エ原告は，甲１発明に内在する課題は，発言が重なり視認性が低下することであると主張するので，まず，この点について判断する。甲１発明は，「ライブ映像とライブ閲覧者からのコミュニケーション情報（例えば，チャット入力）とを１つの画面でリアルタイムに同期表示し，さらに，同期表示させたライブ配信データを保存し，オンデマンドで閲覧する機能を有するライブ配サーバ及びライブ配信方法」（段落【０００４】）である。甲１発明において，ライブ配信者は，レイアウトを指定し，指定したレイアウトそれぞれについて，属性（ライブ映像，チャット部分，静止画等）を指定し（段落【００１０】，【００３０】，【００３５】，【００４１】），レイアウト（領域）ごとに，配信制限（レイアウトごとに閲覧できる人数を制限する処理やレイアウトごとに閲覧者を選択指定する処理など）を行うことができる（段落【００１０】，【００１７】，【００２８】，【００３７】，【００４２】）。そして，ライブ閲覧者は，アクセス権限のあるレイアウト（領域）から，閲覧するレイアウト（領域）を選択して，選択したレイアウト（領域）のデータのみの配信を受けることができる（段落【０００８】，【００４４】，【００４５】，【００４６】）。チャットを行う場合は，ライブ閲覧者は，レイアウト（領域）を指定してチャット文を入力し（段落【００５０】），入力したレイアウト（領域）がチャット可能な領域であれば，チャット文が受け付けられ，チャット文が受け付けられると，ライブ閲覧者の端末にリアルタイムで配信される（段落【００４７】，【００４８】，【００４９】）。また，チャット文を含むコミュニケーション情報は保存され，保存されたライブ映像とコミュニケーション情報は，ライブデータとしてオンデマンドで配信される（段落【０００４】，【００６０】，【００６３】，【００６４】）。
以上のとおり，甲１発明において，ライブ配信者は，レイアウト（領域）ごとの人数の制限や，レイアウト（領域）ごとの閲覧者の指定による制限を行うことができ，ライブ閲覧者は，閲覧するレイアウト（領域）のみを選択して閲覧が可能であるから，同一の画面に無制限に多数の発言が書き込まれることが当然に予想されるとはいえない。
甲１の図９のａ，ｃにおいては，レイアウト（領域）６が，レイアウト（領域）２，３，４，５と，一部の領域が重なっているが，レイアウト（領域）とその属性は，ライブ配信者が指定するものであり，ライブ閲覧者は，レイアウト（領域）を選択して閲覧するから，図９に示されたレイアウト（領域）が重なっていることが，直ちに，甲１発明において，多数の発言が重なることが当然であることを示すものではない。
甲１の段落【００１６】は，ユーザが「ライブ画面の好きな所（領域）にメッセージなどの書き込みや動画，静止画などを挿入することができる。」との記載があるが，上記で述べたことからすると，上記段落【００１６】の記載があるからといって，同一の画面に無制限に多数の発言が書き込まれることが当然に予想されるとはいえない。
そして，甲１には，同一の画面上で多数の発言が重なって視認性が低下することについて記載されておらず，そのことを示唆する記載があるとも認められない。さらに，ＲＥＡＬＴＥＸＴ又はアクション・スクリプトにより，データを移動表示できることが技術常識（甲１３～１６）であり，甲１５及び１６には，文字が重なり合う図が記載されており，その図の説明として，それぞれの透明度が連続的に変化する旨の記載があるとしても，それらのみでは，甲１発明において発言が重なり視認性が低下するとの課題が存在していることを認めるに足りる技術常識ということはできない。
以上によると，甲１発明には，発言が重なり視認性が低下するという課題が存在すると認めることはできない。
オ原告は，甲２，３，１９及び２５には，甲２等技術（①動画上に表示させようとする文字列情報の表示位置が，当該文字列情報よりも先に上記動画上に表示される文字列情報の表示位置と重なるか否かを判定し，②上記判定部が文字列情報の表示位置が重なると判定した場合に，これらの文字列情報同士が重ならない位置に表示させるように制御するプログラムにより動画表示を制御する技術）が記載されていると主張する。
(ｱ)甲２には，「文字放送特殊再生装置及びテレテキスト放送特殊再生装置」として，次の技術が記載されていることが認められる。（２ａ）テレビ放送の垂直帰線消去期間に重畳された文字放送データをプログラム制御によりスクロール表示させる文字放送特殊再生装置において，（２ｂ）字幕移動機能などにより字幕が文字放送受信による文字表示位置に重なっ
てしまったりする欠点を解消するために，
（２ｃ）通常のＴＶ放送を受信する際には，映像信号をＴＶ信号処理回路と表示モ
ード制御部と字幕表示位置制御部を介して処理し，
（２ｄ）字幕表示位置制御部は，映画等の字幕が見にくい位置になったときには，リモコン信号に基づいて映像信号の上下のブランクの部分にある字幕を検出し，これを移動させて，映像信号に合成することにより，字幕表示位置を移動するよう制
御し，
（２ｅ）全画面固定で送られてきた文字放送をスクロール表示する動作では，（２ｆ）前記字幕表示位置制御部からの制御信号に基づいて，字幕位置検出部によ
り字幕位置が検出され，
（２ｇ）特殊再生装置制御部は，字幕位置検出部からの検出結果に基づいて，スクロール表示する表示位置を決定することにより，字幕位置を避けて最適位置にスク
ロール表示を行う
（２ａ）文字放送特殊再生装置。
(ｲ)甲３に記載された技術
甲３には，「テレビ多重文字放送の受像機」として，次の技術が記載されていることが認められる。
（３ａ）テレビ多重文字放送の受像機において，
（３ｂ）メインの放送画像に対して，文字放送の文章の１行を表示するが，これを
横方向にプログラム制御によりスクロールし，
（３ｃ）横スクロールモードでは，メイン放送画像に対して文字放送による１行がスーパーインポーズにより表示されるので，この表示位置に，メインの放送による文字など，例えば野球の打者の名前などが表示されると，両方の表示が重なり，両
方とも見づらくなってしまうことを避けるために，
（３ｄ）横スクロールモードのときに，その縦方向における表示位置を変更するた
めの回路を設け，
（３ｅ）横スクロールの表示をブロックのＮ行に行うときには，例えば第１行（Ｎ＝１）に行うときには，これをキーボートから入力することにより，（３ｆ）横スクロールの表示位置を任意の行とすることができ，横スクロールの表示文字とメインの放送画像の文字とが重なったりすることがなく，両者を見ること
ができるようにする
（３ａ）テレビ多重文字放送の受像機。
(ｳ)甲１９に記載された技術について


甲１９には，ポップアップウィンドウを移動させるときに，元の位置に別のインスタンスを配置し，再度，ポップアップウィンドウの移動によって，ポップアップウィンドウとそのインスタンスとが重なったときに，ＡｃｔｉｏｎＳｃｒｉｐｔのｈｉｔＴｅｓｔを用いて，ムービークリップの境界ボックス同士の重なりを判定することにより，ポップアップウィンドウが元の位置に戻るようにすることが記載されていることが認められる。
(ｴ)甲２５に記載された技術について
甲２５には，ＡｃｔｉｏｎＳｃｒｉｐｔにより，①「ｈｉｔＴｅｓｔ」を用いて，ムービークリップにマウスカーソルが重なったことを判定しムービークリップの大きさを変更すること，②ムービークリップの深度を変更し，複数のムービークリップの重なり順を変更すること，③ムービークリップをランダムに移動させること，④配列の値を乱数により変更し，配列の値に対応するカードの記号をランダムに変更することが記載されていることが認められる。
(ｵ)以上によると，甲２及び３から共通して把握できる技術は，「テレビ放送の受像機において，メインのテレビ放送の映像とともに，文字放送を受信して文字放送の文字をプログラム制御によりスクロール表示する際に，メインのテレビ放送の映像に文字が含まれている場合，メインのテレビ放送の映像の文字と重ならないように文字放送の文字の表示位置を変更してスクロール表示する技術」であり，甲１９及び２５から共通して把握できる技術は，「ＦｌａｓｈのＡｃｔｉｏｎＳｃｒｉｐｔのｈｉｔＴｅｓｔを用いることにより，ムービークリップの領域判定を行う技術」である。
このように，甲２及び３から把握できる技術と，甲１９及び２５から把握できる技術は共通するものではないから，甲２，３，１９及び２５に共通する慣用技術を把握することはできない。
カ原告は，甲１発明と甲２等技術は，プログラミングという技術分野に属するとともに，動画と文字情報とを配信するという技術分野に属することで共通するため，甲１発明に甲２等技術を適用する動機付けがあると主張する。甲１発明は，ライブ映像とライブ閲覧者からのコミュニケーション情報（例えば，チャット〔テキスト文による情報〕）とを一つの画面でリアルタイムで同期表示する機能を有するライブ配信サーバ（構成１ａ）と，クライアントであるライブ閲覧者の複数のライブ閲覧者端末（構成１ｂ）とが，通信ネットワークを介して接続されて構成されるライブ配信システム（構成１ｃ）に関する発明である。そして，甲１発明の前記ライブ閲覧者端末が再生するマルチメディアコンテンツは，「ライブ映像データ」であり（構成１ａ，構成１ａ２，構成１ａ５，構成１ｂ４），前記ライブ閲覧者端末が表示する複数のチャット文は，ライブ閲覧者が入力した「テキスト文による情報」（構成１ａ，構成１ａ５，構成１ｂ５）である。他方，甲２及び３に記載された技術事項は，上記オ(ｵ)のとおり，テレビ放送の受像機において，メインのテレビ放送の映像とともに，文字放送を受信して文字放送の文字をプログラム制御によりスクロール表示する際に，メインのテレビ放送の映像に文字が含まれている場合，メインのテレビ放送の映像の文字と重ならないように文字放送の文字の表示位置を変更してスクロール表示する技術である。そうすると，甲１発明は，ライブ配信サーバとライブ閲覧者端末とが通信ネットワークを介して接続されて構成されるライブ配信システムに関する発明であるのに対して，甲２及び３に記載された技術事項は，テレビの文字放送の受信機の技術であるから，両者は，その前提となるシステムが異なる。また，甲１発明と甲２及び３に記載された技術事項とは，文字を表示する点では共通するものの，表示される文字は，甲１発明では，ライブ閲覧者が入力するチャット文であるのに対し，甲２及び３に記載された技術事項は，メインのテレビ放送の映像に含まれる文字と文字放送の文字であるから，対象とする文字が異なる。したがって，甲１発明と甲２及び３に記載された技術とは，技術が大きく異なるといえるのであり，プログラミングに関するものであることや動画と文字情報を配信するものであるということ，文字と文字の重なり合いが生じないようにする技術であることだけでは，甲１発明に甲２及び３に記載された技術を適用する動機付けがあると認めることはできないから甲１発明に甲２及び３に記載された技術を適用して本件特許発明１を容易に発明することができたとはいえない。また，甲１９及び２５には，文字列情報の表示位置の制御については何ら開示されていないから，甲１発明に甲１９及び２５に記載された技術を適用して本件特許発明１を容易に発明することができたとはいえない。
キ原告は，甲１発明と甲２等技術は，視認性の低下という課題が共通すると主張するが，前記のとおり，甲１発明は視認性の低下という課題を有しないため，甲１発明と甲２等技術が課題において共通するとは認められない。ク以上によると，その余の点を判断するまでもなく，甲１発明に甲２等技術を適用して本件特許発明１を容易に発明をすることができたと認められないから，本件審決の判断に誤りはない。
ケなお，被告は，原告が本件審判とは異なる主張をしていると主張する。(ｱ)弁論の全趣旨によると，本件審判において原告が主張していた公知技術C１（甲２に記載された技術事項）及び周知技術C２（甲２～４の記載から把握される周知技術）は，次のとおりであることが認められる。
（公知技術Ｃ１）
「字幕移動機能などにより字幕が字幕放送受信による文字表示位置に重なってしまうと文字が見づらくなるという欠点を解消するため，字幕が文字表示領域に重なるか否かを判定した場合に文字について字幕位置を避けて最適位置にスクロール表示を行う。」
（周知技術Ｃ２）
「映像が再生表示される領域の前面に表示されている文字情報ａに他の文字情報ｂが重なってしまうと文字が読みづらくなるという課題を解決するため，文字情報ａに他の文字情報ｂが重なるか否かを判定し重なると判定した場合に文字情報ａに重なる位置を避けて文字情報ｂをスクロール表示する。」(ｲ)一方，本件訴訟において，原告が慣用であると主張する「甲２等技術」は，①動画上に表示させようとする文字列情報の表示位置が，当該文字列情報よりも先に上記動画上に表示される文字列情報の表示位置と重なるか否かを判定し，②上記判定部が文字列情報の表示位置が重なると判定した場合に，これらの文字列情報同士が重ならない位置に表示させるように制御するプログラムにより動画表示を制御する技術である。


本件審判における公知技術Ｃ１及び本件審判における周知技術Ｃ２と本件訴訟における甲２等技術とは，表現は異なるものの，その表示を制御する内容は実質的に同一であり，また，表示の制御をプログラムで行うことは普通のことであるから，周知技術Ｃ２と甲２等技術とが，実質的に異なる技術であるとはいえない。したがって，原告が，審決取消訴訟において，本件審決において判断された無効理由１における公知技術Ｃ１や周知技術Ｃ２について，甲２等技術として主張することは，審理範囲を超えるものではなく，許されるべきであるから，被告の上記主張を採用することはできない。
(2)本件特許発明２及び３について
本件特許発明２及び３は，本件特許発明１に対し，構成要件を付加したものにすぎないところ，上記(1)のとおり，本件特許発明１が，甲１発明に基づき容易に発明をすることができたと認められないから，本件特許発明２及び３も，容易に発明をすることができたと認めることはできない。したがって，本件審決の判断に誤りはない。
(3)本件特許発明９～１１について
本件特許発明９～１１は，本件特許発明１～３に対応するプログラムの発明であり，本件特許発明１～３が甲１発明から容易に発明をすることができたと認められない以上，本件特許発明９～１１も甲１発明から容易に発明をすることができたと認めることはできない。したがって，本件審決の判断に誤りはない。(4)以上によると，取消理由１には理由がない。３取消理由２（無効理由２に対するもの）について
(1)本件特許発明３について
ア本件特許発明３は，本件特許発明１に構成要件を付加したものにすぎないから，本件特許発明３と甲１発明には，相違点１－１及び１－２がある。イ原告は，甲１発明には発言が重なることにより視認性が低下するという課題が内在していることを理由に，甲１発明に甲７等技術を適用することは容易であり，本件審決は，本件特許発明３と甲１発明の相違点１－１及び１－２の判断を誤っていると主張する。
しかし，前記２(1)エのとおり，甲１発明には発言が重なることにより視認性が低下するという課題が存在すると認めることはできないから，この課題を克服するために，甲７等技術を適用して，本件特許発明３を容易に発明をすることができたと認めることはできない。
ウ原告は，甲１発明と甲７等技術とは，「動画とオブジェクトを表示する装置」という技術分野が共通している上，衝突の回避という課題において共通するとも主張する。
(ｱ)甲７には，「３Ｄシミュレーション装置および方法」として，次の技術（甲７技術）が記載されていることが認められる。
「４輪車や２輪車などの移動状態を表示画面上に２次元的に表示する３Ｄシミュレーション装置において，自動走行の車両と遊戯者の車両の移動速度，位置関係，移動方向に基づいて，自動走行の車両が遊戯者の車両に対して追突，接触することが事前に３Ｄシミュレーション装置において予測された場合には，自動走行の車両が追突又は接触を回避するための自動走行の車両の新たな走行軌道を設定する技術」(ｲ)甲８には，「操船シミュレータ」（発明の名称）として，次の技術が記載されていることが認められる。
「操船を模擬訓練するための操船シミュレータにおいて，相手船は，相手船自身の位置，針路及び速度情報と，訓練船の位置，針路及び速度情報とから将来の衝突を予測し，これを回避する避航航路を自身で判断し，訓練船に対して避航を行う技術」(ｳ)甲９には，「シミュレーション装置の分野において，表示画面上に現れる（装置側制御による）自動操縦で動く移動体（車両，船舶など）の移動軌跡の設
定制御方法として，
（１）当該自動操縦の移動体とプレーヤ操作の移動体（車両，船舶など）間の相対的な位置及び速度の関係が，予め定められた条件を充たす場合は両者が衝突するも
のと予測する予測手段と，
（２）当該衝突が予測される場合には衝突回避のため，前記自動操縦の移動体側に
移動軌跡を変更する軌跡変更手段，
とを備えることは，従来周知のものであると言える。」と記載されていることが認められる。
(ｴ)甲１０には，「ビデオゲーム装置」として，次の技術が記載されていることが認められる。
「プレーヤーのハンドル操作に応じて表示装置の表示面においてプレーヤーの自動車が操作されるビデオゲーム装置において，プレーヤーがクラクション操作した場合に，プレーヤーの操作する以外の自動車が位置と速度に基づいて，プレーヤーの自動車と衝突すると判断された場合，プレーヤーの操作する以外の自動車がプレーヤーの自動車との事故を回避するように表示画面上で動きに変化を生じさせる技術」(ｵ)甲１１には，「対戦相手決定システム」として，ネットワークゲームにおいて対戦相手を決定する技術が記載されていることが認められる。(ｶ)甲１２には，「対戦ゲーム観戦システム」として，ネットワークゲームにおいて観戦サーバを設ける技術が記載されていることが認められる。(ｷ)これらによると，甲７～１０からは，「ゲーム装置やシミュレーション装置において，ユーザが操作する車両等と他の車両等とが，位置，速度等に基づいて，衝突すると判断された場合に，他の車両等の進路を変更して衝突を回避する技術」を把握することができる。しかし，甲１１及び１２は，甲７～１０とはゲーム装置であること以外は共通せず，原告の主張する甲７等技術を開示するものであるとは認められない。
そして，甲７～１０により把握できる技術における「ゲーム装置やシミュレーション装置」における「車両等」は，現実世界の「車両等」を模したものである。一方，甲１発明は，ライブ映像とライブ閲覧者からのコミュニケーション情報（例えば，チャット〔テキスト文による情報〕）とを一つの画面でリアルタイムで同期表示する機能を有するライブ配信サーバ（構成１ａ）と，クライアントであるライブ閲覧者の複数のライブ閲覧者端末（構成１ｂ）とが，通信ネットワークを介して接続されて構成されるライブ配信システム（構成１ｃ）に関するものである。このように，甲１発明におけるチャット文のテキストと，甲７～１０により把握できる技術の現実世界を模した車両等は，技術的に全く異なる上，前記２(1)エのとおり，甲１発明には，発言が重なり視認性が低下するという課題が存在するとは認められないから，「衝突の回避」という課題もない。したがって，甲１発明に甲７等技術を適用する動機付けがあるとは認められない。
エよって，本件特許発明３は，甲１発明に甲７等技術を適用することによって容易に発明をすることができたと認めることはできず，本件審決の判断に誤りは認められない。
(2)本件特許発明１１について
本件特許発明１１は，本件特許発明３の装置に対応するプログラムの発明であるから，本件特許発明１１は，甲１発明に甲７等技術を適用することによって容易に発明をすることができたと認めることはできない。したがって，本件審決の判断に誤りは認められない。


令和２年６月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２９年第３０５７１号   損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和２年１月２９日
判決
主文
１被告らは，別紙２請求一覧表の「原告」欄記載の各原告に対し，連帯して，同表の各原告に係る「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２９年３月３０日から各支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。２訴訟費用は被告らの負担とする。
３この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告Ｙ１（旧商号「Ａ」）から匿名組合の出資持分の取得を勧誘されて投資した原告らが，被告Ｙ１はホームページ上に真実に反する表示をして違法な勧誘を行い，その余の被告らはこれを共同実行したなどと主張して，被告らに対し，共同不法行為に基づき，それぞれ別紙２請求一覧表の「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する不法行為の後の日である平成２９年３月３０日から各支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による各遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
２前提事実（証拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨から容易に認められる。）
⑴ア被告Ｙ１（平成３０年３月２７日変更前の商号は「Ａ」。以下，上記商号変更の前後を問わず，「被告Ｙ１」といい，旧商号当時の表示として「Ａ」ということがある。）は，有価証券の募集又は私募の取扱い，貸金業等を目的とする株式会社であり，貸金業者及び第二種金融商品取引業者の登録を受けている。
イ被告Ｙ２（平成２９年１０月３１日変更前の商号は「Ｂ」。以下，上記商号変更の前後を問わず，「被告Ｙ２」という。）は，不動産の売買・交換・賃貸借及びその仲介等を目的とする株式会社であり，平成２９年５月２３日まで，被告Ｙ１の１００％親会社であった。
ウ被告Ｙ５は，不動産の管理，斡旋，賃貸，売買，仲介等を目的とする有限会社であり，被告Ｙ２の親会社である。
エ被告Ｙ３は，リラクゼーションサロンの経営等を目的とする株式会社であり，被告Ｙ２の１００％子会社である。
オ被告Ｙ４は，絵画，美術工芸品，彫刻類の売買，賃貸等を目的とする株式会社であり，被告Ｙ２の１００％子会社である。
カ被告Ｙ６は，被告Ｙ１及び被告Ｙ２の代表取締役を兼務していたが，平成２９年４月２９日，被告Ｙ１の代表取締役を辞任した。Ｃは被告Ｙ６の妻，Ｄは被告Ｙ６の長男であり，Ｅは，Ｃの父で被告Ｙ６の義父である。
キ被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ５，被告Ｙ３及び被告Ｙ４（以下，併せて「被告会社ら」という。）の本店所在地，役員構成等は，別紙３被告会社ら一覧表記載のとおりである。
⑵被告Ｙ１は，いわゆるソーシャルレンディング事業として，ホームページを通じて匿名組合の出資持分の取得を勧誘し，投資された資金を原資として借入人に金員を貸し付け，その返済及び利息の支払を受けて投資家に分配するものとしていた（甲４）。
原告らは，それぞれ，被告Ｙ１から勧誘を受けて，被告Ｙ１に対し，平成２８年５月頃から平成２９年３月頃までの間，別紙４出資状況一覧表記載のとおり投資した。
⑶関東財務局は，平成２９年３月３０日，被告Ｙ１に対し，金融商品取引契約の締結又はその勧誘に関して重要な事項につき誤解を生ぜしめるべき表示をする行為があったなどとして，同日から同年４月２９日までの業務停止命令（金融商品取引法５２条１項）及び業務改善命令（同法５１条）を発した（甲１１）。
３争点及び争点に関する当事者の主張
⑴被告Ｙ１の不法行為の成否（争点１）
（原告らの主張）
被告Ｙ１は，以下のとおり，ホームページ上に真実に反する表示をして投資を勧誘したものであるから，原告らに対する不法行為が成立する。
ア「分散投資」との表示について
被告Ｙ１は，ホームページ上で，投資のメリットとして「分散投資」をうたっていたところ，一般人は，そのような表示について，信用リスクが分散されているという意味に理解するのが通常であり，投資した資金の貸付先がファンドごとに異なっており，あるファンドにおいて信用リスクが発生したとしても他のファンドにはそのリスクが及ばないように設計されていると信頼するものである。
ところが，実際には，被告Ｙ１は，投資された資金を，被告Ｙ１の１００％親会社で被告Ｙ６が実質的に支配する被告Ｙ２並びに同社と実質的に一体の関係にあるグループ会社である被告Ｙ５，被告Ｙ３及び被告Ｙ４の運転資金に集中的に流用していた。
したがって，「分散投資」との表示は，真実に反するものというべきである。
原告らは，被告Ｙ１から勧誘を受けて，ファンドの信用リスクが分散されていると誤信して投資した。
被告Ｙ１は，ファンドの募集ページにおいて，同一の貸付先である被告Ｙ２について，「関東～東海地区まで，ファミリー物件の開発を手掛けるハウスメーカー」，「都内を中心に，不動産開発を手掛ける業者」，「１都３県を中心に，不動産開発を手掛ける業者」，「関東圏，東海圏に展開する不動産開発を手掛ける業者」，「関東圏に展開する都内の投資会社」，「都内に本店を置くＭ＆Ａ事業を営む会社」などと，同一の事業者を指すとは理解できないような表記を意図的に使い分けていた。また，他のソーシャルレンディング事業者においては，ファンド募集時に，貸付先が過去の別のファンドと同一である場合には，その旨を表示しているのに対し，被告Ｙ１は，追加募集，第２次募集などの表示をせず，かえって，上記のとおり別の事業者であるかのような表記をしていた。
これらに照らすと，被告Ｙ１は，「分散投資」との表示について，投資家が信用リスクの分散という意味に誤解するよう，意図的に仕向けたことが明らかである。
イ「事業性資金」との表示について


