「光力学的治療は細胞増殖に関係する種々の前悪性および悪性の病気を治療するための新規のおよび将来性のある方法である。光力学的治療の原理は、いわゆる光増感剤を腫瘍組織に導入し、これを適当な波長の光で照らすことにより細胞毒の活性な作用物質に変換し、作用物質が最後に細胞の破壊を引き起こすことに基づく。この方法の選択性は通常の組織に比べて急速に増殖する腫瘍細胞での増感剤の激しい蓄積に基づく。位置的に制限された光の照射により腫瘍細胞に含まれる増感剤は意図的に活性化することができ、これによりガン細胞が破壊し、健全な組織が十分に保護される。」（段落【０００２】）「従来は光増感剤として多くの場合に静脈内投与可能なヘマトポルフィリン誘導体の混合物が使用された。しかしこのヘマトポルフィリン誘導体は種々のガン種類の際に元気づける臨床的結果にもかかわらず、種々の欠点を有する。第１に低い腫瘍選択性および緩慢な体外への除去により通常の組織でかなり高い作用物質濃度が生じる。その結果として照射の際に健全な組織での好ましくない光化学的反応が行われる。第２にこの処理は一般的な感光性で生じ、従って患者は約４週間の間日光にさらしてはならない。」（段落【０００３】）「通常の組織での高い作用物質濃度の減少および好ましくない副作用の減少は、所定の場合に、特に皮膚病および婦人病の適用の際に、公知の全身的製剤の代わりに局所的に適用可能な作用物質製剤の開発により達成することができる。ＷＯ９５／０５８１３号は、例えば皮膚の適用のための５－ＡＬＡを浸透したプラスターを記載する。感光性を減少するために、更に光化学的に不活性であり、目的細胞の内部ではじめて光増感剤に変換する光増感剤の前駆物質を使用することが試みられる。」（段落【０００４】）
「５－アミノレブリン酸はグリシンおよびスクシニル－ＣｏＡから合成される身体に特有の物質である。血液生合成の枠内で５－アミノレブリン酸（５－ＡＬＡ）から多くの急速に進行する反応工程で高度に光活性のプロトポルフィリンＩＸが形成され、これを引き続き緩慢な反応で血液に変換する。天然の一般のメカニズムは高すぎる血液濃度で５－ＡＬＡの身体特有の合成およびプロトポルフィリンＩＸの分解を阻害する。」（段落【０００５】）「合成により製造した５－ＡＬＡの外部投与によりこの一般的メカニズムは回避され、プロトポルフィリンＩＸの高い生産性を生じる。この分解は天然の制御メカニズムにより更に阻害されるので、細胞中にプロトポルフィリンＩＸが蓄積される。プロトポルフィリンＩＸは光の照射の際に光化学的酸化反応を開始し、従って光増感剤として作用する。増感剤分子による光量の吸収の際に、これはまず電子的に励起された状態（一重項状態）に転移し、この状態は比較的短命であり、過剰のエネルギーがナノ秒の内部で蛍光光子の放出により再び放出し、または比較的寿命の長い三重項状態に移行する。この三重項状態からエネルギーを細胞に存在する酸素分子に移送することができる。その際生じる一重項酸素は、特に増殖した細胞に細胞毒性に作用し、これは酸素分子が細胞成分、例えば細胞膜およびミトコンドリアと反応し、または細胞障害ラジカルの形成を引き起こすからである。更に光増感剤の照射は特徴的な蛍光線を生じ、これは検出反応に、例えば増殖細胞の検出に使用することができる。」（段落【０００６】）
「５－ＡＬＡは分解反応の幅広いスペクトルにもとづく化学的にきわめて不安定な物質である（例えばＧｒａｎｉｃｋｕｎｄ    Ｍａｕｚｅｒａｌｌ、Ｊ.Ｂｉｏｌ．Ｃｈｅｍ．２３２（１９５８）１１１９－１１４０、ＦｒａｎｃｋｕｎｄＳｔｒａｔｍａｎｎ    Ｈｅｔｅｒｏｃｙｃｌｅｓ１５（１９９１）９１９－３２３、Ｊａｆｆｅｕｎｄ    ＲａｊａｇｏｐａｌａｎＢｉｏｏｒｇ．Ｃｈｅｍ．１８（１９９０）３８１－３９４、Ｂｕｔｌｅｒｕｎｄ    ＧｅｏｒｇｅＴｅｔｒａｈｅｄｒｏｎ    ４８（１９９２）、７８７９－７８８６、Ｎｏｖｏ等、Ｊ．Ｐｈｏｔｏｃｈｅｍ．Ｐｈｏｔｏｂｉｏｌ．Ｂ：Ｂｉｏｌ、３４（１９９６）１４３－１４８、Ｓｃｏｔｔ、Ｂｉｏｃｈｅｍ．Ｊ６２（１９５５）６Ｐ、Ｄａｌｔｏｎ等、ＰｈａｒｍＲｅｓ．１６（１９９９）２８５－２９５参照）。この分解反応は図１に示される。α－アミノケトンとして５－ＡＬＡはダイマーのシッフ塩基（ＤＨＰＹ）を形成し、これは容易に酸化して芳香族化合物ＰＹを生じる。副反応として、ポルホビリノーゲンまたはプソイドポルホビリノーゲンへの反応が生じることがある。すべての分解工程の第１反応段階、図１に示される不安定な中間段階を介したシッフ塩基の形成は強いｐＨ依存性平衡であり、その際例えばｐＨ５より高い、より高いｐＨ値は５－ＡＬＡ分解を促進する。５－ＡＬＡＨＣｌの酸性水溶液のみが充分に安定であると示される。しかしｐＨ値の最適化は薬剤として５－ＡＬＡを安定化する剤として適してなく、それというのも強い酸性媒体は治療に使用できないからである。」（段落【０００７】）


「５－ＡＬＡの不安定性のほかにその際立ったイオン特性が生体利用可能性に関する問題である。５－ＡＬＡは生理的に認容されるｐＨ範囲（ｐＨ５～８）で両性イオンとして、すなわち解離したカルボキシル基およびプロトン化したアミノ基を有して存在する。知られているように、この種の荷電した物質は膜透過性が悪く、すなわち少ない規模でのみ上皮および細胞膜を通過して運ばれる。従って生体利用可能性が低い。これは、５－ＡＬＡが従来の臨床的適用できわめて高い用量で使用しなければならないことを示す。」（段落【０００８】）「従って本発明の課題は、技術水準から公知の欠点が少なくとも部分的に除去され、特に改良された化学的安定性および改良された膜透過性を有する５－ＡＬＡを含有する組成物を提供することである。」（段落【０００９】）「前記課題は、５－ＡＬＡおよび／またはその誘導体を、２５℃で８０より小さい誘電率εを有する非水性液体に導入することにより解決され、その際この液体は有利には生理的に認容性であり、水と混合可能である。この液体の例は１，２－プロピレングリコールおよびグリセリンである。」（段落【００１０】）「従って本発明の対象は、２５℃で８０より小さい誘電率εを有する非水性液体中に溶解または分散した５－ＡＬＡおよび／またはその誘導体から選択される作用物質を含有する組成物である。」（段落【００１１】）「本発明により、組成物は５－アミノレブリン酸および／またはその誘導体から選択される作用物質を含有する。誘導体は、特に塩、エステル、錯体および付加化合物であると理解される。作用物質は、特に有利には５－アミノレブリン酸またはその塩またはエステルである。塩およびエステルの有利な例は５－ＡＬＡヒドロクロリド、５－ＡＬＡスルフェート、５－ＡＬＡニトレート、５－ＡＬＡホスフェート、５－ＡＬＡボラート、５－ＡＬＡタンネート、５－ＡＬＡラクテート、５－ＡＬＡグリコラート、５－ＡＬＡスクシネート、５－ＡＬＡシトレート、５－ＡＬＡタルトレート、５－ＡＬＡエンボネート、５－ＡＬＡメチラート、５－ＡＬＡエチラート、５－ＡＬＡプロピオネート、５－ＡＬＡブチレート、５－ＡＬＡヘキサノエート、５－ＡＬＡオクタノエート、５－ＡＬＡデカノエート、５－ＡＬＡミリステート、５－ＡＬＡパルミテート、５－ＡＬＡオレエートである。」（段落【００１２】）「非水性液体中の溶解または分散により作用物質５－ＡＬＡは有利には少なくとも部分的にエノール形で存在し、水に比べて極性の少ない液体中で増加して形成される。エノール形の存在は組成物の黄色の着色を生じるが、これは５－ＡＬＡの図１に示される分解生成物への分解に由来するものでない。エノール形の形成は５－ＡＬＡの安定化を生じ、これにより図１によるシッフ塩基の形成およびこれに続く他の分解生成物への反応を遅らせることができる。更にケト形と比較して少ない極性の５－ＡＬＡのエノール形は生理的膜により良好に吸収される。従って化学的安定性のほかに改良された生体利用可能性を達成することができる。」（段落【００１３】）
「作用物質を溶解または分散するために使用する非水性液体の有利な例は、アルコール、例えば高級アルコール、例えばＣ１～Ｃ２０－アルコール、エーテルおよびエステル、多価アルコール、例えば二価または三価のアルコールおよびそのエステル、例えばグリセリンおよびそのＣ１～Ｃ２０－カルボン酸を有するモノエステル、ジエステルおよびトリエステル、１，２－プロピレングリコール、１，３－プロピレングリコールおよびそのＣ１～Ｃ２０－カルボン酸を有するモノエステル、およびジエステル、ポリ（アルキレンオキシド）、特に１０００個までのアルキレン単位を有するポリ（エチレンオキシドおよび／またはプロピレンオキシド）およびそのエステル、燐脂質、高級カルボン酸のエステル、スルホキシド、例えばジメチルスルホキシド（ＤＭＳＯ）、Ｎ－ビニルピロリドン、およびＮ，Ｎ－ジメチルアセトアミドのような製薬的に適合性の溶剤である。２種以上の前記物質の混合物も同様に適している。若干の実施例において、非水性液体がアルカンジオール、アルカントリオールまたは有機酸でない場合が有利である。」（段落【００１４】）
「本発明を以下の図面および実施例により説明する。」（段落【００４４】）「図１は５－アミノレブリン酸（５－ＡＬＡ）が受ける分解反応の図である。」
（段落【００４５】）
「図２は無水グリセリン中の１０％５－ＡＬＡ溶液のＵＶ－ＶＩＳスペクトルの時間に依存した変化を示す図である（希釈していないものと０．２分の間隔を置いて水で１：１の比に希釈した後のものを記録した）。」（段落【００４６】）
「実施例
１．非水性５－ＡＬＡ組成物の製造
１、２－プロピレングリコールおよびグリセリン中の５－ＡＬＡの１０％（質量％／容積％）溶液を製造した。完全に溶解した後に黄色い着色が見出されたが、これは５－ＡＬＡから図１に示される分解生成物への分解に帰因しない。従って毛管電気泳動の際にＤＨＰＹ、ＰＹも、ポルホビリノーゲンも検出できなかった。」（段落【００４７】）
「従って溶液の変色は５－ＡＬＡのエノール形の形成に帰因した。これはＵＶ－ＶＩＳ測定により確認された。グリセリン中でおよび１、２－プロピレングリコール中で４４７ｎｍで吸収バンドが見出され、これは光学的に認識される黄色の着色の原因であった。このスペクトルの移動は、５－ＡＬＡのエノール化に帰因し、これはすでにアルカリ性水溶液中で認められた（Ｍｏｎｔｅｉｒｏ等、Ａｒｃｈ．Ｂｉｏｃｈｅｍ．Ｂｉｏｐｈｙｓ．２７１（１９８９）２０６－２０７）。」（段落【００４８】）


令和３年（あ）第８２１号業務上横領被告事件
令和４年６月９日第一小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件控訴を棄却する。
理      由
弁護人野島梨恵の上告趣意のうち、判例違反をいう点について１第１審判決の認定した犯罪事実の要旨は、「被告人は、株式会社Ｂの取締役兼総務経理部長として同社の経理業務を統括していたＣ（以下「Ｃ」という。）と共謀の上、平成２４年７月５日、同社名義の銀行口座の預金をＣにおいて同社のために業務上預かり保管中、東京都内の同社事務所において、自己の用途に費消する目的で、Ｃにおいて、情を知らない同社職員に指示して、上記口座から、Ｃらが管理する銀行口座に、現金２４１５万２９３３円を振込入金させ、もってこれを横領した。」というものである。
２第１審判決は、上記認定事実によれば、被告人の行為は、刑法６５条１項により、同法６０条、２５３条（業務上横領罪）に該当するが、被告人には業務上の占有者の身分がないので、同法６５条２項により同法２５２条１項（横領罪）の刑を科することとなる（以下、この法令の適用を「本擬律」という。）とした。その上で、公訴時効の成否について、公訴時効の期間は、科される刑を基準として定めるべきであるとし、横領罪の法定刑（５年以下の懲役）を基準として刑訴法２５０条を適用すると、公訴時効の期間は５年（同条２項５号）であるから、本件の犯罪行為が終了した平成２４年７月５日から起算して、本件の公訴提起がされた令和元年５月２２日には公訴時効が完成していたとして、被告人に対し、同法３３７条４号により免訴を言い渡した。
これに対し、検察官が控訴し、被告人に対する公訴時効の期間は業務上横領罪の法定刑を基準とすべきであるのに横領罪の法定刑を基準として公訴時効の完成を認めた第１審判決には法令適用の誤りがあると主張した。原判決は、第１審判決の認定した犯罪事実及び本擬律を前提に、公訴時効の期間は、成立する犯罪の刑を基準として定めるべきであるとし、業務上横領罪の法定刑（１０年以下の懲役）を基準として刑訴法２５０条を適用すると、公訴時効の期間は７年（同条２項４号）であるから、本件の公訴提起時に公訴時効は完成していないとして、第１審判決を法令適用の誤りを理由に破棄し、第１審判決と同旨の犯罪事実を認定して、被告人を懲役２年に処した。
３所論は、原判決の判断は、名古屋高等裁判所昭和４４年（う）第１４０号同４５年７月２９日判決・名古屋高等裁判所刑事判決速報４８７号（以下「名古屋高裁判決」という。）と相反すると主張する。名古屋高裁判決は、他人の物を占有していない者（以下「非占有者」という。）が、これを業務上占有する者（以下「業務上占有者」という。）と共謀して横領したという事案において、本擬律を前提に、非占有者に対する公訴時効は、横領罪の公訴時効によるべきである旨判示したものであり、原判決の判断は、名古屋高裁判決と相反している（なお、所論は、原判決の判断は、最高裁昭和３０年（あ）第３６４０号同３２年１１月１９日第三小法廷判決・刑集１１巻１２号３０７３頁とも相反する旨主張するが、同判例は、所論のような趣旨まで判示したものではないから、前提を欠く。）。４そこで検討すると、公訴時効制度の趣旨は、処罰の必要性と法的安定性の調和を図ることにあり、刑訴法２５０条が刑の軽重に応じて公訴時効の期間を定めているのもそれを示すものと解される。そして、処罰の必要性（行為の可罰的評価）は、犯人に対して科される刑に反映されるものということができる。本件において、業務上占有者としての身分のない非占有者である被告人には刑法６５条２項により同法２５２条１項の横領罪の刑を科することとなるとした第１審判決及び原判決の判断は正当であるところ、公訴時効制度の趣旨等に照らすと、被告人に対する公訴時効の期間は、同罪の法定刑である５年以下の懲役について定められた５年（刑訴法２５０条２項５号）であると解するのが相当である。これによれば、本件の公訴提起時に、被告人に対する公訴時効は完成していたことになる。５以上によれば、原判決は、法令の解釈適用を誤り、名古屋高裁判決と相反する判断をしたものであり、これが判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は理由がある。
よって、弁護人のその余の上告趣意に判断を加えるまでもなく、刑訴法４０５条３号、４１０条１項本文により、原判決は破棄を免れず、上記の検討によれば、被告人に対し公訴時効の完成を理由に免訴を言い渡した第１審判決は正当であり、検察官の控訴は理由がないことに帰するから、同法４１３条ただし書、４１４条、３９６条によりこれを棄却することとし、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。なお、裁判官山口厚の補足意見がある。
裁判官山口厚の補足意見は、次のとおりである。
私は法廷意見に全面的に賛成するものであるが、補足して若干意見を述べておきたい。


第１医療衛生用品卸売業務等を営むＢ株式会社（以下「Ｂ社」という
）の従業員であったＣ及びＢ社の代表取締役として同社の業務全般を統括していたＤと共謀の上、Ｂ社が被告人から依頼されて購入又は支払をしたゴルフ用品等の代金を、法医学教室に医療用品等を納品したように装ったＢ社名義の領収書等に付け替えて立替金精算名目でＡ大学から現金をだまし取ろうと考え、別表１「学術支援課受付日」欄の「受付日」欄記載の日頃、５７回にわたり、大阪府（住所省略）Ａ大学医学部において、別表１「請求書・領収書」欄記載の法医学教室宛てＢ社名義の内容虚偽の請求書及び領収書を正規納品のものであるように装って、情を知らない法医学教室秘書を介してＡ大学医学部学術支援課に提出し、真実は、Ｂ社が法医学教室に前記各請求書等記載の医療用品等を納品した事実はなく、被告人がＢ社に前記各領収書記載の代金を立替払いした事実もないのに、これらがあるように装い、Ａ大学医学部・病院事務局長らに、Ｂ社から前記各請求書等記載の医療用品等が納品され、被告人が前記各領収書記載の代金を立替払いしたものと誤信させ、よって、別表１「Ｅ名義」欄の「振込年月日」欄記載の日、３５回にわたり、同府（住所省略）株式会社Ｆ銀行Ｇ支店に開設されたＥ名義の普通預金口座に合計２１７３万１３６８円を振込入金させ、もって人を欺いて財物を交付させた
【令和３年７月１６日付け起訴状】第２Ｃと共謀の上、Ｂ社名義の架空領収書等を用いて医療用品費等の立替金精算名目でＡ大学から現金をだまし取ろうと考え、別表２「学術支援課受付日」欄の「受付日」欄記載の日頃、２２回にわたり、前記Ａ大学医学部において、別表２「請求書・領収書」欄記載の法医学教室宛てＢ社名義の内容虚偽の請求書及び領収書を正規納品のものであるように装って、情を知らない法医学教室秘書を介してＡ大学医学部学術支援課に提出し、真実は、Ｂ社が法医学教室に前記各請求書等記載の医療用品等を納品した事実はなく、被告人がＢ社に前記各領収書記載の代金を立替払いした事実もないのに、これらがあるように装い、Ａ大学医学部・病院事務局長らに、Ｂ社から前記各請求書等記載の医療用品等が納品され、被告人が前記各領収書記載の代金を立替払いしたものと誤信させ、よって、別表２「Ｅ名義」欄の「振込年月日」欄記載の日、９回にわたり、Ｅ名義の普通預金口座に合計１００８万７３１１円を振込入金させ、もって人を欺いて財物を交付させた
【令和３年１０月１３日付け起訴状】第３Ｃ（平成３１年４月２０日Ｂ社退職）と共謀の上、Ｂ社名義の架空領収書等を用いて医療用品費等の立替金精算名目でＡ大学から現金をだまし取ろうと考え、別表３「請求書・領収書」欄の「日付」欄記載の日頃、３３回にわたり、大阪市（住所省略）又は大阪府（住所省略）Ｃ方において、行使の目的をもって、Ｃがあらかじめ印刷した法医学教室宛てＢ社名義の請求書及び領収書に「Ｂ社之印」と刻した偽の印章を押印するなどし、もって別表３記載のＢ社名義の請求書及び領収書合計６６通を偽造した上、別表３「学術支援課受付日」欄の「受付日」欄記載の日頃、２２回にわたり、前記Ａ大学医学部において、前記偽造の請求書等をあたかも真正に成立したもののように装って、情を知らない法医学教室秘書を介してＡ大学医学部学術支援課に提出して行使し、真実は、Ｂ社が法医学教室に前記各請求書等記載の医療用品等を納品等した事実はなく、被告人がＢ社に前記領収書記載の代金を立替払いした事実もないのに、これらがあるように装い、Ａ大学医学部・病院事務局長らに、Ｂ社から前記請求書等記載の医療用品等が納品等され、被告人が前記領収書記載の代金を立替払いしたものと誤信させ、よって、別表３「Ｅ名義」欄の「振込年月日」欄記載の日、１８回にわたり、Ｅ名義の普通預金口座に合計１７４０万２０４０円を振込入金させ、もって人を欺いて財物を交付させた
【令和３年６月３０日付け起訴状】第４法医学教室の講師として被告人が行う死体の解剖等の補助をしていたＨと共謀の上、大阪府警察本部から同大学に支払われる司法解剖検査料を不正請求して同教室の予算として費消できる現金を不正に得ようと考え、平成２７年７月頃から令和３年３月初旬頃までの間、前記Ａ大学医学部において、真実は、被告人が鑑定嘱託を受けてした司法解剖に当たり、司法解剖検査実施結果報告書等に記載した簡易薬毒物検査、薬毒物定性検査、薬毒物定量検査、細菌検査又はウイルス検査の一部を実施しなかったのに、これらの検査を実施したように装い、Ｈが、内容虚偽の前記報告書等を同大学医学部から大阪市（住所省略）同本部宛てにファックス送信して同本部担当者に閲覧させた上、前記報告書等の記載に基づいた別表４「大阪府警察本部宛て」欄の金額欄記載の金額を含む各請求金額を情を知らない同大学医学部・病院運営本部経理グループ経理課担当者に伝え、同担当者に、同大学医学部学部長名義の前記各請求金額を記載した内容虚偽の請求書等を作成させ、別表４「大阪府警察本部宛て」欄の「請求日」欄記載の日頃、６４回にわたり、それぞれ同本部宛てに送付させ、同本部担当者に、前記各検査が適正に実施され、前記請求書記載の請求金額が真正な司法解剖検査料であると誤信させた上、同検査料の支出事務を担う同本部総務部会計課担当者にその執行をさせ、よって、別表４「学校法人Ａ大学名義」欄の「振込年月日」欄記載の日、６４回にわたり、Ｆ銀行Ｇ支店に開設された学校法人Ａ大学名義の当座預金口座に合計３５４０万１７９４円を振込入金させ、もって人を欺いて財物を交付させた


主文
被告人を懲役５年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
訴訟費用は被告人の負担とする。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は、学校法人Ａ大学（以下「Ａ大学」という。）医学部法医学教室（以下、単に「法医学教室」という。）の主任教授として同教室に同大学から割り当てられた予算を管理するとともに、同教室において行う死体の解剖等に従事していた者で
あるが、
和４年２月１８日付け起訴状】
（証拠の標目）
（省略）
（事実認定の補足説明）
第１弁護人は、判示第４、第５の事実（以下「警察関係事件」という。）について、被告人とＨとの共謀を争うとともに、Ｈによる詐欺の実行行為についても合理的な疑いを入れない程度に立証されたとはいえないと主張する。
第２Ｈとの共謀の成否について
１Ｈ証言の検討
Ｈ証言の要旨
Ｈは、法医学教室の講師として、被告人が行う司法解剖及び調査法解剖の補助をし、立ち会った解剖に関して、検査実施事前報告書（以下「事前報告書」という。）、簡易薬毒物検査結果報告書、検査実施結果報告書（以下「結果報告書」という。）を作成し、警察の担当部署に送信する事務を担っていた者であるが、Ｈは、被告人の指示で、実施していない検査を実施したとする虚偽の報告書を作成し警察に送信して、検査費用の不正請求をしていた旨証言する。
その証言の概要は以下のとおりである。
アウイルス・細菌検査について
従来、ウイルス・細菌検査については、遺体から試料を採取できたときには、全て株式会社Ｉ（以下「Ｉ社」という。）に依頼していた。ところが、被告人から、高度腐敗等により試料を採取できない遺体であっても、前任者がやっていたように、検査に出したかのようにして報告書を作成するよう指示されたので、事前報告書にウイルス・細菌検査を実施する旨の記載をし、結果報告書には類似疾患に基づいてそれらしい値を記入して虚偽の各報告書を作成するようになった。
時期ははっきりしないが、被告人が簡易検査キットを導入してからは、同キットで陽性であったときのみＩ社に検査を依頼することとなった。そこで、同キットが陰性のときには事前報告書のウイルス検査の欄や細菌検査の欄を空白にしてその検査費用も請求していなかったが、あるとき被告人から何でこれが空白なのかと指摘されたので、これらの欄に丸印を付け、結果報告書の欄にもプラスかマイナスという簡単な記載のみするようになった。しかし、結果報告書を確認した被告人から、こういう形ではお金が取れないであろうからＩ社に出したかのような記載をするよう指示を受けたので、結果報告書に過去の類似例を見るなどしてそれに近しい値の数字を記載した。それ以降、被告人からの指示がなくてもそうするものだと思っていたので、同様の不正を続けた。
イ薬毒物検査について
従前、簡易検査キットで陽性又は弱陽性という反応が出たときには全件Ｊに薬毒物検査を依頼していた。ある高度腐敗の遺体から覚醒剤反応が出たとき、被告人から、Ｊに検査を依頼しても、腐敗性変化という返事しか返ってこないので、死因とは関係ないから、Ｊに検査を依頼せず、出したことにして書類を書くようにと指示された。それに従い、事前報告書の定性検査の欄に丸印を付け、定量検査の欄には検出された薬毒物の数に試料数の３を乗じた点数を記入し、結果報告書には、被告人の指示を受けて、過去の類似疾患を見て近しい値か検出されなかった旨の虚偽の記載をした。それ以降、被告人から、教授室等で「やったことに」という言い方で指示を受けたが、「やったていで」、「てい」、「Ｔ」と言われるようになり、「てい」や「Ｔ」とは解剖室でも言われるようになった。
ウ簡易薬毒物検査について
平成３０年３月に、被告人から、翌月から簡易検査の項目が増える、全部で２万円出るから２万円取りに行こう、増えた項目は満額をもらうためにやったことにして出そう、増えた項目に関しては検出されたこともなく、陰性と報告して大丈夫であるなどと指示された。同年４月以降、前記の指示を失念し、事前報告書の簡易薬毒物検査の欄に１点（実施した簡易薬毒物検査に対応するもの）と、簡易薬毒物検査結果報告書にも、実際にやった薬毒物検査の結果だけを書いて被告人に見せたところ、被告人から、「これ、約束したのは４点違うんか、陰性でええんやろ」などと言われ、事前報告書の簡易薬毒物検査の欄には４点と、簡易薬毒物検査結果報告書の青酸、アセトアミノフェン、有機リン系農薬の検査結果を陰性と書き直した。それ以降の解剖でも、同じことを指摘されるのが嫌であったので、自身の判断で全件そのような虚偽の報告書を作成して送っていた。
信用性の検討
ア法医学教室における被告人の地位及び財産の管理状況等法医学教室は、主任教授である被告人、講師であるＨ、助手等で構成されており、最上位者である被告人がＨら他の職員に対して強い影響力を有していたことは、Ｈのほか、法医学教室の助手であったＫらの証言によって優に認定できる。


