検察官は，本件行為が死体遺棄罪（刑法１９０条）の遺棄（隠匿行為）に該当し，Ｃ及びＦらが本件行為を行った際，Ｃ及びＦらと電話で通話していた被告人には，死体遺棄の共謀共同正犯が成立する旨主張する。これに対して，弁護人は，本件行為は死体遺棄罪の遺棄に該当せず，また仮に遺棄に該当するとしても，被告人にＣ及びＦらとの共謀は成立しないから，被告人は無罪であると主張する。３そこで検討すると，関係証拠によれば，以下の事実が認められる。ＦとＣは，平成２７年頃に知り合い，交際を始め，平成２９年頃から，福岡県太宰府市にある居宅において二人で同居し，令和元年９月初旬頃からは，前記居宅においてＢを含めた３人で同居していた。Ｆ及びＣは，Ｂと同居していた期間に，Ｂに暴行を加えており（Ｆ及びＣの各検察官調書（甲３５，３９，４３）に加え，甲５８添付の録音データ（以下「録音データ」という。）及び甲５７添付の反訳書（以下「反訳書」という。）により認定できる。），本件行為の時点で，Ｂの臀部や大腿部などには広範囲の傷痕があった。被告人は，Ｃとは２０年以上にわたって付き合いがあり，Ｃは被告人のことを「兄貴」などと呼び，被告人はＣのことをかわいい妹のような存在と思っていた。被告人は，本件行為以前に，Ｃを介して知り合ったＦと電話で話すことがあった。Ｃは，令和元年１０月１９日夜，福岡市ａ区ｈのホストクラブに行った後，翌同月２０日（以下「本件当日」といい，時刻のみの記載は，特に断らない限り，同日のそれを指す。）未明，Ｈが経営するｈのバーに行った。Ｆは，Ｃから連絡を受けて，Ｃを迎えに行くために，午前４時３０分頃，普通乗用自動車（以下「本件車両」という。）を運転して，後部座席に乗ったＢとともに，ｈに向けて前記居宅を出発した。Ｆは，本件車両を運転してしばらく走行した頃，Ｂが息をしていないことに気づき，Ｃにその旨連絡した。Ｆは，午前５時前頃に，ｈのコインパーキングに本件車両を駐車させ，午前５時過ぎ頃にＣ及びＨと同所で合流した。そして，午前５時８分頃，Ｆが本件車両の運転席，Ｃが同助手席，Ｈが同後部座席にそれぞれ乗り，同後部座席にＢの死体を積載した状態で，Ｃ及びＦらは，Ｆが運転する本件車両で前記コインパーキングを出発した。Ｃは，本件車両で出発した当初から，Ｆ及びＨに対して，防犯カメラがあるところを避けて本件車両を走行させ続け，警察への説明方法を考えてから救急車を呼ぶ旨の発言をしていたところ，本件車両が福岡市ａ区ｂｃ丁目付近の福岡都市高速道路ｂインターチェンジに入った午前５時１９分頃，被告人に相談の電話をかけた。被告人は，当時長距離トラックの運転手の仕事をしており，広島県のｉサービスエリアで仮眠中であったが，Ｃからの電話で，Ｃ及びＦらが，Ｂの死体を車に載せた状態で移動中であることを認識した。本件車両は，その後一般道に降りて，午前５時３２分頃から午前６時１２分頃までの間，太宰府市内にあるＩのＪ店の駐車場に駐車した。被告人とＣ及びＦらとの間の通話は，後述のとおり本件車両がインターネットカフェ店駐車場に到着した午前６時１４分頃まで続けられた。その通話の中で，被告人は，当初，Ｃに対して，Ｂを病院に連れて行くなどするように言ったが（録音データ及び反訳書並びに被告人質問の結果により認定できる。），Ｃは，Ｂの体に傷があり，救急車を呼んだ場合の説明方法について考えがまとまっていなかったことなどから，直ちに救急車を呼ぶことには難色を示した。そこで，被告人は，Ｃが刑事責任を負う事態を阻止しようと考え，Ｂの体の傷痕に関して事件性が発覚するのを隠蔽するために，Ｃに対し，Ｂの死体を埋めることを提案したが，Ｃは，それは無理だと答えた。被告人はまた，Ｆが本件車両を離れている間に，Ｃに対し，ＦにＢの死体を埋めさせてＦも消すという提案もしたが，Ｃは，人に手をかけることはできないと言って断った。その他，被告人，Ｃ及びＦらは，Ｂの体に傷ができた原因，Ｂの身元及びＣとの関係性，暴行に用いた木刀の処分方法，Ｂの死亡に気づいた経緯等についての警察への説明方法等を相談し，口裏合わせを行った。
なお，ＦとＣは，前記Ｉ駐車場に駐車中の本件車両内において被告人と通話をしている最中に，Ｂの死体から汚物が出ている旨の会話をしたことがあった。⑷Ｃ及びＦらは，午前６時１４分頃，Ｂの死体を積載した状態の本件車両を，前記Ｉ駐車場から福岡県太宰府市所在のインターネットカフェであるＧ店の駐車場に移動させると，同所から救急車を呼ぶことにし，そのことについて当時通話中の被告人も了承した。
午前６時１６分頃，Ｃ及びＦは，同店駐車場から１１９番通報をして，Ｂが息をしていないことなどを伝えた。そして，通報を受けて救急隊員が間もなく同所に臨場し，午前６時３９分，Ｂの死体はＫ病院に搬送された。４以上の事実を前提に，本件行為につき，遺棄該当性の有無及び共謀の成否を検討する。
本件行為は，死体遺棄罪（刑法１９０条）の遺棄に該当するかア刑法１９０条にいう死体遺棄罪は，死者に対する社会的風俗としての宗教的感情を保護法益とするものであって，死体を現在の場所より他所に移して放棄するのはもちろん，宗教風俗上，死体の処置に関し，道義上首肯しえないような方法で埋葬，冷遇放置，隠匿する場合には，死体遺棄罪が成立するものと解するのが相当である（東京高裁昭和５６年３月２日判決・高等裁判所刑事裁判速報集昭和５６年１０８頁）。
イ検察官は，本件行為は，宗教風俗上，道義上首肯し得ないような方法で（下死体を隠匿する行為といえるから，死体遺棄罪の遺棄に該当する旨主張するので，以下，検討する。


Ｂは，本件当日，Ｆが本件車両を運転してｈに向けて出発するに当たり，自ら本件車両の後部座席に乗って座り，そのまま死亡した。Ｃ及びＦらは，１１９番通報に対応した消防隊員の指示を受けて車外に出すまでは，Ｂの死体を同車両内で動かしておらず，物を被せるなどして，Ｂの死体を外部から見えないようにしたこともない。本件行為当時，本件車両の後部座席の窓は，車外から車内が見通せない，いわゆるスモークの状態になっていたところ（本件行為当時，被告人がそのことを知っていたとまでは認められず，被告人，Ｃ及びＦらが本件行為の最中に後部座席の窓の状態に言及した形跡もない。），Ｃ及びＦらが，Ｂの死亡後に，Ｂの死体を同後部座席に移動させたわけでもない。
判例や裁判例上，死体の隠匿行為をもって死体遺棄罪の遺棄と認定されているものとしては，殺害した死体を屋内床下に運び入れて隠匿したもの（最高裁第二小法廷昭和２４年１１月２６日判決・刑事判例集３巻１１号１８５０頁），犯跡隠蔽のため死体を殺害現場である家屋の押入れ内の奥の布団と壁との間に落とし込むように入れ，マットレスを被せて覆い，外部から容易に発見し得ないようにしたもの（前記東京高判），死体を被告人方納戸の洋タンス内に運び入れ，同タンスの扉を閉じて粘着テープで目張りするなどしたもの（東京地裁八王子支部平成１０年４月２４日判決・判例タイムズ９９５号２８２頁）などがあるが，Ｃ及びＦらは，本件行為の際，Ｂの死体の場所的移動は行っているものの，そのほかに，従前の判例や裁判例で指摘されているような，死体を隠匿するための積極的な作為は何ら行っていない。
また，前記認定のとおり，Ｃ及びＦらが本件車両にＢの死体を積載した状態でｈのコインパーキングを出発してから１１９番通報をするまでには１時間余りしか経過していない上，被告人，Ｃ及びＦらの会話の内容及び行動状況，とりわけ，出発した当初から，ＣがＦ及びＨに対して，最終的には救急車を呼ぶつもりであるという趣旨の発言をしており，死体を埋めるといった話も被告人から出たがＣに拒否され，結局は１１９番通報を行っていることなどを踏まえると，Ｃ及びＦらが本件車両でＢの死体を運搬するという本件行為に及んだのは，Ｂの死体に関する事件性が発覚する前に関係者間で警察への説明方法等につき口裏を合わせるための時間稼ぎが目的であったといえるが，被告人，Ｃ及びＦらによって，Ｂの死体につき実際に何らかの処置を行うための準備行為等が行われた形跡は全くない。これらの点を総合すれば，本件行為は，Ｂの死体を福岡市ａ区内から福岡県太宰府市内まで相当距離運搬する行為ではあるものの，死体を隠匿する行為であるとはいえない（なお，放棄，埋葬，冷遇放置したともいえない。）。
この点，検察官は，①Ｃ及びＦは，人目や防犯カメラを意識しつつ，できる限り停止することなく本件車両を走行させているところ，走行中の車両内の状況を外から視認して詳細に把握するのは極めて困難であり，しかも，本件のように，死亡した直後で外見上はそれほど生前と変わりがないような場合には，走行中の車両内にいる者が生きているか死んでいるかを判断するのは非常に困難であるから，本件行為は，客観的にみて死体を死体と分からないように秘密にし，包み隠す行為，すなわち隠匿行為であると評価できる，②被告人，Ｃ及びＦは，刑事事件の捜査対象となったとき，訴追を免れることができるような方策を立てる目的の下，同目的を実現する手段として，同方策が立つまでの間，死体を隠す意図で，本件行為を行っていた，として，本件行為は，死体を隠匿する行為といえる旨主張する。①について検討する。本件行為の際，Ｃは，防犯カメラを意識した発言を度々しているが，その発言の状況を個別に見ると，例えば，ＣがＦに対し，カメラが付いているから本件車両から降りない方がいいと述べているのは（反訳書６枚目），Ｆ自身が防犯カメラに映らないように注意しているものであるし，Ｃが被告人に対し，「カメラは全部調べられるけん，Ｉで今停まっとーのは，まだ話よったで通じるけど」と述べているのは（反訳書２７枚目），今後Ｂの死亡の事実が警察に発覚した際に，Ｃ及びＦらの本件当日の行動状況についての警察への説明が不自然な形にならないようにとの意図からの発言と認められる。そのほかにも，被告人，Ｃ及びＦらは人目や防犯カメラを意識した発言を何度かしているが，いずれも同様の意図から述べられたものと認められる。そもそも，本件行為の当時はＢの死亡後一，二時間程度しか経過しておらず，本件車両の外からＢを見ても死亡の事実が直ちに分かるわけではなかったことからすれば，Ｃ及びＦらが，Ｂの死体が人目に触れたり防犯カメラに映ったりする事態を避けることを専ら意図してこうした発言をしていたとは考え難い。防犯カメラ等を意識しつつ本件車両を走行させることで，結果としてＢの死体が外部から発見しにくい状況が続いていたことは事実であるが，既に論じたように，遺棄該当性を肯定した判例や裁判例で指摘されたような死体を隠匿するための積極的作為をＣ及びＦらが何ら行っていないことや，「隠匿」という言葉が本来持つ意味も併せ考えれば，本件行為が客観的にみて死体の隠匿行為と評価できる旨の検察官の主張には，およそ無理があるといわざるを得ない。②について検討すると，確かに，Ｃ及びＦらは，検察官が主張するような方策が立つまでの間，Ｂの死体を積載した状態で本件車両を走行させるなどしているが，既に述べたとおり，Ｃ及びＦらが本件行為に及んだのは，Ｂの死体に関する事件性が発覚する前に関係者間で警察への説明方法等につき口裏を合わせるための時間稼ぎが目的であったといえるところ，これに伴いＢの死体を本件車両で運搬した行為が，その間Ｂの死体を隠す意図によるものであったとする検察官の主張には，同様に無理があるといわざるを得ない。


また，検察官は，被告人，Ｃ及びＦは，自身の犯罪行為について訴追を免れるための方策を立てるという悪質な目的で，Ｂの死亡を認識した時点で迅速に医療従事者等に引き渡すなどの本来期待される行為とは対極的な行為を行い，しかもその間，Ｂの死体を排泄物の上に座らせたままで本件車両を走行させ続け，不衛生な状態に置いて死体の尊厳を傷つける行為を行い，さらに，その間にも死体の状態は，死後硬直が始まり，場所的な移動もあって死亡発覚時から大きく変更されているとし，このような事実関係を踏まえれば，本件行為は，宗教風俗上，道義上首肯し得ないような死体の処置であるとも主張する。
刑事責任を免れるべく口裏合わせを行う時間稼ぎのためにＢの死体を迅速に医療従事者等に引き渡さなかったことは，身勝手な行為との非難を免れないし，Ｂの死体を一定の時間不衛生な状態に置いたことも，決して好ましいことではない。しかし，Ｃ及びＦらが本件車両にＢの死体を積載した状態でｈのコインパーキングを出発してからＢの死体を医療従事者等に引き渡すまでの時間は１時間余り（Ｃ及びＦらがＢの死亡を知ってからでも，最大で２時間程度）であり，Ｂの死体を不衛生な状態に置いた時間はそれより短い上，Ｃ及びＦらが意図的にそのような不衛生な状態を作出したわけでもない。その間にＢの死体は死後硬直が進んでいるとはいえ，腐乱，損壊等は生じていない。被告人，Ｆ及びＣらが，本件行為の最終盤には，１１９番通報をしてＢの死体を医療従事者等の手に渡す方針を固め，実際，本件行為の終了後間もなく同通報をしたことにより，Ｂの死体が救急隊員の手に渡され病院に搬送されることとなり，遺族によるＢの死体の埋葬が困難になったといった事情はうかがわれないことも踏まえると，本件行為が，宗教風俗上，道義上首肯し得ないような方法による死体の処置であるともいえない。
ウ以上によれば，本件行為は，死体遺棄罪（刑法１９０条）の遺棄に該当しない。
被告人とＦ及びＣらとの間で，死体遺棄の共謀が成立したといえるか当裁判所は，既に論じたように，本件行為が死体遺棄罪の遺棄に該当しないと判断するものであるが，検察官の主張を踏まえ，念のため，共謀の成否についても判断を示すこととする。
ア被告人は，Ｃ及びＦらが，Ｂの死体を本件車両の後部座席に積載した状態で同車両により移動を開始し，同車両が既に福岡都市高速道路に入った後に，ＣからＢの死体の処置等について電話相談を受けてこれに応じたにとどまり，Ｂの死体を本件車両に積載した状態で移動等させることの意思決定に関与したわけではない。しかも，本件行為の最中に，被告人が，ＣからＢの死亡の事実を聞き，Ｃと種々のやり取りをした後，Ｃから太宰府に到着するのでどうしたらいいかという相談を受けて，冷静に考えるためにＣに本件車両の停止を求めたのに対し，Ｃは，止まったら怪しまれるだけなどと述べてこれを拒みそのまま本件車両を走行させていること（反訳書１７枚目）からも明らかなように，本件車両の移動等については，Ｃが，被告人に意見を求めつつも主体的に判断して行っていたと認められる。被告人が，Ｂの死体を本件車両で運搬することについて，Ｃ及びＦらと何らかの謀議をした事実は認められない上，前記のとおり本件車両の移動等につき被告人が決定権を有していなかったことにも照らすと，被告人がＣ及びＦらに対し，Ｂの死体を埋めることを提案するなどしたことをもって，同人らと本件行為につき黙示の謀議を遂げたとみることも困難である。
イ被告人は，Ｃから電話がかかってきた当初，Ｃに対してＢを病院に連れて行くなどするように言ったが，ＣからはＢの体に傷があるなどとして直ちに救急車を呼ぶことについて難色を示されている。また，被告人は，Ｂの死体に傷痕があることを認識してからは，傷痕の存在が警察に明らかになりＣが刑事責任を負う事態を阻止するために，Ｃに対し，Ｂの死体を埋めることや，それと併せてＦを消すことなどを提案したが，Ｃからはいずれも拒否されている。そして，被告人が，最終的にはＣ及びＦらの意見を尊重して，救急車を呼んでＢを病院に搬送することを了承したという経過も踏まえれば，Ｂの死体の処置について，被告人が最終的な決定権を持っていたとか，重要な役割を果たしたとは認められない。なお，検察官は，Ｂとの関係性等に関するＣ及びＦらとの口裏合わせの場面において，被告人の意見が採用されているという趣旨の主張をするが，Ｂの死体の処置とは別の事項に関するやり取りであり，前記判断を左右しない。
ウ被告人は，Ｂが死亡したことに関して，かわいい妹分であるＣが何らかの刑事責任を負う事態を阻止したいと考えており，Ｃから相談を受けてＢの死体を埋めること等を提案し，口裏合わせにも加担しているが，Ｂの死体を本件車両で運搬すること自体に，何らかの関心や利害関係を有していたわけではない。
エそうすると，被告人は，Ｂの死体を本件車両で運搬することについて，Ｃ及びＦらとの間で何らかの謀議をしたことはない上（黙示の謀議を遂げたとみることも困難である。），Ｂの死体の処置について，最終的な決定権を持っていたとか，重要な役割を果たしたということもなく，本件車両でＢの死体を運搬すること自体に特段の関心や利害関係を有していたわけでもなかったのであるから，仮に，Ｃ及びＦらが行った本件行為が死体遺棄罪の遺棄に該当するとしても，被告人とＣ及びＦらとの間でこれに関する共謀が成立したとは認められない。
５以上のとおり，Ｃ及びＦらが本件車両でＢの死体を運搬した本件行為については，死体遺棄罪（刑法１９０条）の遺棄に該当せず，被告人とＣ及びＦらとの間で，これに関する共謀が成立したとも認められない。
よって，本件公訴事実中死体遺棄の点（令和元年１１月１９日付け起訴状記載の公訴事実）については，犯罪の証明がないことになるから，刑訴法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをする。
（求刑懲役２年６月）
令和３年１月２１日
福岡地方裁判所第３刑事部
裁判長裁判官     足    立        勉
裁判官      國    分        進
裁判官    加    藤        貴


令和４年５月３１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和３年（ワ）第２８０６０号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和４年４月１９日
判決
原告          Ｘ
同訴訟代理人弁護士         小川晶   露同                 塚原正   典被告          ソフト   バンク   株式会   社
同訴訟代理人弁護士金   子和弘
主文
１被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は、原告が、氏名不詳者（以下「本件発信者」という。）によって、ツイッター（インターネットを利用してツイートと呼ばれる１４０文字以内のメッセージ等を投稿することができる情報ネットワーク）のウェブサイトに別紙投稿記事目録記載の各投稿（以下「本件各投稿」という。）をされた行為により、原告の名誉権、名誉感情及び著作権（公衆送信権）が侵害されたと主張して、電気通信事業等を営む被告に対し、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき、別紙発信者情報目録記載の各情報の開示を求める事案である。
２前提事実（証拠等の記載のないものは当事者間に争いがない。）
⑴当事者
ア原告は、「Ａ」という名称で占いを業として行っている者であり、別紙著作物目録記載の「Ａのイーチンオラクルカード」に使用されているイラスト及びデザイン（以下「本件イラスト」という。）の著作権を有している。（甲７ないし９、弁論の全趣旨）
イ被告は、電気通信事業等を営む株式会社であって、別紙発信者情報目録記載の各情報を保有している。
⑵本件発信者による投稿
本件発信者は、ツイッターのウェブサイトに、アカウント名を「占いの被害者Ｂ」、ユーザー名を「Ｃ」とするアカウント（以下「本件アカウント」という。）を開設し、本件イラストを本件アカウントのプロフィール画像として表示した上で、別紙投稿記事目録記載のとおり、被告の特定電気通信設備を経由して、ツイッターに本件各投稿を行った。（甲２ないし５、弁論の全趣旨）
⑶本件各投稿に係る発信者情報開示手続等
ア東京地方裁判所は、令和３年９月１４日、ツイッターを運営するツイッター・インクに対し、ユーザー名を「Ｃ」とするアカウントにログインした際のＩＰアドレスのうち、同年７月２２日午前零時（日本標準時）以降の保有するもの全て等の仮の開示を命じた。（甲２）
イツイッター・インクは、令和３年９月１８日、原告に対し、上記アに係る情報を開示した。これにより、本件発信者に係る情報は、別紙発信者情報目録記載のものと判明した。（甲３の１、２、弁論の全趣旨）
３争点
⑴権利侵害の明白性（争点１）
⑵開示関係役務提供者該当性（争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（権利侵害の明白性）について
（原告の主張）
⑴名誉権侵害について
ア別紙投稿記事目録記載の投稿記事１（以下「本件投稿記事１」という。）の内容は、「被害者を増やすだけのカード」というものであり、これを一般読者の普通の注意と読み方で見れば、「Ａ（原告）が販売しているカードを購入した者は、Ａの被害者になる」と理解できる。そうすると、本件投稿記事１は、原告の社会的評価を低下させるものである。また、原告は、自らが販売しているカードの購入者に害悪を及ぼし、その購入者を被害者にすることなどないのであるから、本件投稿記事１の内容は虚偽である。このような虚偽の投稿をすることは、原告に対する誹謗中傷であり、公共性も公益目的もない。
したがって、本件投稿記事１の投稿が原告の名誉権を侵害することは明らかである。
イ別紙投稿記事目録記載の投稿記事２（以下「本件投稿記事２」という。）の内容は、「自分の人生暴露しないと儲けられない売れない占い師」というものであり、これを一般読者の普通の注意と読み方で見れば、原告が「占いの技量に乏しい占い師」であると読むことができる。そうすると、本件投稿記事２は、原告の社会的評価を低下させるものである。また、原告は自分の人生を暴露していないから、本件投稿記事２の内容は虚偽であり、このような虚偽の投稿をすることは、原告に対する誹謗中傷であって、公共性も公益目的もない。
したがって、本件投稿記事２の投稿が原告の名誉権を侵害することは明らかである。
ウ別紙投稿記事目録記載の投稿記事３（以下「本件投稿記事３」という。）の内容は、「本人がコメントせずに、取り巻きにさせると言う、なんて自分勝手な占い師。」というものであり、これを一般読者の普通の注意と読み方で見れば、「Ａ（原告）は、ツイッターの返信に対して、自分でコメントすることなく、その意のままに動く他人を使ってコメントさせる、自分勝手な占い師」であると読むことができる。そうすると、本件投稿記事３は、原告の社会的評価を低下させるものである。また、原告は他人に依頼して、自分の代わりにツイッターの返信に対するコメントをしてもらったことなどないから、本件投稿記事３の内容は虚偽である。このような虚偽の投稿をすることは、原告に対する誹謗中傷であり、公共性も公益目的もない。
したがって、本件投稿記事３の投稿が原告の名誉権を侵害することは明らかである。
⑵名誉感情の侵害について
本件発信者は、本件各投稿の内容がいずれも虚偽であることを認識しながら、本件各投稿を行うことで、不特定多数人が同投稿を目にすることができる状態にした。そして、原告は、本件発信者による本件各投稿によって、名誉感情を侵害され、大きな精神的ショックを受けたことから、不安神経症と診断されて治療中である。したがって、下記アないしウのとおり、本件各投稿による原告の名誉感情の侵害は不法行為に当たる。
ア本件投稿記事１は、「被害者を増やすだけのカード」というものであるところ、本件発信者は、当該投稿によって、原告の社会的評価の低下及び原告が販売しているカードの売上げ低下という損害を発生させようという加害意思を持った上で、甚だしい人格攻撃を行ったものと評価できる。イ本件投稿記事２は、「自分の人生暴露しないと儲けられない売れない占い師」というものであるところ、本件発信者は、当該投稿によって、原告の社会的評価を低下させようという加害意思を持った上で、甚だしい人格攻撃を行ったものと評価できる。


ウ本件投稿記事３は、「本人がコメントせずに、取り巻きにさせると言う、なんて自分勝手な占い師。」というものであるところ、原告が他人を意のままに利用する不誠実で卑怯な人物であることを意味するものであるから、本件発信者は、当該投稿によって、原告の社会的評価を低下させようという加害意思を持った上で、甚だしい人格攻撃を行ったものと評価できる。
⑶著作権侵害について
ア本件イラストは、原告が著作権を有する著作物であるが、本件発信者は、自らのツイッターのアカウント（本件アカウント）のプロフィール画像として本件イラストを原告に無断で使用し、本件各投稿によって、本件イラストが公衆送信されたのであるから、本件イラストに係る原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明白である。
イ被告は、本件各投稿の投稿日時において、本件発信者が本件イラストを投稿していないから、本件発信者は本件各投稿をした特定電気通信によって本件イラストを公衆送信していないと主張する。
しかしながら、本件発信者は、本件アカウントを用いて本件各投稿を行っており、本件イラストが不特定多数人に向けて表示されることを認識・認容した上で当該投稿を行っている。そのため、本件発信者は、本件イラストを本件アカウントのプロフィール画像に設定した本件アカウントの管理者である蓋然性がある。
加えて、本件発信者は、本件イラストの表示を不可避的に伴うことを認識・認容した上で本件各投稿を行っており、これにより原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明らかである。
（被告の主張）
⑴名誉権侵害について
下記アないしウのとおり、本件各投稿（本件投稿記事１ないし３の各投稿）は、原告の名誉権を侵害することが明らかであるとはいえない。ア本件投稿記事１の「被害者を増やす」というのは、客観的な事実を摘示するものではなく、本件発信者の主観的な意見又は感想を表明したにすぎないものといえる。そうすると、一般読者の普通の注意と読み方を基準とすれば、本件投稿記事１からは、占い又はカードに対して否定的な意見や感想を持つ者が一人いるという程度のことが読み取れるにすぎず、本件投稿記事１によって原告の客観的な社会的評価が低下するとはいえない。また、このような意見又は感想の表明には公共性や公益目的が否定できない上、本件投稿記事１の内容は人身攻撃にまで至っておらず、意見・感想としての域も逸脱していないから、違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情が存在しないとはいえない。
イ本件投稿記事２の「自分の人生暴露」という記載は、占いに際して人生経験を交えて説明をすれば説得力が増すから、必ずしも否定的な評価につながるものではない。また、「儲けられない売れない」ことに客観的な基準があるわけではないから、当該記載は客観的な事実を摘示するものではなく、本件発信者の主観的な意見又は感想を表明したにすぎないものといえる。そうすると、本件投稿記事２によって原告の客観的な社会的評価が低下するとはいえない。
また、本件投稿記事２の内容は人身攻撃にまで至っておらず、意見・感想としての域も逸脱していない。
ウ本件投稿記事３は、Ａに関する投稿に対して、第三者が返信してきたという事実を記載したにすぎず、これによって原告の社会的評価を低下させることにはならない。
エしたがって、本件各投稿によって原告の名誉権が侵害されたことが明らかであるとはいえない。
⑵名誉感情の侵害について
人の人格的価値その他の法的保護に値するものに対する名誉感情を害する行為が不法行為を構成するのは、誰であっても名誉感情を害されることになるような、看過し難い、明確、かつ、程度の甚だしい侵害行為がされた場合である。換言すれば、当該行為がされた状況下においてそれが持つ客観的な意味が、相手方の人格的価値等を全く無価値なものであるとしてこれを否定するものであるか、その程度が著しいなど、違法性が強度で、社会通念上到底容認し得ないものである場合であり、実際上は加害の意思を持って甚だしい人格攻撃を行ったような場合に限られる。
これを本件についてみると、本件投稿記事１及び２は、特段の根拠を示すことなく、本件発信者の意見又は感想として、「被害者を増やす」、「売れない」というものにすぎないし、本件投稿記事３も、単なる「自分勝手」という表現にとどまるものであって、原告が占い師として批判的な意見も甘受すべき立場にあることからすれば、誰であっても名誉感情を害されることになるような、看過し難い、明確、かつ、程度の甚だしい侵害行為であることが明らかであるとはいえない。
したがって、本件各投稿によって原告の名誉感情が侵害されたことが明らかであるとはいえない。
⑶著作権侵害について
本件発信者は、本件各投稿の投稿日時において、各投稿記事の文字データを投稿しただけであり、本件イラストは投稿していないから、本件各投稿に際し、本件イラストは公衆送信されていない。
具体的には、本件イラストは、本件アカウントの管理者（本件発信者と同一人物であるかは不明である。）が、本件アカウントの開設時又は開設後に同アカウントのプロフィール画像として設定したものであり、当該プロフィール画像としての投稿を行った特定電気通信を被告が媒介し、流通させたと認めるに足りる証拠は存在しない。すなわち、本件各投稿の時点においては、本件発信者の端末から、本件各投稿の内容である文字データがツイッター・インクのサーバに送信されるだけであり、被告は、同文字データを送信する特定電気通信を媒介したにすぎない。もっとも、本件アカウントの投稿内容をウェブサイトで閲覧する際には、プロフィール画像が表示されるが、当該時点ではツイッター・インクのサーバと閲覧者の端末間において通信が実施されるにすぎず、被告はプロフィール画像を表示させる通信を媒介していない。
したがって、本件各投稿によって、本件イラストが公衆送信されたということはできない。
２争点２（開示関係役務提供者該当性）について
（原告の主張）
⑴被告は、インターネット接続サービスの提供という電気通信事業を行っており、このような電気通信事業はプロバイダ責任制限法２条１号の「特定電気通信」に当たる。また、当該「特定電気通信」のために被告が管理する端末機器、サーバ、ルータ等の交換機及びケーブル等又はこれらの結合は、上記「特定電気通信」の用に供される電気通信設備であるから、同法２条２号の「特定電気通信設備」に当たる。そして、被告は、同特定電気通信設備を用いて、インターネットウェブサイトにアクセスしてきた者との通信を媒介し、又は特定電気通信設備をこれらの他人の通信の用に供する者であるから、被告の業務は、同法２条３号の「特定電気通信役務提供者」に当たる。したがって、被告は、同法４条１項の「当該特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者（開示関係役務提供者）」に当たる。


