効果①の骨折抑制効果の指標は、単なる骨折発生率の低減ではなく、プラセボ投与群の骨折発生率と対比した場合の骨折発生率の低下割合を指すものとされているが、効果①を確認するためには、前記イのとおり、高リスク患者に対する骨折抑制効果と低リスク患者に対する骨折抑制効果とを対比する必要があり、単に高リスク患者とプラセボを対比して高リスク患者に対する骨折抑制効果を示しただけでは、高リスク患者がＰＴＨ投与群の中で特に効果を奏する患者群であることを明らかにしたことにはならないところ、本件明細書の記載からでは、本件３条件の全てを満たす患者と定義付けられる高リスク患者に対する骨折抑制効果が、本件３条件の全部又は一部を欠く者と定義付けられる低リスク患者に対する骨折抑制効果よりも高いということを理解することはできない。すなわち、本件明細書を見ると、実施例１において、高リスク患者では、１００単位週１回投与群における新規椎体骨折の発生率は、いずれも実質的なプラセボである５単位週１回投与群における発生率に対して有意差が認められるが、低リスク患者では、１００単位週１回投与群における新規椎体骨折の発生率は、いずれも、５単位週１回投与群における発生率に対して有意差が認められなかったと記載されているのにとどまる（【００８６】ないし【００９６】、【表６】ないし【表１１】）ところ、誤記を修正して再解析したとする数値（前記１⑵オ）に基づいても、低リスク患者の新規椎体骨折についていえば、１００単位週１回投与群１１人と５単位週１回投与群１０人について、それぞれ、ただ１人の骨折例数があったというものであり、このような少ない症例数のもとでは、上記プラセボ投与群の骨折発生率と対比した場合の骨折発生率の低下割合（ＲＲＲ）は、骨折例数が１件増減しただけでその値が大きく変動することは明らかであるし、そもそも、低リスク患者を対象とした場合は、５単位週１回投与群であっても骨折例数が少なく、５単位週１回投与群の骨折発生率に対する、１００単位週１回投与群の骨折発生率の低下割合であるＲＲＲの値が、高リスク患者に対するそれに対して小さいのは当然のことといえる。
この点、被告は、３条件充足患者における骨折抑制効果がプラセボに対する関係で有意差があり、非３条件充足患者における骨折抑制効果がプラセボに対する関係で有意差が無ければ、直ちに、本件発明１の骨粗鬆症治療剤が３条件充足患者に対して優れた効果を有するといえる旨主張する。しかしながら、有意差が無いということは効果が優れているかどうか不明であるということにすぎず、効果が優れていないということを直ちに意味するものではないし、有意差が無かったことが症例数が不足していることによることも否定できない（甲３５）から、上記のような結論の導出は適当でない。
したがって、実施例１をみても、高リスク患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果が、低リスク患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果よりも高いということを理解することはできない。
次に、本件明細書には、実施例２について、３条件充足患者におけるＰＴＨ２００単位週１回投与に関し、対照薬（プラセボ）投与群では投与開始後、「≦２４週」、「２４週＜≦４８週」、「４８週＜≦７２週」のいずれの期間でも骨折発生率は約５％でほぼ一定であったのに対して、ＰＴＨ２００単位週１回投与群では、２.３％、０.９％、０％と減少し、プラセボ投与群に対するＲＲＲは投与を継続するにつれて増加したこと、ＰＴＨ２００単位週１回投与群では、２４週後に骨折発生リスクをプラセボ投与群に対して５３.９％低下させたこと、投与７２週後に、椎体骨折（新規＋増悪）の発生リスクをプラセボに比べて７８.６％低下させたことが記載されている（【０１３１】ないし【０１３３】、【表３４】【表３５】）。
しかしながら、これらの記載は、３条件充足患者について、本件発明の骨粗鬆症治療剤を投与した患者とプラセボを投与した患者とを比較しているだけであって、本件発明の骨粗鬆症治療剤を投与された場合において、３条件充足患者に対して非３条件充足患者よりも優れた骨折抑制効果があることを示したことにはならない。
加えて、前記１⑵アのとおり、実施例１の患者は全員が椎体骨折を１個以上有していたので、全員が本件条件（２）を充足する患者であり、また、甲５診断基準の「ⅠＸ線上椎体骨折を認める場合」の患者であるので、「骨萎縮度Ⅰ度以上、あるいは骨密度値が若年成人平均値（ＹＡＭ）の８０％以下」の低骨量の患者であるから、全員が本件条件（３）を充足する患者といえる（骨密度値が若年成人平均値（ＹＡＭ）の８０％ぴったりの患者は本件条件（３）を満たさないが、現実には想定し難い。）。すなわち、本件明細書において高リスク者（３条件充足患者）とされるのは定義上、本件条件（１）ないし（３）を充足する患者であり、本件明細書において低リスク者（非３条件充足患者）とされる患者といえども、上記のとおりに本件条件（２）及び（３）を充足しているから、実施例１は６５歳以上という本件条件（１）の充足の有無による骨折抑制効果しか対比していないものである。そして、前記のとおり、実施例２は、本件発明の骨粗鬆症治療剤を投与された場合において、３条件充足患者に対する骨折抑制効果が非３条件充足患者に対する骨折抑制効果を対比したものではない。そうすると、本件明細書から、高リスク患者における新規椎体骨折発生の抑制の程度を低リスク患者における新規椎体骨折発生の抑制の程度と比較して、前者が後者よりも優れていると結論付けることは、ますます困難となる。
さらに、本件明細書のその他の部分をみても、単に、「高リスク患者に対しては低リスク患者よりも高い骨折抑制効果を奏する」旨の結論のみを提示する記載はあるが、これらは薬理試験のデータに基づくものではなく、このような記載から、高リスク患者（３条件充足患者）に対するＰＴＨの骨折抑制効果が、低リスク患者（非３条件充足患者）に対するＰＴＨの骨折抑制効果よりも高いということを合理的に理解することはできないから、結局、効果①は、本件明細書の記載に基づかないものというべきである。
原告は、甲６４証明書及び甲６８証明書から効果①は明らかである旨主張する。


しかしながら、本件明細書の記載から、高リスク患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果が、低リスク患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果よりも高いということを理解することができず、また、これを推認することもできない以上、効果①は対外的に開示されていないものであるから、上記各実験成績証明書を採用して、効果①を認めることは相当ではない。仮に、上記各実験成績証明書を参酌するにしても、これら証明書は、被告の主張に従っても、「６５歳以上で、既存の骨折がなく、骨密度が若年成人平均値の８０％未満である」患者群と「６５歳以上で、既存の骨折があり、骨密度が若年成人平均値の８０％未満である」患者群を対比したという、既存の骨折の有無という本件条件（２）のみが相違する群間について、４８週を超過して投与した場合と７２週以上投与した場合のそれぞれのプラセボ投与群（コントロール群）との骨折発生例数を対比したものということに帰するものであり、本件３条件の全てを満たす患者（高リスク患者）のグループと、本件３条件の全部又は一部を満たさない患者（低リスク患者）のグループのうちごく一部のグループとを比較しているものにすぎないから、およそ、本件３条件の全てを満たす患者の骨折発生の抑制の程度が本件３条件を満たさない患者に対する骨折発生の抑制の程度より優れていると結論付けることに適するものではない。そうすると、上記各実験成績証明書をみても、本件３条件を全て満たす患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果が、本件３条件を満たさない患者に対するＰＴＨの骨折抑制効果よりも高いということを理解することはできない。
以上によれば、いずれにしても効果①を認めることはできないから、その他の点について判断するまでもなく、本件発明１に予測することのできない顕著な効果があると認める余地はない。
エ効果②について
本件明細書には、前記ウのとおり、実施例２について、３条件充足患者におけるＰＴＨ２００単位週１回投与に関し、対照薬（プラセボ）投与群では投与開始後、「≦２４週」、「２４週＜≦４８週」、「４８週＜≦７２週」のいずれの期間でも骨折発生率は約５％でほぼ一定であったのに対して、ＰＴＨ２００単位週１回投与群では、２.３％、０.９％、０％と減少したことが記載されている（【０１３１】ないし【０１３３】、【表３４】【表３５】）。
しかしながら、これら記載は、３条件充足患者について、本件発明の骨粗鬆症治療剤を投与した患者とプラセボを投与した患者を比較しているだけであって、本件発明の骨粗鬆症治療剤を投与された場合において、３条件充足患者が非３条件充足患者よりも優れた骨折抑制効果があることを示したことにはならない。また、甲１文献の図１をみると、２００単位週１回投与のＨ群において、腰椎ＢＭＤは投与開始２４週で約５％増加していること、４８週では８.１％増加していることが読み取れるところ、４８週以降の投与に関し、増加率が低減すると予想されるものの４８週経過後に腰椎ＢＭＤの増加が直ちに消失するとする根拠もないことは前記⑸アのとおりであり、骨密度が増加している以上は骨折抑制効果も上昇すると見込むことができる。一方、プラセボ投与群については骨密度が増加することはないのであるから、プラセボ投与群の対比においてＰＴＨ２００単位週１回投与の骨折抑制効果が投与期間の経過に伴い上昇していくのは明らかである。また、甲２文献には、ＰＴＨ２０μｇ連日投与又は４０μｇ連日投与についてのものであるが、閉経後女性における骨粗鬆症の治療のために、２０又は４０μｇのＰＴＨを、平均１７ないし１８か月連日投与したところ、当該治療により椎体及び非椎体骨折のリスクが低下し、椎体、大腿骨及び全身の骨密度が増加したこと（１４３４頁左欄１ないし４２行目、１４３５頁右欄４６ないし５３行目）、投与期間が長くなる程、ＰＴＨの投与による骨折抑制率が高まることが記載されている（図１）。したがって、効果②を単に３条件充足患者に対して２００単位週１回投与による骨折抑制効果が投与期間の継続により増強するというのであれば、そのようなものは十分に当業者の予測の範囲内である。
さらに、本件明細書のその他の部分をみても、高リスク患者（３条件充足患者）に対するＰＴＨの骨折抑制効果が、低リスク患者（非３条件充足患者）に対するＰＴＨの骨折抑制効果よりも投与の継続によって、より増強していくことを理解することはできず、これを本件明細書の記載から推認することもできないから、結局、効果②は、本件明細書の記載に基づかないものというべきである。
以上によれば、いずれにしても効果②を認めることはできないから、その他の点について判断するまでもなく、効果②を予測することのできない顕著な効果という余地はない。
オ効果③について
前記ウのとおり、骨密度の増大は骨折の予防に寄与するものと理解されるところ、甲１発明は、４８週で骨密度を８.１％有意に増大し、４８週を超えても腰椎ＢＭＤが継続的に増加することが見込まれるものであり、甲１文献には、試験の結果を示す事実として、２００単位投与群では、４８週間の投与において椎体骨折が発生しなかったことが示されている（３００頁左欄１１行ないし右欄６行目）。そうすると、ＰＴＨ２００単位投与の甲１発明において、投与期間が４８週を超えても、４８週までの投与期間においてのものと同等の骨折抑制の効果がある程度継続すると考えるのが自然である。


主         文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１３０日を原判決の刑に算入する。
理         由
本件控訴の趣意は弁護人奥田真与作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は検察官倉持俊宏作成の答弁書に，それぞれ記載されたとおりである。論旨は，事実誤認の主張である。以下，略称は原判決の例に従い，日付は平成３１年又は令和元年のものを指す。
第１原判決が認定した事実
原判決が認定した罪となるべき事実の要旨は，被告人が，被害児（当時２歳）に対し，５月１５日頃から６月５日頃までの間，頭部を多数回殴打する暴行を加えて，頭部全体にわたる皮下出血及び頭頂部の帽状腱膜下出血の傷害を負わせ（原判示第１），被害児及びその実母であるＡと同居し，Ａと共に被害児に必要な食事を与えず，かつ，被害児に傷害を負わせたことにより，５月３１日頃には被害児の生存に必要な保護を与えるべき責任があったところ，Ａと共謀の上，同日頃から被害児に必要な食事を与えず，かつ，医師による治療等の医療措置を受けさせずに放置して，多臓器不全を伴う低栄養状態に陥らせ，６月５日，被害児を衰弱により死亡させた（同第２），というものである。
第２傷害事件に関する事実誤認の主張について
１原審において検察官は，被告人が，被害児の頭部や顔面，胸部等に多数回の暴行を加えて，頭部皮下出血等の傷害のほか，左右後頭部硬膜下血腫，顔面皮下出血，前胸部皮下出血等の傷害を負わせたと主張し，これに対し被告人は，被害児に傷害を負わせる暴行を一切加えていないと主張したところ，原判決は，以下の理由から，頭部皮下出血等を負わせたという限度で被告人が暴行を加えたと認定している。すなわち，被害児の司法解剖をしたＢ医師の証言等によれば，被害児の遺体に認められた傷害は自過失で生じたものとは想定し難く，また，上記傷害は５月１５日以降に受傷したものと認められ，被告人は，同日以降６月５日までの間，Ａ及び被害児と共に生活し，被害児を外出させなかったのであるから，被害児に上記傷害を負わせる暴行を加えた者は被告人とＡ以外に想定できないところ，５月３０日午後１０時過ぎにＡが出掛ける段階では，被害児の異変に気付くような事態はなかったが，その後，被告人が，被害児と二人きりで本件居室にいる状況で，Ａに連絡をして被害児の頭部がブヨブヨした状態である旨伝え，さらに，翌３１日午前３時過ぎには，病院に電話をかけ，２歳の子供が頭をぶつけ，頭がブヨブヨになっている旨告げてその対処法を問い合わせていることからすると，その間に被害児が受傷したと考えるのが合理的であり，ひいては被告人がこの間に被害児の頭部を殴打したと考えられ，さらに，被告人が医師から勧められても受診をさせなかったことは，被告人が暴行の発覚を恐れたと考えても矛盾しないことに照らせば，Ａ証言を考慮しなくても，頭部皮下出血等の一部について，５月３０日から翌３１日にかけて被告人が被害児の頭部を殴打して生じさせたものと強く推認される。さらに，Ｂ医師の証言によれば，上記傷害を負わせる暴行は，死亡の２週間前から数時間前までの間に，継続的に多数回，頭部のあらゆる個所に打撃又は圧迫を加えられたことにより生じたものであると認められるところ，関係証拠によれば，被害児の出産後から２年以上にわたり，Ａが被害児に傷害を負わせるような暴行を加えたことはなかったと認められることや，死亡時に確認された傷害が生じた時期は，被告人がＡと共に住むようになった後であると認められること，Ａが勤務先の同僚であるＣに対し，被告人が被害児の頭を吹っ飛ぶぐらい強く殴るから怖い旨の告白をしていたこと，５月末までに本件居室の直上の居住者が，上下の特定はできないものの男性の大声，物音と子供の泣き声を一緒に聞くことが複数回あったと証言していることからすれば，被告人が被害児に頭部皮下出血等の傷害を負わせる暴行を加えたと推認できる。これに対し被告人は，Ａが被害児の頭部を叩く場面を見たことがある旨供述するが，裏付けがなく，また，傷害の多くについて原因が分からないとの供述も，被害児と同居していながら，多数の部位にわたる傷害の原因が分からないというもので不自然であり，さらに，５月３０日から翌３１日にかけて被害児の頭がブヨブヨした状態に気付いたのは，被害児がリビングに来て頭を痛がっていたからである旨の供述は，被告人らがドアを開けない限り，被害児が自分の意思ではリビングの行き来をできない状況にあったと供述していることから不合理であって信用できず，以上の事情等に照らせば，頭部皮下出血等の限度で傷害の事実が認定できる，というのである。原判決の結論は，論理則，経験則等に照らし不合理であるとはいえず，是認できる。


２これに対し，所論は以下のとおり主張する。すなわち，①原判決は，Ｂ医師の見解に依拠して，被害児の傷害がいずれも他人の暴行によるものと認められるとしているが，全て他人の暴行によると認定すること自体が常識に照らして不合理であり，特に熱傷については，テーブルでこぼれた液体がテーブルの下にいる被害児に掛かった可能性が排斥できず，被害児の頭部皮下出血等の傷害についても，被害児がキッチンに上りそこから落ちて床に頭を打ち付けることも考えられるのに，この点の考慮を欠いており，また，皮膚をめくると頭部全体に多量の出血が認められたというが，表皮下や帽状腱膜下の出血がどのように広がっているのかを示す模式図や傷害部位の写真等の証拠がなく，Ｂ医師の証言だけでは被告人の行為で生じたものと認定するには不十分である，②５月３０日から翌３１日にかけて被告人が被害児の頭部を殴打したかに関し，Ａが出掛ける段階で被害児の異変に気付くような事態はなかったとの点は，Ａ証言が考慮されていることは明らかであるし，仮にこの点のＡ証言が信用できるとしても，Ａが出掛けるまでの間に被害児の頭がブヨブヨした状態になっていたものの，Ａや被告人がそれに気付いていなかった可能性は排斥できない，頭のブヨブヨした状態と表現された症状は，頭部皮下出血と頭頂部の帽状腱膜下出血であるとされているが，傷害部位の写真が取り調べられなかった本件では，被害児の顔面全体の皮下出血のうち額部分に生じたものが頭のブヨブヨした状態である可能性は排斥できず，実際，Ａも頭のブヨブヨの位置をおでこと供述していることからすれば，被告人が被害児の頭部を殴打したと推認することはできない，③原判決は，被告人が被害児の頭を吹っ飛ぶぐらい強く殴るから怖い旨ＡがＣに述べていたと認定した上で，Ｃに対する暴行告白はＡ証言とも符合して相互に補強し合っているなどというが，被告人が被害児を殴ったという事実を要証事実とする場合，Ａ証言と符合するのは当たり前であり相互に信用性を補強することはなく，また，Ａが交際相手の話を誇張することも考えられるし，風俗業を経営し，風俗営業を取り締まる警察とは密接な関係にあるＣが事実をありのままに述べているとは考えられず，他方で，Ａは，Ｄには被告人の暴力を否定していたことから，Ａ証言には自己矛盾があり，この点に関するＡ証言の信用性は減殺される，④原判決は，Ｅらの証言から，出産から４月２４日までの２年以上にわたり被害児に暴行を加えなかったＡが，急に被害児に対して暴行を加えることは考え難いというが，交際相手ができたことにより従前と態度等が一変することは珍しいことではなく，被告人との交際にのめり込むあまり，被害児の存在が邪魔になったＡが，それまでと違って被害児に暴行を加えるようになったと考えても不自然ではない，⑤Ｆは，子供の泣き声が上下階のいずれから聞こえてきたか特定できておらず，被告人が被害児に暴行を加えたとの事実を認定する上で決め手とはなり得ず，他方で，Ｆは，男性の大声や物音，子供の泣き声のほかに，女性の笑い声が聞こえてきたと述べていて，その笑い声が本件居室から聞こえてきたのだとすれば，被告人が被害児に暴力を振るっているときは止めていたとのＡ証言と矛盾することになるから，Ｆ証言によっては，被告人が被害児に暴力を加えていたと認定できない，⑥原判決は，５月１５日頃から６月５日頃までの間に被害児に頭部皮下出血等の全てを負わせる暴行を加えたのは被告人であると推認できるとしているが，本件で確実と考えられる事実は，被告人が５月３１日に病院に電話をかけて対処法を問い合わせたが，結局受診まではさせなかったことだけであり，その余は上記のとおり証拠評価に誤りがあることからすれば，上記の点から５月１５日頃から６月５日頃までの間に被告人が継続的に多数回にわたり被害児の頭部を殴打する暴行を加えたと認定することはできず，また，Ｂ証言から認められる被害児の衰弱状況に照らし，６月上旬に被告人が被害児に暴行を加えている場面を目撃したとのＡ証言を排斥しているが，そうすると，６月に入ってから被告人が被害児の頭部を殴打したという直接証拠はなく，５月３１日の時点で衰弱が進んでいた被害児に被告人が暴行を加えるのも不自然である，⑦被告人は，洋室とリビングを出入りできないように塞いだとは述べているが，そのような状態が５月末まで続いたとは述べておらず，原判決は被告人の供述を曲解して信用性を否定していて不合理である，などというのである。


３しかし，上記所論はいずれも採用できない。①については，被害児の全ての傷害が自過失によるものでないとまでいえるかどうかはともかく，少なくとも，本件頭部の傷害については，Ｂ医師が，自過失による転倒では，頭部の帽状腱膜という比較的強い膜の下にまで多量に出血する可能性は極めて低く，また，頭部皮下出血が頭部全体に多量に認められ，かつ，出血が生じた時期も死亡の数時間程度前のものから２週間程度前のものまで様々であることに照らし，自己転倒等の自過失による可能性を排斥し，継続的かつ多数回に及ぶ暴行や圧迫に起因するものであるとした判断過程に不合理な点は認められない。そうすると，傷害部位の写真等の証拠がなくとも，上記のＢ医師の見解により，頭部皮下出血等の傷害の状況を認定し，それが自過失によるものでないとした上で，その他の事実を併せ考慮して，被告人の暴行によるものと認定した原判決の判断も不合理ではない。②については，確かに，原判決は，Ａが出掛ける段階では被害児の異変に気付くような事態はなかったことなどについては，Ａ証言にも依拠して認定しているのではないかと思われるが，いずれにしても原判決は，被告人が被害児と二人きりの間に異変に気付いたとの事実から，その間に被害児が受傷したと考えるのが合理的であるとしつつ，さらにその他の間接事実も併せ考慮して，頭部の傷害を負わせたのが被告人であると認定しているのであって，所論の指摘によってその判断が不合理であるとはいえない。同については，Ｂ医師は，表面的には後頭部に見られる頭部皮下出血が，解剖すると頭部のほぼ全体にわたって出血が見られ，また，頭部の皮膚下にある帽状腱膜下に出血が多量に存在しているとして，前額部を含む顔面の皮下出血とは区別した上で，頭のブヨブヨした状態と表現された症状は，これらの頭部皮下出血等に当たるとの見解を示しているのであるから，傷害部位の写真を取り調べずともその旨認定できると判断した原判決は不合理ではなく，このことは，頭部のブヨブヨの位置についてＡはおでこと認識していた旨証言していることによって左右されるようなものではない。③については，原判決は，Ａが，Ｃに対し，被告人が本件居室に住むようになった後，被害児の頭部を強く殴ることがある旨の告白をした事実について，Ｃ証言がＡ証言と符合していることなどに照らして，当該告白をしたという事実が認定できるとした上で，上記告白をした際の状況等に照らせば，Ａがあえて幼児に対する虐待ともいえる事実を捏造してまで自ら告白したとは考え難いとし，他方で，ＤはＡとの関係性が希薄であることなどから，ＡがＤに対してはかかる虐待の事実を隠そうとしたと考えて矛盾しないと判断しているのであって，その判断が不合理とはいえない。④については，原判決は，本件暴行が，突発的ではなく断続的にかつ多数回，頭部のあらゆる個所に打撃を加えるという強度のものであることから，その他の傷害の原因となった暴行とは異なり，このような暴行を加えたのはＡではなく被告人であると考える方が自然であることを示す事情として，被告人との交際を開始する以前には，Ａが被害児に暴行を加えた形跡が認められないとの事実を指摘したのであって，この判断は不合理ではなく，他方で所論の指摘は憶測にすぎない上，仮にＡに一定程度そのような変化があったとしても，上記のような断続的かつ強度の暴行を加えたとまでは考え難いと判断したと解される原判決が不合理とはいえない。⑤については，原判決も，もとよりＦ証言を決め手としているわけではないし，女性の笑い声がＡのものであるとすれば，Ａが被告人の暴行を認識しつつ放置していたと考えられ，その限度でＡ証言は信用できないことになるものの，そうであっても，Ｆ証言は被告人が被害児に何らかの暴行を加えていたことと整合する内容である以上，Ｆ証言に照らしても原判決の認定は不合理ではない。⑥については，これまで検討したとおり，頭部皮下出血等の出血の程度や発症の時期に照らし，その原因となった頭部への暴行が，その他の傷害の原因となった暴行とは異なり，断続的かつ多数回に及ぶ強度のものであるところ，そのような暴行を加えたのが，Ａではなく被告人であると考える方が自然といえる事情があることなどに鑑みて，頭部皮下出血等を生じさせる暴行を加えたのが被告人であると認定した原判決の判断が不合理であるとはいえない。⑦については，確かに５月末にも被害児が洋室とリビングを行き来できない状況にあったかは定かではないから，この点から被告人供述が不合理であるとする原判決の説示には賛同できないが，一見して明白な傷害が多数認められ，おむつだけを着て過ごす時間が長かった被害児と共に生活していながら，その傷害の原因が分からないなどという被告人の供述内容が極めて不自然であることなどに照らせば，何らの裏付けのない本件負傷状況に関する被告人の供述が信用できないとした原判決の結論は不合理ではない。所論は採用できず，論旨は理由がない。


第３保護責任者遺棄致死事件に関する事実誤認の主張について１原審では，遅くとも５月３１日頃までに，①被害児が，生存のために必要な食事や，医師による治療等を受けるという特定の保護を必要とする状況にあったにもかかわらず，これらの保護を受けられずに衰弱死したと認められるか，②被告人が，被害児の生存のために必要な特定の保護を与えるべき立場にあり，被害児にはそのような保護を必要とする状況にあったことを認識しながら，Ａと一緒になってその保護を与えなかったと認められるかが中心的に争われたところ，原判決は，以下の理由から，上記事実を認定している。すなわち，Ｂ医師は，被害児の死因について，被害児は体重を維持するために必要な食事がほとんどできなかったことで，二，三週間程度で体重が急激に減少し，低栄養状態となって全身の機能が低下し，死亡の数日前頃には，かなり弱って意識障害も生じ，さらに，死亡の数時間前には，高度の意識障害が生じ，死亡直前の数時間で体温が低下した状態になり，最終的に多臓器不全となって６月５日に衰弱死したと考えられる一方で，肺のＣＴ画像の所見等によれば，被害児が吐物を誤嚥して窒息死した可能性は否定される，と証言している。Ｂ医師の上記見解は，被害児の体重の推移や腹部の皮下脂肪の厚みの変化等の状況を総合的に考察したもので，その判断根拠や考察の過程は合理的であり，窒息死の可能性が否定される点もＣТ画像の画像診断等を根拠とするもので，その信用性は高い。他方で，Ｇ医師は，総たん白等の数値からは被害児は重度の低栄養状態ではなく，極度の衰弱状態であったとまではいえず，胃等の内容物からは被害児が少しでも自分で食べたと考えられるから，皮下脂肪をエネルギーに変えることはできたと考えられ，また，死亡時の被害児の身長，体重はそれだけで衰弱死に至るほどではなく，窒息死と考えるのが自然であると指摘するが，その見解は総たん白等の数値が死後変化することを捨象したものであるし，Ｂ医師の見解は，体重等の変化のみに基づく判断ではなく，低栄養による衰弱死という見解を基本としつつ，衰弱の程度が頭部等の外傷により強められたというものであり，Ｇ医師の上記批判は当を得たものではなく，ＣＴ画像の読み取りから窒息死の可能性を指摘する点も，組織病理検査によっても肺や細気管支に死因となるような異常が確認されなかったことに反していることなどから採用できない。また，原審弁護人は，本件居室にあったスプーンやストローから被害児のＤＮＡが検出されたことを根拠に，被害児が死亡前に自力で食事をしていた可能性があると指摘するが，高度の意識障害が生じたのは死亡の数時間前であると推定され，死期を早めた後頭骨等線状骨折等の受傷時期も死亡の数時間前から２日以内と推定される一方，最後の食事から死亡するまでの時間が数時間から１２時間前後と幅をもって特定されていることからすれば，意識障害に陥る前に，被告人らがスプーンを持たせたりして口内に飲食物を入れるなど，被害児が自力で食事をした以外の想定も考えられるから，上記指摘はＢ医師の見解に疑念を生じさせるものではない。そうすると，５月３１日頃には，被害児は一見して痩せ，頭部等にも多数の外傷を負って皮下出血もあり，かなり弱った状態にあったと認められるから，要保護状況にあったといえ，それにもかかわらず生存のために必要な特定の保護を受けられずに衰弱死したと認められる。そして，被告人は，２歳児である被害児と同居してその保護をＡと共に担い，また，被害児に傷害を負わせて要保護状況の形成に寄与していたのであるから，生存のために必要な特定の保護を与えるべき立場にあったと認められる上，上記のとおりの衰弱の程度や，被害児の傷害の部位等に照らせば，被告人が，５月３１日の時点で被害児が要保護状況にあることを認識しつつ，Ａと共に食事や医療措置といった必要な保護を与えなかったと認められる，というのである。原判決の認定及び判断は，経験則，論理則等に照らし不合理ではなく，是認できる。