また、解剖検査料は、警察から大学の預金口座に振り込まれ、その約９割に相当する金額が、図書の購入や医療機器の運営のための予算である講座費３の法医学教室の予算枠として組み入れられることになっており、法医学教室において物品購入等のために立替払いをした場合、この講座費３の予算枠で大学から法医学教室に対する立替金の精算が行われる（講座費３の残高がマイナスになった場合、直ちに大学からの立替金の精算がされなくなるわけではないが、マイナスが続いたりマイナス額が大きくなったりすれば、決裁が通らなくなる可能性があり、基本的には、講座費３の予算枠で、法医学教室の運営をすることが求められる（甲１４、４９。なお、法医学教室の講座費３の残高の推移を見ると、平成２７年、平成２８年は概ね２０００万円前後で推移していたが、平成２９年に入ると急速に減少して同年５月にはマイナスに転じ、平成３０年１月に再びプラスに転じたが、その後は概ね数百万円台で推移している。甲５１、５２）。法医学教室が大学から講座費３の予算の支給を受けるのがＥ名義の口座であり、この口座は被告人が管理していたが、この口座からはキャッシュカードによる１００万円単位の出金が頻繁にされている（甲１１１）。この点について、被告人の捜査段階における供述（乙９）によれば、同口座から１００万円単位で秘書にキャッシュカードを預けて引き出してもらい、引き出した現金を私自身が受け取って管理していた、大学に弁償した資金は、そのようにして引き出したお金をたんす預金にして、友人に運用のために預けていたものを充てた、この口座から私個人の口座に送金したこともあった、Ｅ名義の口座であったか、私個人の口座であったかよく覚えていないが、私や家族が使う携帯電話代の支払等にも充てていたとのことである。このように、被告人は、講座費３及びこれを給源として支払を受ける口座の管理者として、その増減に利害関係を有している一方で、被告人以外の者が講座費３が増えることに財産上の利害を有していたとはうかがわれない。このような法医学教室における被告人の地位及び財産の管理状況等に照らすと、Ｈが、被告人の関与なしに、数年にわたり不正請求を続けていたというのは、具体的な動機に乏しい上、状況として不自然なものであって、被告人の指示によって不正請求がされた旨のＨの証言はこの点において誠に自然である。
イ客観的証拠等との整合性
Ｈの証言は、法医学教室における複数の解剖において、被告人が「ていで」、「Ｔで」などと発言し、Ｈがこれを了承する旨の発言をしていること（甲８８、１２０、被告人）と符合している。Ｋも、Ｊに検査を依頼するために用意した試料が法医学教室の冷凍庫内に残されていたことから検査の不正を疑い始め、その後、被告人が解剖中Ｈに「ていな」と発言するのを聞くようになったので、Ｈにその意味を尋ねたところ、Ｈから「やった前提」という意味であると説明された旨証言し、両名の供述は「てい」や「Ｔ」が実施していない検査を実施したことにするという点において一致している。
また、令和２年８月２０日にＨから被告人に送信されたメールには、「薬毒物の定量検査で、高度腐敗のメタンフェタミン陽性（弱陽性）の場合、代謝物のアンフェタミンやフェニルエチルアミンも一緒に検出される確率が高いという報告を見つけ、Ｊ先生にそれとなくお聞きしましたら「その通り、単独だけで出ることはまずない」とおっしゃっておられました。ですから、これらを検出したと記載させていただく予定です。」と記載されているところ（甲１１５）、このメールについて、不正請求に関する被告人とのやりとりであるとするＨの証言には十分説得力があり、このメールはＨ証言の裏付けの一つと評価できる。
ウ供述の変遷等について
Ｈは、ウイルス・細菌検査につき、簡易検査キットを使い始める前にも、遺体から試料が採取できなかったときに被告人の指示で不正請求することがあったことや、同キットを使い始めてすぐは、被告人の指示がなく不正請求をしていなかったことについては、捜査段階や自身の公判では供述しておらず、かえってウイルス・細菌検査の不正請求をし始めた時期が簡易検査キットを使い始めた頃であった旨とも解される供述をしていた（弁３８）。
しかし、Ｈは、捜査段階では記憶が曖昧なまま取調べを受けており、簡易薬毒物検査が始まってから不正を行った記憶であったが、自身の裁判が終わってから、警察から返してもらった解剖の資料等を見直すこととなり、検察官の指摘もあって、どのような解剖で不正を行っていたのか調べ直したことから、公判廷の供述が正しい旨説明しており、その説明は合理的なものといえる。上記捜査段階における供述は、同キットを使い始める前に不正請求をしていたことや、同キットを使い始めてすぐには不正請求をしていなかったことを明確に否定するものではないことに鑑みても、信用性に疑義を生じさせる供述の変遷であるとはいえない。Ｈは、「てい」の意味を知った理由について、捜査段階では、被告人から「てい」という指示を受けていたのに検査依頼用の試料を用意していたところ、被告人から「ていや言うてるやろ。出したようにしとったらいいねん。」などと言われたからであると供述していたが（弁３６）、公判廷では、そのようなことがあった記憶はあるとしつつも、「やったことに」、「やったていで」、「ていで」と言い方が変わったので、「てい」の意味は説明されなくとも自然に分かったなどと述べる。しかし、この点に変遷があるといっても、捜査段階で述べた出来事が存在しなかったというのではなく、単に「てい」の意味を把握するきっかけではなかったというにすぎないのであって、Ｈ証言の核心部分の信用性を揺るがすような変遷があるとはいえない。
なお、Ｈは、被告人とのやりとりで用いていた「フル」という言葉の意味について、捜査段階では、被告人は、「もっと枚数増やせるやろ。フルで。」と述べ、プレパラートの枚数を上限の４０枚で水増し請求するよう指示してきた旨述べていたのに対し（弁３５）、公判廷では、「フル」は、組織学検査に４０枚と記載する、血液学検査・ウイルス検査・細菌検査・ＣＴ検査に丸を付けるなどすることを指す旨供述している。しかし、前記捜査段階の供述は、プレパラートの枚数に関して述べられたものであることが明らかであり、一般に「フル」に「すべて」という意味があることを踏まえると、上記両供述に変遷があるということはできない。
エ弁護人の主張について
弁護人は、解剖室には被告人やＨ以外にも法医学教室の職員や警察官が立ち会っていたから、被告人が不正請求を意味するものとして「てい」などという言葉を発すれば、警察官らの前で不正請求を指示していることになり、他の者にもそのニュアンスが伝わる可能性があることは十分に予想できるのであって、そのような状況下で不正請求を指示するのは不自然である旨主張する。


しかし、解剖中は被告人とＨらとの間で専門用語を含む様々なやりとりがされているのであり、その中で「てい」、「Ｔ」などという単語が発せられたからといって、これが不正請求の指示である旨警察官らに気づかれる可能性はそれほど高いものとは考え難いし、被告人側も、警察関係者からの信頼を得られているとの自負の下で行動していたと考えられ、警察官らの面前で「てい」などの発言をすることにためらいを感じていなかったとしても、何ら不自然ではない。
弁護人は、Ｈが、事前報告書に薬毒物定量検査につき何点を記入するか被告人から指示があったかにつき「暗黙の了解で具体的な点数を決めていた」旨不自然な供述をしている旨主張する。
しかしながら、Ｈは、簡易薬毒物検査で検出された薬物の種類と試料の点数によって何点と記入するか決めていたというのであり、被告人からの具体的な指示がなかったとしても不自然ということはできない。弁護人は、Ｈの証言によれば、ウイルス・細菌検査費用の不正請求について、被告人から具体的な指示がないのに、自己の判断でＩ社に検査依頼をすべきか決まっていたことになる、あるいは、Ｈが細菌検査かウイルス検査の一方のみをした旨虚偽記載する場合に具体的な指示を受けていたかについてはぐらかすような回答しかしなかった旨主張する。しかし、Ｈは、簡易検査キット導入前は、試料が採取できた事案について検査依頼をした、簡易検査キット導入後は、同キットで陽性となった事案について検査依頼をした旨述べており、検査依頼をするか否かをＨが判断していた旨述べているわけではない。また、細菌検査かウイルス検査の一方のみがなされた事案もあるから（甲８６）、被告人からの具体的な指示がないままＨが裁量でどちらかの検査をした旨選択していたとは認められないし、事前報告書の内容は被告人に報告していたというのであるから、個別具体的に指示を受けなければ不正請求ができないというものでもない。
弁護人は、Ｈは、鑑定書が作成されてから結果報告書を作成していた旨証言するものの、実際には結果報告書の方が先に作成されることが多く、Ｈの供述は客観的事実に整合しない上、被告人が不正請求を指示したのであれば、結果報告書の内容に合わせて鑑定書を作成することができた旨主張する。
しかし、鑑定書は被告人が作成するものであって、Ｈはこれに関与していないことから、実際には結果報告書の方が先に作成されることが多かったとしても、Ｈ証言の信用性に影響を及ぼすものではない。また、結果報告書は検査費用の計算のために作成される書面であり、会計担当者等において検討されるものであるのに対し、鑑定書は、死因特定等のために作成されるものであって、当該死体に関する捜査担当者において検討されるものであるから、両書面は趣旨や提出先が異なるものであって、その整合性が必ずしも子細に検討されるものとは考え難く、被告人もこの点から不正請求が発覚するとまで考えなかったとしても何ら不自然でない。そうすると、Ｈが作成した結果報告書にのみ虚偽の内容が記載されていたからといって、被告人の指示で不正請求をした旨のＨ証言の信用性に疑義が生ずるとはいえない。
弁護人は、Ｋが「てい」の意味を知った経緯についてＨとＫの証言が整合しないし、Ｋの証言自体についてみても、Ｋは、「てい」の意味を理解した経緯について変遷があるし、ビデオの反訳（甲１２０）とも整合しないなどとして、信用できない旨主張する。
しかしながら、Ｋは「てい」の意味はＨから説明を受けて分かった旨証言するのに対し、ＨはＫから尋ねられて「てい」の意味を答えたかもしれない旨証言しており、両名の供述が整合しないとは必ずしもいえない。
また、Ｋは、捜査段階では、被告人が「ていな」等という指示をしたときは、Ｊに依頼する試料を用意していなかったことから「てい」はＪに出したていにするという意味であることが分かった旨供述していたが（弁３２、３３）、公判廷では、「てい」の意味はＨから説明を受けて分かった旨証言するに至った。しかし、Ｋは、上記捜査段階における供述の約１か月後に、上記の公判供述と同趣旨の供述をしていることがうかがわれる上、Ｋの証言も、用意していた試料が残っていたことを不審に思い、Ｈに確認したところ、Ｈから「てい」の意味を教えられたというものであって、捜査段階における供述とその趣旨を大きく異にするものではないから、信用性を揺るがすような供述の変遷であるとはいえない。なお、Ｋ作成のメモは、その記載から、自己が立ち会っていない解剖についても記載がされていると認められ（「私休暇」等の記載がある。）、被告人がＫに対して「てい」と指示したわけでもないから、「てい」という指示がされた解剖案件全件について「てい」と記録されていないとしても何ら不自然ではないし、逆にビデオの録音条件等によっては十分聴き取れないこともあるから、「てい」とメモがある解剖に係る動画で「てい」と聴き取れないことがあっても何ら不自然ではない。弁護人は、本件は被告人がＨに対し解剖医としての職責を負っていながら解剖の検査費用を不正請求させたという事案であるから、共謀を基礎付ける事実として、被告人が規範意識を乗り越えてまで不正請求の指示をしたことを推知させるような具体的かつ詳細なやりとりがＨとの間で行われていなければならない旨主張する。
しかし、規範意識が高い者が犯罪に加担する以上、共犯者間で具体的なやりとりがあったはずといった経験則はないし、そもそも、被告人が解剖医として備えておくべき規範意識を有していたとの前提も誤りであったといわざるを得ない。弁護人の主張は失当である。したがって、Ｈ証言は十分信用できる。
２被告人の供述の検討
被告人の供述の要旨
被告人は、公判廷において、①Ｈに不正請求を指示したことはなく、自身が作成した鑑定書にも不正なものはなかった、②解剖中に発した「てい」「Ｔ」などという発言は、Ｊへの検査依頼を停止するという意味であり、停止の「停」の一字を取っている、③「てい」という言葉を使い始めたきっかけは、平成３０年１２月に、Ｊの検査はやらない旨Ｈに伝えたところ、Ｈが「なら、ていですね」と発言したので、「てい、あっ、停止の意味か」と述べたら、「はい、そうです」と答えたので、これを受けて「ていで」と伝えたことである、④Ｈが単独で警察関係事件を起こした動機は、Ｈは法医学教室の助手２名に対して不祥事を起こしたことがあり、その慰謝料は講座費３から支払われたので、Ｈなりにこれを穴埋めしようと思っていたこと等にあるのではないかなどと供述する。
信用性の検討
被告人の法医学教室における地位及び財産の管理状況等に照らすと、Ｈが被告人の関与なしに、数年にわたり不正請求を行っていたということ自体が著しく不自然である。


Ｈが助手２名に対して不祥事を起こしたとの点は、うち１名については、同人の供述等によると、講座費３から解決金が支払われたのは、被告人のパワーハラスメントによってうつ状態になったことが原因であると認められる上、もう１名については、講座費３から同人に対する支払があったこと自体認められない（甲９９）から、この点に関する被告人の供述は根拠を欠くものといわざるを得ない。
「てい」等の意味に関する点も、被告人の供述によれば、Ｈが被告人の関与なく不正をしながら、その不正とは無関係に「停止」の一音のみを省略して述べたことになり、その必要性はおよそ見出し難いし、これを更に「Ｔ」などと言い換える必要性も乏しく不自然である。かかる供述が公判廷における被告人質問よりも前にされた形跡も見当たらない。
以上の検討を踏まえると、被告人の供述は信用することができない。
３結論
以上を踏まえると、被告人とＨとの間に警察関係事件について共謀があったことは、信用することのできるＨの供述を含む関係各証拠により認定することができる。弁護人の主張は理由がない。
第３詐欺の実行行為について
弁護人は、①公訴提起当初は、組織学検査の不正請求も公訴事実に含まれていたところ、これはＨが行った最初の不正請求案件であるから、同検査に関する被告人との共謀を踏まえ、薬毒物検査、簡易薬毒物検査及びウイルス・細菌検査の各事案の共謀が成立したこととなるが、組織学検査の不正請求においては、水増し請求されていない解剖案件が相当程度あるのに、検察官は、Ｈが水増し請求を恒常的に行っていたはずであるという思い込みから、水増し請求された解剖案件だけを抜き出して詐欺性を立証しようとするという大きな問題点があった、②薬毒物検査について、Ｊは、法医学教室から依頼された薬毒物検査について請求書等を作成していないものはない旨証言したが、これはＪの記憶にすぎず、検査を依頼されながら請求書等を作成していないものがないことを確定的に証明するものではない、③ウイルス・細菌検査についても、Ｉ社が検査を依頼されながら請求書等を作成していないものがないことを確定的に証明する証拠はないなどと主張する。
しかし、上記①については、弁護人の主張が薬毒物検査、簡易薬毒物検査及びウイルス・細菌検査に関する詐欺の実行行為性に直ちに疑義を生じさせるものではない。
上記②③についても、同意書証として取り調べられた捜査報告書（甲１１６、１１７）は、法医学教室が大阪府警察本部に報告した内容と、Ｉ社やＪによる検査実績（甲８５、８６）とを対照させる形で、架空請求があった解剖番号及び架空検査項目を特定するものであり、これらに不整合はない。検査用の試料を交付して検査を依頼されたのに検査をせずに放置した、あるいは検査をしたのにその費用を請求しなかったことは合理的に考え難いし、現に、Ｊは、法医学教室から依頼された薬毒物検査について請求書等を作成していないものはないなどと証言しているところ、その信用性に疑いを生じさせる事情も見当たらない。
以上を踏まえると、罪となるべき事実記載のとおり、詐欺の犯罪事実を優に認定することができる。弁護人の主張は理由がない。
（法令の適用）
（省略）
（量刑の理由）
本件は、法医学教室の主任教授であった被告人が、出入り業者であるＢ社の従業員と共謀するなどして、被告人が同社に購入又は支払を依頼したゴルフ用品等の代金を医療用品等の代金に付け替えたり（第１）、同社名義の架空領収書等を用いたり（第２）、同社を退職した元従業員に同社名義の請求書等を偽造させるなどして（第３）、勤務先大学から医療用品等の立替金精算名目で合計約４９００万円をだまし取るとともに、被告人が行う死体解剖等の補助をしていた法医学教室講師と共謀して、警察から委託を受けて実施する死体解剖の検査料に実際には実施していない検査に係る費用を加算して不正に請求し、大阪府警察本部から合計約３７００万円をだまし取った（第４、第５）事案である。
法医学教室の主任教授という信頼のある立場にあることを悪用した巧妙かつ継続的な犯行であり、勤務先大学を被害者とする事件では請求書等を偽造するなど手口を悪質化させながら、約６年という長期間にわたって詐欺を繰り返している。被害額は合計８６００万円余りと高額であって、結果は重大である。被告人は、いずれの犯行においても法医学教室における最高権威者として犯行を主導したと認められ、犯行によって相当多額の利益を享受している。
被告人は、大阪府警察本部を被害者とする事件につき、不合理な供述に終始しており、真摯に反省しているとは認められない。
そうすると、被告人が勤務先大学を被害者とする事件では公訴事実を争わず、反省の弁を述べた上で、その被害額を全額弁償していること、被告人の妻及び医師仲間が被告人の監督を誓約していること、被告人に前科前歴がないことなどの事情を考慮しても、主文の実刑は免れないと判断した。
よって、主文のとおり判決する。
（求刑懲役７年）
令和５年６月２１日
大阪地方裁判所第１２刑事部
裁判長裁判官      渡      部    市    郎裁判官      梶    川    匡      志裁判官      今    泉    颯      太
別表省略


令和６年３月２７日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００６８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和６年１月２９日
判             決
原              告        株式会   社丸井   グルー   プ同訴訟代理人弁理士      蔵    田      昌      俊
小    出      俊      實
幡              茂      良
橋    本      良      樹
岡    田      貴      志
被告         Ｙ
同訴訟代理人弁理士        中    村      哲      平
主             文
１特許庁が無効２０２１－８９００３２号事件について令和５年５月１８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３被告のため、この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は、商標登録無効審判請求に係る不成立審決の取消訴訟である。争点は、①別紙登録商標目録記載の登録商標（以下「本件商標」という。）が商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当するか否か、②本件商標が同項１５号に掲げる商標に該当するか否かである。
１本件商標
被告は、本件商標の商標権者である（甲１、２）。
２特許庁における手続の経緯等
原告は、令和３年７月１４日、本件商標に係る商標登録を無効にすることについて審判を請求し、特許庁は、これを無効２０２１－８９００３２号事件として審理した（争いがない。）。
特許庁は、令和５年５月１８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし（争いがない。）、その謄本は、同月２６日、原告に送達された（弁論の全趣旨）。
原告は、令和５年６月２６日、本件審決の取消しを求めて本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由の要旨は、次のとおりである。
(1)他人の登録商標
原告が本件出願日前の商標登録出願に係る他人の登録商標として引用する商標は、別紙引用商標目録記載のとおりである（以下、同目録記載の登録商標を同目録の番号に対応させて「引用商標１」などといい、引用商標１から１２までを併せて「各引用商標」という。）。各引用商標に係る商標権は、いずれも現に有効に存続しているものである。
(2)原告の業務に係る標章の周知性
ア原告（旧商号・株式会社丸井）は、昭和１２年に設立され、昭和４７年頃から、その業態を若年層向けアパレル・ファッションの小売販売とし、ファッションビル形態の店舗を展開してきた企業であり、小売事業としては、ファッションを軸に、家具、雑貨、眼鏡及び宝石の販売のほか、食品、レストラン、通信販売及びＥコマースを営んできた。原告は、平成１９年に持株会社に移行し、商号を現在のもの（株式会社丸井グループ）に変更し、同時に、小売事業を営む新会社である株式会社丸井が設立された（甲３、４）。
イ２つの丸と２本の縦棒を交互に「○｜○｜」（「｜」は、縦の棒状の記号を指す。以下同じ。）と表した図形からなる標章（別紙ハウスマーク目録記載のとおりの標章（以下「原告標章」という。））は、原告及び株式会社丸井（以下、併せて「原告ら」という。）のハウスマークとして、店舗の看板やホームページにおいて使用されている（甲３～５）。原告標章に触れた取引者、需要者は、原告標章を「マルイ」と称し、原告のブランドとしての「丸井（マルイ）のマーク」と認識していることがうかがえる。原告標章は、本件出願日及び本件査定日には、原告らの業務に係る商品及び役務を表示する商標として、我が国の取引者、需要者の間において広く認識されていたものと認められる。
(3)商標法４条１項１１号該当性について
ア本件商標
本件商標は、別紙登録商標目録記載のとおり、「Ｏ」の欧文字、感嘆符、「Ｏ」の欧文字及び「ｉ」の欧文字並びに「主要な」（プログレッシブ英和中辞典（小学館））の意味を表す英語であると容易に認識される「ＭＡＩＮ」の欧文字を同じ書体、同じ大きさ及び等しい間隔で一連に横書きしてなるものである。本件商標は、特定の意味を有しない一種の造語として認識されるものであり、その構成文字に相応して「オーオイメイン」の称呼を生じ、特定の観念を生じない。
イ各引用商標
各引用商標は、いずれも原告らの業務に係る商品及び役務を表示する商標として取引者、需要者の間に広く知られていると認められる原告標章と近似する商標若しくはこれと同一視することができる商標又はこれらを要部とする商標であって、その構成に相応して「マルイ」の称呼を生じ、原告らのブランドとしての「丸井（マルイ）のマーク」の観念を生じるものと認められる。
ウ本件商標と各引用商標との類否について
両商標の外観を比較すれば、欧文字と感嘆符を組み合わせてなる本件商標と、２つの丸と２本の縦棒を交互に表した図形又はそれを要部とする各引用商標とは、全体の構成が明らかに異なるから、容易に区別し得る。
本件商標から生じる称呼「オーオイメイン」と各引用商標から生じる称呼「マルイ」とは、構成音及び構成音数に明らかな差異があることから、互いに聞き誤るおそれはない。
本件商標が特定の観念を生じないものであるのに対し、各引用商標は、原告らのブランドとしての「丸井（マルイ）のマーク」の観念を生じるものであるから、相紛れるおそれはない。
そうすると、本件商標と各引用商標とは、外観、称呼及び観念のいずれにおいても相紛れるおそれがないことから、外観、称呼及び観念が取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等により総合的に判断すると、本件商標に係る指定商品と各引用商標に係る指定商品及び指定役務の出所について混同を生ずるおそれのない非類似の商標であって、別異の商標であるというべきである。
エ小括
以上のとおり、本件商標は、各引用商標とは非類似の商標であるから、商標法４条１項１１号に該当しない。
(4)商標法４条１項１５号該当性について
ア原告標章の周知性及び独創性


前記(2)のとおり、原告標章は、本件出願日及び本件査定日には、原告らの業務に係る商品及び役務を表示する商標として、我が国の取引者、需要者の間において広く認識されていたものであり、また、２つの丸と２本の縦棒を交互に表した図形からなるものであって、その独創性は高い。
イ本件商標と原告標章の類似性
(ｱ)本件商標
本件商標は、別紙登録商標目録記載のとおり、「Ｏ！ＯｉＭＡＩＮ」の欧文字及び感嘆符からなるところ、その構成文字に相応して「オーオイメイン」の称呼を生じ、特定の観念を生じない。
(ｲ)原告標章
原告標章は、２つの丸と２本の縦棒を交互に表した図形からなるものであり、「マルイ」の称呼を生じ、原告らのブランドとしての「丸井（マルイ）のマーク」の観念を生じる。
(ｳ)本件商標と原告標章の類似性の程度
本件商標と原告標章は、それぞれ前記(ｱ)及び(ｲ)のとおりの構成からなり、外観において全体の構成が明らかに異なるから、容易に区別し得る。本件商標から生じる「オーオイメイン」の称呼と原告標章から生じる「マルイ」の称呼とは、構成音及び構成音数に明らかな差異があることから、互いに聞き誤るおそれはない。
本件商標は、特定の観念を生じないものである一方、原告標章は、原告らのブランドとしての「丸井（マルイ）のマーク」の観念を生じることから、両者は、観念において明瞭に区別し得る。
してみれば、本件商標と原告標章とは、外観、称呼及び観念のいずれにおいても明瞭に区別し得ることから、外観、称呼及び観念が取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すれば、両者は、相紛れるおそれのない非類似の商標であって、別異の商標であるから、両者の類似性の程度は低い。
ウ商品及び役務の関連性並びに需要者の共通性
本件商標の指定商品と原告が原告標章を使用する役務が、いずれも被服、かばん類といったアパレル・ファッション分野に関するものであることからすれば、本件商標は、原告標章が使用される役務と類似の商品を含むとみるのが相当である。
エ混同のおそれ
前記アからウまでによれば、原告標章は、本件出願日及び本件査定日において、原告らの業務に係る商品及び役務を表示する商標として、需要者の間において広く認識されていたと認めることができ、独創性の程度が高く、また、本件商標の指定商品に、原告標章が使用される役務と類似する商品が含まれるとしても、本件商標と原告標章とは、全く別異の商標であって、類似性の程度は低い。そうすると、本件商標は、これをその指定商品に使用しても、これに接する取引者、需要者をして、原告標章を想起させることはなく、本件商標が使用される商品に関し、原告又は原告と経済的若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように、その商品の出所について混同を生ずるおそれはないものというべきである。
オ小括
以上によると、本件商標は、商標法４条１項１５号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由
１本件商標の分離観察の可否について
以下の事情に照らすと、本件商標と各引用商標の類否判断に当たっては、本件商標の構成中の「Ｏ！Ｏｉ」の部分（以下「Ｏ！Ｏｉ部分」という。）を抽出し、Ｏ！Ｏｉ部分だけを各引用商標と比較することも許されると解するのが相当である。(1)本件商標は、「Ｏ！Ｏｉ」（一種の図形）と「ＭＡＩＮ」（欧文字）という２つの異なる要素によって構成されるところ、「Ｏ！Ｏｉ」と「ＭＡＩＮ」は、観念上、何らの関連性も想起させないものであるし、また、「ＭＡＩＮ」の語は、「主要な」又は「主な」の意味を表す英単語であると容易に認識されるものであり、「メインイベント」等のように後ろに続く語を修飾する語として日常的に使用されている平凡な言葉であるから、本件商標の全体の構成は、特定の観念を生じさせるものではない。したがって、本件商標の全体を常に不可分一体のものであると見なければならない理由はない。
(2)本件商標において商標としての強い識別力を発揮する部分（強く支配的な印象を与える部分）は、特別顕著で視覚に強く訴える部分であるＯ！Ｏｉ部分であり、「ＭＡＩＮ」の部分（以下「ＭＡＩＮ部分」という。）は、識別力において相対的に劣る。
(3)被告が代表者を務めるファインドフォーム社（韓国企業）は、令和元年頃から、本件商標及び「５２５２ｂｙＯ！Ｏｉ」の文字からなる商標から「Ｏ！Ｏｉ」の部分を抽出し、これを更に変形して「ＯＩＯＩ」又は「ＯｉＯｉ」とした上、「ＯＩＯＩ」、「ＯｉＯｉ」、「Ｏ！Ｏｉ」、「ＯＩＯＩＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」等の商標を被服、バッグ等の商品に付すなどし、通信販売サイトを通じこれらの商品を日本において販売している。
２取消事由１（商標法４条１項１１号該当性についての判断の誤り）について
(1)本件商標と各引用商標の類否
ア外観


