％以上がメトミオグロビンに酸化されると，肉の変色が目に見えて分かり，消費者の購買意欲がなくなることは知られていた。さらに，食肉製品の色は，ミオグロビンのオキシミオグロビン，還元型ミオグロビン及びメトミオグロビンの各々の混在割合によって決定するから，鮮やかな赤色を維持するには，オキシミオグロビンの割合がある程度高くなければならないことは自明であり，密封された包材から取り出されたときに鮮やかな赤色が回復するには，還元型ミオグロビンがかなりの割合で存在している必要があることも自明であり，これらの数値は適宜設定できる値にすぎない。
（原告らの主張）
乙１２発明の対象物は，ローストビーフと記載されており，ローストビーフには特定加熱食肉製品と加熱食肉製品の両方があるから，乙１２発明のローストビーフが特定加熱食肉製品であるとはいえない。加熱食肉製品であれば、肉を成型したり、調味液を肉の内部に浸透させたりと様々な加工ができ、許容される処理が全く異なるので、当業者にとっては特定加熱食肉製品と加熱食肉製品は全くの別物である。また、加熱食肉製品の場合には、発色剤（亜硝酸塩と硝酸塩）を用いることが可能であり、その場合、ミオグロビンに発色剤から発生する一酸化窒素が作用することで赤色を呈するのであり、特定加熱食肉製品における赤色の発色の機序も効果も全く異なる。よって、乙１２発明を特定加熱食肉製品に適用して奏功するとは理解しないしその動機付けもない。さらに、乙１４発明には、「炭酸ガスを発生しない型の脱酸素剤を使用した場合あるいはＮ２ガス、ＣＯ２ガス置換によって容器内の酸素濃度が数％～１０数％程度に達すると生肉中のミオグロビンはメト化して急速に赤身が失われて褐変する。」との記載があり、原告らの実験結果でも特定加熱食肉製品について窒素ガスで置換して脱酸素すると加熱食肉製品では赤色を維持できる一方で特定加熱食肉製品では褐色になる。当業者であれば、乙１２発明の加熱食肉製品という構成を特定加熱食肉製品に変更すれば、ローストビーフが褐変して元に戻らなくなることを理解しているから、乙１２発明の構成を加熱食肉製品から特定加熱食肉製品に変更することに動機付けがなく、むしろ阻害要因が存在する。さらに、本件発明が包装状態での色合いを問題にしているのに対し，乙１２発明は，開封３０分後の色合いを問題にしている点についても異なる。相違点１について，乙１３発明は，メトミオグロビン還元活性がある生肉に関するものである上，冷凍庫に備えられた酸素減少手段で冷凍庫内の酸素を減少させて食品を冷凍庫で冷凍する装置に関するものであり，本件発明と技術分野がかけ離れている。
相違点２について，本件発明では，二酸化炭素を発生させる脱酸素剤を必須とはしておらず，二酸化炭素を発生させずとも肉の色調を保持できるものであるから，二酸化炭素の発生を必要とする乙１４発明は明らかに作用機序が異なり，同発明を組み合わせても本件発明には至らない。


また，①乙１４に記載してあるのは生肉に関する技術であって，当業者であれば，メトミオグロビン還元酵素をはじめとする酵素が失活し，生肉中では生存していた微生物等も死滅している特定加熱食肉製品に生肉の技術を適用するとは考えられない。さらに，②乙１２発明の方法で十分長持ちするローストビーフを製造できるのにそのほとんどの構成を変更して新たなローストビーフの製造方法を模索するとは考え難い。また，③金属探知機が異物混入の唯一の探知方法ではない。そもそも金属探知機による異物混入検査は被告自身も行っていない。
さらに，乙１４発明の実施例では包装から１３日後までしか検証していないが，本件発明は，４℃以下では３０日間保存できるものであり（【００３９】），実施例でもスライス加工から２０日後まで行われており，明らかに予測しがたい顕著な効果が出ている。
また，乙１２発明ではガス置換法が必須の構成とされており，脱酸素剤単独の使用に変更する動機付けはない。
相違点３について，被告の主張では，どのような方法で本件発明の本件ミオグロビン割合に至るのかが不明である。本件発明は，従来議論されてきた生肉ではなく，特定加工食肉製品において，理想的なミオグロビン含量を持つ製品を製造することに成功したものであり，本件ミオグロビン割合は適宜設定できる数値限定ではない。本件発明の製造品は，発明者の努力により世界で初めて製作されたものであり，これを測定することによって導き出したのであるから，容易に導き出せるものではない。
差止めの対象（争点３）
（原告らの主張）
本件発明によって製造される特定加工食肉製品は，スライスした後も鮮やかな赤みを保持し続ける特殊なものであり，その実施品である原告製品以前には，スライスされた状態でパック詰めされた長期間変色せずに流通させられるローストビーフは存在しなかったことからすると，「その物が特許出願前に日本国内において公然知られた物でない」といえ，特許法１０４条の適用を受けるから，方法によって差止め対象物を特定する必要はない。
（被告の主張）
本件発明は，物を生産する方法の発明であり，生産方法を特定しない請求の趣旨は過剰な差止めを要求するものであり，認められるべきではない。仮に被告製品が本件発明の方法によって生産される物と同一であったとしても，特許出願前に国内において公知であったから，特許法１０４条に基づく推定を受けない。
原告スターゼンは，原告シンコウフーズから損害賠償請求権を取得したか
（争点４）
（原告らの主張）
原告シンコウフーズは，令和２年６月１２日付訴え変更申立書をもって，原告スターゼンに対して被告に対する被告製品販売に係る損害賠償請求権を譲渡した。
債権譲渡については，債権譲渡の事実のみが主要事実であり，それ以上の主張は必要ない（最高裁昭和４１年９月２２日判決（民集２０巻７号１３９２頁）参照）。本件については，債権譲渡は無償で行われ，実際に弁護士が代理しているのであるから，信託法１０条に反する余地はない。また，原告ら訴訟代理人は，原告シンコウフーズ及び原告スターゼンから事前に債権譲渡につき承諾を得ているから，双方代理は有効である。