２これに対し，所論は以下のとおり主張する。すなわち，①原審が認定した「必要な食事を与えず」とは，絶食ないしほとんど絶食の状態を意味すると理解すべきところ，被告人及びＡは，５月１５日から同月３１日までの間，基本的には被害児に１日３回食事を与えていたという点で，大筋一致する供述をしていること，Ａは自身の公判で被害児のために購入した食材について供述していて，その内容は客観証拠に符合していること，被害児にはネグレクトに見られがちな不潔な様子や虫歯は見られないことから，上記のとおり食材を購入したＡ及び被告人が，殊更に被害児に食事を与えないとは考えられず，また，被害児のアルブミン，総ケトン体の数値が基準値外ではあるものの，極端な低栄養の状態が生じていたことを示す数値ではないことに照らせば，被害児が５月１５日から同月３１日までの間，絶食ないしほとんど絶食状態に置かれたとの事実は認められない，②Ｂ医師の見解は，被害児の体重は２月１４日の時点で約８５００ｇあり，５月１５日に警察官が被害児の状況を確認した際には体重は同程度で維持されていたことを前提としているが，その根拠は当時被害児の状況を確認した警察官の主観的印象にすぎないから，同日時点の体重が従前どおり約８５００ｇで維持されていたと推認することはできず，被害児の体重は不明というほかないから，５月１５日から同月３１日までの間に体重が急激に減少したとは認められない，③被告人及びＡは，被害児が死亡する直前まで元気で，６月５日未明の食事も一人でスプーンを使って食べたなどと一致する供述をしており，この内容はスプーン等から被害児のＤＮＡが検出されたことなどの客観的証拠とも符合していて信用でき，また，被害児は低栄養状態にあったものの生前意識障害が生じていたとは認められないことについては，Ｇ医師のほか，Ａの公判でも２名の医師が証言していて，経験のないことは正直にその旨述べるなどして真摯に尋問に対応しており信用性が高い一方で，Ｂ医師は被害児の便の分布状況を合理的に説明できていないなど信用性に疑問が残ることから，被害児が次第に衰弱し，意識障害が生じていたことについて，常識に照らし間違いがないとまではいえない，④被害児の死因に関し，Ｇ医師のほか，Ａの公判でも医師２名が窒息死の可能性が高い旨証言していることから，窒息死の可能性が否定できない一方で，窒息死の可能性を否定するＢ医師は，生活反応や溢血点といった法医学的な理論に拘泥するあまりに死因に関する考察を誤ったのではないかとの疑問を払拭できない，⑤被害児の死因が窒息死である合理的な疑いが残る以上，被告人は，被害児が要保護状況にあると認識する機会がなく，また，被害児は多数の外傷を負っていたが，外傷の多くは放置しても治癒するものであるから，要保護状況の認識を基礎付けるものではなく，仮に被害児が衰弱死し，その過程で次第に意識障害が強まって最終的に死亡したというのであれば，被告人及びＡが慌てた様子で１１９番通報をすることなどあり得ず，むしろ，このことは被害児が急死したことを窺わせるものである，などというのである。
３しかし，上記所論はいずれも採用できない。①については，原判決は，５月３１日頃の時点で被害児が要保護状況にあったことを基礎づける一事情として，体重を維持するために必要な食事がほとんどできなかったとの事実を認定しているのであって，被害児が５月１５日から同月３１日までの間にほとんど絶食状態に置かれていたと認定しているわけではないので，所論はその前提を欠き，失当である上，被告人やＡが被害児に基本的には１日３回食事を与えていたというものの，２月１４日時点で身長約７２ｃｍ，体重が約８５００ｇあり，５月１５日の時点でも特に痩せた様子の認められなかった被害児が，６月５日の死亡時点では身長が約７４ｃｍに伸びている一方で，体重は約６７４０ｇと顕著に減少していることに照らせば，その間に被害児の生存のために十分な食事が与えられていたとは到底認められず，その供述は客観的状況に反するもので信用できず，所論は，体重の推移等も踏まえて，被害児が低栄養の状態となって全身の機能が低下したとのＢ医師の見解の不合理さを指摘するものにはならない。②については，Ｂ医師は，５月１５日時点での被害児の体重が約８５００ｇであることを前提にしているものではなく，上記のとおり２月１４日から６月５日までの体重減少の度合いが著しく，また，５月１５日の時点で警察官が服を脱いだ状態の被害児を確認した際には，極端に痩せ細るなどの発育状態の悪さを示す事情は特段認められなかったことなどから，その後被害児の体重が急激に減少し，低栄養状態になったとの見解を示しているのであって，その判断過程に不合理な点は認められない。③については，原判決も説示するとおり，被害児が意識障害に陥る前に被告人らが飲食物を口内に入れるなどしたことも想定されるのであって，スプーン等から被害児のＤＮＡが検出されたことや，意識障害時における食物の嚥下の可否等に関する専門家の意見によって，意識障害に関するＢ医師の見解が不合理とはならず，また，Ｂ医師は，低栄養状態では便が大腸内に止まってしまうことから便の分布状況等から直前の食事の状況は判明しない旨説明しているのであって，所論の指摘によってＢ医師の見解に疑念は生じない。④については，窒息の可能性を指摘するＧ医師の見解は，死亡直後に撮影された被害児のＣＴ画像に閉塞を示唆する白い影が肺等に見られたことを主たる根拠としているが，原判決も説示するとおり，心肺蘇生術の過程で点滴がされたり，死亡後に血が貯まって肺の血管が拡張したりして，水分が肺から染み出すことによっても，死亡後のＣＴ画像に白い影が確認され得るというのであるから，この点を窒息死の根拠とすることはできず，そうすると，同旨の見解を示した複数の医師がいたとしても，このことからＧ証言の信用性が高まるということもできない。⑤については，窒息死の可能性を否定するＢ医師の見解が合理的であることは，原判決が説示するとおりであり，窒息死を前提とした所論は採用できない。また，Ａや被告人が，被害児の死を積極的に企図してはいない本件において，被害児の容態が悪化するといった緊急事態が生じた際に，Ａや被告人が慌てて１１９番通報をすることも考えられるのであるから，この点が，要保護状況の認識を欠いていたとの根拠となるものではない。所論は採用できず，論旨は理由がない。
第４結論
よって，刑事訴訟法３９６条，１８１条１項ただし書，刑法２１条により，主文のとおり判決する。
令和３年４月２６日
札幌高等裁判所刑事部
裁判長裁判官     金子武志
裁判官      加藤雅寛
裁判官     渡辺健一


主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
被告が令和２年２月２８日付け農林水産省指令元水漁第１５６４号をもって行った地方自治法２４５条の７第１項に基づく是正の指示を取り消す。
第２事案の概要
１沖縄県宜野湾市所在の普天間飛行場の代替施設を同県名護市辺野古沿岸域に設置するための公有水面の埋立て（以下「本件事業」という。）について，原告（沖縄県知事Ａ）から公有水面埋立法４２条１項の承認（以下「本件承認」という。）を受けていた沖縄防衛局は，平成３１年４月２６日付け及び令和元年７月２２日付けで，それぞれ，原告（沖縄県知事Ｂ）に対し，本件事業の環境保全措置の一環として，同事業の実施によりその生息場所を失う造礁サンゴ類を周辺海域に移植して避難させる等の目的で，同サンゴ類について，漁業法及び水産資源保護法等の関係法令である沖縄県漁業調整規則４１条に基づく特別採捕許可の申請をした（以下，これらの申請を併せて「本件各申請」という。）。原告が，本件各申請について，沖縄県の定めた標準処理期間を経過した後も何らの処分もしていなかったところ，漁業法及び水産資源保護法の所管大臣である被告（農林水産大臣）は，令和２年２月２８日付けで，本件各申請について許可処分をしないという原告の事務の遂行は，法令の規定に違反し，また，著しく適正を欠き，かつ，明らかに公益を害しているとして，地方自治法２４５条の７第１項に基づき，本件各申請について許可処分をすることを求める是正の指示をした（以下「本件指示」という。）。原告は，本件指示は違法な国の関与に当たると主張して，同法２５０条の１３第１項に基づき，国地方係争処理委員会に対し，被告を相手方として審査の申出をしたが，同委員会の審査の結果は，本件指示は違法ではないとするものであった。本件は，上記審査の結果を不服とする原告が，本件指示は違法な国の関与に当たると主張して，同法２５１条の５第１項に基づき，被告を相手に，本件指示の取消しを求める事案である。
２関係法令の概要
⑴地方自治法
各大臣は，その所管する法律又はこれに基づく政令に係る都道府県の法定受託事務の処理が法令の規定に違反していると認めるとき，又は著しく適正を欠き，かつ，明らかに公益を害していると認めるときは，当該都道府県に対し，当該法定受託事務の処理について違反の是正又は改善のため講ずべき措置に関し，必要な指示をすることができる（２４５条の７第１項）。⑵漁業法（平成３０年法律第９５号による改正前のもの。以下同じ）ア農林水産大臣又は都道府県知事は，漁業取締りその他漁業調整のため，水産動植物の採捕又は処理に関する制限又は禁止（６５条１項の規定により漁業を営むことを禁止すること及び農林水産大臣又は都道府県知事の許可を受けなければならないこととすることを除く。）に関して必要な農林水産省令又は規則を定めることができる（６５条２項１号）。イ６５条２項の規定により都道府県が処理することとされている事務は，地方自治法２条９項１号に規定する第一号法定受託事務とする（１３７条の３第１項１号）。
⑶水産資源保護法（平成３０年法律第９５号による改正前のもの。以下同じ）ア農林水産大臣又は都道府県知事は，水産資源の保護培養のために必要があると認めるときは，水産動植物の採捕に関する制限又は禁止（４条１項の規定により漁業を営むことを禁止すること及び農林水産大臣又は都道府県知事の許可を受けなければならないこととすることを除く。）に関して農林水産省令又は規則を定めることができる（４条２項１号）。イ４条２項の規定により都道府県が処理することとされている事務は，地方自治法２条９項１号に規定する第一号法定受託事務とする（３５条）。⑷沖縄県漁業調整規則（令和２年規則第５３号による改正前のもの。以下「本件規則」という。）
ア本件規則は，漁業法及び水産資源保護法その他漁業に関する法令とあいまって，沖縄県における水産資源の保護培養，漁業取締りその他漁業調整を図り，併せて漁業秩序の確立を期することを目的とする（１条）。イ造礁さんご類（刺胞動物のうち，いしさんご目，あなさんごもどき目，やぎ目，くださんご科及びあおさんご目をいう。以下，単に「サンゴ類」という。）は，これを採捕してはならない（３３条２項）。ウ３３条２項等の規定は，試験研究，教育実習又は増養殖用の種苗（種卵を含む。）の供給（自給を含む。）（以下「試験研究等」という。）のための水産動植物の採捕について知事の許可（以下「特別採捕許可」という。）を受けた者が行う当該試験研究等については，適用しない（４１条１項）。エ４１条１項の許可を受けようとする者は，第１０号様式による申請書を知事に提出しなければならず（４１条２項），知事は，同許可をしたときは，第１１号様式による許可証を交付する（同条３項）。３前提事実（当事者間に争いのない事実並びに弁論の全趣旨及び後掲証拠によって容易に認められる事実）
⑴本件承認について
ア国は，アメリカ合衆国との間で，同国軍隊が使用する沖縄県宜野湾市所在の普天間飛行場について，国が一定の措置を講じた後に返還される旨を合意し，その後，同飛行場の代替施設を同県名護市辺野古沿岸域に設置する方針を決めた（乙３）。
イ沖縄防衛局は，沖縄県名護市辺野古の辺野古崎地区及びこれに隣接する水域に上記代替施設を設置するため，平成２５年３月２２日，原告（当時の沖縄県知事はＡである。）に対し，公有水面埋立法４２条１項に基づき，辺野古崎に隣接する水域（その範囲は概ね別紙２図面及び別紙３図面の黒色実線で囲まれた範囲。以下「本件区域」という。）等の埋立て（本件事業）の承認を求める公有水面埋立承認願書を提出した（乙２。以下「本件出願」という。）。


ウ沖縄防衛局が本件出願に際して添付資料として提出した「環境保全に関し講じる措置を記載した図書」（以下「本件図書」という。）には，①事前調査の結果，本件区域にサンゴ類が生息していることが判明している旨，②本件事業に伴う環境保全措置の一つとして上記サンゴ類を適切な場所に移植し，避難させる方針である旨などが記載されていた（甲６１）。エＡ知事は，平成２５年１２月２７日，本件出願について，本件図書の内容も踏まえ，公有水面埋立法４条１項各号の要件に適合すると判断して，同法４２条１項による承認をした（本件承認）。本件承認に際しては，工事中の環境保全対策等について，①実施設計に基づき環境保全対策，環境監視調査及び事後調査等につき詳細検討し，沖縄県と協議を行うこと，②詳細検討及び対策等の実施に当たっては，各分野の専門家・有識者から構成される環境監視等委員会（仮称）を設置し助言を受けるとともに，特に，外来生物の侵入防止対策，海生生物の保護対策の実施に万全を期すこと，③これらの実施状況につき沖縄県及び関係市町村に報告することが留意事項として付された。（乙４）
⑵本件承認の取消しに関する経緯について
ア沖縄防衛局が本件承認後に本件区域等で実施した土質調査によって，平成３０年頃までには，同区域のうち辺野古崎の東側（大浦湾側）の海域の大半がいわゆる軟弱地盤であり（その概ねの範囲は別紙図面４のピンク色及び緑色着色部分並びに赤線で囲まれた部分である。以下「本件軟弱地盤部分」という。），同地盤については，本件承認を受けた「設計ノ概要」（公有水面埋立法２条２項４号。以下「本件設計概要」という。）に記載のない地盤改良工事を施工しなければ，所定の安全性を確保できないことが明らかとなった。
そこで，沖縄防衛局は，本件設計概要の変更承認申請（公有水面埋立法１３条の２，同法４２条３項）を行うため，追加する必要のある地盤改良工事等の内容の検討を進めることとした。（弁論の全趣旨）イ当時のＣ沖縄県知事の死亡に伴う同知事職務代理者から事務の委任を受けたＤ沖縄県副知事は，平成３０年８月３１日，本件承認後に判明した上記アなどの事情によれば本件事業は公有水面埋立法の要件を満たしておらず，また，沖縄防衛局が本件承認の留意事項に違反しているとして，本件承認を取り消した（乙５。以下「本件取消処分」という。）。ウ沖縄防衛局は，本件取消処分に不服があるとして，平成３０年１０月１６日，行政不服審査法２条及び地方自治法２５５条の２に基づき，公有水面埋立法の所管大臣である国土交通大臣に対し，審査請求をしたところ，国土交通大臣は，平成３１年４月５日，本件取消処分を取り消す旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした（乙６，９）。
エ原告は，本件裁決に不服があるとして，平成３１年４月２２日，地方自治法２５０条の１３第１項に基づき，国地方係争処理委員会に対し，審査申出をしたところ，同委員会は，令和元年６月１７日，本件裁決は同項の審査申出の対象となる「国の関与」に当たらないとして，同申出を却下する決定をした。
原告は，これを不服として，同年７月１７日，地方自治法２５１条の５第１項に基づき，本件裁決の取消しを求める訴訟を提起したが（以下「別件訴訟」という。），福岡高等裁判所那覇支部は，同年１０月２３日，本件裁決は同項の訴えの対象となる「国の関与」に当たらないとして，原告の訴えを却下する判決をした。その後，上告受理の申立てを受けた最高裁判所第一小法廷も，令和２年３月２６日，受理した上告受理申立て理由について上告を棄却する旨の判決をしたため，別件訴訟について，上記訴え却下の判決が確定した。（甲６２，乙１０～１３）
⑶本件各申請について
ア沖縄防衛局は，本件事業によりその生息場所を失うサンゴ類について，本件図書に記載した避難措置としての移植（前記⑴ウ）を実施するため，平成３１年４月２６日，原告に対し，本件規則４１条に基づき，「普天間飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価書に基づく環境保全措置を目的とした造礁サンゴ類の移植技術に関する試験研究」をその目的として，本件区域内のＪ地区及びＰ地区並びに同区域に間近いＫ地区（別紙２図面でそれぞれ「Ｊ地区」「Ｐ地区」「Ｋ地区」と示された地区）に生息する小型サンゴ類合計約３万８７６０群体を，大浦湾の湾口中央部にあるＳ１地区（同図面で「Ｓ１」と示された地区）に移植するための特別採捕許可を申請した（甲３。以下「本件申請１」という。）。
イ沖縄防衛局は，同様に，令和元年７月２２日，原告に対し，本件規則４１条に基づき，本件申請１と同じ目的で，本件区域内のＩ地区（別紙３図面で「Ｉ地区」と示された地区）に生息する小型サンゴ類約８３０群体（以下，本件申請１の対象となるサンゴ類と併せて「本件サンゴ類」という。）を，辺野古崎南側の海域にあるＳ５地区（同図面で「Ｓ５」と示された地区）に移植するための特別採捕許可を申請した（甲４。以下「本件申請２」という。また，以下，Ｊ，Ｐ，Ｋ及びＩ地区を併せて「本件移植元」と，Ｓ１及びＳ５地区を併せて「本件移植先」という。）。⑷沖縄県における特別採捕許可に関する審査基準等の定めア沖縄県は，本件規則４１条に基づく特別採捕許可申請の標準処理期間を４５日と定め，これを公にしている（甲５７，乙６９）。イ沖縄県は，本件規則４１条に基づく特別採捕許可申請について，以下の内容の審査基準（以下「本件審査基準」という。）を定め，これを公にしている（甲６，乙６９）。
「＜形式審査＞
１申請書は規則にある第１０号様式を用い，全ての記載事項に必要な記載があること。
２実施計画書が添付されていること。
３採捕予定海域の図面等が添付されていること。
＜内容審査＞
１申請者は試験研究，教育実習及び増殖用種苗の供給のいずれかを目的としていること。
２申請者及び採捕従事者に，採捕行為を行う上での適格性が認められること。
３申請内容に，必要性と妥当性が認められること。４採捕行為の実施により，漁業調整上又は水産資源の保護培養上，問題が生じるおそれがないと認められること。」


ウ沖縄県知事は，従前，特別採捕許可申請を審査するに当たり，公共事業により影響を受けるサンゴ類を環境保全措置等として移植をする場合には，移植後の観察・評価等の結果を移植技術の研究発展に生かすことを前提に，本件規則４１条１項及び上記内容審査１項の「試験研究」に当たるものとして取り扱っている（甲５９，７６，弁論の全趣旨）。
⑸本件指示に至る経緯
ア沖縄防衛局は，本件各申請について，標準処理期間を経過しても何らの処分もされないことから，原告に対し，審査の進行状況や処分時期の見通しなどを問い合わせたところ，原告は，令和元年１０月２１日付け及び同年１１月２９日付けで，本件各申請については，係争中の別件訴訟に対する司法の最終判断を受けた後，その内容を確認した上で対応する方針である旨回答した（甲１８～２３）。
イ漁業法及び水産資源保護法の所管大臣である被告は，令和元年１１月１４日付け及び同月２８日付けで「沖縄県知事」宛ての文書を送付し，同各法に係る沖縄県の事務の遂行に関して事実関係の確認をする必要があるとして，地方自治法２４５条の４第１項に基づき，本件各申請に対する審査状況や本件各申請につき許否の判断をしない理由が分かる資料などの提出を求めた。
これに対し，原告は，被告が求めた資料の一部を提出するとともに，同年１２月９日付けで，本件各申請に関する許否の判断をしていない理由について，①本件各申請に係る移植は不可逆的で漁場への影響が大きい行為であるから慎重に審査する必要がある旨，②沖縄防衛局は本件事業につき地盤改良工事を追加する必要があるとしながら，未だ本件設計概要の変更承認申請すらしておらず，それに伴う環境保全措置の変更も明らかではないから，本件各申請について判断することができない旨，③原告は本件裁決が違法無効であると判断しており，その取消しを求める別件訴訟の係属中は本件各申請の必要性について判断することはできない旨回答した。（甲７，９，１０）
ウ被告は，令和２年１月３１日付けで「沖縄県知事」宛ての文書を送付し，本件各申請について許可処分をしない原告の事務の遂行は法令の規定に違反するとして，地方自治法２４５条の４第１項に基づき，同年２月１０日までに許可処分を行うことを求める勧告をしたが，これに対し，原告は，本件各申請についての対応は法令の規定に違反するものではなく，勧告に従う考えはない旨回答した（甲１４，１６）。
エ被告は，令和２年２月２８日付けで「沖縄県知事」宛ての文書（以下「本件指示文書」という。）を送付し，本件各申請について許可処分をしない原告の事務の遂行は，漁業法６５条２項１号及び水産資源保護法４条２項１号に違反し，また，著しく適正を欠き，かつ，明らかに公益を害するものであるとして，地方自治法２４５条の７第１項に基づき，文書到着の日の翌日から起算して７日以内に本件各申請について許可処分をするよう求める指示をした（甲１。本件指示）。
なお，本件指示の時点では，別件訴訟の上告審が係属しており，沖縄防衛局は，原告に対して，本件設計概要について前記⑵アの地盤改良工事等を追加するための変更承認申請をしていなかった。
オ原告は，本件指示に不服があるとして，令和２年３月３０日付けで，地方自治法２５０条の１３第１項に基づき，国地方係争処理委員会に対し，被告を相手方とする審査の申出をしたところ，同委員会は，同年６月１９日付けで，原告に対し，本件指示が違法ではないと認める旨の通知をし，原告は同月２２日にこれを受領した（甲２）。
カ原告は，上記審査の結果に不服があるとして，令和２年７月２２日，地方自治法２５１条の５第１項に基づき，被告を相手に，本件指示の取消しを求めて本件訴えを提起した。
４争点及びこれに対する当事者の主張
⑴本件各申請について許可処分をしない原告の事務の遂行に法令の規定違反
等があるといえるか否か
（被告の主張）
ア本件指示の時点までに本件各申請につき許可処分をしなかった原告の事務の遂行（以下「本件事務遂行」という。）は，次のとおり，法令の規定に違反し，また，著しく適正を欠き，かつ，明らかに公益を害しているものであるから，本件指示は，地方自治法２４５条の７第１項所定の要件を満たすものとして適法である。
漁業法及び水産資源保護法は，漁業調整及び水産資源の保護培養のために必要な水産動植物の採捕の制限等を規則に委任するものであるから，本件規則４１条に基づく原告の事務の遂行が，かかる趣旨・目的に反する場合には，上記各法が示す権限行使の基準に違背する裁量権の行使として違法となる。後記イのとおり，本件各申請は，本件事業の実施により死滅等することを免れないサンゴ類を移植により避難させ，これを保護・保全するために必要な行為であり，水産資源の保護を直接の目的とするものといえる。このような性格の特別採捕許可申請については，移植の具体的内容・方法等に避難措置という趣旨・目的に照らして明らかに不適当な点がない限り，許可されるべきであるところ，後記ウのとおり，本件各申請に係る移植の具体的内容・方法等は適切なものであり，何ら不適当な点はないから，これを不許可とすることは水産資源の保護培養という水産資源保護法の趣旨に反するものである。したがって，本件各申請について，その標準処理期間を大幅に超過する期間にわたり，許可処分をしない本件事務遂行は，本件審査基準を満たすか否かを逐一検討するまでもなく，上記各法に反する違法なものである。
また，本件審査基準に則してみても，本件各申請は，後記イのとおり，「申請内容に必要性が認められること」という基準（内容審査第３項。以下「必要性基準」という。）に適合し，後記ウのとおり，「申請内容に妥当性が認められること」（内容審査第３項）及び「採捕行為の実施により，漁業調整上又は水産資源の保護培養上，問題が生じるおそれがないと認められること」（内容審査第４項）という各基準（以下，併せて「妥当性等基準」という。）に適合するものであって，本件審査基準を全て充足するものであることが明らかである。そして，本件各申請について，本件審査基準と異なる扱いをすべき合理的な理由はないから，本件各申請について，その標準処理期間を大幅に超過する期間にわたり，許可処分をしないことはその裁量権の逸脱又は濫用に当たり，違法である。
加えて，沖縄県においては，本件事業に関するものを除き，事業の実施により失われるサンゴ類の移植を内容とする特別採捕許可申請についてその全件を速やかに許可しているのであって，本件各申請についてのみ様々な理由をつけて許可しない本件事務遂行は，偏頗で公正を欠くものであり，その裁量権を著しく逸脱又は濫用するものといわざるを得ず，この点でも違法である。


仮に本件事務遂行が法令の規定の違反に当たらないとしても，上記の諸点等に照らせば，本件事務遂行は著しく適正を欠くものであり，かつ，水産資源保護等の公益を害するものである。
イ本件各申請に係る移植の必要性があること
沖縄防衛局は，本件区域の埋立てについてＡ知事から公有水面埋立法４２条１項の承認（本件承認）を受けているところ，本件サンゴ類は，同区域内又はこれに間近い地区に生息し，そのままでは本件事業の実施により死滅することが免れないものである。本件各申請は，このような本件サンゴ類を周辺海域に移植して避難させ，併せて移植技術の試験研究を行う目的で採捕を求めるものであるから，本件サンゴ類の保護・保全のために不可欠な行為であり，水産資源の保護を直接の目的とするものといえる。このような性質の特別採捕許可申請は，当該申請に係る移植の具体的内容・方法等に避難措置として行うという移植の趣旨・目的に照らして明らかに不適当な点がない限り，許可されるべきものといえ，また，当然に本件審査基準の必要性基準に適合するものといえる。本件事業については，本件軟弱地盤部分につき本件設計概要に記載されていない地盤改良工事を施工しなければ所定の安定性を満足させることができないことが判明しているが，本件承認自体は未だ効力を有し，本件区域の埋立てが法的に確定している状況に何ら変わりはない。そして，同事業については，本件設計概要に地盤改良工事を追加する内容の変更承認を得て地盤改良工事を施工し，埋立てを完成させることが可能であり，現に沖縄防衛局はそのような意向を示しているのであるから，本件区域の埋立ての予定・計画に変わりはなく，本件サンゴ類の移植の必要性は何ら失われるものではない。
また，沖縄防衛局は，変更承認を得る前であっても，本件設計概要に記載のある工事のうち，地盤改良工事に関わらない部分については施工することができる。Ｋ８護岸及びＮ２護岸（別紙図面４でそれぞれ「Ｋ８護岸」及び「Ｎ２護岸」と示されている護岸）の造成工事は，地盤改良工事と関わりなく施工することが可能であり，沖縄防衛局も変更承認を得る前に施工する意思を有している工事であるから，本件指示の時点で，その実施が具体的に見込まれるものであったといえる。そして，同工事が実施されれば，本件サンゴ類はいずれも死滅せざるを得ないのであるから，この点からも，本件指示の時点で，本件サンゴ類を移植する必要性があったことは明白である。
ウ本件各申請に係る移植の具体的内容・方法等が適切であることについて本件各申請では，①移植対象については，埋立てによってその生息場所を失うサンゴ類が可能な限り移植されるよう選定され，②移植先については，本件図書において示された移植先候補地を前提とした上で，周辺海域の特徴を把握するために作成したハビタットマップにおける場が元の生息環境と一致していること，同様のサンゴ類が生息し，サンゴ群生の種別生息状況，群体数及び生息環境等により環境が類似していることなどを考慮して適切に決定されている。③移植方法についても，サンゴ類へのダメージやストレスが最小限となる方法が採られており，④移植後の事後調査も，頻繁かつ長期にわたる潜水目視観察を行い，移植したサンゴ類だけでなく，その周辺に生息するサンゴ類の状況等についても観察し，移植したサンゴ類の生存率等の評価に供するとされているなど適切な内容となっている。
これらの内容は，本件図書に記載された内容を履践するものとして十分なものといえる。また，本件承認の留意事項に基づき，サンゴ類の専門家を含む学識経験者からなる環境監視等委員会の指導・助言を踏まえて定められたもので，その内容が環境保全措置として適正なものであることが客観的にも担保されている。加えて，沖縄県では，これまで公共事業等の実施により失われるサンゴ類の避難のための移植を内容とする特別採捕許可申請について，本件事業に関するものを除き，いずれも短期間の審査で許可している上，本件各申請における移植の具体的内容・方法等は，これらの許可事例と比較して，同等以上に手厚いものとなっている。
以上によれば，本件各申請に係る移植の具体的内容・方法等は，移植の目的を達するのに十分適切なものであるから，避難措置という趣旨・目的に照らして何ら不適当なものとはいえず，また，本件各申請が本件審査基準の妥当性等基準に適合することも明らかといえる。
（原告の主張）
ア本件事務遂行は，法令の規定に違反するものではなく，また，著しく適正を欠き，かつ，明らかに公益を害するものでもないから，本件指示は，地方自治法２４５条の７第１項の要件を欠き，違法である。特別採捕許可の要件該当性及び許可をなすか否かの判断については，沖縄県知事の合理的な裁量に委ねられており，その裁量権の逸脱又は濫用がある場合に限り違法となる。本件各申請については，本件指示の時点で，後記イのとおり，本件審査基準の必要性基準に適合すると判断できるものではなく，また，後記ウのとおり，同妥当性等基準に適合すると判断できるものでもなかったのであるから，同時点において，許可処分をしなかったことが沖縄県知事の裁量権の逸脱又は濫用に当たるものではない。
イ本件各申請に係る移植の必要性があるとはいえないこと本件各申請は，本件事業により死滅するサンゴ類の避難のための移植を目的とする特別採捕許可申請であるが，同事業については，本件区域に軟弱地盤が存在することにより，本件設計概要で特定された埋立工事の完成が不可能であることが客観的に明白となっている。工事を完成させるためには，本件設計概要に地盤改良工事を追加する内容の変更承認を受ける必要があるが，本件指示の時点では，沖縄防衛局はその申請すらしておらず，最終的にこの変更承認を受けることができるかはおよそ不明な状況であった。
そうすると，本件指示の時点では，本件各申請は，本件設計概要に従った埋立事業という完成不可能な事業の環境保全措置のためになされたものと評価されるべきであり，一般に移植されたサンゴ類の生残率が低いことも考えると，水産資源保護の立場からは，同時点において，本件各申請の必要性を認めることができないのは当然といえる。本件指示の時点で本件各申請が必要性基準に適合しているとはいえないとした原告の判断は正当であり，裁量権の逸脱又は濫用には当たらない。被告は，本件設計概要をもって特定された工事のうちＫ８護岸及びＮ２護岸の造成工事などは，変更承認を受ける前でも施工が可能であるから，本件サンゴ類についてこれらの工事による影響を避けるために移植の必要があると主張する。しかし，そもそも，「設計ノ概要」は，その全体が一体のものとしてその要件充足性を審査され，免許・承認を受けているものである。Ｋ８及びＮ２護岸の造成工事などのごく一部分のみ工事を行っても，その工事に独立した用途・価値を見い出すことはできず，本件事業の目的を達成できないことは明らかなのであるから，かかる工事施工の必要性をもって，本件サンゴ類の移植の必要性を根拠付けることはできないというべきである。
ウ本件各申請に係る移植の具体的内容・方法等が適切なものとはいえない
こと