各引用商標（「〇｜〇｜」の構成からなる商標及びこれを含んでなる商標）は、「〇」（丸）と「｜」（縦線）とが交互に用いられたシンプルな構成からなる商標である。これに対し、本件商標のＯ！Ｏｉ部分も、「Ｏ」（丸）と「！」又は「ｉ」（縦線のような文字）とが交互に用いられた構成からなるのであるから、両者は、その基本的構成を同じくし、外観において極めて似通った印象を与える。両者の構成は、１文字目と３文字目が「〇」である点で共通し、２文字目については「！」と「｜」の違い、４文字目については「ｉ」と「｜」の違いはあるものの、「！」及び「ｉ」の文字は、縦線状の「｜」の下端又は上端に「・」を付したものにすぎない（ウェブサイトや商業的印刷物の分野において、「Ｉ」又は「ｉ」の文字を「！」に替えて表示することは日常的に行われているから、本件商標のＯ！Ｏｉ部分は、「ＯｉＯｉ」の文字からなるものと認識される。）。各引用商標の特徴は、取引者、需要者の記憶に深く刻まれているから、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と各引用商標は、隔離的観察を前提にすると、互いに相紛らわしい。
イ称呼
原告らのハウスマークとしての原告標章の周知著名性に照らし、各引用商標からは「マルイ」の称呼が生じる。
これに対し、本件商標のＯ！Ｏｉ部分は「ＯｉＯｉ」の文字からなるといえるから（前記ア）、同部分からは「オイオイ」又は「オーアイオーアイ」の称呼が生じるところ、進んで、原告標章から「マルイ」の称呼が生じることに照らすと、本件商標のＯ！Ｏｉ部分からも「マルイ」の称呼が生じるというべきである。したがって、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と各引用商標の称呼は同一である。
ウ観念
原告らのハウスマークとしての原告標章の周知著名性に照らし、各引用商標からは「丸井（マルイ）のマーク」の観念が生じる。
これに対し、本件商標のＯ！Ｏｉ部分からは特定の観念が生じない。しかしながら、需要者は、その脳裏に深く刻まれた原告標章との外観上の類似性に鑑み、本件商標のＯ！Ｏｉ部分を原告標章と結び付けて認識するから、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と各引用商標は、広い意味で観念上類似している。
エ小括
以上のとおりであるから、本件商標のＯ！Ｏｉ部分は、各引用商標に類似する。(2)本件商標に係る指定商品と各引用商標に係る指定商品又は指定役務の類否本件商標に係る指定商品は、被服、かばん類等のファッション関連商品及びアパレル関連商品、携帯電話機用ストラップ等の携帯電話機用アクセサリー、ヘッドフォン、眼鏡等の一般消費者が身に着ける物が中心となっている。これらの商品は、例えば、引用商標３に係る指定商品及び指定役務にも含まれている。このように、本件商標に係る指定商品は、引用商標１から１０までに係る指定商品又は指定役務の一部と同一であり、又は類似し、引用商標１１及び１２に係る指定商品及び指定役務のほぼ全てと同一であり、又は類似する。
(3)取消事由１についての結論
以上のとおりであるから、本件商標は、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当する。
３取消事由２（商標法４条１項１５号該当性についての判断の誤り）について
(1)本件商標と原告標章の類似性
前記２(1)において主張したところによると、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と原告標章は類似するといえる。
(2)原告標章の周知著名性及び独創性
本件審決（前記第２の３(2)及び(4)ア）が判断したとおり、原告標章は、著名な商標であり、その独創性は高い。
(3)商品等の性質、用途又は目的における関連性の程度前記２(2)において主張したところによると、本件商標と原告標章は、取引者、需要者、取引経路、販売場所等を共通にし、商品等の性質、用途又は目的における関連性の程度が高いといえる。
(4)取引者及び需要者の共通性
前記２(2)において主張したところによると、本件商標と原告標章は、取引者及び需要者を共通にするといえる。
(5)取消事由２についての結論
以上のとおりであり、取引者、需要者が普通以上の注意力を働かせても、市場において、本件商標と原告らの業務に係る商品又は役務との混同が現に生じている。したがって、本件商標は、商標法４条１項１５号に掲げる商標に該当する。
第４被告の主張
１本件商標の分離観察の可否について
本件商標は、「Ｏ」の欧文字、感嘆符、「Ｏ」の欧文字及び「ｉ」の欧文字並びに「主要な」の意味を表す英単語であると容易に認識される「ＭＡＩＮ」の語を同じ書体及び同じ大きさで隙間なく一連に横書きしてなるものであり、外観上極めてまとまりよく一体的に構成されているところ、「Ｏ！ＯｉＭＡＩＮ」は、辞書等に載録されている語ではなく、当該語が特定の意味合いを有するものとして認識されているという事情も見いだせないから、当該語は、特定の意味合いを有しない一種の造語であると認識されるものである。
また、本件商標において、Ｏ！Ｏｉ部分だけが独立して看者の注意をひくように構成されているわけではなく、当該部分のみが支配的な印象を与えるものではないし、他方、ＭＡＩＮ部分は、Ｏ！Ｏｉ部分と比べ識別力において劣るわけではなく、「出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合」に該当するものではない。
このように、本件商標の構成中のいずれかの部分が商品等の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるわけではないから、本件商標は、その構成の全体をもって不可分一体の造語を表すと取引者、需要者に認識されるものであるといえる。需要者が本件商標の構成からＭＡＩＮ部分をあえて除外し、Ｏ！Ｏｉ部分のみを要部として抽出することは到底考えられない。
以上のとおりであるから、本件商標と各引用商標の類否判断に当たり、Ｏ！Ｏｉ部分を抽出し、当該部分だけを各引用商標と比較することは許されないと解するのが相当である。
２取消事由１（商標法４条１項１１号該当性についての判断の誤り）について
(1)本件商標と各引用商標の類否


ア本件商標の構成の全体と各引用商標の類否（主位的主張）本件商標の構成の全体と各引用商標又はその要部は、明らかに外観を異にする。本件商標の構成の全体からは「オーオイメイン」又は「オーオーアイメイン」の称呼が生じるのに対し、各引用商標又はその要部からは「マルイ」の称呼が生じるから、両者は、その称呼を異にする。
本件商標の構成の全体からは特定の観念が生じないのに対し、各引用商標又はその要部からは「マルイのロゴマーク」の観念が生じるから、両者は、その観念を異にする。
以上のとおりであるから、本件商標の構成の全体と各引用商標又はその要部は、互いに類似しない。
イ本件商標のＯ！Ｏｉ部分と各引用商標の類否（予備的主張）
(ｱ)本件商標のＯ！Ｏｉ部分
本件商標のＯ！Ｏｉ部分は、欧文字、感嘆符、欧文字及び欧文字を同じ書体、同じ大きさ及び等しい間隔で一連に横書きしてなるものである。Ｏ！Ｏｉ部分からは、その構成文字に応じて「オーオイ」又は「オーオーアイ」の称呼が生じる。
Ｏ！Ｏｉ部分に係る欧文字の配列は、辞書等に載録されている語ではなく、また、これが特定の意味合いを有するものとして認識されているとの事情も見いだせないから、Ｏ！Ｏｉ部分からは、特定の観念が生じない。
(ｲ)各引用商標
各引用商標は、いずれも「〇」（丸）の記号及び「｜」（縦棒）の記号を繰り返してなる「〇｜〇｜」の構成からなり、又は当該構成を要部とするものである。各引用商標又はその要部からは「マルイ」の称呼が生じる。各引用商標又はその要部からは「マルイのロゴマーク」の観念が生じる。
(ｳ)類否
前記(ｱ)及び(ｲ)のとおり、本件商標のＯ！Ｏｉ部分が欧文字及び感嘆符からなるのに対し、各引用商標又はその要部は、「〇」（丸）の記号と「｜」（縦棒）の記号からなるところ、特に本件商標のＯ！Ｏｉ部分の半分を占める「！」及び「ｉ」と各引用商標又はその要部の「｜」とは全く異なる文字であるから、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と各引用商標又はその要部は、構成文字の相違により、外観において判然と区別し得るものである。
本件商標のＯ！Ｏｉ部分から生じる「オーオイ」又は「オーオーアイ」の称呼と、各引用商標又はその要部から生じる「マルイ」の称呼は、明らかな差異を有するものであるから、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と各引用商標又はその要部は、称呼において明瞭に聴別し得るものである。
本件商標のＯ！Ｏｉ部分からは特定の観念が生じないから、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と「マルイのロゴマーク」の観念が生じる各引用商標又はその要部は、観念において相紛れるおそれがない。
以上のとおりであるから、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と各引用商標又はその要部は、相紛れるおそれのない別異の商標であり、互いに類似しない。(2)本件商標に係る指定商品と各引用商標に係る指定商品又は指定役務の類否本件商標に係る指定商品が引用商標１から６までに係る指定商品又は指定役務の一部と同一であり、又は類似していることは争わない。しかしながら、本件商標に係る指定商品と引用商標７から１２までに係る指定商品又は指定役務は、同一でなく、かつ、類似しない。
(3)取消事由１についての結論
以上のとおりであるから、本件商標は、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当しない。
３取消事由２（商標法４条１項１５号該当性についての判断の誤り）について原告の主張は、「Ｏ！Ｏｉ」又は「ＯｉＯｉ」の文字からなる標章と原告らの業務に係る商品又は役務との間で混同を生ずるおそれをいうものであり、本件商標と当該商品又は役務との間で混同を生ずるおそれをいうものでないから、失当である。前記２(1)において主張したところによると、本件商標に接した取引者、需要者は、本件商標と原告標章を明確に区別することができるといえるから、本件商標と原告標章は類似せず、したがって、本件商標と原告らの業務に係る商品又は役務との間で混同を生ずるおそれはない。なお、原告標章が著名な商標であり、創作性を有することは争わない。
以上のとおりであるから、本件商標は、商標法４条１項１５号に掲げる商標に該当しない。
第５当裁判所の判断
１原告標章の周知性について
(1)証拠（甲３～８、２６、４２、４３）及び弁論の全趣旨によると、次の事実が認められる。
ア原告（旧商号・株式会社丸井）は、昭和１２年に設立された。イ原告は、昭和４７年頃から、若年層をターゲットにしたアパレル・ファッションを中心とする小売事業を営むようになり、ファッションビル形態の店舗を展開するようになった。令和３年４月時点の店舗数は全国２３店舗を数え、売場面積は合計４０万０６００㎡に上る。
ウ原告は、その株式（令和３年３月現在の発行済株式数・２億２３６６万株）を東京証券取引所市場第一部に上場する資本金３５９億２０００万円（令和３年４月現在）の企業であり、令和３年３月期のグループの総売上高は２兆９１９２億３１００万円、売上収益は２２０８億３２００万円をそれぞれ計上している。エ原告は、平成１９年１０月、持株会社に移行して商号を株式会社丸井グループに変更し、同時に、小売事業を営む新会社である株式会社丸井が設立された。オ原告又は原告らは、昭和４８年頃から、原告標章（当初は各「〇」の右下部分が途切れたもの）をグループのハウスマークとし、自社の店舗の看板、ウェブサイト等において使用してきた。原告標章は、原告らのロゴマークとして、取引者、需要者の間に広く認識されている。
(2)前記(1)によると、原告標章は、本件出願日及び本件査定日において、原告らの業務に係る商品又は役務を表示するものとして、取引者、需要者の間に広く認識されていたものと認めるのが相当である（なお、被告も、この判断を争うものではない。）。
２取消事由１（商標法４条１項１１号該当性についての判断の誤り）について
(1)本件商標と各引用商標の類否
ア判断枠組み


商標の類否は、対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に、その商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが、それには、そのような商品又は役務に使用された商標がその外観、観念、称呼等によって取引者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すべきであり、しかも、その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決（昭和３９年（行ツ）第１１０号）民集２２巻２号３９９頁参照）。
また、複数の構成部分を組み合わせた結合商標については、商標の構成部分の一部が取引者、需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えると認められる場合や、それ以外の部分から出所識別標識としての称呼、観念が生じないと認められる場合等、商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合していると認められない場合には、その構成部分の一部を抽出し、当該部分だけを他人の商標と比較して商標の類否を判断することも許されると解すべきである（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決（昭和３７年（オ）第９５３号）民集１７巻１２号１６２１頁、最高裁平成５年９月１０日第二小法廷判決（平成３年（行ツ）第１０３号）民集４７巻７号５００９頁、最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決（平成１９年（行ヒ）第２２３号）裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
イ本件商標の分離観察の可否
(ｱ)取引の実情
証拠（甲２６～３０、３７、３９、４０、４９～５８）及び弁論の全趣旨によると、被告が代表者を務めるファインドフォーム社は、その商品（被服、帽子及びかばん類）に「ＯＩＯＩ」、「ＯｉＯｉ」、「Ｏ！Ｏｉ」等の標章を付してこれらの商品を小売販売し、また、そのウェブサイトに「Ｏ！ＯｉＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ」等の標章を付してこれらの商品の宣伝・広告をしているものと認められる。
(ｲ)本件商標の構成
別紙登録商標目録記載のとおり、本件商標は、「Ｏ」、「！」、「Ｏ」、「ｉ」、「Ｍ」、「Ａ」、「Ｉ」及び「Ｎ」の各文字又は符号を同じ書体（やや斜字のゴシック体様の黒の書体）、同じ大きさ及び等しい間隔で一連に横書きしてなるものであり、これらの文字又は符号は、まとまりよく一体的に構成されている。もっとも、その中の「Ｍ」、「Ａ」、「Ｉ」及び「Ｎ」の各文字は、「主要な」等の意味を有し、我が国において日常的に広く用いられる「メイン」の語に相当する英単語である「ＭＡＩＮ」の語を構成するものであるから、この「ＭＡＩＮ」の語は、ひとまとまりの単語として強く認識されるというべきである。
(ｳ)Ｏ！Ｏｉ部分
「Ｏ！Ｏｉ」が辞書等に搭載された語であり、又は一般的に用いられている語であると認めるに足りる証拠はないから、Ｏ！Ｏｉ部分は、特定の意味合いを有しない一種の造語であり、それゆえに、平易な英単語のみからなるＭＡＩＮ部分との対比において視覚的に目立つものである。そして、前記(ｱ)のとおり、被告が代表者を務めるファインドフォーム社は、その製品に「ＯＩＯＩ」、「ＯｉＯｉ」、「Ｏ！Ｏｉ」等の標章を付して販売するなどしている。このような取引の実情（なお、「ＯＩＯＩ」又は「ＯｉＯｉ」の標章と「Ｏ！Ｏｉ」の標章とが変わりのないものと理解し得ることについては、後記ウ(ｱ)のとおりである。）を併せ考慮すると、Ｏ！Ｏｉ部分は、取引者、需要者に対し商品の出所識別標識としての印象を強く与えるものであると認めるのが相当である。
(ｴ)ＭＡＩＮ部分
「ＭＡＩＮ」の語は、前記(ｲ)のとおり、「主要な」等という意味を有する英単語であり、かつ、それが多くの場合、形容詞として他の語を修飾するために広く用いられている語であることは、公知の事実である。「Ｏ！Ｏｉ」の語が特定の意味合いを有しない一種の造語であり、視覚的に目立つものであって（前記(ｳ)）、前記(ｱ)の取引の実情において商品の出所識別標識としての印象を強く与えるような形で使用されているのに対し、「ＭＡＩＮ」の語については、そのような事情は見当たらない。すなわち、ＭＡＩＮ部分は、「ＭＡＩＮ」の語の通常の意味に照らしても、取引の実情においても、商品の出所識別標識としての印象は、Ｏ！Ｏｉ部分が与えるそれと比較して、相当程度に弱いというべきである。
(ｵ)本件商標の分離観察の可否についての小括
以上によると、本件商標のＯ！Ｏｉ部分は、取引者、需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるといえ、前記(ｲ)の本件商標の構成を考慮しても、本件商標の各構成部分（Ｏ！Ｏｉ部分及びＭＡＩＮ部分）は、それらを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどに不可分的に結合していると認められないから、本件商標については、その構成部分の一部であるＯ！Ｏｉ部分を抽出し、Ｏ！Ｏｉ部分だけを各引用商標と比較して商標の類否を判断することも許されると解するのが相当である。
ウ本件商標のＯ！Ｏｉ部分と引用商標３の類否
事案に鑑み、本件商標との類否判断の対象として、引用商標３を取り上げる。
(ｱ)外観


別紙登録商標目録記載のとおり、本件商標のＯ！Ｏｉ部分は、「Ｏ」、「！」、「Ｏ」及び「ｉ」の各文字又は符号を同じ書体（やや斜字のゴシック体様の黒の書体）、同じ大きさ及び等しい間隔で一連に横書きしてなるものであり、これらの文字又は符号は、まとまりよく一体的に構成されている。別紙引用商標目録記載３のとおり、引用商標３は、「〇」、「｜」、「〇」及び「｜」の各記号を同じ書体（ゴシック体様の赤の書体）、同じ大きさ及び等しい間隔で一連に横書きしてなるものであり、これらの記号は、まとまりよく一体的に構成されている。
ここで、引用商標３の「｜」の記号は、「Ｉ」の文字を図案化したものとして、両者は実質的には変わりのないものとの印象を与え得るものであり、また、「Ｉ」の文字と「ｉ」の文字は、互いにアルファベットの大文字・小文字の関係にあるにすぎないから、これらも、実質的には変わりのないものと理解され得るといえる。さらに、証拠（甲６５～７７）及び弁論の全趣旨によると、企業名、ブランド名、サービス名、芸名等を表すロゴや文字列の中で、「Ｉ」の文字又は「ｉ」の文字に代えて「！」の符号又は縦若しくは斜めの棒状の図形の下部に「●」、「■」、「★」等の図形を配した記号を用いる例が多数あるものと認められ、「！」の符号も、アルファベットの文字列の中に配されたときは、「Ｉ」の文字又は「ｉ」の文字と変わりのない文字であると理解され得るものである。加えて、「〇」の記号も、「Ｏ」の文字を図案化したものとして、両者は実質的には変わりのないものとの印象を与え得ること、前記説示したところを踏まえると、その取引者、需要者からみれば、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と引用商標３の字体の相違（色彩の相違を含む。）が類否判断に当たって大きな意味合いを有するものとは認め難いことを併せ考慮すると、取引者、需要者は、本件商標のＯ！Ｏｉ部分を見た場合、これが「〇｜〇｜」と実質的には変わりのないものを指すと理解し得るということができるから、本件商標のＯ！Ｏｉ部分の構成と引用商標３の構成との間に厳密には前記のような相違があるとしても、隔離観察を前提とすると、両者は、外観上極めて相紛らわしいものであると認めるのが相当である。
被告は、「Ｆ！Ｔ」等の文字列の場合と異なり、「Ｏ！Ｏｉ」の文字列については、「！」の符号を「Ｉ」の文字等に置換して認識すべきことが強く示唆されていないなどと主張するが、迅速を貴ぶ商取引において、アルファベットの文字列の中に配された「！」の符号は、その形状（縦棒上の図形とその下部に小さく点様の図形を配してなるもの）に照らし、当該文字列からの示唆の大小にかかわらず、「Ｉ」の文字等と変わりのないものと理解され得るというべきである。被告の主張を採用することはできない。
(ｲ)称呼
本件商標のＯ！Ｏｉ部分は、途中に感嘆符を含む一種の造語であるが、証拠（甲３７～４１、４５、５２～５４、５６、５８）及び弁論の全趣旨によると、Ｏ！Ｏｉ部分からは、「オーアイオーアイ」又は「オアイオアイ」の称呼が生じるものと一応認められる。
別紙引用商標目録記載３及び別紙ハウスマーク目録記載のとおり、引用商標３は、原告標章と外観上同一視し得る形状のものであるところ、前記１のとおり、原告標章が原告らのロゴマークとして取引者、需要者の間に広く認識されているものであることからすると、引用商標３からは、「マルイ」の称呼が生ずるものと認めるのが相当である（この点は、当事者間に争いがない。）。そして、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と引用商標３とが、前記のとおり、外観上極めて相紛らわしいことを踏まえると、Ｏ！Ｏｉ部分についても「マルイ」の称呼が生じ得るというべきである。
(ｳ)観念
本件商標のＯ！Ｏｉ部分は、特定の意味合いを有しない一種の造語である。別紙引用商標目録記載３及び別紙ハウスマーク目録記載のとおり、引用商標３は、原告標章と外観上同一視し得る形状のものであるところ、前記１のとおり、原告標章が原告らのロゴマークとして取引者、需要者の間に広く認識されているものであることからすると、引用商標３からは、「丸井又はマルイのロゴマーク」などの観念が生ずるものと認めるのが相当である（この点は、当事者間に争いがない。）。そうすると、本件商標のＯ！Ｏｉ部分が特定の意味合いを有しないとしても、同部分は引用商標３と外観上極めて相紛らわしいから、同部分からは、引用商標３と同様の観念が生じ得るものということができる。
(ｴ)検討
以上のとおり、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と引用商標３は、外観、称呼及び観念の点で極めて相紛らわしいものであり、加えて、前記１のとおり、引用商標３と外観上同一視し得る形状を有する原告標章が原告らのロゴマークとして取引者、需要者の間に広く認識されていることなどを併せ考慮すると、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と引用商標３については、両者が同一の商品又は役務について使用された場合、その商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるものと認めるのが相当である。したがって、本件商標のＯ！Ｏｉ部分と引用商標３は、取引の実情に基づき、外観、称呼、観念等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想等を総合して全体的に考察すると、互いに類似するものと認められる。
エ本件商標と引用商標３の類否
前記イ及びウのとおりであるから、本件商標は、少なくとも引用商標３に類似する。
(2)本件商標の指定商品と引用商標３の指定商品及び指定役務の類否本件商標の指定商品は、別紙登録商標目録記載６のとおりであり、引用商標３に係る指定商品及び指定役務は、別紙引用商標目録記載３のとおりである。本件商標に係る指定商品は、少なくとも引用商標３の指定商品である第９類「配電用又は制御用の機械器具、電池、電線及びケーブル、電気通信機械器具、電子応用機械器具、眼鏡」、第１８類「皮革製包装用容器、かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ、傘、皮革」、第２５類「被服、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、履物、仮装用衣服、運動用特殊衣服、運動用特殊靴」等と同一の商品又はこれらに類似する商品であると認められる。
したがって、本件商標の指定商品は、引用商標３の指定商品の一部と同一であり、又はこれらに類似する。
(3)取消事由１についての結論


前記(1)及び(2)のとおりであるから、本件商標は、引用商標３を除くその余の各引用商標との類否等について判断するまでもなく、商標法４条１項１１号に掲げる商標に該当する。これと異なる本件審決の判断は誤りであり、取消事由１は理由がある。
３結論
以上の次第であるから、取消事由２について判断するまでもなく、原告の請求は理由がある。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清      水              響
裁判官
浅      井              憲
裁判官
勝     又     来未    子
（別紙）
登録    商標    目録
１登録番号：商標登録第６３７１６９５号
２出願日：令和２年３月１１日（以下「本件出願日」という。）３登録査定日：令和３年３月８日（以下「本件査定日」という。）
４登録日：令和３年４月１日
５商標の構成：
６商品及び役務の区分並びに指定商品：
第９類「携帯電話機用ストラップ、携帯電話機用ケース、スマートフォン用保護フィルム、スマートフォン用自撮り棒、ＵＳＢケーブル、統合増幅器をもったサウンドミキサー、電力増幅器、ヘッドフォン、ワイヤレススピーカー、スピーカー、携帯通信端末装置、携帯電話機、サングラス、眼鏡、電池」第１８類「かばん類、かばん用革製アクセサリー、革製かばん、革製名刺入れ、擬革製かばん、革製旅行かばん、多目的かばん、登山用バッグ、ベルトバッグ、ヒップバッグ、買物袋、旅行用衣服かばん、財布、通学用かばん、携帯用化粧道具入れ、傘、ポーチ、革製肩掛けベルト、袋型ベビーキャリー」第２５類「被服、コート、ジャンパー、ワンピーススーツ、ブルージーンズ地の被服、半ズボン、外衣、下着、シャツ、スポーツコート、作業服、新生児用被服、子供服、履物、帽子、革製ベルト、皮革製被服、手袋（革製・獣皮製又は毛皮製を含む。）、半袖シャツ、アロハシャツ、靴下、パンティストッキング」
以上
（別紙）
引用    商標    目録
１登録番号：商標登録第１３１８６０３号
商標権者：株式会社丸井グループ
出願日：昭和４８年１１月１４日
登録日：昭和５３年１月１０日
商標の構成：
商品及び役務の区分並びに指定商品：
第６類「つえ用金属製石突き」
第１４類「貴金属製靴飾り」
第１８類「傘、ステッキ、つえ、つえ金具、つえの柄」第２１類「靴ブラシ、靴べら、靴磨き布、軽便靴クリーナー、シューツリー」
第２２類「靴用ろう引き縫糸」
第２５類「靴類」
第２６類「靴飾り（貴金属製のものを除く。）、靴はとめ、靴ひも、靴ひも
代用金具」
２登録番号：商標登録第１３７４６１３号
商標権者：株式会社丸井グループ
出願日：昭和４８年１１月１４日
登録日：昭和５４年２月２７日
商標の構成：
商品及び役務の区分並びに指定商品：
第２０類「クッション、座布団、まくら、マットレス」第２４類「布製身の回り品、かや、敷布、布団、布団カバー、布団側、まく
らカバー、毛布」
第２５類「被服」
３登録番号：商標登録第４６４０２９７号
商標権者：株式会社丸井グループ
出願日：平成１４年３月４日
登録日：平成１５年１月２４日
商標の構成：
商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務：
第３類「家庭用帯電防止剤、家庭用脱脂剤、さび除去剤、染み抜きベンジン、洗濯用柔軟剤、洗濯用漂白剤、かつら装着用接着剤、つけまつ毛用接着剤、洗濯用でん粉のり、洗濯用ふのり、塗料用剥離剤、靴クリーム、靴墨、つや出し剤、せっけん類、歯磨き、化粧品、香料類、研磨紙、研磨布、研磨用砂、人造軽石、つや出し
紙、つや出し布、つけづめ、つけまつ毛」
第５類「薬剤、医療用油紙、衛生マスク、オブラート、ガーゼ、カプセル、眼帯、耳帯、生理帯、生理用タンポン、生理用ナプキン、生理用パンティ、脱脂綿、ばんそうこう、包帯、包帯液、胸当てパッド、歯科用材料、医療用腕環、失禁用おしめ、はえ取り紙、防虫紙、乳糖、乳児用粉乳、人工受精用精液」第７類「金属加工機械器具、鉱山機械器具、土木機械器具、荷役機械器具、漁業用機械器具、化学機械器具、繊維機械器具、食料加工用又は飲料加工用の機械器具、製材用・木工用又は合板用の機械器具、パルプ製造用・製紙用又は紙工用の機械器具、印刷用又は製本用の機械器具、ミシン、農業用機械器具、靴製造機械、製革機械、たばこ製造機械、ガラス器製造機械、塗装機械器具、包装用機械器具、陶工用ろくろ、プラスチック加工機械器具、半導体製造装置、ゴム製品製造機械器具、石材加工機械器具、動力機械器具（陸上の乗物用のものを除く。）、風水力機械器具、機械式の接着テープディスペンサー、自動スタンプ打ち器、食器洗浄機、電気式ワックス磨き機、電気洗濯機、電気掃除機、電気ミキサー、修繕用機械器具、機械式駐車装置、乗物用洗浄機、消毒・殺虫・防臭用散布機（農業用のものを除く。）、機械要素（陸上の乗物用のものを除く。）、芝刈機、電動式カーテン引き装置、廃棄物圧縮装置、廃棄物破砕装置、起動器、交流電動機及び直流電動機（陸上の乗物用の交流電動機及び直流電動機（その部品を除く。）を除く。）、交流発電機、直
流発電機、電機ブラシ」
第８類「ピンセット、組ひも機（手持ち工具に当たるものに限る。）、くわ、鋤、レーキ（手持ち工具に当たるものに限る。）、靴製造用靴型（手持ち工具に当たるものに限る。）、電気かみそり及び電気バリカン、手動利器、手動工具、エッグスライサー（電気式のものを除く。）、かつお節削り器、角砂糖挟み、缶切、くるみ割り器（貴金属製のものを除く。）、スプーン、チーズスライサー（電気式のものを除く。）、ピザカッター（電気式のものを除く。）、フォーク、アイロン（電気式のものを除く。）、糸通し器、チャコ削り器、五徳、十能、暖炉用ふいご（手持ち工具に当たるものに限る。）、火消しつぼ、火ばし、護身棒、殺虫剤用噴霧器（手持ち工具に当たるものに限る。）、ひげそり用具入れ、ペディキュアセット、まつ毛カール器、マニキュアセット、水中ナイフ、水中ナイフ保持具、ピッケル、
パレットナイフ」