（被告の主張）
原告らが譲渡として主張するものは原告シンコウフーズから原告スターゼンに対する一方的な意思表示にすぎず，合意の体をなしていない。また，原告らは，債権譲渡の取得原因事実について具体的に主張しておらず，失当である。原告らが無償で債権譲渡したとは考えにくいため，同債権譲渡は原告スターゼンに訴訟行為をさせることを主たる目的とした訴訟信託（信託法１１条）に該当する疑いが強い。また，原告らの主張は双方代理に当たり，民法上，原則として許されていない。
損害額（争点５）
（原告らの主張）
ア被告の損害を特許法１０２条２項に基づき計算すると，次のとおりである。被告は，被告製品をイトーヨーカ堂で販売しており，被告のイトーヨーカ堂への販売価格はイトーヨーカ堂の一般消費者に対する販売価格の７０％を下らない。被告のイトーヨーカ堂への販売価格は次のとおりである。被告製品１３６９円×７０％＝２５８円（税抜き）被告製品２５５０円×７０％＝３８５円（税抜き）被告製品３６８０円×７０％＝４７６円（税抜き）被告製品の販売個数は，次のとおりと推計できる（以下，被告製品の販売期間である平成３０年７月から令和２年２月１０日までを「損害期間」という。）
被告製品１平成３０年７月から令和２年２月まで１３０万０２００個被告製品２平成３０年７月から令和２年２月まで１９７万０４００個被告製品３平成３０年７月から同年１１月まで１０万８６００個そして，被告製品１，２の利益率は４５％を下らず，被告製品３の利益率は４０％を下らない（国産牛を用いており，被告製品１，２より原価率が高いと考えられる。）。
よって，原告スターゼンの損害額は，次のとおりとなる。
被告製品１
２５８円×１３０万０２００個×４５％＝１億５０９５万３２２０円
被告製品２
３８５円×１９７万０４００個×４５％＝３億４１３７万１８００円
被告製品３
４７６円×１０万８６００個×４０％＝２０６７万７４４０円
合計５億１３００万２４６０円
これに，消費税１０％（損害賠償請求権も消費税課税対象になるため，消費税相当額も損害に含まれる。また，損害賠償金は食品ではないから軽減税率の対象にはならず，１０％である。）を加算すると５億１３００万２４６０円となる。
また，弁護士・弁理士費用相当損害金は１０％を下らないから，５６４３万０２７０円となる。
イ訴え提起時である平成３０年１１月１９日から発生していた遅延損害金の計算は以下のとおりである。
被告による平成３０年１１月までの販売個数の合計は次のとおりである。
被告製品１３１万５０００個
被告製品２５０万１６００個
被告製品３１０万２０００個
そうすると，平成３０年１１月１９日までの消費税込みの損害額は，被告製品１２５８円×３１万５０００個×４５％×１１０％
＝４０２２万８６５０円
被告製品２３８５円×５０万１６００個×４５％×１１０％
＝９５５９万２４２０円
被告製品３４７６円×１０万２０００個×４０％×１１０％
＝２１３６万２８８０円


合計１億５７１８万３９５０円
これに，１０％の弁理士・弁護士費用を加算すると１億７２９０万２３４５円となるから，同額については平成３０年１１月１９日から年５分の遅延損害金が生じている。
その余の請求である４億４７８３万０６３１円については，被告製品の販売終了日の翌日である令和２年２月１１日からの遅延損害金を請求する。ウ本件特許権を有する原告スターゼンが本件発明を実施しているのであるから，「侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する」というべきである。特許法１０２条２項により，被告の利益の額が原告らの損害額であると推定される。同推定の基礎としては，原告スターゼンがイトーヨーカ堂に原告製品を販売して同等の利益を得られる見込みがあることが認められる必要はないというべきである。また，被告はイトーヨーカ堂に対して，非鉄系脱酸素剤を用いて本件発明を実施することによってローストビーフの赤みが明らかに強くなることを訴求してイトーヨーカ堂のオリジナル商品として採用された。よって，イトーヨーカ堂には，本件発明を唯一適法に実施することができる原告スターゼンに対してイトーヨーカ堂のオリジナル商品の製造を委託する理由があったといえる。原告スターゼンがイトーヨーカ堂と共同開発を行えば，その商品は原告スターゼンがイオンと共同開発した商品と同じ商品になることはないのであるから，原告スターゼンがイオンに対してイオンと共同開発したローストビーフを販売していることは，原告スターゼンが新たにイトーヨーカ堂ともローストビーフの共同開発をしても支障はない。また，イオンは，原告スターゼンが競業他社の商品に本件発明の技術を用いても問題視しない。このことは，原告スターゼンが，コンビニ大手ローソンの傘下にある成城石井に本件発明の実施品を販売していることからも明らかである。
エ次のとおり，被告が主張する推定覆滅事由は存在しない。イトーヨーカ堂は，本件発明の実施品である被告製品以外に密封タイプのローストビーフのスライスを購入していないから，被告が列挙する商品はいずれも競合品たりえない。また，被告の主張のとおりであれば，イトーヨーカ堂は，加熱食肉製品を販売していないから加熱食肉製品は競合品に当たらない。そもそも，被告は，市場占有率などの競合の有無や程度を示す事情について明らかにしておらず，競合関係の立証は一切ない。特許法１０２条２項の推定を覆滅するために必要な営業努力は，通常の範囲を超える格別の工夫や営業努力に限られる。被告にとってイトーヨーカ堂が最大の販売先であったとしても，そのことは，上記営業努力を示すものではない。イトーヨーカ堂がプライベートブランド（以下「ＰＢ」という。）のみを販売しているのは，自社の収益を確保するために都合が良いからであり，また，被告が選ばれたのは，被告の製品を高く評価しているからとは限らない。