被告Ｙ１は，ホームページ上で，ファンド出資金の使途を「事業性資金」と表示していたところ，一般人は，そのような表示について，①ファンドの償還は事業から得られるリターンによって行われ，投資家は当該事業のリスクを負うというのが匿名組合契約の内容であり，②当該事業のリスクについては，私募を取り扱う金融商品取引業者である被告Ｙ１が，貸付先から提供された資料等に基づいて審査判断をしていると理解するものである。そして，ファンド出資金が当該金融商品取引業者の親会社や関係会社に流れるとすれば，融資の適格性を適正に判断することは期待し難く，利益相反の問題も生じ得るから，そのようなことは通常予定されていない。
ところが，実際には，被告Ｙ１は，ファンド出資金を，自転車操業となっていた被告Ｙ２及びそのグループ会社の資金繰りに充てていたのみならず，被告Ｙ１が支払うべき広告費用や投資家へのキャッシュバックにも充てていた。
したがって，「事業性資金」との表示は，真実に反するものというべきである。
原告らは，被告Ｙ１から勧誘を受けて，ファンド出資金が被告Ｙ２及びそのグループ会社の資金繰りに充てられることはないと誤信して投資した。
被告Ｙ１は，ファンド出資金が被告Ｙ２及びそのグループ会社の資金繰りのために自由に用いられ，広告費用や投資家へのキャッシュバックにも充てられるなど，「事業性資金」とは異なる形で流用されていることを認識していながら，投資家に対する勧誘を行ったものである。ウファンドからの貸付金が担保により保全されているとの表示について被告Ｙ１は，契約締結前交付書面において，貸付先から不動産又は有価証券に担保の設定を受け，返済が滞った場合には，当該担保権の実行により貸付金の回収を図る旨を表示していた。
しかし，貸付先である被告Ｙ２及びそのグループ会社は，被告Ｙ１に対して担保を差し入れていないか，差し入れた場合であっても被告Ｙ２の未公開株式であった。
被告Ｙ２の株式の価格は，一株当たり４万円と評価されていたが，これは被告らによって恣意的に設定された業績予測に基づくものであり，当該評価に根拠はなかった。また，被告Ｙ２がグループ会社への貸付けをして資金繰りをしていた状況からすると，ファンド出資金の貸付先である被告Ｙ２及びそのグループ会社のいずれかにおいて資金繰りが行き詰まれば，他の会社も資金繰りが行き詰まることは明らかである。そうすると，被告Ｙ２又はそのグループ会社のいずれかにおいてファンド出資金の償還が不能になった時点で，被告Ｙ２の企業価値が大幅に毀損され，その株式は担保として機能しないこととなる。
したがって，ファンドからの貸付金が担保により保全されているとの表示は，真実に反するものというべきである。
原告らは，被告Ｙ１から勧誘を受けて，ファンドからの貸付金が担保により保全されると誤信して投資した。
被告Ｙ１は，ファンド出資金を被告Ｙ２及びそのグループ会社の運転資金に集中的に流用するという事実を投資家に認識させないよう，意図的に上記の表示をしたものである。
（被告らの主張）
ア「分散投資」との表示について
被告Ｙ１は，「分散投資」について，期間や利率の異なる複数のファンドに投資できるという意味に用いていたものであって，ホームページ上でもその旨を明示しており，借り手が別であるとは記載していない。したがって，ファンド出資金を被告Ｙ２及びそのグループ会社に集中的に貸し付けていたからといって，被告Ｙ１が用いていた「分散投資」の意味に反するものではなく，原告らを誤解させるものでもない。原告らは，被告Ｙ１のホームページ上でファンドの条件等を確認していたのであるから，少なくとも貸付先の表示が同一のファンドについては，貸付先が同一である，又はその可能性が相応にあることを認識していたというべきである。それにもかかわらず原告らが投資したことからすると，原告らは各ファンド間で貸付先が異なるという意味での分散投資という認識を有していなかったことが明らかである。また，信用リスクが分散されていることについての誤信は，複数のファンドに投資することが前提となるものであって，２回目以降の投資の際に生じるから，初回の投資については誤信を観念することができない。被告Ｙ１は，当初から，被告Ｙ２及びそのグループ会社を中心に資金を貸し付けることを目的として設立されたものではない。被告Ｙ１は，広く融資希望者を募集しており，平成２９年３月３０日に営業停止となるまで，少なくとも７２社から融資の申込みを受けていた。しかし，被告Ｙ１が，融資申込者から決算書や事業計画書を徴求し，事業の収益性，業績，財務状況等について審査した結果，その大半は融資が不可能と判定され，融資が可能と判定されたのは，甲及び乙（１２号ファンド），丙（２３号ファンド），丁（７１号ファンド）並びに戊（１０８号ファンド）のわずか５社であり，融資が実行に至ったのは，１２号ファンド以外の３社のみとなった。
このように，被告Ｙ１は，多数の融資申込者について厳格な審査を行った結果，上記３社に対して融資を実行したのであるから，「分散投資」を装ったものではない。
また，間接融資型のソーシャルレンディング，貸付型クラウドファンディングなどと呼ばれる構造のファンドにおいて，運営業者は，貸金業法の規制により，投資家に対して貸付先を特定し得る情報を提供してはならなかったものであり，監督官庁からも強く同様の指導がされていた。被告Ｙ１は，その指導に従ったにすぎず，あえて貸付先が別の事業者であるかのように誤信させようとしたものではない。
したがって，被告Ｙ１に欺罔の故意はない。
イ「事業性資金」との表示について
「事業性資金」とは，一般に，事業を行うに当たって必要な設備投資資金や運転資金などの経費をいい，運転資金には借換えの資金も含まれる。被告Ｙ１は，個別のファンドの募集ページにおいて，「事業性資金」の内容として，「運転資金」，「借換」などと表示していたのであるから，「事業性資金」との表示は，真実に反するものではない。また，金融商品取引法，貸金業法その他の法令上，ソーシャルレンディングにおいて，ファンド出資金を親会社や関係会社に貸し付けてはならないという規制はない。かえって，関係会社への貸付けは，第三者への貸付けと比べて，貸付先の事業に通暁しているため事業の合理性を適切に判断することができ，融資後のモニタリングも容易であるなどのメリットがある。したがって，被告Ｙ２及びそのグループ会社への貸付けが通常予定されていないものとはいえない。
原告らが投資したファンドは，全て資金使途を「運転資金」と明記していたから，原告らは，投資した資金が運転資金に使用されることを認識しており，又は容易に認識することができた。
被告Ｙ１は，資金使途を「運転資金」と明記してファンドの募集をし，貸付先において現に運転資金として利用されたものである。ファンドの償還資金に他のファンド出資金が充当されたことがあるのは，結果的にそうなってしまったからにすぎない。
したがって，被告Ｙ１に欺罔の故意はない。


ウファンドからの貸付金が担保により保全されているとの表示について原告らが投資したファンドからの貸付金には，担保が設定されていないものは存在しない。
被告Ｙ１は，平成２８年５月，被告Ｙ２の株式の価格を一株当たり４万円と評価して担保を設定していたところ，当該評価は，株価算定の専門家である公認会計士が，株価算定の一般的な手法であるＤＣＦ法によって作成した株価算定報告書に基づくものであるから，合理的である。また，被告Ｙ１は，同年１１月，被告Ｙ２の株式の価格を一株当たり１０万円に評価替えをしたところ，当該評価替えは，同年１０月３１日付け株価算定報告書において被告Ｙ２の株式の価格が一株当たり８万９９３２円～１０万９９１７円と評価されたことを根拠とするものであるから，合理的である。
被告Ｙ２とそのグループ会社との間では，多額の売掛金が発生するような取引があるわけではないから，仮に，グループ会社のいずれかが事業の失敗により資金不足に陥ったとしても，直ちに被告Ｙ２の財務状況が悪化し，その企業価値が毀損されることにはならない。また，被告Ｙ２及びそのグループ会社は，被告Ｙ２が不動産事業，被告Ｙ４が絵画事業，被告Ｙ３がリラクゼーションサロン事業，被告Ｙ５が資産運用管理事業というように，主たる事業が全く異なるから，グループ会社のいずれかの事業が不況に陥ったとしても，直ちに被告Ｙ２の事業が不況に陥り，その企業価値が毀損されることにはならない。
したがって，被告Ｙ１による担保に関する表示には，何ら虚偽はない。投資経験を有する原告らは，超低金利である今日，事業者が金融機関等からではなくファンド出資金を利息制限法の上限に近い利率で借り入れるのは，十分な担保を有しておらず高金利の借入れをせざるを得ないためであることを認識しており，又は容易に認識することができたというべきである。
また，原告らの一部が投資したファンドの募集ページには，担保について「貸付先企業の自社株式」と明記されている。
したがって，原告らが担保について誤信していたとはいえない。被告Ｙ１は，担保について「有価証券」と表示し，実際に被告Ｙ２の株式を担保に取得しており，外部の公認会計士が行った株式の評価に基づいて担保価値を決定したのであるから，欺罔の故意はない。エ７１号ファンド及び１０８号ファンドについては，被告Ｙ２及びそのグループ会社への貸付けを目的としたものではなく，ファンド出資金が第三者に貸し付けられているから，被告Ｙ１は当該ファンドの募集について不法行為責任を負わない。
⑵被告Ｙ１以外の被告らの不法行為の成否（争点２）
（原告らの主張）
ア被告会社らの一体性について
前記⑴の被告Ｙ１の不法行為が行われた当時，①被告Ｙ２は，被告Ｙ１，被告Ｙ３及び被告Ｙ４の１００％親会社であり，上記各社は共通のオフィスを利用し，過去の本店所在地も同一場所であり，②被告Ｙ５は，被告Ｙ２の株主であり，その本店所在地は被告Ｙ６の自宅であり，③被告会社らについては，被告Ｙ６を中心として，その親族及び数名の関係者が取り仕切っていた。
また，被告Ｙ１を相手方とする証拠保全手続には，被告Ｙ４の代表取締役であるＨ及び被告Ｙ２の監査役であったＩが関係者として立ち会い，被告Ｙ１の資金の流れを説明するなどし，その実務を担っていた。さらに，被告Ｙ６は，個人の携帯電話から，日常的に，被告Ｙ２，被告Ｙ１及び被告Ｙ３に対し，資金の移動や提供する担保の選定について一方的かつ確定的に指示するメールを同時に送信していた。これらに照らすと，被告会社らは，別個の法人格を有しているものの，実際には相互に独立しておらず，一つの組織としてみるべきものである。
イ被告Ｙ６について
被告Ｙ６は，平成２９年４月２９日まで，被告Ｙ１及び被告Ｙ２の代表取締役を兼務しており，法律上も事実上もグループ会社全体を統括する地位にあった。
被告Ｙ１のグループ会社に対する融資は，被告Ｙ６の意向によって金額が決められ，融資の実行権限は被告Ｙ６が握っており，被告Ｙ１内部において，実質的な審査を行うことなく，資金使途について検討することもなく実行され，融資した資金について事後的にチェックされることもなかった。しかも，被告Ｙ６は，融資を受けた資金について，更にグループ会社間で資金繰りのため月額５０００万円程度を融通しており，グループ会社全体の司令塔として，被告Ｙ１が集めた資金を差配していた。以上のとおり，被告Ｙ６は，前記⑴の被告Ｙ１の不法行為が行われた当時，被告Ｙ２及びそのグループ会社の利益のために，被告Ｙ１に虚偽の表示をさせて投資家から資金を騙し取っていたのであるから，民法７０９条に基づく不法行為責任を負うことはもとより，被告Ｙ１と共に民法７１９条１項前段に基づく不法行為責任を負う。
ウ被告Ｙ２について
被告Ｙ２は，自社及び１００％子会社を含むグループ会社に資金を流す目的で，被告Ｙ１をして虚偽の表示によってファンドの募集をさせたものであるから，民法７０９条に基づく不法行為責任を負うことはもとより，被告Ｙ１と共に民法７１９条１項前段に基づく不法行為責任を負う。また，被告Ｙ６は，平成２９年４月２９日まで，被告Ｙ１及び被告Ｙ２の代表取締役を兼務していたから，被告Ｙ２は，ファンド出資金の貸付先が分散していないこと及び担保が提供されていないことを当然把握しており，投資家に対して虚偽の表示をしていることを認識していた。被告Ｙ２が，そのようなファンドの募集がされることを認識していながら，被告Ｙ１に対し，実際に分散投資，事業性資金及び担保提供という要件を満たさない融資を申し込むことは，被告Ｙ１による詐欺の実行の発端となるものである。したがって，仮に，被告Ｙ１によるファンドの募集が被告Ｙ２の指示によらないとしても，被告Ｙ２は，被告Ｙ１による詐欺との関連共同性を有するから，民法７１９条１項前段に基づく不法行為責任を負う。
さらに，被告Ｙ６の不法行為は，被告Ｙ２の職務としても行われたものであるから，被告Ｙ２は，会社法３５０条に基づく責任を負う。そして，被告Ｙ２は，被告Ｙ１及びグループ会社全体と意思を通じていたのであるから，被告Ｙ２が責任を負う範囲は，自ら融資の申込みをした案件にとどまらず，被告Ｙ１が募集したファンド全体に及ぶというべきである。
エ被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５について


被告Ｙ３は，被告Ｙ２の１００％子会社である上，取締役であるＦ及び監査役であるＪは，被告Ｙ１の実務を担っていた。
被告Ｙ４は，被告Ｙ２の１００％子会社である上，代表取締役であるＨは，被告Ｙ１の実務を担っていた。
被告Ｙ５は，被告Ｙ６が平成２６年５月まで代表者を務めた後，被告Ｙ６の義父であるＥを経て，平成２８年１１月以降，被告Ｙ６の妻であるＣが代表者を務めていた。
被告Ｙ５の被告Ｙ１に対する借入申込書には，「資金使途」欄に被告Ｙ６の氏名及び携帯電話番号が記載されている。このことは，被告Ｙ５が借り入れるファンド出資金が被告Ｙ６個人に渡ることを意味しており，被告Ｙ６の被告Ｙ１等に対する指示の内容を併せ考えると，被告Ｙ６が被告Ｙ５を自由に動かしていたというべきである。
以上のとおり，被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５は，被告Ｙ２と人的・組織的な一体性を有し，被告Ｙ６の指示の下に動いていたのであるから，被告Ｙ２による被告Ｙ１を通じた資金調達のスキームや被告Ｙ１が虚偽の表示をしてファンドの募集をすることを当然認識していたというべきである。
それにもかかわらず，被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５は，被告Ｙ１に対し，実際に分散投資，事業性資金及び担保提供という要件を満たさない融資を申し込んだものであり，この行為は被告Ｙ１による詐欺との関連共同性を有するから，民法７１９条１項前段に基づく不法行為責任を負う。
また，被告Ｙ３及び被告Ｙ４の被告Ｙ１に対する借入申込書は，被告Ｙ１が記入したものであることが明らかであり，被告Ｙ３及び被告Ｙ４は，専ら被告Ｙ１及び被告Ｙ２の都合によって借入人に名前を連ねたにすぎないから，被告Ｙ１の違法な投資勧誘を幇助した責任を負う。被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５の責任を負う範囲が，自ら融資の申込みをした案件にとどまらず，被告Ｙ１が募集したファンド全体に及ぶことは，被告Ｙ２の場合と同様である。
（被告Ｙ１以外の被告らの主張）
ア仮に，被告Ｙ１による表示が虚偽であったとしても，被告Ｙ２，被告Ｙ３，被告Ｙ４及び被告Ｙ５は，分散投資，事業性資金及び担保提供という要件を満たさない融資を申し込んだことを認識していなかった。また，被告Ｙ２と被告Ｙ１とは，飽くまで親会社と子会社という関係にすぎず，被告Ｙ２は，被告Ｙ１に対し，何ら表示を強制する権限を有していない。
イ被告Ｙ１，被告Ｙ２，被告Ｙ３及び被告Ｙ４の本店所在地が同一であった当時，上記各社のオフィスは，セキュリティロックがかけられたドアで隔絶されており，行き来ができる状態にはなかった。
また，被告Ｙ３は，マッサージ店を営み，店舗でマッサージを行うことが主な業務であり，代表取締役であるＧと従業員１名が現場統括等を行い，セラピストに業務を委託するなどして経営が可能な会社であった。被告Ｙ６は，被告Ｙ２の代表取締役としてグループを率いていたため，時間的制約等から，被告Ｙ１の融資審査等の業務に携わることはなく，主に全体の統括やウェブページ上でのファンドの募集状況の管理等を行っていた。原告らが指摘するメールは，被告Ｙ６が，被告Ｙ１の代表取締役として，被告Ｙ１の従業員に対して送信したものであって，被告Ｙ２及びそのグループ会社の責任を基礎付けるものではない。
被告Ｙ２の取締役であるＫは，被告Ｙ３の取締役を兼務していたが，被告Ｙ３では，月１度オープンスペースで行われる経営会議に出席する以外に業務を行っておらず，セキュリティロックを解錠できる権限もなかった。Ｆは，被告Ｙ１の実務を担当すると同時に被告Ｙ３の取締役を務め，Ｊは，被告Ｙ１の取締役と被告Ｙ３の監査役を兼務していたが，いずれも被告Ｙ３の経営会議に参加したことはなく，その業務に携わっていなかった。以上によれば，被告Ｙ２，被告Ｙ５，被告Ｙ３及び被告Ｙ４は，被告Ｙ１との一体性を有していないから，不法行為責任を負わない。
⑶原告らの損害（争点３）
（原告らの主張）
ア原告らが各ファンドに投資した総額から，償還金，配当等を控除した各金額が，原告らに発生した損害である。
イ原告らは，被告らの不法行為により，前記アの各金額の１０％に相当する弁護士費用の支出を余儀なくされた。
ウしたがって，原告らは，それぞれ，別紙２請求一覧表の各原告に係る「請求額」欄記載の各金額の損害を被った。
（被告らの主張）
争う。
⑷過失相殺（争点４）
（被告Ｙ１の主張）
原告らは，同時に募集されていた貸付先等の表示が同じファンドの中から，漫然と，貸付先等の表示が同じファンドに繰り返し投資していた。これは，原告らが，貸付先等ではなく，想定利回りやキャッシュバックを重視していたからにほかならない。
仮に，原告らが，貸付先，資金使途又は担保について誤信していたとしても，原告らの誤信には過失があるから，過失相殺をすべきである。
（原告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実に加えて，証拠（乙１０，１２７，丙５，６，被告Ｙ１代表者Ｆ，被告Ｙ６本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。⑴被告Ｙ１のホームページには，募集するファンドの仕組み等について，概要，以下の記載がされている。
アソーシャルレンディング（乙１）
ソーシャルレンディングとは，「資金ニーズのある事業者」と「個人（法人）の投資家」をインターネット上のソーシャルの仕組みを使って結び付ける新しいサービスである。
「Ａ」の審査を通過した企業に，ソーシャルレンディングを活用して，多くの投資家から資金を調達する。
イモデルケース（甲８）
借り手からの融資申込み
借入企業から「Ａ」に融資依頼が入る。「Ａ」が取り扱うのは，不動産の取得資金，分譲住宅建設費用，飲食店等フランチャイズの開業費用，治療院の短期ローン等の事業性資金のみである。
審査
貸金業者である「Ａ」が，借入申込者からの提出資料（決算書，事業計画書，資金繰り表等），指定信用情報機構へのデータ照会結果等に基づき，融資実行の可否を判定する。
ローンファンド募集開始


審査を経て承認された複数の借入申込みによって「Ａ」サイト上でファンドを組成し，投資の募集を開始する。
ローンファンドへの投資
投資家は，投資口座を開設したら，まずデポジット（投資資金の預け入れ）を行う。ローンファンド詳細から，利率，期間，資金使途等の情報を基に，投資の申込みを行う。
ローンファンド成立
ローンファンドの募集が満額になった場合又は募集期間が終了した時点で成立する条件を満たした場合，当該ローンファンドは成立する。不成立で募集終了となったローンファンドに投資された資金は，投資家の口座に返還される。
貸付実行
当該ローンファンドに投資の申込みをした投資家全員の投資額について，貸付実行日に従って貸付けを実行する。当該ローンファンドから貸し出される最初の融資先の貸付実行日が適用される。
借り手からの返済
借り手は，「Ａ」との金銭消費貸借契約に従い，融資金の元本と利息を借入条件に基づき返済する。
投資家への分配
「Ａ」は，借り手からの返済金を毎月投資家に分配する。期日一括償還型の場合，毎月の分配は利息のみの支払となる。
ウメリット（甲９）
少額・短期での資産運用が可能
厳格かつ独自視点の審査を通過した投資商品に対し，少額でも投資が可能である。運用期間は３か月から１年程度が中心で，短期運用にも最適である。
分散投資
期間や利率の異なる様々な投資対象案件を用意し，資金を分散して複数案件に投資ができる。
対象は事業性資金・有担保
「Ａ」が融資の対象とする案件は，事業性資金である。事業の収益性や企業の業績・財務状況などについて，「Ａ」の審査をクリアした投資対象案件だけが，募集スタートとなる。
成約手数料・各種事務手数料が不要
投資口座の開設，案件の成約手数料，投資口座内での投資実行や分配金入金の振込手数料等の費用はかからない。
エローンファンドページ（乙１２～乙７１。枝番を含む。）ローンファンドページには，募集条件として，募集総額，案件数，運用利回り（年利），投資可能金額，成立条件，借入期間・返済方法のほか，各案件の借り手，資金使途及び貸付条件が記載されている。各案件の借り手は，特定できない方法で表示されており，被告Ｙ２，被告Ｙ５，被告Ｙ３及び被告Ｙ４を指して，以下のような表記が使用されていた。
被告Ｙ２
「関東～東海地区まで，ファミリー物件の開発を手掛けるハウスメーカー」（１６号ファンド）（甲１６の１０，乙１２の１）「都内を中心に，不動産開発を手掛ける業者」（４３号ファンド）
（甲１６の６２，乙２０の１）
「１都３県を中心に，不動産開発を手掛ける業者」（６４号ファンド）
（甲１６の１０４，乙３３の１）
「関東圏，東海圏に展開する不動産開発を手掛ける業者」（６８号ファンド）（甲１６の１１２，乙３５の１）
「関東圏に展開する都内の投資会社」（８４号ファンド）（甲１６の１４５，乙５０の１）
「都内に本店を置くＭ＆Ａ事業を営む会社」（９６号ファンド）（甲１６の１６７，乙６１の１）
被告Ｙ５
「東京都に本社を置く内装設備工事会社」（１６号ファンド）（甲１６の９，乙１２の２）
「東京都に本社を置く住宅デザイン会社」（４３号ファンド）（甲１６の６３，乙２０の２）
被告Ｙ３
「関東地方に複数店舗を展開する，物販・サービス事業者」（５９号ファンド）（甲１６の９５，乙２９の２）
被告Ｙ４
「東京都中央区にて，物品販売を手掛ける業者」（４８号ファンド）
（甲１６の７２，乙２３の１）
「東京都渋谷区にて，物品販売を手掛ける業者」（８９号ファンド）
（甲１６の１５３，乙５５の１）
⑵被告Ｙ１の契約締結前交付書面には，匿名組合出資は元本が保証されているものではないと記載されるとともに，「本案件では，Ａは，原則として本借入人から，その有する不動産もしくは有価証券に対して担保設定を受け，借入人からの返済が滞った場合には，上記担保権の実行等により，貸付金の回収を図って参ります。」と記載されていた（甲４）。⑶被告Ｙ１は，グループ向け融資比率を，初年度に９０％，２年目に７０％，３年目に５０％とすることを計画していた。
⑷被告Ｙ１の１２号ファンド～１１１号ファンドの貸付先は，別紙５ファンド一覧表記載のとおり，延べ１９１件である。そのうち，１２号ファンドの２件の貸付けは実行に至らず，被告Ｙ２及びそのグループ会社以外への貸付けは，丙（２３号ファンド），丁（７１号ファンド）及び戊（１０８号ファンド）に対する３件のみであった。
そして，被告Ｙ２及びそのグループ会社に対する貸付けの大部分については，同表の物的担保欄及び代表者保証欄記載のとおり，被告Ｙ２の未公開株式又は代表者の個人保証が担保とされていた（甲１６（枝番を含む。））。⑸被告Ｙ１の被告Ｙ２を貸付先とする貸出稟議書には，資金使途が不動産購入目的ではなく「運転資金」とされ，不動産を特定する記載がされていないにもかかわらず，営業部コメント欄に「当該物件は，将来の資産価値上昇が大きく見込める為」などという記載がされているものが多数存在していた（甲１６の１０８・１１２・１１４・１２０・１２２・１２４・１２６・１２８・１３３）。
また，被告Ｙ１の被告Ｙ５及び被告Ｙ３を貸付先とする貸出稟議書には，「ファンド組成のため」等の記載がされているものが多数存在していた（甲１６（枝番を含む。））。
⑹被告Ｙ６は，平成２８年１１月１１日，「６５号ファンド成立」との件名で，下記アの宛先に，下記イの内容のメールを送信した（甲２０）。
ア宛先
Ｊ－１@Ｂ－１.jpn.com
Ｈ－１@Ｂ－１.jpn.com
Ｊ－１@Ａ－１.jp
Ｆ－１@Ａ－１.jp
Ｔ－１@Ｂ－１.jpn.com
イ内容
Ｂ４８３５万
Ｂ－２１０万
Ｌさん
レンダーより，資金移動せよ。
Ｆへ。
契約書，支払い依頼書作成せよ。
担保の貸付債権は，
①Ｂが持つグループ会社向け貸付債権
（Ｂ→Ｂ－２，Ｂ→Ｍ等）
詳しい金額は，経理に聞け。