第９類「耳栓、加工ガラス（建築用のものを除く。）、アーク溶接機、金属溶断機、電気溶接装置、オゾン発生器、電解槽、検卵器、金銭登録機、硬貨の計数用又は選別用の機械、作業記録機、写真複写機、手動計算機、製図用又は図案用の機械器具、タイムスタンプ、タイムレコーダー、パンチカードシステム機械、票数計算機、ビリングマシン、郵便切手のはり付けチェック装置、自動販売機、ガソリンステーション用装置、駐車場用硬貨作動式ゲート、救命用具、消火器、消火栓、消火ホース用ノズル、スプリンクラー消火装置、火災報知機、ガス漏れ警報器、盗難警報器、保安用ヘルメット、鉄道用信号機、乗物の故障の警告用の三角標識、発光式又は機械式の道路標識、潜水用機械器具、業務用テレビゲーム機、電動式扉自動開閉装置、乗物運転技能訓練用シミュレーター、運動技能訓練用シミュレーター、理化学機械器具、写真機械器具、映画機械器具、光学機械器具、測定機械器具、配電用又は制御用の機械器具、回転変流機、調相機、電池、電気磁気測定器、電線及びケーブル、電気アイロン、電気式ヘアカーラー、電気ブザー、電気通信機械器具、電子応用機械器具及びその部品、磁心、抵抗線、電極、消防艇、ロケット、消防車、自動車用シガーライター、事故防護用手袋、防じんマスク、防毒マスク、溶接マスク、防火被服、眼鏡、家庭用テレビゲームおもちゃ、携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ、スロットマシン、ウエイトベルト、ウエットスーツ、浮袋、運動用保護ヘルメット、エアタンク、水泳用浮き板、レギュレーター、レコード、メトロノーム、電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ、計算尺、映写フィルム、スライドフィルム、スライドフィルム用マウント、録画済みビデオディスク及びビデオテープ、
電子出版物」
第１０類「おしゃぶり、氷まくら、三角きん、支持包帯、手術用キャットガット、吸い飲み、スポイト、乳首、氷のう、氷のうつり、ほ乳用具、魔法ほ乳器、綿棒、指サック、避妊用具、人工鼓膜用材料、補綴充てん用材料（歯科用のものを除く。）、業務用美容マッサージ器、医療用機械器具、家庭用電気マッサージ器、医
療用手袋、しびん、病人用便器、耳かき」
第１１類「便所ユニット、浴室ユニット、乾燥装置、換熱器、蒸煮装置、蒸発装置、蒸留装置、熱交換器、牛乳殺菌機、工業用炉、原子炉、飼料乾燥装置、ボイラー、暖冷房装置、冷凍機械器具、業務用衣類乾燥機、美容院用又は理髪店用の機械器具（いすを除く。）、業務用加熱調理機械器具、業務用食器乾燥機、業務用食器消毒器、水道用栓、タンク用水位制御弁、パイプライン用栓、汚水浄化槽、し尿処理槽、ごみ焼却炉、太陽熱利用温水器、浄水装置、電球類及び照明用器具、家庭用電熱用品類、水道蛇口用座金、水道蛇口用ワッシャー、ガス湯沸かし器、加熱器、調理台、流し台、アイスボックス、氷冷蔵庫、家庭用浄水器、浴槽類、あんどん、ちょうちん、ガスランプ、石油ランプ、ほや、あんか、かいろ、かいろ灰、湯たんぽ、洗浄機能付き便座、洗面所用消毒剤ディスペンサー、便器、和式便器用いす、家庭用汚水浄化槽、家庭用し尿処理槽、化学物質を充てんした保温保冷具、火鉢類」第１２類「荷役用索道、カーダンパー、カープッシャー、カープラー、牽引車、陸上の乗物用の動力機械（その部品を除く。）、陸上の乗物用の機械要素、落下傘、乗物用盗難警報器、車いす、陸上の乗物用の交流電動機又は直流電動機（その部品を除く。）、船舶並びにその部品及び附属品、航空機並びにその部品及び附属品、鉄道車両並びにその部品及び附属品、自動車並びにその部品及び附属品、二輪自動車・自転車並びにそれらの部品及び附属品、乳母車、人力車、そり、手押し車、荷車、馬車、リヤカー、タイヤ又はチューブの修繕用ゴムはり付け片」第１４類「貴金属、キーホルダー、貴金属製食器類、貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダー・ナプキンリング・盆及びようじ入れ、貴金属製針箱、貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て、貴金属製宝石箱、貴金属製の花瓶及び水盤、記念カップ、記念たて、身飾品、貴金属製のがま口及び財布、宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品、貴金属製コン
パクト、貴金属製靴飾り、時計、貴金属製喫煙用具」
第１５類「調律機、楽器、演奏補助品、音さ」
第１６類「事務用又は家庭用ののり及び接着剤、封ろう、印刷用インテル、活字、青写真複写機、あて名印刷機、印字用インクリボン、自動印紙はり付け機、事務用電動式ホッチキス、事務用封かん機、消印機、製図用具、タイプライター、チェックライター、謄写版、凸版複写機、文書細断機、郵便料金計器、輪転謄写機、マーキング用孔開型板、電気式鉛筆削り、装飾塗工用ブラシ、紙製幼児用おしめ、紙製包装用容器、家庭用食品包装フィルム、紙製ごみ収集用袋、プラスチック製ごみ収集用袋、型紙、裁縫用チャコ、紙製のぼり、紙製旗、観賞魚用水槽及びその附属品、衛生手ふき、紙製タオル、紙製テーブルナプキン、紙製手ふき、紙製ハンカチ、荷札、印刷したくじ（おもちゃを除く。）、紙製テーブルクロス、紙類、文房具類、
印刷物、書画、写真、写真立て」
第１８類「かばん金具、がま口口金、皮革製包装用容器、愛玩動物用被服類、かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ、傘、ステッキ、つえ、つえ金具、つえの柄、
乗馬用具、皮革」


第２０類「海泡石、こはく、荷役用パレット（金属製のものを除く。）、養蜂用巣箱、美容院用いす、理髪店用いす、プラスチック製バルブ（機械要素に当たるものを除く。）、貯蔵槽類（金属製又は石製のものを除く。）、輸送用コンテナ（金属製のものを除く。）、カーテン金具、金属代用のプラスチック製締め金具、くぎ・くさび・ナット・ねじくぎ・びょう・ボルト・リベット及びキャスター（金属製のものを除く。）、座金及びワッシャー（金属製・ゴム製又はバルカンファイバー製のものを除く。）、錠（電気式又は金属製のものを除く。）、クッション、座布団、まくら、マットレス、麦わらさなだ、木製・竹製又はプラスチック製の包装用容器、ストロー、盆（金属製のものを除く。）、ししゅう用枠、ネームプレート及び標札（金属製のものを除く。）、旗ざお、うちわ、せんす、植物の茎支持具、愛玩動物用ベッド、犬小屋、小鳥用巣箱、きゃたつ及びはしご（金属製のものを除く。）、郵便受け（金属製又は石製のものを除く。）、帽子掛けかぎ（金属製のものを除く。）、買物かご、家庭用水槽（金属製又は石製のものを除く。）、ハンガーボード、工具箱（金属製のものを除く。）、タオル用ディスペンサー（金属製のものを除く。）、家具、屋内用ブラインド、すだれ、装飾用ビーズカーテン、つい立て、びょうぶ、ベンチ、アドバルーン、木製又はプラスチック製の立て看板、食品見本模型、人工池、葬祭用具、揺りかご、幼児用歩行器、マネキン人形、洋服飾り型類、スリーピングバッグ、額縁、石こう製彫刻、プラスチック製彫刻、木製彫刻、きょう木、しだ、竹、竹皮、つる、とう、木皮、あし、い、おにがや、すげ、すさ、麦わら、わら、きば、鯨のひげ、甲殻、人工角、ぞうげ、角、歯、べっこう、
骨、さんご」
第２１類「デンタルフロス、ガラス基礎製品（建築用のものを除く。）、かいばおけ、家禽用リング、魚ぐし、おけ用ブラシ、金ブラシ、管用ブラシ、工業用はけ、船舶ブラシ、家事用手袋、ガラス製又は陶磁製の包装用容器、なべ類、コーヒー沸かし（電気式又は貴金属製のものを除く。）、鉄瓶、やかん、食器類（貴金属製のものを除く。）、携帯用アイスボックス、米びつ、食品保存用ガラス瓶、水筒、魔法瓶、アイスペール、泡立て器、こし器、こしょう入れ・砂糖入れ及び塩振り出し容器（貴金属製のものを除く。）、卵立て（貴金属製のものを除く。）、ナプキンホルダー及びナプキンリング（貴金属製のものを除く。）、盆（貴金属製のものを除く。）、ようじ入れ（貴金属製のものを除く。）、ざる、シェーカー、しゃもじ、手動式のコーヒー豆ひき器及びこしょうひき、じょうご、すりこぎ、すりばち、ぜん、栓抜、大根卸し、タルト取り分け用へら、なべ敷き、はし、はし箱、ひしゃく、ふるい、まな板、麺棒、焼き網、ようじ、レモン絞り器、ワッフル焼き型（電気式のものを除く。）、清掃用具及び洗濯用具、アイロン台、霧吹き、こて台、へら台、湯かき棒、浴室用腰掛け、浴室用手おけ、ろうそく消し及びろうそく立て（貴金属製のものを除く。）、家庭用燃え殻ふるい、石炭入れ、はえたたき、ねずみ取り器、植木鉢、家庭園芸用の水耕式植物栽培器、じょうろ、愛玩動物用食器、愛玩動物用ブラシ、犬のおしゃぶり、小鳥かご、小鳥用水盤、洋服ブラシ、寝室用簡易便器、トイレットペーパーホルダー、貯金箱（金属製のものを除く。）、お守り、おみくじ、紙タオル取り出し用金属製箱、靴脱ぎ器、せっけん用ディスペンサー、花瓶及び水盤（貴金属製のものを除く。）、風鈴、ガラス製又は磁器製の立て看板、香炉、化粧用具、靴ブラシ、靴べら、靴磨き布、軽便靴クリーナー、シューツリー、コッ
フェル、ブラシ用豚毛」
第２２類「ターポリン、帆、原料繊維、衣服綿、ハンモック、布団袋、布団綿、編みひも、真田ひも、のり付けひも、よりひも、綱類、網類（金属製又は石綿製のものを除く。）、布製包装用容器、わら製包装用容器、結束用ゴムバンド、日よけ、雨覆い、天幕、日覆い、よしず、靴用ろう引き縫糸、ザイル、登山用又はキャンプ用のテント、おがくず、カポック、かんなくず、木毛、もみがら、ろうくず、牛毛、人毛、たぬきの毛、豚毛（ブラシ用のものを除く。）、馬毛、羽」第２４類「織物、メリヤス生地、フェルト及び不織布、オイルクロス、ゴム引防水布、ビニルクロス、ラバークロス、レザークロス、ろ過布、布製身の回り品、かや、敷布、布団、布団カバー、布団側、まくらカバー、毛布、織物製テーブルナプキン、ふきん、シャワーカーテン、のぼり及び旗（紙製のものを除く。）、織物製トイレットシートカバー、織物製いすカバー、織物製壁掛け、カーテン、テーブル掛け、どん帳、遺体覆い、経かたびら、黒白幕、紅白幕、ビリヤードクロス、布製
ラベル」
第２５類「被服、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、履物、仮
装用衣服、運動用特殊衣服、運動用特殊靴」
第２６類「漁網製作用杼、メリヤス機械用編針、針類、被服用はとめ、テープ、リボン、編みレース生地、刺しゅうレース生地、房類、組みひも、編み棒、裁縫箱、裁縫用へら、裁縫用指抜き、針刺し、針箱（貴金属製のものを除く。）、腕止め、衣服用き章（貴金属製のものを除く。）、衣服用バッジ（貴金属製のものを除く。）、衣服用バックル、衣服用ブローチ、帯留、ボンネットピン（貴金属製のものを除く。）、ワッペン、腕章、頭飾品、ボタン類、造花、つけあごひげ、つけ口ひげ、ヘアカーラー（電気式のものを除く。）、靴飾り（貴金属製のものを除く。）、靴はとめ、靴ひも、靴ひも代用金具」
第２７類「洗い場用マット、畳類、人工芝、敷物、壁掛け（織物製のものを除く。）、体操用マット、壁紙」
第２８類「スキーワックス、遊園地用機械器具（業務用テレビゲーム機を除く。）、愛玩動物用おもちゃ、おもちゃ、人形、囲碁用具、歌がるた、将棋用具、さいころ、すごろく、ダイスカップ、ダイヤモンドゲーム、チェス用具、チェッカー用具、手品用具、ドミノ用具、トランプ、花札、マージャン用具、遊戯用器具、
ビリヤード用具、運動用具、釣り具、昆虫採集用具」


第２９類「食用油脂、乳製品、食肉、卵、食用魚介類（生きているものを除く。）、冷凍野菜、冷凍果実、肉製品、加工水産物、加工野菜及び加工果実、油揚げ、凍り豆腐、こんにゃく、豆乳、豆腐、納豆、加工卵、カレー・シチュー又はスープのもと、お茶漬けのり、ふりかけ、なめ物、豆、食用たんぱく」第３０類「アイスクリーム用凝固剤、家庭用食肉軟化剤、ホイップクリーム用安定剤、食品香料（精油のものを除く。）、茶、コーヒー及びココア、氷、菓子及びパン、調味料、香辛料、アイスクリームのもと、シャーベットのもと、コーヒー豆、穀物の加工品、アーモンドペースト、ぎょうざ、サンドイッチ、しゅうまい、すし、たこ焼き、肉まんじゅう、ハンバーガー、ピザ、べんとう、ホットドッグ、ミートパイ、ラビオリ、イーストパウダー、こうじ、酵母、ベーキングパウダー、即席菓子のもと、酒かす、米、脱穀済みのえん麦、脱穀済みの大麦、食用粉類、食用グル
テン」
第３１類「生花の花輪、釣り用餌、ホップ、食用魚介類（生きているものに限る。）、海藻類、野菜、糖料作物、果実、コプラ、麦芽、あわ、きび、ごま、そば、とうもろこし、ひえ、麦、籾米、もろこし、飼料用たんぱく、飼料、種子類、木、草、芝、ドライフラワー、苗、苗木、花、牧草、盆栽、獣類・魚類（食用のものを除く。）・鳥類及び昆虫類（生きているものに限る。）、蚕種、種繭、種卵、うる
しの実、未加工のコルク、やしの葉」
第３２類「ビール、清涼飲料、果実飲料、ビール製造用ホップエキス、乳清飲料、
飲料用野菜ジュース」
第３３類「日本酒、洋酒、果実酒、中国酒、薬味酒」
第３４類「紙巻きたばこ用紙、たばこ、喫煙用具（貴金属製のものを除く。）、
マッチ」


第３５類「広告、トレーディングスタンプの発行、経営の診断又は経営に関する助言、市場調査、商品の販売に関する情報の提供、ホテルの事業の管理、財務書類の作成、職業のあっせん、競売の運営、輸出入に関する事務の代理又は代行、新聞の予約購読の取次ぎ、速記、筆耕、書類の複製、文書又は磁気テープのファイリング、電子計算機・タイプライター・テレックス又はこれらに準ずる事務用機器の操作、建築物における来訪者の受付及び案内、広告用具の貸与、タイプライター・複写機及びワードプロセッサの貸与、求人情報の提供、自動販売機の貸与」第３６類「預金の受入れ（債券の発行により代える場合を含む。）及び定期積金の受入れ、資金の貸付け及び手形の割引、内国為替取引、債務の保証及び手形の引受け、有価証券の貸付け、金銭債権の取得及び譲渡、有価証券・貴金属その他の物品の保護預かり、両替、金融先物取引の受託、金銭・有価証券・金銭債権・動産・土地若しくはその定著物又は地上権若しくは土地の賃借権の信託の引受け、債券の募集の受託、外国為替取引、信用状に関する業務、割賦購入のあっせん、前払式証票の発行、ガス料金又は電気料金の徴収の代行、有価証券の売買、有価証券指数等先物取引、有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引、有価証券の売買・有価証券指数等先物取引・有価証券オプション取引及び外国市場証券先物取引の媒介・取次ぎ又は代理、有価証券市場における有価証券の売買取引・有価証券指数等先物取引及び有価証券オプション取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理、外国有価証券市場における有価証券の売買取引及び外国市場証券先物取引の委託の媒介・取次ぎ又は代理、有価証券の引受け、有価証券の売出し、有価証券の募集又は売出しの取扱い、株式市況に関する情報の提供、商品市場における先物取引きの受託、生命保険契約の締結の媒介、生命保険の引受け、損害保険契約の締結の代理、損害保険に係る損害の査定、損害保険の引受け、保険料率の算出、建物の管理、建物の貸借の代理又は媒介、建物の貸与、建物の売買、建物の売買の代理又は媒介、建物又は土地の鑑定評価、土地の管理、土地の貸借の代理又は媒介、土地の貸与、土地の売買、土地の売買の代理又は媒介、建物又は土地の情報の提供、骨董品の評価、美術品の評価、宝玉の評価、中古自動車の評価、企業の信用に関する調査、慈善のための募金、紙幣・硬貨計算機の貸与、現金支払機・現金自動預け払い機の貸与」第３７類「建設工事、建築工事に関する助言、建築設備の運転・点検・整備、船舶の建造、船舶の修理又は整備、航空機の修理又は整備、自転車の修理、自動車の修理又は整備、鉄道車両の修理又は整備、二輪自動車の修理又は整備、映画機械器具の修理又は保守、光学機械器具の修理又は保守、写真機械器具の修理又は保守、荷役機械器具の修理又は保守、火災報知機の修理又は保守、事務用機械器具の修理又は保守、暖冷房装置の修理又は保守、バーナーの修理又は保守、ボイラーの修理又は保守、ポンプの修理又は保守、冷凍機械器具の修理又は保守、電子応用機械器具の修理又は保守、電気通信機械器具の修理又は保守、土木機械器具の修理又は保守、民生用電気機械器具の修理又は保守、照明用器具の修理又は保守、配電用又は制御用の機械器具の修理又は保守、発電機の修理又は保守、電動機の修理又は保守、理化学機械器具の修理又は保守、測定機械器具の修理又は保守、医療用機械器具の修理又は保守、銃砲の修理又は保守、印刷用又は製本用の機械器具の修理又は保守、化学機械器具の修理又は保守、ガラス器製造機械の修理又は保守、漁業用機械器具の修理又は保守、金属加工機械器具の修理又は保守、靴製造機械の修理又は保守、工業用炉の修理又は保守、鉱山機械器具の修理又は保守、ゴム製品製造機械器具の修理又は保守、集積回路製造装置の修理又は保守、半導体製造装置の修理又は保守、食料加工用又は飲料加工用の機械器具の修理又は保守、製材用・木工用又は合板用の機械器具の修理又は保守、繊維機械器具の修理又は保守、たばこ製造機械の修理又は保守、塗装機械器具の修理又は保守、農業用機械器具の修理又は保守、パルプ製造用・製紙用又は紙工用の機械器具の修理又は保守、プラスチック加工機械器具の修理又は保守、包装用機械器具の修理又は保守、ミシンの修理又は保守、貯蔵槽類の修理又は保守、ガソリンステーション用装置の修理又は保守、機械式駐車装置の修理又は保守、自転車駐輪器具の修理又は保守、業務用食器洗浄機の修理又は保守、業務用加熱調理機械器具の修理又は保守、業務用電気洗濯機の修理又は保守、乗物用洗浄機の修理又は保守、自動販売機の修理又は保守、動力付床洗浄機の修理又は保守、遊園地用機械器具の修理又は保守、美容院用又は理髪店用の機械器具の修理又は保守、水質汚濁防止装置の修理又は保守、浄水装置の修理又は保守、廃棄物圧縮装置の修理又は保守、廃棄物破砕装置の修理又は保守、潜水用機械器具の修理又は保守、原子力発電プラントの修理又は保守、化学プラントの修理又は保守、家具の修理、傘の修理、楽器の修理又は保守、金庫の修理又は保守、靴の修理、時計の修理又は保守、はさみ研ぎ及びほうちょう研ぎ、錠前の取付け又は修理、ガス湯沸かし器の修理又は保守、加熱器の修理又は保守、なべ類の修理又は保守、看板の修理又は保守、かばん類又は袋物の修理、身飾品の修理、おもちゃ又は人形の修理、運動用具の修理、ビリヤード用具の修理、遊戯用器具の修理、浴槽類の修理又は保守、洗浄機能付き便座の修理、釣り具の修理、眼鏡の修理、毛皮製品の手入れ又は修理、洗濯、被服のプレス、被服の修理、布団綿の打直し、畳類の修理、煙突の清掃、建築物の外壁の清掃、窓の清掃、床敷物の清掃、床磨き、し尿処理槽の清掃、浴槽又は浴槽がまの清掃、道路の清掃、貯蔵槽類の清掃、電話機の消毒、有害動物の防除（農業・園芸又は林業に関するものを除く。）、医療用機械器具の殺菌・滅菌、土木機械器具の貸与、床洗浄機の貸与、モップの貸与、洗車機の貸与、電気洗濯機の貸与、衣類乾燥機の貸与、衣類脱水機の貸与、家庭用ルームクーラーの
貸与、鉱山機械器具の貸与、暖冷房装置の貸与」


第３８類「電気通信（放送を除く。）、放送、報道をする者に対するニュースの供給、電話機・ファクシミリその他の通信機器の貸与」第３９類「鉄道による輸送、車両による輸送、道路情報の提供、自動車の運転の代行、船舶による輸送、航空機による輸送、貨物のこん包、貨物の輸送の媒介、貨物の積卸し、引越の代行、船舶の貸与・売買又は運航の委託の媒介、船舶の引揚げ、水先案内、主催旅行の実施、旅行者の案内、旅行に関する契約（宿泊に関するものを除く。）の代理・媒介又は取次ぎ、寄託を受けた物品の倉庫における保管、他人の携帯品の一時預かり、ガスの供給、電気の供給、水の供給、熱の供給、倉庫の提供、駐車場の提供、有料道路の提供、係留施設の提供、飛行場の提供、駐車場の管理、車いすの貸与、自転車の貸与、航空機の貸与、機械式駐車装置の貸与、包装用機械器具の貸与、金庫の貸与、家庭用冷凍冷蔵庫の貸与、家庭用冷凍庫の貸与、冷凍機械器具の貸与、ガソリンステーション用装置（自動車の修理又は整備用のものを除く。）の貸与」
第４０類「放射線の除洗、布地・被服又は毛皮の加工処理（乾燥処理を含む。）、裁縫、ししゅう、金属の加工、ゴムの加工、プラスチックの加工、セラミックの加工、木材の加工、紙の加工、石材の加工、剥製、竹・木皮・とう・つる・その他の植物性基礎材料の加工（食物原材料の加工を除く。）、食料品の加工、義肢又は義歯の加工（医療材料の加工を含む。）、映画用フィルムの現像、写真の引き伸ばし、写真の焼付け、写真用フィルムの現像、製本、浄水処理、廃棄物の再生、原子核燃料の再加工処理、印章の彫刻、グラビア製版、繊維機械器具の貸与、写真の現像用・焼付け用・引き伸ばし用又は仕上げ用の機械器具の貸与、金属加工機械器具の貸与、製本機械の貸与、食料加工用又は飲料加工用の機械器具の貸与、製材用・木工用又は合板用の機械器具の貸与、パルプ製造用・製紙用又は紙工用の機械器具の貸与、浄水装置の貸与、廃棄物圧縮装置の貸与、廃棄物破砕装置の貸与、化学機械器具の貸与、ガラス器製造機械の貸与、靴製造機械の貸与、たばこ製造機械の貸与、材料を特定しない総合的な材料処理情報の提供、印刷、廃棄物の収集・分別及び処分、編み機の貸与、ミシンの貸与、印刷用機械器具の貸与」第４１類「当せん金付証票の発売、技芸・スポーツ又は知識の教授、献体に関する情報の提供、献体の手配、セミナーの企画・運営又は開催、動物の調教、植物の供覧、動物の供覧、電子出版物の提供、図書及び記録の供覧、美術品の展示、庭園の供覧、洞窟の供覧、書籍の制作、映画・演芸・演劇又は音楽の演奏の興行の企画又は運営、映画の上映・制作又は配給、演芸の上演、演劇の演出又は上演、音楽の演奏、放送番組の制作、教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。）、放送番組の制作における演出、映像機器・音声機器等の機器であって放送番組の制作のために使用されるものの操作、スポーツの興行の企画・運営又は開催、興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。）、競馬の企画・運営又は開催、競輪の企画・運営又は開催、競艇の企画・運営又は開催、小型自動車競走の企画・運営又は開催、音響用又は映像用のスタジオの提供、運動施設の提供、娯楽施設の提供、映画・演芸・演劇・音楽又は教育研修のための施設の提供、興行場の座席の手配、映画機械器具の貸与、映写フィルムの貸与、楽器の貸与、運動用具の貸与、テレビジョン受信機の貸与、ラジオ受信機の貸与、図書の貸与、レコード又は録音済み磁気テープの貸与、録画済み磁気テープの貸与、ネガフィルムの貸与、ポジフィルムの貸与、おもちゃの貸与、遊園地用機械器具の貸与、遊戯用器具の貸与、書画の貸与、写真の撮影、通訳、翻訳、カ
メラの貸与、光学機械器具の貸与」
第４２類「気象情報の提供、建築物の設計、測量、地質の調査、機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む。）又はこれらの機械等により構成される設備の設計、デザインの考案、電子計算機のプログラムの設計・作成又は保守、電子計算機・自動車その他その用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技術又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明、医薬品・化粧品又は食品の試験・検査又は研究、建築又は都市計画に関する研究、公害の防止に関する試験又は研究、電気に関する試験又は研究、土木に関する試験又は研究、農業・畜産又は水産に関する試験・検査又は研究、機械器具に関する試験又は研究、工業所有権に関する情報の提供、登記又は供託に関する情報の提供、著作権の利用に関する契約の代理又は媒介、社会保険に関する情報の提供、計測器の貸与、電子計算機の貸与、電子計算機用プログラムの提供、理化学機械器具の貸与、製図
用具の貸与」
４登録番号：商標登録第４８６４１６２号
商標権者：株式会社丸井グループ
出願日：平成１６年８月２日
登録日：平成１７年５月１３日
商標の構成：
商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務：
第１４類「貴金属、貴金属製食器類、貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダー・ナプキンリング・盆及びようじ入れ、貴金属製針箱、貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て、貴金属製宝石箱、貴金属製の花瓶及び水盤、記念カップ、記念たて、身飾品、貴金属製のがま口及び財布、宝玉及びその原石並びに宝玉の模造品、貴金属製コンパクト、時計」第１６類「印刷用インテル、活字、青写真複写機、あて名印刷機、印字用インクリボン、自動印紙はり付け機、事務用電動式ホッチキス、事務用封かん機、消印機、製図用具、タイプライター、チェックライター、謄写版、凸版複写機、文書細断機、郵便料金計器、輪転謄写機、マーキング用孔開型板、紙製包装用容器、家庭用食品包装フィルム、紙製ごみ収集用袋、プラスチック製ごみ収集用袋、型紙、裁縫用チャコ、紙製のぼり、紙製旗、衛生手ふき、紙製タオル、紙製テーブルナプキン、紙製手ふき、紙製ハンカチ、荷札、印刷したくじ（おもちゃを除く。）、紙製テーブ
ルクロス、紙類、文房具類、書画、写真、写真立て」
第１８類「皮革製包装用容器、かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ、傘、ステ
ッキ、つえ、つえ金具、つえの柄」
第２４類「織物、メリヤス生地、フェルト及び不織布、オイルクロス、ゴム引防水布、ビニルクロス、ラバークロス、レザークロス、ろ過布、織物製テーブルナプキン、ふきん、シャワーカーテン、のぼり及び旗（紙製のものを除く。）、織物製トイレットシートカバー、織物製いすカバー、織物製壁掛け、カーテン、テーブル掛け、どん帳、遺体覆い、経かたびら、黒白幕、紅白幕、布製ラベル」
５登録番号：商標登録第４８６９２０７号