被告製品のイトーヨーカ堂に対するサンプル導入決定報告書にも，ローストビーフが脱酸素剤入りであることは大きく記載されているが，被告の主張する優れた特徴については言及がない。原告らによる本訴提起にもかかわらず，被告が被告製品の設計変更しなかったのは，イトーヨーカ堂の要望が本件発明の効果を満たすことにあったからであり，被告の製品に優れた特徴があったからではない。
イトーヨーカ堂が原告らによる本訴提起にもかかわらず被告製品の購入中止も被告に対する技術変更要請もしなかったのは，単に本件特許の実施品が欲しかったに過ぎない。イトーヨーカ堂が裁判所の心証開示後の設計変更に応じたのは，原告らがライセンス付与の和解を拒絶したため，やむをえず行ったことである。
被告は，本件発明の実施の効果の発現が限定的であると主張するが，本件発明の実施品と非実施品の肉食は明らかに異なっている。本件発明の実施に効果がないのであれば，被告は，平成３０年８月１４日に原告らから警告を受けた時点で脱酸素剤を除けばよかったにもかかわらず，これをしなかったのであるから，これは，本件発明に効果があったからに他ならない。被告の設計変更後の商品の売上が設計変更前よりも伸びているとしても，これは，設計変更以前に本件発明による見た目の良さに惹かれて初回の購入をし，設計変更後もリピーターが設計変更品の需要を支えていること及びコロナ禍による外食控え，自宅におけるプチ贅沢需要が重なったからであると考えるのが相当である。
（被告の主張）
ア原告らが主張する被告の利益の額については争う。イ原告シンコウフーズからの損害賠償請求権の譲渡は有効ではないから，原告スターゼンの損害からはライセンス料相当損害金が控除されるべきである。また，１０２条２項の損害に消費税相当額を含める理由はなく，仮に加算するとしても，被告製品は食料品であるから税率は８％である。ウ被告製品が製造されなかったとしても，次のとおり原告らが利益を得られたとはいえなかったから，特許法１０２条２項は適用されない。被告製品は，チームＭＤ方式（小売業者が消費者情報を収集・分析し，その情報をメーカー側に報知することで，顧客ニーズに合った新商品を開発する方式）によりイトーヨーカ堂と共同して開発した，イトーヨーカ堂にしか販売していないイトーヨーカ堂のオリジナル商品である。そして，イトーヨーカ堂では，商品の種類に応じて，イトーヨーカ堂オリジナル商品のみを取り扱うか，メーカーの独自商品たるナショナルブランド商品（以下「ＮＢ商品」という。）も取り扱うかを厳格に検討しているところ，イトーヨーカ堂で取り扱っている密封タイプのローストビーフのスライス製品は，被告が納入する商品のみであり，イトーヨーカ堂に同タイプのローストビーフを納入するには，同様の方式で開発された商品であったことが前提であったといえる。
原告スターゼンのグループ会社である，スターゼン販売株式会社は，被告製品の販売以前から直近に至るまで，イオンが開発，製造，販売の全工程について責任を持つと表明しているＰＢである「トップバリュ」のローストビーフ製品を販売してきた。イトーヨーカ堂はセブン＆アイ・ホールディングス（以下「セブン＆アイ」という。）の子会社であり，中核企業である。イオンとセブン＆アイはライバル関係として周知であり，イトーヨーカ堂が，最大の競合相手であるイオンのＰＢのローストビーフ製品を製造している原告スターゼンに対して，商品開発情報等の開示が避けられないＭＤ方式でイトーヨーカ堂のオリジナル商品として，同じくローストビーフ製品の製造を委託するとは考え難い。他方，イオンの信頼を得てＰＢのローストビーフのスライス製品の全ラインアップの製造委託を受けている原告スターゼンが，完全競合関係に立つ製品をイトーヨーカ堂のオリジナル商品として，同時並行して開発，製造，供給することは考え難い。
エ推定覆滅事由としては，次の事情があった。


損害期間において，被告は，イトーヨーカ堂以外の小売業者に対して，ＮＢとして，ローストビーフ（加熱食肉製品も，特定加熱食肉製品も含む。）を販売していた。また，他のメーカーでは，加熱食肉製品ではあるものの，本件損害期間の全期間において４種のローストビーフが販売されており，さらに４種のローストビーフ商品が本件損害期間の途中から販売開始された。その他，販売時期が不明なものの，現時点でも販売されているものが複数ある。消費者には特定加熱食肉製品と加熱食肉製品の区別がつくとは考えられない。
次のとおり，被告製品の販売による利益に本件発明の寄与度は認められない。
被告とイトーヨーカ堂は昭和４７年から取引を開始し，昭和５９年度には，イトーヨーカ堂グループとの取引額は約１５％を占め，他の主要販売先の取引額を大きく上回り，イトーヨーカ堂が最大の販売先であることは現在に至るまで変わっていない。イトーヨーカ堂は，平成２年頃からチームＭＤ方式で商品の開発，改良を進めてきたが，ローストビーフについては，一貫して被告をパートナーとして選び続けてきた。
被告製品は，真空調理した後に真空袋を開封して牛塊肉を招請することで焼成香が残るようにするなど，様々な工夫を凝らしている。被告製品は，チームＭＤ方式で開発され，何度もイトーヨーカ堂の要請に応じてリニューアルを重ねてきた。被告は，本訴提起後，直ちにイトーヨーカ堂に事情を伝えたが，イトーヨーカ堂は，被告製品の購入を中止することも，技術変更を要請することも一切せずに被告製品の購入を続けた。被告は，令和２年２月１２日出荷分から，脱酸素剤の入っていないローストビーフ製品に切り替えたが，イトーヨーカ堂は従前と変わらず購入している。よって，被告製品が本件発明の実施品であることは，イトーヨーカ堂の購入動機に全く影響しておらず，イトーヨーカ堂が被告製品を購入したのは，それが被告の製造する製品であるからに他ならなない。
次のとおり，被告製品の販売による利益に本件発明の効果は寄与していない。