後は，通常通り。
⑺被告Ｙ２は，日常的に，被告Ｙ１，被告Ｙ５，被告Ｙ３及び被告Ｙ４に対し，毎月合計５０００万円程度の資金を貸し付けていた。⑻証券取引等監視委員会は，平成２９年３月２４日，被告Ｙ１の業務運営の状況を検証したところ，以下の問題が認められたとして，内閣総理大臣及び金融庁長官に対し，金融庁設置法２０条１項に基づき，行政処分を行うよう勧告した（甲１０）。
ア被告Ｙ１の以下の行為は，金融商品取引法３８条８号に基づく金融商品取引業等に関する内閣府令１１７条１項２号に掲げる「金融商品取引契約の締結又はその勧誘に関して，（略）重要な事項につき誤解を生ぜしめるべき表示をする行為」に該当する。
貸付先について誤解を生ぜしめるべき表示をする行為
被告Ｙ１は，貸付金の審査の段階から，被告Ｙ２及びその関係会社（以下「被告Ｙ２グループ」という。）への貸付けを予定していたにもかかわらず，ウェブサイトにおいて，ファンドが複数の不動産事業会社等に対し貸付けを予定しているかのような表示をし，貸倒れのリスクが分散されているかのような誤解を与える表示をした上で，顧客に対し，出資持分の取得勧誘を行っていた。
また，被告Ｙ２は，ファンドから借り入れた資金の返済について，不動産事業等による収益から返済する旨をウェブサイトに記載しているが，実際には，償還期限が到来していない他のファンド出資金を充当しているものも認められた。
担保について誤解を生ぜしめるべき表示をする行為
被告Ｙ１は，取得勧誘を行ったファンドについて，契約締結前交付書面において，原則として貸付先から不動産又は有価証券の担保を受け入れ，返済が滞った場合には，担保権の実行により貸付金の回収を図る旨を表示している。しかし，実際は，貸付先のほとんどが被告Ｙ２グループで，設定された担保の大半が被告Ｙ２の未公開株式となっており，中には担保が設定されていない貸付けも存在している。
このように，被告Ｙ１は，被告Ｙ２グループの信用リスクが顕在化した場合には価値が大きく毀損される被告Ｙ２の発行する有価証券を担保としているほか，貸付けの中には担保を設定していないものが存在しているにもかかわらず，ファンドの貸付債権が保全されているかのような誤解を与える表示を行った上，顧客に対し，ファンドの出資持分の取得勧誘を行っている。
イ以下の状況は，金融商品取引法５１条に規定する「業務の運営に関し，公益又は投資者保護のため必要かつ適当であると認めるとき」に該当する。ファンドの償還資金に他のファンド出資金が充当されている状況被告Ｙ１が取得勧誘を行ったファンドのうち，既に償還された１７本のファンドのうち１０本について，その償還金の原資に償還期限が到来していない他のファンド出資金が充当されている。
被告Ｙ１のキャンペーンにファンド出資金が充当されている状況被告Ｙ１は，ファンドの募集を開始して以降，キャッシュバックキャンペーンと称して顧客に現金を還元しているが，その原資は，被告Ｙ２へ貸し付けたファンド出資金が被告Ｙ１に還流して充当されている。被告Ｙ６がファンド出資金を自身の借入返済等に使用している状況被告Ｙ６は，被告Ｙ１が被告Ｙ２に貸し付けたファンド出資金について，被告Ｙ２の社員に指示を出し，自身の預金口座及び自身の債権者に送金させていた。
被告Ｙ２グループの増資にファンド出資金が充当されている状況被告Ｙ２グループの一部の会社は，同グループの他の一部の会社を引受人とする増資を行っている。当該増資については，ファンド出資金が同グループ内で貸付け及び借入れが繰り返された後に充当されている。ファンドからの借入れを返済することが困難な財務の状況被告Ｙ１は，ファンド出資金の最大の貸付先である被告Ｙ２が，平成２８年５月末から同年１１月末までの間，毎月多額の損失を出し続け，累積赤字を増加させており，同年８月末から同年１０月末においては債務超過の状態にあったことを認識していた。被告Ｙ２は，同年１１月末，
が，一方で，同年５月
以降，ファンドから毎月多額の資金を借り入れていたことから，同年１１月末時点における短期借入金が流動資産を大きく上回っている。また，同年１１月末時点における被告Ｙ２グループ全体の財務状況についても，短期借入金の総額が流動資産を大きく上回っていることから，ファンドからの被告Ｙ２グループへの貸付けは返済が滞る可能性が高い状況と認められる。
⑼前記⑻の勧告を受けて，関東財務局は，平成２９年３月３０日，被告Ｙ１に対し，金融商品取引契約の締結又は勧誘に関して重要な事項につき誤解を生ぜしめるべき表示をする行為があったとして，金融商品取引法５２条１項に基づき，同日から同年４月２９日までの業務停止命令を発するとともに，同法５１条に基づき，業務改善命令を発した（甲１１）。上記業務改善命令は，①法令違反及び投資家保護上問題のある業務運営について発生原因を究明するとともに，直ちに是正すること，②顧客が出資した財産の運用・管理状況を正確に把握し，顧客に対して速やかに説明を行うこと，③投資家保護に万全の措置を速やかに講ずること，④金融商品取引業者として必要な内部管理態勢を再構築すること，被告Ｙ１，被告Ｙ２及びその関係会社の財務状況を正確に把握し，被告Ｙ１における今後の資金繰り計画を策定することなどを内容とするものであった。
⑽被告Ｙ６は，平成２９年４月２９日，被告Ｙ１の代表取締役を辞任し，Ｆが代表取締役に就任した。
被告Ｙ１は，前記業務停止期間経過後も，業務を再開していない。⑾被告Ｙ１は，平成３０年２月２６日，不履行となっていた被告Ｙ２，被告Ｙ４及び被告Ｙ３に対する貸付債権（残高合計約３１億円）を第三者に代金９６６０万円で譲渡した（甲２５，乙７）。
２争点１（被告Ｙ１の不法行為の成否）について
⑴ア被告Ｙ１は，資金ニーズのある事業者と個人（法人）の投資家をインターネット上のソーシャルの仕組みを使って結び付けるサービスであるソーシャルレンディングを標榜し，ホームページ上で，投資のメリットとして「分散投資」をうたって，広く投資を募集していたものである（前記１⑴ア，ウ）。


そして，被告Ｙ１は，不動産の取得資金，分譲住宅建設費用，飲食店等フランチャイズの開業費用，治療院の短期ローン等の事業性資金のみを取り扱う旨を表示し，個別のローンファンドページにおいても，各案件には多様な借り手が存在するかのような表示をしていた（前記１⑴イエ）。これらの表示に照らすと，被告Ｙ１のホームページを閲覧した一般の投資家は，被告Ｙ１が，広く社会から資金需要のある事業者を募り，多様な資金使途のためにファンド出資金を貸し付けていると理解するのが自然であり，「分散投資」との表示については，信用リスクを分散するために複数の多様な投資対象案件が用意されており，その中から投資先を選ぶことが可能であるという意味に理解するものと認めるのが相当である。現に，原告Ｘ１４は，期間や利回りが違っても投資対象が同じであれば一般的には分散投資とはいわない旨供述し，原告Ｘ２０も，分散投資とは，異なる銘柄や異なる企業への投資のことをいうと認識していた旨供述している。ところが，実際には，別紙５ファンド一覧表記載のとおり，１２号ファンド～１１１号ファンドの延べ１９１件の貸付先は，３件以外全て，被告Ｙ６が実質的に支配する被告Ｙ２及びそのグループ会社３社で占められていたものであり，当該貸付けの大部分は被告Ｙ２の未公開株式や代表者の個人保証が担保とされていた（前記１⑷）。しかも，被告Ｙ１がファンド出資金の貸付先や資金使途について厳格な審査をした形跡はうかがわれない上，被告Ｙ２から毎月合計５０００万円程度もの資金がグループ会社に流れていたというのである（前記１⑸，⑺）。これらに照らすと，被告Ｙ２又はそのグループ会社のいずれかにおいて信用リスクが顕在化した場合には，他のグループ会社も貸付金を返済することが困難となり，担保となっている被告Ｙ２の未公開株式の価値も大きく毀損され，債権の回収を図ることが困難になるといわざるを得ない。
以上の事情を考慮すると，被告Ｙ１によるファンド出資金の貸付先は，経済的な一体性を有していたものであって，信用リスクが分散されていたとは認め難い。
したがって，被告Ｙ１のホームページ上の「分散投資」という表示は，真実に反し，投資家に誤解を生じさせるものであるというべきである。イこれに対し，被告らは，「分散投資」とは，期間や利率の異なる複数のファンドに投資できるという意味に用いているものであり，ホームページ上でもその旨を明示していると主張し，被告Ｙ６はこれに沿う供述をする。しかし，一般に，「分散投資」とは，投資対象を多様化させることにより資産運用に伴う価格変動のリスク等を低減させるための方法をいうものと理解されている。期間や利率の異なる投資対象案件が用意されていること自体は，当該案件ごとに投資家から資金を集めて貸付先に貸し付けるというファンドのスキーム上，特段アピールするような事項とはいえず，一般の投資家にとっては，複数の多様な投資対象案件に投資することにより信用リスクが分散されることが重要なメリットになるものと考えられる。この点，被告Ｙ６自身も，平成２８年５月のメールでのインタビューにおいて，借り手となる会社は全て同じなのか異なるのかという質問に対し，マンションディベロッパー，住宅分譲会社，ノンバンク，投資会社，ＩＴ会社など様々であると回答し，それぞれの企業により資金使途はまちまちであると述べており（甲３２），貸付先が「様々」であることをアピールしている。
これらに照らすと，「分散投資」という表示について，被告らの主張するような意味に限定して解することは相当ではない。
⑵ア前記⑴アで説示した内容及び弁論の全趣旨によれば，原告らは，被告Ｙ１において，信用リスクが分散されたファンドを用意していると誤信して投資したものと認められる。
イこれに対し，被告らは，募集ページにおいて貸付先の表示が同一のファンドについては，原告らにおいて貸付先が同一である，又はその可能性が相応にあることを認識していたから，誤信に陥ったとはいえない旨主張する。
しかし，個別のファンドの募集ページの記載は，「都内を中心に，不動産開発を手掛ける業者」などという抽象的な表現にとどまっており，およそ貸付先が特定できない上，被告Ｙ２だけでも６通りもの表記が使い分けられていたこと（前記１⑴エ）などに照らすと，原告らが当該記載を閲覧しても，貸付先が同一であるという実態を把握するのは困難であったというべきである。
また，被告らは，信用リスクが分散されていることについての誤信は複数のファンドに投資することが前提となるものであるから，初回の投資については誤信を観念することができない旨主張する。
しかし，ファンドの運営業者がいかなる事業者にファンド出資金を貸し付けるかは，当該ファンドに投資するか否かを判断するに当たって重要な情報であるから，仮に，原告らにおいて，ファンドの大部分の貸付先が同一の事業者又はそのグループ会社で占められていることを認識していたとすれば，そもそも初回の投資すらしなかったものと考えられる。したがって，被告らの上記主張は，いずれも採用することができない。⑶ア被告Ｙ１は，当初から，初年度のグループ向け融資比率を９０％とすることを計画していた（前記１⑶）というのであるから，「分散投資」という表示が実態に反するものであることを認識していながら，その表示をしたというべきであって，故意があったと認めるのが相当である。イこれに対し，被告らは，多数の融資申込者について厳格な審査を行った結果，グループ会社以外への融資の実行が３件にとどまったにすぎず，分散投資を装ったものではない旨主張する。
しかし，前記アのとおり，被告Ｙ１は，当初から，初年度のグループ向け融資比率を９０％とすることを計画していたというのであり，このような計画を監督官庁が肯認していたことを認めるに足りる証拠はないばかりか，グループ会社以外の借入申込者からの借入申込書や提出資料は何ら残されていない。
また，被告らは，貸金業法の規制により投資家に対して貸付先を特定し得る情報を提供してはならなかったものであり，監督官庁の指導に従ったにすぎない旨主張する。
しかし，現実に被告らが主張するような行政指導があったことを客観的に裏付ける証拠はない上，貸金業法の規制の観点から，ファンド出資金の貸付先の匿名性が求められ，貸付先が特定される情報を明示しないよう配慮する必要があったとしても，同一の貸付先について殊更に別の貸付先であるかのような誤解を招く表記をすることが許容されるとは到底認められず，被告Ｙ１による表示が正当化されることにはならない。したがって，被告らの主張は，いずれも採用することができない。⑷なお，被告らは，７１号ファンド及び１０８号ファンドについては，ファンド出資金が全額第三者に貸し付けられているから，その勧誘に違法性はないなどと主張する。


しかし，１２号ファンド～１１１号ファンドの延べ１９１件の貸付先のうち，被告Ｙ２及びそのグループ会社以外への貸付けはわずか３件（２３号ファンド，７１号ファンド及び１０８号ファンドの一部）にすぎないことからすると，被告Ｙ１のホームページ上の勧誘文言が全体として実態に反するものになっていたことは否めない。そうすると，ごく一部の貸付先にグループ会社以外の会社が含まれていたことを考慮しても，被告Ｙ１は全ての勧誘について不法行為責任を負うというべきである。
⑸以上によれば，被告Ｙ１は，原告らに対し，別紙４出資状況一覧表記載の全ての投資について，不法行為責任を負うというべきである。３争点２（被告Ｙ１以外の被告らの不法行為の成否）について
⑴ア被告Ｙ６について
被告Ｙ６は，被告Ｙ１が業務を行っていた当時の代表取締役であり，被告Ｙ１の事業全般を統括していた者であるから，原告らに対し，不法行為責任を負う。
イ被告Ｙ２について
被告Ｙ２は，被告Ｙ１が業務を行っていた当時，被告Ｙ１の１００％親会社であり，被告Ｙ６自身が代表取締役を務めていた。そして，被告Ｙ６は，被告Ｙ２に籍を置く従業員に指示して，ファンド出資金を移動させるなどしていた（前記１⑹）。
被告Ｙ１は，当初から，ファンド出資金の大部分をグループ会社に貸し付けることを計画していたものであり（前記１⑶），被告Ｙ２はその計画に基づき被告Ｙ１に対して借入れの申込みを行い，現に多額の借入れを行っていた（前記１⑷）。被告Ｙ１の貸出稟議書は，極めて簡素な内容であり，相互に矛盾する記載が見られるものも多数存在している（前記１⑸）ばかりか，貸付先から徴求したという決算書，事業計画書等の資料も何ら残されていないことからすると，被告Ｙ１が客観的かつ実質的な融資審査を行っていたかは疑わしいといわざるを得ない。
これらに照らすと，被告Ｙ２は，被告Ｙ１と一体となって，ファンド出資金の募集及びその貸付けに関与したと認めるのが相当である。
ウ被告Ｙ５及び被告Ｙ３について
被告Ｙ５は，被告Ｙ２の親会社であり，平成３０年１１月まで，その本店所在地は被告Ｙ６の自宅で，被告Ｙ６，その義父及び妻が順次代表者を務めていたが，既に業務を停止している（被告Ｙ６本人）。また，被告Ｙ３は，被告Ｙ２の会社分割により設立された被告Ｙ２の１００％子会社であり，被告Ｙ６が平成２８年８月まで代表取締役を務めていた。
そして，被告Ｙ６は，一つのファンドを組成するには複数の貸付先が必要となることから，被告Ｙ５及び被告Ｙ３に依頼して借入れをしてもらったなどと陳述しており（丙６），被告Ｙ１の被告Ｙ５及び被告Ｙ３を貸付先とする貸出稟議書にも，「ファンド組成のため」等の記載がされている（前記１⑸）。
これらに照らすと，被告Ｙ５及び被告Ｙ３は，ファンド出資金の大部分をグループ会社に貸し付けるという計画の下，被告Ｙ１と一体となってファンドの組成に協力したと認めるのが相当である。
エ被告Ｙ４について
被告Ｙ４は，被告Ｙ２の１００％子会社である上，被告Ｙ１と本店所在地が同一の時期があった。また，被告Ｙ４の代表取締役であるＨは，被告Ｙ１の広告製作物の管理やシステムの保守管理を行っていたものであり（被告Ｙ６本人），被告Ｙ１の業務に関与し，その内情を認識していたものと認められる。
そして，前記のとおり，被告Ｙ１が客観的かつ実質的な融資審査を行っていたかは疑わしいことをも考慮すると，被告Ｙ４は，ファンド出資金の大部分をグループ会社に貸し付けるという計画の下，これに協力して，被告Ｙ１に借入れの申込みを行い，現に借入れを受けたと認めるのが相当である。
オ以上によれば，被告Ｙ６は被告Ｙ１を統括し，被告Ｙ２，被告Ｙ５，被告Ｙ３及び被告Ｙ４は，被告Ｙ１と一体となって，ファンド出資金の募集及びその貸付けの事業を行っていたというべきであるから，いずれも当該事業全体について共同不法行為が成立すると認めるのが相当である。⑵これに対し，被告Ｙ１以外の被告らは，被告Ｙ１による勧誘が虚偽であるとは認識していなかった旨主張する。
しかし，被告Ｙ１が意図的に実態に反する表示をしていたと認められることは，前記２で説示したとおりであり，被告Ｙ２，被告Ｙ５，被告Ｙ３及び被告Ｙ４は，被告Ｙ６の指示の下，被告Ｙ１によるファンド出資金の募集及び貸付けに協力したというべきである。
また，被告Ｙ１以外の被告らは，被告Ｙ６が送信した前記１⑹のメールは被告Ｙ１の従業員に対するものである旨主張する。
しかし，当該メールで資金の移動を指示されているＬなる人物は，被告Ｙ２のメールアドレスを使用していたものであるから，被告Ｙ２も資金の移動に関与していたといわざるを得ない。
したがって，上記各主張は，いずれも採用することができない。
４争点３（原告らの損害）について
原告らは，別紙４出資状況一覧表のファンド番号欄記載のファンドに投資申込金額欄記載の各金員を投資したところ（前記前提事実⑵），被告らの不法行為により，それぞれ別紙２請求一覧表の各原告に係る「損害額」欄記載の損害を被ったものと認められる。
また，原告らは，弁護士に委任して本件訴訟を提起することを余儀なくされたところ，事案の難易及び損害の額等を考慮すると，被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，それぞれ同表の各原告に係る「弁護士費用」欄記載のとおりと認めるのが相当である。
したがって，原告らの被った損害は，それぞれ同表の各原告に係る「請求額」欄記載の各金額となる。
５争点４（過失相殺）について
被告Ｙ１は，原告らは貸付先の表示が同じファンドに繰り返し投資しており，貸付先が異なると誤信したことには過失があるから，過失相殺をすべきである旨主張する。
しかし，前記２⑵イで説示したとおり，個別のファンドの募集ページの記載は抽象的な表現にとどまっている上，殊更に貸付先の表記が使い分けられていたことがうかがわれることからすると，原告らにおいて，貸付先が同一であることを把握するのは困難であったといわざるを得ない。また，被告Ｙ１は，「分散投資」という表示が実態に反するものであることを認識していながら，原告らを投資に勧誘したというべきであり（前記２⑶），過失相殺をしなければ公平に反するような事情を認めることもできない。


令和５年１月２５日宣告東京高等裁判所第５刑事部判決令和３年（う）第７５４号住居侵入、強盗致死、建造物侵入、窃盗、強盗、
窃盗未遂、強盗傷人被告事件
主          文
原判決を破棄する。
本件を東京地方裁判所に差し戻す。
理          由
第１事案の概要及び控訴趣意
１事案の概要
原判決の処断罪である住居侵入、強盗致死被告事件（原判示第７事件）の公訴事実は、「被告人３名は、金品を強奪する目的で、共謀の上、平成３１年２月２８日午前１０時５１分頃から同日午前１１時１７分頃までの間に、被害者方に玄関ドアから侵入し、その頃、同所において、被害者（当時８０歳）に対し、その手足を緊縛し、その口を粘着テープで塞いだ上、その頸部を圧迫し又はその鼻孔部を閉塞するなどの暴行を加えて、その反抗を抑圧して金品を強奪しようとしたが、金品の発見に至らなかったためその目的を遂げず、前記一連の暴行により、その頃、同所において、被害者を窒息により死亡させた」というものである。
同事件は、被告人Ｃに対する窃盗被告事件（第１事件）、被告人Ｃに対する強盗傷人被告事件（第２事件）、被告人Ａ及び被告人Ｂに対する建造物侵入、窃盗被告事件（第３事件）、被告人Ａに対する窃盗未遂被告事件（第４事件）、被告人Ａ及び被告人Ｂに対する住居侵入、強盗被告事件（第５事件）、被告人３名に対する建造物侵入、窃盗被告事件（第６事件）と併せて審理、判決された。
２原判決の概要
被告人らは、第７事件について「被害者の頸部を圧迫していないし、鼻を塞いでもいない。死因が窒息であることは争う。」と主張したほか、事実を争わなかった。
原判決は、第１事件から第６事件までについて、公訴事実のとおりの事実を認定したが、第７事件について、頸部圧迫又は鼻孔部閉塞の暴行を認定することはできず、被害者は慢性心不全の急性増悪によって死亡したと認定した上、被害者が慢性心不全の状態にあったことは被告人らが知り得ない事情であり、被告人らが行為に及ぶ際に、被害者を死亡させるリスクを想定するのは容易ではなかったというべきであり、致死の結果を招いたことについて被告人らの意思決定を非難できる程度が高いとまではいえないことを理由に、その刑を酌量減軽した上、被告人Ａを懲役２８年、被告人Ｂ及び被告人Ｃを懲役２７年に処した。
３控訴趣意
検察官の控訴趣意は、第７事件に関する事実誤認の主張及び処断罪である第７事件について刑を酌量減軽して被告人らを無期懲役に処さなかった原判決の量刑は軽すぎるとする量刑不当の主張であり、被告人Ａの弁護人神山啓史（控訴趣意書は元弁護人和田恵作成）、被告人Ｂの弁護人増村圭一及び被告人Ｃの弁護人水橋孝徳の各控訴趣意は、いずれも原判決の量刑は重すぎるとする量刑不当の主張である。
第２検察官の事実誤認の控訴趣意について
１検察官の主張と弁護人らの答弁の要旨
検察官の主張は、第７事件について、被害者の死因を慢性心不全の急性増悪と認定した上、被告人らが頸部圧迫又は鼻孔部閉塞の暴行を加えて被害者を窒息死させたとの事実を認定することはできないとした原判決には、判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるというものである。弁護人らの答弁は、被害者が被告人らの行為によって高度のストレス負荷がかかり慢性心不全が急性増悪して死亡した可能性があるとの合理的な疑問が残る以上、被害者の死因が窒息死であると認定することはできないから、原判決の事実認定は不合理とはいえないというものである。
２第７事件に関する原判決の判断
原判決は、第７事件について、次のとおり説示した。
被害者の司法解剖を行い、死因等の鑑定を行ったＤ医師は、急死の３徴候が認められること、明らかに致死的となる損傷や疾病が認められないこと、頸部に外力が加わったことを示唆する所見があることを根拠に、頸部圧迫又は鼻孔部閉塞による窒息死の可能性が考えられると供述する。これに対し、被害者が罹患していた膠原病の専門医で、同人のカルテや鑑定書等の資料を検討したＥ医師は、被害者は、本件当時、慢性心不全の状態にあって、被告人らの行為により体や精神に強度のストレスがかかったことでこれが急性増悪して死亡した可能性があると供述しているから、そのような可能性を排斥できるかが問題となる。
Ｅ医師は、被害者には心不全に矛盾しない症状があったこと、心不全になりやすい既往歴を有していたことを根拠として挙げており、その見解に特段不自然、不合理な点は認められない。
そうすると、被害者が窒息死した可能性はあるものの、本件犯行当時、慢性心不全の状態にあり、被告人らの行為により高度のストレス負荷がかかったことで慢性心不全が増悪して死亡した可能性を排斥するのは困難であり、「疑わしきは被告人の利益に」の原則に従い、被害者は被告人らの行為による慢性心不全の急性増悪によって死亡したと認定した。そのように認定する以上、他に証拠もない中で、被告人らが被害者に頸部圧迫又は鼻孔部閉塞の暴行を加えたと認定することもできない。
被告人らの行為は、被害者に強度の肉体的・精神的な負荷をかけるものとして、その生命身体に危険を及ぼす可能性が高い行為と評価するのが相当である。もっとも、被害者が慢性心不全の状態にあったことは被告人らが知り得ない事情であり、被告人らが行為に及ぶ際に、被害者を死亡させるリスクを想定するのは容易ではなかったというべきであり、致死の結果を招いたことについて被告人らの意思決定を非難できる程度が高いとまではいえない。第７事件に関する事情のみからは、同事件が強盗致死のうち無期懲役を相当とするような最も重い部類に属する事案であるということはできず、一連の犯行を全体的に評価することによって無期懲役の選択が相当になるともいえない。
３当裁判所の判断