商標権者：株式会社丸井グループ
出願日：平成１６年８月２日
登録日：平成１７年６月３日
商標の構成：
商品及び役務の区分並びに指定商品：
第２５類「被服、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、履物、仮
装用衣服、運動用特殊衣服、運動用特殊靴」
６登録番号：商標登録第４８８７３２３号
商標権者：株式会社丸井グループ
出願日：平成１６年８月２日
登録日：平成１７年８月１２日
商標の構成：
商品及び役務の区分並びに指定商品：
第３類「家庭用帯電防止剤、家庭用脱脂剤、さび除去剤、染み抜きベンジン、洗濯用柔軟剤、洗濯用漂白剤、かつら装着用接着剤、つけまつ毛用接着剤、洗濯用でん粉のり、洗濯用ふのり、塗料用剥離剤、靴クリーム、靴墨、つや出し剤、せっけん類、歯磨き、化粧品、香料類、つけづめ、つけまつ毛」
７登録番号：商標登録第５１５６３９４号
商標権者：株式会社丸井グループ
出願日：平成１９年６月２２日
登録日：平成２０年８月１日
商標の構成：
商品及び役務の区分並びに指定役務：
第３５類「織物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、履物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、かばん類及び袋物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、化粧品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、時計及び眼鏡の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、宝玉及びその模造品の小売又は卸売
の業務において行われる顧客に対する便益の提供」
８登録番号：商標登録第５１８５４７３号
商標権者：株式会社丸井グループ
出願日：平成１９年６月２２日
登録日：平成２０年１２月５日
商標の構成：
20     商品及び役務の区分並びに指定役務：
第３５類「織物及び寝具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、履物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、かばん類及び袋物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、酒類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、食肉の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、食用水産物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、野菜及び果実の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、米穀類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、牛乳の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、清涼飲料及び果実飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、茶・コーヒー及びココアの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、加工食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、家具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、台所用品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、化粧品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、紙類及び文房具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、運動具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、おもちゃの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、録音済みのＣＤ－ＲＯＭの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、時計及び眼鏡の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、たばこ及び喫煙用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、宝玉及びその模造品の小売又は卸売の業務において行わ
れる顧客に対する便益の提供」
９登録番号：商標登録第５１８５４７５号
商標権者：株式会社丸井グループ
出願日：平成１９年６月２２日
登録日：平成２０年１２月５日
商標の構成：
商品及び役務の区分並びに指定役務：


第３５類「織物及び寝具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、履物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、かばん類及び袋物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、酒類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、食肉の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、食用水産物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、野菜及び果実の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、米穀類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、牛乳の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、清涼飲料及び果実飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、茶・コーヒー及びココアの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、加工食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、家具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、台所用品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、化粧品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、紙類及び文房具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、運動具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、おもちゃの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、録音済みのＣＤ－ＲＯＭの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、時計及び眼鏡の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、たばこ及び喫煙用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、宝玉及びその模造品の小売又は卸売の業務において行わ
れる顧客に対する便益の提供」
１０登録番号：商標登録第５１８５４７６号
商標権者：株式会社丸井グループ
出願日：平成１９年６月２２日
登録日：平成２０年１２月５日
商標の構成：
商品及び役務の区分並びに指定役務：
第３５類「織物及び寝具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、履物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、かばん類及び袋物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、酒類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、食肉の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、食用水産物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、野菜及び果実の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、菓子及びパンの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、米穀類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、牛乳の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、清涼飲料及び果実飲料の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、茶・コーヒー及びココアの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、加工食料品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、家具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、電気機械器具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、台所用品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、化粧品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、印刷物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、紙類及び文房具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、運動具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、おもちゃの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、録音済みのＣＤ－ＲＯＭの小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、時計及び眼鏡の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、たばこ及び喫煙用具の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、宝玉及びその模造品の小売又は卸売の業務において行わ
れる顧客に対する便益の提供」
１１登録番号：商標登録第５４２７４１９号
商標権者：株式会社丸井グループ
出願日：平成２３年２月１８日
登録日：平成２３年７月２２日
商標の構成：
商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務：
第１８類「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ、傘」第２５類「被服、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、履物」第３５類「被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、履物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、かばん類及び袋物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の
提供」
１２登録番号：商標登録第５４５８５１１号
商標権者：株式会社丸井グループ
出願日：平成２３年７月１９日
登録日：平成２３年１２月１６日
商標の構成：
商品及び役務の区分並びに指定商品及び指定役務：
第１８類「かばん類、袋物、携帯用化粧道具入れ、傘」第２５類「被服、ガーター、靴下止め、ズボンつり、バンド、ベルト、履物」第３５類「被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、履物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、かばん類及び袋物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供、身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の
提供」
以上
（別紙）
ハウ    スマ    ーク    目録
以上


主           文
１被告らは，原告に対し，連帯して７万４７２１円及びこれに対する令和２年２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを１００分し，その６を被告らの負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して１１８万７２２７円及びこれに対する令和２年２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，動画共有サービス「ＹｏｕＴｕｂｅ」（以下，同サービス及びその運営主体を「ＹｏｕＴｕｂｅ」という。また，ＹｏｕＴｕｂｅの利用者を「利用者」，利用者のうち動画投稿を行う者を「投稿者」という。）に投稿した動画が，被告らからの著作権侵害に関する通知によって削除されたことは，不法行為に当たると主張して，不法行為に基づく損害賠償請求として，１１８万７２２７円（精神的損害１００万円，経済的損害７万９２９７円，弁護士費用１０万７９３０円）及びこれに対する不法行為の日である令和２年２月６日から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（争いのない事実，後掲証拠〔特記のない限り，枝番があるものは枝番を含む。以下同じ。〕及び弁論の全趣旨により認められる事実）
⑴当事者
ア原告
原告は，Ａ名義で，主に自身が編み物を編んでいる場面や作品等を撮影した動画を，ＹｏｕＴｕｂｅに投稿している者である。国家検定である和裁技能士１級を保有している。（争いのない事実，原告本人１頁）
イ被告
被告Ｂは，Ｃ名義で，自身が編み物を編んでいる場面や作品等を撮影した動画を，ＹｏｕＴｕｂｅに投稿している者である（以下，同名義の投稿者又はこれと同視できる者をＣといい，Ｃが投稿した動画を「被告動画」という。）。（争いのない事実）
被告Ｄは，Ｅという屋号で古美術品や骨董品の売買をしている者である。本訴における被告らの住所は同じである。（争いのない事実，顕著な事実）
Ｅは，被告Ｂ名義で古物商の許可を受けており，被告Ｂは，Ｅの共同経営者であって，Ｅのウェブサイトの管理を担当している。また，Ｃは，Ｅの一部門であり，ＥにおいてＹｏｕＴｕｂｅからの広告収益を管理している。（争いのない事実，甲３の１・７頁，乙１８・５頁，被告Ｄ本人１０頁）
⑵ＹｏｕＴｕｂｅのサービスの概要と著作権侵害通知等についての定め
アサービスの概要
ＹｏｕＴｕｂｅは，インターネットを介して動画の投稿や投稿動画の視聴などを可能とするサービスである。投稿者に対しては，動画の視聴者数等に応じ，広告収益として金銭が支払われる。（争いのない事実）
イ著作権侵害通知等
著作権者は，自身のコンテンツが無許可でＹｏｕＴｕｂｅに掲載された場合，ＹｏｕＴｕｂｅに対して，著作権侵害の通知（以下「著作権侵害通知」という。）を提出することができる。同通知は，ウェブフォームに所要の入力を行うことによっても可能である。ＹｏｕＴｕｂｅは，適式な著作権侵害通知がされた場合，対象の動画を削除し（ただし，厳密には，当該動画が非公開とされるのみで，完全に削除されるわけではないようにうかがえるが，以下では，特に区別することなく「削除」と表記する。），その投稿者に対して，著作権侵害の警告（以下「著作権侵害警告」という。）を発する。初回の著作権侵害警告は，事前警告として取り扱われ，一定の教育措置（コピーライトスクール）が講じられるのみであるが，著作権侵害警告が３回された場合，当該投稿者のアカウントと関連付けられているチャンネルが全て停止され，新たなチャンネルを作成することもできなくなり，同アカウントによって投稿された全動画が削除される。著作権侵害警告を解除するには，９０日の期限切れを待つか，著作権侵害通知をした者に申立てを撤回してもらうほか，後記の異議申立てをすることによる。なお，ＹｏｕＴｕｂｅでの行動のルールを定めた「コミュニティガイドライン」に違反した場合の警告の制度も設けられているが，これは著作権侵害の警告とは異なるものである。（争いのない事実，甲７，８，１７，１８，乙２３）
ウ異議申立て
著作権侵害警告を受けた動画の投稿者（又は弁護士等の代理人）は，ＹｏｕＴｕｂｅに対し，異議申立てを提出することができる。異議申立ては，動画が間違って削除されたか，取り違えによって削除された場合，又はフェアユースに該当する場合にのみすることができ，インターネット上で，著作権侵害通知の対象となった動画を選択し，所定の操作を行うことにより送信することができる。ＹｏｕＴｕｂｅは，適式な異議申立てを受けると，著作権侵害通知をした者に対し，個人情報も含めた異議申立ての全文を転送する。著作権侵害通知をした者には，コンテンツの削除状態を維持するために裁判所への請求を行ったという証拠を提出するまでに１０営業日の猶予期間が与えられ，同期間内にその提出がなければ，削除された動画は復元される。（乙１）
⑶原告動画の削除
原告は，ＹｏｕＴｕｂｅにおいて，令和元年８月１日，Ｆと題する約２５分の動画（以下「原告トリニティ動画」という。閲覧用ウェブページのＵＲＬにＧが含まれ，原告が「原告動画②」と呼称するもの。）を，令和２年２月３日，Ｈと題する約２０分の動画（以下「原告メランジ動画」という。閲覧用ウェブページのＵＲＬにＩが含まれ，原告が「原告動画①」と呼称するもの。また，以下，両動画を併せて，「原告動画」ということがある。）を投稿した。（甲５，６，５６，５７）


被告Ｂは，令和２年２月６日，ＹｏｕＴｕｂｅに対し，原告動画全体についての著作権侵害通知（以下「本件侵害通知」という。）を提出し，その頃，原告動画は，ＹｏｕＴｕｂｅから削除された。その後，原告動画は，本件侵害通知の法的要件が欠けており，追加情報の提出もなかったことを理由として，同年８月２９日，ＹｏｕＴｕｂｅにおいて復元された。（争いのない事実，甲２８）
２争点
⑴本件侵害通知による不法行為責任の成否（争点１）
⑵被告Ｄの責任の有無（争点２）
⑶損害の発生及びその額（争点３）
⑷過失相殺（争点４）
３争点に関する当事者の主張
⑴争点１（本件侵害通知による不法行為責任の成否）について
（原告の主張）
ア権利利益侵害
以下のとおり，本件侵害通知は，原告の権利利益を侵害するものである。
(ｱ)精神的苦痛
原告は，１つの動画の作成に３０時間程度を費やしているところ，本件侵害通知によって，原告動画がＹｏｕＴｕｂｅから削除された。また，自身のチャンネルに警告が表示され続けたことから，３度目の通知によりチャンネルが削除等されてしまうことにおびえたため，動画を投稿することができず，精神的苦痛を被った。ＹｏｕＴｕｂｅで収益を受け取ることができるようになるためには，チャンネル登録者数が１０００人以上，直近１年間の再生時間が４０００時間以上となる必要があり，一般人である原告にとっては，チャンネル自体が削除され，かつ，新しいチャンネルを作成することもできなくなることによる苦痛は，筆舌に尽くし難いものである。
(ｲ)経済的不利益
原告は，本件侵害通知によって，原告動画がＹｏｕＴｕｂｅから削除され，広告収益を受け取ることができなかった。
(ｳ)著作権侵害をしていないこと
原告動画は被告らの著作権を侵害するものではない。編み物作品そのものや編み図を著作物として認めた裁判例は存在しないし，原告は，被告動画に依拠せずに原告動画を作成した。
(ｴ)異議申立てについて
被告らは，原告が執り得る手段として，異議申立てをすることができたと主張するが，原告は，実際に，弁護士を通じ，３度にわたって異議申立てをした。しかし，ＹｏｕＴｕｂｅに対しては，毎日，世界中から膨大な量の著作権侵害通知がされていたという事情のほか，ＹｏｕＴｕｂｅの運営会社である「Ｇｏｏｇｌｅ」が，令和２年２月頃より，新型コロナウイルス感染拡大防止のためサポートに通常よりも時間を要すると宣明していたように，異議申立ての対応に時間を要したものと考えられる。実際にも，ＹｏｕＴｕｂｅにおいては，チャンネルの回復に１か月以上を要した利用者が存在した。
なお，仮に原告が異議申立てをし，ＹｏｕＴｕｂｅにより速やかな対応がされたとしても，最短で１０営業日の間，動画は非公開となる。また，異議申立てをすることによってアカウントが削除され得るし，原告の個人情報が被告らに知られる可能性もあったこと，被告らが異議申立てをしないよう警告を発していたことなどからすると，原告にとって異議申立てをすることは，容易なことではなかった。ＹｏｕＴｕｂｅの仕様の基礎となるアメリカのデジタルミレニアム著作権法（以下「ＤＭＣＡ」という。）によって改正・追加されたアメリカ著作権法５１２条においては，故意に重大な不実の表示を行う者は，被害を受けた侵害者と主張された者が被った全ての損害を賠償する責任を負うとされているからしても，原告について法律上保護された利益を観念できないとの被告らの主張は失当というべきである。
イ故意又は過失
(ｱ)故意
被告動画のコメント欄の記載（甲１２）からすると，被告らは，編み物の作品や編み方が著作物とはならないことを十分に認識していた。被告らと原告との間のメールのやり取り（甲１３，１４）によると，被告らは，著作権の依拠性に関する検討をしていないことが明らかである。また，被告らは，原告に対するのと同様に，多数の投稿者に対し，著作権侵害通知をしていた。以上の事情によれば，被告らは，原告動画が被告らの著作権を侵害するものではないことを知りながら，本件侵害通知をしたといえる。
被告らが，原告動画につき，依拠性の検討を何らすることなく，その全体について著作権侵害通知をしたこと，著作物性や依拠性について全く理解していないような発言（甲２９）をしていたこと，編み物が著作物にならないことを知りながら，けん制目的で多数人の動画を削除させるなどして，競合関係にある動画の封殺を狙い，警察や裁判という言葉をちらつかせて，示談金の要求をほのめかしていたこと，原告に対する恫喝等を繰り返していること，あたかも自身らのチャンネルが大きな企業として組織によって運営されており，弁護士等の後ろ盾もあるかのように誇張した表現を用いていることからすると，本件侵害通知は，制度を悪用するものというべきである。
(ｲ)重過失
著作権侵害通知は，自らが著作権の保有者等であること，対象となるコンテンツの使用が無許可であると確信していること，通知が正確であること，虚偽又は不誠実な通知が法的に不利となり得ると認識していることなどを確認した上で行わなければならない。また，著作権侵害通知がされることにより，対象動画が削除されるだけでなく，投稿者のアカウント停止や全動画の削除といった甚大な被害が生じることになる。したがって，著作権侵害通知をする者は，事実関係を十分調査し，証拠を検討して，通知を相当とする客観的証拠を確認した上で，これをすべき注意義務を負うというべきである。被告らは，かかる確認を一切することなく，本件侵害通知をしたのであるから，重大な過失があるというべきである。
被告らは，弁理士及び弁護士に相談したと主張するが，被告らの主張を前提とすると，被告らが弁理士らにしたという相談は，原告動画の著作権法違反の点とは何ら関わりのない事項に関するものであって，被告らが，著作権の依拠性に関する相談をしていたとは考えられない。
（被告らの主張）
ア権利利益侵害


原告がチャンネルが削除等されることにおびえるなどしたとしても，それは単なる不安感に過ぎず，法律上保護される利益ではない。また，利用者間の紛争は，ＹｏｕＴｕｂｅ内の規約により解決する仕組みが設けられているのであるから，こうした仕組みにより解決を図るべきである。原告は，規約に同意してＹｏｕＴｕｂｅを利用していたのであり，異議申立てにより容易に動画を復元することができたのであって，ＹｏｕＴｕｂｅの仕組みによって生じた事実上の不利益は，法律上保護される利益とはならない。原告による異議申立てが承認されなかったことは，コンテンツが誤りにより削除された，又はコンテンツが誤認により削除されたといった要件を主張しなかったことによるものと考えられ，その落ち度を被告らに転嫁できる理由はない。現に，被告Ｂは，同じくＹｏｕＴｕｂｅにおける制度である「ＣｏｎｔｅｎｔＩＤ」に関する申立てを受けたことがあるが，異議申立てをしたところ，翌日には収益化が再開されている。
イ故意又は過失
被告Ｂは，原告動画が，編み物の編み方について被告動画と同様の説明をしていたこと，被告動画を参照しなければ，原告動画を作成することができない状況であったことから，原告動画が著作権を侵害していると認識した。著作権侵害通知をするに当たり，客観的証拠の確認が要求されていないことは，通知をする際のチェックリストの内容からも明らかであるが，被告Ｂは，Ｊ弁理士及びＫ弁護士に相談をし，著作権の依拠性に関する要件につき十分な検討を行った上で，本件侵害通知を行った。
⑵争点２（被告Ｄの責任の有無）について
（原告の主張）
被告Ｂは，被告動画において，自身が会社に所属し，その一部門としてチャンネルを運営しているとか，役員会議や会社の方針で，盗作疑惑に対する法的措置を行うと述べるなどしていた。また，被告Ｄは，原告代理人や他の利用者に対して，自らが当事者となっていることを認めるやり取りをしている。したがって，被告Ｄは，Ｃの共同運営者であり，本件侵害通知に主体的に関与していた。
（被告らの主張）
被告ＢがＥのウェブサイトを管理していることから，同人は，Ｃのチャンネルを時折紹介していたが，Ｃを運営しているのは，あくまで被告Ｂであり，原告とメールのやり取りをしたり，著作権侵害通知をしたのも被告Ｂである。同人が被告Ｄと意思を通じたこともない。被告Ｄが原告以外の利用者とやり取りをしたことはあったが，それは連絡手段となるサービスのアカウントを被告Ｂが有していなかったからにすぎない。
⑶争点３（損害の発生及び額）について
（原告の主張）
ア精神的損害    １００万円
上記不法行為の態様等からすれば，原告の精神的苦痛を慰謝するための金額は，１００万円を下らない。
イ経済的損害    ７万９２９７円
原告メランジ動画は，公開されていた４日間の広告収益が１４６３円であり，原告トリニティ動画は，直近３か月（９２日）間の広告収益が１７６６円であった。したがって，１日当たりの収益は，原告メランジ動画について３６５．７５円，原告トリニティ動画について１９．１９円を下らない。原告動画は，令和２年２月６日から同年８月２９日の２０６日間にわたり削除されていたから，この間に原告が受け取ることができた収益は，７万９２９７円（（３６５．７５円＋１９．１９円）×２０６日）を下らない。
なお，著作権侵害通知がされた以上，異議申立てをしたとしても，最低１０営業日は動画が非公開となるところ，原告動画の１日当たりの収益合計３８４．９４円（３６５．７５円＋１９．１９円）に１０営業日すなわち１４日を乗ずると，５３８９．１６円となる。
ウ弁護士費用    １０万７９３０円
（被告らの主張）
否認ないし争う。なお，投稿動画の視聴者数は，投稿後数日間に最大を数え，その後は減少するという推移をたどる。そうであれば，原告メランジ動画について，投稿直近４日の広告収益が長期間にわたって維持されるものではないし，このことは原告トリニティ動画についても同様である。
⑷争点４（過失相殺）について
（被告の主張）
原告は，異議申立て通知を行うことなく，漫然と原告動画が削除されるに任せたのであり，相当程度の過失相殺がされるべきである。
（原告の主張）
原告が，異議申立てをし，過失のなかったことは，上記⑴の原告主張のとおりである。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件侵害通知による不法行為責任の成否）
⑴著作権侵害の有無
技術や手法といったようなアイデア自体は，著作権法による保護の対象となるものではない。また，それが表現された場合の表現の創作性についても，技術内容を表現しようとすると，その方法は自ずと似通ったものとなる場合が多いと解されるから，多くの場合は創作性があるとはいえないか，それらの表現が著作権法上保護されるとしても，その範囲は比較的狭いものとならざるを得ないと解される。


このような観点から，被告らの指摘する原告動画と被告動画との類似点等に照らし，本件について検討すると，まず，証拠（甲５６，５７，乙９）によれば，原告動画及び被告動画は，基本的には，編み物を作成しつつ，その編み方という技術，技法について，映像のほか，口頭又は文章により説明を行うものであると認められる。そして，被告Ｂの説明（乙１０，被告Ｂ本人）によると，原告メランジ動画については，原告の「くさり１目で立ち上がって根元の目に細編みを２目します」「前段１目飛ばして次の目に細編みを２目いれます」「１目飛ばして次の目に細編みを２目入れる，を繰り返して一周編みます」であるとか，「前段と同じです」「１目飛ばして次の目に細編みを２目入れる，を繰り返します」といった文章による表現と，被告の「立ち上がりを１目入れ，もう１目を入れた後，１目スキップ（飛ばして）して，その次の目に（細編みを）２目入れる」といった口頭による表現とが，「１目飛ばし，細編み２目入れる」という点などで同じであるという。しかし，両者を対比しても，編み方の説明ないし表現方法として殊更に類似しているとは認められないし，被告動画における説明に思想又は感情が創作的に表現された部分があるとしても，これが原告の説明において再現されているとはいえない（なお，両者の映像も類似しているとはいえない。）。かえって，被告の作成書面（乙１０・２０ないし２２頁）によれば，原告メランジ動画は，被告動画と対比するとかぎ針と糸との位置関係が逆となる技法で編まれていることを指摘することができる。
また，被告Ｂの説明（乙１０，被告Ｂ本人）によれば，原告トリニティ動画については，原告の「鎖１目で立ち上がって」「立ち上がったところで細編み１つ」「細編みしたところに針を入れて，取ってくる。」「そのまま次の目に針を入れて取ってくる。」「更に次の目にも針を入れて取ってくる。」「４本一度に引抜いてくる。」であるとか，「最後だけちょっと違うので気をつけます。」「鎖編みはしないで」「最後の同じ目に細編みします。」といった口頭による表現と，被告動画における表現とが，立ち上がりの説明を短くして，「同じ目」から始め，細編みの目を共有することを強調したり，最後が細編みになることを強調する点などで，同じであるというのであるが，これらについても，編み方の説明ないし表現方法として殊更に類似しているとは認められない。
以上によれば，原告動画は，被告動画についての著作権を侵害するものではないと認めるのが相当であり，ほかにかかる認定を左右する主張立証は見出せない（なお，被告動画における編み方自体に関して，著作権を認めることができないことはいうまでもない。）。なおも原告動画が被告動画の著作権を侵害するというのであれば，それはもはや，編み方が同じ又は類似するものであれば，その説明方法の如何にかかわらず著作権侵害が発生するというに等しく，そのような主張ないし認識は被告ら独自のものと言わざるを得ない。
⑵被告Ｂの重過失等
証拠（甲１７，１８）によれば，著作権侵害通知をするに際して，侵害されたと思われる作品の説明に加え，自身が著作権者等であること，投稿者によるコンテンツの使用が許可されていないことを確信していること，通知が正確であることを確認した上でこれをしなければならないとされていることが認められる。ＹｏｕＴｕｂｅにおけるルールとしてこのような定めがされていること，著作権侵害通知に（異議申立てが認められているにしても）対象動画の削除やチャンネルの停止等の一定の効果が結び付けられていること（前提事実⑵）を考慮すると，不法行為法上の義務としても，著作権侵害通知をする者は，著作権侵害の有無について，少なくとも一定の確認等を行った上でこれをすべきであり，これを怠って著作権侵害通知を行った場合，その態様によっては，対象動画の投稿者に対する不法行為が成立し得ると解すべきである。
そこでさらに検討すると，証拠（甲１６，２９，３３，３８，乙２１）によれば，被告Ｂは，自らのチャンネルに投稿した動画において，「パクリ」「盗作」疑惑の例として，器具の紹介といった単なるアイデアにすぎないものについても，先行して動画を投稿した以上は，自身に権利が生じていると述べたり（甲２９の１・２，３頁），投稿した動画におけるコメントにおいて，自らが概要欄で指定した手順が履践されない限り，著作権侵害に該当するなどと述べているほか（甲１６），被告Ｂの主観によりマナー違反であると考えた場合においても，ＹｏｕＴｕｂｅに対して報告をしていたこと（甲３８），原告以外の投稿者に対し，単に対象動画の編み方が同じ又は類似しているとの理由によって，著作権侵害通知をするなどしていたことが認められる（甲３３，乙２１）。また，証拠（甲２８）によれば，本件侵害通知についても，原告トリニティ動画が全体において「著作権，翻訳権の侵害」であり，原告メランジ動画が全体において「編み目（スティッチ）の著作権侵害」であると申告していたことが認められるが，原告動画の一部又は全部について，被告動画との関係において，編み目についての著作権を侵害するものと認める事情はないことは上記認定説示のとおりであり，被告Ｂの翻訳に関する何らかの権利を原告が侵害したことを認めるべき根拠も何ら見出せない。さらに，証拠（甲１４）によれば，被告Ｂは，原告からの問合せに対して，令和２年２月６日のメールにおいて，「動画が削除されたのはあなたが気づかない間に知的財産を侵害したから」であると断じた上で，原告による著作権侵害については，Ｃの作品と原告のものが作風において違うことは自認しながら，原告のものがオリジナルではないと述べるにとどまっており，この点も被告Ｂがいかなる考えで著作権侵害通知を行っていたかをうかがわせるものといえる。その他，他の投稿者に対する被告Ｂの著作権侵害通知について見ても，証拠（甲１６，４０の２，５０）によれば，被告Ｂは，令和２年２月２１日（なお，本件侵害通知がされたのは，同月６日である。）までに，編み物に関する５つのチャンネルについて，著作権侵害通知をし，特にＬ名義の利用者の編み物の動画については，３度にわたり著作権侵害通知を行って，同人の投稿動画は，計８つが削除されるに至ったと認められるところ，被告Ｂは，Ｌについて「同じ編み方の説明の同じ内容の動画」であることから著作権侵害通知をしたものと述べていること（被告Ｂ２１頁），申告理由が「著作権侵害した編み方で編んだ作品を紹介している」とされているものがあること（甲３３）からすると，この通知も，編み方が同じであれば著作権侵害があったものとして著作権侵害通知をするとの見解に基づいてされたことがうかがえる。