サンゴ類の移植は，対象となった相当数のサンゴ類の死滅を伴うものであるとともに，移植先の環境を消失させ，移植先の生態系への「負の影響」を生じさせる可能性のある行為である。サンゴ類の移植のための特別採捕許可をするに当たっては，このような点を考慮し，移植したサンゴ類の生残率が十分に高く，移植先の環境を消失させることを踏まえても，なお水産資源の保護培養に資するといえる内容・方法であることが認められなければならないが，本件各申請はこのような点を十分に考慮せずになされているものである。
また，環境監視等委員会は，事業者が設置する私的機関にすぎない上，同委員会の審議自体十分になされているものとはいえないから，沖縄防衛局が本件各申請に係る移植の具体的内容・方法等を定めるに当たりその指導・助言を受けていたとしても，そのことをもって，原告の特別採捕許可の判断における裁量権が拘束・制限されるということはあり得ず，また，その内容・方法等の適切性が客観的に担保されるなどということもできない。
そして，本件各申請は，前例のない極めて多数の群体・種類のサンゴ類の移植を行うものであり，標準処理期間で想定されている他の一般的な許可事例とは全く異なるものであるから，妥当性等基準の適合性も慎重になされなければならないといえる。
上記のような点も踏まえ，本件各申請における移植の具体的内容・方法等についてみると，①移植対象の選定については，その選定理由が十分明らかにされているとはいえず，②移植先の選定については，移植先と移植元との環境比較のみがされており，移植先候補地間の比較検討はされていない。移植元と移植先では底面流速や塩分濃度などにも違いがみられ，環境条件が一致しているとはいえないし，各地区に生息するサンゴ類の種類（属）も異なっている。また，移植先で生じ得る「負の影響」も十分に検討されていない。③移植方法についても，サンゴ類の種類ごとの特性に照らした移植方法や場所の検討もなく，単なる一般的な手法を示しているのみであって，④事後調査も，生残率などの定量的な数値目標が設定されず，統計的手法による評価も取り入れられていないなど，サンゴ類の移植技術の発展に寄与する計画とはなっていない。これらの事情からすれば，本件各申請における移植の具体的内容・方法等は，適切なものとはいえず，水産資源の保護培養に資する内容になっているとはいえない。また，本件指示の時点では，地盤改良工事の追加を前提とした変更後の埋立工事及びそれに伴う環境保全措置の内容が確定しておらず，これらが明らかではない状況のもとでは，本件各申請の妥当性等基準の適合性を判断することはできない。以上によれば，原告において，本件指示の時点で，本件各申請について妥当性等基準に適合するとの判断ができなったことは当然であり，その裁量権を逸脱又は濫用するものではない。
⑵本件指示にその他の違法事由があるか否か
（原告の主張）
ア本件指示にはその名宛人となるべき沖縄県ではなく，機関である知事に
対してされたという違法があること
地方自治法２４５条の７第１項に基づく是正の指示は，対象となる法定受託事務が帰属する普通地方公共団体に対してなされなければならない。本件指示文書が「沖縄県知事」に宛てられていることなどからすれば，本件指示は，沖縄県ではなく，その機関である知事に対してされたものであって，関与の法定主義（地方自治法２４５条の２）に反し，違法である。
イ本件指示は関与の制度趣旨を逸脱する違法なものであること本件指示は，本件各申請について，何らかの処分をするよう求めるのではなく，特別採捕許可という特定の処分をするよう求めるものであるが，地方自治法２４５条の３第１項等からすれば，「関与」は目的達成のために必要最小限度で地方公共団体の自主性及び自立性に配慮してされなければならず，本件指示のように，個別の申請等について地方公共団体が判断する前に特定の処分をなすよう求める指示をすることは，地方公共団体の第一次的判断権を無視するものとして許されず，違法である。
仮に特定の処分を求める是正の指示が例外的に許される場合があるとしても，本件指示については，沖縄防衛局において審理の長期化が見込まれる義務付け訴訟を提起することを回避するために，沖縄防衛局と被告が一体となって行ったものであり，関与の制度趣旨を逸脱した違法なものである。
（被告の主張）
ア本件指示が沖縄県の機関である知事に対してされたとの点について本件指示文書では，地方自治法２４５条の７第１項の規定に基づき，沖縄県の法定受託事務である特別採捕許可に関する事務についての指示である旨が明示されており，本件指示が，原告ではなく，沖縄県に対してされているものであることは明らかである。本件指示にその名宛人を誤っているという違法はない。
イ本件指示に関与の制度趣旨を逸脱した違法があるとの点地方自治法２４５条の３は，「国の関与」制度を法律等で設けるに当たっての「基本理念」を定めたものであるから，同条の違反・抵触を理由に本件指示が違法になることはない。また，是正の指示の内容は，法律上何ら制限されておらず，本件各申請を許可しない事務の遂行が違法である以上，この状況を是正又は改善するためには本件各申請を許可するほかないのであるから，本件各申請を許可するよう指示することは何ら違法ではない。
被告は，本件指示に至るまでに，沖縄県に対し，資料提供等を求めるなどして事実関係の把握に努めるとともに，理由を付した勧告をするなどして随時被告の問題意識を示してきたものであるが，沖縄県から十分な説明や根拠資料などの提供がされることはなく，違法等の状況を是正するために必要な指示として，やむなく本件指示をするに至ったものである。このような経緯からすれば，本件指示は必要最小限度のものであり，これを沖縄県の自主性及び自立性に対する配慮に欠けたものと解する余地はない。
第３当裁判所の判断
１認定事実（前記前提事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
⑴サンゴ類及びその移植に関する知見について
アサンゴ類について
造礁サンゴ類（サンゴ類）は，浅海に棲み，硬い石灰質の骨格をもつ硬質サンゴのうち，褐虫藻という渦鞭毛藻の一種を体内に共生させているもので，生物分類学的には刺胞動物門に属する生物である。サンゴ類は，共生させている褐虫藻による光合成産物（有機物）と自らの触手で捉えた動物プランクトン等から栄養を獲得する。
サンゴ礁とは，主にサンゴ類，有孔虫，石灰藻などの石灰質の遺骸が長い年月をかけて積み重なり作られた地形をいい，サンゴ類はサンゴ礁の形成に不可欠な役割を果たす。サンゴ礁は，一般に高い生物多様性を有し，海岸を波浪による浸食から護り，漁業生物を育てるなどの機能を有する。（甲６０，６４，６５，弁論の全趣旨）
イサンゴ類に影響を与える環境条件等


サンゴ類は強い日射，海水の高い透明度と高い水温という状況下で生育する。サンゴ類の生育に影響を与える環境条件には，水温・塩分・栄養塩，光環境（水中照度，水深，濁り），波・流れ，基盤の有無，基盤の傾度等の物理化学的環境と，魚類や無脊椎動物による食害の有無などがある。（甲６０，６５）
水の濁りは，水中の照度低下を生じさせて褐虫藻の光合成を妨げ，サンゴ類の栄養不足や成長阻害をもたらし，懸濁粒子との摩耗によりサンゴ類の組織に損傷を与えるなどの悪影響を生じさせる（甲６１）。過度な高水温が継続するとサンゴ類に共生している褐虫藻が体内から失われ，サンゴ類の骨格が透けて白く見える現象（白化現象）が起こる。この状態が長く続くとサンゴ類は褐虫藻から栄養を受け取ることができずに死滅する。（甲６５）
ウ沖縄県におけるサンゴ礁について
沖縄県周辺の海はサンゴ礁が発達しており，その大半は，島の周囲を取り巻く形で発達する裾礁と呼ばれる分類のものである。裾礁の地形は，陸から海に向かって，大まかに礁池（干潮時に干上がって現れる礁嶺によって沖合の海と仕切られる範囲），礁嶺（礁池の沖側にある高く盛り上がった部分），礁斜面（礁嶺から沖側に向けて急傾斜で落ち込んだ部分）などに区分される。（甲４６委員提供資料，６０，６５）
沖縄周辺海域に発達するサンゴ礁には，自然の魚巣として沿岸の魚介類が棲息しており，サンゴ類は，漁業対象となる生物の生息場となることで漁場を形成するとともに，産卵場，餌場，幼稚仔の保育場としても機能し，周辺の水産資源の保護や漁場形成などの点で重要な役割を果たしている（弁論の全趣旨）。
エ辺野古崎周辺のサンゴ礁・サンゴ類の分布状況
Ｓ５地区が存在する辺野古崎の南側の裾礁（以下「辺野古前面海域」という。）には，陸から海に向かって，礁池，礁嶺，礁斜面が顕著に表れている一方で，辺野古崎の東側（大浦湾側）では内湾のため顕著な礁嶺が発達していない。大浦湾の湾口中央部には，中干瀬と呼ばれる背後に陸を持たないサンゴ礁（台礁）が存在し，Ｓ１地区は中干瀬の一部に存在する。（甲４６委員提供資料，甲４７参考資料，乙４１）辺野古崎周辺における過去のサンゴ類の分布状況をみると，平成９年度には，辺野古前面海域の礁斜面及び中干瀬から大浦湾奥側にかけての海域において，被度（一定の大きさの海底を覆う生物の割合）２５％以上の生息域が広く分布し，被度５０％以上や７５％以上の生息域も相当程度の範囲で分布していた。しかし，平成１０年以降に生じた世界的な白化現象に伴って生息域の被度が全体的に低下し，その後も従前の被度が回復したという状況は観察されていない。（甲６０，６１の６－１４－２０～２３，６－１４－８４）
現在の辺野古崎周辺におけるサンゴ類の主な生息域は，辺野古前面海域では，礁嶺に沿って礁斜面に広がっており（礁池にもＳ５地区など部分的に生息域がみられる。），大浦湾側では，Ｓ１地区を含む中干瀬周辺に広く存在するほか，湾奥部及び湾東側にも存在する。その大半は被度５～２５％程度であるが，部分的に被度２５％以上や５０％以上の生息域もあり，これらの中には比較的規模の大きいサンゴ群生も存在する（平成１９年度から平成２８年度にかけての生息域の具体的な分布状況は甲４３資料３－３のとおり）。
本件区域については，辺野古崎の南側の海域には被度５％以上の小型サンゴ類の生息域は存在しないが，同東側（大浦湾側）の海域にはその規模は小さいものの，ＪＰＫ地区及びＩ地区を初めとする被度５～２５％程度の小型サンゴ類の生息域が複数箇所存在する（平成２７年頃の小型サンゴ類の分布状況については甲４２資料４のとおり）。
（甲４２，４３，６１，乙４１）
オサンゴ類の移植について
サンゴ類の増殖過程には，成熟した親サンゴが産卵し，卵と精子が受精した後にプラヌラ幼生を経て基盤に着底して一つのポリプとなる有性生殖と，ポリプが次々とクローンを作って群体を形成していく無性生殖がある。波浪などによる衝撃でサンゴ群体が折れ，周辺に散らばった断片が基盤に再び固着して成長するということが起きるが，これは無性生殖によるものである。（甲６０，６４，６５）サンゴ類の移植方法には，①天然のサンゴ断片を採取してそのまま移植先に固定する方法（直接移植），②天然のサンゴ断片を採取し，育成施設で移植片に育てた後に移植先に植え込む方法（無性生殖法），③卵や幼生を採取して移植片に育てた後に移植先に植え込む方法（有性生殖法），④事業等のために破壊される予定のサンゴ群体をそのまま別の場所に移動して固定する方法（移設）が存在する（甲６４）。なお，本件各申請に係る移植は，上記④の方法によるものである。サンゴ類の移植後の生残率は高くなく，沖縄県で移植されたサンゴ群体の多くは植込み４年後の生残率が２０％以下であったというデータも存在する。移植に当たっては，移植後３年時点での生残率４０％以上を目標とするべきであるという考えも提唱されている。また，サンゴ類の移植方法は未だ知見が十分に確立しておらず，特に移植の際の基盤の選択，植込み方法，種や適地の選択，植込みの距離間隔，耐波性，遺伝子の多様性を保持した種苗の組み合わせ，幼生加入の促進などの多くの課題が手つかずに残っている状況である。
（甲６４，乙４０）
⑵本件図書の内容と本件承認に至る経緯
ア沖縄防衛局は，平成２５年３月２２日付けの本件出願に先立ち，環境影響評価法及び沖縄県環境影響評価条例に基づき，普天間飛行場代替施設建設事業について，環境の構成要素に係る項目ごとの調査を行った上，その調査結果，予測及び評価並びに環境保全措置などを記載した環境影響評価書を作成し，Ａ知事に送付した（甲６１，弁論の全趣旨）。イ沖縄防衛局は，上記環境影響評価書の内容を踏まえて本件図書を作成し，本件出願に際して提出した。本件図書には，本件事業の実施がサンゴ類に及ぼす影響の予測及びこれに対する評価（環境保全措置の内容）について，主に次の内容が記載されている。（甲６１。以下，本項の括弧内の数字は甲６１の頁数を示す。）
本件事業の実施がサンゴ類に及ぼす影響の予測


ａ工事中の水の濁りによる影響の予測（６－１４－９８～１０５）平成２０年度の水質調査の結果によれば，周辺海域の浮遊物質量（ＳＳ）は概ね１ｍｇ／Ｌ未満を示している。このような現況と既往知見などから，サンゴ類の生息場所におけるＳＳを２ｍｇ／Ｌ以下に留めることをその保全のための目標とするべきであり，同値を評価基準として工事による影響を予測・評価する。
ＳＳ発生量の多い施工時期（１年次１０か月目，４年次４か月目）の濁りの拡散状況の予測によれば，評価基準を上回る濃度は，１年次１０か月目ではサンゴ類の高被度生息範囲（被度２５％以上）等に拡散しないが，４年次４か月目では中干瀬等の生息範囲に相当程度拡散するという結果になったため，濁りの拡散防止対策（汚濁防止膜の追加展張）を講じるものとした。同対策を講じた場合，評価基準を上回る濃度は４年次４か月目にも高被度生息範囲等に拡散しないと予測され（以下，この予測結果を「変更前工事予測結果」という。），サンゴ類の生息環境が保全されるものと推察される。工事中は濁りの拡散状況の監視を行い，評価基準を上回る濁りがみられる場合は，施工方法の見直しなどの対策を講じるものとし，サンゴ類の生息環境の保全に努める。
ｂ海面の消失による影響の予測（６－１４－１１７～１１９）本件区域における被度５％以上のサンゴ類の生息域は，辺野古崎の南側には存在しないものの，同東側（大浦湾側）には複数   箇所（合計約６．９ｈａ）確認され，これらの生息域は，本件事業の実施により消失することになる。
ｃ海岸地形の変化に伴う環境変化による影響の予測（６－１４－１２０～１４９）
海岸地形の変化に伴って生じる①波浪・流れの変化，②浮遊砂の移動状況の変化，③水温・塩分分布の変化，④台風による海水温上昇の低減効果及び懸濁物質の掃流効果の変化などの面では，周辺のサンゴ類の生息域への影響はないものと予測される。
海面の消失によるサンゴ類への影響ｂ）に関する評価（環
境保全措置）（６－１４－１６２～１６５）
ａ本件区域に生息するサンゴ類について，避難措置として適切な場所に移植を行う。サンゴ類の移植は，技術が十分に確立・評価されたものではなく，完全な代償措置には至らないが，これまでに得られた現地調査結果の情報や，沖縄県サンゴ移植マニュアル等の既往資料の情報を踏まえながら，①環境が類似し，同様なサンゴ種が生息するとともに，移植先のサンゴ群生への影響が少ないと予測される場所を選定し（実施に際しては，移植対象となるサンゴ類の種や群生規模を勘案し，事前に踏査して，生息環境の適否や移植先での影響等を検討して具体的な移植箇所を決定する。），②最も適切と考えられる手法による移植を行い，③さらにその後の生育状況を事後調査することとする。また，これらの検討は有識者の指導・助言を踏まえて行うこととし，その検討は下記ｂに示す事項に関して行う。
（なお，上記記載部分には移植先（案）を示す図面が添付され，サンゴ類の生息ポテンシャル域（平成１０年以降断続的に発生した白化現象により分布範囲，被度が大きく低下しているものの，流動環境・透明度などの水質条件は良好であるため，条件が整えば回復する可能性があると考えられる海域）のうち，大浦湾口中央部の中干瀬におけるＳ１地区を含む海域と，辺野古前面海域におけるＳ５地区を含む海域が示されている（上記海域を，以下「本件候補海域」という。）。）
ｂサンゴの移植に関する検討は次の事項に関して行う。⒜既存資料の整理並びに移植元及び移植先の踏査により詳細な情
報を整理する事項
①移植元の海域内のサンゴ群生の種別生息状況，群体数，群生被度（サイズ），生息環境（地形，水深，生息基盤，水質，波当たり・流れの状況）等，②移植先の海域のサンゴ群生の種別生息状況，群体数，生息環境（地形，水深，生息基盤，水質，波当たり・流れの状況，食害生物，付着藻類，移植可能スペースの有無）等⒝移植すべきサンゴ群生の決定，移植方法，移植後のモニタリン
グ内容の検討に当たっての具体検討内容（案）
移植の対象とする群生，群体数，対象群生別移植箇所，群生の採取方法，運搬方法，移植先での設置，移植先でのサンゴ類生息阻害要因対策，モニタリング手法（頻度，方法，管理）などウＡ知事は，本件図書の上記イの記載内容等も踏まえ，本件出願が公有水面埋立法４条１項各号の要件を満たすものと判断し，平成２５年１２月２７日，沖縄防衛局に対し，本件承認をした。
本件承認に際して，工事の施工，工事中の環境保全対策等及び供用後の環境保全対策等について，それぞれ留意事項が付されているが，このうち工事中の環境保全対策等についての留意事項は，①実施設計に基づき環境保全対策，環境監視調査及び事後調査などについて詳細検討し，沖縄県と協議を行うこと，②詳細検討及び対策等の実施に当たっては，各分野の専門家・有識者から構成される環境監視等委員会（仮称）を設置し助言を受けるとともに，特に，外来生物の侵入防止対策，海生生物の保護対策の実施について万全を期すこと，③これらの実施状況について沖縄県及び関係市町村に報告することであった。（乙４）
⑶本件各申請に至る経緯
ア沖縄防衛局は，本件承認を受けた後，同承認における上記⑵ウ②の留意事項を踏まえ，「普天間飛行場代替施設建設事業を円滑にかつ適正に行うため，環境保全措置及び事後調査等に関する検討内容の合理性・客観性を確保するため，科学的・専門的助言を行うこと」を目的とする環境監視等委員会を設置した。
同委員会の業務は，上記目的を達成するために事後調査等の計画策定，結果の評価及び環境保全措置に関して指導・助言等を行うものとされており，その構成員である委員は沖縄防衛局長が委嘱した１３名の学識経験者である。同委員会では，委員長が招集し，委員が出席する会議が開催されており，会議の資料及び議事録は，各会議の終了後速やかに沖縄県にも提供されている(なお，後記のとおり会議は複数回開催されており，規約上は会議とされているが，「委員会」と通称されているので，以下では，「第１回委員会」などという。)。
同委員会の委員のうちＥ委員は，日本サンゴ礁学会の理事等を務め，サンゴ礁学等を専門分野としており，Ｆ委員（第１５回委員会から委員となっている。）は，日本サンゴ礁学会に所属し，サンゴ礁生物学等を専門分野としている。両委員はサンゴ類の移植等に関する手引きの作成にも関与するなどサンゴ類の移植についての高度な専門的知見を有している。（甲４７，乙１４～１６，弁論の全趣旨）


イ沖縄防衛局は，本件図書の記載を踏まえ，本件事業によりその生息場所を失うサンゴ類の移植計画の検討を進めた。沖縄防衛局は，平成２６年４月開催の第１回委員会で，サンゴ類の移植元で予定している調査の内容・方法や，移植先についてサンゴ類の生息ポテンシャル域（本件候補海域を含む。）から選定する方針であることなどを示し，平成２７年１月開催の第３回委員会では，同ポテンシャル域から移植先を選定するに当たっての検討方法などを示したところ，委員からこれらの内容自体への異論は示されなかった。（甲４０，４１）
ウ沖縄防衛局は，従前から実施していた調査に加え，上記委員会で示した方針に従って，本件区域全域で改めてサンゴ類の分布状況を調査するとともに，生息ポテンシャル域の深浅測量・潜水目視観察を行った結果から移植先候補地の絞り込みを行うなどして，サンゴ類の移植の基本計画案を作成した。平成２７年４月開催の第４回委員会において，沖縄防衛局が上記計画案を提示したところ，委員からその内容自体に対する異論は示されなかった。
同計画案では，移植対象となる小型サンゴ類は，被度５％以上で０．２ｈａ以上の規模の分布域にある長径１０ｃｍ以上のサンゴ類とされ，調査の結果，本件各申請の対象であるＪＰＫ地区・Ｉ地区と，Ｅ地区（約４４０群体），Ｄ地区（約８１００群体），Ｎ地区（約２４００群体）及びＨ地区（約２万４４００群体）の合計８地区に生息するサンゴ類（合計１６科６０属。約７万４３００群体）がこれに当たるものとされた。
また，これらのサンゴ類の移植先候補地としては，底質が岩盤であることが望ましいとして本件候補海域のうち中干瀬周辺の海域から絞り込みを行い，Ｓ１地区，Ｓ２地区，Ｓ３地区及びＳ４地区の４つの地区が挙げられた。（甲４２）
エ沖縄防衛局は，平成３０年２月開催の第１２回委員会において，移植対象となる小型サンゴ類のうちＩ地区に生息するものの移植先をＳ１地区とする移植計画を諮った。これに対し，委員から，①Ｉ地区は中干瀬にあるＳ１地区よりも陸地からの距離が近く，Ｉ地区と中干瀬とでは環境が類似するとはいえないから，移植先は，中干瀬ではなく，辺野古前面海域などからの選定を検討するべきである旨，②Ｉ地区とＳ１地区とで比較されている水温，塩分，浮遊懸濁物質量（ＳＳ）などは特定の地点のものであり，これだけでは環境の類似性を適切に把握できないから，周辺海域全体について生息域としての場を面で把握できるよう，ハビタットマップを作成して移植先の選定に生かすべきである旨などの指導・助言がされた。（甲４５）
オ沖縄防衛局は，上記指導・助言を受けて，辺野古崎周辺海域全体について，①サンゴ類・海草藻類等の生物相，②岩盤・礫・砂礫・砂等の底質，③通常時と高波浪時のシールズ数（砂を動かそうとする力とそれに抵抗する力との比）及び④サンゴ礁の地形の各分布状況を示したハビタットマップを作成し（甲４６参考資料１～５。甲４７参考資料。なお，これらは本件各申請に係る申請書（甲３，４）にも添付されている。），移植元とサンゴ類の生息域としての場が一致しているかどうかという点も含めて移植先を検討した。
沖縄防衛局は，このような検討も踏まえ，移植対象となる小型サンゴ類のうち，Ｉ地区に生息するサンゴ類については，従前の中干瀬ではなく，新たに辺野古前面海域のＳ５地区を移植先として選定し，ＪＰＫ地区に生息するサンゴ類については中干瀬のＳ１地区を移植先として選定することとした。（甲４６，４７，弁論の全趣旨）
カ本件各申請に先立つ一度目の特別採捕許可申請
沖縄防衛局は，平成３０年４月９日開催の第１４回委員会において，Ｉ地区に生息する小型サンゴ類について，本件申請２と概ね同じ内容でＳ５地区に移植する計画を諮ったところ，その内容について委員から異論は示されなかった。そこで，沖縄防衛局は，同月２４日付けで，本件規則４１条に基づき，本件申請２と概ね同じ内容のサンゴ類の特別採捕許可を申請した。（甲４６，乙１７）
沖縄防衛局は，平成３０年５月２８日開催の第１５回委員会において，ＪＰＫ地区に生息するサンゴ類の移植について，本件申請１と概ね同じ内容でＳ１地区に移植する計画を諮ったところ，その内容について委員から異論は示されなかった。そこで，沖縄防衛局は，同年６月１９日付けで，本件規則４１条に基づき，本件申請１と概ね同じ内容のサンゴ類の特別採捕許可を申請した。（甲４７，乙１８）
沖縄県知事職務代理者から事務の委任を受けたＤ副知事は，平成３０年８月３１日付けで，本件承認を取り消す旨の処分（本件取消処分）
を行い，各申請について，本件取
消処分によって本件承認に基づく環境保全措置を実施する事由が消滅し，採捕の必要性が認められないとして，いずれも不許可とする処分をした（乙１９，２０）。
キ本件各申請に先立つ二度目の特別採捕許可申請
沖縄防衛局が，本件取消処分を不服として，国土交通大臣に対し，審査請求（以下「本件審査請求」という。）及び同処分の執行停止の申立てをしたところ，国土交通大臣は，平成３０年１０月３０日付けで，本件審査請求に対する裁決があるまでの間，本件取消処分の効力を停止する旨の決定をした（乙６～８，弁論の全趣旨）。
沖縄防衛局は，平成３０年１１月２８日開催の第１７回委員会で，Ｉ地区及びＪＰＫ地区に生息する小型サンゴ類の状況には変化がないこ
とを説明した上で，改めて
容（本件各申請とも同じ内容である。）の移植計画を諮ったところ，委員から異論は示されなかった。そこで，沖縄防衛局は，同年１２月６日付けで，本件規則４１条に基づき，本件各申請と概ね同じ内容で本件サンゴ類の特別採捕許可をそれぞれ申請した。（甲４８，乙２１，２２）各申請に対し，原告は，平成３１年１月１６日付けで，国土交通大臣が行った上記執行停止決定は違法かつ無効であり，本件承認は取り消されたままであるとして，これらの申請をいずれも不許可とする処分をした（乙２３，２４）。
ク本件各申請について
国土交通大臣は，本件審査請求について，平成３１年４月５日付けで，地盤改良工事を施工しなければ工事を完成させることができないとしても，本件事業は公有水面埋立法４条１項１号及び２号の要件を欠くに至ったとは認められないなどとして，本件取消処分を取り消す旨の裁決をした（乙９。本件裁決）。