⑵なお、著作権侵害の争点においては、本件イラストとの関係において開示関係役務提供者該当性（争点２）が争われているところ、本件各投稿は、本件イラストがプロフィール画像として設定された本件アカウントを用いて行われているから、被告は、本件イラストについても開示関係役務提供者に当たるといえる。
（被告の主張）
被告が開示関係役務提供者に該当することは、本件投稿記事１ないし３の各記事内容の文字データについては認める。しかしながら、前記１のとおり、被告は本件イラストの公衆送信を媒介していないから、本件イラストについては、同該当性を争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（権利侵害の明白性）について
⑴名誉権侵害について
ア新聞記事等の報道の内容が人の社会的評価を低下させるか否かについては、一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきものであり（最高裁昭和２９年（オ）第６３４号同３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照）、上記の理は、ツイッターにおいて投稿された内容が人の社会的評価を低下させるか否かについても、異なるところはない。
そして、問題とされている表現が、事実を摘示するものであるか、意見ないし論評の表明であるかは、当該表現が証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を明示的又は黙示的に主張するものと理解されるときは、当該表現は、上記特定の事項についての事実を摘示するものと解するのが相当である（最高裁平成１５年(受)第１７９３号、第１７９４号同１６年７月１５日第一小法廷判決・民集５８巻５号１６１５頁参照）。
本件投稿記事１
前記前提事実によれば、本件投稿記事１の内容は、「被害者を増やすだけのカード」というものであり、一般の閲覧者の普通の注意と読み方を基準とすれば、Ａ（原告）の占いカードを購入又は利用すると被害を受ける旨の事実を摘示するものと理解されるのが通常である。そうすると、本件投稿記事１は、占い師である原告の社会的評価を低下させることは明らかである。
これに対し、被告は、本件投稿記事１は、客観的な事実を摘示するものではなく、本件発信者の主観的な意見又は感想を表明したにすぎないものであると主張する。しかしながら、原告の占いカードによって被害を受けるかどうかは証拠等をもってその存否を決することが可能な事項であるといえるから、本件投稿記事１は、事実を摘示するものと認めるのが相当である。仮に、被告の主張を前提としても、本件投稿記事１の内容は、占い師である原告の占いカードを侮辱するものといえるから、人身攻撃に及ぶものと認められる。そうすると、違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情を認めることはできず、上記の結論を左右するものとはいえない。
したがって、被告の主張は、採用することができない。前記前提事実によれば、本件投稿記事２の内容は、「自分の人生暴露しないと儲けられない売れない占い師」というものであり、一般の閲覧者の普通の注意と読み方を基準とすれば、原告は、占いをするに際し、自己の人生を暴露しないと稼ぐことができない人気のない占い師である旨の事実を摘示するものと理解されるのが通常である。そうすると、本件投稿記事２は、占い師である原告の社会的評価を低下させることは明らかである。
これに対し、被告は、本件投稿記事２の「自分の人生暴露」という記載は必ずしも否定的な評価につながるものではないし、「儲けられない売れない」という記載は本件発信者の主観的な意見又は感想を表明したものにすぎないと主張する。しかしながら、「自分の人生暴露しないと儲けられない売れない」という記載は、間接的ないしえん曲に原告の占いの価値を否定するものと理解されるといえるから、原告の社会的評価を低下させることは明らかである。また、原告の稼ぎや人気の有無は証拠等をもってその存否を決することが可能な事項であるといえるから、本件投稿記事２は、事実を摘示するものと認めるのが相当である。仮に、被告の主張を前提としても、上記の結論を左右するものとはいえないことは、上記において説示したところと異なるところはない。したがって、被告の主張は、採用することができない。証拠（甲５、甲９）及び弁論の全趣旨によれば、「自分の人生暴露しないと儲けられない売れない占い師」という本件投稿記事２が投稿された後、第三者が匿名で上記のようなバッシングをとがめる趣旨の投稿をした後に、「本人がコメントせずに、取り巻きにさせると言う、なんて自分勝手な占い師。」という本件投稿記事３が投稿されたことが認められる。
上記認定事実によれば、本件投稿記事３の内容は、一般の閲覧者の普通の注意と読み方を基準とすれば、原告は、自らを非難するツイッターの投稿に対し、自ら返信せず周囲の人物に当該投稿を注意する内容の返信をさせる人物である旨の事実を摘示し、また、「自分勝手な」という部分も、上記部分の前後の文脈等を踏まえると、修辞上誇張ないし強調を行って上記摘示に係る人物の品性等をいうものと理解されるから、当該部分も事実を摘示するものと解するのが相当である（最高裁平成６年(オ)第９７８号同９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁参照）。そうすると、本件投稿記事３の内容は、その前後の文脈等をも踏まえると、自分勝手で不誠実な占い師であるとの印象を与えるものといえるから、人の人生を占う立場の原告の品性等を大きく損なわせるものとして、その社会的評価を低下させるものと認めるのが相当である。
これに対し、被告は、本件投稿記事３は、原告に関する投稿に対し第三者が返信してきたという事実を記載したものにすぎないから、原告の社会的評価を低下させるものではないと主張する。しかしながら、本件投稿記事３の内容が人の人生を占う立場の原告の品性等を大きく損なわせるものといえることは、上記において説示したとおりであり、被告の主張を十分に踏まえても、上記判断を左右するに至らない。したがって、被告の主張は、採用することができない。イ被告は、本件各投稿に違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情が存在しないとはいえないと主張する。しかしながら、本件各投稿の内容及び上記において説示したところを踏まえると、その実質は原告に対する誹謗中傷であって、その目的が専ら公益を図ることにあったということはできない。したがって、被告の主張は、いずれも採用することができない。
⑵名誉感情の侵害について


主      文
１原判決中、上告人らに関する部分を次のとおり変更する。
第１審判決中、上告人らに関する部分を次のとおり
変更する。
被上告人らは、上告人Ｘ１に対し、連帯して、１
９０１万０００６円及びうち１７２万円に対する
平成２８年５月２日から、うち１７２９万０００
６円に対する平成２９年１１月１８日から各支払
済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被上告人らは、上告人Ｘ２に対し、連帯して、６
１３万５４３０円及びうち５５万円に対する平成
２８年５月２日から、うち５５８万５４３０円に
対する平成２９年１１月１８日から各支払済みま
で年５分の割合による金員を支払え。
被上告人らは、上告人Ｘ３に対し、連帯して、６
１３万５４３０円及びうち５５万円に対する平成
２８年５月２日から、うち５５８万５４３０円に
対する平成２９年１１月１８日から各支払済みま
で年５分の割合による金員を支払え。
被上告人らは、上告人Ｘ４に対し、連帯して、６
１３万５４３０円及びうち５５万円に対する平成
２８年５月２日から、うち５５８万５４３０円に
令和４年（受）第６４８号損害賠償請求事件
令和５年１０月１６日第一小法廷判決
対する平成２９年１１月１８日から各支払済みま
で年５分の割合による金員を支払え。
上告人らのその余の請求をいずれも棄却する。
２訴訟の総費用はこれを３分し、その１を上告人ら
の、その余を被上告人らの負担とし、参加によって
生じた費用はこれを３分し、その１を上告補助参加
人の、その余を被上告人らの負担とする。
理      由
上告代理人須賀正人の上告受理申立て理由について
１本件は、交通事故によって死亡したＡの配偶者又は子である上告人らが、加害車両の運転者である被上告人らに対し、民法７０９条、７１９条等に基づき、損害賠償を求める事案である。保険会社である上告補助参加人（以下「参加人」という。）は、人身傷害条項のある普通保険約款が適用される自動車保険契約をＡとの間で締結しており、上告人らに対して金員を支払ったところ、被上告人らは、上記金員の支払が自動車損害賠償責任保険（以下「自賠責保険」という。）からの自動車損害賠償保障法１６条１項に基づく損害賠償額の支払の立替払であるとして、上告人らの被上告人らに対する損害賠償請求権の額から上記金員に相当する額を全額控除すべきであると主張している。他方、上記金員の支払が上記保険契約に基づく人身傷害保険金としての支払であるとすると、上記約款の条項によれば、上記金員の額と上告人らの被上告人らに対する過失相殺後の損害賠償請求権の額との合計額が、過失相殺前の損害額を上回るときに限り、その上回る部分に相当する額の範囲で、参加人が上記損害賠償請求権を保険代位により取得し、上告人らの上記損害賠償請求権の額が減少するにとどまることになることから、上記金員について、上告人らの上記損害賠償請求権の額から控除することができる額が争われている。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は、次のとおりである。アＡは、平成２８年５月２日、車道上に横臥していたところを被上告人Ｙ１運転の普通乗用自動車によりれき過され、更にその約８分後、その場に横臥していたところを被上告人Ｙ２運転の普通乗用自動車によりれき過されて、その後、死亡した（以下、これらの事故を「本件事故」という。）。イ上告人Ｘ１は、Ａの配偶者であり、上告人Ｘ２、同Ｘ３及び同Ｘ４（以下、併せて「上告人子ら」という。）は、いずれもＡの子である。本件事故によりＡに生じた損害の額（弁護士費用相当額を除く。）は、合計８２８５万２８１３円であり、上告人Ｘ１が２分の１、上告人子らが各６分の１の各割合で、Ａの被上告人らに対する損害賠償請求権を相続した。上告人らの固有の損害の額（弁護士費用相当額を除く。）は、上告人Ｘ１につき、３５０万円であり、上告人子らにつき、各１００万円である。本件事故におけるＡの過失割合は３割であることから、上記割合により過失相殺をすると、上告人らが被上告人らに対して賠償請求することができる損害金の額（弁護士費用相当額を除く。）は、上告人Ｘ１については３１４４万８４８４円（円未満切捨て。以下同じ。）となり、上告人子らについては各１０３６万６１６１円となる。
アＡは、本件事故当時、参加人との間で、人身傷害条項のある普通保険約款（以下「本件約款」という。）が適用される自動車保険契約（以下「本件保険契約」という。）を締結しており、上記条項に係る被保険者であった。イ本件約款中の人身傷害条項及び基本条項には、要旨、次のような定めがあった。
参加人は、被保険自動車の運行に起因する事故等に該当する急激かつ偶然な外来の事故により、被保険者が身体に傷害を被ることによって被保険者又は配偶者若しくは子等に生じた損害に対して、人身傷害保険金を支払う。参加人の支払う人身傷害保険金の額は、人身傷害保険金額を限度として、本件約款所定の算定基準に従い算定された損害額（その額が自賠責保険から支払われる金額を下回る場合には、自賠責保険によって支払われる金額となる。また、賠償義務者があり、かつ、判決又は裁判上の和解において、賠償義務者が負担すべき損害賠償額が上記算定基準と異なる基準により算出された場合であって、その基準が社会通念上妥当であると認められるときは、その基準により算出された額のうち、訴訟費用等を除いた額となる。）から、人身傷害保険金の請求権者に対して自賠責保険によって支払われた金員等の既払額を差し引いた額とする。上記の損害が生じたことにより人身傷害保険金の請求権者が損害賠償請求権その他の債権を取得し、その損害に対して参加人が支払った人身傷害保険金の額がその損害の額の全額に満たない場合には、上記債権の額から、人身傷害保険金が支払われていない損害の額を差し引いた額の限度で、上記債権は参加人に移転する（以下「本件代位条項」という。）。


ウ参加人は、本件保険契約に基づき、本件事故によって生じた損害について、上告人らに対して人身傷害保険金を支払う義務を負うところ、本件保険契約における人身傷害保険金額は、３０００万円であり、本件約款所定の算定基準に従い算定される損害の額は、上記人身傷害保険金額を超えるものであった。ア参加人は、平成２８年９月６日、上告人らに対し、８６４０円を支払った（以下、この支払金を「本件支払金１」という。）。また、参加人は、同年１２月１５日、上告人Ｘ１から、「保険金のお支払についての仮協定書」（以下「本件仮協定書１」という。）を受領し、同月２８日、上告人らに対し、２９９９万１３６０円を支払った（以下、この支払金を「本件支払金２」といい、本件支払金１と併せて「本件支払金１・２」という。）。本件仮協定書１には、①参加人により支払われる保険金の合計が３０００万円であり、これは自賠責保険の保険金額を含む旨、②今回支払われる保険金を受領することにより、本件事故を原因とする上告人らの被上告人らに対する損害賠償請求権が上記保険金の額を限度として参加人に移転することを承認する旨、③参加人が自賠責保険への精算を行った後に、精算額を限度として最終協定を行うことを認める旨の各記載があった。なお、本件支払金１・２についての上告人らの各受領額は、上告人Ｘ１が１５００万円、上告人子らが各５００万円である。
イ参加人は、平成２９年５月２４日、本件事故について、被上告人Ｙ１との間で自賠責保険の契約を締結していた保険会社から、損害賠償額の支払として３０００万円を受領した。
ウ参加人は、その後、上告人Ｘ１から、「保険金のお支払についての仮協定書」（以下「本件仮協定書２」という。）を受領し、平成２９年１１月１７日、上告人らに対し、３０００万円を支払った（以下、この支払金を「本件支払金３」といい、本件支払金１・２と併せて「本件各支払金」という。）。本件仮協定書２には、参加人により支払われる保険金の合計が６０００万円であり、これは自賠責保険の保険金額を含む旨のほか、上記アの②及び③と同様の記載があった。なお、本件支払金３についての上告人らの各受領額は、上告人Ｘ１が１５００万円、上告人子らが各５００万円である。
エ参加人は、平成３０年１月１１日、本件事故について、被上告人Ｙ２との間で自賠責保険の契約を締結していた保険会社から、損害賠償額の支払として３０００万円を受領した。
参加人は、本件各支払金の全額について、自賠責保険からの損害賠償額の支払の立替払であるとして内部処理をしている。上告人らと参加人は、本件仮協定書１及び本件仮協定書２に記載された最終協定を締結していない。３原審は、上記事実関係等の下において、要旨次のとおり判断して、上告人Ｘ１の民法７０９条、７１９条に基づく請求を３５７万９８５４円及び遅延損害金の連帯支払を求める限度で認容すべきものとし、上告人子らの上記各条に基づく各請求をそれぞれ１０５万０７６１円及び遅延損害金の連帯支払を求める限度で認容した。
参加人は、上告人らに対し、自賠責保険からの損害賠償額の支払分を含めて参加人が一括して支払をすることとして本件各支払金を支払っており、その合計額（６０００万円）は本件保険契約における人身傷害保険金額（３０００万円）を超えるものであることに加え、参加人が自賠責保険から損害賠償額の支払として本件各支払金の合計額と同額の６０００万円を受領したことや、参加人における内部処理の状況を考慮すれば、本件各支払金は、人身傷害保険金としてではなく、自賠責保険からの損害賠償額の支払の立替払として支払われたものと認められる。したがって、上告人らの被上告人らに対する損害賠償請求権の額から本件各支払金の全額を控除すべきである。
４しかしながら、原審の上記判断のうち、本件支払金３に関する部分は是認することができるが、本件支払金１・２に関する部分は是認することができない。その理由は、次のとおりである。


本件約款によれば、人身傷害条項の適用対象となる事故によって生じた損害について参加人が保険金請求権者に支払う人身傷害保険金の額は、保険金請求権者が上記事故について自賠責保険から損害賠償額の支払を受けていないときには、上記損害賠償額を考慮することなく所定の基準に従って算定されるものとされている。このような約款が適用される自動車保険契約を締結した保険会社が、保険金請求権者に対し、人身傷害保険金として給付義務を負うとされている人身傷害保険金額に相当する額を支払った場合には、保険金請求権者との間で、上記保険会社が保険金請求権者に対して自賠責保険からの損害賠償額の支払分を含めて一括して支払う旨の合意（以下「人傷一括払合意」という。）をしていたとしても、上記保険会社が支払った金員は、特段の事情のない限り、その全額について、上記保険契約に基づく人身傷害保険金として支払われたものというべきである。なぜなら、上記の場合には、保険金請求権者としては上記保険会社が給付義務を負う人身傷害保険金が支払われたものと理解するのが通常であり、人傷一括払合意をしていたということだけで、上記金員に自賠責保険からの損害賠償額の支払分が含まれているとみるのは不自然、不合理であり（最高裁令和２年（受）第１１９８号同４年３月２４日第一小法廷判決・民集７６巻３号３５０頁参照）、加えて、上記金員に自賠責保険からの損害賠償額の支払分が含まれていると解すると、保険金請求権者の有する損害賠償請求権の額から控除される額に差異が生ずる結果、遅延損害金等の額において保険金請求権者に不利益が生じ得ることをも考慮すると、上記金員は、他にその支払の趣旨について別異に解すべき特段の事情のない限り、人身傷害保険金として支払われたものと解するのが当事者の合理的意思に合致するものというべきだからである。このことは、上記保険会社が、保険金請求権者に対し、当初、上記人身傷害保険金額に相当する額を支払い、その後、自賠責保険から損害賠償額の支払を受けて追加で金員を支払ったことにより、人身傷害保険金額を超える額の金員を支払うに至ったからといって、上記の当初支払分について、異なるものではない。これを本件についてみると、参加人が上告人らに対して支払った本件支払金１・２の額の合計は、参加人が本件保険契約に基づいて給付義務を負うとされている人身傷害保険金額に相当する額である。そして、本件仮協定書１には、本件支払金１・２について、自賠責保険の保険金額を含む旨や、上告人らの被上告人らに対する損害賠償請求権が本件支払金１・２の額を限度として参加人に移転することを承認する旨の記載があるものの、これらの記載は、本件代位条項を含む本件約款の内容も併せ考慮すると、参加人が人身傷害保険金の支払により本件代位条項に基づき保険代位することを承認する趣旨のものと解するのが相当であって、本件支払金１・２の支払について、自賠責保険からの損害賠償額の支払の立替払であることを確認あるいは合意する趣旨を含むものと解することはできないし、他に、そのような趣旨を含む記載があることはうかがわれない。そのほか、参加人が自賠責保険から損害賠償額の支払として本件各支払金の合計額と同額を受領したことや参加人における内部処理の状況を踏まえても、本件支払金１・２について、人身傷害保険金としてではなく、自賠責保険からの損害賠償額の支払の立替払として支払われたものと解すべき特段の事情があるとはいえない。
以上によれば、本件支払金１・２は、その全額について、本件保険契約に基づく人身傷害保険金として支払われたものというべきであるから、参加人は、この支払により保険代位することができる範囲において、上告人らの被上告人らに対する損害賠償請求権を取得し、これにより上告人らは上記損害賠償請求権をその範囲で喪失したこととなる。
したがって、本件支払金１・２については、上告人らの被上告人らに対する損害賠償請求権の額から、参加人が本件支払金１・２の支払により保険代位することができる範囲を超える額を控除することはできないというべきである。他方、本件約款によれば、参加人は、人身傷害保険金額を超えて人身傷害保険金を支払う義務を負わないから、本件支払金３は、人身傷害保険金として支払われたものでないことは明らかであり、前記事実関係等の下では、自賠責保険からの損害賠償額の支払の立替払として支払われたものというべきである。したがって、本件支払金３については、上告人らの被上告人らに対する損害賠償請求権の額からその全額を控除することができる。
以上によれば、原審の本件支払金３に関する判断は、正当として是認することができ、この点に関する論旨は採用することができないが、本件支払金１・２に関する原審の判断には、判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり、この点に関する論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。５   前記事実関係等及び上記４で説示したところによれば、上告人らが被上告人らに対して賠償請求することができる損害金の元本の額は、次のとおりとなる（いずれも弁護士費用相当額を除く。）。
ア   過失相殺後の上告人Ｘ１の損害賠償請求権に係る損害金元本の額である３１４４万８４８４円と、本件支払金１・２のうち上告人Ｘ１が受領した１５００万円との合計額４６４４万８４８４円は、過失相殺前の上告人Ｘ１の損害の額である４４９２万６４０６円を上回り、参加人は、その上回る部分に相当する１５２万２０７８円の範囲で、本件支払金２の支払時に上告人Ｘ１の上記損害金元本の支払請求権を保険代位により取得する。よって、上記金額の限度で上告人Ｘ１は上記請求権を失うから、上記金額を上記損害金元本の額から控除すべきであり、本件支払金２が支払われた後の上告人Ｘ１の損害賠償請求権に係る損害金元本の額は、２９９２万６４０６円となる。
本件事故日から上記の代位取得の日である本件支払金２の支払日までの遅延損害金は、１０３万５３９４円であり、上記支払日の翌日から本件支払金３の支払日までの遅延損害金は、１３２万８２０６円である。本件支払金３のうち上告人Ｘ１が受領した１５００万円は、上記各遅延損害金にまず充当され、その充当後の残額が上記損害金元本に充当される。そうすると、本件支払金３が支払われた後の上告人Ｘ１の損害賠償請求権に係る損害金元本の額は、１７２９万０００６円となる。


令和４年９月２２日判決言渡
令和３年（行ケ）第１００８６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和４年６月３０日
判                  決
原              告                Ｘ同訴訟代理人弁理士                間      瀬    武    志同                                下      出    隆    史被              告                特許庁   長官同指定   代理人                   福    井              悟同                                森      井    隆    信同                                川      合    理    恵同                                小      暮    道    明同                                山      田    啓    之
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１９－１３７７４号事件について令和３年６月２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は、平成２８年１０月１１日、発明の名称を「受精判定システム」とする発明について、特許出願をした（特願２０１６－１９９６１８号。以下「本件出願」といい、本件出願に係る明細書（図面も含む。）を「本願明細書等」という。）。（甲１１）
⑵原告は、令和元年７月８日付けで拒絶査定を受けたため、同年１０月１６日、拒絶査定不服審判（不服２０１９－１３７７４号事件）を請求した。⑶原告は、令和２年１２月１７日付けで拒絶理由通知書の送付を受けたため、令和３年２月２２日、特許請求の範囲を補正する旨の意見書及び手続補正書を提出した（補正後の請求項の数６。以下「本件補正」という。）。（甲８ないし１０）
⑷特許庁は、令和３年６月２日、本件補正を認めた上で、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同月２２日、原告に送達された。
⑸原告は、令和３年７月２２日、本件審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の請求項１に係る特許請求の範囲の記載は、次のとおりである（甲９）。
Ａ    「受精判定システムであって、
Ｂ    受精処理された卵を培養するウェルを複数備えた培養部と、Ｃ    前記培養部によって培養されている前記卵の状態を、培養開始後２４時間までに、設定された時間間隔で撮影して前記卵についての複数の画像を
取得する画像取得部と、
Ｄ    前記卵の培養中に、前記複数の画像に写った前記卵の状態を解析することによって前記卵が受精しているか判定する判定部と、
を備え、
前記判定部は、
ｄ１    教師あり学習によって画像に写った卵の前核の数について学習してお
り、
ｄ２    前記各ウェルで培養されている卵について前記取得された複数の画像のそれぞれを、前記学習に基づいて解析して、各画像における前核の数
を判定し、
ｄ３    前記２４時間の間に取得された前記複数の画像における前記卵の前記前核の数の経時的な変化を解析して、前記ウェルで培養されている卵についての前記複数の画像に、前記前核の数の差を認識できる２枚の画像が含まれており、前記２枚の画像の一方が前記卵における前核の数が０の画像であり、前記２枚の画像の他方が前記卵における前核の数が２である画像である場合、前記卵が正常に受精していると判定し、ｄ４前記判定部は、前記判定を、前記複数のウェルで培養されている全ての
卵について行なう、
受精判定システム。」
（便宜のため、各構成要件に符号を付した。以下、各構成要件について「構成要件Ａ」等ということがあり、また、構成要件ｄ１ないしｄ４について「処理ｄ１」等ということがある。）
３本件審決の理由の要旨
⑴    本件審決の理由は、別紙審決書（写し）記載のとおりであり、要するに、本件補正後の請求項１に記載された発明（以下「本願発明」という。）は、甲１の文献（Ｘら著「生殖医療におけるTimeLapse   ImagingSystemの現状と臨床的有用性」（Journalof    MammalianOva    Research,2014,    Vol.31,No.4,pp.107-114）。以下「甲１文献」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に加え、甲１文献及び甲２の１の国際公開特許公報（国際公開第２０１６／０５０９６４号。対応する国内出願に係る公開特許公報は甲２の２（特表２０１７－５２９８４４号）。以下、これらを区別せずに「甲２公報」という。）に記載された技術的事項並びに以下の甲３ないし甲６に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって、特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、本件出願は拒絶すべきである、というものである。甲３：特表２０１６－５０９８４５号（以下「甲３公報」という。）甲４：国際公開第２０１１／０２１３９１号（以下「甲４公報」という。）甲５：特表２０００－５１３４６５号（以下「甲５公報」という。）甲６：OlafRonnebetger   ら著「U-net:Convolutional    NetworksforBiomedicalImageSegmentation」（Medical   ImageComputingandComputer-AssistedIntervention-   MICCAI,2015,pp.234-241）（以下「甲６文献」という。）
（以下、これらの公報及び文献を併せて「甲３公報等」と総称する。）⑵本件審決が認定した引用発明は、次のとおりである。
「受精後の胚を培養する培養部と、
前記培養部によって培養されている前記胚の状態を、胚の受精後から２４時間までに１時間間隔で撮影して、前記胚についての複数の画像を取得する
画像取得部と、
を備える、受精後の胚の連続観察・連続培養を実現するシステムを用いて、当該システムによって胚の受精後から２４時間までに１時間間隔で取得された複数の画像を解析することで、受精後から２４時間までの間に前核が２つ出現し、消失したことが確認された場合には、その受精後の胚が正常に
受精していると判断する、
方法。」
⑶本件審決が認定した本願発明と引用発明との一致点及び相違点は、次のとおりである。
ア一致点
「受精処理された卵を培養する培養部と、
前記培養部によって培養されている前記卵の状態を、培養開始後２４時間までに、設定された時間間隔で撮影して前記卵についての複数の画像を
取得する画像取得部と、