メトミオグロビンが４０％を超えると，褐色を呈し，また，消費者の需要度が著しく低下するとされているところ，原告らによる被告製品の測定結果（甲１２０）によれば，いずれのサンプルも３分の１または３分の２の割合でメトミオグロビンが４０％を超える部位を含んでおり，被告製品において，「褐変させること無く長期に亘って優れた肉食を維持するように保存できる」という本件発明の効果の発現は極めて限定的である。また，令和２年２月１１日に本件特許を利用しない商品に設計変更を行ったところ，設計変更をした後の各月ごとの売上は，設計変更以前よりもほとんどの月において上回っており本件発明が消費者の購入意欲に一切寄与していないことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１本件発明について
本件明細書には、以下の記載がある。
【技術分野】
【０００１】
本発明は、スライスされたローストビーフ等の特定加熱食肉製品、当該特定加熱食肉製品の製造方法及び当該特定加熱食肉製品の保存方法に関する。
【背景技術及び発明が解決しようとする課題】
【０００２】
特定加熱食肉製品とは、その中心部の温度を６３℃で３０分間加熱する方法又はこれと同等以上の効力を有する方法以外の方法による加熱殺菌を行った食肉製品（乾燥食肉製品及び非加熱食肉製品を除く）をいうと定義されている。より具体的に、特定加熱食肉製品としては、一例としてローストビーフを挙げることができる。このような特定加熱食肉製品は、スライスされた状態で真空パックや含気パックで保存されると、短時間で褐変してしまい商品価値が損なわれる。そこで、特定加熱食肉製品はスライスされる前のブロックの状態で流通することが一般的であった。
【０００３】
また、ブロック状態で流通した特定加熱食肉製品は、そのままの状態で販売されるか、店内生食厨房がある一部の小売店舗内でスライスされ、蓋付きトレイにて販売される。また一部店舗では、センターパック供給も行なっている。いずれにしても、特定加熱食肉製品の賞味期限は、スライス加工日から２～３日程度と短く設定される。また、このようなスライス加工やトレイ内へのパック作業自体がコスト高の要因となる。さらにこのようなスライス加工やトレイ内へのパック作業には、高度な衛生管理が必要であり、これもコスト高の要因となる。
【０００４】
以上のように、特定加熱食肉製品をスライスされた状態で長期に亘って保存できる技術があれば、上述したコストの問題や衛生管理の問題を解決することができる。しかし、上述のように、特定加熱食肉製品はスライスしてから短時間で褐変してしまうこと、また、この褐変を防止する技術が無いために上述したような問題は未解決であった。
【０００５】
特定加熱食肉製品とは異なる生肉に関する従来技術として、特許文献１及び２を挙げることができる。特許文献１には、生肉の色の変化について以下のように述べている。すなわち、牛肉等の赤身の新鮮な肉は、筋肉中の還元型ミオグロビンによる紫がかった暗赤色を呈している。この新鮮肉を空気にさらすと、還元型ミオグロビンと酸素が結合してオキシミオグロビンとなり、きれいな赤色へと変化し、さらに、長時間空気にさらすと、ヘム鉄が酸化されてメトミオグロビンに変化し、肉色は次第に褐色となる。いわゆる肉質の低下の目安となる"メト化"の現象である。そして、特許文献１に開示された技術は、・・・・・
【０００８】
上述のように、褐変した生肉に関する肉色を制御する方法（特許文献１）や生肉の肉色を維持した冷蔵保存方法（特許文献２）は知られているものの、特定加熱食肉製品をスライスした後の褐変を防止して優れた肉色を維持して保存する技術は全く知られていなかった。そこで、本発明は、上述した実情に鑑み、スライスした後の褐変を防止して優れた肉色を維持した特定加熱食肉製品及びその製造方法を提供することを目的とし、また、褐変を防止して優れた肉色を維持したスライスされた特定加熱食肉製品の保存方法を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【０００９】
上述した目的を達成するため、本発明者等が鋭意検討した結果、特定加熱食肉製品をスライスした後、所定の手順及び条件にて処理することでスライスされた特定加熱食肉製品における還元型ミオグロビン、オキシミオグロビン及びメトミオグロビンの存在比を所望の範囲に制御することができ、その結果、長期保存によっても褐変することなく良好な色調を維持できることを見いだし、本発明を完成するに至った。
【発明の効果】
【００１４】
本発明に係る特定加熱食肉製品は、スライスされた状態であるにも拘わらず、褐変すること無く長期に亘って優れた肉色を維持することができる。特に、本発明に係る特定加熱食肉製品は、密封された包材から取り出されと鮮やかな赤色が回復し、包材内に保存された状態よりも優れた肉色を呈することができる。


【００１５】
また、本発明に係る特定加熱食肉製品の製造方法によれば、褐変すること無く長期に亘って優れた肉色を維持できる、スライスされた特定加熱食肉製品を製造することができる。すなわち、本発明によれば、極めて商品価値の高い特定加熱食肉製品を製造できるようになる。
【００１６】
さらに、本発明に係る特定加熱食肉製品の保存方法は、スライスされた特定加熱食肉製品を褐変させること無く長期に亘って優れた肉色を維持するように保存できる。したがって、本発明に係る特定加熱食肉製品の保存方法を適用することによって、スライスされた特定加熱食肉製品の商品価値を長期間に亘って維持することができる。
【発明を実施するための形態】
【００１８】
本発明において特定加熱食肉製品とは、一般に食品規格基準にて規定されるように、その中心部の温度を６３℃で３０分間加熱する方法又はこれと同等以上の効力を有する方法以外の方法による加熱殺菌を行った食肉製品(乾燥食肉製品及び非加熱食肉製品は除く)を含む意味とする。
【００２０】
ローストビーフ等の特定加熱食肉製品は、肉塊を塩やコショウ、その他香辛料や調味料等により調味し、表面全体を焼きあげて表面に焼き色をつけ又は焼かずに、その後、肉塊全体を緩やかな条件で加熱することで製造される。・・・