原判決の判断は、①被害者が慢性心不全の状態にあった可能性があることと被告人らの暴行によって死亡したことは両立し得るのに、被害者の遺体を解剖した法医学の専門家であるＤ医師の見解を十分検討しないまま、被害者のカルテ、看護記録及び鑑定書を検討したにとどまるＥ医師の見解に基づいて慢性心不全が急性増悪して死亡した可能性を排斥するのは困難であるとした点、②被告人らが高齢の被害者に対し強度の暴行を加えたことを認定しながら、被害者が慢性心不全の状態にあったことを知り得なかったことを理由として、致死の結果を招いたことについて被告人らの意思決定を非難できる程度が高いとまではいえないとした点において、論理則、経験則等に照らして明らかに不合理であり是認することができない。そして、原判決は、被告人らの意思決定を非難できる程度が高いとまではいえないことを理由として刑を酌量減軽したものと解され、前記の不合理な認定が判決に影響を及ぼしたことは明らかであるから、破棄を免れない。以下、その理由を説明する。
⑴頸部圧迫の暴行の有無について
ア原審におけるＤ医師の証言
Ｄ医師は、原審において、次のとおり供述した。
解剖の結果、被害者には、右顎二腹筋後腹の結合組織内、甲状軟骨の高さの食道後面の結合組織内、左広頸筋後面、左胸鎖乳突筋に血液の膠着が認められた。これらは、内因性のものとは考え難く、鈍体による打撃又は圧迫により形成されたと考えられる。
また、被害者の左右の眼瞼及び眼球には溢血点が多数認められ、心筋梗塞等の病気による急死の場合に認められるものと比べて非常に大きく発現していた。頬やまぶた周り等顔の皮膚にも溢血点様の変色がしっかり認められ、これらは、一定時間、首の血流が閉塞されたことにより起こり得るものであり、頸部圧迫を示唆する所見である。
イ原判決の判断
原判決は、被害者はステロイドを比較的長期にわたって服用していたことにより血管がもろくなって出血しやすい状態にあった可能性があると認められるから、頸部の結合組織内及び筋肉内の血液の膠着は、抵抗する被害者を制圧する際などに首に一定の外力が加わり形成されたとしても不自然でなく、眼瞼及び眼球の溢血点及び溢血斑も、同様に頸部の静脈を閉塞させる程度の外力が加わり形成されたとしても不自然ではないから、いずれも気道を塞ぐような頸部圧迫がなくとも説明可能であるとした上、窒息死するほどの頸部圧迫があったとするなら大きな力が継続的に加わったと思われる頸部の表面に目立った内出血等が見当たらないことは、頸部圧迫があったことに対する疑問を生じさせるとした。
ウ当裁判所の判断
しかし、被害者がステロイドを服用していたことは認められるものの、ステロイドの影響によって血管がもろくなって出血しやすい状態にあったというのは、抽象的な可能性の指摘にとどまる上、Ｄ医師は、当審において、被害者に出血しやすい傾向があったことを積極的にうかがわせるようなものはなかった旨供述しており、被害者がステロイドを服用していたことは、頸部圧迫があったとするＤ医師の見解を排斥する根拠になり得ない。また、Ｄ医師の当審における供述によれば、頸部圧迫があった場合に頸部表面に内出血等が生ずることが多いとはいえないから、頸部表面に目立った内出血等が見当たらないことも、頸部圧迫があったことを疑うべき根拠になり得ない。そうすると、原判決は、合理的な根拠がないのに、被害者の頸部が圧迫された旨のＤ医師の専門的見解を排斥したものということができる。Ｄ医師の見解によれば、被害者の頸部が圧迫され、それによって首の血流の閉塞が一定時間継続したと考えられるというのであるから、被告人らのうち少なくとも１名が被害者の頸部に圧迫を加えたと認めるほかない。加えて、被告人ら自身、被害者の脈拍を測るなどして生存を確認した旨供述していること、被告人Ｂが被害者が死亡した旨の報道を知る前に「強盗殺人、刑期」の語をインターネットで検索したことなどは、この認定に沿うものであって、これを補強するものということができる。以上のとおり、被告人らのうち少なくとも１名が被害者の頸部を圧迫する暴行を加えたことは明らかであり、これを否定した原判決の認定は、論理則、経験則等に照らして不合理といわざるを得ない。
⑵被害者の死因について
ア原審におけるＤ医師の証言
Ｄ医師は、原審において、次のとおり供述した。
解剖の結果、被害者には、眼球及び眼瞼に溢血点が発現していること、肺や肝臓、副腎、脾臓、甲状腺といった臓器に鬱血が認められたこと、心臓から凝血塊を混じえない暗赤色流動性血液が認められたことという急死の３徴候が認められた。
また、頸部圧迫を示唆する所見が認められた。
他方、被害者には、明らかに致死的となる損傷、疾病や中毒は認められなかった。被害者には慢性心不全の場合に認められる胸水の貯留はなく、肺には一部に水腫が認められたが、高度な肺水腫やむくみもなく、慢性心不全を疑わせる所見は認められなかった。
以上から、被害者の死因としては窒息の可能性が考えられ、窒息の原因としては頸部圧迫や鼻孔部閉塞が考えられる。解剖所見のみから窒息と断定することはできないが、積極的に窒息以外に考えられる死因は見当たらなかった（もっとも、Ｄ医師は、当審において、窒息以外にも、暴行を受けたストレスによって不整脈を起こして亡くなった可能性は否定しきれない旨供述した。）。
イ原判決の判断
原判決は、被害者が窒息死した可能性はあるものの、被害者は、当時、慢性心不全の状態にあり、被告人らの行為により高度のストレス負荷がかかったことで慢性心不全が増悪して死亡した可能性を排斥するのは困難であるとし、慢性心不全の急性増悪を否定したＤ医師の見解に対しては、心臓の左側部分のみが障害された場合には肺に水がたまるが胸には水はたまらず、被害者は心臓の左側部分のみが障害されていた可能性があるから、胸水がなかったことは心不全を否定する根拠にならない、Ｄ医師は、被害者の肺に一部水腫が認められたとしたのみで、その程度については詳しく説明しておらず、肺水腫の程度が心不全の場合に認められるべき程度と矛盾するかどうかは明らかとなっていないから、Ｅ医師の見解が鑑定所見と矛盾するとはいえないとした。また、原判決は、事件前日の被害者の看護記録に「両下肢浮腫著明」との記載があり、これがなかったことを前提にはできないという。
ウ当裁判所の判断


しかし、被害者が慢性心不全の状態にあったと仮定しても、慢性心不全によって死亡したとは限らず、暴行によって死亡した可能性があり得るのであるから、被害者の死因を検討するに当たっては、被害者が慢性心不全であった可能性を検討するのみでは足りず、急死の３徴候が認められ、頸部圧迫を示唆する所見が認められるとしたＤ医師の見解を十分検討する必要がある。そして、急死の３徴候及び頸部圧迫を示唆する所見が認められたとするＤ医師の見解は、解剖結果に基づく専門的判断であり、その合理性を疑うべき事情はない。原判決が依拠したＥ医師の見解は、被害者のカルテ、看護記録及び鑑定書を検討した結果に基づくものにすぎない上、被害者に下腿浮腫、体重増加、呼吸困難といった心不全に矛盾しない症状があったこと、被害者が大動脈弁狭窄症、腎不全及び間質性肺炎という心不全になりやすい既往歴を有していたことを理由に、被害者が慢性心不全の状態にあった可能性を指摘するものにとどまり、前記のＤ医師の見解に疑問を生じさせ得るようなものではない。
また、被害者に慢性心不全を疑わせる所見はなかったとするＤ医師の見解について、原判決は、被害者が心臓の左側部分のみが障害されていた可能性があると指摘する。しかし、左心のみが障害されていたことをうかがわせる事情がないだけでなく、下腿浮腫を根拠とするＥ医師の見解からすれば、全身から血液が戻る右心にも障害が生じていたことになるはずであり、原判決の指摘はこれと整合しない。原判決が、解剖において被害者に認められた肺水腫の程度が心不全の場合に認められるべき程度と矛盾するかどうかが明らかになっていないと指摘する点も、肺の一部に水腫が認められたものの、高度の肺水腫やむくみはなく、慢性心不全の急性増悪を疑わせる所見はなかったとするＤ医師の供述を正解しないものであり、肺水腫の程度がＤ医師の供述するところと異なり著しいものであったと疑うべき根拠もない。さらに、Ｄ医師は、当審において、心不全で死亡した場合には急死の所見は出てこないし、心不全で時間をかけて死亡した場合は心臓から凝血塊がみられるはずであるが、被害者についてはそういったものはなかった旨供述している。
そうすると、被害者には慢性心不全を含め死亡に結びつく疾病はなかったとするＤ医師の見解に疑いは生じないというべきであるから、その専門的見解を無視して被害者の死因が慢性心不全の急性増悪であった可能性があるとした原判決の認定は、論理則、経験則等に照らして不合理なものというほかない。
もっとも、前記のとおり、Ｄ医師は、原審及び当審において、解剖所見のみから死因が窒息であると断定することはできず、暴行を受けたストレスにより不整脈を起こして死亡した可能性も否定しきれない旨供述している。これによれば、被害者の死因が窒息であると断定することはできないことになるが、死亡に至った医学的機序が不明となるにすぎず、被害者が被告人らの暴行によって死亡したことは優に認定できるから、原判決の認定が不合理であるとの判断には影響しない。
⑶被告人らの意思決定に対する非難の程度について被告人らの被害者に対する暴行は、被害者に強度の肉体的・精神的な負荷をかけ、その生命・身体に危険を及ぼす可能性が高い行為であるとの原判決の評価に誤りはない。一方、原判決が「被害者が慢性心不全の状態にあったことは被告人らが知り得ない事情であり、被告人らが行為に及ぶ際に、被害者を死亡させるリスクを想定するのは容易でなかったというべきであり、致死の結果を招いたことについて被告人らの意思決定を非難できる程度が高いとまではいえない」とした点は、被害者が慢性心不全の急性増悪により死亡したとの事実認定に基づくものであるから前提を欠く。むしろ、被告人らは、被害者が高齢であることを認識しながら、激しく抵抗する被害者に対し、その手足を緊縛し、口を粘着テープで塞ぎ、頸部を圧迫するなどの強度の暴行を加えたのであるから、自分たちの行為の危険性を認識していたことは明らかであって、致死の結果を招いたことについて被告人らの意思決定を非難できる程度が高いとまではいえないとする原判決の評価は是認できない。弁護人らは、被告人Ａ及び被告人Ｂにおいて第７事件の前に第５事件を実行し、人が死亡する結果が生じない経験をしていたから、被害者に重篤な結果が生じる危険を想起することは困難であったと主張するが、第７事件と第５事件では被告人らが加えた暴行の内容が同一ではないから、所論は前提を欠く。
⑷結論
以上のとおり、第７事件について、頸部圧迫の暴行を認定することができないとした上、被害者が慢性心不全の急性増悪により死亡したとした原判決には事実の誤認がある。
そして、原判決は、その誤認した事実に基づいて、致死の結果を招いたことについて被告人らの意思決定を非難できる程度が高いとまではいえないとの誤った評価をした上、これに基づいて、第７事件に関する事情のみからは同事件が強盗致死のうち無期懲役を相当とするような最も重い部類に属する事案であるということはできないとしたものであって、専ら前記事実誤認に基づく誤った評価を理由として刑を酌量減軽したものと認められるから、前記事実誤認が判決に影響を及ぼしたことは明らかである。検察官の論旨は、以上の限度で理由があり、検察官のその余の論旨及び各弁護人の論旨について検討するまでもなく、原判決は破棄を免れない。
第３破棄差戻し
よって、刑訴法３９７条１項、３８２条により原判決を破棄する。以上のとおり、原判決が、処断罪である第７事件について、致死の結果を招いたことについて被告人らの意思決定を非難できる程度が高いとまではいえないことを理由として刑を酌量減軽したことは是認することができないが、第７事件は裁判員裁判対象事件であり、各被告人に対し、他に酌量減軽を相当とする理由があるかどうかを含め、どのような量刑をすべきかについては、裁判員の参加する合議体により判断するのが相当であるから、同法４００条本文により、本件を東京地方裁判所に差し戻すこととする。
令和５年１月２５日
東京高等裁判所第５刑事部


令和４年１１月１０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和３年（行コ）第６４号国籍確認請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（行ウ）第５０４号）
主             文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２控訴人が日本の国籍を有することを確認する。
第２事案の概要等（以下、理由説示部分も含め、原則として、原判決の略称をそのまま用いる。）
１本件は、日本の国籍を有する父とロシア国籍を有する母との間に嫡出子として日本において出生し、旧ロシア国籍法１５条２項前段に基づきロシア国籍を取得した原告が、ロシア国籍を取得した上記手続によって日本の国籍を喪失していないと主張して、被控訴人に対し、控訴人が日本の国籍を有することの確認を求める事案である。
原審は、控訴人の請求を棄却したところ、控訴人が、これを不服として控訴した。
２関係法令の定め、前提事実、争点及びこれに関する当事者の主張は、次のとおり原判決を補正するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の第２の１ないし４に記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決６頁８目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「⑸国籍法１１条１項の規定は明確性を欠くものとして憲法１３条に違反す
るか否か
⑹被控訴人が国籍法１１条１項を適用して控訴人の日本の国籍を喪失させたことは児童の権利に関する条約７条１項に違反するか否か」⑵原判決１１頁２３行目の「２項」の次に「前段」を、同行の「取得が」の次に「生まれた時に出生によるロシア国籍を取得するとの趣旨であり、」をそれぞれ加え、２４行目の「意味するとしている。」を「意味し、父母の合意文書の提出が生来取得したロシア国籍を確認するものであるとされている。」と改め、２５行目の末尾に「なお、日本国とソヴィエト社会主義共和国連邦との間の領事条約（以下「本件領事条約」という。）では、領事館の作成した法律的な性質を有する証書又は文書を接受国の当局は有効なものと認める義務があるとされているから、日本国の当局は、在日ロシア大使館副領事が作成した証明書（甲３７）に記載されたとおり、旧ロシア国籍法１５条２項前段によるロシア国籍の取得はロシア国籍の生来的取得を意味すると解釈する義務を負う。」を加える。
⑶原判決２２頁８行目の「国籍法１１条１項は、」の次に「日本の国籍か外国の国籍かを選択する機会があることを前提とし、」を、１０行目から１１行目にかけての「取得する意思は」を「取得する意思があるというためには、当該手続が外国の国籍を取得するものであることを認識していることが必要であり、かかる認識があることが」をそれぞれ加える。
⑷原判決２２頁２１行目の末尾に改行の上、次のとおり加え、２２行目の「   」を「」と改める。
「   そもそも、国籍法は、生来的に複数国籍となったなどの理由により複数国籍の状態にある未成年者は、２２歳（ただし、平成３０年法律第５９号による改正前のもの。以下同じ。）に達するまでに国籍の選択をすればよいこととし（同法１４条）、未成年者であるうちは、広く複数国籍の状態であることを認め、判断能力の成熟を待って国籍選択の機会を与えていると考えられるから、未成年者に同法１１条１項は適用されない。」⑸原判決２７頁１０行目から１１行目にかけての「同時に、」の次に「これと裏表の関係にある」を、１２行目の「保障している。」の次に「そうすると、憲法１０条は、国民の要件は法律でこれを定めると規定して立法裁量を認めているが、これを根拠として、国籍を離脱する自由を制限することはできないから、それと同様に、憲法１０条の規定を受けて制定された法律であっても、国籍を離脱しない自由を制限することは原則として許されない。したがって、」をそれぞれ加え、１４行目の「同項」を「憲法２２条２項」と改める。⑹原判決３３頁８行目の「できない。」の次に次のとおり加える。「そして、国籍法は、外国の国籍の当然取得により複数国籍となった場合、事後的に国籍を選択させること（同法１４条１項）によりこれを解消する方法を採用しているが、それでも、日本の国籍の選択を宣言しながら（同条２項）、外国籍を放棄する手続がとられなかった場合、複数国籍の状態が存続する。したがって、同法１１条１項は、複数国籍となること自体を認めず、本人の意思と無関係に日本の国籍を喪失させる点で異質であり、その結果、同項の対象者から国籍選択の機会を奪い、その意思を無視して日本の国籍を喪失させるもので不当である。なお、同項は、本人が日本の国籍を喪失することを認識していることを要件としていないから、本人が、日本の国籍を喪失することを認識しないまま、外国の国籍の志望取得の手続をとった場合でも日本の国籍を喪失することになる。しかし、これでは、外国の国籍を取得して日本の国籍を失うか、外国の国籍をあきらめて日本の国籍を保持するかを選ぶ機会がないから、本人に事前に国籍を選択する現実的な機会を保障したことにならないし、少なくとも、複数国籍者による国籍の選択の場合（同法１４条）と同程度に国籍を選択する機会を保障したことにはならないが、そのような制度とすることについて合理的理由はない。
また、身分行為により外国の国籍を当然に取得した者も、当該身分行為により外国籍を取得することが事前に分かっていることが多いから、この場合でも現実的な国籍選択の機会があったということができる。このような者についても、事後的に国籍選択の機会が与えられているのに、外国の国籍の志望取得の場合に、その際に国籍選択の機会があったことを理由に、事後の選択の機会を与えないというのは均衡を失する。そして、外国の国籍を志望取得する場合、外国の国籍を取得する意思に日本の国籍を放棄する意思は含まれていないところ、日本の国籍を放棄する意思がないことは、身分行為により外国の国籍を当然取得した場合と同様であるから、身分行為により外国の国籍を当然取得した場合と異なり、外国の国籍を志望取得した場合に日本の国籍を喪失させる合理的理由はない。したがって、複数国籍の発生防止の目的を達成する手段として、外国の国籍を志望取得した場合に日本の国籍を喪失させることには合理性がない。」


⑺原判決３３頁９行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「ｄ日本の国籍を失ったものは戸籍から除かれるが（戸籍法２３条）、国籍法１１条１項により外国の国籍を取得した場合、そのような手続がされたことを日本政府は把握できないから、同項による日本の国籍喪失が戸籍に反映される制度的保障はない。そのため、日本の国籍を失っても日本国の旅券の発行を受けられるなどの弊害が生じ、戸籍制度の信頼性を損ねているが、国籍選択制度によれば、国籍の喪失を正確に戸籍に反映させることができる。」
⑻原判決４１頁１５行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「なお、戸籍法は、日本の国籍を失った場合、その旨を届け出ることとされており（１０３条）、国籍法１１条１項により外国の国籍を取得した者には国籍喪失の届出をする義務が課されるから、国籍法１１条１項による国籍喪失が戸籍に反映される制度的保障がないとする控訴人の主張は失当である。」⑼原判決４４頁１６行目の末尾に「そして、手段が立法目的の実現のために合理的関連性があるか否かについては、手段が立法目的の実現にとって効果的であるだけでなく、その手段が目的に対して過剰な要件加重となっていないかも検討すべきである。平成２０年大法廷判決も、日本の国籍が我が国の構成員としての資格であるとともに、我が国において基本的人権の保障等を受ける上で意味を持つ重要な法的地位であることや、父母の婚姻の有無は子の意思や努力によって変えることができない事柄であることを指摘し、このような事柄をもって日本の国籍取得の要件に関して区別を生じさせることに合理的な理由があるか否かについて慎重に検討する必要があるとしている。したがって、国籍法１１条１項も、日本の国籍に関する問題であり、本人の意図ないし認識と無関係に日本の国籍を失わせるものであるから、同様に慎重な判断が必要である。」を加える。
⑽原判決４５頁４行目の「何ら差異はない。」の次に「そして、国籍法は、外国の国籍を当然取得する場合、複数の国籍の取得を認めた上で、本人の意思に基づいて事後的にこれを解消する制度を設けているから（国籍法１４条１項）、外国の国籍を志望取得する場合に複数国籍となることを事前に防ぐことが同法の核心的要請ではないし、これを事前に防がなければ複数国籍の防止解消という同法の立法目的を実現できないものでもない。しかも、外国の国籍を当然取得した者は、選択の宣言（同条２項）を行って日本の国籍を選択しても、外国の国籍を離脱するよう努めなければならないとの訓示規定（同法１６条１項）があるだけで、外国の国籍を離脱する手続をとらなくとも制裁を受けることもないため、外国の国籍の離脱を法的に強制されることはなく、複数国籍を保持することができる。また、選択の宣言をした者が外国の国籍の離脱の手続をとらない場合、日本の国籍を喪失させるという法制度を導入することによって複数国籍を解消することもできるが、国籍法はかかる制度を導入していないから、選択の宣言をした者が外国の国籍の離脱が可能であっても、複数国籍の状態が維持される場合が生じることを予定している。これに対し、同法１１条１項の対象者は、複数国籍を保持できないから、複数国籍を保持する機会についても不平等が生じている。
⑾原判決４５頁６行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「また、国籍法１１条１項では、本人が、外国の国籍を取得する手続をとるときに、これによって日本の国籍を喪失することを認識していることは要件とされていないから、事前に日本の国籍と外国の国籍とについて選択の機会が本人に与えられているとはいえないにもかかわらず、日本の国籍を失うことになる。他方、外国の国籍を当然取得することにより複数国籍となる場合、その原因となる行為により外国の国籍を取得することになることを事前に認識していることは多く、日本の国籍と外国の国籍とを選択することができるにもかかわらず、日本の国籍を失わないとされている。しかし、同法１１条１項の場合と外国の国籍を当然取得する場合とで上記の差異があることを整合的に理解することはできない。」
⑿原判決４５頁２３行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「また、生来的に複数国籍となることを防止することが技術上困難であるとしても、そのことは、国籍法１１条１項の対象者について、選択の機会を与えずにその意思に反して日本の国籍をはく奪することの合理性を根拠付けることはできない。
さらに、生来的に日本の国籍と外国の国籍とを取得した者も、その父母は、生まれてくる子が複数国籍となることをあらかじめ認識しており、子の出生に際して国籍を選択しなければならないとしても十分な検討時間があるから、事前に日本の国籍と外国の国籍との選択の機会があったといえる。したがって、仮に、国籍法１１条１項の対象者には、事前に日本の国籍と外国の国籍とについて選択の機会があったとしても、同項の場合と日本の国籍と外国の国籍とを生来的に取得した場合との間に差別的取扱いがあることに合理性はない。」
⒀原判決４６頁１８行目の末尾に改行の上、次のとおり加え、１９行目の「   」を「」と、４７頁２行目の「」を「   」とそれぞれ改める。
「   未成年者における差別的取扱いについて
これまでの主張と一部重複するが、未成年者に限ってみると、国籍法１４条１項によれば、生来的取得等により複数国籍となった者（複数国籍者として出生した者、国籍法３条１項又は４条を契機として複数国籍となった者、同法１７条１項の規定に基づいて日本の国籍を取得したことにより複数国籍となった者、未成年の間に外国の国籍を当然取得した者など）は、国籍選択の機会が与えられ、２２歳に達するまで複数国籍を保持することが許容されているにもかかわらず、国籍法１１条１項が適用される者に国籍選択の機会が与えられていないのは、重大な取扱いの差別であり、不合理である。」
⒁原判決５２頁７行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「⑸争点⑸（国籍法１１条１項の規定は明確性を欠くものとして憲法１３条に違反するか否か）について
（控訴人の主張）
国籍法１１条１項の「自己の志望によって外国の国籍を取得したとき」の要件に該当するか否かを判断するに当たっては、外国法の解釈が必要であるところ、外国法は、生来的取得と後発的取得、志望取得と当然取得という概念分類に基づいて規定されているとは限らず、その解釈について明確かつ客観的な準則もない。したがって、かかる外国法を解釈しようとすると、無理やり上記概念分類のどれかに当てはめることになり、解釈する者によって区々とならざるを得ず、予測可能性もなくなるから、同項は憲法１３条に違反する。
（被控訴人の主張）