を備えたシステムを用いて、
前記複数の画像に写った前記卵の状態を解析することによって前記卵
が受精しているか判定する方法であって、
前記判定は、
前記２４時間の間に取得された前記複数の画像における前記卵の前記前核の数の経時的な変化を解析して、前記培養されている卵についての前記複数の画像に、前記前核の数の差を認識できる２枚の画像が含まれており、前記２枚の画像の一方が前記卵における前核の数が０の画像であり、前記２枚の画像の他方が前記卵における前核の数が２である画像である
場合、前記卵が正常に受精していると判定する、
方法。」
イ相違点
(ｱ)相違点１
「本願発明は、培養部と画像取得部に加え、さらに『判定部』を備えたシステムを提供するものであり、そして、卵が受精しているかの判定は、本願発明では、前記判定部が行っており、前記判定部は、教師あり学習によって画像に写った卵の前核の数について学習しており、培養されている卵について取得された複数の画像のそれぞれを、前記学習に基づいて解析して、各画像における前核の数を判定するのに対して、引用発明では、システムは判定部を備えておらず、培養されている卵について取得された複数の画像における前核の数をヒトが確認して、卵が受精しているかの判定をヒトが行っている点。」
(ｲ)相違点２
「卵が受精しているかの判定について、本願発明では『卵の培養中に』行うことが特定されているのに対して、引用発明では特定されていない点。」
(ｳ)相違点３
「本願発明では、培養部は『ウェルを複数備えた』ものであり、そして、卵の受精判定は『複数のウェルで培養されている全ての卵について行う』のに対して、引用発明ではそれらの特定がなされていない点。」
４原告の主張する取消事由
⑴取消事由１
引用発明の認定の誤り
⑵取消事由２
本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り
⑶取消事由３
各相違点に係る容易想到性に関する判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴甲１文献には、「Time   LapseImagingSystem」を用いて、所定の時間間隔で撮像された多数の画像を事後的に解析して胚の状態の経時的変化を観察したことは記載されているが、培養中の胚の状態をリアルタイムで観察することは記載されていない。また、甲１文献の目的は、「TimeLapse    ImagingSystem」を不妊治療に直接用いる手法を研究又は報告するものではなく、同システムを用いて得られたデータを整理し、不妊治療に応用したことを報告するところにある。
このように、甲１文献においては、胚の培養中に一つの胚の形成過程をリアルタイムで観察し続け、前核の出現及び消失を確認することが開示されているものではなく、胚の画像を事後的に解析して不妊治療における受精判定の望ましい時間幅を明らかにしようとしたことが開示されているにとどまる。本件審決における引用発明の認定は、甲１文献の記載に基づくものではなく、本願発明に当てはめて甲１文献を読み取ったものにすぎないから誤りであり、かかる誤った認定に基づいてされた進歩性判断にも誤りがある。⑵本件出願当時の当業者が有していた技術常識は、不妊治療における前核の確認については、医師又は胚培養士が顕微鏡下における観察によって判定するというものである。そうすると、当業者は、甲１文献について、培養中に画像に基づいて受精判定すると読み取ることはなく、前記観察における受精判定の精度を高めるために、処置卵や胚の時間的変化を「TimeLapseImagingSystem」を利用して研究し、前核数を判定する望ましい時間範囲を特定した研究であると読み取るものである。
⑶以上によれば、引用発明は、次のとおり認定すべきである。
「『受精後の胚を培養する培養部と、
前記培養部によって培養されている前記胚の状態を、胚の受精後から２４時間までに１時間間隔で撮影して、前記胚についての複数の画像を取得する
画像取得部と、
を備える、』胚培養装置」
〔被告の主張〕
⑴当業者がある技術文献に接した際には、当該技術文献の記載から、それを執筆した者の執筆の意図や目的を読み取るだけにとどまらず、当業者が有している技術常識を踏まえて、当該技術文献の執筆者の意図や目的に縛られることなく、当該技術文献に記載された様々な技術的事項（発明）を読み取ることができる。
⑵そして、甲１文献の記載に加え、正常に受精した胚においては前核の数について「０→２→０」という経時変化が確認されるという技術常識を踏まえれば、当業者は、甲１文献には、「TimeLapseImaging-Incubator   System」を用いた、正常受精胚の救済を可能にする、「胚の受精後から２４時間までに１時間間隔で取得された複数の画像を解析することで、受精後から２４時間までの間に前核が２つ出現し、消失したことが確認された場合には、その受精後の胚が正常に受精していると判断する」という「方法」についても記載されていると理解する。
⑶したがって、本件審決における引用発明の認定に誤りはない。２取消事由２（本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
⑴前記１で主張したとおり、甲１文献には、培養中の処理卵の画像を連続的に観察し、前核の数の経時的な変化を解析することにより、卵が正常に受精していることを判定することについては何ら記載されておらず、「複数の画像に写った卵の状態を解析することによって卵が受精しているかを判定する方法」について何ら開示されていない。
したがって、本件審決における一致点の認定には誤りがあり、次のとおり一致点を認定すべきである。
「受精後の胚を培養する培養部と、
前記培養部によって培養されている前記胚の状態を、胚の受精後から２４時間までに１時間間隔で撮影して、前記胚についての複数の画像を取得する
画像取得部と、
を備える、胚培養装置」
⑵甲１文献には、本件審決が相違点１において挙げる「培養されている卵について取得された複数の画像における前核の数をヒトが確認して、卵が受精しているかの判定をヒトが行っている」ことは開示されていない。引用発明においては、システムは判定部を備えておらず、甲１文献は、画像取得部により取得された複数の画像を事後的にヒトが解析して、前核の出現時間と消失時間の分布を調べ、前核を確認する望ましい時間帯を明らかにしたものである。
したがって、本件審決における相違点１の認定には誤りがあり、次の点を相違点Ａとして認定すべきである。


「本願発明では、『判定部が、教師あり学習によって画像に写った卵の前核の数について学習しており、前記各ウェルで培養されている卵について前記取得された複数の画像のそれぞれを、前記学習に基づいて解析して、各画像における前核の数を判定する』のに対して、引用発明では、培養されている卵について、複数の画像を解析して前核の数を判定してはいない点」⑶本件審決における一致点の認定には誤りがあり、本願発明の処理ｄ３に係る次の点を相違点Ｂとして認定すべきである。
「本願発明では、『前記２４時間の間に取得された前記複数の画像における前記卵の前記前核の数の経時的な変化を解析して、前記ウェルで培養されている卵についての前記複数の画像に、前記前核の数の差を認識できる２枚の画像が含まれており、前記２枚の画像の一方が前記卵における前核の数が０の画像であり、前記２枚の画像の他方が前記卵における前核の数が２である画像である場合、前記卵が正常に受精していると判定し』ているのに対して、引用発明では、前核早期消失胚の前核の出現時間の分布と消失時間の分布を調べて、前核を確認する時間帯を特定してはいても、前核の数の経時的な変化を解析しておらず、受精の判定もしていない点」⑷相違点２及び３は、本件審決が認定したとおりである。
〔被告の主張〕
⑴前記１〔被告の主張〕で主張したとおり、原告が相違点とすべきであると主張する事項は、いずれも甲１文献に記載されており、引用発明として認定されるものである。また、技術常識を踏まえると、甲１文献には、受精後の胚の経時的な観察により受精を判定しようとする発想が記載されているものといえる。
したがって、本件審決における一致点の認定に誤りはなく、また、原告が主張する相違点Ａ及びＢのような相違点は存在しない。⑵当業者は、甲１文献の記載及び技術常識を踏まえて、甲１文献には、画像取得部により取得された複数の画像を事後的にヒトが解析して、前核の出現時間と消失時間の分布を調べ、前核を確認する望ましい時間帯を明らかにしたことだけでなく、「培養されている卵について取得された複数の画像における前核の数をヒトが確認して、卵が受精しているかの判定をヒトが行っている点」を含む引用発明が記載されていると読み取ることができるから、本件審決における相違点１の認定に誤りはない。
３取消事由３（各相違点に係る容易想到性に関する判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴甲１文献及び甲２公報における開示等
以下のとおり、甲１文献及び甲２公報は、いずれも本願発明における「判定部」（構成要件Ｄ）の処理ｄ１ないしｄ４を開示しているものではないから、甲１文献及び甲２公報を組み合わせても、本願発明の構成は得られない。また、甲１文献及び甲２公報に記載されている技術的事項に基づいて、培養されている卵について取得された複数の画像のそれぞれを解析して、各画像における前核の数を判定する「判定部」を加えた受精判定システムを導くことはできない。
ア相違点１、Ａ及びＢについて
(ｱ)前記２で主張したとおり、甲１文献には、相違点Ａに係る本願発明の構成（処理ｄ１及びｄ２）は開示されていない。また、甲１文献には、培養している受精処置下卵の画像を取得しておき、事後的にこれを解析して、前核早期消失胚における前核の出現時間の分布を調べ、前核確認時間帯を１１ないし１９時間後とすることで、前核早期消失胚の前核を確認できるようにすることが開示されているものの、受精処置された特定の卵の媒精後２４時間以内の画像の変化を解析したということは記載されておらず、相違点Ｂに係る本願発明の構成（処理ｄ３）は開示されていない。
(ｲ)本件審決は、相違点１に係る容易想到性の判断において、本願発明における処理ｄ３の判定につき、引用発明においてはヒトが行っているという誤った前提の下に、また、コンピュータ等を用いた手法の存在に関して甲２公報を挙げた上で、引用発明におけるヒトによる受精判定をコンピュータによる機械学習等を用いた構成に置き換えることは当業者の常とう手段であると判断した。
しかしながら、そもそも、甲１文献には処理ｄ３の判定は記載されておらず、かかる置換えは原理的にできない。また、甲２公報に記載されているのは、胚の評価を行う装置であり、本願発明における処理ｄ３の判定は開示されていない。
イ相違点２について
本件審決は、相違点２につき、当業者が甲１文献に基づいて当然に行うことと判断した。
しかしながら、引用発明は、培養が終わった後に行われた事後的な画像解析を前提とする発明であり、受精処置された卵の培養中に受精判定を行っていないから、このような事後的な画像解析を前提とする引用発明を改変して、相違点２に係る本願発明の構成とする動機付けはなく、当業者が当然に行うこととはいえない。
ウ相違点３について
本件審決は、相違点３に係る本願発明の構成について、当業者が適宜設計し得たものにすぎないと判断した。
しかしながら、本願発明以前における不妊治療としての受精判定は、受精処置後の所定の時間幅の中で、顕微鏡観察により前核の消滅をヒトが確認することにより行われていたものであり、甲１文献の執筆時においては、複数のウェルで培養されている全ての卵について、培養中に得られる画像から受精判定することはできないと理解されていた。そして、本願発明は、構成要件ＡないしＤ、特に判定部における処理ｄ１ないしｄ３を組み合わせることによって、「判定を、前記複数のウェルで培養されている全ての卵について行う」という処理ｄ４を実現し、上記課題を解決しているものであるから、当業者が適宜設定し得たものにすぎないとはいえない。
⑵周知技術（甲３公報等）の適用について
以下のとおり、甲１文献及び甲２公報と甲３公報等に示された周知技術とを組み合わせて本願発明の進歩性を否定することはできない。ア甲１文献が開示された時点や本件出願時において、培養中の卵の画像に基づく判定は、不妊治療における技術としては存在していなかったから、本願発明について、引用発明においてヒトが行っていた処理を、単にコンピュータが行う機械学習に基づく処理に置き換えたものにすぎないということはできない。
イ主引用発明及び副引用発明を組み合わせたものに適用することが可能な周知技術は、特許発明が解決しようとする課題を解決することを直接的な目的とする技術に限られるところ、甲３公報等が、いずれも機械学習等を用いることが周知技術であることを示すとしても、受精処置後２４時間以内に進行する前核の出現及び消失を伴う受精という現象を、受精処置された卵の画像から機械学習等によって特定した前核の数を用いて判定する技術までもが周知技術であることを示すものとはいえない。
⑶その他の事情


以下の各事情を考慮すれば、本件出願時における当業者は、本願発明を容易に想到し得たものとはいえない。
ア甲１文献が公知となってから本件出願がされるまでの約２年間において、前核数の変化を画像から読み取って受精を判定することを、コンピュータが行う機械学習に基づく処理に置き換えるという発明はされなかった。イ甲１２ないし甲１６の文献等によれば、卵に対して小さな前核の数を正確に認識することは、本件出願時における当業者にとっては高いハードルであり、これを解決する本願発明の構成を、甲１文献、甲２公報及び甲３公報等から容易に想到することができたというのは、単なる机上の空論である。
ウ機械学習による前核数の自動認識技術を内容とする平成２９年１１月１５日の原告による学会発表及び令和元年１１月１０日に受け付けられた原告執筆の論文は、生殖医療の研究として高い評価を受けた（甲１７ないし１９）。
〔被告の主張〕
⑴相違点１、Ａ及びＢについて
ア前記２〔被告の主張〕⑵で主張したとおり、甲１文献には、「培養されている卵について取得された複数の画像における前核の数をヒトが確認して、卵が受精しているかの判定をヒトが行っている点」についても記載されていると理解されるから、本件審決がこれを前提としたことに誤りはなく、また、そのようなヒトによる判定をコンピュータによる機械学習へと置き換えることは、当業者が容易になし得たことというべきである。イ前記１〔被告の主張〕で主張した技術常識及び甲２公報の記載内容を踏まえると、甲２公報においては、処理ｄ３の構成が開示されているものといえるから、仮に、原告が主張するような相違点Ｂが存在するとしても、甲２公報には相違点Ｂに係る構成が開示されているといえる。ウ仮に、原告が主張するような相違点Ａや相違点Ｂが存在するとしても、本件審決における相違点１についての容易想到性の判断と同様に、当業者が容易に想到し得たものといえる。
⑵相違点２について
甲１文献には、Imaging機器のない胚培養装置で培養されている胚ではなく、臨床において「TimeLapseImaging-Incubator   System」を用いて、媒精後からのImagingを行って前核の形成過程を確実に捉えることができた胚について、受精しているかどうかを間違いなく判断できると記載されていることからすれば、相違点２について、甲２公報に記載された技術的事項を踏まえて本願発明に至るように改変する動機付けは十分に存在するものといえる。
⑶相違点３について
ア本願発明においては、システムにおける培養部のウェルの数や当該ウェルで培養されている全ての卵（胚）の数については何ら特定されていない。そして、例えば２個の胚について、胚の培養中に取り違えることなく区別し、画像に含まれる前核の数の経時的な変化を確認することで、正常な受精であったか否かの判断をヒトが行うことは十分に可能である。そうすると、直ちに、甲１文献の執筆時において、ヒトが多数の画像を扱うことが現実的ではなかったなどということはできない。
イコンピュータ等によって自動化された機械やシステムを導入すれば、ヒトでは行い得ないような作業量をこなせるようになることは、周知の事項である。
⑷周知技術の適用について
受精後の胚における２前核の出現及び消失は、細胞である胚の形態学的な特徴の一つであるところ、ヒトが画像を用いて行う２前核の有無の確認が、細胞の形状等の他の形態学的特徴の確認と、殊更にその手法が異なるというものではない。そうすると、甲３公報等から認定される細胞の形態学的特徴についての画像を用いた教師あり学習による機械学習に基づいて判定を行う手法は、技術的に妥当なものであり、本件審決で示した周知技術の適用についての論理付けの手法に誤りはない。
⑸その他の事情について
ア〔原告の主張〕⑶イの主張に対し
本願発明の内容及び本願明細書等の記載によれば、本願発明の受精判定システムにおける「判定部」が受精の判定を行うための機械学習は、本件出願時における既存の機械学習を格別な改良等を行うことなく適用することを前提にしていると当然に理解される。したがって、原告の主張は、本願発明の特許請求の範囲及び本願明細書等のいずれの記載にも基づかないものである。
イ同ウの主張に対し
甲１８の文献に記載されている「前核自動判定システム」は、前核数決定の際に前核周囲の輪郭を観察する人間の観察を明示的に取り入れ、限られた教師データで効率的な機械学習ができるという、新たに開発された特定のアルゴリズムを備えるものである。このように、上記「前核自動判定システム」には、本願発明の受精判定システムとは技術的に大きく異なるものが含まれており、この点も含めて学会において評価されたものというべきであるから、本願発明が独創性の高い発明であるとの主張の根拠にはならない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
⑴特許請求の範囲
本願発明の特許請求の範囲の記載は、前記第２の２のとおりである。
⑵本願明細書等の記載
本願明細書等には、次のとおりの記載がある（甲１１）。
ア技術分野
「本発明は、受精判定システムに関する。」（段落【０００１】）
イ背景技術
「不妊治療分野において、受胎率の向上および患者のＱＯＬの観点から、培養中の胚を評価することによって、胚を選別することが行われている。胚を非侵襲的に評価する方法として、顕微鏡による形態観察から胚の発育状況を評価する方法がある。」（段落【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「特許文献１（判決注：特開２０１２－２９６８６号公報）の胚選別システムでは、胚の形態および酸素消費量などを指標として、胚を選別している。しかし、胚形成の前提となる受精を確認するシステムについては、これまでに十分に考慮されていなかった。また、媒精等の受精処理をされた卵が正常に受精しているかを、これまでは検体である卵を人間がひとつひとつ目で確認していたことから、確認できる検体の数には限界があった。このような課題を解決するために、受精処理をされた卵が受精しているか確認するシステムの構築および人間が確認するよりも多くの検体における受精の確認を可能とする技術が望まれていた。」（段落【０００４】）
エ課題を解決するための手段
「本発明は、上述の課題の少なくとも一部を解決するためになされたものであり、以下の形態として実現することが可能である。」（段落【０００５】）


「（１）本発明の一形態によれば、受精判定システムが提供される。この受精判定システムは、受精処理された卵を培養する培養部と、前記培養部によって培養されている前記卵の状態を、設定された時間間隔で撮影して複数の画像を取得する画像取得部と、前記画像に写った前記卵の状態を解析することによって前記卵が受精しているか判定する判定部と、を備える。このような態様とすれば、受精処理された卵の状態が撮影された画像の解析に基づいて、卵が受精しているか判定部が判定できる。このため、受精処理をされた卵が受精しているか確認できるシステムが提供される。また、検体である卵が機械的に解析されることから、人間が確認するよりも多くの検体を確認できる。また、判定部によって受精しているかが判定されるため、人間が目で確認することに比べて、判定の煩雑さを低減できる。」（段落【０００６】）
「（２）上記形態における受精判定システムにおいて、前記判定部は、異なる時間に取得された少なくとも２枚の前記画像における前記卵の経時的な変化を解析することによって前記卵が受精しているか判定してもよい。このような態様とすれば、少なくとも２枚の画像を解析することによって、卵の経時的な変化を解析できる。このため、卵の経時的な変化に基づいて卵が受精しているか判定できる。」（段落【０００７】）「（３）上記形態における受精判定システムにおいて、前記判定部は、教師あり学習によって前記画像に写った前記卵の特徴について学習し、前記学習に基づいて前記卵が受精しているか判定してもよい。このような態様とすれば、判定部が教師あり学習によって学習した基準に基づいて、卵が受精しているか判定できる。」（段落【０００８】）
「本発明は、受精判定システム以外の種々の形態で実現することも可能である。例えば、本発明は、受精判定装置の形態で実現することができる。また、本発明は、前述の形態に何ら限定されるものではなく、本発明の趣旨を逸脱しない範囲内において様々な形態で実施し得ることは勿論である。」（段落【００１３】）
オ発明を実施するための形態
「Ａ．第１実施形態：
図１（判決注：別紙本願明細書等図面目録記載のとおりである。）は、第１実施形態における受精判定システム１０の構成を示す説明図である。受精判定システム１０は、受精処理されたヒトの卵が受精しているかを判定するシステムである。受精処理された卵とは、精子と卵子とを共培養したコンベンショナル法もしくは顕微授精法等の受精のための処置がなされた卵のことである。受精判定システム１０は、培養部１１０と、画像取得部１３０と、制御部１４０と、ユーザインタフェース１５０と、報知部１６０とを備える。」（段落【００１５】）
「培養部１１０は、受精処理された卵を培養するいわゆるインキュベータである。培養部１１０内における温度、湿度、酸素濃度、二酸化炭素濃度および培養時間等の培養条件は、予めユーザインタフェース１５０を介してユーザーより入力された内容に基づいて、制御部１４０によって制御されている。培養部１１０は、受精処理された卵を培養するための容器である培養容器２００が培養部１１０内に固定された状態で、卵を培養する。」（段落【００１６】）
「培養容器２００は、３行４列の１２個のウェルを備えたウェルプレートである。培養容器２００の各ウェルの底にはウェル番号である１から１２の番号が付されている。培養容器２００は、各ウェルに１つの卵を入れて培養するための容器である。」（段落【００１７】）「培養部１１０は、容器搬送部１１５を有する。容器搬送部１１５は、水平方向に伸びた形状を有するとともに、培養部１１０における底面部分を構成している。容器搬送部１１５は、重力方向上側を向いた面上に、培養容器２００を固定するための固定部（図示しない）を有する。培養部１１０は、培養容器２００が固定部に固定された状態で、卵を培養する。」（段落【００１８】）
「容器搬送部１１５は、固定部に固定された培養容器２００を、培養部１１０の内側に一部が突出した画像取得部１３０の重力方向下側の位置に、固定部を移動させることによって搬送する。容器搬送部１１５は、画像取得部１３０による画像の取得が終了すると、培養容器２００を初期位置に搬送する。図１において、培養容器２００が図示されている位置が初期位置である。」（段落【００１９】）
「容器搬送部１１５が培養容器２００を搬送する頻度（時間間隔）は、予めユーザインタフェース１５０を介してユーザーより設定された内容に基づいて、制御部１４０によって制御されている。本実施形態では、容器搬送部１１５は、画像取得部１３０の重力方向下側の位置へ培養容器２００を１５分毎に搬送するよう制御されている。容器搬送部１１５は、画像取得部１３０の重力方向下側の位置へ培養容器２００が搬送されてから、画像取得部１３０から見て培養容器２００の位置を縦横の２次元的に調整することによって、画像取得部１３０が画像を取得できる位置に各ウェルを配置できる。容器搬送部１１５は、画像取得部１３０による画像の取得が終了すると、培養容器２００を初期位置に搬送する。画像取得部１３０が培養容器２００における各ウェルの画像を取得する工程については、後述する。」（段落【００２０】）
「画像取得部１３０は、培養部１１０によって培養されている卵の状態を設定された時間間隔で撮影して画像を取得する。本実施形態では、画像取得部１３０は、容器搬送部１１５が培養容器２００を搬送してくる度に卵の状態を撮影することによって、培養容器２００における各ウェル毎の複数の画像を時系列的に取得する。他の実施形態では、画像取得部１３０は、制御部１４０から直接指示された時間間隔で撮影して画像を取得してもよい。培養容器２００が有する１２個のウェルのうち画像取得部１３０が画像を取得するウェルの位置は、予めユーザインタフェース１５０を介してユーザーより指定される。以下の説明では、ユーザーより指定されたウェルの位置を『指定位置』と呼ぶ。本実施形態では、画像取得部１３０は、ＣＣＤカメラである。」（段落【００２１】）
「制御部１４０は、中央処理装置と主記憶装置とを備えるマイクロコンピュータによって構成されている。制御部１４０は、受精判定システム１０の各部を制御する。また、制御部１４０は、予めユーザインタフェース１５０を介してユーザーより入力された内容に基づいて、培養部１１０、容器搬送部１１５、画像取得部１３０を制御する。」（段落【００２２】）「制御部１４０は、画像格納部１４２と、判定部１４４とを備える。」（段落【００２３】）
「画像格納部１４２は、画像取得部１３０によって取得された画像を格納する。画像格納部１４２は、取得された各ウェルの画像を判定部１４４に送る。」（段落【００２４】）


「判定部１４４は、画像格納部１４２より送られてきた画像に写った卵の状態を解析することによって卵が受精しているか判定する。本実施形態では、判定部１４４は、培養部１１０が卵の培養を開始してから２４時間の間に１５分の時間間隔で画像取得部１３０によって取得された各ウェルの画像を用いて、卵が受精しているか判定する。」（段落【００２５】）「本実施形態では、判定部１４４は、卵における前核の数を確認することによって、卵が受精しているか判定する。正常に受精した卵では、一般に受精後２２時間以内に２つの前核が現れる。」（段落【００２６】）「本実施形態では、判定部１４４は、異なる時間に取得された２枚の画像を解析することによって卵が受精しているか判定する。本実施形態では、画像取得部１３０によって取得された画像のうち、異なる時間に取得された２枚の画像として、卵における前核の数の差を最も顕著に認識できる２枚の画像を、判定部１４４が選択する。２枚の画像が、卵における前核の数が確認されなかった画像１枚と卵における前核が２つ確認された画像１枚との２枚であった場合にのみ、判定部１４４は、卵が受精していると判定する。このように、２枚の画像における卵の経時的な変化を解析できることから、卵の経時的な変化に基づいて卵が受精しているか判定できる。また、２枚の画像における前核の数の差を比較することによって、１枚の画像を用いて判定するより精度良く受精を判定できる。」（段落【００２７】）「判定部１４４は、教師あり学習によって画像に写った卵の特徴について学習し、その学習に基づいて卵が受精しているか判定する。本実施形態では、判定部１４４は、画像に写った卵における前核の数の判定について学習し、その学習に基づいて卵が受精しているか判定する。このため、判定部１４４は、教師あり学習によって学習した前核の数の判定基準に基づいて、卵が受精しているか判定できる。」（段落【００２８】）「図２、図３、図４および図５は、判定部１４４が教師あり学習において使用される画像の例を示した説明図である。図２は、受精処理された卵において、前核が確認されなかった卵であるとラベルされた画像の例である。図３は、受精処理された卵において、前核が１つ確認された卵であるとラベルされた画像の例である。図４は、受精処理された卵において、前核が２つ確認された卵であるとラベルされた画像の例である。図５は、受精処理された卵において、前核が３つ確認された卵であるとラベルされた画像の例である。受精処理された卵において、前核が確認されなかった場合、一般に不受精卵と判断される。また、受精処理された卵において、前核が１つもしくは３つ以上確認された場合、一般に異常受精卵であると判断される。」（段落【００２９】）
「ユーザインタフェース１５０は、受精判定システム１０のユーザーとの間で情報をやり取りする。本実施形態では、ユーザインタフェース１５０は、画像を表示するとともに、その画像上で利用者から指示の入力を受け付けるタッチパネルである。他の実施形態では、ユーザインタフェース１５０は、利用者から指示の入力を受け付ける押しボタンを備えてもよい。」（段落【００３０】）
「報知部１６０は、画像のうち判定に用いられた判定画像を報知する。報知部１６０は、ユーザインタフェース１５０であるタッチパネルの画面上において、ユーザーが判定部１４４による判定結果を閲覧している際に、判定画像を報知する。このため、受精判定システム１０を使用するユーザーが、判定部１４４がどの画像を用いて受精を判定したかを知ることができる。本実施形態では、取得された各画像について取得された時間が画像に付されていることから、ユーザーは判定画像に付された時間を確認することによって、卵がいつ受精したかを知ることができる。」（段落【００３１】）
「また、報知部１６０は、判定画像において判定部１４４が判定の根拠とした情報を報知する。報知部１６０は、ユーザインタフェース１５０であるタッチパネルの画面上において、報知された判定画像をユーザーが閲覧している際に、判定部１４４が判定の根拠とした情報を報知する。本実施形態では、報知部１６０は、判定画像において判定部１４４が前核であると認識した部分についての位置情報を報知する。」（段落【００３２】）「図６（判決注：別紙本願明細書等図面目録記載のとおりである。）は、制御部１４０が実行する画像取得処理を示すフローである。制御部１４０は、画像取得部１３０の重力方向下側の位置に培養容器２００が搬送された際に、画像取得処理を実行する。」（段落【００３３】）「画像取得処理が開始されると、制御部１４０は、ユーザーより指定されたウェルの数を表す変数Ａを算出する（ステップＳ１００）。指定されたウェルの数を表す変数Ａを算出したのち（ステップＳ１００）、制御部１４０は、指定されたウェルであって撮影を終えていないウェルのうち、最も番号が小さいウェルの画像を、画像取得部１３０に撮影させる（ステップＳ１１０）。番号とは、各ウェルの底に付された１から１２のウェル番号のことである。」（段落【００３４】）
「ステップＳ１１０において、画像取得部１３０は、以下の（１）（２）の工程で、ウェルの画像を取得する。（１）制御部１４０は、容器搬送部１１５に培養容器２００の位置を２次元的に調整させて、ウェルの位置を画像取得部１３０が撮影を行うことができる位置に移動させる。（２）制御部１４０は、画像取得部１３０が撮影を行うことができる位置にウェルを移動させてから、画像取得部１３０に撮影を行わせる。」（段落【００３５】）「指定されたウェルであって撮影を終えていないウェルのうち、最も番号が小さいウェルの画像が撮影されたのち（ステップＳ１１０）、制御部１４０は、撮影を終えたウェルの番号を記憶する（ステップＳ１２０）。撮影を終えたウェルの番号を記憶したのち（ステップＳ１２０）、制御部１４０は、変数Ａをデクリメントする。（ステップＳ１３０）。」（段落【００３６】）「変数Ａがデクリメントされたあと（ステップＳ１３０）、制御部１４０は、変数Ａが０になったか判定する（ステップＳ１４０）。変数Ａが０になった場合（ステップＳ１４０：ＹＥＳ）、制御部１４０は、図６の画像取得処理を終了する。」（段落【００３７】）
「変数Ａが０でない場合（ステップＳ１４０：ＮＯ）、制御部１４０は、ステップＳ１１０に戻って、ステップＳ１１０～ステップＳ１４０の処理を変数Ａが０になるまで繰り返す。変数Ａが０になった場合（ステップＳ１４０：ＹＥＳ）、制御部１４０は、図６の画像取得処理を終了する。」（段落【００３８】）