【００２１】
本発明では、先ず、上述したように加熱加工された特定加熱食肉製品をスライスする。スライスする際の肉厚としては、目的とする商品形態等に応じて適宜設定することができ、何ら限定されない。
【００２２】
本発明では、スライス加工の後、特定加熱食肉製品を酸素化する。ここで酸素化とは、酸素含有気体中にスライスされた特定加熱食肉製品を置くことにより、還元型ミオグロビンが酸素と結合(酸素化)してオキシミオグロビンとなることを意味する。すなわち、酸素化処理によって、スライス直後の特定加熱食肉製品に含まれる還元型ミオグロビンが減少しオキシミオグロビンが増加することとなる。これは、特定加熱食肉製品における断面がスライス直後の紫赤色から鮮赤色に変化する現象として捉えることもできる。ただし、スライスされた特定加熱食肉製品を酸素含有気体に長時間放置すると、オキシミオグロビンが更に酸化されメトミオグロビンの割合が増加し、特定加熱食肉製品の断面が褐変する。
【００２３】
したがって、スライス加工の後、特定加熱食肉製品を酸素化は、メトミオグロビンの割合が増加する前に終了することが好ましい。例えば、スライス加工の後、空気に特定加熱食肉製品をさらすことで酸素化処理を行う場合、例えば３０～９０分、好ましくは５０～７０分、より好ましくは６０分の処理時間とすることができる。上記範囲の処理時間とすることで、メトミオグロビンの割合が増加することなく、オキシミオグロビンが増加して強い赤みを呈することができる。
【００２４】
また、酸素化の処理条件については、使用する肉の種類や部位、個体差によるミオグロビン総量の違いにより条件を設定することができる。例えば、酸素化処理は、特定加熱食肉製品の断面におけるスライス直後の紫赤色が鮮赤色に変化する状態を目視により確認し、十分に赤色を呈した段階で処理を終了しても良い。
【００２５】
なお、特定加熱食肉製品における還元型ミオグロビン、オキシミオグロビン及びメトミオグロビンの存在割合は、以下のようにして、反射スペクトル法により算出することができる。すなわち、一例として「食肉の科学Vol.   40、No.2、(1999)、p213-214」に詳述されているように、スライス面における480nm、525nm、560nm及び580nm   の吸光度を測定する。測定した各数値を下記式に代入して、還元ミオグロビン及びメトミオグロビンの割合を算出することができる。
【００２６】
【数１】
【００２７】
なお、上記式の右辺は上から、480nmの吸光度を525nm   の吸光度で割った値、560nmの吸光度を525nm   の吸光度で割った値、及び580nmの吸光度を525nmの吸光度で割った値を代入すること意味している。また、上記式の左辺における、oはオキシミオグロビンの割合、rは還元ミオグロビンの割合、mはメトミオグロビンの割合を意味している。この方法において使用する分光光度計としては、特に限定されず、上述した各波長の吸光度を測定できる装置を使用することができる。
【００２８】
また、特定加熱食肉製品の色調については、分光色差計を使用してL*a*b*表色系にて評価することができる。すなわち、特定加熱食肉製品のスライス面における色調は、L*値：「明度指数」、a*値及びb*値：「クロマティクネス指数」によって定量的に評価できる。なお、クロマティクネス指数のうちa*値は赤の色相を示しており、b*値は黄の色相を示している。また、分光色差計としては、JISZ    8722にて推奨される「反射物体の照射および受光の幾何条件」を満たし、JISZ    8720に規定される光源D65/2°を有し、JIS    Z8729   に規定されるL*a*b*系によって物体色を表示でき、測定波長400～700nm及び間隔   10nmであるハロゲンランプを備える装置を使用することが好ましい。例えば、分光色差計としては、例えば日本電色工業社製の商品名：NF999を使用することができる。なお、分光色差系としては、その他にもコニカミノルタセイジング社製、スガ試験機社製及び村上色彩研究所社製の装置を使用することもできる。また、分光色差計で測定する場合、特定加熱食肉製品を包材に封入した状態で測定しても良い。
【００２９】
また、分光色差計として例示した日本電色工業社製の商品名：NF999は、L*a*b*表色系にて色調を評価できるとともに、上述した各波長の吸光度を測定することができる。すなわち、日本電色工業社製の商品名：NF999は等の分光色差計には、上述した各波長の吸光度を測定する分光光度計として機能するものもある。よって、特定加熱食肉製品における還元型ミオグロビン、オキシミオグロビン及びメトミオグロビンの存在割合と、特定加熱食肉製品の色調とを同一の装置によって測定することができる。
【００３０】


上述のように、スライスされた特定加熱食肉製品を酸素化した後、スライスされた特定加熱食肉製品を非鉄系脱酸素材とともにガスバリア性を有する包材に密封する。この工程では、包材内に密封された気体に含まれる酸素及び特定加熱食肉製品のオキシミオグロビンに結合した酸素を非鉄系脱酸素材により吸収する。なお、この工程では、スライスされた特定加熱食肉製品を、ポリプロピレン等の樹脂等を原料とした食品包装容器（トレイ）に載置し、スライスされた特定加熱食肉製品を当該容器ごと包材に密封しても良い。
【００３１】
ここで、ガスバリア性を有する包材としては、特に限定されず、従来、食品特に食肉製品に使用されているもの挙げることができる。ガスバリア性を有する包材としては、ガスバリア性を有する樹脂材料からなる包材を挙げることができる。特にガスバリア性としては、酸素に対するバリア性能を意味する。すなわち、本発明においては、酸素に対するバリア性を有する包材を使用することが好ましい。より具体的に、酸素に対するバリア性を有する樹脂材料としては、ポリ塩化ビニル、ナイロン、ポリフッ化ビニル、ポリ塩化ビニリデン、ポリアクリロニトリル、エチレン-ビニルアルコール共重合体及びポリビニルアルコールを挙げることができる。なお、樹脂材料における酸素に対するバリア性は、酸素透過係数に基づいて判断することができる。