沖縄防衛局は，これを受けて，環境監視等委員会の委員に対して，従前と同内容の申請をすることを個別に報告した上で，平成３１年４月２６日に本件申請１をし，令和元年７月２２日に本件申請２をした（甲３，４，４９，５０）。
⑷本件各申請の内容
本件各申請は，いずれも「普天間飛行場代替施設建設事業に係る環境影響評価書に基づく環境保全措置を目的とした造礁サンゴ類の移植技術に関する試験研究」を目的として申請されたものである。移植の具体的内容・方法は次のとおりである。（甲３，４，２９，弁論の全趣旨）
ア移植対象の選定
本件申請１の採捕の対象はＪＰＫ地区に生息する小型サンゴ類合計約３万８７６０群体である。その内訳はＪ地区（約０．５ｈａ）に生息する約７９１０群体，Ｐ地区（約０．６ｈａ）に生息する約１万８８１０群体及びＫ地区（約０．４ｈａ）に生息する約１万２０４０群体である。本件申請２の採捕の対象はＩ地区（約０．２ｈａ）に生息する小型サンゴ類約８３０群体である。
これらのサンゴ類（本件サンゴ類）は合計１６科５７属からなり，いわゆるレッドリストサンゴなどの希少なサンゴ類は含まれていない。本件事業において移植対象となる小型サンゴ類は，本件区域等における被度５％以上で０．２ｈａ以上の規模を持つ分布域の中にある長径１０ｃｍ以上のものとされており，本件サンゴ類もかかる基準に従って選定された。
沖縄防衛局は，移植対象を選定する前提として，本件区域全域について，複数年度にわたり，ライン調査（調査測線に沿って幅１０ｍ，距離１０ｍを１単位とした潜水目視観察を連続して実施するもの）を３２測線，スポット調査（特定の地点の潜水目視観察を実施するもの）を１５地点行い，サンゴ類の分布状況を確認した（甲４５）。
イ移植先の選定
ＪＰＫ地区に生息するサンゴ類の移植先は，同地区の約１．３ｋｍ東側にあるＳ１地区であり，Ｉ地区に生息するサンゴ類の移植先は，同地区の約２ｋｍ南西側にあるＳ５地区である。
本件移植先（Ｓ１地区，Ｓ５地区）の選定に当たっては，①本件候補海域から，移植元と同様の地形・地質と考えられる地点を選定し，②定点調査でサンゴ類の分布状況を確認した上で，移植元と移植先の波，潮流，塩分濃度，水温，濁度，基盤の状態といった物理・化学的な環境について長期的・定量的なデータを記録するためモニタリングを行い，③さらにハビタットマップにおいて，サンゴ類の生息場として環境が類似しているか否かを検討したとされている。
上記②の調査で確認された移植元と移植先の環境条件は次のとおりである。
【ＪＰＫ地区】
ａ地形：いずれも岩盤
水深（Ｄ．Ｌ．）：（Ｊ地区）－３～－６ｍ程度，（Ｐ地区）－
３～－１１ｍ程度，（Ｋ地区）－３～－１４ｍ程度
ｂサンゴ被度：いずれも５～２５％
海藻類被度：（Ｊ・Ｐ地区）５０％未満，（Ｋ地区）５～２５％
海草類被度：いずれも５％未満
ｃ主な出現種：（Ｊ地区）コモンサンゴ属，キクメイシ属，アナサンゴ属，（Ｐ地区）キクメイシ属，ハマサンゴ属，コモンサンゴ属，（Ｋ地区）ハマサンゴ属，キクメイシ属，アナサンゴ属ｄ水温：いずれも２０．７～３０．１℃，塩分濃度：いずれも３２．４～３４．９ｐｓｕ（観測日：平成３０年２月２８日～平成３１年３月３１日）
ｅ波当たり：いずれも通常時は静穏～０．５ｍ程度であり，砕波するような波当たりが強い状況は確認されていない。
ｆ流れの状況：いずれも通常時は弱い流れを感じる程度であり，底面流速（海底面上１ｍ）は０．０～１７７．５ｃｍ／ｓｅｃ（観測日：平成３０年２月２８日～平成３１年３月３１日）
ｇ食害生物・付着藻類：いずれも確認なし
ｈ浮遊懸濁物質量（ＳＳ）：いずれも１ｍｇ／Ｌ以下
【Ｓ１地区】
ａ地形：岩盤
水深（Ｄ．Ｌ．）：－２～－１５ｍ程度
ｂサンゴ被度：５～２５％。小型サンゴ類は約２３００群体
海藻類被度：５～２５％，海草類被度：５％未満
ｃ主な出現種：ハマサンゴ属，ハナヤサイサンゴ属，キクメイシ属ｄ水温：２０．５～２９．８℃，塩分濃度：３３．３～３４．９ｐｓｕ（観測日：平成３０年１月６日～平成３１年３月３１日）ｅ波当たり：通常時は静穏～０．５ｍ程度であり，砕波するような波当たりが強い状況は確認されていない。
ｆ流れの状況：   通常時は弱い流れを感じる程度であり，底面流速（海底面上１ｍ）は０．０～１２．５ｃｍ／ｓｅｃ（観測日：平成３０年１月６日～平成３１年３月３１日）
ｇ食害生物・付着藻類：確認なし
ｈ浮遊懸濁物質量（ＳＳ）：１ｍｇ／Ｌ以下
ｉ移植可能スペース：約１．９ｈａ
【Ｉ地区】
ａ地形：岩盤／砂礫
水深（Ｄ．Ｌ．）：－１～－２ｍ程度
ｂサンゴ被度：５％未満
海藻類被度：５～２５％，海草類被度：５％未満
ｃ主な出現種：キクメイシ属，カメノコキクメイシ属，トゲキクメ
イシ属
ｄ水温：１９．１～３０．３℃，塩分濃度：３２．８～３５．０ｐｓｕ（観測日：平成３０年１月６日～令和元年５月２３日）ｅ波当たり：通常時は静穏～０．５ｍ程度であり，砕波するような波当たりが強い状況は確認されていない。
波高：０．１ｍ（観測日：令和元年７月８日）


ｆ流れの状況：   通常時は弱い流れを感じる程度であり，底面流速（海底面上１ｍ）は０．０～２７．１ｃｍ／ｓｅｃ（観測日：平成３０年１月６日～令和元年５月２３日）
ｇ食害生物・付着藻類：確認なし
ｈ浮遊懸濁物質量（ＳＳ）：１ｍｇ／Ｌ以下
【Ｓ５地区】
ａ地形：岩盤／礫，
水深（Ｄ．Ｌ．）：－２～－３ｍ程度
ｂサンゴ被度：５０％未満。小型サンゴ類は約８５００群体
海藻類被度：５０％未満，海草類被度：５～２５％
ｃ主な出現種：ハマサンゴ属，キクメイシ属，トゲキクメイシ属ｄ水温：２０．３～３０．３℃，塩分濃度：３３．７～３５．０ｐｓｕ（観測日：平成３０年４月９日～令和元年５月２３日）ｅ波当たり：通常時は静穏～０．５ｍ程度であり，砕波するような波当たりが強い状況は確認されていない。
波高：０．２ｍ（観測日：令和元年７月８日）
ｆ流れの状況：   通常時は弱い流れを感じる程度であり，底面流速（海底面上１ｍ）は１．４～１２．４ｃｍ／ｓｅｃ（観測日：平成３０年４月９日～令和元年５月２３日）
ｇ食害生物・付着藻類：確認なし
ｈ浮遊懸濁物質量（ＳＳ）：１ｍｇ／Ｌ以下
ｉ移植可能スペース：約３．０ｈａ
ウ移植の方法等
採取については，潜水士が人力で行うことを基本とする。サンゴ類に与えるダメージを少なくするように，できるだけポリプ部分ではなく，サンゴ類が着生している基盤（基部）にタガネを入れ，できる限り元の群体形を壊さないように慎重に採取する。
散房花状，塊状，葉状のサンゴ類は，群体の基部にタガネを当てて，ハンマーで叩くことで基部から採取する。岩盤表面を薄く覆うように固着している被覆状のサンゴ類は，エアドリル等の器具を用いて群体周辺の岩盤ごと採取する。面的に分布している樹枝状サンゴ類は，タガネとハンマーを用いて，取り扱いやすい適切なサイズ（１０～３０ｃｍ程度）に分割して採取する。岩盤に固着していない非固着性のサンゴ類は手で拾い集める。
運搬については，採捕したサンゴ類のストレスを最小限に抑えるため，運搬時間の短縮に努めながら，できるだけ空気に触れないようにして行う。船上水槽に収容する場合は，海中で収集カゴ等に収容し船上に揚げ，できるだけ空気に触れないように収容する。収容後は，換水又は海水を流し，サンゴ類が分泌する粘液を除去するとともに，酸素を補給することで水質の悪化を防止する。晴天時は遮光ネット等を利用することで強い紫外線からサンゴ類を守るとともに，日射による水温の上昇を防止する。
固定及び静置については，移植経験が豊富な潜水士が従事し，作業時間の短縮に努める。固定方法は，同種事業で使用事例の多い充填目地材（水中ボンド）を用いる。非固着性サンゴ類は移植先の海底面に固定せず静置する。
固定等に当たっては，できる限り分散させ食害や病気等によるリスクの軽減に努める。那覇空港滑走路増設事業（以下「那覇空港事業」という。）において，海底から０．５～１ｍ未満程度の場所に移植したサンゴ類は波浪で移動した礫や転石により被災した一方で，海底から１～２ｍ程度の高台に移植したサンゴ類はこのような被災を免れたことが確認されているため，できる限り，窪地ではなく，周囲の海底よりも１～２ｍ程度高い場所に固定・静置する。そのほか，移植場所を事前に確認した上で，移植元と海藻草類の被度が類似した環境に移植するものとし，移植するサンゴ類の大きさや形状に対して固定に適した微地形を選定し配置する（甲２９）。
採捕期間については，本件申請１については許可の日から１１か月間，本件申請２については許可の日から２か月間とする。移植時期は，夏期の高水温が確認された場合は，本件サンゴ類及び周辺のサンゴ類の状況を確認し，専門家に相談の上で判断する。また，沖縄県サンゴ移植マニュアル等によれば，移植サンゴの生残率を高めるため，冬季風浪期等における移植は避けることが望ましいとされていることから，移植時の波浪に留意し，平穏な海象条件時にサンゴ類へのストレスを軽減しつつ移植する予定である。サンゴ類の多くが繁殖活動を夜間に行うことから，移植も夜間を避けて行うこととするが，作業前に対象サンゴ類の状況を十分に観察し，繁殖活動を行っていることが確認された場合には，その終了を待って移植することとする。
エ事後調査
移植したサンゴ類の移植先での生息状況・成長度合いについてモニタリング調査を行うため，潜水目視観察を実施する。調査項目として，サイズ，生残状況，食害生物などの状況を観察し，評価基準に基づき評価を行う。移植したサンゴ類だけでなく，周辺の自然環境及びサンゴ類等の状況も観察し，移植したサンゴ類の生残率等の評価に供する。評価基準は，①移植したサンゴ群集の総被度・種類数が移植直後の状況に比べて著しく減少していないか，②移植したサンゴ群集に集まる魚類・大型底生生物の種類数・個体数が，事前調査で調査した移植前（移植元）の状況に比べて著しく減少していないか，③移植したサンゴ類の骨格中に成熟したバンドル（ミドリイシ属等），プラヌラ幼生（ハナヤサイサンゴ属等）がみられるかとする。
調査頻度は，移植後，当分の間は概ね１週間ごとに経過観察を行うこととし，その後，沖縄県と協議して，概ね３か月ごとを基本（突発的な環境変化（大規模白化等）等が確認された場合はこの限りでない。）として実施する。
移植及びモニタリングの結果は，環境監視等委員会に報告した上で，事後調査報告書として沖縄県に報告し，公表するとともに，当該調査結果を基に，サンゴ移植技術の向上を検討する。
⑸本件各申請がされてから本件指示に至るまでの経緯ア本件各申請に関する原告と沖縄防衛局とのやりとりについて原告は，令和元年７月１９日，本件各申請について，本件裁決の効力に関して別件訴訟で係争中であることを理由として，司法の最終判断が示されるまで処分を行わない方針である旨を公表した（甲６３，乙２５，２６）。
沖縄防衛局は，本件各申請について，標準処理期間を経過しても何らの処分もされなかったことから，令和元年８月８日付け及び同年１０月４日付けで，原告に対し，処分時期の見通しや，本件各申請の内容に関する問題点などを教示するよう求めた。


これに対し，原告は，同月２１日付けで，本件各申請については，別件訴訟に係る司法の最終判断を受け，その内容を確認した上で対応することとしている旨などを回答し，本件各申請の内容に関する問題点の有無等については言及しなかった。（甲１８～２０）これを受けて沖縄防衛局は，令和元年１０月２８日付け及び同年１１月１８日付けで，原告に対し，本件各申請の内容が環境監視等委員会の意見を踏まえたものであり，他の許可事例と比較して問題があるとは思われず，本件各申請は許可されるべきであるとした上で，本件各申請に対する審査の具体的な進行状況や許可されていない具体的な理由について再度情報の提供を求めた。
これに対し，原告は，同月２９日付けで，沖縄防衛局に対し，本件裁決の効力に関して別件訴訟で係争中であることから，同訴訟が係属している間は本件各申請について採捕の必要性等の判断の観点から処分を行わない旨回答するとともに，本件移植先に工事の影響が及ぶか否かを確認する必要があるとして，地盤改良工事を追加する内容の変更承認申請をする予定の有無について照会した。（甲２１～２４）沖縄防衛局は，上記照会に対し，令和元年１２月１３日付けで，地盤改良工事の追加に伴い変更承認申請をすることは，同年１月以降伝えてきたとおりである旨，サンゴ類の移植先に工事による影響が及ぶような変更承認申請を行うことはない旨回答した（甲２５）。原告は，令和元年１２月２３日付けで，沖縄防衛局に対し，上記変更承認申請の時期・内容を明らかにするよう求めるとともに，①本件移植先の検討経緯，本件移植先が移植先として最も優れているという根拠を示すこと，②試験的移植をした上で移植先を選定する必要がないか説明すること，③本件移植先における個別のサンゴ類それぞれの配置及び作業手順を示すこと，④事後調査の具体的な手法，移植の成功の定義・その判断時期を示すことなどを求めた（甲２６，２７）。沖縄防衛局は，原告に対し，令和２年１月１５日付けで，変更承認申請の内容は，従前から説明しているとおりであり，変更後の工事に伴う環境保全措置も，環境監視等委員会で検討して速やかに説明する予定であると回答し，同月１７日付けで，上記①ないし④の照会に対する回答をした上で，本件各申請について直ちに許可処分をするよう求めた。（甲２８，２９）。
沖縄防衛局は，令和２年２月１２日付けで，原告に対し，本件各申請については，既に標準処理期間を大幅に徒過している中で原告からの照会にも回答しているとの考えを示した上で，原告が本件各申請について未だ何らの処分もしていないことを問題視し，本件各申請について，速やかに許可処分をするよう求めた（甲３０）。イ本件各申請に関する原告ないし沖縄県と被告とのやりとりについて沖縄防衛局は，原告との上記やりとりと並行して，令和元年１１月８日付けで，水産庁資源管理部管理調整課に対し，原告の対応を報告し，沖縄防衛局としては本件各申請への許可処分をしないことは違法であると考えているとして，本件各申請について適正な事務処理が行われるよう関係部局において適切な対応をとるよう求める旨通知した（乙２７）。
被告は，令和元年１１月１４日付けで，「沖縄県知事」宛ての文書を送付し，地方自治法２４５条の４第１項に基づき，①過去１０年間の「試験研究」によるサンゴ類の特別採捕の許可・不許可事例に関する資料，②特別採捕許可の審査に関する資料，③本件各申請に関する資料（具体的な審査の状況及び経過，処分時期の見通し，許否の判断をしていない理由が分かる資料等）などの提出を求める旨通知した。原告は，上記通知に対し，同月２５日付けで，沖縄県と国とで本件取消処分の効力に関する見解を異にしており，本件各申請については，別件訴訟に対する司法の最終判断が示されるまで処分を見合わせるという方針を説明し，資料要求については，その根拠，趣旨・必要性を説明するよう求めた。（甲７，８）
被告は，令和元年１１月２８日付けで，「沖縄県知事」宛ての文書を送付し，資料要求をした根拠・趣旨等の説明をした上で，で提出を求めた資料に加え，原告の上記方針の妥当性を裏付ける資料の提出を求めるとともに，原告の対応が違法であると確認された場合は，地方自治法２４５条の４第１項に基づく勧告等も検討する旨通知した。
これに対し，原告は，同年１２月９日付けで，本件各申請に対する処分に至っていない理由について，①本件各申請に係る移植は不可逆的で漁場への影響が大きい行為であるから慎重に審査する必要がある旨，②沖縄防衛局は未だ本件設計概要の変更承認申請すらしておらず，それに伴う環境保全措置の変更も明らかではないから，本件各申請について判断することができない旨，③原告は本件裁決が違法無効であると判断しており，その取消しを求める別件訴訟の係属中は本件各申請の必要性について判断することができない旨回答し，被告が求めた資料の一部を提出した。（甲９，１０）
被告が，令和元年１２月２４日付けで，原告に対し，未提出の資料に加え，移植したサンゴ類が設計変更後の工事の影響を受けることになるとする根拠資料の提出を求めたところ，原告は，令和２年１月９日付けで，資料の追加提出に応じ，変更後の工事の影響については，本件出願時に予定のなかった工事が大浦湾の海底で実施されることになれば周辺の海域の環境に影響が生じる可能性があるとの見解を示した（甲１１，１２）。
被告は，令和２年１月３１日付けで，「沖縄県知事」宛ての文書を送付し，本件各申請について許可処分をしない原告の事務の遂行（本件事務遂行）は，漁業法等の規定に違反するとして，地方自治法２４５条の４第１項に基づき，同年２月１０日までに許可処分を行うことを求める勧告をしたが，原告は，同日付けで，本件事務遂行に法令違反はなく，同勧告に従う考えはない旨回答した（甲１４，１６）。被告は，令和２年２月２８日付けで，「沖縄県知事」宛てに本件指示文書を送付し，本件各申請について許可処分をしない原告の事務の遂行（本件事務遂行）は，漁業法６５条２項１号及び水産資源保護法４条２項１号に違反し，また，著しく適正を欠き，かつ，明らかに公益を害するものであるとして，地方自治法２４５条の７第１項に基づき，文書到着の日の翌日から起算して７日以内に本件各申請について許可処分をするよう求める指示（本件指示）をした（甲１）。


⑹本件軟弱地盤部分の存在とそれについての沖縄防衛局の対応ア本件出願では，本件区域の地盤の土質・Ｎ値等につき問題となる内容は示されておらず，本件設計概要でも地盤改良工事等の施工は予定されていなかった。ところが，沖縄防衛局が本件承認後に本件区域等で実施した土質調査によって，平成３０年頃までには，同区域のうち辺野古崎の東側（大浦湾側）の海域の大半がいわゆる軟弱地盤であり（本件軟弱地盤部分），同地盤については，本件設計概要に記載のない地盤改良工事を施工しなければ，所定の安全性を確保できないことが明らかとなった。（甲３０，３２～３４，弁論の全趣旨）
イ沖縄防衛局は，本件軟弱地盤部分の地盤改良・設計等についての助言を得るため，地盤の専門家を含む有識者によって構成される「普天間飛行場代替施設建設事業に係る技術検討会」（以下「技術検討会」という。）を設置し，令和元年以降，技術検討会の助言を受けながら，追加する必要のある地盤改良工事の内容等の検討を進めた（甲３５，弁論の全趣旨）。
ウ令和２年１月２０日開催の第２３回委員会において，沖縄防衛局から，上記イの検討結果を踏まえた変更計画の概要（甲５２資料３－１。以下「本件変更計画」という。）と，同計画を前提とした場合の環境への影響の予測結果が示された。
本件変更計画で追加される地盤改良工事等の
とおりである。また，上記環境への影響の予測結果の中で，本件変更計画を前提とした水の濁りの拡散予測も示されており（甲５２資料３－６），それによれば，工事の全期間を通じて，周辺のサンゴ類高被度分布域等（本件移植先も含まれる。）に評価基準（２ｍｇ／Ｌ以下）を超えるＳＳが拡散することはないとの予測が示されている（以下「変更後工事予測結果」という。）。第２３回委員会において，上記予測について，委員から想定外の事態が十分起こり得ることを念頭におき，工事中のモニタリングが必要であることなどの指導，助言がされたが，上記予測内容自体に異論が示されることはなかった。（甲３５～３７，５２，乙６３，弁論の全趣旨）
地盤改良工事として，本件区域の大浦湾側の海域のうち，別紙図面４のピンク色に着色された部分（Ｃ１～Ｃ３護岸，係船機能付護岸直下の部分）にサンドコンパクションパイル工法（ＳＣＰ工法）を，同図面の赤色線で囲まれた部分にサンドドレーン工法（ＳＤ工法）を，同図面の緑色に着色された部分にペーパードレーン工法（ＰＤ工法）を施工するとされている。施工面積でみると，大浦湾側の埋立区域約１１２万㎡のうち６６万２０００㎡で地盤改良が必要となる。ＳＣＰ工法は，地盤にケーシングパイプを打ち込み，同パイプから改良材である砂を排出するとともに，排出した砂を上下に振動させて拡径・締固めを行い，所定の高さまで砂杭を造成し，同砂杭と軟弱な粘土層とを強制的に置き換えることで，地盤強度の増加と圧密の促進を図るものである。本件変更計画によれば，地盤のうち砂杭に置き換える割合は，深度５０ｍまでが７０％，深度７０メートルまでが４５％とされている。同工法によると，砂杭に置き換えられた軟弱な粘土層の移動によって地盤面が盛り上がる現象が生じるが，盛上部の地盤にも同等のＳＣＰ工法による改良を行うほか，施工上撤去が必要な箇所において浚渫作業を行うものとされている。
ＳＤ工法は，地盤にケーシングパイプを打ち込み，砂を排出しながら引き抜くことで水の通り道となる砂杭を造成し，地盤の圧密の促進を図るものであり，本件変更計画では改良深度は７０メートルと予定されている。ＳＤ工法のための地盤改良船の喫水確保のための浚渫作業なども追加が予定されている。
ＰＤ工法は，所定の高さまで埋立てを進めた後，オーガーモーターなどにより埋立層を掘削し，水の通り道となる鉛直ドレーン材と水平ドレーン材（ＰＤ材）を設置し，圧密の促進を図るものである。本件変更計画では，ＳＣＰ工法とＳＤ工法による地盤改良工事に用いられる砂の量は，本件設計概要で示された本件事業全体で使う砂の量の約６倍に当たる合計約３５３㎥と予想されている。地盤改良工事の追加とは別に，①別紙図面４の「埋立区域③」の大部分に，地盤改良工事の完了後，外周護岸閉合前に汚濁拡散低減効果のあるトレミー船による先行埋立てを実施するという埋立方法の変更や，②閉鎖性水域での埋立工事の範囲を増加させるための中仕切護岸の配置の変更及び追加など，濁りの発生の抑制を目的とする変更も予定されている。
本件事業の施行に要する期間は，本件承認における計画では５年間とされていたところ，本件変更計画を前提とした場合には，９年３か月間とされている。
エ沖縄防衛局は，令和２年４月２１日付けで，公有水面埋立法１３条の２，４２条３項に基づき，原告に対し，本件設計概要に地盤改良工事等を追加する内容の変更承認申請を行い，原告は，現在，かかる申請を審査中である（弁論の全趣旨）。
⑺他の公共事業等により失われる造礁サンゴ類の移植についてア沖縄県では，平成１８年から平成３１年までの間，本件事業以外の５つの公共事業に関して，事業の実施により影響を受ける小型サンゴ類を他の海域に移植等するため，合計５７件の特別採捕許可申請（変更申請を含む。）がされている。これらの申請については，申請から４０日で許可処分がされた１件を除くと，いずれも申請から数日ないし十数日の間に許可処分がされており，不許可処分の事例はない。（甲１，弁論の全趣旨）
イ上記アの許可事例のうち，那覇空港事業に関するもの（合計１９件）は，同事業の実施により海域が改変する区域内に生息する小型サンゴ類等を他の海域に移植して避難させるための採捕を申請するものである。同事業では，平成２５年度から平成２６年度までに小型サンゴ類合計３万６６８２群体（主にミドリイシ属が１万９５０６群体，主にアオサンゴが１万７１７６群体）の移植がされている。また，同時期に枝サンゴ群集合計１０４２㎡，希少サンゴ類合計２４２群体の移植がされている。
特別採捕許可申請は複数回に分けてされており，申請ごとに採捕の対象とされている群体数は，概ね数千から一万数千群体以内とされ，最も多いものでは１万６０００群体以内とされている。（甲１，６８，乙３０～３２，３４，３６）