「図７（判決注：別紙本願明細書等図面目録記載のとおりである。）は、制御部１４０が実行する受精判定処理を示すフローである。制御部１４０は、卵の培養が開始されてから７時間を経過したとき、受精判定処理を実行する。また、制御部１４０は、卵の培養が開始されてから７時間後から２４時間後までの間に、１時間毎に受精判定処理を繰り返し実行する。」
（段落【００３９】）
「受精判定処理が開始されると、制御部１４０は、ユーザーより指定されたウェルの数を表す変数Ａを算出する（ステップＳ２００）。指定されたウェルの数を表す変数Ａを算出したのち（ステップＳ２００）、制御部１４０は、指定されたウェルであって判定を終えていないウェルのうち、最も番号が小さいウェルの画像を抽出する（ステップＳ２１０）。本実施形態では、例えば、卵の培養が開始されてから７時間を経過したときに実行される受精判定処理では、指定されたウェルの画像は、培養部１１０が卵の培養を開始してから７時間の間に、１５分の時間間隔で画像取得部１３０によって取得されていることから、指定されたウェルごとに２８枚ある。すなわち、卵の培養が開始されてから７時間を経過したときに実行される受精判定処理においては、ステップＳ２１０において、制御部１４０は、指定されたウェルのうちの１つのウェルについて、２８枚の画像を抽出する。卵の培養が開始されてから２４時間を経過したときに実行される受精判定処理では、制御部１４０は、指定されたウェルのうちの１つのウェルについて、９６枚の画像を抽出する。」（段落【００４０】）「指定されたウェルであって判定を終えていないウェルのうち、最も番号が小さいウェルの画像を抽出したのち（ステップＳ２１０）、制御部１４０は、抽出された画像の中で、卵における前核の数の差を最も顕著に認識できる２枚の画像を選択する（ステップＳ２２０）。」（段落【００４１】）「抽出された画像の中で、卵における前核の数の差を最も顕著に認識できる２枚を選択したのち（ステップＳ２２０）、制御部１４０における判定部１４４は、２枚の画像を比較して受精しているか判定する（ステップＳ２３０）。」（段落【００４２】）
「２枚の画像を比較して受精しているか判定したのち（ステップＳ２３０）、制御部１４０は、判定を終えたウェルの番号を記憶する（ステップＳ２４０）。判定を終えたウェルを記憶したのち（ステップＳ２４０）、制御部１４０は、変数Ａをデクリメントする。（ステップＳ２５０）。」（段落【００４３】）
「変数Ａがデクリメントされたあと（ステップＳ２５０）、制御部１４０は、変数Ａが０になったか判定する（ステップＳ２６０）。変数Ａが０になった場合（ステップＳ２６０：ＹＥＳ）、制御部１４０は、図７の受精判定処理を終了する。」（段落【００４４】）
「変数Ａが０でない場合（ステップＳ２６０：ＮＯ）、制御部１４０は、ステップＳ２１０に戻って、ステップＳ２１０～ステップＳ２６０の処理を変数Ａが０になるまで繰り返す。変数Ａが０になった場合（ステップＳ２６０：ＹＥＳ）、制御部１４０は、図７の受精判定処理を終了する。」（段落【００４５】）
「以上説明した実施形態によれば、受精処理された卵の状態が撮影された画像の解析に基づいて、卵が受精しているか判定部１４４が判定できる。このため、受精処理された卵の受精を確認できるシステムが提供される。また、検体である受精処理された卵が機械的に解析されることから、人間が確認するよりも多くの検体を確認できる。また、判定部１４４によって受精しているかが判定されるため、人間が目で確認することに比べて、判定の煩雑さを低減できる。」（段落【００４６】）
⑶本願発明の技術的意義
上記⑴及び⑵によれば、本願発明の技術的意義は、次のとおりであると認められる。
ア本願発明は、受精判定システムに関する発明である。(段落【０００１】)イ不妊治療分野においては、受胎率の向上及び患者のＱＯＬの観点から培養中の胚を評価して選別しており、胚を非侵襲的に評価する方法として、顕微鏡による形態観察によって胚の発育状況を評価する方法があった。
（段落【０００２】）
ウしかしながら、これまでの胚の評価方法においては、媒精等の受精処理をされた卵が正常に受精しているかを確認するシステムを構築することや、人間が卵を一つ一つ目視で確認するよりも多くの検体における受精の確認を可能とすることが課題とされていた。（段落【０００４】）エ本願発明は、請求項１の構成を備えることにより、上記の課題を解決しようとするものである。（段落【０００５】ないし【０００８】及び【００１３】）
オ本願発明においては、受精処理された卵の状態が撮影された画像の解析に基づき、卵が受精しているかを判定部が判定することができるため、受精処理された卵が受精しているか否かを確認することができるシステムが提供され、また、検体である卵が機械的に解析されるため、人間が確認するよりも多くの検体を確認することができ、さらに、判定部において判定がされるため、人間が目視で確認するよりも判定の煩雑さを低減することができるという効果を奏する。（段落【０００６】）
２取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
⑴甲１文献記載の技術的事項
甲１文献には、次のとおりの記載がある（甲１）。
ア「要旨：現在、生殖医療分野で脚光を浴びている   Imaging機器はImagingと培養   を同時   に行う   ことを   想定し   たTime   LapseImaging-IncubatorSystemである．この機器の将来性には２つあり、一つ目にこれまで見ることができなかった胚発生の一部始終を画像として観察することができ更にTime   Pointを解析することによって胚発育をこれまでの一時点でのみの形態観察以上の情報を得ることができる．２つ目に胚の観察を画像で行えることから顕微鏡での直接観察を必要とせず胚発育の一連の培養期間を空気中に一切曝すこと無く、低酸素環境を維持した連続観察・連続培養
を実現することができる．」（１０７頁）
イ「はじめに


TimeLapse   ImagingSystem   の臨床的有用性を導くために、これまでは胚発育のTime   Pointを計測し良好胚と不良胚の発育速度の差を解析してきた．また最近ではこの機器の特性を活かし連続培養をすることにも着目されている．まだまだ多くの可能性を秘めており、この機器の有用性は非常に高いことが解る．しかし、この機器はあくまでも「動画データ」を連続取得する計測機器である．その上で得られた画像からデータを数値化しない限り臨床的有用性が得られない機器となる．つまり、得られたデータを解析し臨床と結びつけなければ我々が臨床現場で用いる意義は少ない．現在のTimeLapse   ImagingSystemの臨床利用は得られたデータの解析によって初めて患者に有益な培養機器になることを理解する必要がある．」
（１０７頁右欄１行目ないし１０８頁左欄５行目）
ウ「患者にメリットのある   TimeLapseImaging   Systemの活用現在、Imaging機器の一般的な臨床的利用方法は受精確認後の胚発育において一連の発育過程を画像取得することに着目されている．しかし、Imaging機器の培養スペースは限られており全症例に活用するには限界がある施設がほとんどである．我々は限られた培養スペースを全症例に活用するためにこれまで検討を重ねてきた．」（１１１頁左欄下から４行目ないし右欄４行目）
エ「Time    LapseImagingSystem   の運用により前核形成確認によって正常
受精胚の救済
前述したように、定時の顕微鏡観察で不受精と判断された胚のTimeLapseImagingSystem   を用いた観察によって、前核の形成と消失は我々が定時観察していた時間よりも早期に起こす胚があることを示した．そこで我々はTimeLapse   ImagingSystemを臨床的に運用する方法として全媒精症例の媒精直後から翌朝までの時間とした．これまでは見られなかった前核の形成過程をImagingによって確認し、前核早期消失胚の存在を検証するとともに、これらの胚を救済することを目的とする臨床でのTimeLapse
ImagingSystemの運用を開始した．
この運用方法で２前核が出現した５６７胚をImagingで解析した．これらの胚で前核の平均出現時間は７．７±２．１ｈであり、最短４．０ｈ、最長１８．２ｈであった．そのうちこれまでの定時観察と同時間である媒精後１９．５～２１．５時間に２前核が消失していた胚は９．７％（５５／５６７）も確認された．これら早期消失胚の平均前核消失時間は２０．１±０．８ｈであり最短１７．４ｈ、最長２１．５ｈであった（図８－１１（判決注：図８ないし１１については、別紙甲１文献図面目録記載のとおりである。））．
我々は臨床胚のImagingによって、これまでは不受精と判断されていた早期前核消失胚が９．７％存在することを明らかにした．更にこれらの胚をTime   LapseImaging   することにより正常受精胚と判断し救済することができた．臨床で媒精後からのImagingは前核の形成過程を確実に捉えることが可能であり、その胚が受精しているかどうかを間違いなく判断できる点で非常に有用である．受精確認は顕微鏡下の観察が一般的であるが、この検討によって約１０％もの正常受精胚が見逃されてきた背景が考えられる．我々の培養業務はいまだに完全ではないということを常に意識し
なければならない．
これらのデータから当施設では全症例の媒精後からTimeLapse   Imagingを実施し受精判定に応用している．この運用方法は、限られた症例しか培養できないこれらの機器で全症例に有効利用できる唯一の方法と言える．」（１１１頁右欄下から７行目ないし１１２頁右欄５行目）
⑵本件出願時の技術常識
証拠（甲１、乙１ないし５）及び弁論の全趣旨によれば、次の各事項は、本件出願時の生殖医療分野における技術常識であったと認められる。アヒトの卵が受精して一定の時間が経過すると、受精卵（胚）の中に二つの前核（２前核（２ＰＮ））が出現する。この２前核は、更に一定の時間が経過すると消失し、その後、胚の細胞分裂（卵割）が開始される。イ上記アのようなヒト初期胚における一連の形態学的特徴の変化、すなわち卵割が開始されるまでに生じる前核の数の「０→２→０」という経時的な変化は、受精が正常であった場合に生じるものであることから、２前核の出現及び消失は、正常な受精の判断基準とされている。ウヒト初期胚における２前核の出現及び消失は、顕微鏡を用いて胚を直接観察することによって確認することができ、また、胚の画像を見ることによっても確認することができる。
⑶引用発明の内容
上記⑴のとおりの甲１文献記載の技術的事項に加え、上記⑵の技術常識を踏まえると、引用発明の内容は、本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑵）であると認められる。
⑷原告の主張に対する判断
ア原告は、甲１文献においては、胚の培養中に一つの胚の形成過程をリアルタイムで観察し続け、前核の出現及び消失を確認することが開示されているものではなく、胚の画像を事後的に解析して不妊治療における受精判定の望ましい時間幅を明らかにしようとしたことが開示されているにとどまるから、本件審決における引用発明の認定には誤りがある旨主張する（前記第３の１〔原告の主張〕⑴）。
また、原告は、不妊治療における前核の確認は医師又は胚培養士が顕微鏡下の観察により判定することが本件出願時における技術常識であったから、当業者は、甲１文献について、培養中に画像に基づいて受精判定すると読み取ることはなく、前記観察における受精判定の精度を高めるために、処置卵や胚の時間的変化を「TimeLapseImaging   System」を利用して研究し、前核数を判定する望ましい時間範囲を特定した研究であると読み取るものである旨主張する（同⑵）。
イ確かに、上記⑴エのとおりの甲１文献の記載及び甲１文献の図１１の脚注の記載によれば、甲１文献には、５６７個の胚について経時的に取得した複数の画像を事後的に解析することにより、不妊治療における受精判定を行うのに望ましい時間帯について分析した研究結果が記載されているものといえる。


しかしながら、他方で、上記⑴によれば、甲１文献には、「TimeLapseImagingSystem」を用いて、５６７個の胚について経時的に複数の画像を取得し、前核の出現及び消失のタイミングを個別に確認した結果、従来は不受精と判断されていた早期前核消失胚（それまで定時観察していた時間よりも早期に２前核が消失してしまう胚）の存在が確認され、救済することができた旨、「TimeLapseImaging   System」は、臨床においても前核の形成過程を確実に捉えることが可能であり、胚が受精しているかを間違いなく判断できる旨が記載されている。そして、これらの記載に加え、上記⑵の技術常識を踏まえると、当業者は、甲１文献について、不妊治療における受精判定を行うのに望ましい時間帯を事後的な解析により分析した研究結果のみならず、「TimeLapseImaging   System」を用いて経時的に取得された複数の胚の画像を解析して、受精後から２４時間までの間に２前核が出現し、その後消失したことが確認された場合には、当該胚は正常に受精していると判断することができるという受精判定の方法という技術的事項も記載されていると理解するものというべきである。以上によれば、甲１文献には、上記のとおり認定した引用発明の内容が記載されているというべきである。
なお、原告は、甲１文献において、胚の培養中に一つの胚の形成過程をリアルタイムで観察し続け、前核の出現及び消失を確認することが開示されているものではない旨主張するが、そもそも、上記の引用発明の認定においては、胚の培養過程における一連の画像の解析並びに前核の出現及び消失に基づく受精の判定を行う時期が特定されているものではない上、各画像が取得されるたびにリアルタイムで解析等が行われることまでが認定されているものではないから、同主張は失当である。ウしたがって、原告の上記各主張はいずれも採用することができない。
⑸小括
以上によれば、本件審決における引用発明の認定に誤りはないから、取消事由１は理由がない。
３取消事由２（本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定の誤り）につ
いて
⑴本願発明と引用発明との対比
前記１及び２によれば、本願発明と引用発明との一致点及び相違点は、本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑶）であると認められる。
⑵原告の主張に対する判断
ア前記第３の２〔原告の主張〕⑴及び⑶の主張について(ｱ)原告は、一致点の認定につき、甲１文献には、培養中の処理卵の前核の数の経時的な変化を解析して卵が正常に受精していることを判定することについては何ら記載されていないから、本件審決における認定は誤りであり、本願発明の処理ｄ３に係る点を相違点Ｂとして認定すべきである旨主張する。
(ｲ)しかしながら、前記２で検討したところによれば、原告が相違点Ｂとして主張する内容は、甲１文献に記載されていると理解されるものであり、引用発明の内容として認定されるものというべきである。そして、本願発明の内容に照らせば、本願発明の処理ｄ３については、引用発明との一致点であると認定すべきである。
(ｳ)したがって、原告の上記主張は採用することができない。
イ同⑵の主張について
(ｱ)原告は、相違点１の認定につき、甲１文献には、培養されている卵について取得された複数の画像における前核の数をヒトが確認し、判定を行っていることは記載されていないから、本件審決における認定は誤りであり、相違点Ａを認定すべきである旨主張する。
(ｲ)しかしながら、前記２⑴のとおりの甲１文献記載の技術的事項からすれば、甲１文献における「TimeLapseImaging   System」を用いて取得した複数の胚の画像における前核の数の確認やその評価、すなわち前核の数を基に胚が正常に受精していると判定するのがヒトであることは明らかというべきである。
そうすると、原告が相違点Ａとして主張する内容は、甲１文献に記載されているものと理解されるものであり、引用発明の内容として認定されるものというべきである。
(ｳ)したがって、原告の上記主張は採用することができない。
⑶小括
以上によれば、本件審決における本願発明と引用発明との一致点及び相違点の認定に誤りはないから、取消事由２は理由がない。４取消事由３（各相違点に係る容易想到性に関する判断の誤り）について⑴甲２公報に記載された技術的事項（以下「甲２技術」という。）について
ア甲２公報の記載
甲２公報には、発明の名称を「胚の評価」とする発明に関し、発明の詳細な説明として、次のとおりの記載がある（甲２の１及び２）。
(ｱ)技術分野
「本発明のある特定の実施形態は、胚の発生潜在力（ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔａｌｐｏｔｅｎｔｉａｌ）を評価するため、および特に、胚の発生潜在力によって胚を順位付けする（ｒａｎｋｉｎｇ）／スコア付けするための方法および機器に関する。」（段落【０００１】）
(ｲ)背景技術
「不妊症は、世界的に８０００万人超に影響している。・・・受精と移植（ｔｒａｎｓｆｅｒ）との間に、胚は、典型的には、インキュベーターのインキュベーションチャンバー内で２～６日間貯蔵され、その時間にこれらを例えば、画像化によって定期的に監視してこれらの発生について評価することができる。・・・」（段落【０００２】）「ここ数年にわたって開発された胚品質を評価するための強力なツールは、タイムラプス胚イメージングである。タイムラプス胚イメージングでは、胚の発生中に胚の画像を得ることを必要とする。これは、細胞分裂などの様々な発生事象のタイミング、ならびに／または例えば、異なる段階における細胞均一性（均等性）、前核（ＰＮ）の出現、および多核形成（ＭＮ）の存在の観点からの胚の発生に関する他の特性の存在もしくは非存在を確立することを可能にすることができる。」（段落【０００４】）
「・・・したがって、タイムラプスイメージングの目的は、様々な胚発生事象のタイミング、ならびに／または異なる段階の細胞均一性（均等性）、前核（ＰＮ）の出現、および多核形成（ＭＮ）の存在の観点からの胚の発生に関する他の特性に関する様々なパラメータの値を確立することである。一連のタイムラプス画像から胚発生に関する値および特性を確立することは、アノテーションと時に呼ばれる。」（段落【０００７】）
(ｳ)発明を実施するための形態


「既に述べたように、胚の発生に関連した様々なパラメータ、例えば、上記に論じたタイミングに対応する（またはそれに基づく）パラメータから胚の発生潜在力の尺度を確立することが公知であり、これを行うために、目的の該当するパラメータの値を、胚が該当する段階を通じて発生する際の胚のタイムラプス画像から判定することができる。胚の発生潜在力を判定するための一部の手法では、他の発生特性が目的となり得る。例えば、胚の品質の評価を、以下の形態学的特性について確立された値を考慮に入れることができる。」（段落【００３５】）「・ＮＯＴ２ＰＮ：２つの前核が胚について適切に同定されているか否かの指標。この特性は、適切な発生段階を有する部位における（ａｔｔｈｅ    ａｐｐｒｏｐｒｉａｔｅｄｅｖｅｌｏｐ    ｔｈｅｓｉｔｅｗｉｔｈ    ａｍｅｎｔａｌ    ｓｔａｇｅ）胚の画像から視覚的に判定することができ、例えば、前核が胚について適切に同定されているか否か（ｗｈｅｔｈｅｒｏｒ    ｎｏｔｔｏ    ｐｒｏ－ｎｕｃｌｅｉａｒｅ    ｐｒｏｐｅｒｌｙｉｄｅｎｔｉｆｉｅｄ    ｔｈｅｅｍｂｒｙｏ）を示す単純なバイナリ値をとることができ、または胚について同定された標的にされた数を示す値、例えば、胚について同定された前核の数によって「０」、「１」、「２」、「３」、もしくは「４またはそれ超」に対応する値（「２」の値が正常である）をとることができる。」（段落【００３６】）
「図４（判決注：別紙甲２公報図面目録記載のとおりである。）は、本発明のある特定の実施形態によって胚８の発生潜在力を判定するための機器２を概略的に表す。機器２は、胚イメージングシステム６にカップリングした汎用コンピューター４を備える。胚イメージングシステム６は、一般に慣例的であり得、確立された技法に従って発生の様々な段階における胚８の画像を得るように構成されている。一般に、胚イメージングシステム６は、典型的には、監視期間にわたって単一の胚だけでなく、複数の胚の画像を得るように構成されることが十分に理解される。例えば、典型的な研究は、いくつかの胚、例えば、７２の胚の分析に関与し得る。胚イメージングシステムは、次の胚の画像化に進む前に１つずつ各胚の画像（潜在的に複数の焦点面で撮られている画像を有する）を記録するように構成することができる。すべての胚が画像化された後、それは、例えば、５分を要し得るが、個々の胚を画像化するサイクルを繰り返して、次の時点のそれぞれの胚のそれぞれの画像を提供することができる。」（段落【００６４】）
「汎用コンピューター４は、さらに以下に記載するように、胚イメージングシステム６から得られる画像の分析から胚の発生潜在力を判定／評価するための方法を実行するように適応される（プログラムされる）。」
（段落【００６５】）
「ある特定の例の実装による胚８は、胚イメージングシステム６を使用して定期的に監視されて関連情報（すなわち、特定の胚発生事象と関連したタイミング、特定の胚発生特性の（非）存在）が得られる。胚は、好ましくは、１時間当たり少なくとも１回、例えば、１時間当たり少なくとも２回、例えば、１時間当たり少なくとも３回、例えば、１時間当たり少なくとも４回、例えば、１時間当たり少なくとも６回、例えば、１時間当たり少なくとも１２回監視される。監視は、好ましくは、胚が、胚を培養するのに使用されるインキュベーター内に置かれている間に行われる。これは、好ましくは、タイムラプス法に関して本明細書に論じたものなどの胚の画像取得によって実施される。」（段落【００６８】）「図５（判決注：別紙甲２公報図面目録記載のとおりである。）は、本発明のある特定の実施形態による胚の発生潜在力によって胚を順位付けするための方法を概略的に表すフロー図である。方法は、例えば、単一患者に関連した複数の胚を順位付けして、どの胚が順調に着床し／生児出生に至る可能性が最も高いかを同定するのを助けるのに適用され得る。胚の数は、患者と処置サイクルとの間でもちろん変動するが、典型的な場合では、単一処置サイクル中の単一患者からの複数の胚は、例えば、６から１２の胚の間のどれかであり得る。方法は、コンピューター実装方法であり得、それは、搭載されたプログラムに従って方法を実装するＣＰＵ２４を有する図４のコンピューター４を使用して実装され得る。」
（段落【００６９】）
「ステップＳ１では、観察期間中の胚の形態学的発生に関する特性についての複数の値が得られる。・・・この例では、各胚について得られる
特性は、
（ｉ）胚が２つの前核を適切に示すか否かに関する指標（例えば、上記で定義したＮＯＴ２ＰＮの値）。
・・・
であると仮定される。」（段落【００７０】）
「したがって、要約すると、胚の形態学的発生に関する以下の特性の値を、図５の方法の一例の実装に従って各胚について求めることができる：ＮＯＴ２ＰＮ；ｔＰＮｆ；ｔ２；ｔ３；ｔ５およびｔ８。・・・」（段落【００７１】）


「これらのパラメータの値を、慣例的な技法に従って、例えば、インキュベーター内の胚の慣例的なタイムラプスイメージングを使用して発生中の胚の一連の画像を得、一連の画像から様々な関連した形態学的事象のタイミングおよび出現を同定するための慣例的なアノテーション手順を使用して得ることができる。例えば、これらのパラメータの値を、インキュベーション中の胚をタイムラプスモニタリングするためのＥｍｂｒｙｏＳｃｏｐｅ（ＲＴＭ）デバイス、および目的の事象をアノテートするためのその関連したＥｍｂｒｙｏＶｉｅｗｅｒ（ＲＴＭ）ソフトウェアを使用して得ることができる。ＥｍｂｒｙｏＳｃｏｐｅ（ＲＴＭ）デバイスおよびＥｍｂｒｙｏＶｉｅｗｅｒ（ＲＴＭ）ソフトウェアは、ＵｎｉｓｅｎｓｅＦｅｒｔｉｌｉＴｅｃｈ    Ａ／Ｓ（Ａａｒｈｕｓ、デンマーク）によって開発され、この会社から入手可能である。以前に確立された技法に従って、アノテーションを、手作業で（例えば、ユーザー入力に基づいて）、かつ／または自動的に（例えば、数値的画像解析／処理に基づいて）、かつ／または半自動的に（例えば、数値的画像処理およびユーザー入力の混合に基づいて）実施できることが十分に理解される。」（段落【００７２】）
「ステップＳ２では、胚の１つが検討のために選択される。・・・」（段落【００７３】）
「ステップＳ３では、現在の胚が順位付けされるべきかどうかに関して判定が行われる。この例では、これは、ＮＯＴ２ＰＮの値に基づく。いくつかの点で、これは、低い発生潜在力に強く関連していることが公知である１つまたは複数の特性を有する胚が同定される最初のスクリーニングステップとしてみなすことができる。」（段落【００７４】）「ステップＳ３において現在の胚が２つの前核を適切に示さないと判定される場合、胚は、さらに順位付けされるべきでないと判定され、処理は、Ｎとマークされた枝をたどってステップＳ４に行き、そこで現在の胚は、０のスコアに帰され、次いで処理は、ステップＳ１６に進む。・・・」
（段落【００７５】）
「他方では、ステップＳ３において胚が２つの前核を適切に示すと判定される場合、処理は、Ｙとマークされた枝をたどってステップＳ５に行く。」（段落【００７６】）
イ甲２技術の内容
上記アによれば、甲２公報には、次の技術的事項が記載されているものと認められる。
(ｱ)甲２公報に記載された発明は、不妊治療において胚の発生潜在力を評価するための方法及び機器に関するものであり、タイムラプスイメージングによって胚の発生中に胚の画像を取得することにより、前核の出現を含む胚の発生に関連した様々なパラメータを確立することができることをその背景技術としている。
(ｲ)上記発明に係る機器は、胚イメージングシステムにカップリングした汎用コンピューターを備えるところ、一般に、胚イメージングシステムは、単一の胚だけではなく複数の胚の画像を得るように構成され、汎用コンピューターは、これらの画像を分析して胚の発生潜在力を判定又は評価するための方法を実行するようにプログラムされる。(ｳ)胚イメージングシステムによる胚の監視は、好ましくは、１時間当たり少なくとも１回、胚を培養するのに使用されるインキュベーター内に胚が置かれている間に行われる。
(ｴ)二つの前核が胚について適切に同定されているか否かの指標であるＮＯＴ２ＰＮの値（前核の数は「２」が正常である）は、胚のタイムラプス画像から視覚的に判定することができるところ、上記発明に係る方法においては、手作業で又は自動的に（数値的画像解析又は処理に基づいて）、ＮＯＴ２ＰＮの値を含むパラメータの値を得て（ステップＳ１）、この値に基づいて胚の発生潜在力を判定する（ステップＳ３）。
⑵周知技術について
ア甲３公報の記載
甲３公報には、発明の名称を「画像ベースのヒト胚細胞分類のための装置、方法、およびシステム」とする発明に関し、発明の詳細な説明として、次のとおりの記載がある（甲３）。
(ｱ)技術分野
「（発明の分野）
本発明は、概して、細胞分類および／または結果決定に関する。より具体的には、本発明は、限定されないが、胚、卵母細胞、および／または同等物等の多能性細胞に関連付けられる特性を決定する分類に関する。加えて、または代替として、本発明は、既知の結果を伴う１つ以上の一連の胚画像から抽出される細胞特徴情報に基づく、未知の結果を伴う一連の胚画像の胚結果決定に関する。加えて、または代替として、本発明は、自動胚ランク付けおよび／またはカテゴリ化に関する。」（段落【０００２】）
(ｲ)発明を実施するための形態
「いくつかの実施形態では、１つ以上の分類器の各々は、１つ以上の細胞の複数の画像の各々に適用することができる。複数の画像は、経時的な一連の画像等の時間連続的な一連の画像であり得る。複数の画像に示される細胞は、任意の目的とする細胞であり得る。いくつかの実施形態では、各画像内の細胞の数が関心となり、それは、本発明の側面によって決定することができる。例えば、細胞は、ヒト胚であり得、細胞の数は、１細胞段階、２細胞段階、３細胞段階、４細胞段階等のうちの１つ以上の段階での胚を表すことができる。いくつかの実施形態では、４細胞段階は、４つ以上の細胞を表す。そのような目的とする細胞の他の実施例は、卵母細胞および多能性細胞を含むが、それらに限定されない。」
（段落【００８５】）