【００３２】
本工程では、非鉄系脱酸素材を使用して上述のように脱酸素処理を行っている。非鉄系脱酸素材としては、アスコルビン酸又はその塩を主剤とし、これにアルカリ金属の炭酸塩、金属化合物及び水を添加し、無機フィラーと混合したものを挙げることができる。ここで、無機フィラーとしては、組成中の鉄分6000ppm以下であるものが好適に用いられる。より具体的に、非鉄系脱酸素材としては、三菱化学社製のエージレスを使用することができる。エージレスのなかでも、複合機能タイプ、すなわち酸素吸収と同時に炭酸ガスを発生するタイプ（GTタイプ）を使用することが好ましい。酸素吸収と同時に炭酸ガスを発生するタイプを使用することで、包材の収縮といった問題を回避できる。包材の収縮を回避することで、特定加熱食肉製品からのドリップの発生を防止することができる。
【００３４】
この工程では、非鉄系脱酸素材を使用することで、包材内に密封された気体に含まれる酸素及び特定加熱食肉製品のオキシミオグロビンに結合した酸素を吸収している。これにより、包材内の酸素濃度が検出限界以下になったときに特定加熱食肉製品に含まれる各ミオグロビンの割合を所望の範囲に制御することができる。すなわち、特定加熱食肉製品のスライスされた面において、全ミオグロビン量を１００％としたときにオキシミオグロビンが１２％以上、メトミオグロビンが５０％未満、還元型ミオグロビンが３４％以上という割合に調整することができる。
【００３５】
このとき仮に、鉄系脱酸素材のみを使用して包材内の酸素及び特定加熱食肉製品のオキシミオグロビンに結合した酸素を吸収すると、短時間に酸素吸収が行われ、オキシミオグロビンの割合を１２％以上に維持することができないし、場合によってはメトミオグロビンの割合が５０％を超えることもある。その結果、特定加熱食肉製品のスライス断面は褐変してしまう。
【００３６】
しかし、本工程では、鉄系脱酸素材を補助的に利用して、包材内の酸素及び特定加熱食肉製品のオキシミオグロビンに結合した酸素を吸収する処理時間を短縮することができる。この場合でも、上述した非鉄系脱酸素材を使用しているため、包材内の酸素濃度が検出限界以下になったときに、特定加熱食肉製品のスライスされた面において、全ミオグロビン量を１００％とした場合のオキシミオグロビン割合を１２％以上、メトミオグロビン割合を５０％未満、還元型ミオグロビン割合を３４％以上とすることができる。鉄系脱酸素材を使用を補助的に使用する場合、鉄系脱酸素材は、非鉄系脱酸素材と鉄系脱酸素材の合計量を１００％としたときに３７．５％以下とすることが好ましい。鉄系脱酸素材をこの範囲で使用することで、上述した褐変を防止しながら脱酸素処理の時間を短縮できる。
【００３８】
本工程は、包材内に密封された気体に含まれる酸素及び特定加熱食肉製品のオキシミオグロビンに結合した酸素を吸収するのに十分な時間で実施すればよい。より具体的に、本工程では、包材内の酸素濃度が検出限界以下になるまで行えばよい。本工程が終了したら、包材内の非鉄系脱酸素材、或いは非鉄系脱酸素材及び鉄系脱酸素材を取り除いても良いし、そのまま包材内に入れておいても良い。なお、非鉄系脱酸素材や鉄系脱酸素材を包材内から取り除く場合、非鉄系脱酸素材や鉄系脱酸素材を包材の一方端部に寄せておき、非鉄系脱酸素材や鉄系脱酸素材と特定加熱食肉製品との間をヒートヒールした後、非鉄系脱酸素材や鉄系脱酸素材を含む部分を削除する方法が挙げられる。この方法によれば、包材を開封して密封状態を破ることなく、非鉄系脱酸素材や鉄系脱酸素材を取り除くことができる。なお、非鉄系脱酸素材や鉄系脱酸素材を包材内から取り除く場合、一旦包材を開封して密封状態を破る場合であっても、非鉄系脱酸素材や鉄系脱酸素材を迅速に取り除き直ちに密封することで、特定加熱食肉製品の肉色に変化はなく問題が無い。
【００３９】
このように、本工程が終了したことで、特定加熱食肉製品は優れた肉色の状態を維持して保存することができる。このとき、保存の形態は、冷蔵保存でもよいし、チルド保存でもよいし、冷凍保存でもよい。ここで、特定加熱食肉製品を冷蔵保存する場合には４℃以下で３０日間、好ましくは２５日間、更に好ましくは２０日間、最も好ましくは１５日間保存することができる。・・・
【００４１】
特に、非鉄系脱酸素材や鉄系脱酸素材を包材から取り除いた後は、この真空パックとして保存することが好ましい。真空パックとすることによって、一旦、包材の密封が破られたとしても、空気中の酸素により各種ミオグロビンの割合が変動する（酸化）ことを防止できるからである。なお、非鉄系脱酸素材や鉄系脱酸素材を包材に載置した状態で、真空パックとしてもよい
【００４２】


以上のように、本発明によれば特定加熱食肉製品を新規な方法で処理して保存することができる。上述したように、スライスされた特定加熱食肉製品を非鉄系脱酸素材とともにガスバリア性を有する包材に密封して酸素を吸収すると、スライスされた特定加熱食肉製品を酸素化したときと比較して、赤色調のa*値及びb*値が若干低下する（すなわち、鮮明な鮮赤色からやわらかい赤色といった色調に変化する）。また、上述したように、スライスされた特定加熱食肉製品を保存すると、経日変化でもa*値が更に若干低下する。但し、上述した保存状態において、スライスされた特定加熱食肉製品は、褐変することなく本来の赤色を呈しており、優れた商品価値を維持している。例えば、ローストビーフの場合、５日間(１２０時間)蛍光灯点灯下で、保管しても色調の変化は無く、鮮明な赤色を維持することができる。
【００４３】
上述のように保存されている、スライスされた特定加熱食肉製品は、包材を開封して空気に曝すと、赤色調のa*値が上昇してより鮮明な鮮赤色を呈することとなる。この鮮明な鮮赤色は、長期に亘って維持することができる。