国籍法１１条１項の「自己の志望によって外国の国籍を取得したとき」に該当するか否かは、当該外国の国籍取得の手続が当該外国の国籍取得の意思を示す形態のものであるか否かにより判断されるべきものであって、当該外国法の規定が、当該外国において志望取得又は当然取得という分類概念のいずれに分けられるかで判断されるものではない。そして、「自己の志望によって外国の国籍を取得したとき」の要件の有無の判断に際し、被控訴人において当該外国の国籍の取得手続の内容を検討することは、同項が当然に予定しているものであるが、上記の要件が漠然として不明確であり、予測可能性がなくなるとか、解釈が恣意的になるおそれがあるなどということはできない。
⑹争点⑹（被控訴人が国籍法１１条１項を適用して控訴人の日本の国籍を喪失させたことは児童の権利に関する条約７条１項に違反するか否か）に
ついて
（控訴人の主張）
児童の権利に関する条約７条１項は、児童は出生の時から国籍を取得する権利を有すると規定し、全ての子どもが出生時に国籍を有していることを確保することを求めている。しかし、被控訴人は、控訴人の出生から１年以内に国籍法１１条１項を適用して控訴人の日本の国籍を喪失させており、これは、生後間もなく日本の国籍をはく奪し、実質的に日本の国籍を付与しないに等しい扱いであるから、被控訴人が国籍法１１条１項を適用して控訴人の日本の国籍を喪失させたことは、同条約７条１項に違反する。
（被控訴人の主張）
同条約７条１項は、条約の締結国に対し、自国内にいる全ての児童に自国の国籍を付与することまで求めたものではなく、いかなる者に対して自国の国籍を付与するかは、各国が自ら決定できるというのが国際法上の原則である（乙４２）。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も、控訴人の請求は理由がないものと判断する。その理由は、次のとおり原判決を補正するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の第３（ただし、原判決７６頁１１行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。⑴原判決５５頁１１行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「なお、控訴人は、旧ロシア国籍法１５条２項前段は、「出生地を問わず」と規定しているから、ロシア国籍と外国の国籍との夫婦の間にロシア国内で出生した子の場合についても適用されるところ、同項前段によるロシア国籍の取得が法定代理人による外国の国籍の志望取得であるとすると、上記の場合にも、子は、父母の合意文書によってはじめてロシア国籍を志望取得により得られることになるが、旧ロシア国籍法１４条は，その文言にかかわらず，父母両系血統主義を採用していると解されているところ，これよりも更に厳格な要件を要求することになって不合理である旨主張する。しかしながら、旧ロシア国籍法１５条２項後段は、父母の書面による合意がなくとも、子がロシア国内で出生した場合にはロシア国籍を取得すると規定しているから、同項前段が適用されるのは、子がロシア国外で出生した場合に限られると解される。したがって、控訴人の上記主張は失当である。」
⑵原判決５６頁１４行目の「解されない。」の次に「むしろ、上記⑥のロシア外務省の口上書には、前記アのとおり、子は父母の合意文書の日付以降にロシア国籍を取得するとされている。」を加える。
⑶原判決５６頁２４行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「なお、控訴人は、日本国の当局は、本件領事条約に基づき、ロシア大使館副領事が作成した証明書（甲３７）に記載されたとおり、旧ロシア国籍法１５条２項前段によるロシア国籍の取得はロシア国籍の生来的取得を意味すると解釈する義務を負う旨主張する。しかしながら、ロシア大使館による証明書（甲３７）が、旧ロシア国籍法１５条２項前段について、控訴人の主張するような解釈を示している文書と解することができないのは、上記に説示したとおりであるから、前提を欠く主張であり失当である。」
⑷原判決５８頁１４行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「これに対し、控訴人は、生来的に複数国籍となったなどの理由により複数国籍の状態にある未成年者は、２２歳に達するまでに国籍選択をすればよいこと（国籍法１４条）からすれば、未成年者に同法１１条１項は適用されない旨主張する。しかしながら、同法１４条の趣旨は、出生による当然取得によって重国籍となった未成年者などの場合、本人の意思によらずに外国の国籍を取得することになるから、成人となった後に自らの意思によりどちらかの国籍を選択することによって重国籍を解消させることにあり、外国の国籍を自己の志望によって取得した未成年者はこれらと事情を異にするから、このような未成年者に同法１１条１項は適用されないとの解釈を採用することはできない。」
⑸原判決６０頁２行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「これに対し、控訴人は、国籍法１１条１項を適用するには、本人において当該手続が外国の国籍を取得するものであることを認識していることが必要であるところ、控訴人父母にはその認識がなかったから、同人らには外国の国籍を取得する意思がなかった旨主張する。しかしながら、上記のとおり、控訴人父母は、直接控訴人にロシア国籍の取得を希望する意思行為をするものであることを認識してロシア大使館で手続を行ったものと認められるから、控訴人の上記主張は採用することができない。」
⑹原判決６１頁３行目の「すぎないということができ、」から５行目の「できない。」までを「すぎないということができるから、控訴人の主張する「国籍を離脱しない自由」が「国籍を離脱する自由」と概念上表裏の関係に立つとしても、同項の規定により、日本の国籍を保持することができる権利が保障されていると解することはできない。」と改める。
⑺原判決６６頁２行目の「あるから、」を「あり、しかも、国籍選択制度では、日本の国籍の選択を宣言しながら（同条２項）、外国の国籍を放棄する手続がとられなかった場合には、複数国籍の状態が存続することになるのに対し、」と改める。
⑻原判決６６頁１８行目の「必要性は乏しい。」の次に「なお、国籍選択制度により事後的に国籍を選択した場合、日本の国籍の選択を宣言しながら（同条２項）、外国の国籍を放棄する手続がとられなかったときは、重国籍の状態が存続することになるが、国籍の得喪が各国の国内管轄事項に属する以上、外国の国籍の離脱を法的に強制することは不可能であるから、上記のような事態が生ずるからといって、国籍法１１条１項の規定が不合理であるということはできない。」を加える。


⑼原判決６６頁２２行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「この点について、控訴人は、国籍法１１条１項は、本人が日本の国籍を喪失することを認識していることを要件としていないから、本人に事前に国籍を選択する現実的な機会を保障したことにならない旨主張する。しかしながら、国籍法１１条１項は、憲法２２条２項の規定する国籍を離脱する自由の保障の一場面として、自己の志望による外国の国籍の取得を認めるとともに、重国籍の発生を防止する観点から、自己の志望により外国の国籍を取得した場合には日本の国籍を失うとしているところ、前記⑴のとおり、日本の国籍を保持することができる権利ないし日本の国籍の離脱を強制されない権利が憲法２２条２項等によって保障されているとはいえないことや、前記イのとおり、重国籍の発生をできる限り防止するという目的は合理的であることからすれば、国籍法１１条１項の適用に当たり、本人が外国の国籍を取得した場合には日本の国籍を喪失することになると認識していることを要件としていないとしても、不合理であるとはいえない。
また、控訴人は、身分行為により外国の国籍を当然に取得した者も、当該身分行為により外国籍を取得することが事前に分かっていることが多く、この場合でも現実的な国籍選択の機会があったといえるにもかかわらず、事後的に国籍選択の機会が与えられているのに、外国の国籍の志望取得の場合に事後の選択の機会を与えないのは均衡を失する旨主張する。しかしながら、身分行為により外国の国籍を取得する者は、当該外国の国籍を取得することなく当該身分行為を行うことはできないから、外国の国籍の取得にその者の意思が介在しているとみることはできず、国籍選択の機会があったということはできないので、このような者を外国の国籍を志望取得する者と同様に取り扱うことはできないというべきである。なお、控訴人は、外国の国籍を志望取得する場合、外国の国籍を取得する意思に日本の国籍を放棄する意思は含まれていないことは、身分行為により外国の国籍を当然取得した場合と同様であるから、この場合と異なり、外国の国籍を志望取得した場合に日本の国籍を喪失させる合理的理由はない旨主張するが、外国の国籍を志望取得した場合と身分行為により外国の国籍を当然取得した場合とでは、上記のとおり、国籍選択の機会があったか否かという違いがあるのであるから、日本の国籍を喪失させるか否かという点で同様の取扱いをしないことが不合理であるとはいえないし、外国の国籍の志望取得の場合に、本人が日本の国籍を喪失することになると認識していることを要件としていないことが不合理であるといえないことは、前記のとおりである。
さらに、控訴人は、国籍法１１条１項による外国の国籍の取得の場合、日本の国籍の喪失が戸籍に反映される制度的保障がない旨主張する。しかしながら、国籍法１１条１項により外国の国籍を取得した者には国籍喪失の届出をする義務が課されており（戸籍法１０３条）、同項による国籍喪失が戸籍に反映される仕組みは存するのであって、上記届出義務を知らないために日本の国籍の喪失が戸籍に反映されないという事態が生じるとしても、そのことが国籍法１１条１項の立法目的を達成するために、志望による外国の国籍の取得の場合に当然に日本の国籍を喪失させるという手段の合理性を否定することにはならない。」
⑽原判決７０頁１７行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「なお、控訴人は、平成２０年大法廷判決は、父母の婚姻の有無は子の意思や努力によって変えることができない事柄であり、このような事柄をもって日本の国籍取得の要件に関して区別を生じさせることに合理的な理由があるか否かについて慎重に検討する必要があるとしているところ、国籍法１１条１項も、日本の国籍に関する問題であり、本人の意図ないし認識と無関係に日本の国籍を失わせるものであるから、同様に慎重な判断が必要である旨主張する。しかしながら、平成２０年大法廷判決は、平成２０年法律第８８号による改正前の国籍法３条１項によると、日本国民である父の嫡出でない子は、父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得したか否かによって、日本の国籍を取得することができるか否かに差異が生じることになるが、父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得するか否かということは、子にとっては自らの意思や努力によっては変えることのできない父母の身分行為に係る事柄であるから、このような事柄をもって日本の国籍取得の要件に関して区別を生じさせることに合理的な理由があるか否かについては、慎重に検討する必要があると判示したものである。これに対し、国籍法１１条１項により日本の国籍を喪失するのは、自己の志望によって外国の国籍を取得した場合であるから、平成２０年大法廷判決のいう「子にとっては自らの意思や努力によっては変えることのできない」事柄に当たるということはできない。したがって、控訴人の上記主張は失当である。」
⑾原判決７０頁２１行目の「各区別について、」の次に「また、④未成年者の取扱いにおいて、」を加える。
⑿原判決７２頁１０行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「これに対して、控訴人は、外国の国籍を当然取得する場合、複数の国籍の取得を認めた上で、本人の意思に基づいて事後的に解消する制度を設けているから、外国の国籍を志望取得する場合に複数国籍となることを事前に防止することが国籍法の核心的要請ではないし、これを事前に防がなければ複数国籍の防止解消という国籍法の立法目的を実現できないものでもないから、外国の国籍を志望取得する場合に日本の国籍を喪失するとする国籍法１１条１項は、立法目的との間に合理的関連性がない旨主張する。しかしながら、前記のとおり、外国の国籍を当然取得する場合、外国の国籍の取得に本人の意思が介在していないため、ひとまず重国籍が発生することを認めた上で、自らの意思で国籍を選択させる必要があるが、外国の国籍を志望取得する者には、外国の国籍を取得する際、日本の国籍と外国の国籍のいずれを選択するかの機会が与えられているのであって、重国籍の発生をできる限り防止するとの観点から、外国の国籍を志望取得する場合に日本の国籍を喪失するとする国籍法１１条１項について、立法目的との間に合理的関連性がないということはできない。」
⒀原判決７２頁１１行目の「なお、」を「また、控訴人は、当然取得によって外国の国籍を取得した者は、選択の宣言を行って日本の国籍を選択して、外国の国籍を離脱するよう努める義務を負っても、これを法的に強制されることはなく、複数国籍を保持できるため、国籍法１１条１項の対象者との間で、複数国籍を保持する機会についても不平等が生じている旨主張する。しかしながら、」と改める。


⒁原判決７２頁１６行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「次に、控訴人は、選択の宣言をした者が外国の国籍の離脱の手続をとらない場合、日本の国籍を喪失させるという法制度を導入することによって複数国籍を解消することもできるが、国籍法はそのような制度を導入していないから、複数国籍の状態が維持される場合が生じることを予定している旨主張する。しかしながら、国籍法は、控訴人の主張するような国籍を喪失させるという制度を導入していないが、選択の宣言をした者に対し、外国の国籍の離脱に努めることを義務付けているのであるから（同法１６条）、同法が重国籍の状態が解消されないという立法趣旨に反する事態を容認しているということはできない。したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。さらに、控訴人は、国籍法１１条１項の対象者は、事前に日本の国籍と外国の国籍との選択の機会があるとはいえず、他方、外国の国籍の当然取得により複数国籍となる場合、日本の国籍と外国の国籍を選択することが可能であるにもかかわらず、日本の国籍を失わないとされているのは不当である旨主張する。しかしながら、身分行為等により外国の国籍を取得する場合は、前記のとおり、何ら本人の意思を介在することなく外国の国籍を取得するのであって、当該外国の国籍を取得することなく当該身分行為を行うことはできず、日本の国籍と外国の国籍を選択することが可能であるとはいえないから、上記主張は前提を欠くものである。他方で、国籍法１１条１項の適用に当たり、本人が外国の国籍を取得すると日本の国籍を喪失することになると認識していることを要件としていないことが不合理であるといえないことは、前記３⑵ウのとおりである。したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。」
⒂原判決７３頁末行の末尾に改行の上、次のとおり加え、７４頁１行目の「ウ」を「エ」と改める。
「ウ控訴人は、生来的に複数国籍となることを予防することが技術的に困難であるとしても、そのことは、国籍法１１条１項の対象者について、国籍選択の機会を与えずにその意思に反して日本の国籍をはく奪することの合理性を根拠付けることはできない旨主張するが、かかる主張が採用できないことは、前記⑵イにおいて説示したとおりである。
また、控訴人は、生来的に日本の国籍と外国の国籍とを取得した者も、その父母が子の出生に際してその国籍を選択することができるから、国籍法１１条１項の対象者と日本の国籍と外国の国籍とを生来的に取得した者との間に不合理な差別的な取扱いがある旨主張する。しかしながら、子の出生により外国の国籍を当然に取得する場合、当該外国の国籍を取得することなく出生することはできないのであって、父母において出生する子の国籍を選択することが可能であるとはいえないから、上記主張は前提を欠くものである。そうすると、生来的に日本の国籍と外国の国籍を取得した者と自己の志望によって外国の国籍を取得した者とを同様に取り扱うことはできないから、両者の取扱いが異なることが不合理であるということはできない。したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。」⒃原判決７５頁１０行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「⑸未成年者における差別的取扱いの主張について控訴人は、未成年者に限ってみると、生来的取得等により複数国籍となった者は、国籍選択の機会が与えられ、国籍選択の期間が終了するまで複数国籍であることが認められている（国籍法１４条１項）にもかかわらず、同法１１条１項が適用される者に同様の措置がないのは不合理である旨主張する。
しかしながら、生来的取得等により重国籍となった未成年者は、国籍法１１条１項が適用される者と異なり、その意思を介在することなく外国の国籍を取得したのであるから、両者に上記取扱いの差異があることが不合理であるということはできないのは、これまで説示してきたとおりである。したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。」⒄原判決７５頁１１行目の「⑸」を「⑹」と改める。⒅原判決７６頁７行目の末尾に改行の上、次のとおり加える。「５争点⑸（国籍法１１条１項の規定は明確性を欠くものとして憲法１３条に違反するか否か）について
控訴人は、当該外国の国籍取得の手続が国籍法１１条１項の「自己の志望によって外国の国籍を取得したとき」に該当するか否かの判断は、恣意的となり予測可能性もなくなるから、同項は憲法１３条に違反する旨主張する。しかしながら、国籍法１１条１項の「自己の志望によって外国の国籍を取得したとき」とは、前記２⑴のとおり、当該外国の国籍の取得が本人の当該外国の国籍の取得を希望する意思行為に基づくものであることを意味するのであって、上記要件の有無は、当該外国法の規定が、当該外国において志望取得又は当然取得などという分類概念のいずれに該当するかによって判断されるものとは解されないから、控訴人の主張は前提を欠くものである。そして、「自己の志望によって外国の国籍を取得したとき」の要件の有無の判断に際し、被控訴人において当該外国の国籍取得の手続の内容を検討することは、同項が当然に予定しているものであるが、そのことをもって、同項の規定が漠然として不明確であるということができないのは明らかであるし、予測可能性がなくなるとか、解釈が恣意的になるなどということもできない。
したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。６争点⑹（被控訴人が国籍法１１条１項を適用して控訴人の日本の国籍を喪失させたことは児童の権利に関する条約７条１項に違反するか否か）に
ついて
控訴人は、被控訴人が、控訴人の出生から１年以内に国籍法１１条１項を適用して控訴人の日本の国籍を喪失させたことは、児童の権利に関する条約７条１項に違反する旨主張する。
しかしながら、同条約７条１項は、条約の締結国に対し、自国内にいる全ての児童に自国の国籍を付与することまで求めたものではなく、いかなる者に対して国籍を付与するかは、各国が自ら決定できるというのが国際法上の原則であるから（乙４２）、控訴人の主張は失当である。この点をおくとしても、控訴人が出生により日本の国籍を取得したことは明らかであり、その後まもなく日本の国籍を喪失したのは、控訴人父母が旧ロシア国籍法１５条２項前段の手続をとったからであり、被控訴人が控訴人に対して実質的に日本の国籍を付与しないに等しい扱いをしたなどということはできない。
したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。」２よって、控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり、本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１４民事部
裁判長裁判官        石井   浩
裁判官        塚   原          聡
裁判官        飯   畑   勝   之


令和２年（受）第１７６５号離婚等請求本訴，同反訴事件
令和４年１月２８日第二小法廷判決
判      決
（住所省略）
上告人       Ｘ
同訴訟代理人弁護士     岡    本      大    典同訴訟復代理人弁護士   張            泰    敦
（住所省略）
被   上   告   人      Ｙ
同訴訟代理人弁護士     中    村      明    宏同訴訟復代理人弁護士   田    嶋      明日    香上記当事者間の大阪高等裁判所令和元年（ネ）第２７３８号離婚等請求本訴，同反訴事件について，同裁判所が令和２年９月３日に言い渡した判決に対し，上告人から上告があった。よって，当裁判所は，次のとおり判決する。
主      文
１原判決主文第１項   のうち，２０万円に対する本判
決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合に
よる遅延損害金の支払請求を認容した部分を次のと
おり変更する。
上告人は，被上告人に対し，２０万円に対する本判
決確定の日の翌日から支払済みまで年３パーセント
の割合による金員を支払え。
被上告人のその余の請求を棄却する。
２原判決中，子の監護費用の分担に関する部分についての本件上告を却下する。
３上告人のその余の上告を棄却する。
４訴訟の総費用は，これを５分し，その４を上告人の負担とし，その余を被上告人の負担とする。
理      由
上告代理人岡本大典の上告受理申立て理由（ただし，排除された部分を除く。）
について
１上告人と被上告人は，平成１６年１１月に婚姻の届出をした夫婦であり，婚姻後同居し，２子をもうけたが，平成２９年３月に別居するに至った。本件は，上告人が，本訴として，被上告人に対し，離婚を請求するなどし，被上告人が，反訴として，上告人に対し，離婚を請求するなどするとともに，不法行為に基づき，離婚に伴う慰謝料及びこれに対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２原審は，被上告人の離婚請求を認容し，被上告人の慰謝料請求を１２０万円の限度で認容すべきものとした上で，要旨次のとおり判断し，上記１２０万円に対する判決確定の日の翌日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払請求を認容すべきものとした。
被上告人の慰謝料請求は，上告人が被上告人との婚姻関係を破綻させたことに責任があることを前提とするものであるところ，上記婚姻関係が破綻した時は，平成２９年法律第４４号（以下「改正法」という。）の施行日である令和２年４月１日より前であると認められるから，上記の慰謝料として上告人が負担すべき損害賠償債務の遅延損害金の利率は，改正法による改正前の民法所定の年５分と解するのが相当である。
３しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
離婚に伴う慰謝料請求は，夫婦の一方が，他方に対し，その有責行為により離婚をやむなくされ精神的苦痛を被ったことを理由として損害の賠償を求めるものであり，このような損害は，離婚が成立して初めて評価されるものであるから，その請求権は，当該夫婦の離婚の成立により発生するものと解すべきである。そして，不法行為による損害賠償債務は，損害の発生と同時に，何らの催告を要することなく，遅滞に陥るものである（最高裁昭和３４年（オ）第１１７号同３７年９月４日第三小法廷判決・民集１６巻９号１８３４頁参照）。したがって，離婚に伴う慰謝料として夫婦の一方が負担すべき損害賠償債務は，離婚の成立時に遅滞に陥ると解するのが相当である。
以上によれば，離婚に伴う慰謝料として上告人が負担すべき損害賠償債務は，離婚の成立時である本判決確定の時に遅滞に陥るというべきである。したがって，改正法の施行日前に上告人が遅滞の責任を負った（改正法附則１７条３項参照）ということはできず，上記債務の遅延損害金の利率は，改正法による改正後の民法４０４条２項所定の年３パーセントである。
なお，被上告人の慰謝料請求は，上告人との婚姻関係の破綻を生ずる原因となった上告人の個別の違法行為を理由とするものではない。そして，離婚に伴う慰謝料とは別に婚姻関係の破綻自体による慰謝料が問題となる余地はないというべきであり，被上告人の慰謝料請求は，離婚に伴う慰謝料を請求するものと解すべきである。４以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，論旨はこの趣旨をいうものとして理由がある。そして，以上に説示したところによれば，被上告人の附帯請求のうち，不服申立ての範囲である２０万円に対する遅延損害金を請求する部分については，本判決確定の日の翌日から支払済みまで年３パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容すべきである。したがって，原判決中，上記部分を認容した部分を主文第１項のとおり変更することとし，子の監護費用の分担に関する上告については，上告受理申立書及び上告受理申立て理由書に上告受理申立て理由の記載がないからこれを却下し，その余の上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，これを棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官     菅野博之   裁判官   三浦   守   裁判官   草野耕一   裁判官
岡村和美)