「任意の好適な分類器が採用され得る。いくつかの実施形態では、分類器は、機械学習アルゴリズムに基づく。分類器は、ＡｄａＢｏｏｓｔ（適応ブースティング）分類器、またはサポートベクターマシン（ＳＶＭ）の別の分類器であり得る。いくつかの実施形態では、分類器は、細胞特徴および／またはパターン認識に基づく。細胞特徴は、限定されないが、細胞形状、テクスチャ、縁、および／または同等物の認識等の１つ以上の細胞（胚、卵母細胞、または多能性細胞等）の１つ以上の画像に基づいて取得される、特徴である。細胞特徴は、単一の細胞のみに関連付けられる特徴に限定されず、複数の細胞に関連付けられる特徴、および／または、１つ以上の細胞および画像背景等の１つ以上の細胞を示す画像の別の部分に関連付けられる特徴を指すことができる。いくつかの実施形態では、分類器は、標識画像を使用することによって等、１つ以上の教師あり学習アプローチを介して訓練される。いくつかの実施形態では、分類器が基づく細胞特徴は、１つ以上の教師なし学習アプローチを通して決定される。これらの教師なし学習アプローチは、非標識画像を使用し得る。」（段落【００８６】）
イ甲４公報の記載
甲４公報には、発明の名称を「培養細胞評価装置、インキュベータおよびプログラム」とする発明に関し、請求の範囲として、次のとおりの記載がある（甲４）。
(ｱ)請求項１
「培養容器内で培養される対象細胞を時系列に撮像した複数の画像を
取得する画像取得部と、
前記画像に含まれる前記対象細胞の形態的特徴をそれぞれ示す複数種類の特徴量を、各々の前記画像で求める特徴量取得部と、複数種類の前記特徴量および観察時期の組み合わせから選択された指標に基づいて評価属性の異なる細胞をクラス分けする判別モデルを記憶
する記憶部と、
前記判別モデルの前記指標と、前記対象細胞の各観察時期での前記特徴量とを照合し、前記対象細胞をクラス分けする評価処理部と、を備える培養細胞評価装置。」
(ｲ)請求項２
「請求項１に記載の培養細胞評価装置において、
前記判別モデルは、同種類の細胞の劣化度合いを細胞の継代回数相当でクラス分けするモデルである培養細胞評価装置。」
(ｳ)請求項３
「請求項２に記載の培養細胞評価装置において、
前記判別モデルは、それぞれ継代回数の異なる細胞を時系列に撮像して取得した複数組の教師画像群を用いる教師付き学習で構築される培養細胞評価装置。」
ウ甲５公報の記載
甲５公報には、発明の名称を「生体組織の試料および体液の試料の自動顕微鏡支援検査方法」とする発明に関し、特許請求の範囲請求項１として、次のとおりの記載がある（甲５）。
「自動顕微鏡、ビデオシステム、およびニューラルネットワーク（ＮＮ）を備えた評価コンピュータを用いて行う、スライドガラス上の生体組織の試料または体液の試料の自動顕微鏡検査方法であって；
下記ステップ、すなわち
ａ）試料の画像を上記ビデオシステムで記録し、次いでディジタル化信号を個々の画像点に割り当て、
ｂ）試料のタイプを分類し、
ｃ）上記画像点を接続したセグメントに分割し、次いで、そのセグメントのディジタル化画像信号を１種以上のニューラルネットワーク（ＮＮβｉ）の入力ニューロンに送ることによって、１種以上のニューラルネットワークＮＮβｉで各セグメントを分析し、
ｄ）１種以上のニューラルネットワークＮＮγｉでセグメントを分析して、試料のタイプに属していない細胞型が存在しているか、または構造細胞／組織の変化が存在している場合、病的であると試料を分類する、ステップを含んでなる生体組織の試料または体液の試料の自動顕微鏡検査方法。」
エ甲６文献の記載
甲６文献は、「U-Net:Convolutional    Networksfor    BiomedicalImageSegmentation」と題する論稿であり、要旨として、次のとおりの記載がある（甲６）。
「ディープネットワークの学習を成功させるためには、何千ものアノテーション付き学習サンプルが必要であることが広く知られている。本研究では、利用可能な注釈付き学習サンプルをより効率的に利用するために、データの増強を強力に利用することに依存したネットワークと学習戦略を提示する。そのアーキテクチャは、文脈を捕捉するための縮小パスと、正確な定位を可能にする対称的な拡張パスから構成されている。このようなネットワークは、非常に少ない画像からエンドツーエンドで学習することができ、ＩＳＢＩ課題である電子顕微鏡スタック中の神経細胞構造のセグメンテーションにおいて、先行する最良の手法（スライドウィンドウ畳み込みネットワーク）を凌駕することを示している。透過光顕微鏡画像（位相コントラストとＤＩＣ）上で訓練した同じネットワークを用いて、これらのカテゴリでＩＳＢＩの細胞追跡チャレンジ２０１５で大差をつけて優勝した。さらに、このネットワークは高速である。５１２×５１２の画像のセグメンテーションは、最近のＧＰＵでは１秒もかからない。完全な実装（Ｃａｆｆｅに基づく）と訓練されたネットワークは、http://・・・で入手できる。」（２３４頁）
オ認定される周知技術
上記アないしエによれば、胚を含む細胞の形態学的特徴を画像から取得するための基準を、教師あり学習又はニューラルネットワークを用いた学習で訓練することによって構築することは、本件出願時の生殖医療分野における周知技術であったと認められる。
⑶相違点１に係る容易想到性について
ア前記３⑴によれば、相違点１に係る本願発明の構成は、卵が受精しているかの判定を、ヒトが行うのではなく、システムが判定部を備え、当該判定部が複数の画像を教師あり学習に基づいて解析し、各画像における前核の数を判定して、卵が受精しているかを判定するというものである。イそこで検討するに、前記２⑶のとおりの引用発明の内容並びに上記⑴イのとおりの甲２技術の内容によれば、甲２技術における胚イメージングシステムは、引用発明における「TimeLapseImaging   System」に相当し、甲２技術におけるステップＳ３の判定は、引用発明における前核の数に基づく正常受精の判断に相当するものといえる。そして、上記⑴イ(ｲ)のとおり、甲２技術における胚イメージングシステムには、複数の胚の画像を分析して胚の発生潜在力を判定又は評価するための方法を実行するようにプログラムされた汎用コンピューターがカップリングされている。そうすると、甲２技術は、相違点１に係る本願発明の構成のうち「判定部」に相当する構成を備えるものといえる。


そして、前記２⑷イで検討したとおり、引用発明は、生殖医療分野において、タイムラプスイメージングシステムを用いて経時的に取得された複数の胚の画像を解析し、出現した前核の数及びその消失に着目して、胚が正常に受精しているかを判断する方法の発明である。他方で、上記⑴イ(ｱ)のとおり、甲２公報には、不妊治療において、胚の発生潜在力を評価するための方法及び機器が記載されており、その背景技術として、タイムラプスイメージングによって胚の発生中の画像を取得し、前核の出現等の観点から胚の発生に関するパラメータの値を確立することができる旨が記載されている。
そうすると、引用発明及び甲２技術は、いずれも、生殖医療分野において、タイムラプスイメージングを利用した胚の前核の確認に関する発明又は技術であり、技術分野が共通するものといえるから、当業者は、引用発明に対して甲２技術を適用することを動機付けられるものといえる。ウまた、上記⑵オのとおり、胚を含む細胞の形態学的特徴を画像から取得するための基準を、教師あり学習又はニューラルネットワークを用いた学習で訓練することによって構築することは、本件出願時の生殖医療分野における周知技術であったと認められる。そうすると、この周知技術は、相違点１に係る本願発明の構成のうち、教師あり学習による学習に基づく解析及び判定を行う構成を備えるものといえる。
そして、上記周知技術は、引用発明及び甲２技術と技術分野が共通するものといえるから、当業者は、引用発明及び甲２技術に対して上記周知技術を適用することを動機付けられるものといえる。
エ以上によれば、本件出願時における当業者は、引用発明、甲２技術及び上記周知技術に基づいて、相違点１に係る本願発明の構成を容易に想到し得たものと認められる。
⑷相違点２に係る容易想到性について
ア前記３⑴によれば、相違点２に係る本願発明の構成は、卵が受精しているかの判定を卵の培養中に行うというものである。
イそこで検討するに、前記２⑷イで検討したとおり、甲１文献の記載内容及び技術常識によれば、当業者は、甲１文献について、不妊治療における受精判定を行うのに望ましい時間帯を事後的な解析により分析した研究結果のみならず、「TimeLapseImaging   System」を用いて経時的に取得された複数の胚の画像を解析して、受精後から２４時間までの間に２前核が出現し、その後消失したことが確認された場合には、当該胚は正常に受精していると判断することができるという受精判定の方法も記載されていると理解するものというべきである。
また、上記⑴イ(ｳ)のとおり、甲２公報には、胚イメージングシステムによる胚の監視について、好ましくは、胚を培養するのに使用されるインキュベーター内に胚が置かれている間に行われることが記載されている。そうすると、当業者は、引用発明において、卵が受精しているかの判定について、必要な画像が取得された後であれば、培養中であっても行うことができると当然に理解するものといえる。
ウ以上によれば、本件出願時における当業者は、引用発明及び甲２技術に基づいて、相違点２に係る本願発明の構成を容易に想到し得たものと認められる。
⑸相違点３に係る容易想到性について
ア前記３⑴によれば、相違点３に係る本願発明の構成は、培養部に複数のウェルが備えられ、複数のウェルで培養されている全ての卵について受精判定を行うというものである。
イそこで検討するに、引用発明において、受精後の卵が複数存在する場合には、それらの全てについて正常に受精しているかを判定することは自明の課題であるといえる。そして、上記⑴イ(ｲ)のとおり、甲２技術における胚イメージングシステムは、一般に、単一の胚だけではなく複数の胚の画像を得るように構成されるものとされている。
そうすると、引用発明において、培養部に複数のウェルを備え、複数のウェルで培養されている全ての卵について受精判定を行うことは、当業者が適宜行うことができる事項であるといえる。
ウ以上によれば、本件出願時における当業者は、引用発明及び甲２技術に基づいて、相違点３に係る本願発明の構成を容易に想到し得たものと認められる。
⑹原告の主張に対する判断
ア前記第３の３〔原告の主張〕⑴ア(ｱ)の主張について(ｱ)原告は、甲１文献には相違点Ａに係る本願発明の構成（処理ｄ１及びｄ２）及び相違点Ｂに係る本願発明の構成（処理ｄ３）は開示されていない旨主張する。
(ｲ)しかしながら、前記３で検討したとおり、原告が主張する点を相違点Ａ及び相違点Ｂとして認定することはできないから、原告の主張はその前提を欠くというべきである。
(ｳ)したがって、原告の上記主張は採用することができない。
イ同⑴ア(ｲ)の主張について
(ｱ)原告は、相違点１につき、そもそも甲１文献には本願発明における処理ｄ３の判定は記載されていないから、引用発明において同判定をヒトが行っていることを前提とすることはできないこと、甲２公報に記載されているのは胚の評価を行う装置であり、本願発明における処理ｄ３の判定は開示されていないことを理由に、本件審決が、引用発明における人による受精判定をコンピュータによる機械学習等を用いた構成に置き換えることは当業者の常とう手段であると判断したことには誤りがある旨主張する。
(ｲ)しかしながら、前記３⑵イで検討したとおり、甲１文献の内容からすれば、甲１文献における「TimeLapseImaging   System」を用いて取得した複数の胚の画像における前核の数の確認やその評価、すなわち前核の数を基に胚が正常に受精していると判定するのがヒトであることは明らかというべきであるから、引用発明においてヒトが上記判定を行っていることを前提とすることに誤りはない。
また、前記３⑵アで検討したとおり、処理ｄ３については本願発明と引用発明との一致点として認定すべきであるから、甲２公報に処理ｄ３が記載されているか否かは、相違点１に係る容易想到性の判断を左右しないというべきである。
そして、本件出願時における当業者が、引用発明、甲２技術及び上記周知技術に基づいて、相違点１に係る本願発明の構成を容易に想到し得たものと認められることは、上記⑶で検討したとおりである。(ｳ)したがって、原告の上記主張は採用することができない。
ウ同⑴イの主張について
(ｱ)原告は、相違点２につき、引用発明は卵の培養中に受精判定を行うものではないから、当業者が事後的な画像解析を前提とする引用発明を改変して相違点２に係る本願発明の構成とする動機付けはない旨主張する。


(ｲ)しかしながら、前記２⑷イで検討したとおり、当業者は、甲１文献について、不妊治療における受精判定を行うのに望ましい時間帯を事後的な解析   により   分析し   た研究   結果の   みなら   ず、「Time    LapseImagingSystem」を用いて経時的に取得された複数の胚の画像を解析して、受精後から２４時間までの間に２前核が出現し、その後消失したことが確認された場合には、当該胚は正常に受精していると判断することができるという受精判定の方法も記載されていると理解するものというべきである。
そして、本件出願時における当業者が、引用発明及び甲２技術に基づいて、相違点２に係る本願発明の構成を容易に想到し得たものと認められることは、上記⑷で検討したとおりである。
(ｳ)したがって、原告の上記主張は採用することができない。
エ同⑴ウの主張について
(ｱ)原告は、相違点３につき、本願発明以前における不妊治療としての受精判定は、顕微鏡観察により行われていたものであり、甲１文献の執筆時においては、複数のウェルで培養されている全ての卵について、培養中に得られる画像から受精判定することはできないと理解されていたところ、本願発明は、処理ｄ１ないしｄ３を組み合わせることによって処理ｄ４を実現し、上記課題を解決しているものであるから、相違点３に係る本願発明の構成は、当業者が適宜設定し得たものにすぎないとはいえない旨主張する。
(ｲ)しかしながら、前記２⑵ウのとおり、ヒト初期胚における前核の出現及び消失の確認は、顕微鏡による観察のほか、胚の画像を見ることによっても行うことができることは、本件出願時の生殖医療分野における技術常識であったと認められるから、原告の上記主張は、その前提を欠くものというべきである。
そして、本件出願時における当業者が、引用発明及び甲２技術に基づいて、相違点３に係る本願発明の構成を容易に想到し得たものと認められることは、上記⑸で検討したとおりである。
(ｳ)したがって、原告の上記主張は採用することができない。
オ同⑵の主張について
(ｱ)原告は、甲３公報等につき、受精処置後２４時間以内に進行する前核の出現及び消失を伴う受精という現象を、受精処置された卵の画像から機械学習等によって特定した前核の数を用いて判定する技術までもが周知技術であることを示すものとはいえないから、同各公報等に示された周知技術を適用することはできない旨主張する。
(ｲ)しかしながら、上記⑴イのとおり、甲２公報には、不妊治療において胚の発生潜在力を評価するための方法及び機器に関する発明のほか、二つの前核が胚について適切に同定されているか否かの指標であるＮＯＴ２ＰＮの値は胚のタイムラプス画像から視覚的に判定することができること、上記発明に係る方法においては、手作業で又は自動的に（数値的画像解析又は処理に基づいて）、ＮＯＴ２ＰＮの値を含むパラメータの値を得ることができることが、それぞれ記載されている。これらの記載内容からすれば、甲２技術における前核の数の視覚的な確認の手法が、甲３公報等に記載されている細胞の形態学的特徴の視覚的な確認の手法と殊更に異なるものとは認められない。
以上によれば、甲３公報等から認定される周知技術を甲１文献及び甲２技術に適用することが妨げられるものではないというべきである。(ｳ)したがって、原告の上記主張は採用することができない。
カ同⑶の主張について
(ｱ)原告は、甲１２ないし甲１６の文献等によれば、卵に対して小さな前核の数を正確に認識することは、本件出願時における当業者にとっては高いハードルであり、これを解決する本願発明の構成を、甲１文献、甲２公報及び甲３公報等から容易に想到することができたというのは、単なる机上の空論である旨主張する。
(ｲ)しかしながら、本願発明においては、前核の数を正確に認識するための構成が採られているものではない上、本願明細書等においても、卵に対して小さな前核の数を正確に認識することが課題とされていたり、そのための特有の構成が開示されていたりするものではない。そうすると、原告が指摘する点は、本願発明の容易想到性を判断するに当たって考慮すべき事情とはいえない。
(ｳ)したがって、原告の上記主張は採用することができない。なお、その他の原告の主張は、いずれも前記の結論を左右するものではないというべきである。
⑺小括
以上検討したところによれば、当業者は、引用発明、甲２技術及び上記周知技術に基づいて、相違点１ないし３に係る本願発明の各構成を容易に想到し得たものと認められる。
したがって、本件審決における各相違点に係る容易想到性に関する判断に誤りはないから、取消事由３は理由がない。
５結論
よって、原告の請求は、理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
東海    林              保
裁判官
中      平              健
裁判官
都      野      道      紀
（別紙）
本願明細書等図面目録
【図１】
【図６】
【図７】
（別紙）
甲１文献図面目録
【図８】
【図９】
【図１０】
【図１１】
（別紙）
甲２公報図面目録
【図４】
【図５】


令和２年３月１９日判決言渡
令和元年（行ケ）第１０１００号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年１月３０日
判決
原告   日亜化   学工業   株式会   社
訴訟代理人弁護士牧野知   彦
岡   田   健太郎
訴訟代理人弁理士山尾憲   人
田村   啓
言上惠一
被告             特許庁   長官
指定代   理人        山村   浩
瀬川勝久
近藤幸浩
樋口宗彦
豊田純一
主文
１特許庁が異議２０１８－７００５１９号事件について令和元年６月７日にした決定を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，発明の名称を「窒化物半導体積層体及びそれを用いた発光素子」とする特許第６２５２０９２号（平成２５年１０月１７日特許出願，平成２９年１２月８日設定登録，請求項の数１１。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
(2)本件特許に対して，訴外Ａから特許異議の申立てがあり，特許庁は，これを異議２０１８－７００５１９号事件として審理をした上，令和元年６月７日，「特許第６２５２０９２号の請求項１ないし１１に係る特許を取り消す。」との決定をし（以下「本件取消決定」という。），その謄本は同月１７日に原告に送達された。
(3)原告は，令和元年７月１２日，その取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，特許請求の範囲に記載された発明を「本件発明」といい，個別に特定するときは請求項の番号に従って「本件発明１」などという。）。
【請求項１】
ｃ面を上面に有するサファイアからなる下地基板上面に接して厚さ２μｍ以上４μｍ以下の窒化アルミニウムからなるバッファ層が形成されたテンプレー
ト基板と，
前記テンプレート基板上面に接して形成され，窒化アルミニウムガリウム層及び窒化アルミニウム層を交互に積層してなる超格子層と，前記超格子層の上面に接して形成され，アンドープの窒化アルミニウムガリウムからなり，前記アンドープの窒化アルミニウムガリウムのアルミニウム比ｍＡｌ１が前記超格子層側から上方向に順次減少する第一の組成傾斜層と，前記第一の組成傾斜層の上面に接して形成され，ｎ型不純物ドープの窒化アルミニウムガリウムからなり，前記ｎ型不純物ドープの窒化アルミニウムガリウムのアルミニウム比ｍＡｌ２が前記第一の組成傾斜層側から上方向に順次減
少する第二の組成傾斜層と，
前記第二の組成傾斜層の上面に接して形成され，ＩＩＩ族窒化物半導体から
なり，深紫外光を発する発光層を有する活性層と，
前記活性層の上面に接して形成されるｐ側層と，
を含む，窒化物半導体積層体。
【請求項２】
前記第一の組成傾斜層上面における前記ｍＡｌ１（≡ｍＡｌ１ｕ）と，前記第二の傾斜層下面における前記ｍＡｌ２（≡ｍＡｌ２ｂ）との比ｍＡｌ１ｕ／ｍＡｌ２ｂが，１．００以上１．０２以下である，請求項１に記載の窒化物半導体積層体。
【請求項３】
前記第二の組成傾斜層における前記ｎ型不純物がシリコンである，請求項１又は２に記載の窒化物半導体積層体。
【請求項４】
前記ｐ側層が，ｐ型不純物ドープの窒化アルミニウムガリウムからなる電子障壁層を有する，請求項１乃至３のいずれか一項に記載の窒化物半導体積層体。
【請求項５】
前記電子障壁層における前記ｐ型不純物がマグネシウムである請求項４に記載の窒化物半導体積層体。
【請求項６】
前記ｐ側層が，ｐ型不純物ドープの窒化アルミニウムガリウムからなり，前記ｐ型不純物ドープの窒化アルミニウムガリウムのアルミニウム比ｍＡｌ３が前記活性層側から上方向に順次減少する第三の組成傾斜層を有する，請求項１乃至５のいずれか一項に記載の窒化物半導体積層体。
【請求項７】
前記第三の組成傾斜層における前記ｐ型不純物がマグネシウムである，請求項６に記載の窒化物半導体積層体。
【請求項８】
前記下地基板の前記上面が，ｃ面からａ軸方向又はｍ軸方向に０．２°以上２°以下傾いている，請求項１乃至７に記載の窒化物半導体積層体。
【請求項９】
前記バッファ層における前記窒化アルミニウムが，単結晶窒化アルミニウムである，請求項１乃至８に記載の窒化物半導体積層体。
【請求項１０】
請求項１乃至９のいずれか一項に記載の窒化物半導体積層体と，前記窒化物半導体積層体の前記第一の組成傾斜層に電気的に接続されたｎ電
極と，
前記窒化物半導体積層体の前記ｐ側層に電気的に接続されたｐ電極と，を含む窒化物半導体発光素子。
【請求項１１】
請求項１乃至９のいずれか一項に記載の窒化物半導体積層体と，前記窒化物半導体積層体の前記第二の組成傾斜層に電気的に接続されたｎ電
極と，
前記窒化物半導体積層体の前記ｐ側層に電気的に接続されたｐ電極と，を含む窒化物半導体発光素子。
３本件取消決定の理由の要旨
(1)本件取消決定の理由は，別紙決定書の写しに記載のとおりである。要するに，以下のとおり，本件発明は，いずれも当業者が容易に発明することができたから，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであって取り消されるべきであるとするものである。
ア本件発明１，２及び３は，引用文献１に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び引用文献４から６に示された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。


イ本件発明４は，引用発明，引用文献２に記載された技術及び上記周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。ウ本件発明５，６及び７は，引用発明，引用文献２に記載された技術，上記周知技術及び引用文献７から９に示された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
エ本件発明８は，引用発明，引用文献２に記載された技術，引用文献３に記載された発明及び上記周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
オ本件発明９，１０及び１１は，引用発明，引用文献２に記載された技術，引用文献３に記載された発明，上記周知技術及び引用文献１０に示された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(2)本件取消決定が引用する刊行物は，次のとおりである。引用文献１：AkiraFujiokaet   al，“ImprovementinOutput   Powerof280-nmDeep    UltravioletLight-Emitting    Diodeby    UsingAlGaN    MultiQuantumWells”，AppliedPhysics   Express3(2010)   041001（甲１）引用文献２：JianchangYanet   al，“Improvedperformanceof   UV-LEDbyp-AlGaNwith   gradedcomposition”，PhysicaStatus   SolidiC8,   No.2,461-463(2011)   /DOI10.1002   （甲９）引用文献３：国際公開２０１３／０２１４６４号（２０１３年２月１４日公開，甲７）
引用文献４：特開２０００－１９６１４３号公報（甲１０）引用文献５：特開２００１－４４４９７号公報（甲１１）引用文献６：特開平５－３４３７３９号公報（甲１２）引用文献７：特開２０１２－１４６８４７号公報（甲５）引用文献８：特開平１１－１８６６０１号公報（甲６）引用文献９：特開２０１３－８０９２５号公報（２０１３年５月２日公開，甲１３）
引用文献１０：特開２０１０－２５８０９７号公報（甲８）(3)本件取消決定が認定した引用発明，本件発明１と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
「ｃ面サファイア基板上に３μｍの厚さのＡｌＮ層を堆積したＡｌＮテン
プレートと，
該ＡｌＮテンプレート上に設けた，応力を緩和するＡｌＮ／ＡｌＧａＮ
超格子バッファと，
該ＡｌＮ／ＡｌＧａＮ超格子バッファ上の，０．５μｍの厚さのアンドープ及び２．５μｍの厚さのＳｉドーピングのＡｌ０．６Ｇａ０．４Ｎのｎ型
コンタクト層と，
２組の４ｎｍの厚さのＡｌ０．４５Ｇａ０．５５Ｎの井戸層と２．５ｎｍの厚さのＡｌ０．５６Ｇａ０．４４Ｎの障壁層から構成される活性層と，該活性層上の１０Åの厚さのアンドープのＡｌＮ層及びｐ型クラッド層
と，
３０００Åの厚さのｐ型ＧａＮコンタクト層と，
からなる深紫外発光ダイオード。」
以下，「３μｍの厚さのＡｌＮ層を堆積したＡｌＮテンプレート」を「ＡｌＮ層」，「ＡｌＮ／ＡｌＧａＮ超格子バッファ」を「超格子バッファ」，「０．５μｍの厚さのアンドープ・・・のＡｌ０．６Ｇａ０．４Ｎのｎ型コンタクト層」を「アンドープ層」，「２．５μｍの厚さのＳｉドーピングのＡｌ０．６Ｇａ０．４Ｎのｎ型コンタクト層」を「ドーピング層」，「２．５ｎｍの厚さのＡｌ０．５６Ｇａ０．４４Ｎの障壁層」を「障壁層」ということがある。
イ一致点
「ｃ面を上面に有するサファイアからなる下地基板上面に接して厚さ２μｍ以上４μｍ以下の窒化アルミニウムからなるバッファ層が形成されたテ
ンプレート基板と，
前記テンプレート基板上面に接して形成され，窒化アルミニウムガリウム層及び窒化アルミニウム層を交互に積層してなる超格子層と，前記超格子層の上面に接して形成され，アンドープの窒化アルミニウム
ガリウムからなる第一の層と，
前記第一の層の上面に接して形成され，ｎ型不純物ドープの窒化アルミ
ニウムガリウムからなる第二の層と，
前記第二の層の上面に接して形成され，ＩＩＩ族窒化物半導体からなり，
深紫外光を発する発光層を有する活性層と，
前記活性層の上面に接して形成されるｐ側層と，
を含む，窒化物半導体積層体。」
ウ相違点
(ア)相違点１
第一の層が，本件発明１では，「アルミニウム比ｍＡｌ１が前記超格子層側から上方向に順次減少する第一の組成傾斜層」であるのに対し，引用発明では，そのようなものではない点。
(イ)相違点２
第二の層が，本件発明１では，「アルミニウム比ｍＡｌ２が前記第一の組成傾斜層側から上方向に順次減少する第二の組成傾斜層」であるのに対し，引用発明では，そのようなものではない点。
４取消事由
進歩性判断の誤り
第３原告の主張
１引用発明の認定
本件取消決定の判断のうち，本件発明１と引用発明との相違点の認定は争わない。また，被告が後記第４の１で主張する，引用発明に，電子供給層を構成として加えること（以下当該発明を「引用発明Ａ」という。詳細は第４の１参照。）も，異論はない。