以上に鑑みると，被告Ｂは，編み方が同一又は類似のものを説明する動画であれば，先行して動画を投稿した被告Ｂの著作権を侵害するものとなるとの独自の見解に基づき，複数の投稿者に対し，繰り返し著作権侵害通知をしていたものと認めるほかはなく，原告に対する著作権侵害通知も，その一環として行われたものと認められる。本件において被告らが主張するような意味で著作権が侵害されるものではないことは上記認定説示のとおりであり，被告Ｂが，当初から同主張と同様の認識を有していたと推認し得る証拠もないことからすると，同人においては，表現方法の類似があるか否かにかかわらず，あるいは著作権侵害がない蓋然性があると認識した上で，あえて本件侵害通知を行ったもの認めざるをえない。また，証拠（甲１２）及び弁論の全趣旨によれば，被告Ｂは，令和元年６月頃，ＹｏｕＴｕｂｅ上のＣの動画のコメント欄において「他のユ―チューバ―さんたちが言ってる著作権というのは，本当は著作権として認められないものが多いと思う。それは弁理士さんや弁護士さんに尋ねたらすぐに分かることなんだ。」などと記載していること等に照らせば，被告Ｂは，編み物の編み方の動画の著作権侵害の成否については法的な問題があることを認識していたと認められる。これに対し，被告らは，弁理士等に相談した上で，編み方の動画での説明につき著作権が生じていると理解したなどと主張する。この点については，本件侵害通知がされた令和２年２月６日の約１か月後の日である同年３月３日付けで，Ｃのウェブサイトにおいて，著作権に関する主張（編み方に関する表現の著作物性を否定した裁判例はあるが，表現形式〔説明方法〕については，Ｃに著作権が帰属するなどとというもの。）が掲載されていることは認められる（乙５）。しかし，仮に，被告Ｂが本件侵害通知の時点までに編み方を説明した動画の著作権侵害に関して弁理士等に相談をしていたとすれば，相談を受けた弁理士等は，専門家の職責として，編み方自体は著作権法において直ちに保護されないという原則論を踏まえた上で，同じ編み方を説明しているというのみでは著作権侵害とはならないとの点を説明していたはずであると考えられるところ，上記認定した事実によれば，本件侵害通知を含む被告Ｂの一連の言動は，かかる説明を受けていたとは到底考え難いものであるか，あえてこれを逸脱したものと見ざるを得ないものであったといえる。また，上記コメント欄の記載（甲１２）も，その内容に照らして，弁護士や弁理士に具体的な相談をしたことを直ちにうかがわせる内容のものとはいえないし，上記記事（乙５）についても，本件侵害通知の後のものであり，本件著作権侵害通知の時までに，被告Ｂが弁護士又は弁理士に相談した上でそのような説明を受けていたとは直ちに認められない上，仮に，弁理士等から上記記事（乙５）程度の抽象的な説明を受けたのみで，原告動画が被告動画の著作権を侵害すると判断したというのであれば，これは明らかな飛躍というべきであって，著作権法上の問題の有無にかかわらず，あえて自らの主張を貫徹しようとしたものと認めざるを得ない。
以上によれば，被告Ｂにおいては，編み物の編み方を説明した動画の著作権侵害の成否について法的問題があることを認識しながら，前記のような独自の見解に基づき，双方の表現方法の同一性又は類似の如何にかかわらず，あえて本件侵害通知を行ったものと認めるほかはない。かかる被告Ｂの注意義務違反の程度は著しく，少なくとも重過失があったと認めるのが相当である。
⑶小括
以上の事実関係によれば，本件侵害通知は，後記のとおりの損害との関係において，不法行為に当たると認めるのが相当である。被告らは，原告において異議申立てをすることができたとも主張するが，証拠（甲２８・２頁）によれば，ＹｏｕＴｕｂｅは，原告に対し，本件侵害通知をした者の住所と電話番号は，同人を提訴する意思がある場合に提供されるので，その意思がある場合は連絡するようにと伝えたことが認められ，これによれば，ＹｏｕＴｕｂｅ自体においても，制度上，異議申立ての成否にかかわらず，訴訟による解決を図ることを排除していないものと解され，さらに上記認定したとおりの被告Ｂの行為の態様等にも照らすと，異議申立てをすることができたとの一事をもって被告Ｂにつき不法行為の成立が妨げられるということはできず，被告らの上記主張は採用できない。
２争点２（被告Ｄの責任の有無）
証拠（甲１６，２９，乙２１，被告Ｂ本人１５頁）によれば，被告Ｂは，平成３１年４月頃（甲２９，被告Ｂ本人１５頁）や令和２年１月１６日（乙２１）から，繰り返し，Ｃが会社組織により運営され，役員会議等の判断により方針が決定されているなどと述べていたことが認められる。さらに，証拠（甲３０，５２，５４，５９，６０）によれば，被告Ｄ自身も，令和２年２月７日には既に，Ｃの社長として，被告Ｂに返信を送らせていた旨述べ（甲５９），翌日である同月８日までには，Ｍ名義の利用者との間で和解契約をしたことを始め（甲６０），繰り返し，Ｃの責任者又は関係者であることを示す言動をしていたことが認められる。
以上によれば，被告Ｄが，本件侵害通知を含む一連の著作権侵害通知について，およそ把握していなかったとは考え難く，むしろ，被告Ｂが，Ｅの一部門であるＣの活動として，複数名に著作権侵害通知をしていることを認識しつつ，被告Ｂのそうした行動に助力ないしは加担していたと推認するのが相当である。したがって，本侵害通知による不法行為につき，被告Ｄも，共同不法行為者（ないしは幇助者）として，被告Ｂと同様の責任を負うと認めるべきといえる。これに対し，被告らは，被告Ｂが著作権侵害通知をしたことで騒動となった後に，初めて被告Ｄが関与するようになったと陳述等するが，上記認定事実に照らし，にわかに信用できない。また，原告動画は本件侵害通知後，令和２年８月まで削除されていたのに，被告Ｄは，本件侵害通知後に原告動画を確認し，被告動画との類似性を確認した時期について，復元後とも供述しつつ，本件侵害通知の後間もない騒動が生じた時期かとの質問に対してもこれを肯定するという曖昧な証言をしており（被告Ｄ３，７頁），この点においても信用できない。
３争点３（損害の発生及びその額）
⑴精神的苦痛に対する損害    ５万円


ＹｏｕＴｕｂｅにおける動画の投稿が，広告収益という経済的利益を目的とした活動の側面を有していることを踏まえても，動画の投稿・共有やこれを通じた他の利用者との関係によって，人格的な利益が生ずることは否定し難く，動画の削除やチャンネルの停止等により，こうした利益を享受できなくなることや，その可能性が具体的に生ずることにより，投稿者が精神的苦痛を受け，損害を被ることはあり得ると解される。そして，既に説示したとおり，本件侵害通知につき被告らの不法行為が成立すると認められるところ，上記のとおり被告Ｂが独自の見解に基づいて安易に著作権侵害通知をしていたことも考慮すると，原告は，上記のような意味での精神的苦痛を受け，損害を被ったと認めるのが相当である（被告らは，原告には法律上保護されるべき利益がないとも主張するが，かかる主張は採用できない。）。他方で，原告の感じた精神的苦痛が特に重大であったと認めるに足りる的確な証拠はなく，原告が種々指摘する点を踏まえても，同人に対する慰謝料としては，５万円に限り，これを認めるのが相当である。
⑵広告収益に関する損害    １万７９２９円
証拠（甲３１，３２）によれば，原告メランジ動画についての広告収益は，令和２年２月３日から同月６日までの４日間で，合計１４６３円（１日当たり３６５．７５円）であり，原告トリニティ動画についての広告収益は，令和元年１１月６日から令和２年２月６日までの９３日間で，合計１７６６円（１日当たり１８．９８円）であったことが認められる。また，前提事実⑶によれば，原告動画がＹｏｕＴｕｂｅにおいて削除されていたのは，令和２年２月６日から同年８月２９日の２０６日間である。
他方で，一般に新しく投稿された動画の方が，より利用者の耳目を集めやすいと考えられることからすると，広告収益は，動画を投稿してから逓減するはずであるという被告主張は排斥し難く，原告メランジ動画の広告収益は，３０日間は１日当たり３５０円，その後は，原告トリニティ動画との対比を考慮して，１日当たり２０円の限度でこれを認めるのが相当である。そうすると，原告が被った広告収益に関する損害は，１万７９２９円（〔３５０円＋１８．９８円〕×３０日＋〔２０円＋１８．９８円〕×〔２０６日－３０日〕）。端数切捨て。）に限り，これを認めるのが相当である（なお，原告動画の削除又は復元の当日分については，一定程度の広告収益が得られている可能性がないではないが，特に上記認定を左右すべき事情ではない。）。
⑶弁護士費用    ６７９２円
以上の損害額合計及び本訴の内容に鑑みれば，本件不法行為と相当因果関係のある弁護士費用相当の損害額は，上記損害額合計６万７９２９円の１割である６７９２円と認めるのが相当である。
⑷合計    ７万４７２１円
４争点４（過失相殺）
本件侵害通知が上記のとおり重過失によるものであること，原告の損害が上記認定の程度にとどまることからすると，原告に相応の過失がない限り，過失相殺を認めることは，相当とはいえない。
そこで検討すると，証拠（乙１）によれば，ＹｏｕＴｕｂｅにおいて，異議申立ては，著作権で保護されたコンテンツの使用については，明確な説明をするか，自身の動画内のコンテンツが間違って特定されたと思われる場合には，その理由を説明しなければならず，同説明に当たっては，そのコンテンツについて，所有者は誰か，著作権で保護された他者の作品を使用した場合，ライセンス又は許可の証拠を提示できるか，使用方法がフェアユースなどの著作権に対する例外措置によって保護されているか，パブリックドメイン（著作権の存在しない状態と解される。）であるか，といった点に留意する必要があるとされていることが認められる。また，証拠（甲３５ないし３７，５８・６頁）によれば，原告代理人は，令和２年３月５日，「そもそも編み物の編み方そのものは，抽象的な構想又はアイデアにとどまるもので著作物性の根拠となるものではありません（知財高裁平成２４年４月２５日判決）。また申立人の主張する著作権の内容が判然としていないため具体的に反論することはできないものの，申立人による編み方の説明内容に独創的な表現が存在することを確認できません。」と主張して，異議申立てをしたが，同月８日，ＹｏｕＴｕｂｅから，正当な理由が確認できないため異議申立てを受理できないとの回答がされ，更に，同日及び同年４月１０日，ＹｏｕＴｕｂｅに対し，日本にはフェアユースに該当する規定が存在しないことを指摘し，著作権侵害通知をした者に著作権が存在しない場合も「誤りまたは誤認によって削除された場合」に該当すると主張して，反論のため，権利侵害が主張されている動画の特定を求める旨のメールを送信したことが認められる。
上記事実関係によれば，確かに，原告代理人による上記異議申立ては，形式的に見れば，原告がコンテンツの所有者であること，すなわち，原告動画を作成したのが原告であること等の説明を欠いているとも考えられ，その限度で，異議申立てに必要となる形式を充足していなかったと解することが可能である。しかし他方において，前提事実⑵，証拠（甲２５）及び弁論の全趣旨によれば，ＹｏｕＴｕｂｅは，ＤＭＣＡに則った規律によっていると考えられるものの異議申立てに対し具体的にどのような体制・運営を構築，採用しているかは判然としないところではあるが，一般論としては，弁護士名義の申立てについては，本来的にはより慎重な対応がされるものと考えられるのであり，実際にも，証拠（甲２８）によれば，ＹｏｕＴｕｂｅは，一旦受理した本件侵害通知について，Ｃに追加情報の提供を求め，その提出がなかったことから，著作権侵害警告を解除したと認められることにも照らすと，原告代理人からの異議申立てが受理されなかったのが，単にコンテンツの所有者を明示しなかったこと等の不備を理由とするものであったと認めるには足りないというべきである。そうすると，弁護士代理人に委任して異議申立てを行った原告について，損害賠償額を減額することを相当とする程度の過失があったとまでは認められないというべきである（なお，被告らは，被告Ｂが通知を受けた際にした異議申立てが認められていたことを指摘するが，証拠〔乙１５，１６，２０〕によれば，被告Ｂが受けた通知は，「ＣｏｎｔｅｎｔＩＤ」による通知であって，動画の削除等はされず，著作権侵害通知とは異なる仕組みによるものであると認められるから，被告らの指摘する点は上記認定を左右するものではない。）。
第４結論


令和６年１月３１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官令和５年（ワ）第７００４０号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年１２月１５日
判        決
原               告       有限会   社プレ   ステー   ジ同訴訟代   理人弁   護士      戸田   泉
同      角地山   宗   行
同訴訟復代   理人弁   護士      新   英樹
被告      ＫＤＤ   Ｉ株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士       今井和男
同      小倉慎一
同      山本一生
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
第２事案の概要等
本件は、別紙動画目録記載の動画の著作権を有する原告が、電気通信事業を営む被告に対し、氏名不詳者がファイル共有ソフトであるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔ（以下「ビットトレント」と表記する。）を使用して当該動画の複製物が記録された端末をビットトレントのネットワークに接続するなどして送信可能化状態にしたことなどで、原告の著作権（公衆送信権）を侵害したことが明らかであるところ、上記氏名不詳者は、上記の侵害に係る通信を被告の管理する電気通信設備を経由して行ったことから、原告の損害賠償請求権等の行使のために必要であると主張して、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項所定の発信者情報開示請求権に基づき、上記の通信に係る発信者情報の開示を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか、後掲各証拠（書証は特記しない限り枝番を全て含む。）及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実。）
⑴当事者
原告は、ビデオソフト、ＤＶＤビデオソフトの制作及び販売等を目的とする有限会社である（弁論の全趣旨）。
被告は、インターネット接続サービス等の電気通信事業を営む株式会社である（争いがない事実）。
被告による発信者情報の保有（争いがない）
別紙発信端末目録記載のＩＰアドレス及び発信元ポート番号を割り当てられた端末から同目録記載の日時（日本標準時）頃に行われた各通信（以下「本件各通信」といい、これらの端末から本件各通信をした者をそれぞれ「本件各発信者」という。）は、被告が管理する電気通信設備を経由して行われており、被告は、別紙発信者情報目録記載の各情報を保有している。
ビットトレントの概要等（甲３、弁論の全趣旨）
ビットトレントは、ピアツーピア形式のファイル共有プロトコル及びそのためのアプリケーションソフトウェアであり、その利用者間でファイルを共有できる。
ビットトレントを利用して特定のファイルをダウンロードしようとするユーザは、そのコンピュータ端末（以下、このユーザのコンピュータ端末を単に「ピア」ということがある。）を介してインターネットに接続してトラッカーサイトと呼ばれるウェブサイトに接続し、ダウンロードしたいファイル（以下「対象ファイル」という。）の在りかなどの情報が記載されたトレントファイルと呼ばれるファイル（以下「トレントファイル」という。）をピアにダウンロードして読み込ませる。そうすると、ピアはトレントファイルに記載されているトラッカーサーバと呼ばれるファイルの提供者を管理するサーバに接続され、対象ファイルの提供者のリストを要求する。要求を受けたトラッカーサーバは、トラッカーサーバにアクセスしている対象ファイルのピースを所持するピアのＩＰアドレスが記載されたリスト（以下「ピアリスト」という。）をピアに返信する。ピアリストを受けとったピアは、対象ファイルのピースを所持する他のユーザのピアに接続し、その後、そのピアから対象ファイルのピースのダウンロードを開始する。
ビットトレントを使って対象ファイルが配布される場合、そのファイルは小さいデータの単位（ピース）に分割され、分割されたデータはビットトレントのネットワークにつながっているピアに分散して所持されており、ピアがダウンロードする際には、分散したデータを多くのピアから自らのピアにダウンロードして、元のファイルのとおりに一つのファイルを完成させる。完全なファイルを保有するユーザであるシーダーは、ビットトレントのネットワーク上でアップロード可能な状態にあることがトラッカーサーバにおいて公開され、全てのユーザはダウンロードを完了すると、自動的にシーダーとなる。シーダーは、完全なファイルのダウンロードが完了する前のユーザであるリーチャーの求めに対して、当該ファイルの一部をアップロードする。リーチャーは、ファイル全体のダウンロードが完了する前であっても、既に所持している一部のファイルを、他のリーチャーからのダウンロードの求めに対してアップロードする。すなわち、リーチャーは、自身がダウンロードするのと同時に、他のリーチャーに対してデータをアップロードすることとなる。
ビットトレントネットワークを利用してファイルをダウンロードする際の
通信に関する説明について（甲１６）
株式会社ＨＤＲ（以下「本件調査会社」という。）の代表者の陳述書によれば、ビットトレントネットワークを利用して対象ファイルをダウンロードする場合、以下の通信等のやり取りを経るとされている。
すなわち、各ピアは、トラッカーサーバに対して、ピアリストを要求する通信をし、トラッカーサーバからピアリストのデータを受信する。ピアリストのデータを受信したピアは、ピアリストに基づいて、相手方ピアとの間で、互いに、ビットトレントのネットワークに参加している相手もピアであることを確認する「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」と呼ばれる通信をし、相手方のピアへ接続完了を意味する「ＡＣＫ」と呼ばれる通信をした上で、当該ピアと相手方のピアとの間で互いが対象ファイルのどの部分を所持しているか確認する「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」と呼ばれる通信をし、当該ピアが相手方ピアの保有するファイルに興味を持っていることを通知する「ＩＮＴＥＲＳＴＥＤ」と呼ばれる通信をし、これに対して、相手方ピアが、当該ファイルは当該ピアによりダウンロードする（相手方ピアによりアップロードする）ことが可能であることを通知する「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信をすることとなる。これらの通信をした上で、当該ピアがダウンロードを要求する「ＲＥＱＵＥＳＴ」と呼ばれる通信をし、相手方ピアがアップロードする通信をすることで、対象ファイルがダウンロードされることとなる。
原告による調査の内容（甲３、４、１０、１４）
原告は、本件調査会社に対し、本件調査会社が開発したビットトレントを利用した著作権侵害に該当する行為をした者の端末に割り当てられたＩＰアドレス及び送信元ポート番号を調査する目的のソフトウェア（以下「本件ソフトウェア」という。）を使用して、別紙動画目録記載の動画（以下「本件動画」という。）の著作権侵害の監視を依頼した。


本件調査会社は、本件ソフトウェアを使用して、インターネットを介して、原告から指定された本件動画のコンテンツの品番を含むファイルをトラッカーサイトで検索し、本件動画のファイルのハッシュ値（ファイル（データ）を特定の関数で計算して得られる値であり、ファイルからハッシュ値は一意に定まるが、同じハッシュ値になるようにファイルを改ざんすることが困難であることから、ファイルの同一性等の確認に用いられる。）を取得し、トラッカーサーバに、本件動画のファイルをアップロードできるピアリストを取得した。そして、本件調査会社と当該ピアリストに記載されたピアとの間で、順次、「ＨＡＮＤＳＨＡＫＥ」の通信、「ＡＣＫ」の通信、「ＢＩＴＦＩＥＬＤ」の通信、「ＩＮＴＥＲＳＴＥＤ」の通信がされ、その後に「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信を行ったとされたピアについて、本件調査会社は、これをデータベースに登録することとした。
以上のような調査の結果、本件各通信は、本件動画のデータを保有しているピアからの「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であるとされた通信であって、本件調査会社のデータベースに登録されたものである（以下、この手法によって、別紙発信端末目録の「発信時刻」欄記載の各日時に同目録の「ＩＰアドレス」欄記載の各ＩＰアドレス及び「ポート番号」欄記載の各送信元ポート番号が割り当てられた端末から、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信として、本件各通信がされたとする調査の結果を「本件調査結果」という。）。
２争点
原告が本件動画の著作権者であるか（争点１）
本件各通信が、本件各発信者から本件調査会社に対する「ＵＮＣＨＯＫＥ」
の通信であるといえるか（争点２）
プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」といえるか（争点３）
３争点に対する当事者の主張
争点１（原告が本件動画の著作権者であるか）
（原告の主張）
本件動画の監督は原告の従業員であり、原告における職務の履行として、本件著作物を作成した。一方、原告は、本件動画を最初に発意して企画し、本件著作物を収録したＤＶＤのパッケージに、原告の法人名を表示し、自己の著作の名義の下に公表した。原告と本件動画の監督間の契約・勤務規則等に、著作権に関する別段の定めはない。よって、本件動画は、原告が「職務上作成する著作物」にあたり、その著作者及び著作権者は原告である（著作権法第１５条第１項・第１７条第１項）。
（被告の主張）
否認ないし争う。
争点２（本件各通信が、本件各発信者から本件調査会社に対する「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であるといえるか）について
（原告の主張）
別紙発信端末目録の「発信時刻」欄記載の各日時と同目録の「ＩＰアドレス」欄記載の各ＩＰアドレス及び「ポート番号」は、本件調査結果のとおり、本件動画のファイルの保有者に関するピアリストに載っていたピアからの「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信をした端末に割り当てられていたＩＰアドレス及び送信元ポート番号と、その通信の日時であり、これらが正確であることは、本件ソフトウェアの同一性確認試験によっても確認されている。
別件訴訟の裁判例で、通信自体が存在しないと認定された点については、本件ソフトウェアの精度に疑いを生じさせる事情ではない。技術仕様上契約者に割り当てていない送信元ポート番号が記録された点については、このようなものについては除外する仕様に変えた。
本件各発信者に対する意見照会については、本件各発信者に虚偽の回答をする動機があり、虚偽のものである。
本件動画については、発売日に先行してネットで令和４年４月２８日から配信されており、本件動画の発売日以前の通信が検知されていることは本件ソフトウェアの動作の正確性を疑わせる事情には当たらない。
（被告の主張）
次の事情に照らせば、本件ソフトウェアが原告が主張するとおりに動作したとする原告の主張は信用できず、本件各通信が、本件各発信者から本件調査会社に対する「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であるとはいえない。ア原告が主張する確認試験は、本件ソフトウェアに係るものであるか明らかではなく、また、同試験はあくまで試験用ファイルを用いたものであるなど、信頼できる内容ではない。
イ複数の裁判例により、本件ソフトウェアによって存在しない通信や、技術仕様上契約者に割り当てていない送信元ポート番号が検出されたことなどを理由に本件ソフトウェアの信頼性が否定されたこと。ウ本件各発信者に対する意見照会の結果、多数の契約者が身に覚えがないなどと回答していること。
エ本件動画の発売日以前の通信が検知されていること。争点３（プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」といえるか）
について
（原告の主張）
ア本件各発信者は、前記１   の仕組みに照らせば「公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置」に当たるトラッカーサーバに自らが所持する本件動画に係るファイル情報、ＩＰアドレス等を通知し、これがトラッカーサーバに記録されたことで「情報を記録」したといえるから、本件動画は、同記録をもって送信可能化された（著作権法第２条１項９号の５イ）。
また、本件各発信者は、本件動画に係るファイルを自身の端末の共有フォルダに蔵置し、クライアントソフトを起動した状態でトラッカーサーバに接続しており、当該端末はトラッカーサーバと一体となって「情報が記録され」た「自動公衆送信装置」に当たり、その時点で「公衆の用に供されている電気通信回線への接続」がされたといえるから、本件動画は送信可能化された
といえる（著作権法２条１項９号の５ロ）