【００４４】
このような本発明による優れた効果は、上述した工程により特定加熱食肉製品を処理することで、包材内の酸素濃度が検出限界以下の条件下で、スライスされた特定加熱食肉製品における全ミオグロビン量を１００％としたときにオキシミオグロビンが１２％以上、メトミオグロビンが５０％未満、還元型ミオグロビンが３４％以上となることによる。スライスされた特定加熱食肉製品を保存する際に、急激な脱酸素処理によってオキシミオグロビンが１２％未満となると、これに伴いメトミオグロビンの割合が５０％を超えてしまい、不可逆的に褐変してしまう。また、上述した工程により特定加熱食肉製品を処理することで、還元型ミオグロビンが３４％以上とすることができるため、包材を開封して空気に曝すと鮮明な赤色が回復すると考えられる。
【実施例】
【００４５】
以下、実施例により本発明を更に詳細に説明するが、本発明の技術的範囲は以下の実施例に限定されるものではない。
【００５１】
＜ミオグロビン割合の算出＞
ローストビーフのスライス面の吸光度を測定することで、オキシミオグロビン、還元ミオグロビン及びメトミオグロビンの割合を算出した。この算出方法については「食肉の科学Vol.40、   No.2、(1999)、p213-214」に詳述されている。具体的には、日本電色工業社製、商品名：NF999を使用して、480nm、525nm、560nm及び580nm   の吸光度を測定し、下記式に代入して、還元ミオグロビン及びメトミオグロビンの割合を算出した。
【００５２】
【数２】
【００５３】
なお、上記式の右辺は上から、480nmの吸光度を525nm   の吸光度で割った値、560nmの吸光度を525nm   の吸光度で割った値、及び580nmの吸光度を525nmの吸光度で割った値を代入すること意味している。また、上記式の左辺における、oはオキシミオグロビンの割合、rは還元ミオグロビンの割合、mはメトミオグロビンの割合を意味している。
【００５４】
＜色調の測定＞
ローストビーフのスライス面の色調は、日本電色工業社製、商品名：NF999を使用して測定した。測定結果としては、L*値、a*値及びb*値が出力される。なお、ローストビーフのスライス面の色調を測定する際、上述した包材を介して分光色差計を測定対象のスライス面に当てて測定した。
本件発明の意義
前記によれば、本件発明の意義は次のとおりであると認められる。特定加熱食肉製品は、スライスされた状態で真空パックや含気パックで保存されると、短時間で褐変してしまい商品価値が損なわれる。褐変した生肉に関する肉色を制御する方法や生肉の肉色を維持した冷蔵保存方法は知られているものの、特定加熱食肉製品をスライスした後の褐変を防止して優れた肉色を維持して保存する技術は全く知られていなかった。
本件発明は、特定加熱食肉製品をスライスした後、適切な手法による酸素化させる工程の後、ガスバリア性を有する包材で特定加熱食肉製品と非鉄系脱酸素材を適切な割合以上含む脱酸素剤を密封すると、酸素濃度が検出限界以下の時に本件ミオグロビン割合という、望ましい赤みを帯びた色調となるミオグロビン割合となり、長期間にわたって赤みを帯びた望ましい色調のまま保管することができることを見出してされたものである。
２被告製品は、構成要件Ｂ（還元型ミオグロビンをオキシミオグロビンに酸素化する工程）を充足するか（争点１－１）について
特許請求の範囲には、還元型ミオグロビンをオキシミオグロビンに酸素化する工程が記載されているところ、その具体的な手法については何ら限定がされていない。そして、本件明細書には、酸素化について、「酸素含有気体中にスライスされた特定加熱食肉製品を置くことにより、還元型ミオグロビンが酸素と結合（酸素化）してオキシミオグロビンとなることを意味する。」（【００２２】）と記載されている。そうすると、本件発明における酸素化とは、スライスされた特定加熱食肉製品を酸素含有気体中に暴露する工程であるといえる。本件発明は、特定加熱食肉食品を優れた色調を維持したまま保管することを目的とするものである。そして、本件明細書の記載によれば、本件ミオグロビン割合になっていることが保存状態における優れた色調とされており（【００４４】参照）、酸素化の工程が、ミオグロビンの割合を変化させるものとされている（【００２２】）。また、本件発明の最終的な目的が、ミオグロビン割合が構成要件Ｄ所定の酸素濃度が検出限界以下の条件下で本件ミオグロビン割合になるようにすることにあるところ、酸素濃度が検出限界以下の条件下でのミオグロビン割合が、密封前の酸素化の量に影響を受ける。これらの本件明細書の記載や本件発明の技術的意義からすると、本件発明における酸素化の工程は、それによりスライスされた特定加熱食肉製品のミオグロビン割合が変化することによって、その後の脱酸素の工程とあいまって、同製品が所望の色調となるような、スライスされた特定加熱食肉製品を酸素含有気体中に暴露する工程をいうと解される。


被告は、酸素化する「工程」という文言から、酸素化する工程は単なる自然現象ではなく目的を伴う作為があることが必要であると主張する。被告の上記主張について、製造者が対象に何らかの行為を加えるという作為が必要であるとの趣旨と解したとして、本件明細書においては、酸素を含む気体に暴露して一定時間放置することをもって酸素化の一態様とすることが記載されているから（【００２２】）、本件明細書によれば、本件発明における酸素化については、酸素を含む空気に触れさせれば足り、特別な操作は不要であることが記載されていると認められる。また、被告の上記主張について、工程が酸素化のみを目的とするものであることが必要であるとの趣旨と解しても、特定加熱肉食品が酸素に暴露されていれば、その工程がパッキング等の別の目的を併存して有していたとしても、本件発明の酸素化する工程の技術的意味からも、その工程の機能を果たしている。