令和３年１０月６日判決言渡
令和３年(行ケ)第１００３２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年７月１４日
判決
原告   マルホ   株式会   社
同訴訟代理人弁護士広   瀬史乃
同松     田   世理奈
同訴訟代理人弁理士小林     浩
同鈴   木康仁
同瀧澤     文
被告   株式会社ＳｔａｙＦｒｅｅ
同訴訟代理人弁護士難   波泰明
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１９－８９００８６号事件について令和２年１２月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
登録番号   第６０８８５７３号
登録出願日   平成３０年１月２９日
登録査定日   平成３０年９月２７日
設定登録日   平成３０年１０月１２日
登録商標   ヒルドプレミアム（標準文字）
商品及び役務の区分   第３類
指定商品   化粧品
⑵原告は，次の４件の商標（以下，総称して「引用商標」という。）の商標権者であり，いずれの商標も，現在有効に存続している。ア登録第４５９９３１号商標（以下「引用商標１」という。）
登録商標    「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」
登録出願日    昭和２９年５月１２日
設定登録日    昭和３０年２月１０日
書換登録日    平成１７年１０月１９日
商品及び役務の区分   第５類
指定商品「薬剤（蚊取線香その他の蚊駆除用の薫料・日本薬局方の薬用せっけん・薬用酒を除く。），キナ塩，モルヒネ，チンキ剤，シロップ剤，煎剤，水剤，浸剤，丸薬，膏薬，散薬，錠薬，煉薬，生薬，薬油，石灰，硫黄（薬剤），鉱水，打粉，もぐさ，黒焼き，防腐剤，防臭剤（身体用のものを除く。），駆虫剤，ばんそうこう，包帯，綿紗，綿撤糸，脱脂綿，医療用
海綿，オブラート」
イ登録第１６４７９４９号商標（以下「引用商標２」という。）
登録商標    「ヒルドイド」
登録出願日   昭和５６年１月３０日
設定登録日   昭和５９年１月２６日
書換登録日   平成１６年１１月４日
商品及び役務の区分   第５類
指定商品「薬剤，医療用油紙，衛生マスク，オブラート，ガーゼ，カプセル，眼帯，耳帯，生理帯，生理用タンポン，生理用ナプキン，生理用パンティ，脱脂綿，ばんそうこう，包帯，包帯液，胸当てパッド」並びに第１類及び第１０類に属する商標登録
原簿に記載のとおりの商品
ウ登録第６０１７８８０号商標（以下「引用商標３」という。）
登録商標   「ヒルドイド」（標準文字）
登録出願日   平成２９年５月２６日
設定登録日   平成３０年２月９日
商品及び役務の区分   第３類
指定商品「化粧品，せっけん類」
エ登録第６０１７８８１号商標（以下「引用商標４」という。）
登録商標   「ＨＩＲＵＤＯＩＤ」（標準文字）
登録出願日   平成２９年５月２６日
設定登録日   平成３０年２月９日
商品及び役務の区分   第３類
指定商品「化粧品，せっけん類」
⑶原告は，令和元年１２月２６日，引用商標に照らし，本件商標が商標法４条１項１１号及び１５号に該当するとして，商標登録無効審判（無効２０１９－８９００８６号，以下「本件審判」という。）を請求した。特許庁は，令和２年１２月２５日，本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし，その謄本は，令和３年１月１５日，原告に送達された。⑷原告は，令和３年２月１２日，本件訴訟を提起した。
２審決の理由の要旨
⑴商標法４条１項１１号該当性について
ア本件商標は，「ヒルドプレミアム」の片仮名を標準文字で表してなり，辞書等に載録された既成語ではないから，特定の意味合いを有しない一種の造語として理解され，特定の観念を生じない。
そして，「プレミアム」の語は「高級な。上等な。」といった意味を有する語として一般に広く知られており，化粧品業界において，本件商標の登録出願前から，既存品に特別な成分を配合することによって優れた商品である旨を表示するため使用されているから，商品及び役務の区分第３類「化粧品」（以下「本件指定商品」という。）との関係においては，自他商品の識別標識としての機能は弱い。したがって，本件商標は，全体の構成文字に相応した「ヒルドプレミアム」の称呼のほか，「ヒルド」の称呼をも生じ得る。
イ引用商標は，いずれもその構成文字に相応して「ヒルドイド」の称呼を生ずる。また，辞書等に載録された既成語ではないから，特定の意味合いを有しない一種の造語として理解され，特定の観念を生じない。
ウ本件商標と引用商標の対比
外観においては，本件商標と引用商標２及び引用商標３とは，語頭の「ヒルド」を共通にするものの，文字数及び構成全体の文字において相違し，本件商標と引用商標１及び引用商標４においては，片仮名と欧文字の差異を有し，明確に区別できる。
称呼においては，本件商標から生じる「ヒルドプレミアム」及び「ヒルド」と引用商標から生じる「ヒルドイド」の称呼とは，その構成音，音数などが明らかに相違するから，称呼上，明確に聴別できる。観念においては，本件商標と引用商標は，いずれも特定の観念を生じないから，比較できない。
したがって，本件商標と引用商標とは，観念において比較できないとしても，外観及び称呼において明確に区別できるから，類似しない。
⑵商標法４条１項１５号該当性について
ア引用商標の周知著名性


(ア)原告が提出した証拠によれば，以下の事実を認定できる。ａ原告は，「ヒルドイド」の名称の医薬品（血行促進・皮膚保湿剤。審決のいう「請求人商品」であるが，本判決では以下「原告薬剤」という。）を販売しており，その容器には引用商標が表示されている。ｂ医療関係者向け専門誌には，原告薬剤の広告が掲載されている。また，皮膚科の医師による，原告薬剤の施用に関する論文が掲載されている。広告の掲載期間及び回数は平成２５年から同２９年にかけて年５，６回程度である。
ｃ美容・ファッションに関する一般消費者向け雑誌には，原告薬剤が，美容目的のスキンケア商品として，医療用医薬品である旨とともに紹介されている。
ｄ原告が平成２９年（２０１７年）１０月１８日付けで作成した「ヒルドイドの適正使用に関するお知らせ」との表題の文書には   ，「・・・ヒルドイドをあたかも化粧品等と同様のものであるかのように紹介することは控えていただくよう要請してきました。・・・マルホ（原告）は，『薬機法』『医療用医薬品等適正広告基準』等の関係法規を厳守し，一般の方への医療用医薬品の広告をしておりません。・・・今後とも，ヒルドイドの美容目的での使用を推奨していると受け取られかねない記事に対して厳しい姿勢で臨むとともに，医療関係者の皆様や患者さんへの医療用医薬品の適正使用に関する啓発に努めるなど，責任ある企業として対応していきます。」と記載されている。
(イ)上記認定事実によれば，原告薬剤は，医療用医薬品の一種であって，一般人を対象とする広告はなされていない。また，一般雑誌における原告薬剤に関する記事は，医療用医薬品としてではなく，スキンケア商品として美容目的で掲載されているものである上に，原告は，これら記事の掲載に関し，医療用医薬品としての適正使用についての要請を行っているから，原告薬剤の広告をしているとはいえない。さらに，原告薬剤は，皮膚科の医師に注目され，医療関係者向けの雑誌には広告がなされているものの，その掲載期間及び回数は決して多くはない。なお，原告が証拠として提出した年度別の広告費用一覧表及び医療機関向けヒルドイド広告宣伝資料配付記録は，原告の作成に係るものであって，客観的な裏付けがない。また，ＮＤＢオープンデータから算出した原告の売上額及び市場占有率は，入院及び外来の外用薬としての売上額及び市場占有率を示すものであって，４２０億円から５２０億円の売上がうかがえるとしても，市場占有率がどのような薬剤の範囲に基づくものであるかは明らかではない。
そうすると，原告薬剤に使用されている引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る商品を表示するものとして，取引者・需要者の間に広く認識されていたとはいえない。
イ本件商標と引用商標との類似性
上記⑴のとおり，本件商標と引用商標とは類似しない。
ウ引用商標の独創性
引用商標は，辞書等に載録のない造語であり，独創性の程度は高い。
エ出所の混同のおそれ
上記アのとおり，引用商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告の業務に係る商品を表示するものとして，取引者・需要者の間に広く認識されていたとはいえない。また，引用商標の独創性の程度は上記ウのとおり高いといえるが，上記イのとおり，本件商標と引用商標は，明らかな差異を有する別異の商標である。
してみれば，本件商標をその指定商品に使用した場合，これに接する取引者・需要者が引用商標を想起・連想して，当該商品を原告の業務に係る商品，あるいは原告と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生ずるおそれがあるとはいえない。
なお，原告は，原告薬剤と，被告が本件商標を付して販売する商品（以下「被告商品」という。）との間で実際に出所の混同が生じている例として，医師によるコメント及び一般消費者からの問合せを挙げるが，いずれもわずか１件ずつである上，客観的裏付けを確認できないから，これらをもって，原告薬剤と被告商品とが一般に誤認されているとはいえない。したがって，本件商標は商標法４条１項１５号に該当しない。
３原告の主張する取消事由
⑴取消事由１（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）⑵取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本件商標の要部認定
審決が認めるとおり，本件商標は「ヒルド」と「プレミアム」との結合商標であって，「ヒルド」がその要部である。
⑵称呼の類似
本件商標から生じる「ヒルド」の称呼と，引用商標から生じる「ヒルドイド」の称呼を比較すると，語頭の３音「ヒルド」が共通し，語尾部分における「イド」の音の有無という差異を有するのみである。差異音「イド」のうち，「イ」の音は，その前音の母音「オ」との二重母音となるため吸収されやすく，聞き取り難い。また，「ド」の音は，称呼の識別上聴取され難い末尾に位置する。したがって，差異音「イド」が両商標の称呼全体に与える影響は小さいから，需要者等に与える称呼の全体的印象は近似し，互いに紛らわしい。
特に，本件商標や引用商標のように，文字で構成される商標については，自他商品の識別標識としての機能を果たす場合において，語頭部分の音が最も重要な要素となる。このため，語頭部分の「ヒルド」の３音が共通する両商標をそれぞれ一連に称呼するときは，その語調・語感が近似し，互いに相紛れるおそれがある。
⑶外観の類似
本件商標から生じる「ヒルド」の外観と，引用商標２・３から生じる「ヒルドイド」の外観とを比較すると，語頭の３字「ヒルド」が共通し，語尾部分における「イド」の字の有無という差異を有するのみである。引用商標２及び３は「ヒルドイド」の５字構成であるところ，その半分以上を占める語頭の３文字「ヒルド」が，３字構成からなる本件商標の要部「ヒルド」の全ての文字と共通する。両商標に共通する「ヒルド」の３字は，視覚上最も目立つ語頭に位置し，なお，化粧品や薬剤を取り扱う分野において極めて独創的な文字であるから，これらの商標に接する需要者等に，特に強く印象付けられる部分である。また，本件商標の全体「ヒルドプレミアム」と対比した場合でも，商標に接する需要者等に強く印象付けられる語頭の３字「ヒルド」が共通することに変わりないから，外観における全体的印象が相紛らわしい。


したがって，需要者が，本件商標と引用商標２及び３とに，時と場所を異にして接するときは，視覚を通じて認識する外観の全体的印象が互いに紛らわしく，外観において近似する。
⑷指定商品の類否
本件指定商品である「化粧品」は，引用商標３及び４の指定商品と同一であり，引用商標１及び２の指定商品である「薬剤」と類似する。
⑸取引の実情
ア引用商標の独創性について
引用商標の由来は，「ドイツ語のHirudo（蛭属）とoid（～の様なもの）を組み合わせたもの」という独特のものである。引用商標が使用される原告薬剤がもともと「凝血阻止血行促進剤」として販売されており，ヒル（蛭）の唾液からは血液を凝固させない成分が出ていることから，「蛭属の（唾液成分のように凝血を阻止し血行促進の効果を有する）様なもの」といった意味が込められている。しかし，原告薬剤の発売当時（昭和２９年），「ヒルド」の文字を語頭に掲げて販売される化粧品又は薬剤は存在しなかった。また，「ヒルド」を語頭に有する語は，国語辞典に載録されていない。「Hirudo」，「ヒルド」，「oid」の文字は，商標の構成文字に容易に採択される文字ではなく，そのような文字を組み合わせてなる引用商標は，その構成文字全体をもって親しまれた既成の観念で理解されない造語であって，その独創性の程度は極めて高い。イヘパリン類似物質含有商品の取引の実情について
(ア)ヘパリン類似物質含有商品の急増
原告薬剤は，ヘパリン類似物質を有効成分とする医療用医薬品（以下「ヘパリン類似物質含有製剤」という。）である。
本件商標が登録出願された平成３０年前後，原告以外の事業者により，ヘパリン類似物質を有効成分とする医薬部外品又は一般薬（以下，あわせて「ヘパリン類似物質含有商品」という。）が相次いで発売された。これは，平成２６年頃から，原告薬剤が，一般需要者向けの雑誌やウェブサイト上において，保湿・美容の目的に有効である旨紹介されるようになったことの影響である。そして，これらのヘパリン類似物質含有商品の中には，引用商標の顧客吸引力にフリーライドするため，「ヒルド」や「ヒル」の文字を語頭に有する標章を使用するものがある。
(イ)被告商品の取引と出所の誤認混同
被告商品もヘパリン類似物質含有商品である。そして，被告が運営するインターネットショップにおいては，原告に無断で「ヒルドイド」の文字を使用し，引用商標の顧客吸引力にフリーライドするような表示がなされている。
そして，被告商品に接する一般需要者は，被告商品をあたかも原告薬剤であるかのように商品の出所を誤認混同したり，被告商品が原告薬剤の関連商品であるような印象を抱いたり，被告商品が原告薬剤の顧客吸引力にフリーライドしているという印象を受けたりしている。
⑹まとめ
上記⑴ないし⑸を踏まえると，本件商標が指定商品である「化粧品」，特に，ヘパリン類似物質含有商品について使用されるときは，取引者・需要者は，引用商標を想起・連想し，引用商標が使用される原告の「ヘパリン類似物質」を含有する「化粧品」又は「薬剤」であるとの誤認混同を生じるおそれがある。実際に，一般消費者が，原告薬剤と被告商品との間で出所につき誤認混同を生じている。
したがって，本件商標は，引用商標との関係において，商標法４条１項１１号に該当する。
〔被告の主張〕
⑴本件商標は全体観察すべきであること
本件商標は，全体としてまとまりをもって一体的に称呼され，出所識別標識としての機能は全体としてのみ存在する。また，「ヒルド」と「プレミアム」は，いずれもそれなりの出所識別標識としての機能を有しているから，「ヒルド」部分が出所識別標識として強く支配的な印象を有しているものではない。
したがって，本件商標は，「ヒルドプレミアム」全体としてのみ，出所識別標識としての機能を有している。
⑵称呼の非類似
引用商標から生じる「ヒルドイド」の称呼は，５音という少ない数で構成され，全ての構成音を読み上げやすい。引用商標には差異音「イド」が付随し，全体としては「ヒ／ル／ドイ／ド」の４音節に区切られるが，語尾にくる「ド」の音節は濁音であるから，省略されたり小さく発音されたりすることはなく，明瞭に発音される。
これに対し，本件商標には，「プレミアム」という明確に異なる別単語が付随し，その冒頭の半濁音「プ」は，引用商標の濁音「ド」と明瞭に区別ができる。
なお，本件商標から「ヒルド」の部分を分離したとしても，音数が明確に異なること，引用商標には明瞭に発音される差異音「イド」が付随することから，両者は類似しない。
⑶外観の非類似
本件商標と引用商標とは，共通する文字は３文字のみであり，これに続く相違する文字がそれぞれ５文字，２文字と多いため，外観上類似しない。なお，本件商標から「ヒルド」の部分を分離したとしても，引用商標には２文字の異なる不可分的な片仮名「イド」が続くため，外観上類似しない。
⑷観念の非類似
本件商標は，全体としてみたときは被告商品の観念を生ずるのみであり，引用商標は，特定の観念を生じないから，両者は類似しない。なお，本件商標から「ヒルド」の部分を分離したとしても，特定の観念を生じず，引用商標についても同様であるから，両者は類似しない。
⑸取引の実情
ア購入方法や販売場所が明確に異なること
本件商標が使用される被告商品は医薬部外品であり，特に販売許可などは必要とされていない。
これに対し，引用商標の指定商品は単に「薬剤」とされているが，引用商標が実際に使用されている原告薬剤は医療用医薬品である。したがって，法令に基づく販売業許可を受けた者でなければ販売できず，一般人は医師による処方箋がなければ購入できないため，医薬部外品などと並んで陳列されることはない。
そのため，本件商標と引用商標とは，それを付した商品に接する機会が明確に区別されている。
イ一般人を対象とした広告が行われていないこと
引用商標が使用される医療用医薬品については，医薬関係者以外の一般人を対象とする広告を行ってはならない旨の規制があり，原告は，引用商標に関し，一般人を対象とする広告を行っていない。
したがって，店頭で本件商標を付した商品を手にする者が，引用商標を想起する可能性は低い。
ウ引用商標の一部のみでは原告薬剤を指す出所識別標識として一般的に通
用していないこと


医療用医薬品の名称については，承認等を受けた名称又は一般的名称以外の名称を使用してはならない旨の規制があり，原告は，広告及び容器表示等において，「ヒルドイド」という名称を略することなく用いている。したがって，引用商標は，原告自身もそれ全体を一体として出所識別標識として用いており，需要者及び取引者においても，それ全体を一体として出所識別標識として認識している。すなわち，「ヒルド」という引用商標の一部のみでは，それによって原告薬剤を指す出所識別標識としての機能を何ら有していない。
⑹まとめ
以上のとおり，本件商標と引用商標は，その取引の実情も踏まえて考察した場合，外観・称呼・観念のいずれにおいても全く類似しない。したがって，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない。
２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴引用商標１及び２（以下「原告使用商標」という。）の周知著名性
ア継続的かつ多数の広告
原告は，昭和２９年（１９５４年）１０月の原告薬剤の販売開始以来現在に至るまで，継続的に原告薬剤の広告を実施してきた。本件訴訟で書証として追加提出する資料の記載も踏まえると，原告による原告薬剤の年間の広告金額は，医療用医薬品の広告規模として決して小さくない。
イ売上の大きさ及び市場占有率の高さ
平成２６年から同３０年の期間中，原告薬剤の売上高は，全ての国内医療用医薬品の年間売上ランキングで上位２０位以内に入っており，血液凝固阻止剤の市場における占有率は，金額ベースで８０％前後，数量ベースで５０ないし７０％と高い。
ウ原告以外の者による周知活動
一般需要者向けの複数の雑誌やウェブサイトなどにおいて，原告薬剤が，医療用医薬品でありながら，保湿に関するきわめて優れた効能を有することにより，美容目的でも使用できる，という一般の評判等が取り上げられており，その内容からすれば，原告薬剤が，これらの媒体や個人間の伝達（いわゆる「口コミ」）により，従来の取引者及び医療用医薬品の需要者のみならず，肌の状態の改善を望む需要者の間において，周知著名性を獲得した。
エ類似品の出現
原告薬剤と同じくヘパリン類似物質を含有した保湿クリーム等が多数販売され，その中には「ヒルド」又は「ヒル」を冠する標章を使用するものがあること，第５類の「薬剤」や第３類の「化粧品」を指定して「ヒルド」，「ヒル」，「Ｈｉｒｕｄｏ」又は「Ｈｉｒｕ」の文字を語頭に有する商標が，原告とは無関係の第三者によって商標登録出願されるようになったこと，インターネット上において原告薬剤の顧客吸引力にフリーライドするような宣伝文句をうたうヘパリン類似物質含有商品が散見されることは，ヘパリン類似物質含有製剤である原告薬剤の原告使用商標が，取引者・需要者に広く認識されており，その顧客吸引力にフリーライドするような第三者の商品が市場に出回っていることを示す。
オ医療業界における高い評判
原告薬剤が皮膚科医等から高い評判を得ていること，原告がポーター賞（企業経営に関する賞）を受けたことは，原告薬剤の革新性が評判となり医療業界で広く受け入れられて定着したことを示す。
カ原告薬剤の認知度に関するアンケート調査結果
原告の依頼により実施されたアンケート調査の結果（「『ヒルドイド』認知度アンケート調査報告書」（甲５４）。以下「本件アンケート」という。）の結果は，血行促進・皮膚保湿剤である原告薬剤に付された原告使用商標が，市販薬の使用者も含め，取引者・需要者の間で広く認識されていることを裏付ける。
キ原告薬剤の類似品の販売に対する需要者等の反応ヘパリン類似物質を含有する市販薬である「ヒルマイルド」につき，原告薬剤を想起している需要者が多数いることや，「あのヒルドイドが店頭で新発売！」といううたい文句で販売されていることからも，原告使用商標が広く知られている実態を見て取れる。
⑵本件商標と原告使用商標との類似性
上記１で主張したとおり，両者は類似する。
⑶原告使用商標の独創性
独創性は，審決も認めているとおりである。
⑷本件指定商品と原告薬剤との性質，用途又は目的における関連性ア本件指定商品である「化粧品」には，医薬部外品として販売される被告商品のように，ヘパリン類似物質含有商品が含まれる。原告薬剤は，医療用医薬品であるものの，同じくヘパリン類似物質を有効成分とする「薬剤」である。両者は，皮膚の保湿のために用いられる商品であることが共通する。
したがって，本件指定商品と原告薬剤との間で性質，用途又は目的における関連性の程度は高い。
イ化粧品の範疇に含まれる薬用クリーム等の医薬部外品は，医薬品を販売するドラッグストアなどで販売されており，薬用化粧品（医薬部外品）と一般用医薬品との境界は，需要者にとって一見して明瞭ではない。また，医療用医薬品メーカーが，自ら又はその関連会社等を通じて一般用医薬品を販売することはよく知られており，特に，近時は，医療用医薬品メーカーとしての信頼や実績をもとに薬用化粧品を販売する例も数多く見られる。ウ保湿クリーム等のヘパリン類似物質含有商品（一般用医薬品又は薬用化粧品）の多くは，一般消費者向けに数百円から千数百円程度というような比較的安価な価格で取引されており，需要者が商品の表示をじっくり検討し，高度の注意を払って購入する類の商品ではない。
⑸実際に出所混同が生じていること
被告商品について，原告又は原告薬剤と何らかの関係のある商品ではないかとの誤認が生じている。
また，「ヒルマイルド」という標章を付して，原告とは無関係の第三者からヘパリン類似物質含有商品である保湿クリーム等が市販されているところ，従来ヒルドイドの処方を受けていた患者を含む多くの一般消費者が，「ヒルドイドの会社がドラッグストアで買える市販の保湿クリーム等としてヒルマイルドを発売した」とその出所を誤認するに至っている。このように，「ヒルド」又は「ヒル」を語頭に用いるヘパリン類似物質含有商品は，周知著名かつ独創性の高い原告使用商標を想起，連想させ，医療用医薬品メーカーである原告がヒルドイドの市販品として販売しているものとの誤認を一般消費者に与えるおそれがあり，現にそのような誤認が生じているといえる。
⑹その他の事情
「ヒルド」「Ｈｉｒｕｄｏ」という文字は，日本では馴染みのない文字であり，これらの文字から連想される「蛭」は，一般的に不快な生物と認識され，顧客に良好なブランドイメージを抱いて欲しいと願う企業が，自己の商品の商標の最も注目を集める語頭の文字として，好んで用いる語ではないことからすれば，被告には，「ヒルド」という文字をあえて採用する格別の理由があるものとみられる。