ウ上記アの許可事例のうち，竹富南航路整備事業（石西礁湖における航路を整備する事業，以下「竹富航路事業」という。）に関するもの（合計２１件）は，航路の浚渫作業を実施する区域内に生息する小型サンゴ類等を他の海域に移植して避難させるための採捕を申請するものである。同事業では，平成２３年度から平成２８年度までに，小型サンゴ類合計２万９５８３群体（その種類は合計２万６２４２群体を移植した時点までで１３科３３属１２６種）の移植がされるとともに，サンゴ群集合計４５０４㎡の移植がされている。
特別採捕許可申請は複数回に分けてされており，申請ごとに採捕の対象とされている群体数は，概ね数千群体以内とされ，最も多いものでは１万群体以内とされている。（甲１，乙３０，３３，３５，３７，３８）２争点⑴（本件各申請について許可処分をしない原告の事務の遂行に法令の規定違反等があるといえるか否か）について
⑴判断枠組みについて
ア漁業法６５条２項１号及び水産資源保護法４条２項１号は，都道府県知事は，漁業調整等及び水産資源の保護培養のために水産動植物の採捕の制限又は禁止に関して規則を定めることができる旨規定し，これを受けて定められた本件規則は，このような採捕の制限等として，サンゴ類の採捕を一般的に禁止しつつ（３３条２項），試験研究等のための採捕については，沖縄県知事の特別採捕許可を受けてこれを行うことができる（４１条）旨規定するものである。このように本件規則４１条は，漁業法６５条２項及び水産資源保護法４条２項の委任を受けて定められた規定であるから，本件規則４１条に基づく沖縄県知事の特別採捕許可に係る事務は，「漁業法６５条２項の規定により都道府県が処理することとされている事務」及び「水産資源保護法４条２項の規定により都道府県が処理することとされている事務」として法定受託事務に当たる（漁業法１３７条の３第１項１号，水産資源保護法３５条）。そして，各大臣は，その所管する法律に係る都道府県の法定受託事務の処理が法令の規定に違反しているか，又は著しく適正を欠き，かつ，明らかに公益を害しているときは，当該都道府県に対し，当該事務の処理について違反の是正又は改善のため講ずべき措置に関し，必要な指示をすることができるから（地方自治法２４５条の７第１項），漁業法及び水産資源保護法の所管大臣である被告は，本件指示の時点までに本件各申請について許可処分をしないという原告の事務の遂行（本件事務遂行）が，①漁業法及び水産資源保護法等の法令の規定に違反するといえる場合，あるいは，②法令の規定に違反するとまではいえなくても，著しく適正を欠き，かつ，明らかに公益を害するものといえる場合には，その違反の是正又は改善のために講ずべき措置として，同項に基づき，沖縄県に対し，本件各申請について許可処分をすることを求める指示（本件指示）をなし得るものといえる。
イところで，漁業法６５条２項１号及び水産資源保護法４条２項１号が，漁業調整等及び水産資源の保護培養のために必要な水産動植物の採捕に関する禁止又は制限を省令と並んで規則にも委任したのは，このような目的のために定めるべき採捕の制限等の内容には，専門技術的な知見に加え，地域の実情も踏まえた政策的な判断によって定めるべきものもあるためである。そうすると，かかる規則により定めるべき採捕の制限等の内容は，都道府県知事がその権限を付与された趣旨を踏まえて行う裁量的判断に委ねられているものと解するのが相当である。そして，かかる委任を受けて設けられた本件規則４１条に基づく特別採捕許可に関する判断についても，漁業法等による上記委任の趣旨に加え，同条が「試験研究等」以外に許可の要件を定めていないことからすれば，同様に沖縄県知事の裁量的判断に委ねられているというべきである。そうすると，本件事務遂行が漁業法及び水産資源保護法に違反するというためには，本件指示の時点で，本件各申請について許可処分をしないことがこれらの法によって委ねられた裁量権の範囲を超え又はその濫用に当たるといえることが必要である（行政事件訴訟法３７条の３第５項参照）。
ウまた，本件規則４１条の規定に照らせば，特別採捕許可は法令に基づく申請に対してされる処分であるというべきであるが，行政庁は，法令に基づく申請についても，その審査のために必要な「相当の期間」が経過するまではこれに対する処分をする義務を負わないものと解されるから（行政事件訴訟法３条５項参照），本件事務遂行が，上記イのとおり違法となるためには，その前提として，まず，本件各申請について何らかの処分をすべき「相当の期間」が経過しており，何らの処分もしない原告の不作為が違法であるといえることが必要になる。エ以上によれば，本件事務遂行が漁業法及び水産資源保護法等の法令の規定に違反するというためには，①本件指示の時点までに，本件各申請について何らかの処分をすべき「相当の期間」が経過しており，かつ，②本件指示の時点で，本件各申請について許可処分をしないことが，漁業法及び水産資源保護法により委ねられた裁量権の逸脱又は濫用に当たるといえることが必要である。
そして，本件事務遂行に著しい不適正等があるというためには，当該事務処理が，上記①及び②の要件を満たさず，違法とまではいえないとしても，著しく不当であり，かつ，明らかに公益を害する場合であることが必要である。
なお，上記の点について，原告は，水産資源保護法４条２項１号は，特定の水産動植物の「採捕に関する制限又は禁止」を規則に委任するものであり，採捕の禁止を解除することはその委任の範囲に含まれないから，特別採捕許可をしないという判断が同法の趣旨・目的に反するということはあり得ないなどと主張するが，同法が規則に委任する「採捕の制限」の中には，採捕を原則として禁止しつつ，これを例外的に許容する制度を設けることも当然に含まれ，特別採捕許可に係る判断も同法の委任の趣旨に反しないように行使されるべきことは明らかであるから，この点についての原告の主張は採用できない。
⑵本件各申請について何らかの処分をすべき「相当の期間」が経過している
か否か


ア行政庁は，法令に基づく申請を受けた場合には，「相当の期間」内に何らかの処分をすべき義務を負う。この「相当の期間」経過の有無は，対象となる処分の種類，性質，内容などに照らし，当該処分をするために通常必要な期間が経過したか否かを基準として判断するべきであり，かかる期間が経過したにもかかわらず，何らの処分もされない場合は，これを正当化するような特段の事情がない限り，「相当の期間」が経過したものとして，行政庁の不作為は違法になるものと解するのが相当である。なお，当該処分について行政手続法６条に基づき標準処理期間が定められている場合，当該標準処理期間は，上記で述べた「処分をするために通常必要な期間」と当然に一致するものではないが，同期間の経過を判断するに当たり重要な考慮要素になるものというべきである。イこれを本件についてみると，沖縄県は，本件規則４１条の特別採捕許可について，行政手続法６条に基づき，標準処理期間を４５日間と定めているところ，本件指示がされた時点では，既に本件申請１から１９９日，本件申請２から１４５日（いずれも土日及び休日を含まない。）が経過していたものである（なお，行政手続法６条は，地方公共団体の機関がする処分のうちその根拠となる規定が規則に置かれているものには適用されないが（同法３条３項），漁業法６５条２項及び水産資源保護法４条２項は，地域の特性に応じた配慮を可能とするために省令と並んで規則による規制を行わせるとしたものにすぎず，同規則に基づく処分はあくまでこれらの法律を根拠規定とするものであると解されるから，行政手続法６条の適用は除外されない。）。
本件各申請の内容をみると，採捕の対象とされているサンゴ類の群体数は合計３万９５９０群体，その種類は合計１６科５７属であり，公共事業等に伴う環境保全措置等ではなく，試験研究等のみを目的とする一般的な申請と比べると，大規模なものであるということはできる。もっとも，前記認定事実⑺のとおり，沖縄県では，平成１８年から平成３１年までの間に，本件事業以外の５つの公共事業に関して，事業の実施により影響を受けるサンゴ類を他の海域に移植すること等を目的として，合計５７件の特別採捕許可申請がされているところ，このうち申請から４０日で許可された１件のほかは，全ての申請について数日ないし十数日の間に許可処分がされており，これらの申請の中には，その移植対象を１万６０００群体以内とする大規模なものも含まれている。これらの同種事例における審査期間を踏まえると，本件各申請の採捕の規模を考慮しても，本件各申請について，標準処理期間を大幅に超えるような審査期間が必要になるものとは考え難い。
また，本件各申請については，本件承認後に本件軟弱地盤部分の問題が判明し，別件訴訟等で本件承認の有効性が争われていたなどの事情もあるが，その性質上，これらの事情を踏まえた判断をするため，多数かつ複雑な事実関係の確認が必要になるようなものではなく，前記認定事実⑶カ・キのとおり，これらの事情は，本件各申請に先立つ平成３０年４月から同年１２月までにされた本件各申請と同内容の特別採捕許可申請の時点でも生じており，既に数次にわたって審査の対象となってもいるのであるから，上記事情をもって，標準処理期間を大幅に超えるような審査期間の必要性を根拠付けることはできない。
これらの事情を踏まえると，上記のとおり，本件規則４１条の特別採捕許可に係る標準処理期間を大幅に超過した本件指示の時点においては，既に本件各申請について何らかの処分をするために通常必要な期間が経過していたものというべきである。
ウそこで，上記期間の経過を正当化するような特段の事情の有無について検討すると，前記認定事実⑸アのとおり，原告は，本件各申請がされた後，その審査に必要があるとして，沖縄防衛局に対して様々な照会をするなどの行政指導を行っており，沖縄防衛局もこれらの照会への対応等を続けていたものである。
もっとも，沖縄防衛局は，令和２年２
月１２日付けで，原告に対し，照会には全て回答しているとの前提に立ち，原告が本件各申請について未だ何らの処分もしていないことを問題視し，速やかに許可処分をするよう求めているのであるから，遅くともこれ以降については，行政指導の必要性等を理由に処分を留保する根拠はなく，これをもって上記期間の経過を正当化することはできないといえる。
そのほか，上記特段の事情を認めるに足りる証拠はないから，本件指示の時点までに，本件各申請について何らかの処分をすべき「相当の期間」は経過していたというべきであり，何らの処分もしない原告の不作為は違法である。
⑶本件各申請について許可処分をしないことが裁量権の逸脱又は濫用に当た
るか否かについての判断枠組み
ア本件規則４１条に基づく特別採捕許可申請については，沖縄県が行政手続法５条１項に基づいて審査基準（本件審査基準）を定め，これを公にしているところ，原告は，本件各申請について，本件指示の時点で，本件審査基準に適合するとの判断ができないため，これを許可しなかった旨主張する。
本件規則３３条２項は，周辺の水産資源の保護や漁場形成などの点で重要な役割を果たすサンゴ類を保護培養し，サンゴ類によって形成される漁場環境を保全するためにその採捕を禁止するものである。そして，本件規則４１条は，このように漁業調整等及び水産資源の保護培養の観点から採捕を禁止等している水産動植物についても，「試験研究等」を目的とする採捕には水産資源保護にも資する等の公益的な意義があることから，沖縄県知事において，採捕の目的の公益的な必要性と，当該採捕が漁業や水産動植物に与える影響の内容・程度等とを較量して，採捕を許容することが相当と判断する場合には，これを認めることができるとしたものであると解されるところ，本件審査基準の内容は，かかる趣旨に合致し，一般的な合理性を有するものといえる。
前述のとおり，沖縄県知事は，漁業法及び水産資源保護法の委任を受けて本件規則４１条に基づく特別採捕許可の制度を設けたものであり，同制度に関して上記のような審査基準が定められているにもかかわらず，当該基準に適合する申請を許可しないことは，それを正当化する特段の事情がない限り，漁業法及び水産資源保護法により委ねられた裁量権の行使を誤るものであり，その裁量権の逸脱又は濫用に当たる行為というべきである。
そこで，以下では，本件各申請が本件審査基準に適合するか否かという点から検討するものとする。
イ本件各申請が本件審査基準のうち形式審査第１項から第３項まで並びに内容審査第１項及び第２項に適合することについては，当事者間で争いがなく，これを認めることができる。


そこで，本件各申請については，①内容審査第３項の「申請内容に必要性が認められること」（必要性基準），②同項の「申請内容に妥当性が認められること」及び内容審査第４項の「採捕行為の実施により，漁業調整上又は水産資源の保護培養上，問題が生じるおそれがないと認められること」（妥当性等基準）の適合性が問題となる。前述のとおり，本件規則４１条に基づく特別採捕許可に関する判断は沖縄県知事の裁量に委ねられているところ，必要性基準，妥当性等基準の内容が上記のとおり抽象的，概括的なものに留まることからすれば，沖縄県知事は，これら各基準の適合性の判断についても裁量権を有しているというべきである。そこで，上記検討に当たっては，本件各申請について上記各基準に適合しないと判断することがその裁量権の逸脱又は濫用に当たるかという観点から検討がされるべきであるといえる。⑷「申請内容に必要性が認められること」（必要性基準）についてア前述のとおり，本件規則４１条は，漁業調整等又は水産資源の保護培養の必要性から採捕を禁止等している水産動植物であっても，沖縄県知事において，採捕の目的の公益的な必要性と，当該採捕が漁業や水産動植物に与える影響の内容・程度等を較量して，採捕を許容することが相当と判断する場合には，これを認めることができるものとした規定であるから，本件審査基準における「申請内容に必要性が認められること」（必要性基準）とは，このような公益的な必要性があることを許可の要件とするものであると解される。
また，本件規則４１条及び本件審査基準は，その文言上は特別採捕許可の対象を「試験研究等」を目的とする採捕に限定しているが，本件規則４１条は漁業法６５条２項及び水産資源保護法４条２項を受けて定められたものであるから，漁業調整等及び水産資源の保護培養を図るというこれらの規定の趣旨・目的に則して解釈されるべきである。そこで，採捕それ自体が当該水産動植物の保護培養を図るために必要なものである場合等には，「試験研究等」のための採捕でなくても，これに準じるものとして，必要性基準における公益的な必要性を肯定することができ，特別採捕許可の対象にもなり得るものと解するべきである。イそこで検討すると，前記認定のとおり，沖縄防衛局は，本件出願に際し，環境保全措置の一環として，本件事業によりその生息場所を失うサンゴ類を他の海域に移植して避難させる方針を示し，当時原告の地位にあったＡ知事は，かかる環境保全措置が実施されることも踏まえて本件承認をしたものである。本件各申請は，このように本件承認の前提とされている環境保全措置を履践するため，本件サンゴ類を他の海域に移植して避難させるとともに，移植後の調査・評価を通じてサンゴ類の移植技術の向上を図ることをその目的とするものである。
そして，沖縄防衛局は，本件承認を受けたことにより本件区域について本件設計概要に記載された埋立工事を適法に実施し得る地位を得ているから，通常は，かかる地位に基づく本件区域の埋立てが実施されることが確実に見込まれる状況にあるといえる。本件サンゴ類は，本件区域又はこれに間近い海域に生息しており，現に本件区域の埋立てが実施される場合には，その生息場所を失い，死滅等することが避けられず，本件サンゴ類の保護培養を図るためにはこれらを他の海域に移植して避難させることが不可欠な行為となる。前述のとおり，沖縄県知事は，サンゴ類を保護培養し，サンゴ類によって形成される漁場環境を保全する観点からその採捕を禁止しているのであるから，上記のようにサンゴ類の保護培養のために不可欠な移植のための採捕について，その必要性を否定してこれを許可しないことは，水産資源の保護培養等の必要性から採捕の制限等を規則に委任した水産資源保護法４条２項等の趣旨・目的に反するものというべきである。
したがって，このような事情の下で，本件各申請について必要性基準に適合しないと判断することは，特段の事情がない限り，その前提とする事実に重大な誤認があるか，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものといわざるを得ず，漁業法及び水産資源保護法により委ねられた裁量権を逸脱又は濫用するものとして許されないというべきである。ウもっとも，本件事業については，本件承認がされた後，本件区域の大浦湾側の海域の大半が軟弱地盤であり（本件軟弱地盤部分），本件設計概要に記載されていない地盤改良工事を施工しなければ工事を完成させることができないことが判明しており，本件指示の時点では，同地盤改良工事を実施するために必要な本件設計概要の変更承認の申請すらされていない段階であった。そこで，このような事情を前提としても，なお本件各申請の必要性を否定する余地がないか問題となる。まず，前述のとおり，沖縄防衛局は，本件承認によって本件設計概要に記載された埋立工事を適法に実施し得る地位を得ている。そして，本件設計概要に記載されていない地盤改良工事を施工しなければ工事を完成させられないことが事後的に判明したとしても，本件設計概要に同地盤改良工事を追加する内容の変更承認（公有水面埋立法１３条の２，４２条３項）を受けて工事を完成させることが不可能ではない以上，上記事情をもって，本件承認の効力自体が消滅するものではない。
また，本件承認については，Ｄ副知事が，事後的にその要件を満たさなくなったなどとして，これを取り消す処分（本件取消処分）をしているが，同処分については，国土交通大臣が，沖縄防衛局からの審査請求を受け，これを取り消す旨の裁決（本件裁決）をしている。本件裁決については，本件指示の時点で，別件訴訟等でその効力が争われていたが，同訴訟の提起に本件裁決の執行停止の効力はなく，また，行政処分は，何らかの瑕疵があるものであっても，権限ある者によって取り消されるか，取消訴訟等で取り消されるまでは，その効力を否定することは許されないものと解されるから，原告においても，同時点では，本件裁決の効力を否定することはできないものというべきである。
そうすると，上記地盤改良工事の必要性という事情を前提としても，沖縄防衛局は，本件指示の時点で，本件承認に基づき，依然として本件設計概要どおりの埋立工事を適法に実施し得る地位を有しており，原告は，そのことを前提として本件各申請の許否を判断する必要がある。


もっとも，このように沖縄防衛局が本件設計概要に記載された工事を適法に実施し得る地位を有していたとしても，前記認定のとおり，本件事業については，本件設計概要に記載のない地盤改良工事を経た上でなければ，本件軟弱地盤部分に埋立工事を施工することが技術的に不可能な状況であるから，沖縄防衛局としては，本件設計概要の変更承認を得た上で同部分の工事を施工することを予定していたものと解される。そして，本件指示の時点では，沖縄防衛局は，上記変更承認の申請すらしておらず，今後，同承認を受けて本件軟弱地盤部分の埋立工事を実施できるかどうかは未だ不確定な状況にあったといえる。これらの事情に加え，移植後のサンゴ類の生残率は高くなく，移植は対象となる相当な割合のサンゴ類の死滅を伴うものであること（認定事実⑴オ）を踏まえると，少なくとも本件軟弱地盤部分の工事によって影響を受けることを理由とするサンゴ類の移植については，その実施が未だ不確定である以上，原告の裁量判断として，移植の必要性を否定することも許されるというべきである。
他方で，本件設計概要に記載された工事のうち，本件軟弱地盤部分上で施工されないものについては，上記地盤改良工事と関わりなく，本件設計概要どおりの内容で施工することが技術的に可能なものも含まれると考えられる。前述のとおり，本件指示の時点で，沖縄防衛局が依然として本件設計概要に記載された埋立工事を実施し得る法的地位を有していることからすれば，工事全体の中に本件設計概要どおりの内容で施工できない部分が含まれていたとしても，沖縄防衛局において，かかる部分は将来的に本件設計概要の変更承認を受けて実施する予定とした上で，その他の本件設計概要どおりの内容で施工できる部分に限り，変更承認に先立って施工するということも法律上は可能であると解される。そうすると，このような工事について，沖縄防衛局が変更承認に先立って直ちに施工する意向を有している場合には，本件指示の時点で，それを妨げる法律上の根拠は何ら存在しないのであるから，原告としては，かかる工事が実施されるものであることを前提として，本件各申請の許否について判断する必要があるというべきである。
本件設計概要に記載された工事のうちＫ８護岸及びＮ２護岸の造成工事は，本件軟弱地盤部分上で施工されるものではなく，上記地盤改良工事と関わりなく，本件設計概要どおりの内容で施工することが技術的に可能なものである（別紙４参照。甲５３，乙２，６０，弁論の全趣旨）。また，沖縄防衛局も，これらの護岸の造成工事について，変更承認申請等に先立って施工する方針であることを原告に示し，現にそのうちの一部をサンゴ類等に影響を及ぼさない範囲で既に施工していたものである（甲４５資料３，乙５１，６０，弁論の全趣旨）。そして，本件サンゴ類は，いずれもこれらＫ８護岸及びＮ２護岸の造成予定場所又はこれに間近い場所に生息しているから，これらの護岸の造成工事が実施される場合には，他の海域への移植がされない限り，死滅等することを免れない（乙６０）。
そうすると，前記ウの事情を踏まえても，本件指示の時点で，本件サンゴ類の生息場所を失わせる上記Ｋ８護岸及びＮ２護岸の造成工事が実施されることは確実な状況にあったといえ，本件各申請による本件サンゴ類の採捕は，これを保護・保全するための唯一の方法として，公益的な必要性があることは明らかである。
この点について，原告は「設計ノ概要」はその全体が一体ものであり，上記護岸の造成工事などに独立した用途・価値は存在せず，全体の完成が不可能な中で当該部分のみを施工しても本件事業の目的を達成することはできないのであるから，このような工事を施工する必要性をもって，本件サンゴ類の移植の必要性を根拠付けることはできない旨主張する。しかし，証拠上，沖縄防衛局において，本件設計概要の変更承認を得た上で，本件事業に係る工事全体を完成させる可能性があることは否定できない（法律上，上記可能性がなくなったといえるのは，沖縄防衛局による本件設計概要の変更承認申請に対して，原告がこれを不承認とする処分をし，この処分が確定したとき   である。）。また，沖縄防衛局が変更承認申請に先行して上記護岸の造成工事を施工しようとしているのは，本件事業をできる限り早く完成させるために，着手することが可能な工事から順次実施していくという方針によるものであって（乙６０），沖縄防衛局において，本件サンゴ類の移植の必要性を根拠付けるためだけに上記工事を施工しようとしているなど，本件承認で付与された法的地位を濫用するものであることをうかがわせる事情もない。そうすると，たとえ上記護岸の造成工事などに独立した用途・価値がなく，結果的に変更承認を得ることができなかった場合はそれが無益な工事になるものであるとしても，本件指示の時点で，沖縄防衛局が変更承認申請に先行して上記護岸の造成工事を施工することを妨げる法律上の根拠は存在しないといえる。したがって，原告としては，かかる工事が施工されることを前提に本件各申請の許否の判断をしなければならないというべきであり，この点に関する原告の主張は採用できない。
以上によれば，本件各申請についての必要性を否定することは，水産資源保護法４条２項等の趣旨・目的に反するものであり，これを正当化する特段の事情は認められない。本件指示の時点において，本件各申請が必要性基準に適合しないという判断をすることは，その前提とする事実に重大な誤認があるか，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものといわざるを得ず，その裁量権の逸脱又は濫用に当たるというべきである。
⑸「申請内容に妥当性が認められること」「採捕行為の実施により，漁業調整上又は水産資源の保護培養上，問題が生じるおそれがないと認められるこ
と」（妥当性等基準）について
ア妥当性等基準の適合性判断の枠組みについて


本件規則４１条の前記趣旨からすれば，「申請内容に妥当性が認められること」及び「採捕行為の実施により，漁業調整上又は水産資源の保護培養上，問題が生じるおそれがないと認められること」とは，採捕の目的の公益的な必要性と，当該採捕が漁業や水産動植物に与える影響の内容・程度等とを較量して，当該採捕を許容することが相当といえることを許可の要件とするものであると解される。前述のとおり，本件規則３３条２項がサンゴ類の採捕を禁止する趣旨は，サンゴ類を保護培養し，サンゴ類によって形成される漁場環境を保全する点にあるところ，本件各申請は，そのままでは埋立工事により死滅することを免れない本件サンゴ類を他の海域に移植して避難させるためにその採捕の許可を求めるものであり，本件規則により保護の対象とされるサンゴ類を保護培養するために不可欠な行為をその目的とするものである。このような採捕の目的の公益的な必要性を考えると，本件各申請に係る移植の具体的な内容・方法等がその目的に照らして適切なものであるといえる場合には，それによる漁業や水産動植物に与える影響の内容・程度を考慮しても，当該採捕が水産資源の保護培養等に資するものであることは明らかというべきであるから，これを許容することが相当である。このような場合にまで本件各申請が妥当性等基準に適合しないとしてこれを不許可とすることは，水産資源の保護培養の必要性から採捕の制限等を規則に委任した水産資源保護法４条２項等の趣旨・目的に反するものであり，法により委ねられた裁量権の逸脱又は濫用に当たるものとして許されない。そこで，どのような場合に移植の具体的な内容・方法等がその目的に照らして適切なものといえるかについて検討すると，沖縄防衛局は，本件図書において，環境保全措置として行うべきサンゴ類の移植の内容・方法等についての方針等を示しており，当時原告の地位にあったＡ知事は，かかる内容も踏まえて，本件出願が公有水面埋立法４条１項２号所定の「其ノ埋立ガ環境保全及災害防止ニ付十分配慮セラレタルモノナルコト」に適合すると判断し，本件承認をしたものである。このような経緯からすれば，上記適切性も，まずは，その内容が本件図書に明示された方針に則したものとなっているかという点から判断されるべきである。
ところで，本件図書は，移植の内容・方法等についての大まかな方針を示しているにすぎず，かかる方針に則する移植の内容・方法等には様々なものが考えられる。したがって，本件図書も，かかる方針を前提として，埋立承認を受けた後に移植の内容・方法の具体的な検討がされることを予定しているものというべきであるから，本件各申請における移植の内容・方法等が，上記方針に則するものの中でも，更に具体的・実質的にみて避難措置として適切なものといえるかが問題となる。一般にサンゴ類の移植は，その移植後の生残率が高いものではないとされている上，大規模な移植は，移植先の環境を変化させる度合いも大きく，移植先の生態系に悪影響を及ぼす可能性がある。そうすると，本件各申請に係る移植の内容・方法等も，できる限り，本件サンゴ類の生残可能性が高くなり，かつ，移植先の生態系に及ぼす悪影響が少なくなるものであることが望ましいといえる。もっとも，サンゴ類の移植技術は未だ十分に確立・評価されておらず，移植内容・方法等の違いによって，サンゴ類の生残率や移植先の生態系への影響の度合いがどの程度変化するのかについては十分な科学的・客観的な裏付けのある研究結果や知見が示されてはいない状況にある（認定事実⑴オ，弁論の全趣旨）。また，本件各申請のように公共事業により影響を受ける多数の群体・種類のサンゴ類を周辺海域に避難させるために行う移植については，試験研究等のみを目的とする小規模な移植と比べて，採用できる移植の内容・方法等も限定されると考えられる上，本件事業についてはその必要性・公益性を前提にＡ知事から埋立承認を得ているのであるから，同事業に伴う環境保全措置としてのサンゴ類の移植の方法・内容を検討するに当たっては，同事業に係る予算や施行期間による制約があることについても考慮する必要があるといえる。これらの事情に照らせば，前述のとおり本件サンゴ類の保護培養に不可欠といえる本件各申請において，同種の許可事例でも実施されておらず，かつ，その実施によって具体的にサンゴ類の生残可能性を高めたり，移植先への悪影響を低減させたりすることが知見として確立されているとはいえない移植内容・方法の実施を要求することは，事業者に過度な負担を課して本件サンゴ類を保全するための移植自体を困難にするものであり，かえって水産資源の保護培養という水産資源保護法の趣旨に反することにもなりかねないというべきである。
これらの点にかんがみると，妥当性等基準の適合性の判断における沖縄県知事の裁量権を考慮しても，本件各申請における具体的な移植の内容・方法等が，少なくとも，①本件図書に明示された方針に則しており，②同種の許可事例と比べて同等ないしそれ以上に手厚いものであり，かつ，③移植サンゴ類の生残可能性を低下させたり，移植先の生態系に特に悪影響を与えたりする具体的なおそれがあるとはいえないなど，その時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に照らし不合理といえない場合には，本件サンゴ類の避難措置という目的に照らして適切なものであると判断されるべきである。このような場合にまで，本件各申請が妥当性等基準に適合しないと判断することは，上記のとおり，水産資源の保護培養等を目的とする水産資源保護法４条２項等の趣旨に反するとともに，同種の許可事例との関係で本件各申請のみを不合理に差別するものというべきであるから，その前提とする事実に重大な誤認があるか，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものといわざるを得ず，原告の有する裁量権の逸脱又は濫用に当たるものといえる。
この点について，原告は，本件各申請の目的には移植技術の試験研究も含まれるのであるから，同種の許可事例で採用されていない試験的な手法も積極的に用いるべきである旨主張する。しかしながら，本件各申請の目的は，主として本件事業の実施によりその生息場所を失う本件サンゴ類を周辺海域に移植して避難させ，その生残可能性をできる限り高める点にあり，前記⑷のとおり，本件各申請の必要性もその点をもって根拠付けられているものである。同種の許可事例で実施されておらず，かつ，サンゴ類の生残可能性を高めたり，移植先への悪影響を低減させたりすることが知見として確立されているとはいえない手法を試験的に実施することは，かえって移植するサンゴ類の生残率や移植先への影響の点で問題を生じさせる可能性も否定できない。本件各申請の上記目的に照らせば，事業者である沖縄防衛局が実施する意向を有していないにもかかわらず，原告において，このような試験的な手法を要求し，これが実施されないことを理由に本件各申請を許可しないとすることは，水産資源の保護培養を目的とする水産資源保護法の趣旨に反し，許されないというべきである。