そして、構成要件Ｄ所定の酸素濃度が検出限界以下の状態で本件ミオグロビン割合になるように行う酸素化の具体的な方法、時間は、肉の種類、暴露される酸素の濃度、密閉される容器の容積、肉の表面積、用いる脱酸素剤の種類及び量など種々の要素によって変わり得る（【００２４】）。パッキング等の目的のために空気に暴露されたものであっても、結果として、その後の工程と相まって最終的に酸素濃度が検出限界以下になった時に所望のミオグロビン割合になる場合には、それ以上酸素化のための追加の暴露が不要になるといえるから、本件発明の酸素化の技術的意義からも、それを本件発明の酸素化する工程から除外すべき理由はなく、また、酸素化のみを目的とする別途の工程を設けることが必要である理由はないと解される。被告は、酸素化させる工程について「例えば３０～９０分、好ましくは５０～７０分、より好ましくは６０分の処理時間とすることができる。」との本件明細書の記載（【００２３】）などを根拠に、３０分から９０分程度、意図的に酸素含有気体中に暴露することと解するべきであると主張する。しかし、本件明細書には、「酸素化の処理条件については、使用する肉の種類や部位、個体差によるミオグロビン総量の違いにより条件を設定することができる。」（【００２４】）との記載がある。本件明細書の記載によっても、本件発明では、適切な酸素化のための暴露時間は種々の条件によって変わることは当然に予定されており、また、各種条件に応じて暴露時間が変化することは当業者にも明らかであるといえる。そして、本件明細書には、どのような肉、どのような条件下における構成要件Ｃの工程を前提にしても、３０分から９０分の暴露時間が適切であることを示唆する記載があるものではなく、この記載は、特定の条件の場合の例を示したものであると解するのが相当である。被告の主張は採用できない。
さらに、被告は、本件特許の出願過程において、審査官が、原告シンコウフーズに対し、酸素化させる工程を密封工程よりも前に行われることが明確になるようにするように補正を促したところ、これは、構成要件Ｂの酸素化する工程が、ローストビーフをスライスすれば必然的にローストビーフの断面は酸素含有気体である空気に触れることを含む構成ではないことを前提にしており、原告シンコウフーズが補正に応じたことから、構成要件Ｂの解釈において上記構成を含む旨主張することは禁反言によって許されないと主張する。しかし、もともと酸素ガス不存在下でスライス等を行うのであればスライス等によって必ず酸素化が生じるとはいえないといえるほか、上記審査官の補正の促しは、当該先行発明が、密封後、脱酸素化を行い、これによって生じた対象物が酸素不足によって適切な色調になっていないためその後酸素化して望ましい色調の製品を得るという発明であるところ、本件発明において酸素化の工程が密封工程の前のものであるのであれば、そのことを明確にするように促したものと解される。前記補正の促しにおいては、密封工程の後に酸素化工程がなく、密封工程の前の段階で必要な酸素の供給が終了していることを明確化するかが問題とされていたと解され、スライス等に伴って酸素に暴露されることが酸素化の工程とはいえないことを前提としていたとは認めるに足りない。そうすると、原告シンコウフーズが補正したことによって、原告らが本件訴訟においてしている主張をすることが禁反言によって許されないとの被告の主張は、前提を欠くものといえる。
●省略●
３被告製品は、構成要件Ｃ（当該酸素化する工程の後、スライスされた特定加熱食肉製品を非鉄系脱酸素材とともにガスバリア性を有する包材に密封する工程）
を充足するか（争点１－２）について
本件明細書の記載によれば、構成要件Ｃ所定の、特定加熱食肉製品を酸素化した後、包材で密封する工程（以下「密封工程」という。）には、密封された気体等の脱酸素化までが含まれることが前提とされており（【００３０】、【００３２】）、この脱酸素化は、包材内の酸素濃度が検出限界以下になるまで行うこととされている（【００３８】）。このことは、構成要件Ｄで、ミオグロビンの割合の測定が、酸素濃度が検出限界以下の条件下で行われることからも裏付けられる。よって、本件発明で規定される方法では、包材内の酸素濃度が検出限界以下になることが前提となっているといえる。
そして、本件発明が、特定加熱食肉製品が短時間で褐変してしまうことによって損なわれる「商品価値」を問題にし（【０００２】、【００４２】）、特定加熱食肉製品の色調を問題にしていることからすると、本件発明は、特定加熱食肉製品の一般消費者への訴求力を問題にしていると解される。本件発明が、酸素濃度検出限界以下で、本件ミオグロビン割合で保存されている状態を優れた色調としているのであるから、本件発明で規定される方法は、包材内の酸素濃度が遅くとも消費者によって開封されるまでの間に酸素濃度検出限界以下に達し、消費者に本件発明で規定される優れた色調を訴求する機会があることが前提になっていると解される。よって、本件発明の実施においては、遅くとも消費者が商品を開封するまでに酸素濃度が検出限界以下になっていることを要するといえる。
この点につき、被告は、被告方法の実施が認められるのは、被告製品に対して被告の支配が及ぶ被告製品が出荷されるまでであり、最長でも、被告製品が販売先に納品される時点までであって、この時点までに酸素濃度が検出限界以下に達する必要があると主張する。しかし、本件発明の方法は、特定加熱食肉製品が脱酸素剤と共に包材で密封された後は、当該製品物品につき何ら操作が加えられないことが前提になっている（本件明細書には、脱酸素後に脱酸素剤を撤去する方法も記載されているが、これは飽くまで任意の操作として規定されている。）。そうすると、本件発明の実施に係る作為は密封により完了するのであって、酸素濃度が検出限界になることはその結果にすぎないといえるものであり、被告が主張する時点までに結果が生ずることを要件とすべき理由はないと解される。被告の主張は採用できない。