これに加え，被告が，現にヘパリン類似物質含有商品に本件商標を付して販売を開始し，原告薬剤と類似する形状・配色の容器に充填して販売するなどして，現に原告薬剤との誤認混同を招いていることに照らせば，本件商標の登録及び使用の動機が，周知著名な原告使用商標の顧客吸引力へのフリーライドにあることが強く疑われる。
〔被告の主張〕
⑴原告使用商標に周知著名性がないこと
ア医療業界における評判について
原告は，医学論文等の文献において原告薬剤が取り上げられていることをもって，原告薬剤の優れた効果が医療関係者において評判になっていた旨主張する。
しかし，それらの文献のうちの一部は，原告自ら著者に働きかけて依頼したものと思われ，その研究に至る経緯や公平性に疑義なしとしない。また，これらの文献の内容は，単に原告薬剤の効能を臨床的に実験した結果を表したものが大半で，特段の優れた効果を新たに示すものではない。
イ本件アンケートには信用性がないこと
本件アンケートは，①調査対象者が，被告商品の取引者及び需要者として想定される層に比べて，「ヒルドイド」の認知度が高くなる層に限定されていること，②回答の選択肢の設定としても，正しい回答が選択されやすい設定がされていること，③ことさら原告に有利な数値操作を行っていること，以上からすれば，調査の過程で検出された原告に不利な情報を隠蔽したり，不当な操作を行ったりしているものと疑われ，全く信用性がない。上記①ないし③を踏まえると，本来の認知度は，本件アンケートの結果である４４．４％よりも低くなることが容易に推測される。また，４４．４％という認知度は，調査対象者の半数にも及んでおらず，特別顕著に周知性があるということはできない。
ウ原告提出の証拠は本件商標の取引者・需要者における周知著名性を立証
するものではないこと
原告使用商標を使用する商品はいずれも医療用医薬品であって，その広告は医薬関係者以外の一般人を対象には行われていない。そして，原告薬剤の取引者は医薬関係者に限定されている。また，原則として医師による処方箋がなければ需要者は購入することができないため，かかる意味においても需要者は限定されている上，原告使用商標に接する機会は限定されている。
これに対し，本件指定商品である「化粧品」は，取引に関して特段限定がされておらず，一般人は広くこれを購入することができる。このように，本件指定商品の取引者及び需要者と，医療用医薬品である原告薬剤の取引者及び需要者は，一部共通する部分があるにすぎないから，仮に，原告使用商標が，原告薬剤の取引者及び需要者において周知著名性を有するとしても，本件指定商品の取引者及び需要者においてまで周知著名性を有するとはいえない。
⑵原告使用商標の独創性は商標全体について認められるにすぎないこと原告使用商標は，独創性が認められるとしても，その全体を一体としてみた場合に初めてその独創性が認められるにすぎず，その一部を構成する「ヒルド」のみに独創性が認められるものではない。
⑶被告は原告使用商標の著名性にフリーライドしていないこと原告は，被告が原告使用商標の著名性にフリーライドする意図を有していることを主張するが，他人の表示の著名性に乗じて販売されたことのみでは商標法４条１項１５号該当性を根拠付けることはできない。特に，以下の事情にかんがみれば，原告の主張を踏まえても，本件商標は同号に該当しない。アヘパリン類似物質含有製剤の市場の拡大と原告薬剤の市場占有率の低下ヘパリン類似物質含有製剤の市場規模は，本件商標が出願される以前から，毎年平均して１０％を超えるペースで急激に拡大していた。その一方，原告薬剤の市場占有率（重量ベース）は，平成２６年の６８．８８％から，本件商標が出願された平成３０年の５２．９０％まで急激に低下していた（なお，金額ベースの市場占有率を用いると，後発薬に比べて薬価の高い原告薬剤に有利となり，取引者・需要者が原告使用商標に接する機会の多さを適切に示さないから，重量ベースの市場占有率を用いるべきである。）。
したがって，ヘパリン類似物質含有製剤の市場拡大は，原告薬剤の売上とは関係なくもたらされたものといえる。かかる意味において，原告使用商標に顧客吸引力があったとはいい難く，原告薬剤以外の製品によって市場規模が拡大していたといえる。
そもそも，ヘパリン類似物質は，物質特許が取得された化合物ではなく，医薬部外品として製造することは以前から可能であった。したがって，上記のとおりヘパリン類似物質含有製剤の市場が拡大していく中で，医薬部外品としてヘパリン類似物質含有商品が開発されていくことは自然な流れであり，その市場の拡大が原告薬剤とは無関係のものであったことに徴すれば，被告の市場参入は，原告使用商標の顧客吸引力にフリーライドするものとはいえない。
イ本件商標は原告使用商標と混同を生じさせないこと(ア)商標に「ヒルド」を用いることは特段不自然ではないこと「ヒルド」という言葉から，直ちに「蛭」が連想されることはない。「ヒルド」は北欧神話の登場人物の名前であり，競走馬の名前にも採用されている。また，医薬品の分野においても，「ヒルドシン」という名称の薬品が存在していた。
このように，「ヒルド」という文字を商標に用いることは，特段不自然ではない。
(イ)原告使用商標の顧客誘引力にフリーライドするものでないこと原告使用商標は，その一部の「ヒルド」のみでは，独創性を有するものでなく，原告薬剤を指す出所識別標識として一般的に通用していないから，「ヒルド」を用いただけでは，原告薬剤に顧客吸引力があったとしてもそれを借用できない。
したがって，本件商標に「ヒルド」を用いることは，原告薬剤の顧客吸引力にフリーライドするものではない。
(ウ)原告が本件商標を用いることはあり得ないこと原告薬剤は医療用医薬品であるのに対し，被告商品は薬用化粧品（医薬部外品）である。医薬部外品や化粧品は，人体に対する作用が緩和なものであって，医療用医薬品よりも効能が劣る。また，一般人の感覚としても，どこでも購入できる医薬部外品や化粧品が，処方箋を必要とする医療用医薬品よりも効能が優れているとは考えられていない。このため，医療用医薬品を製造販売しておりその道に明るい原告が，医療用医薬品よりも効能が通常劣ると思われる薬用化粧品（医薬部外品）に，「高級な。上等な。」などの意味を有する「プレミアム」という，その効能と矛盾した語を商標として用いた製品を製造することは考え難い。また，このことは，一般人としても容易に理解できる。したがって，かかる本件商標の意味合いからしても，原告の業務に係る商品であるとの混同を生じさせないといえる。
(エ)被告商品のデザインが混同を生じさせないこと被告商品の容器のデザインは，原告薬剤のそれとは，色調その他が異なっているから，被告商品に接する取引者・需要者が，原告の業務に係る商品であると混同する可能性はない。
⑷取引者・需要者の共通性がないこと


原告薬剤は医療用医薬品であり，処方箋がなければ購入することができない。これに対し，本件商標が名称として用いられる薬用化粧品（医薬部外品）は広く一般人がどこでも購入することができる商品である。また，医薬部外品や化粧品は，医薬品に比して「人体に対する作用が緩和なもの」とされており，皮膚の乾燥等の程度が低い者も広くその取引者・需要者とする。
したがって，本件指定商品の取引者・需要者は，原告薬剤の取引者・需要者に比して，かなり広範囲にわたっており，重ならない部分が多い。よって，本件指定商品の取引者・需要者の多くが原告使用商標を認識しているとはいえず，混同を生ずるおそれは小さい。
⑸現実に混同が生じているとはいえないこと
ア原告が，需要者において混同が生じている例として挙げているインターネット上のコメントは，本件商標の登録後のものであるから，登録時において本件商標が商標法４条１項１５号に該当することを根拠づけるものではない。
イ他社製品である「ヒルマイルド」に関するコメントは，本件商標に関するものではないから，本件商標と原告使用商標との間で出所の混同が生じていることの根拠にはならない。
ウ被告商品に関するコメントも，原告薬剤を意識してはいるものの，あくまで原告薬剤と対照しつつ，これと区別・比較した表現であって，原告薬剤との混同が生じていることを示すものではない。また，これらのコメントからは，むしろ，スキンケア商品の需要者が，その成分や効用に細心の注意を払って各商品を区別して購入を検討していることや，被告商品は原告を出所とするものでないと理解していることを読み取ることができる。
⑹現実に混同を生ずるおそれがないこと
本件商標を使用する被告商品は，医薬部外品であるから，その名称についても，「医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律（昭和３５年法律第１４５号)」（以下「薬機法」という。）に基づき，独立行政法人医薬品医療機器総合機構（以下「ＰＭＤＡ」という）の審査を経る。また，本件指定商品である化粧品一般についても，名称について，業界の自主規制などがある。これらの審査及び規制においては，既存の医薬品と同一又は類似の名称を使用することはできないとされているところ，被告商品の名称（本件商標）について問題が指摘されていないことは，原告薬剤の名称（原告使用商標）と類似しないとされたことを意味する。他方，原告が，医薬部外品や化粧品を販売しようとする場合には，これらの規制があるため，原告使用商標やこれと類似の名称を使用することができない。
したがって，本件商標を使用する商品が，原告の業務に係る商品と混同される可能性は，現実的にない。
第４当裁判所の判断
１後掲各証拠等によれば，次の事実が認められる。⑴医薬品，医薬部外品，化粧品，医療機器及び再生医療等製品（以下「医薬品等」という。）は，薬機法による規制の対象となっている。薬機法の主管官庁は厚生労働省である。また，ＰＭＤＡは，平成１４年法律第１９２号に基づき設立され，医薬品等の品質，有効性及び安全性についての審査等の業務を行う（同法３条，１５条）。
⑵薬機法が定義する「医薬品」の中には，医師若しくは歯科医師によって使用され又はこれらの者の処方箋若しくは指示によって使用されることを目的として供給される「医療用医薬品」と，それ以外の「一般用医薬品」がある（甲６０）。
また，一般用医薬品の中には，医療用医薬品だった医薬品のうち，一定の要件（副作用等）を満たしたものについて，有効成分や用法・用量が同じまま一般用医薬品として処方箋不要で購入できるように販売が許可されたもの（以下「スイッチＯＴＣ薬」という。）がある（甲６５の１，６５の２）。⑶薬機法が定義する「医薬部外品」は，いわば「医薬品」と「化粧品」との間に位置する（甲６０）。
薬機法２条２項３号，同条１項２号によれば，「医薬部外品」の中には，人の疾病の治療に使用されることが目的とされている物のうち，厚生労働大臣が指定するものであって，人体に対する作用が緩和なものが含まれている。⑷一般に製造販売されている化粧品のうちには，「有効成分」が配合され，薬機法上の「医薬部外品」に該当するものがあり，「薬用化粧品」と呼ばれている（甲６０）。
⑸原告薬剤は，医療用医薬品であり，医師等によって使用され又はこれらの者の処方箋若しくは指示がなければ患者に販売することはできない。⑹原告は，原告使用商標を医療用医薬品である原告薬剤を表示する商標として使用しているが，薬用化粧品を含む化粧品は販売しておらず，引用商標３及び４を使用していない。
⑺医療用医薬品の名称については，承認等を受けた名称又は一般的名称以外の名称を使用してはならない旨の規制があることから（甲２８），原告は，原告薬剤の広告及び容器表示において原告使用商標である「ヒルドイド」若しくは「Ｈｉｒｕｄｏｉｄ」という名称を略することなく使用しており，また，取引者及び需要者との間において「ヒルドイド」が「ヒルド」と略して称されている実情は認められない。
２取消事由１（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について
⑴類否の判断基準
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照），複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁参照）。
⑵本件商標と引用商標との類否判断


上記⑴の基準により本件商標を検討するに，本件商標は「ヒルドプレミアム」との標準文字からなり全体としてまとまりよく構成されているが，「プレミアム」は「高級な。上等な。」を意味する英語形容詞由来の語として一般に広く知られているから，本件商標は，「ヒルド」と「プレミアム」とを組み合わせた結合商標と解される。そして，別紙１のとおり，証拠（甲７の各枝番）によれば，化粧品の分野において，「プレミアム」の文字は，既存品に特別な成分を配合することによって優れた商品である旨を表示するため使用されているから，本件指定商品（化粧品）との関係においては，本件商標の「プレミアム」の部分は，出所識別標識としての機能は低いと認められる。一方，「ヒルド」の部分は，後記のとおり造語と認められるから，出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。したがって，本件商標と引用商標との類否判断に当たっては，本件商標は，全体の構成文字に相応した「ヒルドプレミアム」の他，「ヒルド」の部分を抽出して引用商標と対比するのが相当である。
また，類否判断においては，まず，構成が最も類似する引用商標２及び３と対比することとする。
ア外観
引用商標２及び３は「ヒルドイド」を標準文字で表してなるものであるから，本件商標の全体構成「ヒルドプレミアム」と対比すると，両者は語頭の「ヒルド」を共通にするのみであり，文字数及び構成全体の文字において明らかに相違する。また，本件商標のうち「ヒルド」の部分を抽出した場合においても，「ヒルド」を共通にするものの，本件商標は，５文字という比較的少ない文字数からなる引用商標２及び３との間で２文字の相違があり，後記イの通り，引用商標２及び３の「ヒルドイド」は造語と認められるところ，引用商標において「ヒルド」と「イド」を分離して観察しなければならない理由はないから，引用商標との比較においては，文字数及び構成全体の文字が相違する。したがって，本件商標と引用商標２及び３とはいずれも明確に区別できるというべきである。
イ観念
引用商標の由来は「ドイツ語のHirudo（蛭属）とoid（～の様なもの）を組み合わせたもの」と認められるものの（甲１１），そのような事実は一般的に知られておらず，辞書等に載録された既成語ではないから，本件商標のうち「ヒルド」の部分及び引用商標「ヒルドイド」は，いずれも，特定の意味合いを有しない一種の造語として理解され，特定の観念を生じない（なお，この点につき，被告は，「ヒルド」は北欧神話の女神の名前及び競走馬の産駒の名前であるからその観念を生ずる旨主張するが，インターネット上を検索すればそのような検索結果も得られたという程度のことにすぎず，化粧品の分野において取引者・需要者が「ヒルド」の語からこれらの名前を連想することを認めるに足りる証拠はない。）。したがって，観念において両者を比較することはできない。
ウ称呼
引用商標２及び３からは「ヒルドイド」との称呼を生じ，本件商標の全体構成「ヒルドプレミアム」からは「ヒルドプレミアム」との称呼を生じる。両者は語頭の「ヒルド」の部分のみ称呼を共通にしているにすぎないから，その構成音及び音数において明らかに相違する。また，本件商標のうち「ヒルド」の部分を抽出した場合でも，本件商標「ヒルド」と引用商標２及び３の「ヒルドイド」とは，前者が３音で後者が５音からなり，後者には語尾に濁音を含む「イド」が付加されていること，前記の通り両者はいずれも造語であって，「ヒルドイド」を「ヒルド」と略して使用する取引の事情もなく，「ヒルドイド」を「ヒルド」と「イド」に分離して観察すべき理由はないから，両者はその構成音及び音数が相違し，容易に聴別することができる。
エまとめ
上記アないしウのとおり，本件商標と引用商標２及び３とは，全体構成を対比した場合でも，本件商標のうち「ヒルド」の部分を抽出して対比した場合でも，観念において比較できず，外観及び称呼において明確に区別できる。
そうすると，本件指定商品が「化粧品」であって，その需要者としては薬用化粧品のみならずその他の化粧品を含む一般消費者が想定されること，医薬品とは区別して販売されるものであること，必ずしも高価な商品ばかりとは限らないことなどの化粧品としての一般的・恒常的な取引の実情を考慮しても，本件商標と引用商標２及び３とは類似しないと認めるのが相当である。
以上の点からすれば，本件商標と引用商標１及び４とが類似しないことも明らかである。
⑶原告の主張について
ア称呼について
原告は，本件商標のうち「ヒルド」の部分と引用商標２及び３の「ヒルドイド」とは，自他商品の識別標識としての機能において最も重要な要素となる語頭部分の「ヒルド」の３音が共通しているのに対し，差異音「イド」のうち「イ」の音はその前音の母音「オ」との二重母音となるため聞き取り難く，また，「ド」の音は，称呼の識別上聴取され難い末尾に位置するから，差異音「イド」の有無が称呼に与える影響は小さく，需要者等に与える称呼の全体的印象は近似する旨主張する。
しかしながら，「イド」を語尾に持つ言葉はさして多いものではないこと（「セルロイド」「アンドロイド」「ステロイド」等が想起されるにとどまる。），末尾の「ド」は濁音であって強い印象を与えることも考慮すると，差異音「イド」の存在が称呼の類否に及ぼす影響は，小さいとはいえない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
イ外観について
原告は，共通する「ヒルド」の３文字が視覚上最も目立つ語頭に位置し，極めて独創的な文字でもあるから，これらの商標に接する需要者等に特に強く印象付けられる部分であり，外観における全体的印象が相紛らわしい旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，引用商標２及び３の「ヒルドイド」は５文字であってさして長いものではないから，「イド」の２文字の有無が外観の差異に及ぼす影響は大きいというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
ウ取引の実情について
原告は，取引の実情として種々の事実を挙げ（上記「第３」１⑸イ），出所混同を生ずるおそれがある旨主張する。
しかしながら，原告の挙げる諸事情は，本件商標が被告商品（ヘパリン類似物質含有商品）に，引用商標１及び２が原告薬剤（ヘパリン類似物質含有製剤）に，それぞれ使用されている現状を前提とした個別的な事情である。商標法４条１項１１号の類否判断において取引の実情として考慮することが許されるのは，指定商品全般についての一般的，恒常的事情に限られるというべきであるから（最高裁昭和４７年(行ツ)第３３号同４９年４月２５日第一小法廷判決・審決取消訴訟判決集昭和４９年４４３頁参照），原告の挙げる事情は，上記⑴⑵のとおりの類否判断を左右しない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
⑷まとめ


以上のとおり，本件商標が引用商標との関係で商標法４条１項１１号に該当するとはいえない。
３取消事由２（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について
⑴判断基準
商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」とは，当該商標をその指定商品等に使用したときに，当該商品等が他人の商品等に係るものであると誤信されるおそれ（狭義の混同を生ずるおそれ）がある商標のみならず，当該商品等が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれ（広義の混同を生ずるおそれ）がある商標を含むものと解するのが相当である。そして，「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性や独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者，需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者，需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきである（最高裁平成１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁参照）。
⑵本件商標と原告使用商標との類似性の程度
上記１で検討したとおり，本件商標と原告使用商標とは，商標法４条１項１１号該当性において非類似の商標である。また，原告使用商標には本件商標と共通する文字「ヒルド」が語頭にあってそれが５文字中の３文字を占めていることを考慮しても，前記のとおり，本件商標も引用商標もともに造語と認められるから何ら共通した観念は生ぜず，かえって両者とも造語であって「ヒルド」と「イド」を分離して観察する理由もないことを考慮すると，外観及び称呼における類似性の程度は低いというべきである。
⑶原告使用商標の独創性の程度
原告使用商標は造語であり，日本語としての語感も特異なものといえるから，独創性の程度は高いといえる。もっとも，「薬剤」及び「化粧品」の指定商品について，語頭に「ヒルド」を冠した登録商標として「ヒルドシン」「ＨＩＲＤＳＹＮ」が存在するから（甲１４），語頭に「ヒルド」を冠した商標という意味での原告使用商標の独創性の程度は必ずしも高くない。
⑷原告使用商標の周知著名性の程度
ア証拠によれば，次の事実を認定できる（以下「事実(ア)」などという。枝番のある証拠で枝番を示さない場合はすべての枝番を含む趣旨である。）。(ア)原告薬剤は，昭和２９年以降継続的に販売されており，その容器には，原告使用商標が，片仮名の「ヒルドイド」又は欧文字の「Hirudoid」として，他の文字（「クリーム（Cream）」「軟膏（Ointment）」「ローション（Lotion）」）とともに表示されている（甲１１，１６）。(イ)皮膚科又は小児科の医療関係者向けの専門雑誌及び学会要旨集等には，原告薬剤の広告が継続的に掲載されており，これらの広告には，原告使用商標が，上記(ア)と同様の態様で表示されている（甲１５）。これらの広告掲載費用として，原告は，平成２７年１０月から令和２年９月までの期間において●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●を支出した（甲１７，４３，４５，４６）。
また，原告は，医療機関向けに，原告薬剤の広告宣伝資料として，原告薬剤の使用法や乾燥肌・保湿剤一般についての小冊子，ＤＶＤ及びポスター等を作成して配布している（甲１８）。
(ウ)原告薬剤は，平成２６年から平成３０年の５年間において，年間約４２０ないし５２０億円を売り上げており，全ての国内医療用医薬品を対象とする年間売上ランキング（エンサイスリサーチセンター調べ／平成２９年度（２０１７年度））で上位２０位以内に入っている（甲４７）。また，原告薬剤は，外用の処方薬のうち，厚生労働省公表のＮＤＢオープンデータの薬効分類「333血液凝固阻止剤」に分類される商品市場において，平成２６年から平成３０年の期間で，金額ベースで約８０パーセント，重量ベースで５０％以上の市場占有率を有している（甲２０，甲４８）。
(エ)皮膚科の医師が発表した論稿の中には，その表題に，原告使用商標を含む原告薬剤の名称を示した上で，臨床における原告薬剤の施用例について報告するものがみられる（甲２１）。
(オ)平成２６年ころ以降，一般に市販される美容又はファッションに関する雑誌や，ウェブサイト・ブログ等において，肌の保湿など美容目的のスキンケア商品の一つとして原告薬剤を紹介する記事がみられるようになった（甲２５，４９。そのうちいくつかの例を別紙２に示す。）。これらの記事においては，「皮膚科で処方してもらった」，「処方薬」，「処方箋が必要なコスメ」，「皮膚科処方のヒルドイド軟膏」等，原告薬剤が医療用医薬品であることを示す記載がしばしばみられる。(カ)原告は，「ヒルドイドの適正使用に関するお知らせ」（２０１７年（平成２９年）１０月１８日）に「・・・ヒルドイドをあたかも化粧品等と同様のものであるかのように紹介することは控えていただくよう要請してきました。・・・マルホは，『薬機法』『医療用医薬品等適正広告基準』等の関係法規を厳守し，一般の方への医療用医薬品の広告をしておりません。・・・今後とも，ヒルドイドの美容目的での使用を推奨していると受け取られかねない記事に対して厳しい姿勢で臨むとともに，医療関係者の皆様や患者さんへの医療用医薬品の適正使用に関する啓発に努めるなど，責任ある企業として対応していきます。」と記載し，各位に宛てている（甲２９）。
(キ)上記(オ)のような記事がみられるようになった後，保湿クリーム等のヘパリン類似物質含有商品が，原告以外の複数の事業者から，一般用医薬品や医薬部外品として発売された（甲２６）。その中には，「ヒルメナイド」（甲２６－５，甲２７－１），「ヒルセリン」（甲２７－３），「ヒルドプレミアム」（甲２４。被告商品），「ヒルマイルド」（甲５５）等，原告使用商標と同じく「ヒルド」又は「ヒル」の文字を語頭に有する標章を使用するものがある。
また，第５類の「薬剤」や第３類の「化粧品」を指定して「ヒルド」，「ヒル」，「Ｈｉｒｕｄｏ」又は「Ｈｉｒｕ」の文字を語頭に有する商標が，原告とは無関係の第三者によって商標登録出願されるようになった（甲１４，５２）。