しかし，引用文献４から６に基づき，半導体発光素子の技術において，その駆動電圧を低くするという課題を解決するために，ＡｌＧａＮ層のＡｌの比率を傾斜させた組成傾斜層を採用すること（以下「本件技術」という。）が周知技術であるとした認定には誤りがあり，引用発明に本件技術を組み合わせる動機付けがあるとした判断も誤りであるから，本件取消決定の判断は誤りである。また，被告が主張するように，格子定数に着目して引用発明Ａの構成を変更する動機付けはないから，その意味でも本件発明の進歩性を否定した本件取消決定の判断は誤りである。
２本件技術を周知技術と認定したことの誤り
(1)引用文献４について
引用文献４において，組成傾斜層が記載されているのは実施例４であるところ，その効果は，「ｎ側緩衝層２０４およびｐ側緩衝層２０６と量子井戸構造の活性層２０５における，結晶格子歪み」を緩和するというものであり，その結果として「低電流化，長寿命化が達成されている」とはされているが，駆動電圧が低下するとは記載されていない（引用文献４の段落【００４６】。以下，各引用文献の段落を引用する際は，④段落【００４６】のように，引用文献の番号を丸囲み数字で表す。）。
オームの法則により，ある特定の組成においては電流が下がれば電圧も下がるとしても，組成を変えれば，抵抗値は一定にはならないから，現実の発光素子の設計において，低電流化との記載があれば，駆動電圧の低下をも意味するとの単純な理解は成り立たない。
(2)引用文献５について
引用文献５において，請求項（請求項１～１８）は，いずれも組成傾斜層であることを要件としていない。組成傾斜層について述べている⑤段落【００４２】には，その効果として，「ヘテロギャップの低減による素子抵抗の低減が期待される」という抽象的な予測は記載されているが，駆動電圧の低下については記載されていない。
被告は，乙６の３（Ｅ・フレッド・シューベルト著，八百隆文ほか訳「発光ダイオード」初版，朝倉書店，平成２２年）を根拠に，余分な駆動電圧の原因にヘテロ接合があることは技術常識であるとするが，乙６の３は，理想的な電圧よりも実際の駆動電圧が高くなる原因の一つにヘテロ接合があるとしているだけのことであるから，⑤段落【００４２】の抽象的な一行記載が本件技術を示していることの根拠になるものではない。オームの法則から，他の要素を考慮しなければ，「素子抵抗の低減」が実現すれば駆動電圧が下がる傾向にあるとはいえるのであろうが，「素子抵抗の低減」とあれば，直ちに「駆動電圧の低下」を読み取るとするのはあまりにも論理の飛躍がある。ある発光素子の駆動電圧がどうなるのかは，当該素子を構成する層の結晶性，層構造，あるいは電極の組成などの諸要素によって異なるのであって，「素子抵抗の低減」とあれば，「駆動電圧の低下」を読み取れるというものではない。
(3)引用文献６について
引用文献６は，ＡｌＧａＡｓ系の発光素子であって，窒化物系の発光素子ではない。
このような一つの証拠をもって，本件技術が周知であったということはできない。
(4)小括
以上のとおり，引用文献４から６に基づき，本件技術が本件特許の出願前に周知であったと認定した本件取消決定の認定は誤りである。３引用発明Ａに本件技術を組み合わせる動機付けがないこと(1)本件特許の出願当時の窒化物半導体を用いた深紫外線発光ＬＥＤにかかる技術水準においては，実用化に向けての出力の向上こそが課題であり，それとは基本的にトレードオフの関係にある駆動電圧の低下を目的とすることは新規な課題であって，少なくとも，周知な課題とは到底いえない状況にあった。引用発明Ａも，発光効率のみに着目した発明となっており，駆動電圧の低下には一切触れていない。
また，引用文献１には，ｐ型層の改良は示唆されているが，発光層で生成した光が通過するｎ型層側の改良は一切示唆されておらず，組成傾斜層を設けることの開示も示唆もない。発光層によって生成された光が通過する層であるアンドープ層及びドーピング層を組成変更すれば，光の吸収が高まるおそれさえあることからすれば，これらの層に組成傾斜層を適用することには阻害理由があるといえる。
さらに，組成傾斜層は，安定した組成傾斜を得るという点で単一層を設けるよりも製膜が難しく（制御が安定しない）再現性を得られないこと，コンタクト層を組成傾斜層にする場合には，電極形成面の組成が分からず，オーミック接触がとれずにかえって電圧が上昇するおそれがあることなどのデメリットもある。
以上のような事実をふまえると，引用発明Ａに２層の組成傾斜層を採用する動機はなく，ましてやアンドープ層とドーピング層の２層にわたって，組成傾斜層とする動機はまったくない。
(2)被告は，引用発明Ａにおいて，「ｎ型コンタクト層」は，アンドープ層とドーピング層とからなっているから，当業者は，周知である本件技術に照らして，引用発明Ａのアンドープ層及びドーピング層の双方を組成傾斜層にする動機をもつ旨主張する。
しかし，引用文献１において，アンドープ層を「コンタクト層」と呼んでいるかどうかはともかくとして，引用発明Ａにおいてアンドープ層とドーピング層とはドーピングの有無としても，また，層としての機能からしても，明らかに別の層であって，一体として捉えるべきではない。
４格子不整合との主張について
被告は，当業者が，各層間の格子定数の違いを認識し，引用発明Ａのアンドープ層及びドーピング層を組成傾斜層とする旨主張するが，以下のとおり誤った主張である。
(1)引用文献１において，電子供給層の組成が，障壁層と同じくＡｌ０．５６Ｇａ０．４４Ｎであるとは限らないから，当業者は，電子供給層とドーピング層の間に格子不整合が存在するとは認識しない。
また，超格子バッファの格子定数を正確に把握することは困難である上，応力緩和のために超格子バッファが設けられているのに，さらに超格子バッファとアンドープ層との間の格子定数の差異に注目する理由はない。(2)ＡｌＧａＮ系の発光素子を形成する場合には格子定数差は不可避的に発生し，当業者は応力緩和層を設けたり，問題がなければ，格子定数差を許容する設計を行なったりすることもあるのであって，格子定数差があれば組成傾斜層を採用するなどという技術常識は存在しない。


引用発明Ａのドーピング層と電子供給層との間にも応力は発生しているが，電子供給層の厚みは薄く，かつ，格子定数差（組成差）は小さいので，その応力は大きくないから，この点について特段，応力を緩和させる必要はない。(3)アンドープ層とドーピング層とを組成傾斜層にすると，超格子バッファ層とアンドープ層（及びその上のドーピング層）との間のみならず，元々は組成差のなかったアンドープ層とドーピング層との間にも組成差ができるため，せっかく，ＡｌＮ層とアンドープ層及びその上のドーピング層との間に発生する応力を緩和するために超格子バッファ層を設けておきながら，あえて，応力を発生させてしまうことになる。
当業者がこのような思考に至るとする理由が不明である。(4)被告は，アンドープ層とドーピング層とを一体として考えることを前提に，両者に組成傾斜層を導入すると主張する。
しかし，前記３(2)のとおり，両者は機能も組成（ドープの有無）も異なる別の層であるから，これを一体と理解することはない。(5)以上のとおり，格子不整合に着目して，引用発明Ａに組成傾斜層を適用する動機付けはなく，被告の主張は誤りである。
５まとめ
以上のとおり，本件取消決定の認定には理由がなく，引用発明Ａから出発して，相違点１及び２に係る本件発明の構成を想到することが当業者に容易とはいえない。
したがって，異議決定の認定は誤りである。
第４被告の主張
１引用発明Ａの認定
本件取消決定が本来意図していた，引用文献から認定できる発明（引用発明Ａ。下線部が変更箇所。以下「１番目の障壁層として成長された５０ｎｍ厚の電子供給層」を「電子供給層」ということがある。）は，「ｃ面サファイア基板上に３μｍの厚さのＡｌＮ層を堆積したＡｌＮテン
プレートと，
該ＡｌＮテンプレート上に設けた，応力を緩和するＡｌＮ／ＡｌＧａＮ超
格子バッファと，
該ＡｌＮ／ＡｌＧａＮ超格子バッファ上の，０．５μｍの厚さのアンドープ及び２．５μｍの厚さのＳｉドーピングのＡｌ０．６Ｇａ０．４Ｎのｎ型コン
タクト層と，
該ｎ型コンタクト層上の，１番目の障壁層として成長された５０ｎｍ厚の
電子供給層と，
該電子供給層上の，２組の４ｎｍの厚さのＡｌ０．４５Ｇａ０．５５Ｎの井戸層と２．５ｎｍの厚さのＡｌ０．５６Ｇａ０．４４Ｎの障壁層から構成される活性層
と，
該活性層上の１０Åの厚さのアンドープのＡｌＮ層及びｐ型クラッド層と，
３０００Åの厚さのｐ型ＧａＮコンタクト層と，
からなる深紫外発光ダイオード。」
というものである。
このように解しても，本件取消決定が認定した相違点１，２から変更はない。
２本件技術は周知技術であること
(1)引用文献４について
④段落【００４６】第１文は，「・・・さらなる低電流化・・・が達成されているが，これは，ｎ型ガイド層２０３およびｐ型ガイド層２０８に傾斜組成層を適用したことにより，・・・活性層２０５における，結晶格子歪みが緩和された効果である。」というものであり，「傾斜組成層の適用」と「低電流化」との間に因果関係があることを示すといえる。このような因果関係に照らせば，引用文献４は，傾斜組成の有無のみで異なる半導体発光素子を想定した上で，傾斜組成がある半導体発光素子の方が，傾斜組成がない半導体発光素子よりも，低電流駆動できることを開示しているといえる。次に，④段落【０００７】，【００３７】，【００３８】は，「駆動電流の低減」と「駆動電圧の低減」との間に因果関係があることを示す記載といえる。
以上によれば，引用文献４は，傾斜組成の有無のみで異なる半導体発光素子を想定した上で，傾斜組成がある半導体発光素子の方が，傾斜組成がない半導体発光素子よりも，低電圧駆動できることを開示しているといえる。そして，④段落【００４４】は，組成傾斜層が，ＡｌＧａＮ層のＡｌの比率を傾斜させた組成傾斜層であることを開示する。
よって，引用文献４は，本件技術を開示しているといえる。
(2)引用文献５について
ＡｌＧａＮを用いた半導体発光素子の技術分野において，余分な駆動電圧の原因にヘテロ接合があること，ヘテロ接合界面での組成傾斜を採用することでヘテロ接合バリアの抵抗を低減できることは，ＬＥＤ分野の本格的・入門的教科書である乙６の３にも記載されているとおり，技術常識である。よって，⑤段落【００４２】の「ＡｌＮモル分率を直線状あるいは放物線状に変化させた傾斜組成ＡｌＧａＮ層とすることもできる。ヘテロギャップの低減による素子抵抗の低減が期待される。」との記載は，ヘテロギャップの低減による素子抵抗の低減がされれば，駆動電圧が低下することを開示しているといえる。
原告は，ある発光素子の駆動電圧がどうなるのかは，当該素子を構成する層の結晶性，層構造，あるいは電極の組成などの諸要素によって異なるのであり，「素子抵抗の低減」とあれば「駆動電圧の低下」を読み取れるものではない旨主張するが，本件取消決定が周知と認定した本件技術は，傾斜組成の有無以外は，基本的に同一の構造となっていることを前提としたものであるから，原告の主張は当を得ない。
(3)引用文献６について
引用文献４，５，乙６の３により，本件技術が開示されていたという本件特許の出願時の技術水準に照らせば，引用文献６をも考慮して，本件技術が周知であると認定したことに誤りはない。
(4)小括
引用文献４及び５のほか，乙６の３も，本件技術を開示するから，本件技術が周知であることを認定できるし，引用文献６をも考慮すれば，かかる認定が妥当であることが，ますます明らかである。


３引用発明Ａに本件技術を組み合わせる動機付けについて(1)引用文献１には，ＤＵＶＬＥＤ（深紫外線発光ＬＥＤ）について，「縦方向構造の目的は，・・・ＬＥＤ駆動電圧を下げるためである。」との記載がある。また，乙６の３には，ＵＶＬＥＤデバイス（深紫外のものも当然想定されている。）について，「余分な順方向電圧」との記載もある。このような記載に照らせば，深紫外線発光ＬＥＤの技術分野であっても駆動電圧を低くすることが望ましいことは，技術常識であったというべきであるから，周知である本件技術を適用する動機付けがある。
(2)引用発明Ａにおける「ｎ型コンタクト層」の構造が駆動電圧に影響することは，それが「コンタクト層」である以上，明らかである。しかるに，引用発明Ａにおける「ｎ型コンタクト層」は，アンドープ層とドーピング層とからなる。
よって，当業者は，本件技術に基づいて，引用発明のアンドープ層とドーピング層の双方を組成傾斜層にする動機をもつ。
４格子不整合について
(1)引用発明Ａにおいて，電子供給層の組成は，障壁層と同じくＡｌ０．５６Ｇａ０．４４Ｎと解するのが自然であり，この理解は引用文献１の図１の記載中，「Ａｌ０．４５Ｇａ０．５５Ｎ／Ａｌ０．５６Ｇａ０．４４ＮＭＱＷ」中の「Ａｌ０．５６Ｇａ０．４４Ｎ」が電子供給層を意味すると解するほかないこととも整合する。そうだとすれば，電子供給層の格子定数は，Ａｌ０．６Ｇａ０．４Ｎのドーピング層及びアンドープ層よりも大きい。
また，超格子バッファのＡｌＧａＮのＡｌ組成比は引用文献１から明らかでないが，当業者は，アンドープ層と同じであるか，それよりも大きい（格子定数としては小さい）と認識する。
よって，格子定数の大小関係は，
①超格子バッファの最上層    ＝アンドープ層    ＝ドーピング層
＜電子供給層，となっている態様，
②超格子バッファの最上層    ＜アンドープ層    ＝ドーピング層
＜電子供給層，となっている態様，
のいずれかとなり，当業者は双方を認識する。これ以外の態様はあり得ない。(2)格子不整合による結晶性の悪化を抑制するために，傾斜組成構造を採用することは，技術常識である（乙６の２）。そして，アンドープ層及びドーピング層は，いずれも「ｎ型コンタクト層」であるから，これらの層を一体として考えることができる。
よって，当業者は，①の態様では，「ｎ型コンタクト層」と電子供給層との格子不整合を解消するために，②の態様では，さらに，超格子バッファの最上層との格子不整合をも解消するために，「ｎ型コンタクト層」であるアンドープ層及びドーピング層の双方を傾斜組成構造にする動機をもつ。また，当業者は，②の態様では，アンドープ層とドーピング層とを，一体の「ｎ型コンタクト層」として評価せずに，別々の層としてみることもできる。その場合，当業者は，アンドープ層については超格子バッファの最上層との格子不整合を解消するために，ドーピング層については電子供給層との格子不整合を解消するために，アンドープ層及びドーピング層の双方を傾斜組成構造にする動機をもつといえる。
５まとめ
以上のとおり，本件取消決定に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件発明１
(1)特許請求の範囲
前記第２の２に記載のとおりである。
(2)明細書の記載
本件特許の明細書及び図面には，以下の記載がある（明らかな誤記は修正した。）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，窒化物半導体積層体に関する。特にＩＩＩ族窒化物を用い，深紫外発光する半導体発光素子に用いられる窒化物半導体積層体に関する。
イ発明が解決しようとする課題
【０００９】半導体発光素子においては，素子を構成する半導体層中の欠陥密度が低いほど発光効率が高まる。バッファ層の厚みを大きくすると，バッファ層成長時に転位等の結晶欠陥同士が合体，消滅する確率が高まるため，バッファ層の上に形成される半導体層も低欠陥化できる。しかし，バッファ層の厚みが大きくなると，バッファ層とその直上の層との間に強力な応力がかかり，バッファ層より上の層におけるクラック発生や結晶性低下を招く。クラックの発生は最終的に発光層に注入されるホールと自由電子との再結合の効率（内部量子効率）低下を招く。また，発光層からの発光を外部に取り出すには，各半導体層のバンドギャップを発光光子のエネルギーより大きくする必要がある。半導体層のバンドギャップが大きくなると，ドープされた不純物の準位がバンドギャップ中の深いエネルギー準位に形成され，キャリアの活性化エネルギーが増大するため，不純物をドープしても半導体層の電気伝導性は増加しにくくなる（ｎ型化あるいはｐ型化しにくくなる）。この結果，電極及び前記電極と接触する半導体層の間における表面抵抗率及び接触抵抗は大きくなり，順駆動電圧（Ｖｆ）の上昇を招く。バンドギャップが大きい半導体層においてこれら表面抵抗率及び接触抵抗を低下させるには，半導体層を組成傾斜層とし，不純物濃度を高めることが必要になる。しかし，Ｓｉ等のドーピングを行うとアンドープの場合に比べてクラックが発生し易くなる。このため，深紫外光のような光子エネルギーが大きな光を発する発光素子においては，・・・クラック発生防止とＶｆ上昇防止との両立ができずにいた。【００１０】本発明は上述の事情に鑑みてなされたものである。本発明の目的は，深紫外光を発する半導体発光素子において，内部量子効率が高く，且つＶｆが低い半導体発光素子を実現可能な半導体積層体を提供することである。
ウ課題を解決するための手段
【００１１】上記目的を達成するために本発明者は鋭意検討を重ね，本発明を完成するに至った。本発明者は，特定のサファイア基板上面に接して一定厚さ以上の窒化アルミニウムからなるバッファ層を設けてテンプレート基板とし，テンプレート基板上面に接して超格子層を設け，超格子層の上面に接して特定の組成傾斜層を設け，その上に深紫外発光用の各層を設けた半導体積層体を用いると，クラックが少なくＶｆの低い深紫外発光素子が得られることを見出した。
エ発明の効果


【００１３】本発明の窒化物半導体積層体は上記の特徴を備えているため，ｎ側層にバンドギャップの大きな窒化物半導体層を用いてもｎ側電極との表面抵抗率や接触抵抗を低減することができる。そのため，窒化物半導体発光素子におけるＶｆを低減することができる。また，バッファ層に厚みの大きい窒化アルミニウム層を用いても，より上層におけるクラックの発生や結晶性低下が防止できるため，内部量子効率が向上する。これらの効果により，窒化物半導体発光素子全体の発光効率を向上させることができる。
オ図面の簡単な説明
【００１４】図１   は本発明の窒化物半導体積層体の実施形態の一例を表す。
【図１】
カ符号の説明
【００７７】
１      窒化物半導体積層体
１１     テンプレート基板
１１１    下地基板
１１２    バッファ層
１２     超格子層
１３     ｎ側層
１３１    第一の組成傾斜層
１３２    第二の組成傾斜層
１４     活性層
１４２    発光層
１５     ｐ側層
(3)本件発明の特徴
以上によれば，本件発明の特徴は，次のとおりと認められる。ア本発明は，ＩＩＩ族窒化物を用い，深紫外発光する半導体発光素子に用いられる窒化物半導体積層体に関する（【０００１】）。イ半導体発光素子において，バッファ層の厚みを大きくすると，バッファ層の上に形成される半導体層も低欠陥化できるが，バッファ層とその直上の層との間に強力な応力がかかり，バッファ層より上の層におけるクラックの発生を招き，発光層に注入されるホールと自由電子との再結合の効率（内部量子効率）低下を招く。また，バンドギャップが大きい半導体層において，素子の順駆動電圧（Ｖｆ）の上昇を防ぐために表面抵抗率及び接触抵抗を低下させるには，半導体層を組成傾斜層とし，不純物濃度を高めることが必要になるが，Ｓｉ等のドーピングを行うとアンドープの場合に比べてクラックが発生し易くなる。このため，深紫外光のような光子エネルギーが大きな光を発する発光素子においては，クラック発生防止とＶｆ上昇防止との両立ができずにいた（【０００９】）。ウかかる課題を解決するため，本発明は，請求項１に特定されるように，サファイア基板上面に接して一定厚さ以上の窒化アルミニウムからなるバッファ層を設けてテンプレート基板とし，テンプレート基板上面に接して超格子層を設け，超格子層の上面に接して特定の組成傾斜層を設け，その上に深紫外発光用の各層を設けた半導体積層体を用いたものである（【００１１】）。
エこのような構成により，本発明の窒化物半導体積層体は，ｎ側層にバンドギャップの大きな窒化物半導体層を用いてもｎ側電極との表面抵抗率や接触抵抗を低減することができるので，窒化物半導体発光素子におけるＶｆを低減することができる。また，バッファ層に厚みの大きい窒化アルミニウム層を用いても，より上層におけるクラックの発生や結晶性低下が防止できるため，内部量子効率が向上する。これらの効果により，窒化物半導体発光素子全体の発光効率を向上させることができる（【００１３】）。
２引用発明Ａ
(1)引用文献１の記載（訳文は甲１の抄訳による。ただし，当事者の主張に基づき，付加修正した。）
「これまでにいくつかのグループが窒化物ベースのＤＵＶＬＥＤを報告している。発光波長は短いもので２１０ｎｍまで調整できるものの，効率は短波長化にともなって低下する傾向がある。可視ＬＥＤが７０％を超える非常に高い外部量子効率（ＥＱＥ）を達成しているのに対し，ＤＵＶＬＥＤのＥＱＥは２％以下にとどまっている。従って，水銀ランプをＬＥＤに置き換えるには更なる発光効率の向上が必要不可欠である。」
「低ＥＱＥの主要な原因はエピタキシャル層中に存在する高密度の貫通転位である。ＰａｎｔｈａらはＡｌＮエピ層の厚みを増加すると貫通転位密度が減少し，結晶品質が向上すると報告している。この手法は横方向埋め込み成長といった方法に比べ，直接的でありＬＥＤ成長に適用が容易である。」「本研究で我々は２８０ｎｍ発光，ＦＣタイプのＤＵＶＬＥＤを作製し，その外部量子効率が２％以上を実証した。この結果は高結晶品質ＡｌＮテンプレート，ＡｌＧａＮ多重量子井戸構造，およびＡｌＮ電子ブロック層に起因する。」
「すべてのエピタキシャル膜は，２インチサイズのｃ面サファイア基板上に成長した。・・・図１にＬＥＤ構造の模式図を示す。まず，３μｍの厚みを有するＡｌＮ層がサファイア基板上に配置された。」
「ＡｌＮテンプレート」
「０．５μmの厚みを有するアンドープ及び２．５μmの厚みを有するＳｉがドープされたＡｌ０．６Ｇａ０．４Ｎのｎ型コンタクト層の前に，応力を緩和するＡｌＮ及びＡｌＧａＮの超格子バッファが採用された。５０ｎｍの厚みを有する電子供給層が第１の障壁層として成長した。活性層は，４ｎｍの厚みを有するＡｌ０．４５Ｇａ０．５５Ｎの井戸層及び２．５ｎｍの厚みを有するＡｌ０．５６Ｇａ０．４４Ｎの障壁層を２組から構成される。電子ブロック層として，薄い（１０Å）アンドープのＡｌＮ層が，最後の活性井戸層及びｐ型クラッド層の間に挿入された。我々は，電流の拡散のために，かなり厚い(３０００Å)ｐ型ＧａＮコンタクト層を用いた。」
「発光波長，飽和光出力，２０ｍＡ測定時の順方向電圧，半値幅，外部量子効率はそれぞれ２８１．０ｎｍ，２．４５ｍＷ，７．５３Ｖ，１０．６ｎｍ，２．７８％だった。」
(2)引用発明Ａの内容


本件取消決定の引用発明と本件発明１の相違点に係る認定（前記第２の３(3)）について原告は争っておらず，引用発明に電子供給層を加えた引用発明Ａ（前記第４の１）としても相違点に変更がないことも原告は争っていない。再掲すると，引用発明Ａと本件発明１の相違点は以下の相違点１，２である。
［相違点１］
第一の層が，本件発明１では，「アルミニウム比ｍＡｌ１が前記超格子層側から上方向に順次減少する第一の組成傾斜層」であるのに対し，引用発明Ａでは，そのようなものではない点。
［相違点２］
第二の層が，本件発明１では，「アルミニウム比ｍＡｌ２が前記第一の組成傾斜層側から上方向に順次減少する第二の組成傾斜層」であるのに対し，引用発明Ａでは，そのようなものではない点。
３本件技術が周知技術と認められるか
本件取消決定は，引用文献４から６に基づき，半導体発光素子の技術において，その駆動電圧を低くするという課題を解決するために，ＡｌＧａＮ層のＡｌの比率を傾斜させた組成傾斜層を採用すること（本件技術）が周知であると認定したので，この点から検討する。
(1)引用文献４について
ア引用文献４の記載（明らかな誤記は修正した。）
(ア)発明の属する技術分野
【０００１】本発明は，半導体発光素子に関し，特に窒化ガリウム系材料による可視波長の光を効率よく発する半導体発光素子および低閾値電流を有し，高信頼性を実現する半導体レーザ素子に関するものである。
(イ)発明が解決しようとする課題
【０００６】上記のように，従来技術によるＧａＮ系半導体発光素子においては，ＬＥＤの場合，光出力が１．５ｍＷと小さく，また発光スペクトルの半値全幅が２３ｎｍと広く，単色性が悪いという問題があった。【０００７】また，半導体レーザの場合は，閾値電流値が７８ｍＡと高く，駆動電流が１２０ｍＡと１００ｍＡを越えたことにより，駆動電圧も５．３Ｖと高くなり，その結果素子寿命が３５時間と実用的な時間（５０００時間以上）を得ることが出来なかった。
(ウ)実施例２
【００３２】次に本発明を半導体レーザに適用した例を図６の断面構造図を用いて説明する。２０１はｎ型ＧａＮ基板，２０２はｎ型ＡｌＧａＮクラッド層，２０３はＧａＮのｎ型ガイド層，２０４はｎ型ＩｎＧａＮからなるｎ側緩衝層，２０５は多重量子井戸構造の活性層，２０６はｐ型ＩｎＧａＮからなるｐ側緩衝層，２０７はｐ型ＡｌＧａＮ保護層，２０８はＧａＮからなるｐ型ガイド層，２０９はＡｌＧａＮからなるｐ型クラッド層，２１０はｐ型ＧａＮコンタクト層，２１１はメサストライプ，２１２はｎ型ＡｌＧａＮ電流狭窄層，２１３はｐ型ＧａＮ第２コンタクト層，２２０はｐ型電極，２２１はｎ型電極である。
【図６】
【００３７】本実施例素子の特性と従来例２のレーザ素子の特性を比較すると明らかなように，上下のｎ側緩衝層２０４，ｐ側緩衝層２０６を挿入することにより，活性層２０５でのゲインスペクトルの半値全幅が従来例素子の７４％と狭くなり，かつ発光強度が２．７倍増加したことが分かる。よって，この２つの効果の相乗作用により，波長当たりにおける光出力は３．６倍も向上できたこととなり，レーザ発振の閾値電流を従来素子の半分以下に効果的に低減させることができたものと推察される。また，実施例２の駆動電圧の低減は駆動電流が上記の効果により６０ｍＡだけ低減できたことにより，レーザ素子の直列抵抗分で消費されていた電圧分が低減できたものである。この，駆動電流の低減と駆動電圧の低減により，３５ｍＷ光出力時のレーザ素子への投入電力は従来例素子の６４０ｍＷに対し，本実施例では２６０ｍＷと半分以下に低減できた。このことが，レーザ素子内部での発熱を抑制でき，高温動作における長期信頼性を確保できるに至ったものである。
【００３８】以上のように，ｎ側緩衝層２０４とｐ側緩衝層２０６を多重量子井戸構造の活性層２０５の量子井戸層に接触させて形成することにより，発光効率の向上と，発光スペクトル（レーザ素子の場合ゲインスペクトル）の半値全幅を狭くすることができ，ひいては，低閾値電流，低駆動電流，低駆動電圧，長寿命の窒化物系半導体レーザ素子を得ることが可能となった。なお，上記の実施例２におけるｎ側緩衝層２０４，ｐ側緩衝層２０６の望ましい厚みとｎ型不純物，ｐ型不純物の望ましい濃度はそれぞれ実施例１と同じであった。
(エ)実施例４