なお，前記認定のとおり，本件各申請に係る移植の内容・方法等は，本件承認の留意事項を踏まえて設置された環境監視等委員会からの指導・助言を受けて定められたものであるが，同委員会が事業者である沖縄防衛局の設置した機関にすぎないことからすれば，その指導・助言を受けているからといって，原告において直ちにその内容を尊重するべき義務を負うものではない。もっとも，後記カで述べるとおり，環境監視等委員会は，サンゴ類の移植等に関する高度な専門的知見を有し，本件サンゴ類の移植計画に関しても十分な審議を行ったものと認められるから，同委員会の指導・助言を踏まえ，その異論を示されることなく定められた移植の内容・方法等は，その内容に特段不合理な点がないのであれば，専門的知見の裏付けを伴う具体的・合理的な内容の反証が示されない限り，その時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に合致するものであることが裏付けられるというべきである。
以上で述べた観点から，以下，具体的な移植の内容・方法等として，本件各申請における①移植対象の選定，②移植先の選定，③移植の方法，④事後調査の方法の適切性を検討し，⑤原告の主張する本件各申請が妥当性等基準を満たさないとする理由についても検討する。
イ移植対象の選定について
前記認定事実⑷アのとおり，本件各申請で移植対象となっている小型サンゴ類は，「被度５％以上で０．２ｈａ以上の規模を持つ分布域の中にある長径１０ｃｍ以上のサンゴ類」という基準に従って選定されたものであり，本件事業においては，本件区域全域でライン調査を３２測線，スポット調査を１５地点実施するなどして，上記選定基準に該当するサンゴ類を調査している。
このような移植対象の選定方法の適否について検討すると，本件図書では移植対象の選定基準・方法は明示されていないものの，被度５％未満の分布域内の小型サンゴ類の存在及びその保全については何ら言及されていない（甲６１）。そして，上記のような選定基準及び調査の範囲は，その内容に照らし，本件事業に伴って生息場所を失う小型サンゴ類をできる限り幅広く避難させようとするものと評価できるから，本件図書で明示された方針に則したものということができる。また，前記認定事実⑺によれば，本件各申請は，那覇空港事業及び竹富航路事業におけるサンゴ類の特別採捕許可申請と，その目的・規模等が共通又は類似しており，これらと同種の許可申請というべきものである。そこで，これらの事業における移植対象の選定方法についてみると，那覇空港事業において移植対象となる小型サンゴ類の選定基準は，「被度１０％以上の高被度分布域に生息するサンゴ類」と本件事業よりも対象となるサンゴ類の被度が限定されたものである上，その調査範囲も，改変区域の一部についてのライン調査５測線，スポット調査３地点の実施に留まり，本件事業よりも調査の密度が低いものとなっている（甲４５，乙３０，３１）。竹富航路事業の選定基準は，「事業実施区域でも生存被度が１０％以上と比較的高い群集とする。」「生存被度１０％未満の区域でもサンゴ類がパッチ状に分布する場所では，可能な限り移植対象とする。」などとされ（乙３０，３３），少なくとも本件事業における選定基準が上記事業の基準よりも対象を限定する内容になっているということはできない。
前記認定事実⑶のとおり，環境監視等委員会の審議においても，上記選定基準や調査の範囲については何らの異論も示されていない。そして，上記で述べた事情に照らせば上記選定基準や調査範囲の内容に特段不合理な点はなく，これらの点についての具体的な問題点をうかがわせる証拠もないから，かかる選定基準や調査範囲の内容はその時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に合致するものと認められる。以上によれば，本件各申請における移植対象の範囲は，本件図書に記載された方針に合致し，同種の許可事例と比べて同等ないしそれ以上に手厚いものであり，かつ，その時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に照らし不合理といえないものである。
ウ移植先の選定について
まず，本件図書におけるサンゴ類の移植先の選定方針等をみると，前記認定事実⑵のとおり，同図書は，移植先については，①移植元と環境が類似し，②同様なサンゴ種が生息し，③移植による移植先のサンゴ群生への影響が少ないと予測される場所を選定するものとしており，移植先候補地として，本件候補海域を示している。また，本件図書は，既存資料並びに移植元及び移植先の踏査により整理すべき情報として，移植元の海域内のサンゴ群生の種別生息状況，群体数，群生被度，生息環境（地形，水深，生息基盤，水質，波当たり・流れの状況）等，移植先の海域のサンゴ群生の種別生息状況，群体数，生息環境（地形，水深，生息基盤，水質，波当たり・流れの状況，食害生物，付着藻類，移植可能スペースの有無）等を挙げるほか，サンゴ類の移植を検討するに当たっては，沖縄県サンゴ移植マニュアル等も参照するとしている。
ａこれを前提に本件各申請における移植先の選定についてみると，Ｓ１地区及びＳ５地区はいずれも，本件図書が移植先候補地として例示する本件候補海域内にある。そして，本件候補海域は，平成９年頃まではサンゴ類が高被度（被度５０％以上）に分布しており，平成１０年以降発生した白化現象によりその被度が低下したものの，水質条件等は良好であるため，地形・波浪条件にも照らして，条件が整えば今後回復する可能性がある海域（生息ポテンシャル域）に当たるところ（甲６１），かかる事実自体から，本件移植先は，一定の範囲で，①本件移植元と環境が類似し，②同様なサンゴ種が生息し，③移植によっても移植先のサンゴ群生に悪影響を及ぼさない可能性が高い海域であることが裏付けられているものといえる。ｂ①本件移植先と本件移植元との環境の類似性について具体的にみると，前記認定事実⑷のとおり，ＪＰＫ地区とＳ１地区，及びＩ地区とＳ５地区とでは，それぞれ，地形・水深が概ね一致するのみならず，一年間以上にわたり計測した数値の比較によれば，底面流速（海底面上１ｍ）の最大値には違いがみられるが，水温，塩分濃度，波当たり，通常時の流れの状況，浮遊懸濁物質量（ＳＳ）などはいずれも一致ないし類似する。食害生物や付着藻類が確認されていない点でも同様であり，本件図書で挙げられている環境条件等の一致ないし類似性が認められる。


また，これらは主に本件移植元と本件移植先の特定の一地点のみの計測結果を比較したものであるが，前記認定事実⑶オのとおり，本件移植先の選定に当たっては，環境監視等委員会からの指導を受け，周辺海域全体における生物相，底質，シールズ数，サンゴ礁の地形の各分布状況を示したハビタットマップ（甲４６参考資料１～５。甲４７参考資料）が作成され，海域全体の中での位置づけという観点からの検討もされている。これによれば，ＪＰＫ地区とＳ１地区，及びＩ地区とＳ５地区とでは，それぞれ，周辺海域の中でも，生物相，底質，シールズ数，サンゴ礁の地形などが一致し，生物生息場としての特性が類似する海域に存在することが認められる。加えて，サンゴ類の固定・静置作業においては，移植元と海藻草類の被度が類似した場所で，かつ，サンゴ類の大きさ・形状に応じた微地形を選定して配置するなどの方針が示されており（甲２９），本件移植先の中でも，移植元との環境・状況が具体的に類似した場所に固定・静置されることが予定されている。
ｃ②本件移植元と本件移植先に生息するサンゴ類の類似性についてみても，前記認定事実⑷並びに証拠（甲３，４）及び弁論の全趣旨によれば，ＪＰＫ地区（これらの地区はその距離や環境の類似性に照らし一体のものとしてみるのが相当である。）に生息する主なサンゴ類は，キクメイシ属，ハマサンゴ属，コモンサンゴ属及びアナサンゴ属などであるのに対し，Ｓ１地区に生息する主なサンゴ類は，ＪＰＫ地区には少ないハナヤサイサンゴ属も含まれるものの，それ以外ではＪＰＫ地区に共通して多く生息するコモンサンゴ属，キクメイシ属及びハマサンゴ属などであることが認められ，類似性があるといえる。Ｉ地区についても，その主な生息種は，カメノコキクメイシ属，キクメイシ属，トゲキクメイシ属，ハマサンゴ属などであるのに対し，Ｓ５地区では，ハマサンゴ属，キクメイシ属及びトゲキクメイシ属などであることが認められ，同様に類似性があるといえる。
ｄ上記ａないしｃで述べた事情からすれば，本件移植先は，いずれも，①移植元と環境が類似し，②同様なサンゴ種が生息する地域であるということができる。そして，このような環境条件やサンゴ類の種別生息状況の類似性からは，移植先の生態系に対しても，これまでおよそ生息していなかった動植物が移入するものでないという意味で移植の影響が相対的に少ないといえる。加えて，本件移植先は，移植先のサンゴ類への影響を低減させるため，サンゴ類の被度がそれほど高くなく，移植可能なスペースが十分にあること（前記も考慮して選定されており，本件図書が求める③
移植先のサンゴ群生への影響も少ないという条件にも合致するものということができる。
また，本件図書で参照資料として挙げられている沖縄県サンゴ移植マニュアルでは，移植先の選定に当たり注意すべき点として，元々サンゴ類が生息していなかった場所は避けること，赤土・汚れが過剰に流れ込む場所は適地でないこと，極端に浅く流れの弱い場所を避けること，できるだけ移植元の海域の環境に近い場所にすること，サンゴの残骸，砂，泥が多い海域は一般に移植の適地とはいえないこと，遠隔地への移植を避けることなどが挙げられているが（甲６０），前記認定事実によれば，本件移植先はこれらの点にも反しないものであることが認められる。
以上によれば，本件移植先の選定は，本件図書に明示された方針に則したものということができる。
ｅ次に同種の許可事例と比較してみても，那覇空港事業や竹富航路事業では，移植先の選定について，移植元との環境の類似性，生息するサンゴ類の類似性，移植先の生態系への影響などの点で，上記で述べた以上に厳密な検討をしているという事情はない（乙３０）。むしろ，これらの事業においては，単に特定の地点のみの環境条件を比較して移植先を決定している一方で，本件各申請では，ハビタットマップを踏まえたより包括的な観点からの検討も踏まえて移植先を選定しているものであり，同種の許可事例と比べて同等ないしそれ以上に手厚い検討がなされているといえる。
ｆまた，前記認定事実⑶エ・オのとおり，本件各申請に係る移植先は，環境監視等委員会からの具体的な指導・助言を受けて選定されており，実際に選定された本件移植先については委員から何ら異論は示されていない。そして，上記で述べた事情からすれば，本件移植先の選定それ自体やその選定過程などに特段不合理な点はなく，現に原告からも本件移植先よりも適切であるとする具体的な移植先の指摘などはされていない。原告が提出する専門家の意見書（甲７７～８０）も，本件サンゴ類の移植先を本件移植先とすることによって生じ得る問題を指摘してはいるものの，これによって移植後のサンゴ類の生残可能性が低くなったり，移植先に特段の悪影響を与えたりする具体的なおそれがあることを裏付けるに足りる研究結果や確立した知見を示しているとはいえない。これらの事情を考慮すれば，本件移植先の選定は，その時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に照らし不合理なものではないといえる。
ｇ以上によれば，本件各申請における移植先（本件移植先）の選定は，本件図書に明示された方針に則しており，同種の許可事例と比べて同等ないしそれ以上に手厚いものであり，かつ，移植サンゴ類の生残可能性を低下させたり，移植先の生態系に特に悪影響を与えたりする具体的なおそれがあるとはいえず，その時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に照らし不合理といえないものであるというべきである。
原告の主張について
ａ原告は，本件移植先を選定する過程で，本件移植先とその他の移植先候補地（Ｓ２ないしＳ４地区）とを比較した上での検討がされておらず，本件移植先が他の候補地よりも移植先として適切であるという合理的説明がない旨主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，本件移植先の選定に当たって作成されたハビタットマップには，他の移植先候補地を含めた周辺海域全体の環境条件が示されており，かかるハビタットマップに基づく検討を通じて，本件移植先が他の移植先候補地との関係で優位性を欠くものではないことの検証もされているというべきである。具体的にみても，ＪＰＫ地区との環境の類似性に関し，Ｓ２地区及びＳ３地区はサンゴ類の被度や水深の点で，Ｓ４地区は地形等の点でそれぞれＳ１地区よりも劣るというべきであり（甲４７参考資料，乙６６），Ｓ１地区はこれらの地区と比べても移植先として適切であるといえる。また，Ｉ地区との環境の類似性に関し，Ｓ２ないしＳ４地区がそれぞれＳ５地区よりも劣ることは，前記認定事実から明らかである。


したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。ｂ原告は，本件移植元と本件移植先の環境の類似性について，ＪＰＫ地区とＳ１地区とでは，底面流速の最大値や塩分濃度の最低値が大きく異なっており，環境条件が類似しているということはできない旨主張する。
しかしながら，流速については，前記認定事実⑷のとおり，いずれの地区でも，通常時は弱い流れを感じる程度の場所であり，データ上もその最頻値（その環境で最も多く出現している流速）はＪＰＫ地区で毎秒１．８ｃｍ，Ｓ１地区が毎秒２．６ｃｍと類似している（乙６６）。塩分濃度についても，前記認定事実のとおり，ＪＰＫ地区では３２．４～３４．９ｐｓｕ，Ｓ１地区では３３．３～３４．９ｐｓｕと最低値が０．９ｐｓｕ異なるというものにすぎない上，Ｓ１地区の数値の方がサンゴ類の成育に最適な範囲である３４ないし３７ｐｓｕ（乙６７）との乖離も小さい。原告の提出する専門家の意見書（甲７７～８０）をみても，移植元と移植先における上記のような程度の底面流速や塩分濃度の違いの有無によって，移植後のサンゴ類の生残率に有意な差が生じることを裏付ける研究結果などが示されているものではない。これらの事情に照らせば，原告の指摘する底面流速の最大値や塩分濃度の最低値の違いによって移植後のサンゴ類の生残可能性等に影響を与える具体的なおそれがあるなどということはできず，これを理由に本件移植先が移植先として適切でないということはできない。
したがって，この点に関する原告の主張は採用できない。ｃ原告は，移植元と移植先に生息するサンゴ類の類似性について，ＪＰＫ地区の最優占種（最も多く生息している種（属））はキクメイシ属，次にハマサンゴ属であるのに対し，Ｓ１地区の最優占種はコモンサンゴ属であり，キクメイシ属は第４位にすぎないから，各地区に生息するサンゴ類が類似しているとは評価できない旨主張する。
しかしながら，本件移植元と本件移植先とでは，前述のとおり主なサンゴ類の出現種（属）が全体として類似している上，サンゴ類の生育に影響を与える環境条件やハビタットマップから把握できる生物生息場としての特性も類似していることが認められる。そして，本件移植先が移植後のサンゴ類の生残率や移植先の生態系への影響といった点で問題がないものである可能性が高いことは，これらの事情をもって十分に裏付けられているというべきである。原告の提出する専門家の意見書（甲７７～８０）などをみても，これらの事情に加えて，更にサンゴ類の最優占種や優占順位の一致までなければ，移植後の生残率や移植先の生態系への影響の点で問題が生じる具体的な危険があることを裏付けるに足りる研究結果や確立した知見は示されていない。本件各申請が多数の種類のサンゴ類が混在する生息域を移植元及び移植先とするものであることを考えると，上記のような状況で，移植先との最優占種や優占順位の一致まで求めることは，事業者に過度な負担を課すものといえる。
同種の許可事例のうち，本件各申請と同様に多数の種類のサンゴ類が混在する生息域を移植元及び移植先とした竹富航路事業においても，移植先と移植元とで最優占種や優占順位が一致することまでは求められておらず，また，そのことが原因となって，実際にサンゴ類の生残率の低下や移植先の環境への特段の悪影響が生じたなどの事情もうかがわれないのであるから（乙３０，３５，３８），本件事業についてのみこれを求める合理的な理由は存しない。以上によれば，原告の指摘する点を考慮しても，本件移植先の選定がその時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に照らし不合理といえるものではなく，これを理由に本件各申請が妥当性等基準に適合しないと判断することは許されないというべきである。
ｄ原告は，本件各申請は多くの群体及び種類のサンゴ類を移植するためのものであるから，移植先の選定に当たっては，移植により移植先の環境を変化させ，魚類や底生生物等も含めた移植先の生態系に「負の影響」を生じさせないかについて，具体的な検討が必要であるにもかかわらず，本件各申請ではそのような検討がされていない旨主張する。
しかしながら，前記⑷判示のとおり，本件サンゴ類の保護培養のためにはこれを周辺海域に移植することが不可欠であり，かかる移植の実施は本件承認でもその前提とされているところ，このように多数かつ多種類のサンゴ類を移植する以上，一定の範囲で移植先の環境を変化させ，その生態系に影響を与えることは避けられないものである。
そして，前述のとおり，本件移植先は，平成１０年頃に世界的な白化現象が発生するまで，サンゴ類が高被度に分布していた海域にあり，本件サンゴ類を移植することで本件移植先周辺のサンゴ類の被度が再度高まったとしても，そのことによる周辺の生態系全体への不利益は，他の海域に移植する場合と比べて小さいものと考えられる。また，本件移植先は，移植先のサンゴ類への影響を低減させるため，サンゴ類の被度が高くないことも考慮されて選定されている上，前述のとおり，本件サンゴ類には本件移植先に生息している種類（属）のものも多く含まれており，移植によってこれまでおよそ生息していなかった動植物が移入するものでもない点で，本件移植先への「負の影響」が生じる可能性は他の海域に移植する場合に比べて相対的に低いといえる。
環境監視等委員会においても，本件各申請に係る移植が移植先への「負の影響」を与える具体的可能性については何ら指摘されていない。また，那覇空港事業や竹富航路事業等の同種の許可事例をみても，移植先の選定に当たり，移植先への「負の影響」について，本件各申請におけるもの以上に厳密な検討をしたという事情はなく，また，そのことが原因となって，実際に移植先の生態系に特段の悪影響が生じた等の事情もうかがわれないのであるから（乙３０，３２，３５，３８），本件事業についてのみこれを求める合理的な理由は存しない。
そのほかに，本件サンゴ類の移植が本件移植先の生態系に悪影響を与える具体的なおそれがあることを裏付ける証拠もないから，原告の指摘する点をもって，本件移植先の選定がその時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に照らし不合理といえるものではなく，これを理由に本件各申請が妥当性等基準に適合しないと判断することは許されないというべきである。
ｅ原告は，本件各申請に係る移植が大規模なものであることから，複数の移植先候補地にサンゴ類の一部を試験的に移植し，試験移植後のサンゴ類の状態を基に最も優れた移植先を選定するなど，自然環境における移植の不確実性を考慮した慎重な選定方法が採用されるべきである旨主張する。


しかしながら，前述のとおり，本件各申請においては，各種の環境条件等の一致ないし類似性に加え，ハビタットマップを踏まえたより包括的な観点からの検討も踏まえて移植先を選定しており，移植後のサンゴ類の生残率や移植先の生態系への悪影響の点での問題が生じない可能性が高いことが十分な根拠をもって裏付けられているものといえる。また，本件各申請は，本件事業に伴う環境保全措置をその目的とするものであるところ，原告の主張する試験的移植を採用した場合，各試験移植先のサンゴ類の状態の有意差を確認するためには相応の期間を要するものと考えられ，本件事業の施行期間に大きな影響を与える点でも相当とはいい難い。
那覇空港事業や竹富航路事業等の同種の許可事例においても，原告の主張するような試験的移植は実施されておらず，また，そのことが原因となって，実際にサンゴ類の生残率の低下や移植先の環境への特段の悪影響が生じた等の事情もうかがわれないのであるから（乙３０，３２，３８），本件事業についてのみこのような試験的移植の実施を求める合理的な理由は存しない。
以上によれば，原告の主張する試験的移植を採用しないことをもって，本件移植先の選定が，その時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に照らし不合理といえるものではなく，これを理由に本件各申請が妥当性等基準に適合しないと判断することは許されないというべきである。
ｆ以上のとおり，本件移植先の選定に関する原告の主張は，いずれも妥当性等基準への適合性を否定するべき事情に当たらず，これらを理由として，本件各申請について妥当性等基準に適合するとはいえないとすることは，その前提とする事実に重大な誤認があるか，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものといわざるを得ない。
エ移植の方法
前記認定事実⑷ウのとおり，本件各申請では，サンゴ類の移植の方法について，潜水士による人力での採取を基本とするとされている上，元の群体形を壊さないようにするため，移植するサンゴ類の形態に応じて用いるべき採取方法が具体的に定められている。また，移植先への運搬は，採捕したサンゴ類へのストレスを最小限に抑えるため，運搬時間の短縮に努めながら，できる限り空気に触れない方法が定められている。固定方法については，同種事業で使用事例の多い充填目地材（水中ボンド）を用いるとともに，波浪により礫や転石が衝突する可能性を低下させるため，できる限り，窪地ではなく，周囲の海底よりも１～２ｍ程度高い場所に固定・静置するものとされている。移植時期についても，高水温が確認された場合は，専門家に相談の上，実施の有無を判断するとされているほか，平穏な海象条件時に移植するとともに，作業前に繁殖活動の有無を確認し，繁殖活動が確認された場合はその終了を待って行うものとされている。
このような移植の方法の適否について検討すると，前記認定事実⑵
本件図書では，サンゴ類の移植の方法に関し，最も適
切と考えられる手法により行うと記載され，検討すべき内容としては群生の採取方法，運搬方法，移植先での設置，移植先でのサンゴ類生息阻害要因対策などが挙げられているほか，沖縄県サンゴ移植マニュアル等も参照すると記載されている。
採取方法，運搬方法，移植先での設置，移植
先でのサンゴ類生息阻害要因対策などの点で，それぞれ，沖縄県サンゴ移植マニュアルで指摘されている注意点や紹介されている方法に則したものとなっている（甲６０）。また，可能な限りサンゴ類の生残可能性が高くなるように配慮された方法が採られていると評価することができ，本件図書に明示された方針に則したものといえる。同種の許可事例との比較でみても，上記移植方法は，那覇空港事業や竹富航路事業における小型サンゴ類の群体移植に関する方法と概ね一致しており（乙３０），むしろ本件事業ではサンゴ類の群体形に応じた採取方法が具体的に定められていたり，那覇空港事業において窪地に配置されたサンゴ類が波浪により被災したという知見を踏まえ，できる限り周囲の海底よりも１～２ｍ程度高い場所に固定・静置するとされていたりする（甲３，４，乙３９）点で，これらの事業よりも一層適切な内容になっているというべきである。
前記認定のとおり，環境監視等委員会の審議においても，上記移植の方法自体については，何らの異論も示されていないの方法を採用することによって，移植後のサンゴ類の生残可能性が低くなったり，移植先に特段の悪影響を与えたりする具体的な危険性があることをうかがわせる証拠はなく，上記で述べた事情に照らせば，の内容に特段不合理な点はないというべきであるから，かかる移植方法の内容は，その時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に合致するものといえる。
以上によれば，本件各申請における移植の方法は，本件図書に明示された方針に則しており，同種の許可事例と比べて同等ないしそれ以上に手厚いものであり，かつ，移植サンゴ類の生残可能性を低下させたり，移植先の生態系に特に悪影響を与えたりする具体的なおそれがあるとはいえず，その時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に照らし不合理といえないものであるというべきである。
これに対し，原告は，本件各申請は多数の種類のサンゴ類を移植するものであり，サンゴ類はその種類によって特性が異なるのであるから，移植するサンゴ類の種類ごとに移植方法（採取・運搬・固定）や配置場所の決定方針等を示すべきである旨主張する。
そこで検討すると，サンゴ類は，同じ種類であっても生育環境により群体形（塊状，被覆状，樹枝状などのサンゴ類の形態）が異なり，群体形によってその特性も異なってくるものであるところ（甲６５），本件各申請では，移植するサンゴ類の群体形ごとに用いるべき採取方法を定めたり，移植するサンゴ類の大きさや形状に適した微地形を選定して配置する方針を示したりするなど，移植するサンゴ類の特性にも一定程度配慮した移植方法を定めている。このような事情に加え，本件各申請が多数の群体及び種類のサンゴ類を対象とするものであること，サンゴ類の種類ごとの特性に適した移植方法や固定場所などについての確立した知見が存在せず（甲６４，弁論の全趣旨），そのような状況で何らかの方針を定めたとしても，必ずしも生残率の上昇や移植先の生態系への悪影響の低下などの効果をもたらすものではないと考えられること，環境監視等委員会も，サンゴ類の種類ごとの特性に応じた移植方法・配置場所等の方針を設定することまで求めているとはいえないことを考慮すれば，本件各申請において，このような方針の設定まで求めるのは，事業者に過度な負担・困難を課すものというべきである。


那覇空港事業や竹富航路事業等の同種の許可事例をみても，申請書に記載された移植方法は，極めて簡潔なものであったり，群集特性に合わせた移植をするといった包括的な方針が示されたりしている程度であって，サンゴ類の種ごとの移植方法や配置場所の決定方針等を示すことは求められていない（乙３０）。また，これらの事業において，原告の主張する方法が採られなかったために，実際に移植後の生残率が低下したり，移植先の生態系への具体的な悪影響が生じたりしたなどの事情もうかがわれないのであるから（乙３３，３８），本件事業についてのみ上記のような方法を求める合理的な理由は存しない。これらの事情を踏まえると，原告の主張は，同種の許可事例でも実施されておらず，かつ，その実施によって具体的に本件サンゴ類の生残可能性を高めたり，移植先の生態系への悪影響を低減させたりすることが知見として確立されているとはいえない方法を要求するものであり，本件各申請についての判断の過程において考慮すべき事情とはいえない。これを理由に本件各申請が妥当性等基準に適合しないと判断することは許されず，この点に関する原告の主張は採用できない。
オ移植後の事後調査について
前記認定事実⑷エのとおり，本件各申請では，移植したサンゴ類のモニタリング調査として，当分の間は概ね１週間ごと，その後は沖縄県と協議して概ね３か月ごとに，潜水目視観察によって，サンゴ類の生息状況・成長度合い（サイズ，生残状況，食害生物の状況など）を観察し，評価基準に従って評価するとされている。また，移植したサンゴ類だけでなく，周辺の自然環境及び元々生息していたサンゴ類等の状況についても観察し，移植したサンゴ類の生残率等の評価に供するとされている。
そして，上記評価基準としては，①移植したサンゴ群集の総被度・種類数が移植直後から著しく減少していないか，②移植したサンゴ群集に集まる魚類・大型底生生物の種類数・個体数が事前調査時点から著しく減少していないか，③移植したサンゴ類の骨格中に成熟したバンドル・プラヌラ幼生がみられるかという点が挙げられている。このような事後調査の内容の適否を検討すると，前記認定事実⑵イのとおり，本件図書では，移植後の事後調査に関し，サンゴ類の生育状況を調査すると記載され，具体的検討内容として「モニタリング手法（頻度，方法，管理）」が挙げられている。上記のとおり，本件各申請に係る事後調査では，移植後のサンゴ類の成育状況（サイズ，生残状況，食害生物等の状況など）について，当分の間は概ね１週間ごとに潜水目視観察を行うとされており，移植されたサンゴ類に異常や成長阻害要因等が生じた場合にも，これを直ちに認識して対策を講じ得る内容になっているといえる。また，移植したサンゴ類だけでなく，周辺の自然環境及び元々生息するサンゴ類等の状況をも観察の対象とするものであり，多数のデータを集積することが予想され，試験研究としての意義も期待できる。これらの内容は沖縄県サンゴ移植マニュアル記載のモニタリング手法等にも概ね則したものであり（甲６０），本件図書に明示された方針に則したものというべきである。同種の許可事例と比較してみても，事後調査におけるモニタリングの方法・評価基準などは那覇空港事業及び竹富航路事業におけるものと概ね同じ内容である（乙３０）。むしろ調査頻度の点では，那覇空港事業では移植後１，３，６か月及び１年後に実施された後は年２回とされ，竹富航路事業ではサンゴ群集が安定するまでの数か月は月１回程度，その後は年１回程度とされているなど，本件各申請におけるものよりも少なく，また，これらの事業では移植先の周辺環境や元々生息していたサンゴ類は明示的には観察の対象とされておらず（乙３０，３３，３８），事後調査は同種の許可事例よりも手厚い内容になっているといえる。
環境監視等委員会の審議においても，上記事後評価の内容については，明確な異論は示されておらず，上記で述べた事情に照らせば，その内容に特段不合理な点もないから，その時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に合致するものといえる。以上によれば，本件各申請における事後調査の内容は，本件図書に明示された方針に則しているとともに，同種の許可事例と比べて同等ないしそれ以上に手厚いものであり，かつ，その時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に照らし不合理といえないものであるというべきである。
これに対し，原告は，移植後の事後評価について，移植技術の研究・発展という面から，①移植されたサンゴ類の生残率などの定量的な数値を目標として設定するべきである旨，②移植の妥当性を評価するために，移植したサンゴ類と移植先に元々生息していたサンゴ類の成長度合いや白化・食害状況等を比較し，生育環境と相関関係があるかどうか等を統計的手法によって評価するべきである旨主張する。そこで検討すると，本件各申請は，本件事業の実施によりその生息場所を失う本件サンゴ類を周辺海域に移植して避難させるとともに，移植技術の試験研究を行うことをその目的とするものであるが，前記⑷判示のとおり，本件各申請の必要性は，主に本件サンゴ類の避難措置としての移植を行う点をもって根拠付けられている。事後評価に関し，移植技術の試験研究という面から申請内容よりも望ましいといえる方法があるとしても，そのことのみをもって，直ちに本件サンゴ類の保護・保全のために不可欠な本件各申請を不許可とすることは，水産資源の保護培養を目的とする水産資源保護法の趣旨に沿わないものであり，相当とはいい難い。
また，上記①の点をみると，サンゴ類の移植後の生残率は種類や大型台風などの外的要因の有無によっても大きく異なり（乙３９，弁論の全趣旨），本件各申請のように多数かつ多種のサンゴ類の移植をする場合に，特定の生残率を目標として設定しなければ試験研究として不適切といえるかは疑問である。本件各申請における評価基準は，移植前後におけるサンゴ群集の総被度・種類数やサンゴ群集に集まる魚類や大型底生生物の種類数・個体数の相違など，客観的な数値を基礎とするものであり，このような数値と，一般的な生残率，移植後に生じた外的要因の有無，同種許可事例での数値などの諸事情を総合考慮して移植を評価・分析するという方法も，試験研究としての意義は十分に認められるというべきである。