イ本件各発信者は、上記のとおり継続して本件動画をアップロード可能な状態に置くことで、継続して本件動画の送信可能化をしているといえる。ウ本件各通信は、本件各発信者の端末に保有している本件動画のファイルがアップロード可能であることを通知する「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信であり、本件各発信者の端末が自動公衆送信し得るような状態となっていたことを示す通信である。したがって、本件各発信者からの「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信時点において、本件動画は自動公衆送信し得るような状態になっていたのであり、本件各発信者は、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信時点において、送信可能化により原告の公衆送信権を侵害しているから、プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」であるといえる。
（被告の主張）
ア本件において本件各発信者の行為が著作権法２条１項９号の５イに当たるとの主張も、同号ロに当たるとの主張も争う。
また、本件各発信者は、本件ソフトウェアがピースの保持を検知した際に、再生が可能となる最低限度のピースすら保持していなかった可能性があるため、原告の送信可能化権が侵害されていたことが立証できているとはいえない。
イ原告が開示を求める通信であるハンドシェイクに係る通信は、侵害情報の流通によって直接的に権利侵害をもたらすものではないから、当該通信で把握される情報は、プロバイダ責任制限法５条１項柱書で規定されている「当該権利の侵害に係る発信者情報」に当たらない。
第３当裁判所の判断
１争点３（プロバイダ責任制限法５条１項１号の「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって」原告の「権利が侵害されたことが明らか」といえるか）につ
いて
本件の事案に鑑み、争点３から判断する。
⑴本件で、原告は、プロバイダ責任制限法５条１項に基づき発信者情報開示請求を行うところ、同項により発信者情報開示請求権が認められるためには、同項１号の要件を満たすこと、すなわち、「当該開示の請求に係る侵害情報の流通によって当該開示の請求をする者の権利が侵害された」ことが明らかであることが必要である。そして、同号の「侵害情報」は、特定電気通信による情報の流通によって自己の権利を侵害されたとする者が当該権利を侵害したとする情報をいう（プロバイダ責任制限法２条５号）。
本件において、原告は、本件発信者が、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信（前記第２の１）時点において、送信可能化により原告の公衆送信権を侵害している旨主張している。そして、原告は、本件動画についての公衆送信権を被侵害権利であるとしており、原告は、別紙発信者情報目録記載の各情報を特定発信者情報以外の発信者情報として開示の請求をしていると解されるから、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信による情報の流通によって原告の公衆送信権が侵害され、同通信が侵害情報の送信であると主張して、本件各通信の送信に係る者の氏名その他の情報の開示を請求していると解される。そうすると、本件において、プロバイダ責任制限法５条１項１号の要件を満たすためには、「ＵＮＣＨＯＫＥ」の通信による情報の流通によって本件動画の送信可能化による公衆送信権が侵害されたことが明らかといえる必要があることとなる。⑵著作権法２条１項９号の５は、送信可能化の定義について、「次のいずれかに掲げる行為により自動公衆送信し得るようにすることをいう。」旨規定し、イとして「公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置（公衆の用に供する電気通信回線に接続することにより、その記録媒体のうち自動公衆送信の用に供する部分（以下この号において「公衆送信用記録媒体」という。）に記録され、又は当該装置に入力される情報を自動公衆送信する機能を有する装置をいう。以下同じ。）の公衆送信用記録媒体に情報を記録し、情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体として加え、若しくは情報が記録された記録媒体を当該自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に変換し、又は当該自動公衆送信装置に情報を入力すること。」と規定し、ロとして「その公衆送信用記録媒体に情報が記録され、又は当該自動公衆送信装置に情報が入力されている自動公衆送信装置について、公衆の用に供されている電気通信回線への接続（配線、自動公衆送信装置の始動、送受信用プログラムの起動その他の一連の行為により行われる場合には、当該一連の行為のうち最後のものをいう。）を行うこと。」と規定している。このような著作権法の文言や、著作権法が送信可能化を規制の対象となる行為として規定した趣旨、目的は、公衆送信のうち、公衆からの求めに応じ自動的に行う送信（後に自動公衆送信として定義規定が置かれたもの）が既に規制の対象とされていた状況の下で、現に自動公衆送信が行われるに至る前の準備段階の行為を規制することにあり（最高裁平成２１年（受）第６５３号同２３年１月１８日第三小法廷判決・民集６５巻１号１２１頁参照）、自動公衆送信前の準備段階の行為に着目してその行為を規制したものであることなどに照らせば、「送信可能化」に当たるのは、同号のイ又はロに列挙されている行為であるとするのが相当であると解される。そして、それらの行為により対象の著作物が自動公衆送信し得るようにされた場合、上記に述べたとおりの「送信可能化」の意義から、それらの行為によって自動公衆送信し得るようにされた著作物については、別途、同号のイ又はロに該当する行為がされたときに再び「送信可能化」に該当する行為がされたといえると解される。


令和３年６月２９日判決言渡
令和３年（ネ）第１００２４号知財及び損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和元年(ワ)第３４５３１号）
口頭弁論終結日令和３年６月３日
判        決
控訴人   （一審   原告）               Ｘ被控訴人（一審被告）         モダン   ロイヤ   ル株式   会社同訴訟   代理人   弁護士                山    田      勝    重
山      田    克    巳
山      田    博    重
新      島    由未    子
上    岡      秀    行
同補佐   人弁理   士              山    田      智    重
平      山        巌
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で定義するもののほかは，原判決に従うものとし，また，原判決の引用部分の「別紙」を全て「原判決別紙」と改める。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２００万円及びこれに対する令和２年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３(1)主位的請求
控訴人が原判決別紙１記載の覚書の内容に基づきコミッションを被控訴人から受け取ることのできる権利を有することを確認する。
(2)予備的請求
被控訴人は，原判決別紙２物件目録記載の製品を製造，販売してはならない。４被控訴人は，控訴人に対し，１２０万円及びこれに対する令和２年１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)本件は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人が製造，販売する原判決別紙２物件目録記載の本件商品（「グッドコア」という名称の姿勢保持具［以下，便宜上「クッション」ということがある。］）は，控訴人が被控訴人と共同開発したもので，控訴人と被控訴人は，本件商品に関し，原判決別紙１記載の本件覚書に記載されたとおりの内容の契約（以下「本件契約」という。）を締結したなどと主張して，次の各請求をした事案である。
ア平成３１年４月以降の本件契約の有効性を前提とする請求(ｱ)本件覚書に定めのある期間延長の条件は満たされていたことから，本件契約はいまだ効力を有するものであるとして，控訴人が本件覚書１条に定めるコミッションを被控訴人から受ける契約上の権利を有することの確認を求める請求（前記第１の３(1)の主位的請求。以下「本件確認請求」という。）(ｲ)本件契約に基づき，平成３１年４月から令和元年１２月２０日までのコミッションとして１２０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日（令和２年１月１５日）から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求（前記第１の４の請求。以下「本件コミッション支払請求」という。）
イ現時点において本件契約の有効性が認められない場合の予備的請求次の(ｱ)又は(ｲ)の理由により，被控訴人による本件商品の製造，販売の差止めを求める請求（前記第１の３(2)の請求。以下「本件予備的差止請求」という。）
(ｱ)著作権法１１２条に基づく差止請求
本件商品を被控訴人が製造，販売する行為は，「グッドコア」についての控訴人の著作権（支分権全体を含むもの）を侵害するものである。
(ｲ)不正競争防止法３条に基づく差止請求
被控訴人が本件商品を製造，販売する行為は，控訴人の商品の形態を模倣した商品を譲渡する行為（不正競争防止法２条１項３号）に当たるものである。
ウ不法行為による損害賠償請求
次の(ｱ)及び(ｲ)のとおり，被控訴人の行為が控訴人に対する不法行為に当たるとして，不法行為（民法７０９条）による損害賠償金２００万円及びこれに対する上記訴状送達の日の翌日から支払済みまで上記年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求（前記第１の２の請求。以下「本件損害賠償請求」という。）
(ｱ)優越的地位の濫用の行為
本件契約の再契約に当たり，被控訴人が控訴人に対し，本件覚書に記載された３％のコミッションを一方的に減額すると通告し，コミッションを３％とする契約の更新を拒絶する意思を示している行為（以下「本件通告等行為」という。）は，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）２条９項５号ハに定める優越的地位の濫用に当たるもので，不法行為に当たる。
(ｲ)無断の商標登録出願行為
「グッドコア」の名称を考案し，商標登録等を提案していた控訴人に対し，被控訴人が，従前はこれに否定的な対応をしていたにもかかわらず，本件契約の再契約に当たり控訴人が難色を示したことを受け，控訴人に無断で単独で商標登録の出願をした行為（以下「本件出願等行為」という。）は，控訴人の商標登録を受ける権利を侵害する不法行為に当たる。
(2)原審は，控訴人の請求をいずれも棄却したことから，これを不服として控訴人が控訴を提起した。
２前提事実
次のとおり改めるほか，原判決の「事実及び理由」中の第２の２に記載するとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁５行目～６行目の「本件覚書」から７行目末尾までを「本件覚書（甲５）を送付したが，その後，控訴人及び被控訴人は，いずれも本件覚書に押印することはなかった。」に改め，同頁８行目冒頭から１８行目末尾までを次のとおり改める。
「本件覚書には，次の記載がある。
「第１条（コミッション）
1)売上に対するコミッション
販売価格（消費者へ）×販売数量（売上数－返品）の３．０％（税抜き）
＊販売価格は定価ではなく，消費者への実販売価格
2)支払い方法
毎月月末締めで集計しコミッション金額を決定
絞め日の翌々月の５日銀行振り込み
第２条（支払期間）
発売日より２年間とする。
但し，２年間経過したのちの月間平均売上が，おおむね１００個を上回っている場合は，期間延長の再契約を行うことができる。
＊契約期間は６ケ月毎の見直しとし，平均売上高が１００個を下回る状況が続いたとき契約終了とする。」」
(2)原判決３頁２０行目～２１行目の「本件商品に係るコミッションを」を「本件商品に係るコミッションとして，本件覚書１条１項の計算式に従って算定した金額を」に，４頁３行目の「本件契約」を「本件覚書の定め」にそれぞれ改める。
３争点
【本件確認請求に係る争点】


(1)現時点で控訴人と被控訴人との間で本件契約が効力を有するか否か。（以下「争点１」という。）
【本件コミッション支払請求に係る争点】
(2)控訴人が被控訴人に対して平成３１年４月から令和元年１２月２０日までのコミッションを請求する権利を有するか否か。（以下「争点２」という。）
【本件予備的差止請求に係る争点】
(3)控訴人が本件商品に係る著作権者であるか否か。（以下「争点３」という。）(4)被控訴人による本件商品の製造，販売が形態模倣の不正競争行為に当たるか否か。（以下「争点４」という。）
【本件損害賠償請求に係る争点】
(5)本件通告等行為について不法行為が成立するか否か。（以下「争点５」という。）
(6)本件出願等行為について不法行為が成立するか否か。（以下「争点６」という。）
(7)控訴人に生じた損害の有無及びその額（以下「争点７」という。）
４争点に関する当事者の主張
次のとおり改め，５のとおり当事者の当審における補充主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の第３の１～７に記載するとおり（ただし，各項の表題に記載されている各争点の内容については前記３(1)～(7)のとおりそれぞれ改める。）であるから，これを引用する。
(1)原判決５頁１行目の「平成２９年３月３１日」を「平成２８年３月３１日」に，同頁２行目の「本件覚書に調印」を「本件覚書の調印」に，同頁３行目の「同年４月」を「平成２９年４月」に，同頁４行目～５行目の「本件覚書の内容の合意」を「本件覚書に記載された内容の本件契約」に，同頁６行目の「本件覚書２条」を「本件覚書２条の＊」に，同頁７行目の「前記２年間」を「平成２９年４月から平成３１年３月までの２年間」にそれぞれ改め，同頁１７行目の「すぎず，」の次に「当該契約期間経過後に」を加える。
(2)原判決６頁１行目の「これ以上のコミッション」を「当該コミッション」に，同行目の「負ってない」を「負っていない」にそれぞれ改める。(3)原判決６頁１０行目の「おいても」を「置いても」に，同頁１５行目の「中央部分」を「本件商品の中央部分」に，同頁１９行目の「トリップ・トラップ事件」を「ＴＲＩＰＰＴＲＡＰＰ事件判決（知財高裁平成２６年(ネ)第１００６３号・同２７年４月１４日判決）」に，７頁１２行目の「越えては」を「超えては」にそれぞれ改める。
(4)原判決８頁２行目の「原告は」を「被控訴人は」に，同頁１２行目の「被告は，原告の下請けとして，」を「控訴人が被控訴人との関係で，例えば下請等の」にそれぞれ改める。
(5)原判決８頁２０行目の「権利に対する侵害に当たる」を「権利を侵害した」に改める。
５当事者の当審における補充主張
(1)争点３（控訴人が本件商品に係る著作権者であるか否か。）について
（控訴人の主張）
ア応用美術の著作物性について
著作権法には，美的鑑賞性を有するものという要件は全く記載されていない。現在において，純粋美術と美的鑑賞性のあるものは同義ではなく，美的鑑賞性は，美術のほんの一部に係るものでしかない（甲４７～４９）。美的鑑賞性については，客観的な判断基準もなく，個人的嗜好も様々で，国や地域によっても美の価値観は異なり，時代によっても大きく変化し多様化している。世界的には，応用美術について，美的鑑賞性や純粋美術同視性に固執せず，共通して，美的創作性，独創性，革新性，新規性が重視されている。実用上の機能を主な目的としてデザインされたものであっても，その選択肢は多種多様であり（甲５０～５３），世界の美術館で展示されている（甲５５～５８）。日本の（美術）大学でも，「プロダクトデザイン科（応用美術科）」を設けているところが多い。
応用美術のみについて，あいまいな美的鑑賞性や純粋美術同視性といった，１００年以上前の古くて狭い基準を拠り所として，著作物性を判断することは，著作権法の精神から逸脱し，世界の基準からもあまりにも乖離し，時代にも逆行するものであって，相当でない。
イ本件商品について
次の事情を踏まえると，本件商品の著作物性は肯定されるべきである。
(ｱ)独創性，新規性等
ａ控訴人は，他社製品と似ているとの被控訴人からの指摘を受けて，機能ではなく見た目の形状の独自性及び新規性を最優先にデザインをした。当初の形状（甲１）から改訂した形状（甲３）は，左右だけシンメトリーのもはやＸ字形とはいえないものとなったところ，上記改訂の際に控訴人が最重要視したのは，誰も見たことがない特徴的，独創的な形状とすることであって，決して実用目的で形状を採用したものではない。ラフスケッチから形状を模索するなどして（甲４０），見た瞬間にユーザーにインパクトを与えるダイナミックでスタイリッシュなフォルムを目指し，かつ，運動器具なのでダイエットやシェイプアップ効果を連想させる，くびれやシャープなラインを採用した（甲２０）。
実用性や機能性に関してみると，くびれや極端ともいえる突出部は，身体へのフィット感を損なうため，あまり好ましくはなく（甲４１），カバーの着脱も難しくなり，また，シャープな突出部は，強い圧力がかかった場合に壊れる懸念もある。さらに，全体のサイズも大きくなることで，金型費用や配送，保管コストも膨らむ。しかるに，控訴人は，そのような実用性，機能性，強度及び経済性よりも，形状としての独自性を最優先したのである。
ｂ控訴人は，当初から，インテリア性も強く意識していた（甲４２）。初めて見る人に対し，ちょっと変わった形のクッション（ランバーサポート）かと思わせて，実は運動器具であるという，意外性も狙ったのである。本件商品の６個の突起部分は，実用上の機能や背中の強い圧迫の緩和のために設定したが，本件商品にはストレッチ性のあるカバーを着けることを前提としており，露骨に突起を際立たせてはいない。あえて，当該部分を目立たなくすることで，インテリア性を持たせたものである。また，当該部分がなだらかに全体のフォルムに融け込むことで，結果として，独自性や不思議感を醸し出すものとなっている（甲７，８）。


ｃ本件商品は，形状そのものがモダンアートとして並べても遜色ないオブジェであり（甲３１～３３），パブリックアートやアクセサリーとしての美観を有することが可能な立体造形である（甲４４～４６）。ｄ１０以上の運動やストレッチ等が可能でありながら，シンプルかつ独創的な形状にまとめるのは容易なことではなく，本件商品の形状は，控訴人において長年にわたり研究や試作を積み重ねてきたからこそ生まれたものである。ｅ控訴人が本件商品のデザインをするより前に試作した作品（甲５９）は，曲面やシルエットの造型及び多機能性において，本件商品の形状に通じるものであるといえ，これは，控訴人の個性といってよい。
控訴人の過去の作品である，特願２０１３－２４２４３０に係る作品（甲６０）のコンセプトは，「シンプル」，「携帯性」，「安価」であった。それに対して，本件商品のコンセプトは，「独創性」，「オリジナリティ」，「インテリア性」，「曲線及び曲面美」である。
(ｲ)その他の事情
ａ控訴人においては，単独で知的財産権（特許，意匠，商標）に係る出願をすることは可能であったが，被控訴人との共同製作であって，被控訴人の要求によりデザインを変更したのも事実であり，かつ，出資，製造，販売を行う被控訴人の許可なく単独出願することは信義に反し，開発中止になることをおそれたため，やむなく断念した。
ｂ著作権の権利期間が長いことを考慮しても，本件商品について著作権を認めることにより，産業上の大きな支障をきたすものとは考えられない。著作権は，他人による複製又は模倣を証明しなければ，他人の権利侵害を問うことができず，また，本件商品の６個の突起のいずれかを外したり，外観や３次曲面の曲率を若干変えるだけで簡単に権利侵害に当たらなくなるからである。なお，控訴人は，実用品に関しては本来意匠登録が妥当であると考えているが，それは，被控訴人の拒絶によりかなわなかった。
ウ被控訴人の主張について
(ｱ)控訴人が被控訴人に対して本件商品に係る著作権について話をしたのは，平成３１年４月２３日であったが，控訴人においては，著作権が原始的に控訴人に帰属すると信じていたために，それまで主張していなかったにすぎない。また，控訴人は，特許，商標登録，意匠登録の要請を当初から行っており（甲１，４），控訴人の主張は特に変わっていない。むしろ，被控訴人こそ，事実に反する主張をしている。
本件商品のような多機能性クッションは，現在も他に存在しておらず，本件商品の開発当時，間違いなく，特許性を有していた。また，被控訴人が指摘する乙１～３は，本件商品と全く形状の異なるものである。
(ｲ)被控訴人が主張する本件商品の開発過程における控訴人のデザインからの変更点は，いずれもオリジナルの形状を変更したり，デザインを付加したりするようなものではなかった。
（被控訴人の主張）
ア本件商品が，思想又は感情を創作的に表現したものとして，例えば美術の範囲に属する著作権法上の著作物に該当しないことは明白である。控訴人は，本件商品に関し，過去には，発明に該当する旨主張したり，意匠登録出願の必要性を主張したりしていたが，平成３１年３月３０日に至って，本件商品に関する著作権が自分に存在する旨を主張し始め，あたかも本件商品が控訴人単独で完成・創作されたかのような主張を始めたものである。それは，本件商品の販売を妨害し，少しでもその利益配分を受けたいがための付け焼刃の主張に他ならない。控訴人は，立体商標の出願（乙８）に係る拒絶理由通知（乙１５）に対する意見書（乙２６）において，本件商品が，本来，美術の著作物ではなく，商品の美的外観からなる意匠で保護されるべきものであることを自認している。イ控訴人が作成した企画書（甲１）を端緒とする本件商品の開発においては，控訴人の原画等（甲１，３，４０）がそのまま採用されたものではなく，製造された試作品に関し，被控訴人の判断により複数の修正を実施し，控訴人もこのような修正を受け入れていた。また，本件商品の開発，製造，販売（金型製作，販売ルートの選定［テレビショッピング会社の選択］，在庫商品の管理等）の全ては被控訴人の費用と責任によって実施したもので，控訴人はそれに一切関与していない。ウ被控訴人においては，控訴人から企画書（甲３）を受領した時点で，その内容に関し，新規性，進歩性のある発明を一切見いだせず，また，本件商品の製造，販売時点でも，意匠の新規性や創作非容易性を見いだせなかったため，特許出願はもとより，意匠登録出願や実用新案登録出願に関しても，一切関心を示さなかった。その後，類似するクッションが市場において数多く販売されていること（乙４～６）からしても，上記のような被控訴人の判断は，正しいものである。(2)争点５（本件通告等行為について不法行為が成立するか否か。）について
（控訴人の主張）
次の点を考慮すると，本件通告等行為は，優越的地位の濫用に当たるというべきである。
アコミッション料率について
(ｱ)特許庁の調査結果をまとめた「平成２１年度特許庁産業財産権制度問題調査研究報告書」において，全市場におけるロイヤリティの平均額が，売上げの３．７％，健康関連で５．３％であることを踏まえると，再契約に当たり被控訴人が提案した１．５％というコミッション料率は，著しい減額であるといえる。しかも，被控訴人は，いつまでもこの条件（１．５％）で支払うつもりはない，数年後はすずめの涙であると控訴人に言っていた。
(ｲ)被控訴人の拒絶により特許は出願していないが，控訴人は，本件商品について，特許出願をしていれば，多機能性の点から特許権を取得していたと確信している。意匠についても，問題なく登録されていたはずである。
イあいまいな契約等について
(ｱ)本件覚書２条の定めは，あくまで支払期間を延長する再契約を予定したもので，コミッション料率の改訂は予定していないというべきである。本件商品の数か月単位の平均売上げが１００個を大幅に上回り，再契約の直前の月は３０００個近く売り上げているにもかかわらず，販売開始から２年後にコミッションが半減するような事態を予測することはできない。被控訴人において，再契約時にコミッションの減額を想定していたのであれば，それは極めて重要な事項であるため，事前にその旨を控訴人に伝えるとともに，再契約時にコミッション料率を見直す旨を契約書上明確にしておくべきであった。被控訴人の行為は，信義則（民法１条２項）に反する。
(ｲ)あいまいな契約から本件のような紛争が生じたため，控訴人においては，被控訴人に対し，明確な契約書を希望して再契約案（甲３５）を提案したが，被控訴人は，それを拒み，控訴人の権利を否定するような「顧問契約」や，たった２か月１００個を下回った場合でも契約解除となるような再契約案を押し付けてきた(甲３６，３７)。


(ｳ)デザインの契約では，いわゆる売り切りの「一括払い」の契約のほか，頭金と実施料（コミッション）という「成果報酬型」の契約はよくみられるところ，下請取引の公正化・下請事業者の利益保護を目的とする下請代金支払遅延等防止法の趣旨に照らしても，「成果報酬型」であるからといって，一方的な減額は許されない。「成果報酬型」の契約において，デザイナーは，商品が売れなければ作業に見合った報酬が得られないリスクを負うところ，控訴人は，契約の頭金（契約一時金）も拒否され，コミッションの半減を通告されたのである。再契約に至らなかった場合に，被控訴人において，控訴人のデザイン（ＣＡＤデータを含む。）と企画を使用した商品を，控訴人の同意なく販売することを認める原判決の判断からすると，「成果報酬型」の契約において，デザイナーからの知的財産権に係る出願等の申し出を拒否し，あいまいな契約書を作成して，再契約の際，デザイナーが納得できないような契約破棄を狙った交渉をすれば，デザイナーに対してその後は一切費用を支払う必要がないということになるが，それは，あまりにも不平等で，社会的相当性を欠き，公正でない。
ウ力関係について
(ｱ)法人である被控訴人と，被控訴人から請負う個人事業主である控訴人は，その力関係において対等ではない。ごく一部の著名人を除き，個人事業主やフリーランスは，クライアントとの関係では非常に弱い立場にあるのが現状である。そのため，令和２年１２月２４日に「フリーランスとして安心して働ける環境を整備するためのガイドライン」（案）が作成されたところでもある。ここでも「正当な理由がないのに，契約で定めた報酬を減額する場合」と「取引条件を明確にする書面を交付しない場合」は「優越的地位の濫用」に該当するとされている。「あいまいな契約書」を利用してコミッション料率を大幅に減額し，再契約でも「あいまいな契約」を一方的に控訴人に押し付ける行為は，「優越的地位の濫用」に該当する。
(ｲ)本件において，控訴人は，被控訴人に飛び込みで企画を持ち込み，商品化を希望し，出資及び共同開発を要請した立場にあったもので，被控訴人と控訴人は，法人と個人事業主，依頼される側と要請する側，報酬を支払う側と報酬を受け取る側の関係にあった。その力関係の差は明白である。本件商品の開発期間中において，控訴人は，被控訴人に対し，再三にわたり，知的財産権（特許，意匠登録，商標）の共同出願の要請をしたが，全て拒否され，また，開発一時金の要求も前例がないとして拒否された。さらに，控訴人は，互いの立場を明確にするような再契約案を提案したが拒否された。この点，取引条件を明確にする書面の交付を拒否する場合は，優越的地位の濫用となるとされているところである。
エコミッション料率引下げの理由について
被控訴人は，コミッション料率引下げの理由として，本件商品はショップチャンネルの売上げの割合が高く，売上げが増えても利益が増えず，在庫リスクが増えると主張するが，ショップチャンネルの仕切り価格及び在庫リスク等は当初から分かっており，今年を含めて１０回以上もショップチャンネルに出品していることからして，全く理由にはならない。しかも，その状況をよく知っている控訴人との再契約の交渉において，被控訴人は，そのようなことは一言も言っていなかった。
（被控訴人の主張）
被控訴人が控訴人に対し，下請として本件商品のデザイン等を依頼した事実はない。控訴人が企画書（甲１）を持参してきたことを端緒として，本件商品の企画，試作，製造，販売が進行し，被控訴人は，控訴人に対し，原画データの作成，コマーシャル用のＣＧ制作等，対等の関係で業務を委託し，その都度，コミッションとは別に，費用の支払をしてきた。
他方で，控訴人は，実際のところ，被控訴人を控訴人の一販売先又は商品のライセンスの許諾先にすぎないかのように思っていた（乙２６）。控訴人においては，被控訴人に本件商品の企画を提案する前に，単独で意匠登録出願をし，いくつかの会社に企画を持ち込み，一番高いライセンス料を支払ってもらえるところと契約するという，営業の自由は留保されていた。
もし，本件商品がデザインラフスケッチ（甲４０）の原画著作に基づくもので，控訴人が本件商品の原作者としてその地位を主張するのであれば，控訴人自らが本件商品に類する商品を今後販売する自由も控訴人に留保されている。したがって，被控訴人が控訴人に対して優越的地位にあったものではない。(3)争点６（本件出願等行為について不法行為が成立するか否か。）について
（控訴人の主張）
「グッドコア」の名称は，控訴人において熟考し，できるだけシンプルで解りやすいようにというコンセプトで考案した。商標も立派な創作物で，継続申請すれば半永久的に使用することができる，とても強い権利であり，高額で取引された事例も少なくない。真の発案者と協力して商品を開発し，商品を製造，販売する主体であれば，真の発案者の同意なく，単独で出願をし，権利を独占してもよいかのようにいう原判決の判断は，あまりに商標という知的財産権を軽視したものである。被控訴人においては，控訴人の再三の共同出願の申し出を拒否しながら，紛争になると，抜け駆け的に，発案者である控訴人の権利を剥奪するという不正な目的で，本件商標登録を得たものである。控訴人は，２年間にわたり無償で商品開発に協力し，本件商品の発売後も，無償で，本件商品のＣＧプロモーション映像制作，ＹｏｕＴｕｂｅサイトの立上げや，ＦＹＴＴＥ編集部への営業を行い，それにより，賞も受賞し販売にも貢献してきた。被控訴人の本件出願等行為は，控訴人に対する信義則に反した行為であって，商標法４条１項７号に該当するものである。
（被控訴人の主張）
商標については，特許法上の特許を受ける権利（特許法３３条）や意匠法上の意匠登録を受ける権利（意匠法１５条２項）と同様の創作上の権利が認められているものではない。被控訴人は，本件商品の製造，販売者としての責任において，他人に無断で商標登録が行われないよう，いち早く本件商標登録を行ったにすぎない。控訴人は，本件商品をあたかも自分が主体となって開発，製造，販売したかのように脚色し，立体商標の出願（乙８）を行い，拒絶理由通知（乙１５）に対する意見書（乙２６）において，自分が本件商品を製造・販売し，テレビショッピング等での販売を主体的に行ってきたかのような主張を展開して，それに基づく証拠を提出しているから，控訴人は，虚偽の主張を過去に特許庁に対して行っているものである。
第３当裁判所の判断