【００４４】本実施例は，実施例２と同様の層構成ではあるが，個々の層の組成や厚み，不純物ドーピング濃度を下記の通りとした。実施例２と同じ工程によりｎ型ＡｌＧａＮクラッド層２０２まで形成の後，ｎ型ガイド層２０３をＡｌ0.2Ｇａ0.8Ｎから成長方向に徐々にＧａＮまでＡｌ混晶比が減少する０．１５μｍ厚のＳｉが９×１０17ｃｍ-3ドーピングされた傾斜組成層に，ｎ側緩衝層２０４をＳｉが５×１０17ｃｍ-3ドーピングされた厚さ１５ｎｍのｎ型Ｉｎ0.06Ｇａ0.94Ｎに，活性層２０５をＳｉを１×１０17ｃｍ-3の濃度でドープした厚さ２．０ｎｍのＩｎ0.18Ｇａ0.82Ｎ単一量子井戸層に，ｐ側緩衝層２０６をＭｇを濃度３×１０18ｃｍ-3ドーピングされた厚さ５ｎｍのＩｎ0.03Ｇａ0.97Ｎ層に，ｐ型ガイド層２０８をＧａＮからＡｌ0.2Ｇａ0.8Ｎまで徐々にＡｌ組成が増加するＭｇが５×１０19ｃｍ-3ドーピングされた厚さ０．１５μｍの傾斜組成層とした。これ以後は実施例２と同様の方法により，ｐ型クラッド層２０９とｐ型ＧａＮコンタクト層２１０を形成した構成となっている半導体レーザ素子である。
【００４５】本実施例素子では，閾値電流１８ｍＡ，３５ｍＷ出力時の室温での動作電流５０ｍＡ，同駆動電圧４．５Ｖ，６０℃３５ｍＷ条件で１８０００時間の寿命が確認できた。これらの特性は，本構成のｎ側緩衝層２０４，ｐ側緩衝層２０６を使用しない半導体レーザ素子の場合の，閾値電流＝５９ｍＡ，３５ｍＷ動作電流＝１０２ｍＡ，動作電圧＝５．２Ｖ，素子寿命＝３００時間よりも格段の改善ができた。【００４６】また，実施例２に対して，さらなる低電流化，長寿命化が達成されているが，これは，ｎ型ガイド層２０３およびｐ型ガイド層２０８に傾斜組成層を適用したことにより，ｎ側緩衝層２０４およびｐ側緩衝層２０６と量子井戸構造の活性層２０５における，結晶格子歪みが緩和された効果である。さらに，この傾斜組成のｎ型ガイド層２０３，ｐ型ガイド層２０８はもっとも堅いＡｌＧａＮからなるｎ型クラッド層２０２およびｐ型クラッド層２０９の結晶割れを低減する効果や，ｎ側緩衝層２０４，ｐ側緩衝層２０６の結晶歪みを低減する効果もあり，実施例２に比べて，本実施例素子では，素子作製歩留まりを４５％から７８％へと改善させることができた。・・・
(オ)発明の効果
【００５１】以上のように，本発明を適用することにより，発光強度が大きく，単色性に優れた半導体発光素子（ＬＥＤ）を実現することが可能となった。また，本発明を窒化ガリウム系半導体レーザに適用することにより，閾値電流・動作電流が低く，高温高出力条件における信頼性の高いレーザ素子を得ることが出来るようになった。さらに，当該半導体レーザのガイド層に傾斜組成層を適用することにより，さらなる低電流化や長寿命化が実現でき，同時に作製歩留まりの向上を実現できた。
イ引用文献４に記載された技術的事項
以上によれば，引用文献４では，ｎ側緩衝層とｐ側緩衝層を多重量子井戸構造の活性層の量子井戸層に接触させて形成することにより，発光効率の向上と，ゲインスペクトルの半値全幅を狭くすることができる点を特徴とする発明が開示されており，その中で，実施例４として，ｎ型ＧａＮ基板２０１上に，順に，ｎ型ＡｌＧａＮクラッド層２０２，ｎ型ＧａＮガイド層２０３，ｎ型ＩｎＧａＮからなるｎ側緩衝層２０４，ＳｉドープしたＩｎＧａＮ単一量子井戸層からなる活性層２０５，ｐ型ＩｎＧａＮからなるｐ側緩衝層２０６，ｐ型ＧａＮガイド層２０８，ｐ型ＡｌＧａＮクラッド層２０９及びｐ型ＧａＮコンタクト層２１０を積層した窒化物半導体積層体構造を有する半導体レーザ素子において，ｎ型ガイド層２０３及びｐ型ガイド層２０８を組成傾斜層とすると，ｎ側緩衝層２０４及びｐ側緩衝層２０６並びに量子井戸構造の活性層２０５における結晶格子歪みが緩和されて，さらなる低電流化，長寿命化が達成されることが記載されていると認められる。
(2)引用文献５について
ア引用文献５の記載（明らかな誤記は修正した。）
(ア)産業上の利用分野
【０００１】本発明は窒化物半導体素子に関し，特に低温堆積緩衝層上に成長させた比較的厚いＡｌＮ含有層を備えた窒化物半導体素子に関する。
(イ)発明が解決しようとする課題
【０００６】・・・本発明の目的は比較的厚いＡｌＮ含有層を備える窒化物半導体素子をクラック発生無くかつ簡単な構造で形成することである。・・・
(ウ)発明の実施の形態
【００１４】図１に示す従来技術によるレーザ素子１０のクラックはＡｌＧａＮクラッド層であるｎ型ＡｌＧａＮ層１４と電流注入用ｎ型ＧａＮ層１３との格子不整合により発生し，レーザ素子製造における歩留まりを大きく下げていた。クラックが発生しないためにはＡｌＧａＮクラッド層   はＡｌ   Ｎモル   分率０   ．０６   ，膜厚   ０．６   μmが   限界で   あった。・・・


【００１５】そこで，前の発明では，ｎ型ＡｌＧａＮクラッド層１４の直下に低温堆積緩衝層（膜厚：３０ｎｍ）を挿入することによってクラック発生を防止し，ＡｌＧａＮクラッド層のＡｌＮモル分率と膜厚とを１０％，１μｍと大きく向上した。ところで，コンタクト層として作用する電流注入用ｎ型ＧａＮ層１３をｎ型ＡｌＧａＮクラッド層１４を延伸して置換すれば，ｎ型ＡｌＧａＮクラッド層１４の直下に設けた低温堆積緩衝層を挿入することなく，光の閉じ込めを向上できることが推察された。・・・一方ｎ型ＡｌＧａＮ層はＡｌＮモル分率が増えるにしたがって，そのバルク抵抗や接触比抵抗が増大する。したがって，低温堆積層上に成長したｎ型ＡｌＧａＮ層にｎ電極を形成して横方向電流注入層とすると，ＡｌＮモル分率の高いｎ型ＡｌＧａＮ層の高抵抗により駆動電圧が上昇し，素子特性の悪化を招く。
【００１６】そこで本発明では，コンタクト層として作用するｎ型ＡｌＧａＮ層を低抵抗で電流注入可能なＡｌＮモル分率が小さく膜厚が厚い層と，充分な光閉じ込めのためのＡｌＮモル分率が大きく膜厚が薄い層の二層構造を採用した。この二層構造にすることで，レーザ素子の端子間抵抗を十分低減させつつ，構成層にクラックを発生せずに光閉じ込め係数を増大させることが可能となった。・・・
(エ)実施例１
【００１７】図２に本発明の一実施例のレーザ素子４０の構造を示す。・・・
【図２】
【００１８】図２に示すように，有機金属気相成長法（ＭＯＶＰＥ法)によりサファイア基板４１のＣ面上に，ＡｌＧａＮ低温堆積緩衝層４２（５００℃，膜厚：３０ｎｍ，モル分率：０．０３），Ｓｉドープｎ型ＡｌＧａＮ層４３（１０５０℃，膜厚：３μｍ，Ａｌモル分率：０．０３），Ｓｉドープｎ型ＡｌＧａＮクラッド層４４（１０５０℃，膜厚：１μｍ，Ａｌモル分率：０．０６），Ｓｉドープｎ型ＧａＮ光導波層４５（１０５０℃，膜厚：０．１０μｍ），｛Ｇａ０．９Ｉｎ０．１Ｎ(３ｎｍ)/Ｇａ０．９７Ｉｎ０．０３Ｎ(６ｎｍ)}５活性層４６（８００℃，膜厚：４５ｎｍ），Ｍｇドープｐ型Ａｌ０．１５Ｇａ０．８５Ｎ電子ブロック層４７（１０５０℃，膜厚：１５ｎｍ），Ｍｇドープｐ型ＧａＮ光導波層４８（１０５０℃，膜厚：０．１０μｍ），Ｍｇドープｐ型Ａｌ０．０６Ｇａ０．９４Ｎクラッド層４９（１０５０℃，膜厚：０．５μｍ）およびＭｇドープｐ型ＧａＮコンタクト層５０（１０５０℃，膜厚：０．１μｍ）が順次成長形成され，本発明の一実施例のレーザ素子４０が組み立てられる。・・・
【００４２】上述の実施例において，ＡｌＧａＮクラッド層やＡｌＧａＮコンタクト層のＡｌＮモル分率と厚さとを変える方法としてＡｌＮモル分率を直線状あるいは放物線状に変化させた傾斜組成ＡｌＧａＮ層とすることもできる。ヘテロギャップの低減による素子抵抗の低減が期待される。
(オ)発明の効果
本発明の実施により，クラックの発生を防ぎ，かつ光閉じ込めの観点において充分な膜厚およびＡｌＮモル分率のｎ型あるいはｐ型のＡｌＧａＮ層を持つレーザ構造が簡易な構成で得られる。その際，ＡｌＧａＮ層をＡｌＮモル分率の多い光閉じ込め層（クラッド層）とＡｌＮモル分率が少なく低抵抗である電流注入層（コンタクト層）の二層にわけることで，（１）クラックがなく歩留まりが高い，（２）光閉じ込めが充分で遠視野像が単峰性になる，さらに（３）駆動電圧が充分低い，レーザ素子を実現する方法もえられる。・・・
イ乙６の３の記載事項
被告は，引用文献５の記載の理解に当たって，乙６の３の記載を踏まえた主張をしているところ，乙６の３には，以下の記載がある。「ＡｌＧａＮ／ＡｌＧａＮ    ＵＶＬＥＤは以下のような点にとくに気を
つける必要がある」（１９６頁６行目）
「・ヘテロ接合バリア：大きなバンドギャップエネルギーのためにヘテロ接合である伝導帯と価電子帯のバンド不連続が，小さなバンドギャップを持つ半導体に比べて，一般的に大きくなる。ヘテロ接合界面での組成傾斜を採用することでヘテロ接合バリアの抵抗を低減出来る。」（１９７頁７行目～１０行目）
「ＡｌＧａＮ    ＵＶＬＥＤはしばしばＶｆ＞＞ｈν／ｅの順方向電圧を持つ。デバイスの構造によって，この余分な順方向電圧は，ｐ型の電極接触抵抗，ｐ型ＡｌＧａＮ光閉じ込め層，ｎ型ＡｌＧａＮ層の横方向導電性，もしくは，どちらかの極性のヘテロ接合などが原因となっている。」（１９８頁１８行目～２０行目）
ウ引用文献５に記載された技術的事項


以上によれば，引用文献５には，コンタクト層として作用するｎ型ＡｌＧａＮ層を，低抵抗で電流注入可能なＡｌＮモル分率が小さく膜厚が厚い層（Ｓｉドープｎ型ＡｌＧａＮコンタクト層）と，充分な光閉じ込めのためのＡｌＮモル分率が大きく膜厚が薄い層（Ｓｉドープｎ型ＡｌＧａＮクラッド層）の二層構造にすることで，レーザ素子の端子間抵抗を十分低減させつつ，構成層にクラックを発生せずに光閉じ込め係数を増大させることが可能となる窒化物半導体素子の発明であり，具体的には，サファイア基板のＣ面上に，順に，ＡｌＧａＮ低温堆積緩衝層，Ｓｉドープｎ型ＡｌＧａＮコンタクト層（膜厚：３μｍ，Ａｌモル分率：０．０３），Ｓｉドープｎ型ＡｌＧａＮクラッド層（膜厚：１μｍ，Ａｌモル分率：０．０６），Ｓｉドープｎ型ＧａＮ光導波層，｛Ｇａ０．９Ｉｎ０．１Ｎ(３ｎｍ)/Ｇａ０．９７Ｉｎ０．０３Ｎ(６ｎｍ)}５活性層，Ｍｇドープｐ型Ａｌ０．１５Ｇａ０．８５Ｎ電子ブロック層，Ｍｇドープｐ型ＧａＮ光導波層，Ｍｇドープｐ型Ａｌ０．０６Ｇａ０．９４Ｎクラッド層及びＭｇドープｐ型ＧａＮコンタクト層を積層した窒化物半導体積層体構造を有する半導体レーザ素子が開示されている。そして，変形実施例として，当該半導体レーザ素子において，ＡｌＧａＮクラッド層やＡｌＧａＮコンタクト層のＡｌＮモル分率と厚さとを変える方法としてＡｌＮモル分率を直線状あるいは放物線状に変化させた組成傾斜ＡｌＧａＮ層とすることもでき，ヘテロギャップの低減による素子抵抗の低減が期待されることが記載されていると認められる。乙６の３によれば，ヘテロ接合が，余分な順方向電圧の原因の１つとなること，ヘテロ接合界面での組成傾斜を採用することでヘテロ接合バリアの抵抗を低減できることは技術常識といえるから，引用文献５に記載の素子構成において，組成傾斜ＡｌＧａＮ層を採用したことによる，ヘテロギャップの低減による素子抵抗の低減は，駆動電圧の低減につながるものと認められる。
(3)引用文献６について
ア引用文献６の記載（明らかな誤字は修正した。）
(ア)産業上の利用分野
【０００１】本発明は，面発光型発光ダイオードや面発光レーザなどに用いられる半導体多層膜反射鏡の改良に関するものである。
(イ)従来の技術
【０００２】組成が異なる２種類の半導体が交互に積層され，入射した光を光波干渉によって反射する半導体多層膜反射鏡が，面発光型発光ダイオードや面発光レーザなどに用いられている。・・・
(ウ)発明が解決しようとする課題
【０００３】しかしながら，このように組成が異なる２種類の半導体を交互に積層した半導体多層膜反射鏡は，両半導体の層界面におけるバンドの不連続により電気抵抗が高くなるため，発光ダイオードや半導体レーザの駆動電圧を大きくする必要があるとともに，発熱により素子寿命が低下するという問題があった。また，駆動電圧の制約を受ける電池駆動の場合には，十分な光出力が得られなくなることがある。【０００４】本発明は以上の事情を背景として為されたもので，その目的とするところは，バンドの不連続に起因する電気抵抗の増加を抑制することにある。
(エ)作用及び発明の効果
【０００６】このような半導体多層膜反射鏡においては，第１半導体と第２半導体との境界に，バンドギャップが一方の半導体から他方の半導体に連続的に近づくように組成が変化している傾斜組成層が設けられているため，それ等の半導体間におけるバンドの不連続が緩和され，電気抵抗が低減されて発光ダイオード等の駆動電圧が小さくなるとともに，発熱に起因する素子寿命の低下が抑制される。特に，本発明では，バンドギャップの不連続に起因するポテンシャル障壁の高さが５０ｍｅＶ以下，すなわち室温における熱雑音の２倍程度以下，となるように上記傾斜組成層の厚さが定められているため，電気抵抗の低減効果が十分に得られ，電気抵抗は５Ω程度以下になる。・・・
【０００７】一方，傾斜組成層の厚さが大きくなるに従って反射鏡としての機能は低下し，例えば反射率が９０％以上の反射光スペクトルの帯域幅ＷＲは，・・・傾斜組成層の厚さｔが大きくなる程狭くなる。このため，所定の波長帯域で光を発する発光ダイオードにおいては，前記傾斜組成層の厚さｔを，バンドギャップの不連続に起因するポテンシャル障壁の高さＰが５０ｍｅＶ以下で，且つ反射率が９０％以上の反射光スペクトルの帯域幅ＷＲが入射光スペクトルの半値幅ＷＨより大きい範囲内で定めることが望ましい。・・・
(オ)実施例
【００１２】・・・反射鏡１４は，図３に示されているように，ｐ－ＡｌＸ１Ｇａ１－Ｘ１Ａｓから成る第１半導体３２，傾斜組成層３４，ｐ－ＡｌＸ２Ｇａ１－Ｘ２Ａｓから成る第２半導体３６，および傾斜組成層３８を順次積層した単位半導体４０を繰り返し積層したものである。・・・傾斜組成層３４および３８は，バンドギャップが一方の半導体から他方の半導体に連続的に近づくように組成が変化している。・・・
【図３】
イ引用文献６に記載された技術的事項
以上によれば，引用文献６には，組成が異なる２種類の半導体が交互に積層され，入射した光を光波干渉によって反射する半導体多層膜反射鏡において，２種類の半導体の間に組成傾斜層を設けることで，バンドの不連続に起因する電気抵抗の増加を抑制して，素子の駆動電圧を低減することが記載されていると認められる。なお，具体的な半導体の構成としては，専らＡｌＧａＡｓについて言及しており，ＡｌＧａＮについての記載はない。
(4)検討


ア以上のとおり，引用文献４から６に記載された発光素子は，いずれもＡｌＧａＮ層又はＡｌＧａＡｓ層を組成傾斜層とするものであるが，引用文献４では緩衝層及び活性層における結晶格子歪の緩和を目的として緩衝層に隣接するガイド層を組成傾斜層とし，引用文献５では，隣接する２つの層（コンタクト層及びクラッド層）の間のヘテロギャップの低減を目的として当該２つの層自体を組成傾斜層とし，引用文献６では，隣接する２つの半導体層の間のヘテロギャップの低減を目的として２つの層の間に新たに組成傾斜層を設けるものである。このように，被告が指摘する引用文献４から６において，組成傾斜層の技術は，それぞれの素子を構成する特定の半導体積層体構造の一部として，異なる技術的意義のもとに採用されているといえるから，各引用文献に記載された事項から，半導体積層体構造や技術的意義を捨象し上位概念化して，半導体発光素子の技術分野において，その駆動電圧を低くするという課題を解決するために，ＡｌＧａＮ層のＡｌの比率を傾斜させた組成傾斜層を採用すること（本件技術）を導くことは，後知恵に基づく議論といわざるを得ず，これを周知の技術的事項であると認めることはできない。よって，本件技術が周知の技術的事項であるとして，相違点１，２に係る構成に想到することが容易であるとした本件取消決定の判断には誤りがある。
イなお，乙６の３及び引用文献５から，ＡｌＧａＮ半導体積層体において，隣接する２つの層の間のヘテロギャップを低減させることで駆動電圧を低減させること目的として，当該層を組成傾斜層とするという限度では，周知の技術的事項を認める余地はある。
しかし，引用発明Ａにおいて，アンドープ層とドーピング層は，いずれもＡｌ０．６Ｇａ０．４Ｎから構成されており，両者の間にヘテロギャップは存在しないと考えられる。また，超格子バッファとアンドープ層との間のヘテロギャップに着目するとしても，引用発明Ａにおいて，ｎ側電極はコンタクト層であるドーピング層又はアンドープ層に形成されるから，それより下層（ｐ側電極とは反対側）にある超格子バッファとの間のヘテロギャップは，駆動電圧にほとんど影響しないと考えられる。よって，引用発明Ａのアンドープ層について，隣接するドーピング層との関係においても，超格子バッファとの関係においても，駆動電圧の低下を目的としてヘテロギャップの低減を図るために，組成傾斜層とする動機付けがあるとは認められない。そのため，上記技術が周知であるとしても，少なくとも相違点１に係る構成に想到することは容易とはいえない。この点について，被告は，アンドープ層及びドーピング層はいずれもコンタクト層であるから一体として考えるべきである旨主張する。しかし，両層はドーピングの有無が異なることに加え，引用文献１の本文において，両層それぞれについて膜厚が記載されていることや，図１でも２つの層は区別して記載されていることからすれば，両層は別個の層として取り扱われていることは明らかであり，いずれもコンタクト層であるとの一事をもって，当業者が両者をともに組成変更するとの動機を持つとは考え難いから，被告の主張は採用できない。
４格子不整合との主張について
被告は，半導体積層体の格子不整合を緩和するために組成傾斜層を用いることが周知の技術事項であり，また，当業者であれば，引用発明Ａの半導体積層体に格子不整合が生じていることを認識し得るから，引用発明Ａにおいて，かかる格子不整合を緩和するために，アンドープ層及びドーピング層を組成傾斜層にする動機付けがある旨主張する。
しかし，半導体積層体では，通常，組成の異なる半導体層を積層した構造を採るため，格子定数差がない半導体層だけで素子を構成することができないことは技術常識であるところ，かかる半導体積層体に組成傾斜層を採用することが常に行われていると認めるに足る証拠はなく，かえって引用文献４及び５では，組成傾斜層は付加的な構成とされているにすぎず，これが設けられていない実施例が大半を占める。また，弁論の全趣旨によれば，組成傾斜層を設けることには成膜が難しいといった弊害もあり，膜厚の厚薄及び格子定数差の大小を踏まえ，格子定数差を許容した設計とすることや，応力緩和層を設けるなど組成傾斜層以外の手段を採ることもあると認められる。そうだとすれば，半導体積層体において，組成傾斜層を用いることにより半導体層間の格子定数差を緩和すること自体は周知の技術事項であるとしても，当業者にとって，半導体層間の格子定数差はおよそ許容できないものであり，これがあれば組成傾斜層の適用が当然に試みられるとまでは認められず，組成傾斜層の適用が容易想到というためには，引用発明Ａにおいて格子定数差に基づく問題が発生していることなど，そのための契機が必要というべきである。
引用文献１には，超格子バッファが，「応力を緩和する」ために採用されていることは記載されているものの，かかる超格子バッファを備えた半導体積層体において，さらに各半導体層間の格子定数差を課題として認識するような記載は見当たらない。また，そうであるのに，被告が主張するように，各半導体層の組成比を仮定しさらに場合分けをしてまで半導体層間の格子定数の差を顕在化させることを当業者が行うとは考え難いし，仮に被告が主張するとおりの格子定数差を当業者が認識したとしても，それが，組成傾斜層を用いて格子不整合を緩和する必要があると考えるほどの差であるのかも明らかではない。さらに，被告は，超格子バッファとアンドープ層の間に格子定数差がない可能性があるとしているところ，かかる場合に，ドーピング層を電子供給層との格子整合のために組成傾斜層とするにしても，前記３(4)イに記載のとおり，ドーピング層とは別の層であるアンドープ層まで組成傾斜層とする動機付けはない。以上によれば，引用発明Ａに接した当業者が，格子定数差の緩和を目的として，アンドープ層及びドーピング層の双方を組成傾斜層とする動機付けがあるとは認められない。
よって，被告の主張は採用できない。
５結論
以上のとおり，相違点１，２に係る構成は容易に想到できたものではないから，本件発明１の進歩性を否定した本件取消決定は誤りである。また，本件発明２から１１は，いずれも本件発明１を直接又は間接に引用してさらに限定するものであるから，進歩性の判断誤りについて，本件発明１について述べたところが同様に妥当する。
したがって，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
高    橋              彩
裁判官
石    神    有    吾