上記②の点についても，原告の指摘する統計的分析を実施するためには，分析の前提となる移植先の周辺状況等に関する詳細なデータを取得するために相当の費用・期間を要し，事業者に相応の負担を課すことになるところ，本件事業について予算や施行期間による制約が存することは前記説示のとおりである。一方で，本件各申請における事後調査でも，周辺の自然環境及び元々生息するサンゴ類等の状況を観察の対象としているから，移植したサンゴ類と元々生育していたサンゴ類との生育状況の相違や傾向をつかむことは十分に可能であり，それ自体で試験研究としての一定の意義はあるといえる。これらの事情を踏まえると，本件各申請の事後評価の内容は，試験研究という側面からも十分な意義を有するものといえる。那覇空港事業や竹富航路事業などの同種の許可事例においても，原告の主張する方法は採用されておらず，これを本件事業においてのみ求める合理的な理由は見当たらない。
原告は，環境監視等委員会において，委員から，統計的手法による評価を取り入れることを求める発言や（第２０回委員会），サンゴ類の生残率などの定量的な数値を目標として設定することを求める発言（第２２回委員会）があった旨主張する。しかし，いずれの発言の内容も本件各申請にこれらの方法を取り入れることを明確に求めるものとまではいえず（甲４９，５１），特別採捕許可の申請をするに当たって，本件各申請又はこれと同内容の移植計画が諮られた際には，いずれの委員からも上記事後評価の内容につき異論は示されていない。そうすると，原告の指摘する委員の発言も，参考とするべき一般的な生残率や統計的手法などを紹介・提案したに留まり，これらを取り入れなければ，試験研究としての意義を欠く，あるいは移植計画自体が不適切になるという趣旨のものではないと解すべきである。以上によれば，原告の主張する上記①及び②の点が取り入れられなければ，当該事後評価の方法が，その時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に照らし不合理といえるものではなく，これを理由に本件各申請が妥当性等基準に適合しないと判断することは許されない。
カ原告において本件各申請が妥当性等基準を満たさないとするその他の理
由について
原告は，①環境監視等委員会による指導・助言は十分な数の専門家の意見を踏まえたものではなく，また，本件各申請に係る移植の内容・方法等については，②同委員会で実質的な審議がされておらず，③審議の中で委員からされた指導・助言が十分に反映されていないとして，同委員会による指導・助言を受けていることをもって，本件各申請に係る移植の内容・方法等の適切性を担保することはできない旨主張する。
しかしながら，上記①についてみると，前記認定事実⑶アのとおり，環境監視等委員会は１３名にも及ぶ各分野の学識経験者で構成されており，その中でもサンゴ礁学等を専門分野とするＥ委員と，サンゴ礁生物学等を専門分野とするＦ委員は，いずれもサンゴ類の移植に関する手引き等の作成に関与しているなど，サンゴ類の移植に関する高度な専門的知見を有していると認められる。これらの事情によれば，環境監視等委員会は，本件各申請の適切性を客観的に担保し得る専門的知見を有しているものと評価できる。
また，上記②の点についても，前記認定事実⑶イないしカのとおり，本件各申請に係る移植の内容・方法等の確定に至るまでには，環境監視等委員会で同内容・方針等に関して複数回にわたる会議が開催されており，相応の時間をかけて審議されている。その中では，委員から，移植先の選定について，新たにハビタットマップを作成して従前と異なる観点での検討をするよう求められたり，Ｉ地区に生息するサンゴ類の移植先について，候補地とされていなかった辺野古前面海域での選定を検討するよう求められたりしており，沖縄防衛局も，これらの指導・助言を踏まえた検討を行って移植先の選定に至っているものである。このように環境監視等委員会では，沖縄防衛局からの提案を単に是認するのではなく，その抜本的変更を含む検討をも求めるなどしているのであって，このような審議経過からすれば，本件各申請に係る移植の内容・方法等は，同委員会における十分な審議を経て定められたものと評価できる。仮に本件各申請に係る移植の内容・方法等について，委員からの指摘・発言の数が少なかったという事情があったとしても，上記審議経過に照らせば，指摘・発言がされなかった部分については沖縄防衛局の提案内容に特段の問題がなかったことを意味するものにすぎないとみるべきであり，そのことをもって同委員会での審議が不十分であったということにはならない。
上記③の点についても，これまで環境監視等委員会及び同委員から，その指導・助言等に沖縄防衛局が適切に対応しなかったなどといった注意ないし指摘がされた事実はなく（弁論の全趣旨），実際にも，沖縄防衛局は，ハビタットマップの作成やＩ地区に生息するサンゴ類の移植先の再検討といった抜本的変更を含む委員からの指導・助言を計画に反映させている。そして，最終的に本件各申請又はこれと同内容の移植計画が諮られた際には，委員からその内容について異論が示されることなく了承されるに至っていることも考えると，移植の内容・方法等の検討段階で委員から様々な意見が出されたことがあったとしても，それらはいずれも沖縄防衛局において対応しているか，対応していないものがあるとしても，委員としてはそれをもって直ちに移植計画が不適切になるという趣旨で意見を述べたものではないと解するのが相当である。原告の指摘する点をもって，環境監視等委員会の指導・助言が移植の内容・方法等に反映されていないと評価することはできない。
以上によれば，環境監視等委員会の指導・助言を受けていることは，本件各申請に係る移植の内容・方法等がその当時のサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に合致することを裏付けるに足りるものといえ，この点に関する原告の主張は採用できない。
原告は，本件各申請について，①その対象区域である辺野古大浦湾海域（以下「本件海域」という。）が自然海岸の多く残る環境であること，②移植対象となるサンゴ類の群体数及び種類が膨大であり，その中には移植の実績が乏しかったり，個々の種によって特性が異なったりするものも含まれることなどから，那覇空港事業や竹富航路事業などにおける許可事例とは質的にも量的にも根本的に異なり，これらの事例での取扱いを理由に本件各申請を許可するべきということはできない旨主張する。


ａそこで上記①の点についてみると，原告の主張するとおり，本件海域は自然海岸の多く残る環境であり，多様な生物種で構成される生態系を有しているのに対し，那覇空港事業の対象海域は，都市地区沿岸の環境にあり，海岸線は概ね護岸で一部に自然海岸が残る程度である。もっとも，同海域も，種類数では本件海域に及ばないものの，貴重な種を含む多様な生物種の生息が確認されている点では変わりがない上，同事業における移植元は，沖縄県「沿岸域における自然環境の保全に関する指針」において，本件移植元と同様に「自然環境の厳正な保護を図る区域」として指定されている。（甲６１，６８，乙５０）また，竹富航路事業の対象海域は，本件海域と同様，その大半が自然海岸である上，その周辺海域（石西礁湖）は，４００種を超えるサンゴ類が分布する我が国最大のサンゴ礁であり，沖縄本島等へのサンゴ幼生の供給源として重要な役割を果たしていると評価される地域である。周辺には国立公園，海中公園地区などに指定されている地域もあるほか，前記指針上も，その大半が「自然環境の厳正な保護を図る区域」と指定されており（乙３０，３３，５０），環境の貴重性，保護の必要性は本件海域に優るものといえる。
これらの事情によれば，事業の対象海域における自然環境の違いをもって，各事業における取扱いを異ならしめる合理的な理由にはならないというべきである。
ｂ次に上記②の点についてみると，前記認定事実⑷アのとおり，本件各申請で移植対象となるサンゴ類の群体数は合計約３万９５９０群体，その種類は合計１６科５７属であり，本件事業全体でみると，移植対象となる小型サンゴ類の群体数は約７万４０００群体，その種類は１６科６０属にも及ぶことが想定されている（甲３，４）。これに対し，那覇空港事業では，移植対象となる小型サンゴ類の種類（属）については，主にアオサンゴ，ミドリイシ属とされ，それ以外のサンゴ類の種類は申請書等で明確に記載されていない。もっとも，申請対象となるサンゴ類の群体数は，申請当たり概ね数千から一万数千群体以内とされ（最も多いものでは１万６０００群体以内），平成２５年度から平成２６年度までに合計３万６６８２群体もの移植が実施されているほか，同時期に合計約１０４２㎡もの枝サンゴ群集の移植もされており（甲１，乙３０～３２），少なくとも移植規模の面で本件各申請及び本件事業に大きく劣るものではない。
また，竹富航路事業でも，平成２３年度から平成２８年度にかけて，合計２万９５８３群体が移植されている。採捕許可申請は複数回にわけてされ，申請ごとの群体数は概ね数千群体以内にとどまるが，最も多いものでは１万群体以内というものもある上，同時期に多数の群集サンゴ類（合計約４５０４㎡。なお，同事業では４０５７㎡の群集サンゴ類が約８万２８００の群体サンゴ類の面積に相当するとの換算結果が示されている。）の移植も実施されている（甲１，乙３０，３８）。また，移植された群体の種類も，合計２万６２４２群体を移植した時点までで１３科３３属１２６種に及んでおり（乙３５），個々の特性が異なる多数の種類のサンゴ類が移植されているという点では本件各申請と同様である。
このように本件各申請又は本件事業は，小型サンゴ類の群体移植という範囲でみれば，その群体数及び種類数は那覇空港事業や竹富航路事業などの同種の許可事例よりも多いものの，上記事情に照らせば，その差が原告の主張するように質的にも量的にも根本的に異なるといえるほど大きいものとはいえない。このような違いをもって，各事業における取扱いを異ならしめる合理的な理由に当たるということはできないというべきである。
ｃ原告は，上記に加えて，本件事業と竹富航路事業との相違点として，同事業が実施された石西礁湖は，ある程度同一の環境が面的に存在する海域であり，同事業における移植はサンゴ類を近傍の同一環境の海域に移植するものであるのに対し，本件海域は異なる環境条件のもとに多様な生態系が形成されており，より複雑困難な移植活動が求められるなどとも主張する。
しかしながら，石西礁湖にも，多種多様なサンゴ類が混生する岩礁域とある特定の種が優占する砂礫域など，環境条件の大きく異なる地域が混在している上（乙３３），サンゴ類に限っても上記ａのとおり４００種を超える極めて多数の種類が生息しているのであるから，必ずしも本件海域と比べて環境条件や生態系の多様性が劣っているなどと認めることはできない。加えて，竹富航路事業では，移植元から約３～４キロメートル程度離れた場所への移植等も含まれているのであって（乙３０），移植活動の複雑性の程度が本件事業によるものと大きく異なるとは考えられず，原告が指摘する点をもって，本件事業と竹富航路事業の取扱いを異なるものとする合理的理由には当たらない。
また，原告は，竹富航路事業では，サンゴ群集造成法という新たな手法を開発し，試験移植を実施するなど様々な検討をしながら移植を行っているなどと指摘するが，同事業で採用されたサンゴ群集移設法は，礫底に固着していないサンゴ群集の移植に用いられたものであって，試験移植も，かかる方法が新たな移植法であることからその有効性を確認したものにすぎない。竹富航路事業においても，本件各申請で対象とされるサンゴ群体の移植については，本件各申請と同様の方法で移植が行われているものであるから（乙３３），上記の点についても，本件事業と竹富航路事業の取扱いを異ならしめる合理的理由には当たらないというべきである。
ｄ以上によれば，原告が，本件各申請の特殊性として挙げる点は，いずれも本件事業と那覇空港事業及び竹富航路事業との取扱いを異ならしめる合理的理由にはなり得ず，この点についての原告の主張は採用できない。
原告は，本件指示の時点では，沖縄防衛局が将来的に施工することを予定する地盤改良工事等を追加した上での埋立工事（以下「変更後工事」という。）及びそれに伴う環境保全措置の内容が確定しておらず，これらが明らかではない状況のもとでは，本件各申請の妥当性等基準の適合性を判断することはできない旨主張する。


ａ前記のとおり，本件事業については，本件承認がされた後，本件埋立区域の大浦湾側の海域の大半が軟弱地盤（本件軟弱地盤部分）であり，本件設計概要に記載されていない地盤改良工事を施工しなければ埋立工事を完成させることができないことが判明しているが，本件指示の時点では，同地盤改良工事を実施するために必要な本件設計概要の変更承認の申請すらされておらず，変更後工事やそれに伴う環境保全措置の内容は未だ確定していなかったものといえる。地盤改良工事等の追加によって新たに本件移植先に生じる可能性のある影響としては，主に工事によって発生する水の濁りによるものが考えられるところ，上記のとおり変更後工事の内容が確定していない段階であっても，本件移植先にサンゴ類への悪影響を及ぼす程の水の濁りが拡がる具体的なおそれがなく，本件移植先の選定が移植の目的に照らして適切なものであると判断できるかどうかが問題となる。ｂ前記認定事実⑵イ   のとおり，本件図書は，サンゴ類の保全のためにはその生息場所に及ぶ水の濁り（ＳＳ）を「２ｍｇ／Ｌ以下」に留める必要があるとした上で，本件設計概要記載の工事（以下「変更前工事」という）を前提とすれば，サンゴ類の高被度分布域（本件移植先を含む。）に及ぶ工事中のＳＳが上記評価基準を超えることはないとの予測結果を示し（変更前工事予測結果），かかる予測結果などを根拠として，変更前工事による水の濁りは周辺のサンゴ類に悪影響を及ぼすものではないとの評価をしている。そして，このような本件図書の記載を前提として本件承認がされており，その判断に特段不合理な点もうかがわれないことからすれば，本件各申請の審査の中で，変更後工事に伴う水の濁りによる影響を検討するに当たっても，本件移植先に２ｍｇ／Ｌを超えるＳＳが及ぶ具体的なおそれがないといえるか否かという観点から判断するのが相当である。
ｃそこで検討すると，埋立工事等に伴って発生する水の濁り（ＳＳ）は，主に浚渫工事，土砂投入工事及び地盤改良工事により水底土砂や工事用材などの土砂が海水中を浮遊することで発生するから（乙４３），地盤改良工事の追加は，工事により発生するＳＳの量を増加させる原因になり得るものである。もっとも，変更前工事により本件移植先に及ぶと予測される水の濁りは，全工事期間を通じて１ｍｇ／Ｌにも満たないとされているところ（甲６１，乙４２），上記地盤改良工事等が追加されたとしても，濁りの拡散に影響を与える海象等の環境条件を大きく異ならしめるものではないと考えられ，その場合，工事の変更に伴う本件移植先への濁りの拡散の変化量は，概ね工事により発生するＳＳの量の変化量に比例するものといえるから（乙４４），変更後工事において，変更前工事の２倍を超える量のＳＳが発生する工法・工程等を採用するのでない限り，本件移植先に２ｍｇ／Ｌを上回るＳＳが及ぶ事態は生じないことになる。
そして，港湾工事では，工事により発生するＳＳの量を抑える汚濁対策として，護岸等で囲った閉鎖的な水域で埋立てを行うよう工程を組む方法，濁りの発生量の少ない工法・埋立用材を使用する方法，施工期間を延ばして１日当たりの施工量を少なくして各時期に発生する濁りの量を抑制する方法，汚濁防止膜等の汚濁防止装置を用いて濁りの沈降を促進する方法など，一般的に確立され，広く行われている手法が存在している（乙４３，４４）。現に変更前工事でも，中仕切護岸等を造成して閉鎖性水域を作った上で埋立てを行ったり，汚濁防止膜を設置したりするなどの汚濁対策が採用されており（乙７１，７２），変更後工事においても，上記のような一般的に確立されている手法を用いることによって，ＳＳの発生量等を抑制することは十分に可能である。
本件指示の時点では，変更後工事の内容は確定していなかったものの，沖縄防衛局が同時点で想定していた内容（本件変更計画）をみても，濁りの発生原因を増加させる工事として地盤改良工事が追加されている一方で，①周辺海域に汚濁防止膜を設置するほか，②中仕切護岸の位置を変更して閉鎖性水域での埋立工事の範囲を増加させ，③非閉鎖性水域においても，汚濁拡散低減効果のあるトレミー船での先行埋立てを実施するとし，④地盤改良工事に際しては汚濁防止効果のある敷砂をトレミー船で投入するなど，濁りの発生を抑制する措置が取り入れられ，変更後工事によって本件移植先に及ぶＳＳは全工程を通じて２ｍｇ／Ｌ未満であるとの予測結果（変更後工事予測結果）も示されている（甲３７，５２資料３－６，乙６３）。かかる予測結果は，本件図書の変更工事前予測結果でも用いられた一般的に確立した手法を用いているものである上，地盤改良工事の追加等に伴うＳＳ発生負荷量について，一部で環境に厳しい条件（ＳＳの発生をより多く見込む条件）を設定して実施しているものでもあり（乙４３，６３，弁論の全趣旨），あくまで予測にすぎず，その内容を全面的に是認することはできないものの，ある程度の合理性は肯定できるというべきである。
ｄ上記ｃで述べた事情によれば，変更後工事に伴って発生する水の濁りによる影響について，工事内容が確定していない以上，厳密かつ具体的な検討はできないとしても，少なくとも，同工事について本件移植先に２ｍｇ／Ｌを超えるＳＳが拡散しない措置を採ることが，客観的に見て不可能であったり，著しく困難であったりするものではないことが認められる。


そして，沖縄防衛局は，本件各申請に関する原告からの照会に対し，変更承認申請について本件移植先に悪影響を及ぼすようなものとはしない旨の方針を明確に示しており（前記認定事実⑸ア），実際にも，本件出願から現在に至る経過の中で一貫して，本件移植先を含む周辺のサンゴ類の高被度分布域に２ｍｇ／Ｌを超えるＳＳが及ぶことがないように必要な監視措置等をとっている（甲６１，乙４５，６０）。また，沖縄防衛局は，本件事業の実施に伴う環境保全措置として，希少性のあるオキナワハマサンゴ９群体について，平成３０年７月に特別採捕許可を得て，本件移植先の近傍に既に移植してもいるのであって（甲４８，弁論の全趣旨），これに加えて，本件各申請に伴って本件サンゴ類が本件移植先に移植されることになれば，沖縄防衛局が，その後の変更承認申請や変更後工事の施工に際し，本件移植先に２ｍｇ／Ｌを超えるＳＳを確実に拡散させない措置を講じるであろうことは合理的な根拠をもって推認できるものといえる。また，これらの事情からすれば，沖縄防衛局が本件設計概要の変更承認を受けるためには，変更後工事が本件移植先に悪影響を及ぼすものでないことが当然の前提になると解され，仮に変更後工事により本件移植先に２ｍｇ／Ｌを超えるＳＳが拡散することが想定される場合には，そもそも当該変更承認自体を受けることもできないものと考えられる。これらの事情に照らせば，本件指示の時点を基準としてみても，沖縄防衛局が将来的に施工する可能性のある変更後工事によって，本件移植先に２ｍｇ／Ｌを超えるＳＳが及ぶという事態はおよそ考え難い状況にあったものといえ，変更後工事及び環境保全措置の内容が確定していなかったことを踏まえても，本件移植先のサンゴ類に悪影響を及ぼす水の濁りが拡がる具体的なおそれはなかったものと認められる。また，証拠上，変更後工事によって本件移植先に及ぶ可能性のあるその他の悪影響もうかがわれないから，変更後工事及びそれに伴う環境保全措置の内容が確定していないことをもって，本件各申請の妥当性等基準の適合性についても判断できないとすることは許されないというべきであり，この点に関する原告の主張は採用できない。キ以上のとおり，本件各申請に係る移植の内容・方法等は，本件図書に記載された方針に合致し，同種の許可事例と比べて同等ないしそれ以上に手厚いものであり，かつ，移植サンゴ類の生残可能性を低下させたり，移植先の生態系に特に悪影響を与えたりする具体的なおそれがあるとはいえず，その時点でのサンゴ類の移植に関する専門的・技術的知見に照らし不合理といえないものである。
したがって，かかる移植の具体的内容・方法は本件サンゴ類の避難措置という目的に照らし適切なものであるといえ，本件指示の時点で，本件各申請は妥当性等基準に適合しないと判断することは，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らして著しく妥当性を欠くものといわざるを得ず，その裁量権の逸脱又は濫用に当たる。
⑹小括
上記⑵判示のとおり，本件指示の時点までに，本件各申請について何らかの処分をすべき「相当の期間」は経過している。
また，上記⑶ないし⑸判示のとおり，本件各申請は，本件指示の時点で，原告の裁量権を踏まえてみても本件審査基準に適合すると判断されるべきものである。そして，本件全証拠をみても，原告において，本件各申請について同基準と異なる取扱いをすることを正当化できる特段の事情はうかがわれないから，本件指示の時点で本件各申請について許可処分をしないことは，漁業法及び水産資源保護法により委ねられた裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものといえる。
以上によれば，本件事務遂行は，漁業法及び水産資源保護法の規定に違反するものといえ，本件指示は，地方自治法２４５条の７第１項の定める要件を満たすものである。
３争点⑵（本件指示にその他の違法事由があるか否か）について⑴本件指示が沖縄県の機関である知事に対してされたという点についてア地方自治法２４５条の７第１項に基づく是正の指示は，「都道府県」に対してなされるべきものであるところ，原告は，本件指示文書の宛名が「沖縄県知事」とされていることなどから，本件指示は，沖縄県ではなく，沖縄県知事という行政機関に対してされたものであり，関与の法定主義に反し違法である旨主張する。
イしかしながら，サンゴ類の特別採捕許可に係る事務はあくまで沖縄県の法定受託事務であり，地方自治法２４５条の７第１項に基づく是正の指示は，法定受託事務を担当した個々の執行機関ではなく，その事務の帰属する都道府県に対してのみなされるべきものであるところ，本件指示文書には，本件指示の対象となるのが上記特別採捕許可に係る事務であること，同事務について地方自治法２４５条の７第１項を根拠として是正の指示をすることが明記されている（甲１）。これらを含めた本件指示文書全体の記載をみれば，本件指示文書をもって行われた本件指示は，あくまで沖縄県に対してなされているものであることが明らかであり，同文書の宛名が「沖縄県知事」とされていたとしても，それは沖縄県の代表機関としての沖縄県知事を指す趣旨で記載されたものと解するのが相当である。したがって，本件指示は沖縄県に対してされたものであり，関与の法定主義に反するものではないから，この点に関する原告の主張は採用できない。
⑵本件指示に「国の関与」の制度趣旨を逸脱した違法があるとの点についてア原告は，地方自治法２４５条の３第１項等によれば「関与」は目的達成のために必要最小限度で地方公共団体の自主性及び自立性に配慮してされなければならず，個別の申請等について，地方公共団体が判断をする前に特定の処分をするよう求める指示をすることは，必要最小限度の範囲を超え，地方公共団体の第一次的判断権を無視するもので，地方自治法２４５条の７第１項の「是正の指示」として行うことは許されない旨主張する。そこで検討すると，同項は，各大臣は，その所管する法律等に係る都道府県の法定受託事務の処理が法令の規定に違反していると認めるとき，又は著しく適正を欠き，かつ，明らかに公益を害していると認めるときは，当該都道府県に対し，当該法定受託事務の処理について違反の是正又は改善のため講ずべき措置に関し，必要な指示をすることができる旨規定する。その趣旨は，法定受託事務の適正な処理を確保することにあると解されるところ，法定受託事務の処理について，何らの処分もしないという点のみならず，特定の処分をしないという点でも違法な状態にある場合には，当該特定の処分をすることまで指示しなければ，当該法定受託事務の適正な処理を十分に確保することはできない。加えて，同項が違反の是正等のため講ずべき措置の内容について何らの限定もしていないことを考慮すれば，違反の是正等のために必要なのであれば，同項に基づく是正の指示として，都道府県に対し，特定の処分をすることを求めることも許容されると解するべきである。


令和４年１２月１４日宣告東京高等裁判所第３刑事部判決令和３年第５２７号   過失運転致死、道路交通法違反被告事件
主          文
本件控訴を棄却する。
理          由
本件控訴の趣意は、弁護人小林正樹（主任）、同松井巖、同白井真及び同石塚幸子連名作成（ただし、控訴趣意書（補充２）については弁護人石塚幸子を除く。）の控訴趣意書、控訴趣意書（補充）及び控訴趣意書（補充２）並びに被告人作成の控訴趣意書、控訴趣意書補正申立書、控訴趣意補充書及び控訴趣意再補充書各記載のとおり、事実誤認及び訴訟手続の法令違反の主張であり、これに対する答弁は、検察官藤川浩司作成の答弁書及び答弁書（補充）各記載のとおりである。
論旨に鑑み、事実誤認の主張から検討する。
第１事実誤認の主張について
１原判決の概要
原判決が認定した罪となるべき事実の要旨は次のとおりである。被告人は、平成３０年２月１８日午前７時１８分頃、普通乗用自動車（以下「本件車両」という。）を運転し、東京都渋谷区ａｂ丁目ｃ番先道路をａｂ丁目方面からｄ駅方面に向かい進行してきて同所先道路の左側端部（以下「本件停車位置」という。）にオートマチック車である本件車両を駐車して同車を離れようとするに当たり、エンジンを止めてパーキングブレーキをかけた上、ギアのセレクトレバーをパーキングに設定して、確実に自車の停止状態を保持すべきはもとより、誤って自車を発進させた場合にはアクセル・ブレーキを的確に操作して速やかに停止措置を講ずべき自動車運転上かつ業務上の注意義務があるのにこれを怠り、パーキングブレーキをかけたものの、エンジンを止めず、セレクトレバーをドライブに設定した状態のまま降車しようとした際、誤って左足でアクセルペダルを踏み込んで本件車両を発進させ、その後も誤って左足でアクセルペダルを踏み続けた過失により、本件車両を急発進させて同所から約３２０ｍ前方の東京都港区内のＡほか１名所有の店舗兼居宅（以下「本件建物」という。）先道路まで時速１００kmを上回る高速度で暴走させ、同日午前７時１９分頃、同所において、本件車両を進路右方である本件建物前の歩道へ突入させて、同歩道上に立っていたＢ（当時３７歳）に本件車両前部を衝突させた上、本件建物に本件車両を突入させ、よって、同人に頸髄損傷等の傷害を負わせ、その頃、同所において、同人を同傷害により死亡させるとともに、本件建物の支柱及びシャッター等を損壊（損害額合計３９８２万９７２５円相当）した。
⑵原審においては、本件車両が発進・加速した原因が、被告人が左足で誤ってアクセルペダルを踏んだことか、本件車両の不具合かが争点とされ、被告人は、本件時にアクセルペダルを踏んではいない旨陳述し、原審弁護人は、被告人は本件時に左足でアクセルペダルを踏み込んではおらず、本件事故は、本件車両が、①パーキングブレーキに関するブレーキ制御コンピュータ等の何らかの不具合によりパーキングブレーキが解除され又はその制動力が弱まったことから、いわゆるクリープ現象等により発進を開始し、その後、②エンジン制御用コンピュータにおける制御プログラム等の何らかの不具合により加速・暴走したために起こったものであるなどとして、被告人には過失がなく無罪であると主張した。
⑶原判決は、上記争点について、要旨以下のとおり説示して上記の罪となるべき事実を認定し、過失運転致死、道路交通法違反の罪の成立を認め、被告人を禁錮３年（５年間執行猶予）に処した。
ア前提事実等
（ア）本件事故前の状況及び本件事故の状況等について被告人は、平成３０年２月１８日午前７時１１分頃、共にゴルフ場に行く知人を待つため、本件停車位置にフットブレーキを踏んで本件車両を停車させた。被告人は、停車中もエンジンを停止させず、セレクトレバーをドライブに設定したままにしていたが、本件車両は、ブレーキホールド機能（一定条件下でブレーキペダルの踏み込みを止めてもブレーキがかかった状態を維持する機能）によって停車状態が保たれ、その後、被告人の操作又はパーキングブレーキが自動的にかかる機能により、パーキングブレーキがかかった状態となった。被告人は、運転席シートを通常の運転時よりも後ろの位置に移動させ、ペダル類から足を離して知人を待った。同日午前７時１８分頃、被告人は、知人が近づいてきたことから荷物の積み込みのためスイッチでトランクを開けた後、降車しようと考え、エンジンを停止させず、セレクトレバーをドライブに設定したままで、シートベルトを外して運転席ドアを開けた。この際、同ドアポケットに入っていた被告人のセカンドバッグが路上に落ちたため、被告人は運転席シートに座ったまま右手を伸ばして拾おうとしたが、右手が届かなかった。その直後である午前７時１８分４７秒頃、本件車両は前方に発進し、速度を上げながら片側一車線の直線道路に沿って約３２０ｍ進行した後、急に右前方に進路を変え（以下、この進路変更を「本件急転把」という。）、歩道上で電柱及び原判示Ｂに順次衝突した後、午前７時１９分４秒頃、道路右側の本件建物に突入した。
（イ）本件車両について
本件車両は、Ｃ株式会社製のハイブリッド車であるレクサスＬＳ５００ｈであり、被告人は、平成２９年１１月２７日（本件の３か月弱前）に本件車両を新車で購入した。本件車両については、平成３０年１月６日の１か月点検の際に被告人がカップホルダーのしまりが悪いと訴えた点を除き、本件事故前に故障や不具合が生じたことはなかった。
本件事故後の平成３０年３月１４日、警察官らは、被告人及び主任弁護人の立会いの下、本件車両の機能検査及び本件車両の同型車を使用して本件事故時の本件車両の挙動等を再現する走行再現実験を行った。
イ検討
（ア）本件圧痕について（原判決７、９～１２頁）