当裁判所も，原審と同様，控訴人の請求には，いずれも理由がないと判断する。その理由は，前記第２の５の当事者の当審における補充主張に対する判断を含め，次のとおり改めるほかは，原判決の「事実及び理由」中の第４の１～６に記載するとおり（ただし，各項の表題に記載されている各争点の内容については前記第２の３(1)～(6)のとおりそれぞれ改める。）であるから，これを引用する。１原判決９頁１４行目の「本件覚書に係る契約」及び１６行目の「契約」をいずれも「本件契約」に，同頁１７行目の「本件覚書の案文」を「本件覚書」に，同頁１７行目～１８行目の「発売」を「販売」に，同頁１９行目の「本件商品に」から２０行目～２１行目の「うかがわれない。」までを「本件商品に係るコミッションとして，本件覚書１条１項の計算式に従って算定した金額を支払っていた。他方で，平成２８年３月３１日頃の本件覚書の送付から平成３１年３月までの間，本件覚書の内容に関し，控訴人と被控訴人との間で，改めて交渉がされたり，異議が述べられるなどした事実は認められない。」に，同頁２１行目の「遅くとも平成３１年３月までに」を「平成２９年４月分のコミッションが本件覚書１条２項の定めに沿って支払われたとみられる同年６月５日頃の時点で」にそれぞれ改める。２原判決１０頁３行目の「本件覚書の同条項は」を「本件覚書２条は」に，同頁６行目の「自動更新する」を「自動更新される」に，同頁９行目の「同契約」を「本件契約」に，同頁１２行目の「原告の」から１４行目末尾までを「控訴人の本件確認請求には理由がない。」に，同頁２０行目の「同月分以降の」から２３行目末尾までを「控訴人の本件コミッション支払請求には理由がない。」にそれぞれ改める。
３原判決１１頁７行目冒頭から２２行目末尾までを，次のとおり改める。「(2)本件商品のような実用に供される工業製品であっても，「実用的な機能と分離して把握することができる，美術鑑賞の対象となる美的特性」を備えていると認められる場合には，著作権法２条１項１号の「美術」の著作物として，著作物性を有するものと解される。しかし，そのような美的特性を備えていると認められない場合には，著作物性を有することはないものと解される。以上の点は，著作権法に明文の規定があるものではないが，実用に供される工業製品は，意匠法によって保護されるものであり，意匠法と著作権法との保護の要件，期間，態様等の違いを考えると，「実用的な機能と分離して把握することができる，美術鑑賞の対象となる美的特性」を備えていると認められる場合はともかく，そうでない場合は，著作権法ではなく，もっぱら意匠法の規律に服すると解することが，我が国の知的財産法全体の法体系に照らし相当であると解されるからである。これに反する控訴人の主張を採用することはできない。
(3)本件商品は，全体として実用に供される工業製品として把握されるものであって，Ｘ字形の印象を与える形状は，幅広い体型にフィットさせるという目的で採用されたものであり（甲１⑮），突出部分に２種あるのも同様の理由によるものであり（甲３③），また，６個の突起部分も，エクササイズやストレッチをする際の補助具としての機能から設定されるものである（甲３③～⑦，甲１６①，甲１９）。控訴人が主張するように，本件商品は，形状に工夫が凝らされていて，これを見た者に美しいと感じさせることがあり，そのために機能的な面で犠牲を払った点があるとしても，エクササイズやストレッチをする際の補助具としての実用的な機能と分離して把握することができる，美術鑑賞の対象となる美的特性を備えていると認めることはできない。
控訴人は，特に，他社製品と類似する旨の指摘を被控訴人から受けてデザインを変更した際，独創性等を最も重視した旨主張するが，その際の企画書（甲３）に，「改良点のコンセプト」について，「心地良さ（ストレッチ，マッサージ，指圧効果）と姿勢（骨盤）矯正ができる実用性を訴求ポイントとしてアピール」と記載されていること（甲３②）からして，控訴人の上記主張は採用できない。その他控訴人が主張する事情も，いずれも上記認定判断を左右するものではない。」４原判決１１頁２５行目の「予備的に」から同頁２６行目の「著作権法に」までを「控訴人の本件予備的差止請求のうち著作権法１１２条に」に，１２頁８行目～９行目の「同号の「他人」には当たらない」を「本件商品が同号の「他人の商品の形態・・・を模倣した商品」に当たるとはいえない」に，同頁１０行目の「本件口頭弁論」を「原審における口頭弁論」にそれぞれ改め，同頁１２行目の「この点からも」の次に「不正競争防止法３条に基づいて」を加え，同頁１４行目の「予備的に」から１５行目の「不正競争防止法に」までを「控訴人の本件予備的差止請求のうち不正競争防止法３条に」に改める。
５原判決１２頁１７行目の「本件契約は」から１９行目の「ことが，」までを「本件通告等行為が」に，同頁２１行目の「当該主張は」を「当該主張については」に，同頁２３行目の「当たるというものと理解される。」を「当たるか否かが専ら問題になるものと解される。」にそれぞれ改める。
６原判決１３頁６行目の「また」から１２行目末尾までを，次のとおり改める。「また，本件全証拠をもってしても，被控訴人が本件契約の再契約に当たって控訴人に対して示した１．５％というコミッション料率が，販売開始から既に２年を経過した本件商品についてのものとして，客観的に著しく低いものであったというべき事情は認められない。控訴人が本件商品に係る著作権者といえないことは，既に認定判断したとおりであって，控訴人が著作権者であることを前提にコミッション料率を評価することはできない。


令和３年２月１０日判決言渡
令和元年（ネ）第１００７４号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審    大阪地方裁判所平成３０年（ワ）第７１２３号）
口頭弁論終結の日令和３年２月１０日
判         決
控訴人       株式会   社ヘリ   オス同訴訟代理人弁護士      山     田     威一    郎同              柴    田    和    彦同補佐人弁理士        立    花    顕    治同               山     下     未知    子被控訴人          CinarraSystemsJapan   株式会社同訴訟代理人弁護士      武    智    克    典同              清    水    将    博
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙「被告サービス目録」記載の広告配信サービスを提供してはならない。
３被控訴人は，控訴人に対し，１１００万円及びこれに対する平成３０年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要等（略語は原判決のそれに従う。ただし，「被告サービス」は「被控訴人サービス」，「被告システム」は「被控訴人システム」，「被告方法」は「被控訴人方法」とする。）
１事案の要旨
控訴人は，発明の名称を「無線通信サービス提供システム及び無線通信サービス提供方法」とする特許（本件特許）の特許権（特許第３２４５８３６号。本件特許権）を有しており，本件特許は，物（システム）の発明である本件発明１及び２，方法の発明である本件発明２６に係るものである。他方，被控訴人は，原判決別紙「被控訴人サービス目録」記載のインターネット上の広告配信サービス（被控訴人サービス）を提供するためのシステム（被控訴人システム）を生産し，それを使用する広告データの配信方法（被控訴人方法）により被控訴人サービスを提供している。
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人システムの生産及び使用が本件発明１及び２に係るシステムの生産，使用（直接侵害）に当たり，被控訴人システムを構成する広告情報管理サーバ（DSPサーバ及び広告サーバ）の製造が，本件発明１及び２に係るシステムの生産にのみ用いる物の生産をする行為（特許法１０１条１号）又は本件発明１及び２に係るシステムの生産に用いる物であって課題の解決に不可欠なものを生産する行為（同条２号）（間接侵害）に当たるとし，また，被控訴人方法の使用が本件発明２６に係る方法の使用（直接侵害）に当たると主張して，本件特許権に基づき被控訴人サービスの提供の差止めを求めるとともに，本件特許権侵害の不法行為に基づき，損害１１００万円及びこれに対する不法行為の日以後である平成３０年９月１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原判決が控訴人の請求をいずれも棄却したため，これを不服とする控訴人が控訴した。
なお，本件発明１，２，２６の特許請求の範囲の記載を，構成要件に分説した結果は，次のとおりである。
本件発明１
Ａ無線通信装置の利用者が，無線通信ネットワークを経由して，通信事業者から無線通信サービスの提供を受けることにより，所定の利用料金を支払う
無線通信サービス提供システムにおいて，
Ｂ前記無線通信装置の現在位置を測定する位置測定手段と，Ｃ配信すべき広告情報および配信先情報を入手するとともに，前記広告情報を前記無線通信装置に送信する広告情報管理サーバとを具備し，Ｄ前記広告情報管理サーバは，前記位置測定手段が測定した前記無線通信装置の現在位置と前記配信先情報に含まれる位置情報に基づいて，指定地域内の前記無線通信装置に対して前記広告情報を送信し，前記無線通信装置は，前記広告情報管理サーバが送信した前記広告情報の配信を受ける一方，Ｅ前記広告情報管理サーバは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと，を特徴とする無線通信サービス提供システム。
本件発明２
Ｆ請求項１に記載の無線通信サービス提供システムにおいて，Ｇ前記広告情報管理サーバは，前記配信先情報に含まれる配信数に達するまで，無線通信装置に対して前記広告情報を送信すること，を特徴とする無線通信サービス提供システム。
本件発明２６
Ｈ無線通信装置の利用者が，無線通信ネットワークを経由して，通信事業者から無線通信サービスの提供を受けることにより，所定の利用料金を支払う
とともに，
Ｉ前記無線通信装置の現在位置を測定する位置測定手段と，Ｊ配信すべき広告情報および配信先情報を入手して，前記広告情報を前記無線通信装置に送信する広告情報管理サーバとを具備する無線通信サービス提供システムで使用される無線通信サービス提供方法において，Ｋ前記位置測定手段が測定した前記無線通信装置の現在位置と前記配信先情報に含まれる位置情報に基づいて，前記広告情報管理サーバが指定地域内の前記無線通信装置に対して前記広告情報を配信するステップと，Ｌ前記送信ステップで送信した広告情報の配信を，前記無線通信装置が受け
る受信ステップと，
Ｍその一方，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，前記広告情報管理サーバは同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しない非送信ステップと，を含むことを特徴とする無線通信サービス提供方法。
２前提事実
前提事実は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」（以下「事実及び理由」の記載は省略する。）第２の１（原判決２頁１１行目～６頁８行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決６頁８行目の後に行を改めて次のとおり加える。「⑸控訴人は，令和２年８月１７日付けで，本件特許の請求項１を訂正し，請求項１の記載を引用する請求項２も同様に訂正する旨の訂正審判を請求した（訂正２０２０－３９００７２，甲１０の１～３）。上記訂正後の請求項１を構成要件に分説すると次のとおりである（下線部が訂正により変更された部分である。以下，上記訂正後の請求項１に記載された発明を「本件訂正発明１」といい，上記訂正後の請求項２に記載された発明を「本件訂正発明２」という。）。


Ａ－１無線通信装置の利用者が，無線通信ネットワークを経由して，通信事業者から無線通信サービスの提供を受けることにより，所定の利用料金を支払う無線通信サービス提供システムであって，Ａ－２広告主が広告情報の送信回数又は送信データ量に応じて徴収される広告情報配信料を支払うことにより，前記広告情報が前記無線通信装置に送信される無線通信サービス提供システムにおいて，Ｂ    前記無線通信装置の現在位置を測定する位置測定手段と，Ｃ’   前記広告情報の配信条件，配信すべき前記広告情報および配信先情報を入手するとともに，前記広告情報を前記無線通信装置に送信
する広告情報管理サーバとを具備し，
Ｄ’   前記広告情報管理サーバは，前記位置測定手段が測定した前記無線通信装置の現在位置と前記配信先情報に含まれる位置情報と前記配信条件に含まれる前記広告情報の送信時間に基づいて，指定地域内の前記無線通信装置に対して前記送信時間内に前記広告情報を送信し，前記無線通信装置は，前記広告情報管理サーバが送信し
た前記広告情報の配信を受ける一方，
Ｅ－１前記広告情報管理サーバは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情
報を前記無線通信装置に送信せず，
Ｅ－２前記広告情報管理サーバは，前記広告情報の送信回数を含む送信結果情報を前記広告主の端末に送信すること，を特徴とする無線通信サービス提供システム。」
３争点
本件における争点は，次のとおり補正するほかは，原判決第２の２（原判決６頁１０～１２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。原判決６頁１２行目の後に行を改めて次のとおり加える。「⑷被控訴人システムは本件訂正発明１及び２の技術的範囲に属するか（争点４）
⑸本件発明１の進歩性（争点５）
⑹本件発明２の進歩性（争点６）
⑺本件発明２６の進歩性（争点７）
⑻本件訂正発明１の進歩性（争点８）
⑼本件訂正発明２の進歩性（争点９）」
なお，本件発明１，２は，訂正審判申立てにより訂正請求されているので，念のために，本件訂正発明１及び２の技術的範囲への属否，本件訂正発明１，２の進歩性について検討する。
４争点に関する当事者の主張
⑴本件における争点に関する当事者の主張は，後記⑵のとおり補正し，後記第３のとおり当審における補充主張及び新たな主張を付加するほかは，原判決第３（原判決６頁１４行目～２１頁５行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑵原判決１６頁１７行目から２０行目までを次のとおり改める。「構成要件Ｇにおいては，広告主が配信数を指定し，広告情報の送信は当該指定配信数に達するまで行われることとされている。他方，被控訴人システムにおいては，広告主は，配信条件として，１日当たり同一のスマートフォンに同一の広告を配信する最大数を指定することはできるが，広告の配信数（条件を充たす複数のスマートフォンに配信する広告の総数）を指定することはできず，配信数は，広告主が設定した予算と落札の結果により定まる。そのため，予算により事実上配信数が制限されるのであり，広告主が予算を設定する際に示される広告の回数は，予算に応じた推定回数に過ぎない。」
第３当審における補充主張及び新たな主張
１争点１（被控訴人システムは本件発明１及び２の技術的範囲に属するか等）
の補充主張
⑴控訴人の主張
ア構成要件Ｅの解釈
(ア)構成要件Ｅの「前記広告情報管理サーバは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと」は，「広告情報管理サーバが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しないこと」を意味する。その理由は，次の(イ)のとおりである。
(イ)ａ特許請求の範囲の記載
構成要件Ｅは，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻っても，広告情報管理サーバが同じ広告情報を無線通信装置に送信しないということが記載されているにとどまり，広告情報管理サーバが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻ったことを把握することは記載されていないし，無線通信装置が指定地域内にとどまり続けている場合に同じ広告情報を無線通信装置に送信しないようにすることを排除することも記載されていない。特許法３６条５項や７０条１項の規定を考慮しても，構成要件Ｅの文言から，無線通信装置が指定地域内に存在し続けている場合に同じ広告情報を無線通信装置に再送信しないものを排除すると解することはできない。
ｂ明細書の記載
本件明細書の【００７０】の「またこの際，個人情報データベースに項目として本広告メッセージに対応する広告ＩＤを追加し，送信済フラグを立てる。これにより，同じユーザに対して同一の広告メッセージを重複して送信することがなくなる。即ち，携帯端末１Ａが一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻っても，この送信済フラグが立っていれば，同じ広告メッセージを送信しない。」の「即ち」の前後は，「即ち」という言葉の意味からして，同内容と解される。本件明細書の【００７０】の記載によれば，構成要件Ｅは，広告情報管理サーバが，無線通信装置への広告の配信回数が０であるか１であるかを表す送信済フラグに基づいて，広告を再送信するか否かを決めるものであり，無線通信装置が一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻ったときに，広告情報を再送しないようにする態様のみならず，無線通信装置が配信エリアにとどまり続けるときにも広告情報を再送しないようにする態様を含む。
本件明細書の【００６９】は，広告情報管理サーバがユーザの携帯端末の位置情報を把握していることを述べるのみであり，構成要件Ｅの解釈に影響しない。
ｃ出願経過
広告の配信回数を制限する技術が記載された乙３の１の１～４，乙３の２，乙４の１，２は，審査段階で引用された文献ではないから，出願経過において，それらに記載された公知技術を除外するという解釈がとられたと解することはできず，構成要件Ｅが，無線通信装置が指定地域内に存在し続ける場合に同じ広告情報を送信しないものを除外していると解することはできない。
イ被控訴人システムによる充足性


(ア)被控訴人システムでは，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマートフォンのユーザーに対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をすると，当該スマートフォンが一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻っても，配信エリアの中にとどまり続けても，同じ広告データは当該スマートフォンに送信されないから，構成要件Ｅを充足する。
(イ)また，仮に，構成要件Ｅが，被控訴人の主張するように，広告情報管理サーバが，無線通信装置が一旦指定地域外に出た後再び指定地域内に戻ったことを把握して，無線通信装置に同じ広告情報を再送信しないようにすることを意味するとしても，被控訴人システムは構成要件Ｅを充足する。その理由は，以下のとおりである。
すなわち，被控訴人が提供するモバイルちらしのウェブサイトの「よくある質問」の頁の記載（甲６），モバイルちらし媒体資料（甲３の２）の４頁及び７頁の記載を素直に読むと，被控訴人が通信業者（キャリア）から無線通信装置の位置情報の提供を受けていると解釈するのが自然である。仮に被控訴人がマッチング事業者を利用してスマートフォンの現在位置の情報を取得させている場合であっても，被控訴人は，マッチング事業者がスマートフォンの位置情報を把握してマッチングをした結果を踏まえて広告配信しているから，システム全体としてみれば，被控訴人システムがスマートフォンの位置情報を把握し，スマートフォンが一旦指定地域の外に出た後再び指定地域の中に戻ったことを把握しているといえる。そのため，被控訴人システムは，無線通信装置が指定地域内にとどまり続けるときに広告情報管理サーバが無線通信装置に再度同じ広告情報を再送信しないようにすることもできるし，広告情報管理サーバが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域に戻ったことを把握して広告情報を無線通信装置に再送信しないようにする構成をも備える。
⑵被控訴人の主張
ア構成要件Ｅの解釈
(ア)構成要件Ｅの「前記広告情報管理サーバは，前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しないこと」は，「広告情報管理サーバが，無線通信装置が一旦指定地域外に出た後再び指定地域内に戻ったことを把握して無線通信装置に同じ広告情報を再送信しないようにすること」のみを意味し，広告情報管理サーバが，無線通信装置が一旦指定地域外に出た後再び指定地域内に戻ったことを把握せずに，無線通信装置が指定地域内にとどまり続ける場合にも同じ広告情報を無線通信装置に再送信しないようにすることは含まない。その理由は，次の(イ)のとおりである。
(イ)ａ特許請求の範囲の記載
特許法７０条１項等を踏まえると，特許請求の範囲に記載された文言は，単に，本件発明の効果を例示するだけであるような無意味なものと解されてはならず，特許請求の範囲を画するものとして解釈されなければならない。特許請求の範囲の用語の意味を解釈するため，発明の詳細な説明に記載されている内容を斟酌することは許されるが，特許請求の範囲において，解釈の余地がない明確な文言で特許請求の範囲が特定されている場合において，その実施例の記載を以て特許発明の技術的範囲を拡大するような解釈は許されることがあってはならない。
そして，構成要件Ｅは，その文言からすると，無線通信装置の所在（指定地域の外にあるか中にあるか）によって違いが生じることを前提としていると解されるから，広告情報管理サーバが，一旦広告情報を受信した無線通信装置が，広告配信条件とされている指定地域の外に出た後に再び当該指定地域に戻ったことを把握して，再度同じ広告情報をその無線通信装置に配信しないことを意味するものと解さざるを得ない。
ｂ明細書の記載
本件明細書の【００６９】によれば，広告情報管理サーバは時々刻々と常に無線通信装置の位置を把握しているとされているから，携帯端末１Ａが一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻ったことを把握していたはずであり，その上で，【００７０】の『即ち』の前では，送信済みフラグを参照して広告メッセージを送信しないとしているから，構成要件Ｅを充足するためには，広告情報管理サーバは，単に，同じ広告情報を無線通信装置に配信しないようにする構成を備えているだけは足りず，一旦指定地域の外に出た後，再び指定地域内に戻ったことを把握して，当該無線通信装置に，同じ広告情報を再送信しないようにするという構成を備えていなければならない。
ｃ出願経過
無線通信装置に広告情報を配信した回数をカウントし，同一の無線通信装置に同一の広告情報を配信しないという技術は，本件特許の出願当時，ＤＡＲＴ（DynamicAdvertisingReporting＆Targeting）という名称の広告配信サービス等（乙３の１の１～４）で用いられ，特許文献においても「従来技術」として紹介されていた（乙４の１）。そのため，構成要件Ｅが，広告情報管理サーバが一旦指定地域外に出た後再び指定地域内に戻ったことを把握せずに単に同じ広告情報を無線通信装置に再送信しないようにする構成を含むとすれば，構成要件Ｅは本件発明の進歩性を特徴付けるものたり得なくなる。控訴人は，本件特許の出願審査の過程において，構成要件Ｅの「前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しない」という文言は，本件発明の技術的範囲を特定する重要な構成要素であると説明して，その特許性を主張するとともに，その特有の作用・効果がある旨主張していたから，構成要件Ｅが本件発明の進歩性を特徴付けるものたり得なくなるような控訴人の主張は，いわゆる包袋禁反言の法理に照らしても，到底許されるものではない。
イ被控訴人システムによる充足性
被控訴人システムにおいては，スマートフォンのブラウザに広告データをダウンロードさせる被控訴人の広告サーバもDSPサーバも，スマートフォンの位置情報を保有しておらず，スマートフォンが，一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻ったか否かの確認をすることはできない。被控訴人が確認できるのは，当該スマートフォンのブラウザが，同日に同一の広告データを何回配信したことがあるスマートフォンのブラウザであるかという点のみであり，この確認は，当該スマートフォンの位置情報とは無関係に行われる。
そのため，広告主が，配信期間を１日以内とし，１台のスマートフォンのブラウザに対して１日に同一の広告を配信する上限回数を１回に制限する設定をしたとしても，被控訴人システムは，広告情報管理サーバが，無線通信装置が一旦指定地域外に出た後再び指定地域内に戻ったことを把握して同じ広告情報を再送信しないようにする構成を備えるものではないから，構成要件Ｅに該当する処理を行っていない。以上より，被控訴人システムは構成要件Ｅを充足しない。２争点２（被控訴人方法は本件発明２６の技術的範囲に属するか等）の補充主張
⑴控訴人の主張
ア構成要件Ｍの解釈


構成要件Ｍの「前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，前記広告情報管理サーバは同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しない非送信ステップ」は，構成要件Ｅと同様に，「広告情報管理サーバが，無線通信装置が一旦指定地域の外に出た後再び指定地域内に戻った場合であっても，指定地域内にとどまり続けた場合であっても，同じ広告情報を無線通信装置に送信しない非送信ステップ」を意味する。その理由は，構成要件Ｅについて述べたのと同じである。
イ被控訴人方法による充足性
(ア)被控訴人方法では，広告主が配信期間を１日以内とし，１人のスマートフォンのユーザーに対して１日に配信する回数を１回に制限する設定をすると，当該スマートフォンが一旦配信エリアの外に出た後，再び配信エリア内に戻っても，配信エリアの中にとどまり続けても，同じ広告データは当該スマートフォンに送信されないから，被控訴人方法は構成要件Ｍを充足する。
(イ)仮に，構成要件Ｍが，被控訴人の主張するように，広告情報管理サーバが，無線通信装置が一旦指定地域外に出た後再び指定地域内に戻ったことを把握して，無線通信装置に同じ広告情報を再送信しないようにすることを意味するとしても，構成要件Ｅについて述べたのと同様の理由により，被控訴人方法は構成要件Ｍを充足する。
⑵被控訴人の主張
ア構成要件Ｍの解釈
構成要件Ｍの「前記無線通信装置が一旦前記指定地域の外に出た後，再び前記指定地域内に戻っても，前記広告情報管理サーバは同じ前記広告情報を前記無線通信装置に送信しない非送信ステップ」は，広告情報管理サーバが，無線通信装置が一旦指定地域外に出た後再び指定地域内に戻ったことを把握して無線通信装置に同じ広告情報を再送信しないようにすることのみを意味し，そのようなことを把握せずに単に同じ広告情報を無線通信装置に再送信しないようにする場合は含まない。その理由は，構成要件Ｅについて述べたのと同じである。
イ被控訴人方法による充足性
被控訴人システムについて述べたのと同様に，広告主が，配信期間を１日以内とし，１台のスマートフォンのブラウザに対して１日に同一の広告を配信する上限回数を１回に制限する設定をしたとしても，被控訴人方法は，広告情報管理サーバが，無線通信装置が一旦指定地域外に出た後再び指定地域内に戻ったことを把握して同じ広告情報を再送信しないようにする構成を備えるものではないから，構成要件Ｍに該当する処理を行っていない。
したがって，被控訴人方法は構成要件Ｍを充足しない。３争点４（被控訴人システムは本件訂正発明１及び２の技術的範囲に属するか）⑴被控訴人システムによる本件訂正発明１の充足性
ア控訴人の主張
(ア)構成要件Ａ－１
被控訴人システムは構成ａを備え，本件訂正発明１の構成要件Ａ－１を充足する。
(イ)構成要件Ａ－２
被控訴人システムは，広告の配信回数について，予算に合わせて指定できるものであり（甲３の２，２４頁），広告情報の送信回数に応じて広告情報配信料を支払うシステムである。したがって，被控訴人システムは，構成要件Ａ－２を充足する。
(ウ)構成要件Ｂ
被控訴人システムの構成ｂのWi-Fi電波検知手段は，構成要件Ｂの「位置測定手段」に当たるから，被控訴人システムは構成要件Ｂを充足する。
(エ)構成要件Ｃ’
被控訴人システムにおいては，広告情報を管理するサーバが，広告主が作成した広告データ及び配信エリア等の配信先情報を入手し，管理するDSPサーバ（被控訴人が保有）と，広告データをスマートフォンのユーザーのスマートフォンに送信するSSPサーバ（スーパーシップが保有）とに分かれているが，DSPサーバとSSP   サーバとの間では，瞬時にデータのやり取り及び制御が行われ，スマートフォンのユーザーへの広告データの配信が行われており，２つのサーバが一体となって広告情報管理サーバとして機能している。そして，被控訴人システムにおいては，広告配信条件(i)及び(ii)がDSPサーバに送信され（原判決別紙「被控訴人システム及び被控訴人サービスの提供方法の構成」①），広告情報管理サーバを構成するDSPサーバが広告情報の配信条件を入手している。したがって，被控訴人システムは構成要件Ｃ’を充足する。
(オ)構成要件Ｄ’
被控訴人システムは構成ｄを備える。そして，被控訴人システムは，広告の配信期間を指定できるものであるから（甲３の２，２４頁），配信条件には広告情報の送信時間が含まれる。したがって，被控訴人システムが本件訂正発明１の構成要件Ｄ’を充足する。
(カ)構成要件Ｅ－１
前記１⑴イ(ア)〔本判決８頁〕と同様の理由により，被控訴人システムは，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－１を充足する。
(キ)構成要件Ｅ－２
被控訴人システムは，広告主に対し，広告情報の配達回数をいつでも表示することができるから（甲３の１，５頁），広告情報の送信回数を含む送信結果情報を広告主の端末に送信している。したがって，被控訴人システムは，本件訂正発明１の構成要件Ｅ－２を充足する。
イ被控訴人の主張
控訴人の主張は争う。
⑵被控訴人システムによる本件訂正発明２の充足性
ア控訴人の主張
前記⑴ア〔本判決１４頁〕のとおり，被控訴人システムは本件訂正発明１の構成要件を充足する。また，被控訴人システムは，広告主が設定した配信数に達するまで，配信エリア内のスマ－トフォンに対して広告デ－タを送信するとの構成を備えているから，被控訴人システムは本件訂正発明２の構成要件Ｇを充足する。
イ被控訴人の主張
控訴人の主張は争う。
本件訂正発明２の構成要件Ｇにおいては，広告情報の送信は配信先情報に含まれる配信数に達するまで行われることとされているが，前記第２の４⑵〔本判決６頁〕による補正後の原判決のとおり，被控訴人システムにおいては，広告主は，広告の配信数（条件を充たす複数のスマ－トフォンに配信する広告の総数）を指定することはできず，配信数は，広告主が設定した予算と落札の結果により定まり，予算により事実上配信数が制限されるのであり，広告主に示されるのは，予算に応じた推定回数に過ぎない。したがって，被控訴人システムは構成要件Ｇを充足しない。
４争点５（本件発明１の進歩性）
⑴被控訴人の主張