令和６年３月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和４年（ワ）第３９８２号国家賠償請求事件
口頭弁論終結日令和５年１２月１９日
判        決
当事者の表示   別紙当事者目録記載のとおり（同別紙中で定義した略称は、以下においても同様に用いる。）
主        文
１被告は、原告１に対し、１４３０万円及びこれに対する令和４年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は、原告２に対し、２２０万円及びこれに対する令和４年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は、原告１に生じた費用の１５分の２と被告に生じた費用の１５分の１を原告１の負担とし、原告２に生じた費用の６分の５と被告に生じた費用の５分の２を原告２の負担とし、その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は、原告１に対し、１６５０万円及びこれに対する昭和５０年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は、原告２に対し、１３２０万円及びこれに対する昭和５０年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、母体保護法（平成８年法律第１０５号による改正前のもの。同改正前の法律の題名は優生保護法。以下「優生保護法」という。）に基づく優生手術（生殖腺を除去することなしに、生殖を不能にする手術で命令をもって定めるもの。優生保護法２条１項）を受けたと主張する原告１及びその配偶者である原告２が、優生保護法は自己決定権、リプロダクティブ・ライツ、性と生殖に関する人格権及び平等権等を侵害する違憲なものであり、①国会議員が優生保護法を立法したこと、②厚生大臣（当時。以下同じ。）が優生手術を実施しないよう都道府県知事を指導すべき注意義務を負っていたにもかかわらず優生手術を積極的に実施させたことがいずれも違法であると主張して、被告に対し、国家賠償法１条１項に基づき、それぞれ損害賠償金（原告１について１６５０万円（慰謝料１５００万円、弁護士費用１５０万円）、原告２について１３２０万円（慰謝料１２００万円、弁護士費用１２０万円））及びこれに対する不法行為の後の日である昭和５０年５月３１日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
被告が、上記の損害賠償請求権が除斥期間の経過により消滅した旨主張するのに対し、原告らは、除斥期間は経過していない、あるいは民法７２４条後段の効果が生じない旨主張している。
１関係法令の定め
(1)優生保護法（乙Ｂ１の１参照）
ア目的
優生保護法は、優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するとともに、母性の生命健康を保護することを目的とする（１条）。
イ医師の認定による優生手術
医師は、次の①から④までのいずれかに該当する者に対して、本人の同意並びに配偶者（届出をしないが事実上婚姻関係と同様な事情にある者を含む。以下同じ。）があるときはその同意を得て、優生手術（生殖腺を除去することなしに、生殖を不能にする手術で命令をもって定めるもの。２条１項）を行うことができる。ただし、未成年者、精神病者又は精神薄弱者については、この限りでない。（３条１項）
①本人若しくは配偶者が遺伝性精神病質、遺伝性身体疾患若しくは遺伝性奇型を有し、又は配偶者が精神病若しくは精神薄弱を有しているもの②本人又は配偶者の４親等以内の血族関係にある者が、遺伝性精神病、遺伝性精神薄弱、遺伝性精神病質、遺伝性身体疾患又は遺伝性畸形を有
しているもの
③妊娠又は分娩が、母体の生命に危険を及ぼすおそれのあるもの④現に数人の子を有し、かつ、分娩ごとに、母体の健康度を著しく低下
するおそれのあるもの
ウ審査を要件とする優生手術
(ｱ)医師は、診断の結果、別表に掲げる疾患（遺伝性精神病、遺伝性精神薄弱、顕著な遺伝性精神病質、顕著な遺伝性身体疾患、強度な遺伝性奇型）にかかっていることを確認した場合において、その者に対し、その疾患の遺伝を防止するため優生手術を行うことが公益上必要であると認めるときは、都道府県優生保護審査会に優生手術を行うことの適否に関する審査を申請しなければならない（４条１項）。
(ｲ)都道府県優生保護審査会は、前記(ｱ)の申請を受けたときは、優生手術を受けるべき者にその旨を通知するとともに、前記(ｱ)の要件をそなえているかどうかを審査の上、優生手術を行うことの適否を決定して、その結果を、申請者及び優生手術を受けるべき者に通知する（５条１項）。都道府県優生保護審査会は、優生手術を行うことが適当である旨の決定をしたときは、申請者及び関係者の意見をきいて、その手術を行うべき医師を指定し、申請者、優生手術を受けるべき者及び当該医師に、これを通知する（５条２項）。
(ｳ)５条１項の規定によって優生手術を受けるべき旨の決定を受けた者又はその配偶者等は、その決定に異議があるときは、同項の通知を受けた日から２週間以内に、公衆衛生審議会に対し、その再審査を申請することができる（６条１項、２項）。
公衆衛生審議会は、上記再審査の申請を受けたときは、審査の上、改めて優生手術を行うことの適否を決定して、その結果を、再審査の申請者、優生手術を受けるべき者、都道府県優生保護審査会及び手術を行うべき医師に通知する（７条）。
公衆衛生審議会の決定に対して不服のある者は、その取消しの訴えを提起することができる（９条）。
(ｴ)優生手術を行うことが適当である旨の決定に異議がないとき又はその決定若しくはこれに関する判決が確定したときは、前記(ｲ)の医師が、優生手術を行う（１０条）。


(ｵ)医師は、別表第１号又は第２号に掲げる遺伝性のもの（遺伝性精神病、遺伝性精神薄弱）以外の精神病又は精神薄弱にかかっている者について、精神保健及び精神障害者福祉に関する法律２０条又は同法２１条に規定する保護者の同意があった場合には、都道府県優生保護審査会に優生手術を行うことの適否に関する審査を申請することができる（１２条）。都道府県優生保護審査会は、この申請を受けたときは、本人が上記の精神病又は精神薄弱にかかっているかどうか及び優生手術を行うことが本人保護のために必要であるかどうかを審査の上、優生手術を行うことの適否を決定して、その結果を申請者及び上記の同意をした者に通知する（１３条１項）。医師は、優生手術を行うことが適当である旨の決定があったときは、優生手術を行うことができる（同条２項）。
(2)母体保護法施行規則（平成８年厚生省令第５４号による改正前のもの。同改正前の省令の題名は優生保護法施行規則。乙Ｂ１の３参照）優生保護法２条に規定する優生手術は、次に掲げる術式による（１条）。①精管切除結さつ法（精管を陰のう根部で精索からはく離して、２㎝以上を切除し、各断端を焼しゃく結さつするものをいう。）②精管離断変位法（精管を陰のう根部で精索からはく離して切断し、各断端を結さつしてから変位固定するものをいう。）
③卵管圧ざ結さつ法（マドレーネル氏法）（卵管をおよそ中央部では持し、直角又は鋭角に屈曲させて、その両脚を圧ざかん子で圧ざしてから結さつするものをいう。）
④卵管間質部けい状切除法（卵管峡部で卵管を結さつ切断してから子宮角にけい状切開を施して間質部を除去し、残存の卵管断端を広じん帯又は腹膜内に埋没するものをいう。）
２前提事実（当事者間に争いのない事実、当裁判所に顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)ア原告１は、昭和２５年生まれの女性であり（甲Ａ１）、先天性の聴覚障害があり、両耳が全く聞こえない（甲Ａ２、弁論の全趣旨）。イ原告２は、昭和２２年生まれの男性であり（甲Ａ１）、生後間もなく聴覚障害を負い、両耳が全く聞こえない（甲Ａ３、弁論の全趣旨）。ウ原告１と原告２は、昭和５０年４月、婚姻した（甲Ａ１）。(2)原告１の下腹部には、長さ５㎝の横切開の手術痕がある（甲Ａ４）。(3)原告らは、令和４年９月２６日、本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
３主な争点
本件の主な争点は、次のとおりである。なお、被告は、原告１が優生保護法に基づく優生手術を受けた事実を知らないとするが、前記前提事実(2)に原告ら本人尋問の結果を総合すれば、原告１が昭和５０年５月に優生保護法３条に基づく優生手術を受けた事実が認められる。また、原告らは、民法７２４条後段の規定は不法行為によって発生した損害賠償請求権の消滅時効を定めたものである旨主張するが、同条後段の規定は、不法行為による損害賠償請求権の除斥期間を定めたものであるから（最高裁平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２０９頁）、原告らの上記主張は失当である。(1)被告が国家賠償法１条１項に基づく損害賠償債務を負うかア優生保護法を制定したことが、国家賠償法１条１項の適用上違法の評価
を受けるか
イ厚生大臣の行為が国家賠償法１条１項の適用上違法であるといえるか
(2)除斥期間について
ア除斥期間の起算点
イ民法７２４条後段の効果が生じないといえるか
４主な争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（被告が国家賠償法１条１項に基づく損害賠償債務を負うか）
（原告らの主張の要旨）
ア優生保護法３条から１３条までの規定は、次の(ｱ)から(ｳ)までのとおり、憲法の人権規定に根底から違反し、違憲無効であった。しかるに、優生保護法制定当時の国会議員は、上記各規定が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白であったにもかかわらず、故意又は重過失、少なくとも過失により、優生手術の違憲性を何ら顧慮することなく、優生保護法を制定した。
したがって、優生保護法を制定したことは、国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受け、被告は国家賠償責任を負う。(ｱ)憲法は、子どもを産むか産まないか、いつ産むか、何人産むか等について、個人の自由な意思決定に委ねることとし、自己決定権、リプロダクティブ・ライツ（性と生殖に関する権利）、性と生殖に関する人格権等の人権として保障した（憲法１３条、２４条）。
しかるに、審査を要件とする優生手術（優生保護法４条又は１２条）は、本人の同意なく強制的に実施されるものであり、同手術の対象者等の上記人権を侵害することは明らかである。また、本人の同意による優生手術（優生保護法３条１項）及び優生思想に基づく人工妊娠中絶についても、国から「不良」であるとみなされ子孫を出生しないよう不当な働きかけを受ける立場に置かれた人は、子どもを産むか産まないかについて自由な意思決定ができない状況にあったから、形式的に本人の同意があるからといって、それが真の同意でないことは明らかであり、同手術等の対象者等の上記人権を侵害するものである。
(ｲ)人に対して、合理的な理由なく他者と異なる取扱いをしたり、他者より劣ったものと処遇したりすることは、平等権（憲法１４条１項）を不当に侵害する。
優生保護法は、特定の疾患や障害があることを理由に、対象者を「不良」であるとみなし、優生手術及び人工妊娠中絶の対象とするものである。したがって、優生保護法は、対象者に対する取扱いを合理的な理由なくそれ以外の者と異なるものとする点で、平等権を不当に侵害し、対象者を他の者と対等の尊厳ある存在と認めない点において、平等権の根幹を否定するものである。
(ｳ)優生手術及び優生思想に基づく人工妊娠中絶は、個人の身体内部に侵襲し、これを強制的に改変、壊乱するものであるから、人権保障の基礎たる個人の尊厳（憲法１３条）そのものに対する重大な侵犯であるし、身体の自由（憲法３１条等）を根底から否定し、不当に侵害するものである。
イ優生保護法は前記アのとおり違憲かつ違法であることが明らかであり、優生保護法を所管していた厚生大臣は、国家公務員として憲法尊重擁護義務（憲法９９条）を負っており、優生手術を実施しないよう、都道府県知事を指導すべき注意義務を負っていた。


しかるに、厚生大臣は、昭和２８年６月１２日付けの都道府県知事宛ての通知において、優生保護法３条１項に基づく優生手術について「かなり広範囲に適用されるものである」、審査を要件とする優生手術について「真にやむを得ない限度において身体の拘束、麻酔薬施用又は欺罔等の手段を用いることも許される場合がある」などとし、さらに、昭和３２年４月の都道府県宛ての通知において各都道府県に手術の実施件数を増やすよう求めるなどして、違憲かつ違法な優生手術を積極的に実施させていた。このような厚生大臣の行為は、憲法尊重擁護義務に基づく上記注意義務に著しく違反するものである。
したがって、上記のような厚生大臣の故意又は重過失、少なくとも過失による公権力の行使たる職務行為について、国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受け、被告は国家賠償責任を負う。
（被告の主張の要旨）
争う。
(2)争点(2)ア（除斥期間の起算点）
（被告の主張の要旨）
国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求権は、同法４条及び民法７２４条後段により、「不法行為の時」から２０年を経過したときに消滅するところ、原告らが主張する違法事由に係る「不法行為の時」とは、原告１が優生手術を受けたとする時点、すなわち昭和５０年５月頃と解すべきである。
（原告らの主張の要旨）
原告１のように優生手術を受けさせられた者は、優生保護法の下、一方的に「不良」との認定を受け、非人道的かつ差別的な烙印ともいうべき状態に置かれた。優生保護法は、平成８年９月２６日に廃止されたが、長期間にわたる被告の差別的な姿勢、施策は広く深く社会に根付いていた上、日本政府や国会が長らく優生保護法の人権侵害性・違憲性を明らかにしなかったことにより、原告らを含む優生手術の被害者に対する権利侵害状態は継続し続けた。このような中、厚生労働大臣は、平成１６年３月２４日に至って、ようやく、国家機関として初めて、参議院厚生労働委員会において、優生手術の実態調査・補償等の必要性に言及した。
以上のような事情に照らせば、本件においては、「不法行為による損害であることが顕在化した時点」をもって「損害」が発生した時と考えるべきであり、除斥期間の起算点は、どんなに早くとも、優生手術の被害が重大な人権侵害であって、国家的救済を受けるべきものであると認識する可能性が生じた時である平成１６年３月２４日と考えるべきである。(3)争点(2)イ（民法７２４条後段の効果が生じないといえるか）
（原告らの主張の要旨）
仮に本件訴訟提起の時点において除斥期間の起算点から２０年以上が経過しているとしても、次のとおり、民法７２４条後段の効果は生じない。ア最高裁平成１０年６月１２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１０８７頁（以下「最高裁平成１０年判決」という。）及び最高裁平成２１年４月２８日第三小法廷判決・民集６３巻４号８５３頁（以下「最高裁平成２１年判決」という。）によれば、被害者による権利行使を民法７２４条後段所定の期間の経過によって排斥することが著しく正義・公平の理念に反するような特段の事情がある場合には、信義則又は権利濫用の利用、時効停止の規定の「法意」に照らすことや、条理上、その効果を制限するべきである。本件においては、以下の特段の事情が認められるから、①主位的に、被告が優生条項を憲法の規定に違反していると認めた時、又は優生条項が憲法の規定に違反していることが最高裁判所の判決により確定した時のいずれか早い時期から相当期間が経過するまで、②予備的に、自己の受けた被害が被告による不法行為であることを客観的に認識し得た時から相当期間が経過するまでは、同条後段の効果は生じないものと解すべきである。(ｱ)本件は、違憲である法に基づき、被告の施策として、被害者に対して強度の人権侵害を行った事案であり、被害者の多くは「不良」な存在として差別を受けた上、その意に反して強度の侵襲を伴う不妊手術を受けさせられ、生殖機能を回復不可能な状態にさせられたこと(ｲ)被告は、優生保護法制定当初から優生手術を積極的に推進し、学校教育の場でも教科書に優生思想を正当化する旨の記載をする等しており、被告の施策によって、優生手術の対象者に対する偏見・差別が社会に浸透したものと評価でき、被害者が優生保護法に基づく手術であることを認識し難い構造的な仕組みを構築し、被害救済のための措置を執らなか
ったこと
(ｳ)憲法違反の法律に基づく施策によって生じた被害の救済を、憲法より下位規範である民法７２４条後段を無条件に適用することによって拒絶することは慎重であるべきであるし、被害者に生じた損害賠償請求権は憲法１７条により保障された権利であり、本来対等な私人間の関係を規律する民法の条文の適用・解釈に当たっては、公務員の違法な行為に対して救済を求める国民の憲法上保障された権利を実質的に損なうことの
ないよう留意しなければならないこと
(ｴ)被害者が自己の受けた被害自体は認識していたとしても、それが被告による不法行為により生じたものであることを認識できないうちは、被告に対し損害賠償請求権を行使することは現実的に期待できないから、それ以前に除斥期間の経過により当然に消滅するというのは被害者にと
って極めて酷であること
(ｵ)不法行為制度の理念は、損害の公平な分担にあるところ、被告は、平成８年改正後も被害者が自己の受けた被害についての情報を入手できる制度の整備を怠ってきたこと等からすると、除斥期間の経過の一事をもって、被告が損害賠償責任を免れ、被害者の権利を消滅させることは、被害者に生じた被害の重大性に照らしても、著しく正義・公平の理念に
反すること
イ前記ア②の「客観的に認識し得た時」について、旧優生保護法に基づく優生手術等を受けた者に対する一時金の支給等に関する法律（以下「一時金支給法」という。）はその前文において優生手術を受けた被害者に対する謝罪の意を表明していること等からすると、一時金支給法が制定された平成３１年４月２４日になって、ようやく社会全体として、優生保護法下における優生手術が違憲であり、被告による不法行為を構成するものであることを明確に認識することが可能になったと認められる。すなわち、「客観的に認識し得た時」は、平成３１年４月２４日であると解すべきである。また、前記ア②の「相当期間」について、一時金支給法５条３項が、「請求は、施行日から起算して５年を経過したときは、することができない。」と定めていること等からすると、一時金支給法の請求よりもさらに困難である訴訟提起について、少なくとも一時金支給法の施行日から５年間の猶予期間を与えるべきである。すなわち、「相当期間」は、５年間とすべきである。


したがって、優生手術の実施による不法行為に基づく損害賠償請求については、一時金支給法の施行日である平成３１年４月２４日から５年間が経過するまでは、民法７２４条後段の効果は生じないものと解すべきである。
（被告の主張の要旨）
原告らの主張は、最高裁平成１０年判決及び最高裁平成２１年判決が示した判例法理の理解を誤り、その結果民法７２４条後段の解釈・適用を誤ったものであるから、理由がない。
ア最高裁平成１０年判決及び最高裁平成２１年判決は、民法７２４条後段所定の除斥期間が経過した場合であっても、「特段の事情」が認められるときは、同法１５８条１項又は１６０条の法意に照らし、同法７２４条後段の効果が生じないことを、除斥期間経過の効果制限に関する判例法理として示したものである。そして、「特段の事情」が認められるためには、少なくとも、法律上の根拠として、同法１５８条１項又は１６０条のように、これを適用すれば期間の経過による不利益を回避し得ることを許容するものとしてその法意を参照することが可能な明文の規定（除斥期間の経過による効果を制限する根拠となる規定）が存在することが必要であり、当該明文の規定により法定された客観的な事由に相当する事由が認められることが必要であるというべきである（以下「基準①」という。）。また、除斥期間の法的性質に照らすと、その例外を広く認めるのはおよそ相当ではなく、基準①と併せて、基準①に係る客観的な事由が債務者（加害者）の不法行為に起因するため、除斥期間の経過による効果を債権者（被害者）に甘受させることが著しく正義・公平の理念に反すると評価されることが必要であるというべきである（以下「基準②」という。）。イ本件についてみると、民法１５８条等が定める時効停止事由に相当する客観的な事由があったとは認められず、そのほか除斥期間の経過による効果を制限する根拠となる明文の規定は見当たらないから（信義則違反、権利濫用といった一般条項や条理、時効停止の規定に共通する「法意」を根拠とすることはできない。）、基準①の要件を充足しない。また、基準①に係る客観的な事由が債務者の不法行為に起因するため、除斥期間の経過による効果を債権者に甘受させることが著しく正義・公平の理念に反すると評価することもできないから、基準②の要件も充足しない。したがって、本件は、除斥期間の経過による効果を制限すべき例外的な場合には該当しない。
ウ原告らの主張について、民法７２４条後段の規定上、損害賠償請求権に係る不法行為の内容や違法性ないし法益侵害の大小等といった事情は、除斥期間の経過による効果の発生を左右する事由とされない。また、被告が優生手術を推進していたことや学校の教育現場で優生思想を正当化する旨記載された教科書を使用していたからといって、被告の行った施策によって優生手術の対象者に対する偏見・差別が社会に浸透したと評価することには無理がある。加えて、平成８年の優生保護法の改正に至った経緯や被告が優生手術の対象であった障害者等に対する差別等の温床ともなり得る法律について、必要な改正を行うなどし、一貫して障害者等に対する差別等を解消するための取組を行ってきたことからすれば、被告が障害者等に対する差別・偏見を助長したなどということはできず、除斥期間の経過による効果を発生させることが著しく正義・公平の理念に反すると評価することはできない。そして、損害賠償請求権を行使することの期待可能性について、被害者の認識あるいは主観的な事由は、除斥期間に関して問題とすべきものではないし、遅くとも平成８年の優生保護法の改正後は原告らが優生手術に係る国家賠償請求訴訟の提起ができない状況にあったとはいえない。そのほか、一時金支給法５条３項の規定等が民法７２４条後段の規定の解釈適用に影響を与えるものではないことは明らかである。以上に照らせば、原告らが主張する事情は、除斥期間経過の効果制限に関する判例法理にいう「特段の事情」には当たらない。
第３当裁判所の判断
１認定事実等
前記前提事実に当事者間に争いのない事実、掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。
(1)優生保護法の提案理由
優生保護法は、昭和２３年７月に制定されたが、その際、参議院厚生委員会において、法案の提案理由として、要旨次の内容を含む説明がされた（甲Ｂ２）。
我が国は敗戦によりその領土の４割強を失った結果、甚だしく狭められた国土の上に８０００万人からの国民が生活しているため、食糧不足が今後も当分持続する。これに対してどのような方法をもって政治的に対処するかであるが、そのうちの一つの対策として考えられることは、産児の制限である。ただし、これについては、子どもの将来を考えるような比較的優秀な階級の人々が産児制限を行い、無自覚者や低脳者(ﾏﾏ)などはこれを行わないために、国民素質の低下すなわち民族の逆淘汰が現れてくるおそれがある。現に我が国においては既に逆淘汰の傾向が現れ始めている。例えば精神病患者や先天性の失明者が増加し、従前は浮浪児のうち半数が精神薄弱すなわち低脳であるといわれていたのが、先月の調査成績をみると低脳児が８０％に増加している。このような先天性の遺伝病者の出生を抑制することが、国民の急速な増加を防ぐ上からも、民族の逆淘汰を防止する点からも極めて必要であると思うので、優生保護法案を提出した次第である。
(2)厚生省（当時。以下同じ。）による優生手術の推進ア厚生事務次官は、昭和２８年、各都道府県知事宛ての「優生保護法の施行について」と題する通知を発出した。これは、厚生省が優生保護法の施行について従来発出していた通知を整理したものである。この通知においては、優生保護法３条１項の規定は、本人又は配偶者のいずれか一方の側に該当者があれば、その本人についてもその配偶者についても優生手術を行うことができることを定めたものであり、かなり広範囲に適用されるとされていた。また、この通知においては、優生保護法４条の規定に基づく優生手術は、本人の意見に反してもこれを行うことができるものである、この場合に許される強制の方法は、手術に当たって必要な最小限度のものでなければならないので、なるべく有形力の行使はつつしまなければならないが、それぞれの具体的な場合に応じては、真にやむを得ない限度において身体の拘束、麻酔薬施用又は欺罔等の手段を用いることも許される場合があると解しても差し支えないとされていた。（甲Ｂ３）イ厚生省公衆衛生局庶務課長は、昭和２９年、各都道府県衛生部長宛ての「審査を要件とする優生手術の実施の推進について」と題する書簡を発出し、なお一層努力して、優生保護法４条に基づく手術を計画どおりに実施するよう求めた（甲Ｂ２７）。また、同局精神衛生課長は、昭和３２年、各都道府県衛生主管部（局）長宛ての書簡を発出し、優生手術の実施件数の増加を求めた（甲Ｂ２８）。
(3)優生思想に関する学校教育


ア文部省（当時。以下同じ。）が定めた昭和２４年度の「学習指導要領    家庭科編高等学校用」では、「結婚の資格としたく」と題する単元において、「結婚生活に成功するに必要な要素を認識する」という目標が掲げられ、その学習活動として、生物学的要素のうち「遺伝の問題」を考えることが挙げられ、参考として、「よい遺伝の家族とわるい遺伝の家族の話」が挙げられた（甲Ｂ３８）。
文部省が定めた「高等学校学習指導要領保健体育科編    昭和３１年度改訂版」では、高等学校の「保健」の内容として、「国民生活と国民保健」が挙げられ、その中で「国民優生」等を取り扱うものとされた（甲Ｂ３６）。その後も、学習指導要領等において、高等学校等の保健体育教科で優生思想について指導する旨の取扱いは継続された（甲Ｂ３９、４１から４６まで、４８）。
イ文部大臣（当時）の検定を経て昭和４５年に発行された高等学校の保健体育の教科書である「高等保健体育三訂版」には、公衆衛生に関する「国民優生」という項において、要旨次のような記載がされていた（甲Ｂ２６の１）。この頃に発行されたほかの教科書にも同旨の記載があり、遺伝病として精神病、精神薄弱、躁うつ病、色盲、血友病、遺伝性奇形等が挙げられていた（甲Ｂ２６の２から４まで）。
国民優生とは、優生学（人類集団の遺伝的構成を改善し、人類の発展に寄与することを主張する科学。健全な素質をもつ人口の増加を図り、劣悪な遺伝素質をもつ人口の増加を防ぐのが主眼で、そのため先天的な身体あるいは精神の欠陥者の発現に関する全ての条件や因子の研究が中心となっている。）に基づいて国民の質の向上に努めることである。そのために、劣悪な遺伝素質をもっている人々に対しては、できる限り受胎調節を勧め、必要な場合は、優生保護法により、受胎・出産を制限することができる。また、国民優生思想の普及により、人々が進んで国民優生政策に協力し、劣悪な遺伝病を防ぐことが望ましい。
優生結婚とは、遺伝学的にみて素質の健全な者同士の結婚を勧め、精神分裂病・先天性ろうなどのような遺伝性疾患の素質が結婚によって現れるのを防ぐことである。したがって、優生結婚をするには自分及び相手の家系を調査し、遺伝病患者の有無を確かめなければならない。ウ昭和５０年代に発行された高等学校の保健体育の教科書にも、前記イと同旨の記載があった（甲Ｂ４９から５２まで）。
エ昭和５３年に改正された高等学校学習指導要領には、高等学校の保健体育教科で優生思想について指導する旨の明確な記載はない（甲Ｂ４７）。ただし、同年に発行された、学習指導要領の作成に協力した大学教授等の執筆に係る書籍である「改訂高等学校学習指導要領の展開    保健体育科編」には、健康な子孫を得ることが健全な家庭を築く上で大切であることから、優生に触れ、その意義や優生保護の重要性について知らせる旨の記載があった（甲Ｂ４８）。
(4)優生保護法に関する動向
ア自由民主党の政務調査会社会部会優生保護法等検討小委員会が昭和５８年に取りまとめた「優生保護法の取扱いについて」には、①優生保護法は、終戦直後の特殊な社会経済情勢と国民意識を背景として制定されたものであることから、立法趣旨の根底に人口政策や民族の逆淘汰の防止といった思想が存在することが判明した、したがって今日の社会思潮と医学水準等に照らして法の基本面に問題があるものとの認識を有するようになった、すなわち目的規定の中の「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止する」との表現や３条１項に掲げる優生手術の適応事由及び別表に掲げる遺伝性疾患等がその具体例である、②優生保護法をこのまま維持し何らの改正や検討を必要としないということについては、少なくともかなりの問題があるものと思われるという大方の認識が形成されつつある旨の記載がある（甲Ｂ６０）。
イ優生保護法を所管する厚生省保健医療局精神保健課は、昭和６１年、「優生保護法の改正について（案）」を作成し、優生保護法の問題点及び改正の是非の検討から国会に改正法案を提出するまでの手順について全体を５年間として各年度に割り振る計画を策定した。上記文書には、優生保護法について、各方面から、①優生保護法の目的について、優生上の見地とは何か、不良な子孫とは何か、②優生手術の必要性について、人道的に問題があるのではないか、③いわゆる「女性の産む権利」について、産む・産まないは女性（及び配偶者）の判断に任せるべきではないか、などの問題点が指摘されている旨の記載がある。（乙Ｂ６、弁論の全趣旨）ウ厚生省内では、昭和６３年、優生保護法の問題点に関し、改正の検討が必要と考えられる条文ごとに検討事項等を整理した文書が作成された。この文書では、(ｱ)優生保護法１条について、「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止する」ことを除外することや、「適正な出産の権利を保障する」ことを加えること、(ｲ)優生保護法３条、４条、１２条について、①優生思想の排除、②３条１項１号から３号までの取扱い、③強制優生手術の是非等が、それぞれ検討事項として挙げられていた。（乙Ｂ８、弁論の全趣旨）
(5)優生保護法の改正
ア平成８年６月１８日、優生保護法の一部を改正する法律（平成８年法律第１０５号。以下「本件改正法」という。）が成立し、優生保護法の題名が母体保護法に改められたほか、要旨、①法律の目的（１条）から、「優生上の見地から不良な子孫の出生を防止する」ことを除外する、②「優生手術」を「不妊手術」に改める、③医師の認定による優生手術（不妊手術）をすることができる場合（３条）から、本人又は配偶者等が遺伝性の疾患等を有している場合（１項１号、２号）を除外する、④審査を要件とする優生手術に関する規定（４条から１３条まで）を削除するなどの改正がされた。イ本件改正法の成立を受けて、厚生省公衆衛生審議会優生保護部会において、平成８年６月２５日に会議が開かれた。この会議において、委員から、この改正によって、遺伝性の精神病や遺伝性奇形といった疾患のある者がどんどん生まれることになるのかという旨の質問がされたのに対し、同省保健医療局精神保健課長は、障害や疾患があることを理由として優生手術（不妊手術）をすることはできなくなる、飽くまで、妊娠又は分娩が母体の生命に危険を及ぼすおそれがある、あるいは子供がたくさんいる、という理由でしてくださいということである旨の回答をした。（乙Ｂ４）
(6)本件改正法制定後の事実経過等