機能検査において、本件車両のアクセルペダル（合成樹脂製）の裏側には、アクセルペダルを最大に踏み込んだ時にアクセルアームのロッドと最も接近する位置に圧痕（以下「本件圧痕」という。）が認められたところ、交通事故の鑑識活動等に警察官として従事するＤ証人及びＣ社で技術系の業務を経た後事故対応等を担当するＥ証人は、本件圧痕は、アクセルペダルを最大に踏み込んだ状態で、更に車両の前方から衝突などの大きな力がかからない限り形成されず、本件事故により生じたものと考えられる旨をそれぞれ証言している。上記各証言は互いに整合する上、本件車両の構造上、アクセルペダルを最大に踏み込んだとしてもアクセルアームのロッドとの間に約２ｍｍの間隔が空くようになっている一方で、本件圧痕の一部は素材が削れて縁からはみ出すほど変形していること、事故後に警察官らが本件車両の同型車を用いて行ったアクセルペダル踏み込み実験では、男性警察官が最大１１１．２ｋｇ重でアクセルペダルを踏んだ際にも素材が削れるような圧痕は生じなかったことにも沿うものである。弁護人は、Ｄ証人らの分析は被告人の左足にけががなかったことと整合しないし、本件圧痕は別の機会に生じた可能性が考えられるなどと主張するが、Ｄ証人は、被告人の左足にけががなくても不自然でない旨、その捜査経験も踏まえて合理的で説得力のある説明をしているし、弁護人の主張を踏まえても、別の機会に本件圧痕が生じた現実的可能性は想定できない。以上より、本件圧痕は、本件事故の際、アクセルペダルが１００％踏み込まれた状態で、本件車両の前方から強い衝撃があったことによって形成されたと認められる。
（イ）ＥＤＲデータについて（原判決８、１２～１８頁）ＥＤＲ（イベントデータレコーダー）とは、車両に一定の衝撃が加わる出来事があったことを「トリガー」として、その直前約５秒間の車両の各部分の挙動等に関するデータが０．５秒間隔で自動的に記録されるものである。本件車両から抽出されたＥＤＲデータ（以下「本件ＥＤＲデータ」という。）には、本件事故に関する７つのトリガーに関するデータが記録されており、Ｄ証人がドライブレコーダーの映像等と照らし合わせた結果、トリガー１が本件車両の縁石への乗り上げ、トリガー２が電柱への衝突（その際にエアバッグが展開）、トリガー３が本件建物外壁への衝突、トリガー４が本件建物本体への衝突、トリガー５ないし７が順次店舗内部のいずれかの物体への衝突を示すものと認められた。
トリガー４に係るアクセル開度をみると、衝突の約４．６秒前から０．１秒前までの０．５秒間隔の記録の全てにおいて１００％、衝突の瞬間において８１．５％となっている。また、トリガー２に係るアクセル開度も、衝突の瞬間及びその約５秒前から０．５秒間隔の記録の全てにおいて、１００％であった。Ｄ証人は、これらのデータを他の証拠とも突き合わせて検討した上で、最も強い衝突である電柱への衝突の際、本件車両に前方からの力が加わり、この際アクセルペダルが１００％踏み込まれていたこととあいまって本件圧痕が形成され、足が離れていく中で本件建物本体への衝突の瞬間にアクセル開度８１．５％が記録されたものと分析している。ＥＤＲが、精妙な作動が求められるエアバッグが正確に制御されているか判断する目的で開発され、データの正確性の高さから交通事故解析の資料としても使われていること、システム上データの改変はできない仕様になっており、本件ＥＤＲデータの読み出し等の手順にも問題は見当たらないこと、Ｄ証人は本件ＥＤＲデータをドライブレコーダーの映像や速度表示と突き合わせて詳細な検討を加えており、その分析は自然な推論に基づく合理的なものであることなどからして、本件ＥＤＲデータの正確性に問題は認められず、これに基づくＤ証人の上記分析に沿った事実が認められる。弁護人は本件ＥＤＲデータに矛盾があると種々の指摘をするが、いずれも本件ＥＤＲデータ全体の正確性を疑わせるものではない。なお、弁護人は、Ｆ医師の意見書によれば、本件急転把時、被告人は失神していたとみられるから、アクセル開度が１００％であったとする本件ＥＤＲデータの正確性には疑問があると主張する。しかし、同意見書は、被告人が当時失神していたと考えて矛盾はないとしているものの、被告人が失神していなかった可能性を排斥するものではない上、本件ＥＤＲデータによれば、本件急転把の際のハンドル操作は相当速く、意識的な動作と考えられる旨のＧ証言に不合理な点はないこと、当時の被告人が相当狼狽していたと認められ、意識のある状態で急転把を行ったとしても不合理とはいえないことからすれば、上記弁護人の主張は採用できない。本件ＥＤＲデータの分析結果等に本件圧痕に関する分析結果も考え合わせると、少なくとも電柱への衝突の約５秒前から本件建物への衝突直前まで、本件車両のアクセルペダルは１００％踏み込まれていたと推認できる。（ウ）パーキングブレーキについて（原判決８、１８頁）本件車両の停車時に作動していたパーキングブレーキが発進後に解除等された可能性については、本件車両のパーキングブレーキの構造上、物理的な要因によってパーキングブレーキが解除されたり制動力が弱まったりする可能性が低いこと、機能検査の際、同パーキングブレーキが正常にかかることが確認されている上、故障コードも検出されていないこと、機能検査の際に確認された同パーキングブレーキに係るブレーキドラムの焼付けや同ブレーキシューの焼け焦げ、摩耗等は、本件車両がパーキングブレーキがかかった状態で相応の距離を走行したことを示していることが指摘できる。なお、本件車両の発進時に運転席のシートベルトが外され、運転席ドアも開いていたことから、本件車両のパーキングブレーキの自動解除機能が働いた余地もない。
以上によれば、本件車両のパーキングブレーキは、発進時はもちろん、走行中も継続してかかっていたと推認される。
（エ）発進時の本件車両の挙動及び加速度について（原判決６、１９、２０頁）
ドライブレコーダー及び防犯カメラの各映像によれば、本件車両が発進する直前に、本件車両前部が一瞬浮き上がるノーズアップ現象がみられる。また、ドライブレコーダー上、本件車両が発進する直前に最大の０．２１Ｇの加速度が記録されており、自動車の通常の発進時の加速度が０．１Ｇから０．１５Ｇといわれていることに照らすと、これは相応に強い加速度といえる。Ｄ証人及びＧ証人は、ノーズアップ現象は、急発進時に強い加速度がかかることによって生じるものであり、クリープ現象によって発進する場合には生じない、ノーズアップ現象は、急激な車体の動作を抑制する機構（ＡＶＳ）の調整力を超えて推進力があったことを示している、発進前に最大の加速度が検出されている点についても、発進前に後方のサスペンションが沈み込んで力を吸収している間に最大の加速度が検出されたものと説明できる旨証言しており、これらの説明は、専門的知識に基づいた合理的なもので信用できる。


上記のような発進時の本件車両の挙動や、本件車両に相応に強い加速度が加わっていたといえることは、本件車両の発進時にアクセルペダルが踏まれたことと整合的な事情といえる。
（オ）被告人の体勢等について（原判決２０～２３頁）弁護人は、本件当時の被告人の着座位置・体勢では被告人が左足でアクセルペダルを踏み込むことは物理的に不可能であったと主張するが、防犯カメラ画像の解析によれば、本件事故時の本件車両の運転席シートの位置は、可動域の最後端から前方に２ｃｍ移動させた位置（以下「本件シートポジション」という。）であり、被告人は、座席の中央に座り、右手でハンドル上側中央部を把持し、その背はほぼまっすぐに伸び、運転席シートの背もたれと被告人の背中は２０ｃｍ程度離れていたことが認められる。また、別の防犯カメラ画像の解析結果及び本件車両の運転席ドアパネルの内側ほぼ中央下部に被告人の靴底の痕が残されていたことなどに照らすと、本件車両の走行中、被告人の右足の靴部分は運転席ドア枠付近にあり、靴底が運転席ドアパネルに付くような形で運転席ドアパネルとドア枠に挟まれていた時間帯もあったと認められ、このため、本件事故の際、被告人が右足でアクセルペダルを踏んだ可能性はないと考えられる。警察官及び弁護人はそれぞれ、本件車両の同型車を用い、本件シートポジションに設定された運転席に座った被告人が左足でアクセルペダルが踏み込めるか否か等を確認する実験を行っているところ、警察官実施の踏み込み再現実験の際、被告人は、左足がアクセルペダルに触れない旨繰り返し述べるなどしながらも、警察官から臀部や右足の位置を変えた上で左足を伸ばすよう促された際には、左足がアクセルペダルに触れ得ること自体は認める発言もしており、弁護人実施の踏み込み再現実験においても、①右足を車外に出した状態では、左足がアクセルペダル下部に触れ得ることが確認されるとともに、②右足が挟まれた状態では、被告人が左足がアクセルペダルに届かないという発言をしている。
これらの事実を前提として検討すると、発進後の本件車両の挙動等や防犯カメラ映像の解析結果等に照らし、遅くとも発進直後の時点から継続して被告人が本件車両のハンドルを把持しており、それが可能な姿勢であったことは明らかである。加えて、警察官・弁護人の双方の実施した踏み込み再現実験において、少なくとも被告人が本件シートポジションに設定された運転席シートに座って右足を車外に出した状態では左足がアクセルペダルに届き得ると確認されていることも考え合わせれば、被告人の右足が運転席ドアパネルとドア枠に挟まれた状態であっても、運転席シート上における臀部の位置等によっては、被告人の左足がアクセルペダルを踏み込むことは可能であったと推認される。
（カ）本件車両の不具合の有無について（原判決７、８、２４、２５頁）機能検査において、本件車両の制動系、駆動系、電気系について、各種センサーを含めて事故前の異常の存在は認められず、抽出された故障コードも本件事故の影響と考えられるもののみであり、パーキングブレーキに関するものや車の暴走につながる可能性があるものは認められなかった。また、本件事故以前に本件車両について走行・停止等に影響するような不具合が生じたことはなく、機能検査時に行われた走行再現実験においても、予想外の時期にパーキングブレーキが解除されたり暴走したりするといった現象は起きていない。これら多数の場面において本件車両にパーキングブレーキやエンジンの制御に関係する不具合が生じていないことは、本件事故時にそれらに関する不具合が存在した可能性を低減させる。そもそも、本件車両自体、①アクセルペダル操作等に関する信号系統を独立した２系統とした上で、コンピュータが各信号の相対性を監視し、異常を感知した場合はエンジンへの吸気が止まるようになっており、②不具合をコンピュータが感知した場合は故障コードが記録され、③エンジン制御コンピュータ及びその監視コンピュータが互いの動作を監視する機構を備え、④アクセル、フットブレーキ及びパーキングブレーキの各機構系統がそれぞれ独立するように設計されており、⑤ガソリンエンジンの原理からも、吸気を増やせばエンジンの回転数が上がるというものではないことなどの事情等に照らし、本件車両の構造上、その一部に不具合が生じたとしても不具合の連鎖が生じて暴走状態に陥る可能性を低減させる工夫が施されているといえ、本件事故時の発進・走行の原因となる不具合が本件車両に存在した現実的な可能性は考え難い。
（キ）本件車両の発進・走行の原因についての結論（原判決２５頁）以上の事実を踏まえ、本件時に本件車両が発進したのは被告人が左足でアクセルペダルを踏み込んだためであり、その後走行を続けたのも被告人が左足でアクセルペダルを踏み続けたためであると分析したＤ証人の判断過程は合理的なものであり、Ｇ証人及びＥ証人の各分析とも整合しているから、信用できる。本件車両の発進・走行の原因はいずれも被告人が左足でアクセルペダルを踏んだことにあると推認できる。
（ク）弁護人の主張の検討（原判決２６頁以下）
弁護人は、①発進直後の本件車両の速度の上昇が緩やかであったことから、被告人が左足でアクセルペダルを踏んだことによる発進とは認められない、②本件車両の発進時のドライブレコーダー上の音声から、ドラムブレーキ擦過音（パーキングブレーキをかけたまま走行した際に発生する金属音）が確認できないことは、本件車両の発進時にパーキングブレーキが解除されていたことをうかがわせる、③Ｃ社の別の車種の車についてのリコールの存在によれば、ブレーキ制御コンピュータやエンジン制御コンピュータに不具合があった、などとも主張する。
しかし、①については、Ｄ証人及びＧ証人が一致して証言するように、アクセルペダルの踏み込みが常時１００％だったのではなく、強まったり弱まったりしていたとすれば、速度上昇の緩やかな時間帯があったとしても不自然ではない。②については、Ｄ証人が、ドラムブレーキ擦過音の発生の有無は諸条件によっても異なる上、ドライブレコーダーの集音マイクの位置などから同擦過音が発生したとしても必ず記録できるとも限らないと合理的な説明をしている。③の各リコール事例はいずれも、本件車両に設置されたものとは別種のコンピュータに係るものである上、暴走につながるものではないことなどから、本件車両のブレーキ制御コンピュータ及びエンジン制御コンピュータに不具合が存在した現実的可能性はない。なお、被告人は、捜査及び公判において、本件時に左足でアクセルペダルを踏んだことはない旨供述しているが、被告人が当時相当狼狽していたであろうことなどを踏まえると、この被告人の供述は信用できない。弁護人の主張全体をみても、前記のように暴走状態に陥り難いような構造上の工夫が施され、従前走行・停止等に関する不具合がみられなかった本件車両について、複数の不具合が本件事故時に併発したという点で不自然さがある上、個々の不具合に関してもそれが存在した合理的疑いはないから、弁護人の各主張は前記推認の結論を左右するものではない。
２当裁判所の判断


原判決の上記判断に、論理則、経験則等に照らして不合理なところはなく、本件車両の発進・加速の原因は、被告人が誤って左足でアクセルペダルを踏んだことにあるとした原判決に事実誤認はない。すなわち、本件車両のアクセルペダル裏面に残された本件圧痕は、アクセルペダルが踏み込まれた状態で本件車両の前方から大きな力が働いたことを示すものといえ、本件ＥＤＲデータには、本件車両の電柱への衝突時前後のアクセル開度が１００％であったと記録されていることなども考慮すると、原判決が説示するとおり、電柱への衝突の前後において、本件車両のアクセルペダルは１００％踏み込まれていたものと推認される。加えて、機能検査時の本件車両のパーキングブレーキに係るブレーキシューの焼け焦げ、摩耗やブレーキドラムの損傷状況等からすれば、本件時の本件車両は、パーキングブレーキがかかった状態でアクセルペダルを踏まれて相応の距離を走行したものと推認できる。さらに、本件車両の発進直前の時点において、車両前部が浮き上がるノーズアップ現象が確認され、かつ、０．２１Ｇと相応に強い加速度がドライブレコーダーに記録されていることなどは、本件車両の発進の原因が、パーキングブレーキが作動した状態でアクセルペダルが踏み込まれたことにあると推認させる。以上によれば、本件車両のアクセルペダルは、約３２０ｍの間の本件走行中においても、発進時においても、継続して踏まれていたものと強く推認される。なお、原審弁護人は、本件車両の発進・走行の原因はその不具合にあるなどと主張するが、不具合の具体的な内容は示されていない上、ブレーキ制御系統とエンジン制御系統など、独立した複数の系統において不具合が併発しない限り本件車両の本件時の挙動を合理的に説明できないことなどからして、発進・走行の原因が本件車両の不具合であったとは考え難い。そして、被告人の供述等を踏まえても、本件時に被告人が左足で本件車両のアクセルペダルを踏み込むことは可能であったと認められるから、本件車両の発進・加速の原因は、被告人が左足でアクセルペダルを誤って踏み込み、その後も踏み続けたことにあるとした原判決の判断に不合理な点はなく、事実の誤認はない。
以下、弁護人及び被告人の各所論を踏まえて補足して説明する。
⑴弁護人の所論について
ア本件圧痕に関する所論（弁護人控訴趣意書９～１１頁）所論は、原判決が認定するように、本件圧痕が衝突による前方からの強い衝撃による力と被告人がアクセルペダルを左足で踏み込む力とが合成された結果として生じたのであれば、自動車前部が変形するような強い衝撃の力と同じ力が被告人の左足にもかかったことになるから、被告人が本件事故により左足に傷害を負っていないことと整合しないと主張する。しかし、原判決（１１頁）は、衝突による衝撃は非常に短時間であり、人間の足は体重の何倍もの荷重があっても必ずけがをするわけではない旨のＤ証言に依拠して原審弁護人の同旨の主張を排斥しており、その説示に不合理な点はない。所論は、医学的知見を有しないＤ証人の説明に説得力はないとも主張するが、同証人は、片足でジャンプして着地したときには体重の何倍もの重量が一瞬で加わるが、そうしたときに皆が毎回けがをするわけではないとの例示や、アクセルペダルの裏側に圧痕が生じていた事故において、アクセルペダルを踏んでいた運転手の足にけがはなかったとの自らが捜査に関与した実例の紹介もしながら証言しており、同証人の説明内容が不合理であるとか説得力がないなどとはいえない。本件圧痕の原因に関する原判決の認定が被告人の左足にけががなかったことと整合しないとはいえず、所論は採用できない。
イＥＤＲデータに関する所論（弁護人控訴趣意書１１～１８頁）所論は、本件ＥＤＲデータには、アクセル開度１００％というデータとは矛盾する他のデータが記録されているとして、本件ＥＤＲデータの正確性を認めた原判決は誤っていると主張し、具体的には、①トリガー７に関するデータでは、衝突の０．４５秒前の時点において、アクセル開度が１００％と記録されるとともに、アンチロックブレーキシステム（ＡＢＳ）が作動していることが記録されているところ、ＡＢＳはブレーキペダルが強く踏み込まれた場合にブレーキ油圧を調節してタイヤロックを防止するための装置であるから、上記データによれば、右足が運転席ドアと車体に挟まれるなどして、左足でしかペダル操作できなかった被告人が、ブレーキペダルとアクセルペダルを同時に強く踏み込んでいたというあり得ない事態となってしまう、②トリガー４に関するデータでは、衝突０秒前において、アクセル開度が８１．５％と記録されるとともに、ブレーキペダルが踏まれ、ＡＢＳが作動していることが記録されているが、これも①と同様、被告人が、左足でブレーキペダルとアクセルペダルを同時に強く踏み込んでいたことになってしまう、などと主張する。


しかし、①について、原判決（１５頁）は、Ｄ証人が、意見書（原審甲６６）において、当該時点において横滑り防止機能（ＶＳＣ）が作動し、ブレーキ油圧も上昇していることから、この際、アクセルペダル開度は１００％でブレーキペダルは踏まれていない状態であったものの、本件車両が横滑りを検知して横滑り防止機能が作動し、ブレーキ油圧が上昇した後、ＡＢＳが作動したと考えられるのであって、かつて行われた衝突実験において同様の結果となることが確認済みである旨を説明していること、この説明は、本件ＥＤＲデータの内容やＥ証人の意見書（同甲６７）におけるＡＢＳの説明と整合しており、合理的であることを説示して、原審弁護人の同旨の主張を排斥しており、関連のＤ証言（原審第２回公判９９、１００頁）等に照らしても、その説示に不合理な点は見当たらない。②のうち、トリガー４の衝突時点でアクセル開度が８１．５％と記録されている点について、原判決（１６頁）は、トリガー４の衝突前にトリガー１、２及び３の各衝突があるから、これらの衝突により足がアクセルペダルから離れていく中でトリガー４で上記アクセル開度が記録されたと分析される旨のＤ証言（原審第２回公判５４頁）に基づき、アクセルペダルから足が離れつつある状態だったといえると説示しており、その説示に不合理なところはない。また、Ｄ証人の鑑定書（原審甲３１の９、１０頁。この記述がトリガー４に関するものであることについて原審第２回公判Ｄ証言５０頁参照）は、上記衝突時にブレーキペダルが踏まれたとの記録がある点について、若干足がブレーキペダルに触れた程度と認められるとしており、上記のとおり、先立つ複数回の衝突によって被告人の足がアクセルペダルから離れつつあったとみられることも踏まえると、この説明は不合理ではないし、ＡＢＳ作動の点についても、ＶＳＣが作動したことによりブレーキ油圧が発生したものと考えられる旨①と同様の説明をしており（同甲３１の１０頁）、①（トリガー７の衝突の０．４５秒前）と②（トリガー４の衝突時）の各時点が極めて近接していること（同甲３１添付資料４枚目等の関係証拠によれば、トリガー４はトリガー７の約０．３４１秒前と認められるから、①②の時間差は約０．１１秒となる。）からすると、②は①と一連の現象とみることも可能と考えられる。本件圧痕やドライブレコーダーの各種データなど別系統の事実とも整合していることなどを指摘して、本件ＥＤＲデータ全体の正確性を肯定した原判決の判断に誤りはなく、所論は採用できない。


所論は更に、被告人は本件急転把時点には一時的に失神しており、同時点のアクセル開度が１００％という本件ＥＤＲデータの正確性には疑問がある旨の原審弁護人の主張を排斥するに際し、原判決が依拠したＧ証言は客観的・科学的根拠に基づいたものではない上、被告人が急転把しなければならないような障害物もなかったのであるから、本件急転把時の被告人の失神を否定した原判決の判断は不合理であるとも主張する。しかし、所論指摘のＧ証言は、事故回避等に関する研究や実験の結果によれば、人は、危険を察知してから約０．５秒で、ハンドルを１２０度しか切れないとされており、約０．５秒でハンドルが１１８．５度切られている本件時のハンドル操作は相当に速いものであるから、意識的な動作としか考えられないなどというものであり、同証人がタイヤ工学や交通事故解析科学を専門とし、７００件以上の交通事故鑑定経験を有していることなども踏まえ、上記証言の推論過程は合理的であるとした原判決（９、１７頁）の説示に不合理な点は見当たらない。また、原審弁護人が依拠したＦ医師の意見書（原審弁１２）は、「それまで本件車両の進路をコントロールしていた被告人が衝突直前に右斜めに急激に進路変更していることからすれば、被告人が一過性の失神を発症し、全身が脱力して姿勢を保持できなくなった結果、ハンドルが右に１１８．５度回転したと考えて矛盾はなく、そのような被告人がアクセル開度１００％を意識的に保つことは不可能である。」などというものであって、同意見書は、当時被告人が失神していなかった可能性を排除するものではないから、これに基づいて本件ＥＤＲデータの正確性に疑問を呈するのは論理に飛躍があるとの原判決の説示（１６、１７頁）はもっともといえる。さらに、意識を失ったと思うとする被告人の供述は、前後の状況から推測を述べているにすぎず、当時被告人が相当狼狽していたことなどからすると、被告人が意識のある状態で本件急転把をしても不合理とはいえないことをも指摘して、原審弁護人の上記主張を排斥した原判決の判断に誤りがあるとはいえない。ウパーキングブレーキ並びに本件車両の発進時及び走行時の挙動等に関する所論（弁護人控訴趣意書１９～２４頁、３１～３４頁）原判決が、本件車両の発進時及び走行中にパーキングブレーキが継続してかかっていたとの前提に立って、本件車両の発進直前に本件ノーズアップ現象がみられるとともに０．２１Ｇという相応に強い加速度が加わっていたことは、本件車両の発進時にアクセルペダルが踏まれたことと整合的な事情であると説示するのに対し、所論は、①本件車両の発進時までに、ブレーキ制御コンピュータ等の不具合により不適正な指示が出されるなどして、パーキングブレーキが解除等された可能性がある、②発進時にノーズアップ現象は認められない、③０．２１Ｇは強い加速度とはいえない、④本件車両は、アクセルの操作によってではなく、パーキングブレーキが解除等されてクリープ現象により発進したなどと主張する。しかし、①（パーキングブレーキ）について、本件車両が本件停車位置に停車していた時点でパーキングブレーキがかかっていたことには争いがないところ、原判決（１８、１９頁）は、㋐電気モーターを動かさない限りブレーキシューにつながるワイヤーの状態が維持されるという本件車両のパーキングブレーキの構造上、物理的な要因によって解除されたり制動力が弱まったりした可能性は低いこと、㋑機能検査の際に同パーキングブレーキが正常にかかる状態であったことが確認されている上、ワイヤーの張力が低下した場合に記録される故障コードも検出されていないこと、㋒機能検査の際に、同パーキングブレーキに係るブレーキドラム内側の焼付け、焦げ臭さやブレーキシューの焼け焦げ、大きな摩耗等が確認されており、これらは、本件車両がパーキングブレーキのかかった状態で相応の距離を走行したことを示していることなどを指摘して、パーキングブレーキが発進時はもちろん走行中も継続してかかっていたと推認されるとしており、この原判決の推認は合理的なものといえる。リコール事例を引用して故障コードに記録されない不具合もあり得るなどとする所論が採用できないことは後述するとおりであって、原判決の上記判断に誤りはない。なお、所論（弁護人控訴趣意書３２～３４頁）は、本件ドライブレコーダーにパーキングブレーキをかけたままで発進・走行した場合に発生するドラムブレーキ擦過音が確認できないことを、本件車両の走行中にパーキングブレーキがかかっていなかったことの根拠として主張するが、原判決（２８、２９頁）は、Ｄ証人が、パーキングブレーキをかけたまま走行した際にドラムブレーキ擦過音が発生するか否かは、ブレーキドラムにブレーキシューが押し当てられた状態やタイミング、気温、湿度等の条件によっても異なり、ケースバイケースであり、また、本件車両のドライブレコーダーの集音マイクが助手席グローブボックス内にあることなどに照らし、ドラムブレーキ擦過音が発生したとしても必ず記録できるとは限らない旨合理的な説明をしていることを根拠に原審弁護人の同旨の主張を排斥しており、所論の指摘を踏まえても、その判断に不合理な点はない。②（ノーズアップ現象）について、所論（弁護人控訴趣意書２１、２２頁）は、原判決がノーズアップ現象認定の根拠とするドライブレコーダー映像及び防犯カメラ映像については、防犯カメラ映像の解像度が低く、撮影コマ数が少ないなど、当時の本件車両の挙動を正確に録取しているか疑問があるなどと主張する。
しかし、防犯カメラ映像の解像度等に関する所論の指摘を踏まえても、本件車両のドライブレコーダー映像（原審甲６１）や同車両の発進地点の防犯カメラ画像（同甲５７）によれば、本件車両が発進する直前に同車両前部が浮き上がる現象（ノーズアップ現象）が認められるとした原判決の認定に誤りはなく、所論は採用できない。
③（加速度）について、所論（弁護人控訴趣意書２２～２４頁）は、本件前に信号待ちの状態から発進する際の本件車両の加速度が０．３Ｇを超えていることに鑑みても、本件車両の加速性能からして０．２１Ｇは強い加速度といえず、これを「相応に強い加速度」とした原判決は不合理であるなどと主張する。しかし、原判決（１９頁）は、車両の通常の発進時の加速度は０．１ないし０．１５Ｇであって、０．２１Ｇは強い加速といえる旨のＤ及びＧの各証言等（原審第２回公判Ｄ証言２４頁、原審第３回公判Ｇ証言７頁）を踏まえたものであって、その評価が不合理とはいえないし、これを本件車両の発進時にアクセルペダルが踏み込まれたことの推認根拠としたことにも誤りはない。