さらに，インターネット上のショッピングサイトにおいて，「ヒルドイド」をキーワードに商品検索を行うと，原告以外の第三者の製造・販売する一般用医薬品等が多数表示され（甲３０），それらのサイトの中には，当該商品を紹介するに当たって，原告薬剤と同様の成分又は効果を有することをうたうものがみられる（別紙３として示す。）。(ク)上記(キ)のヘパリン類似物質含有商品の一つである一般用医薬品「ヒルマイルド」は，某ドラッグストアの複数店舗において，「あのヒルドイドが店頭で新発売！」といううたい文句のもとで販売されている（甲５６）。また，ヒルマイルドに関するインターネット上の書込みには，当該書込みを行った者が原告薬剤又は原告使用商標を想起したことを示す記載がみられる（別紙４）。
(ケ)被告商品は，平成３０年ころから販売されている。被告が運営するインターネットショップにおける被告商品の取引画面においては，「医薬部外品ヒルドイド    処方箋不要」，「ヒルドイドヘパリン類似物質ヒルドプレミアム」のように，「ヒルドイド」の文字を使用したものがあった（甲２４，甲２７－５，甲３１）。また，被告商品に接した者から原告に対して寄せられたコメント・問合せや，被告商品に関するコメントの中には，原告薬剤又は原告使用商標を想起したことを示すものがみられる（別紙５）。
(コ)原告が令和３年に調査会社に依頼して行った本件アンケートの結果報告書（甲５４）には，以下の旨の記載がある。
ａ）主に皮膚の乾燥に起因すると考えられるトラブル（乾燥，シミ・シワ，湿疹・かぶれ）を抱えて何らかの皮膚薬（処方薬に限らず，いわゆる市販薬を含む。）を使用している又は過去１年に使用していた一般消費者のうち，約５割の人が保湿剤としての「ヒルドイド」を認知していることがわかった。
ｂ）一般に皮膚の状態について関心が高いとみられる女性の間においては，ヒルドイドの認知度は約６０パーセントであった。イ検討
上記事実(ア)ないし(エ)によれば，本件商標の登録出願当時，原告使用商標は，処方薬としての原告薬剤を表示する商標として，処方薬の需要者である皮膚科の医師等の医療関係者の間において，広く知られていたものと認められる。これに対し，化粧品としての用途が，雑誌記事に取り上げられるなどして一般に知られるようになったのは，証拠上は平成２６年以降である上（事実(オ)），その紹介記事の内容（別紙２）をみても，「知る人ぞ知る」という取り上げ方をされており，その時点において既に周知著名であったとはいえない。そして，これらの記事においては原告薬剤は処方薬であることへの注意喚起がなされていること（事実(オ)），原告が医師等に対して美容目的での処方をしないように啓発していること（事実(カ)）も踏まえると，本件商標の登録出願（平成３０年１月２９日）の時点において，化粧品の需要者である一般消費者の間で，原告使用商標が周知著名であったとまではいえない。
また，事実(キ)ないし(ケ)のとおり，これらの記事が出た後に，複数の事業者からヘパリン類似物質含有商品が相次いで販売された事実，その広報宣伝において原告薬剤を引き合いに出すものや，名称に「ヒル」又は「ヒルド」を含むものが多くみられる事実は，化粧品の分野におけるヘパリン類似物質含有商品という市場自体が，原告薬剤の美容目的への流用という事態によって成立したという経緯を反映するものではあるが（例えば甲２６の１（２０１８（平成３０）年１２月６日付け「日経doors」記事）の「『ヒルドイド』で知られる医療用保湿剤の成分，ヘパリン類似物質を配合した市販薬とコスメが，１８年秋に相次いで登場した。背景には，化粧品代わりに求める女性が増え，健康保険財政を圧迫するまでになったという事情がある。」との記載），そのような経緯があるからといって，医療用医薬品である原告薬剤の名称としての原告使用商標が，化粧品の分野において周知著名性を獲得していたことになるものではない。なお，本件アンケートにおいてヒルドイドの「認知度」が５割ないし６割にのぼっていた（事実(コ)）としても，これらの「認知度」は，皮膚の乾燥に起因すると考えられるトラブルを抱えて何らかの皮膚薬を最近になって使用していた者の間でのものであるから（事実(コ)のａ），原告薬剤が処方薬の分野で５割以上の高い市場占有率を得ていること（事実(ウ)）に照らして，本件アンケートにおける「認知度」が高くなることはある程度必然的であり，化粧品の分野における一般消費者の間での周知著名性を明らかにするものではない。
ウ原告の主張について
原告は，上記アの各事実に基づき，原告使用商標が化粧品の分野においても本件商標の登録出願当時に周知著名性を獲得していた旨主張するが，これらの事実を前提としても周知著名性を認定するに足りないことは，上記イで説示したとおりであるから，原告の主張は採用することができない。また，原告は，ヘパリン類似物質を含有する一般用医薬品「ヒルマイルド」につき，原告薬剤を想起している需要者が多数いること（別紙４）や，「あのヒルドイドが店頭で新発売！」といううたい文句で販売されていることからも，原告使用商標が広く知られている実態を見て取れる旨主張するが，そもそも「ヒルマイルド」は被告の販売する商品ではないばかりか，「ヒルマイルド」は「ヒル」の文字の後に「イ」の文字を含み，「ド」の文字で終始する点において，原告使用商標との類似性は本件商標よりも更に高いから需要者に原告薬剤を想起させたとも考えられるところであるし，「あのヒルドイドが店頭で新発売」という文言は，医療用医薬品であって店頭では販売されない原告薬剤の代わりとなる商品が発売されたという趣旨に理解されるから，原告の主張は，上記イの判断を左右しない。⑸本件指定商品（化粧品）と原告薬剤との性質，用途又は目的における関連
性の程度
ア医薬品，医薬部外品及び化粧品の関係を整理すると前記１のとおりである。これによれば，効能が強く，また法的規制も厳重な順に，医療用医薬品，一般用医薬品，薬用化粧品（医薬部外品），その他の化粧品，となる。そうすると，医療用医薬品と化粧品（薬用化粧品も含む。）との間には，一般用医薬品という別のカテゴリーの商品が存在しているから，医療用医薬品と化粧品との間における性質，用途又は目的における関連性は，必ずしも強いとはいえない。この点，医療用医薬品と一般用医薬品との間においては，スイッチＯＴＣ薬のようにその間を移行する商品もあるから，関連性が相当程度に強いといえるのとは事情を異にする。
イ原告の主張について


(ア)原告は，化粧品のうちヘパリン類似物質を含有する薬用化粧品（医薬部外品）と原告薬剤とは，ヘパリン類似物質を有効成分とし，皮膚の保湿のために用いられる点において共通するから，本件指定商品と原告薬剤との間で性質，用途又は目的における関連性の程度は高い旨主張する。しかしながら，原告薬剤は，これを紹介する雑誌・インターネット記事においても（事実(オ)），また，原告の企業姿勢においても（事実(カ)），処方箋を必要とする医療用医薬品である旨が強調されているから，一般用医薬品を含む医薬品全般については化粧品との間に性質，用途又は目的における関連性がみられるとしても，原告薬剤についてはこの限りでない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(イ)原告は，薬用化粧品と一般用医薬品とはいずれもドラッグストアなどで販売されており，両者の境界は需要者にとって一見して明瞭ではないこと，また，医療用医薬品メーカーが自ら又はその関連会社等を通じて一般用医薬品や薬用化粧品を販売する例が数多く見られることから，本件指定商品と原告薬剤との間で性質，用途又は目的における関連性の程度は高い旨主張する。
しかしながら，原告薬剤は一般用医薬品ではなく医療用医薬品である上，他の医療用医薬品メーカーにおいては原告主張のような例がみられるとしても，原告は医療用医薬品に特化する企業姿勢を明確にしているから（事実(カ)），原告の上記主張は，本件指定商品と原告薬剤との間で性質，用途又は目的における関連性は高いとはいえない旨の判断を左右しない。
⑹商品の取引者・需要者の共通性その他取引の実情及び本件指定商品の取引
者・需要者において普通に払われる注意力について
ア本件指定商品（化粧品）の需要者は一般消費者であるのに対して，原告薬剤（医療用医薬品）の本来の需要者は医師及び薬剤師であるから，需要者の共通性は低い。この点，事実(オ)のとおり，美容目的で原告薬剤を購入しようとする一般消費者も一定程度は存在するものの，それは，原告自身が予定しない原告薬剤の購入目的であるから，重視すべき事情とはいえない。
イ原告の主張について
原告は，被告商品のようなヘパリン類似物質含有商品（一般用医薬品又は薬用化粧品）の多くは，一般消費者向けに数百円から千数百円程度というような比較的安価な価格で取引されており，需要者が商品の表示をじっくり検討し，高度の注意を払って購入する類の商品ではないから，出所の混同が生じやすい旨主張する。
しかしながら，本件指定商品の需要者層は一般消費者ではあるが，実際にこれらを購入するのは肌の状態の改善を望む者であるから，出所を含む商品の詳細についてはかなりの注意をもって購入すると考えられる。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
⑺その他の事情に関する原告の主張について
ア原告は，事実(ケ)を挙げて，被告商品について，原告薬剤との間で現に出所の混同が生じている旨主張する。
しかしながら，別紙５の個々の情報提供及び書込みなどをみると，被告商品から原告使用商標又は原告薬剤を想起したとはいえても，その多くは，原告薬剤は医療機関を受診して医師の処方を受けなければ入手できないことを理解した上で，店頭又はインターネットで容易に入手できる被告商品との名称の類似性について述べるという内容であるから，原告薬剤と被告商品との出所の混同が生じていることを示しているとはいえない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，被告が「ヒルド」という奇異な文字列をあえて採用し，原告薬剤と類似する形状・配色の容器を用いて被告商品を発売したことは，本件商標の登録及び使用の動機が，周知著名な原告使用商標の顧客吸引力へのフリーライドにあることを示している旨主張する。
しかしながら，たしかに，商標法４条１項１５号は，周知表示又は著名表示へのフリーライド等を防止し，商標の自他識別機能を保護することによって，商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り，需要者の利益を保護することを目的とするものの，あくまで，同号に該当する商標の登録を許さないことにより上記の目的を達するものであって，フリーライドと評価されるような商標の登録を一般的に禁止する根拠となるものではない。したがって，本件商標の登録及び使用の動機が，原告使用商標の顧客吸引力へのフリーライドにあることは，上記⑴ないし⑹のとおりの理由により本件商標が同号に該当するとはいえない旨の判断を左右しない。
４結論
以上のとおり，本件商標の登録は，商標法４条１項１１号及び１５号に違反してされたものではないから同法４６条１項の規定によりその登録を無効とすることはできないという審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
東    海    林         保
裁判官
上    田    卓    哉
裁判官
都    野     道    紀
別紙１化粧品の商品名における「プレミアム」の用例①ドクタープログラム株式会社のウェブサイト（甲７の１）には，会社沿革に，「２００９．９／『ジェルクリームプレミアム』誕生／美しい肌のために，最も大切なセラミドを高濃度に配合して浸透させる事にこだわりました。水を一滴も加えない美容成分９５％以上配合を実現しました。」の記載がある。
②クラシエホームプロダクツ株式会社のニュースリリース（２００９年７月２８日：甲７の２）には，「プレミアムライン登場／『集中ラップ高保湿マスク』，『フェイスリフト設計マスク』新発売」の見出しの下，「『集中ラップ高保湿マスク』は，『フランス産海藻エキス』や『スクワラン』など４つの保潤成分を配合した＜高保湿ジェル美容液＞が，乾燥の気になる肌にうるおいを集中補給。」，「『フェイスリフト設計マスク』は，『ブドウ葉エキス』『ローヤルゼリー』など４つの保潤成分と，『カフェイン』『茶エキス』の２つのひきしめ成分を配合。」の記載がある。
③常盤薬品工業株式会社のウェブサイト（甲７の３）には，「メイクアップブランド『エクセル』から，美肌効果にこだわった，美容液仕立てのプレミアムな『スキンケアパウダー』限定発売」の見出しの下，「ワンランク上の贅沢な肌ざわり。」，「２０１５年１１月１７日・・・美肌効果にこだわったスキンケアパウダー『エクストラリッチパウダー０１』（ピーチベージュ）を限定発売いたします。・・・ベースとなるパウダーをアミノ酸でコーティングしたことで，お肌にしっとりと密着。」の記載がある。④コーセープロビジョン株式会社のニュースリリース（２０１７．６．２３：甲７の４）には，「～プレミアムなハリとうるおいが目覚める～／通販ブランド『米肌』から，『活潤リフト化粧水』を発売」の見出しの下，「・・・通販ブランド『米肌（まいはだ）』から，『米と発酵』の美容成分を贅沢に配合したエイジングケアの化粧水・・・」の記載がある。


⑤株式会社エフティ資生堂のニュースリリース（２０１８／１／３１：甲７の５）には，「デオドラントスプレー売上ＮＯ．１『エージーデオ２４』    初の『プレミアムデオドラントスプレー』発売」の見出しの下，「２０１８年１月，近年の『ニオイリスク』『ニオイ意識の高まり』に応え，ブランド初となる『プレミアムタイプ』のスプレーを発売します。ＩＰＭＰ（イソプロピルメチルフェノール）・クロルヒドロキシアルミニウム・酸化亜鉛，３つの有効成分を配合。」の記載があり，株式会社資生堂・資生堂ジャパン株式会社のニュースリリース（２０１６／８／２６：甲７の７）には，「プレミアムなエイジングケア＊シリーズ『エリクシールエンリッチド』誕生」の見出しの下，「資生堂は，高機能エイジングケアブランド『エリクシール』より，ブランド最高峰のエイジングケアシリーズ『エリクシールエンリッチド』【全１０品目１０品種    ノープリントプライス】を２０１６年１０月２１日（金）に発売します。」の記載がある。⑥三省製薬株式会社デルメッドのウェブサイト（甲７の６）には，ヒストリーの項に「２０１５年秋，切実な大人の肌悩みに応えるべく，基本のお手入れでハリもシミも一緒にケアできる『プレミアムシリーズ』を発売することができました。」の記載があり，同「デルメッドオンラインストア」には，「化粧水／プレミアムローション」が「成分の浸透を高めて，すこやかに整える」，「３大成分でハリとシミを一挙にケア」の記載がある。⑦コーセーコスメポート株式会社のニュースリリース（２０１７．８．１７：甲７の８）には，「～濃厚なうるおい，めざめる柔らか肌～／『黒糖精』からプレミアムなオールインワンジェルクリームを発売」の見出しの下，「『黒糖精プレミアム    パーフェクトジェルクリーム』は，天然由来成分を８５％使用した，１品で７役（化粧水，乳液，美容液，クリーム，美容オイル，パック，マッサージ）を実現するオールインワンジェルです。高濃度の黒糖発酵エキスと，ハトムギ油をはじめとする厳選ボタニカルオイルを贅沢に配合しました。」の記載がある。
以上
別紙２原告薬剤を美容目的で紹介する記事の例
(ｱ)「お友達から，ヒルドイドは，究極のアンチエイジングクリームだと聞きどーしても試してみたくて，入手しました」（甲４９の１，平成２６年１２月）(ｲ)「数万円する高級クリームより良いって噂です」（甲４９の２，平成２６年１１月）(ｳ)「バッグの中身企画でもたびたび登場するぐらい，モデルや読モの所持率が高いコスメ。『高級コスメよりも潤う』と言われるほどの，パワフルな保湿力！」（甲２５の３，平成２７年９月）
(ｴ)「美ST７月号でスタッフや読者たちが肌悩みの救世主として『ヒルドイド』を紹介，人気に火が付きました」（甲２５の６，平成２８年１０月）(ｵ)「最近，モデルや美容ブロガーさんの間で『高級美容液より効果がある』『アンチエイジングの極み』と話題の『ヒルドイド』」（甲２５の８，平成２７年１０月）(ｶ)「保湿剤として人気の処方薬『ヒルドイド』。巷では『究極のアンチエイジングクリーム』とも呼ばれているようですね」（甲２５の９，平成２８年２月）(ｷ)「ヒルドイドは究極のアンチエイジングクリームとも呼ばれラグジュアリーなブランドコスメより効果があるとかなり前から美容マニアの間では有名な薬です」（甲２５の１１，平成２８年４月）
(ｸ)「高い保湿力で話題『ヒルドイド』医薬品とコスメが急増」（甲２６の１，平成３０年１２月）
以上
別紙３第三者の製造販売する一般用医薬品・医薬部外品の紹介において原告薬剤の名称を挙
げている記事の例
「処方薬のヒルドイドソフト軟膏と同じヘパリン類似物質を配合した乳液タイプの薬です」
（甲５３の１）
「ヒフメイド油性クリーム50ｇ   ヒルドイドと同じ有効成分＆使用感（第２類医薬品）」
（甲５３の２）
「化粧品メーカーから誕生した保湿剤ヒルドイドの保湿効果＋美容効果のある医薬部外品シ
リーズ」（甲５３の３）
「有効成分ヘパリン類似物質配合ヒルドイドの市販成分ピアソンHPクリーム   50gヒルドイドと同成分ヘパリン類似物質配合（第２類医薬品）」（甲５３の４）
以上
別紙４「ヒルマイルド」に関するインターネット上のコメントの例（甲３７の１）「ただわたし病院でヒルドイドばちこり貰ってるからヒルマイルド(多分薬局で買えるヒルド
イドでしょ??)要らないんだよなぁ…」
「ヒルドイドについ最近お世話になって改善されたんだけど…ヒルマイルドってその薬局
版？？」
「ヒルマイルドはヒルドイドとは違うのか？」
「ヒルマイルドかと思ったら持ってたのヒルドイドだった」
以上
別紙５被告商品に関する問合せ・コメントの例（ａ～ｄは原告に寄せられた情報，ｅ～ｖはインターネット上の書込み等）
a（原告薬剤を取り扱う医師からのコメント）ネットでヒルドプレミアムというのを見た。ネットで見るとヒルドイドのすごいいいやつという感じだよ（甲３２）b（一般消費者から原告への問い合わせ）ヒルドイドソフト軟膏という製品があると思います。「ヒルドイドプレミアム」という黄色のチューブの製品もあると思います（甲３３）
c（原告薬剤の取引先からの問合せ）医薬部外品のヒルドプレミアムという製品は御社
（原告）製品ですか（甲３５（別紙２））
d（原告薬剤を取り扱う医師からのコメント）ヒルドプレミアムというものが出てきてあまりにもそっくりなためマルホがＯＴＣ出したのかと思って患者さんと驚いていた（甲３５（別紙２））
eヒルドイドにプレミアムってあるんですね！普通のとどう違いますかー？（甲３６の１）
fヒルドイドの市販品としてはお得な方だと思います。冬場のハンドクリーム用に（甲３６の２）
gネットで調べるとヒルドイドが効くとの事で病院へ行く時間もないのでこちらの商品を
注文（甲３６の３）
hヒルドイド！乾燥にはこれです。病院へ行く時間がないので購入出来てありがたいです
（甲３６の３）
iヒルドイドかと思ったら…ちがってました（甲３６の４）jやっぱりヒルドイドですね。皮膚科でずっと出されていて，探してました。とってもいいです♪店頭にはまだないのかな？やっと楽天で出会えた（甲３６の５）kヒルドイドは抗炎症作用があるのでこちらを購入してみました（甲３６の５）lネットで見つけたヒルドプレミアム。これって，処方箋無しで買えるヒルドイド的な存
在なの？何なの？（甲３６の６）
mヒルドイドの市販品っていっぱいありますよね～。（中略）#ヒルドプレミアム#（甲３６の７）
nヒルドイド的なのが医薬部外品で売ってるのか。でも，割合が分からない（甲３６の８）


令和４年２月１０日判決言渡
令和３年（行コ）第７７号納骨堂経営許可処分取消，納骨堂経営変更許可処
分取消請求控訴事件
（原審・大阪地方裁判所平成２９年(行ウ)第１４８号〔第１事件〕，第１５０号〔第２事件〕，令和２年（行ウ）第６１号〔第３事件〕)主         文
１控訴人Ａら６名の本件控訴について
⑴原判決中控訴人Ａら６名に係る部分を取り消す。⑵控訴人Ａら６名の本件訴えをいずれも大阪地方裁判所に差し戻す。
２控訴人会社の本件控訴について
⑴本件控訴を棄却する。
⑵訴訟費用中，控訴人会社と被控訴人との間に生じたものは，第１，２審とも，控訴人会社の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２本件をいずれも大阪地方裁判所に差し戻す。
第２事案の概要（以下，略語は，本判決で新たに定めるもののほか，   原判決の例   による   。ただ   し，原   判決中   ，「納   骨堂経   営変更   許可」   とある   のは「納骨堂施設変更許可」と読み替えるものとする。）
１本件は，大阪市長がＢ寺に対してした墓地，埋葬等に関する法律（墓埋法）１０条１項に基づく納骨堂経営許可処分（本件許可処分）及び同条２項に基づく納骨堂施設変更許可処分（本件各変更許可処分）について，納骨堂施設所在地付近に居住し又は土地建物を所有している控訴人らほか３名が，上記各許可処分は墓埋法及び関係法令に定める許可基準を満たしておらず違法であるなどと主張して，被控訴人を相手に上記各許可処分の取消しを求めた事案（墓埋法１０条１項に基づく本件許可処分の取消しを求めるのが第１事件及び第２事件，同条２項に基づく本件各変更許可処分の取消しを求めるのが第３事件）である。
原審は，控訴人らを含む第１審原告らにはいずれも原告適格が認められないと判断して，訴えをいずれも却下する判決をしたところ，これを不服とする控訴人らが控訴を提起した（控訴人ら以外の第１審原告３名は控訴を提起しておらず，この関係は原判決が確定している。）。２請求の趣旨，法令等の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，下記３のとおり当審において控訴人らが追加補充した主張を加えるほか，原判決「事実及び理由」中の第１及び第２の１から４までに記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審において控訴人らが追加補充した主張
⑴控訴人らの主張
ア控訴人ら主張利益㋐（生活環境に関する利益）について本件細則８条本文は，墓地等の経営及び施設変更許可の基準として，その保護対象施設を学校，病院及び人家と個別具体的に特定した上で，これらの保護対象施設の敷地からおおむね３００メートル以内の場所に墓地等があるときという明確な基準を定めてこの場合の許可を原則禁止しているところ，距離制限規定は，個々の保護対象者の所在地を起点とする一定の距離内において当該保護対象者に不利益をもたらす施設等の設置を禁止するものであるから，このような距離制限規定が設けられていること自体から，本件細則８条本文には保護対象施設の敷地からおおむね３００メートル以内の場所に居住する住民等の個々の保護対象者の利益を個別的利益としても保護すべきものとする趣旨及び目的が含まれていると解することができる。
また，納骨堂はいわゆる嫌忌施設であるところ，本件細則１０条２号は納骨堂の周囲に塀を設けることを規定している。同条１号は，同様に，墓地の周囲に塀を設けることを規定しているが，樹木を植えて塀に代えることができるとされていることからは，納骨堂の周囲の塀は，防火上の観点からだけでなく，嫌忌施設である納骨堂の存在が周囲から見えにくくするために要求されているものと解される。したがって，同条２号は，周辺住民が嫌忌施設である納骨堂を目にすることにより生じる景観上の被害の防止もその目的とするものと解される。以上によれば，嫌忌施設である納骨堂が設置されることに起因して本件細則８条本文の距離制限区域内の周辺住民が受ける精神的苦痛を受けない利益は，法律上保護された利益であると解することができる。確かに，嫌忌施設には様々なものがあり，人によってその受け止め方は相当に異なるものではあるが，そのことから直ちに嫌忌施設に起因する精神的苦痛を受けない利益が法律上保護された利益になり得ないとはいえない。当該嫌忌施設を嫌忌する理由が社会通念上相当でない場合や特殊な好悪の感情によるものである場合は別として，社会通念上相当かつ一般的な理由に基づくものであれば，周辺住民の嫌忌施設に起因する精神的苦痛を受けない利益も法律上保護された利益に当たると解すべきである。この点，納骨堂を嫌忌する理由は，人が生活の本拠として暮らしを営む場所の目の前に，人の死を象徴し，多数の遺骨を収蔵する施設が設置され，日常生活の中で常にこれと接しなければならなくなることを苦痛に思うという感情であり，このような嫌忌の感情は社会通念上相当かつ一般的なものである。このことは，不動産評価において近隣に納骨堂があることが減価要因となることからも明らかである。イ控訴人ら主張利益㋑（生命，身体の安全に関する利益）について本件細則１０条２号が納骨堂について定める防火設備要件は，単に焼骨の保護のみを目的とする規定ではなく，納骨堂の火災を防止し，もって，火災の際の延焼等により被害が及ぶことが想定される周辺住民の生命・身体の安全に関する利益を保護する趣旨と解される。この周辺住民の生命・身体の安全に関する利益は，法律上保護された利益と解すべきである。
ウ被控訴人ら主張利益㋒（財産的利益）について
納骨堂は嫌忌施設であることから，控訴人らには，現実に周辺の不動産価格の下落という財産的被害が生じている。
墓埋法及び本件細則が直接財産的利益を保護しているかは議論の余地があるが，少なくとも，本件細則８条のような嫌忌施設の設置を制限する規定を置くことにより，間接的に周辺住民の財産上の被害を防止しているものと解される。
⑵被控訴人の主張
控訴人ら主張利益㋐（生活環境に関する利益）について，本件細則８条本文が規定する施設は，学校，病院及び人家であり，その範囲は極めて広いこと，距離については「おおむね３００メートル」というあいまいな文言であって一定の距離による明確な基準とはいえないこと，３００メートル以内か否かによって利益の要保護性を区分する合理的理由はないことからは，本件細則８条により保護される利益は，専ら一般的公益であると解すべきである。
控訴人らは，納骨堂は嫌忌施設であり，その存在により周辺住民に精神的苦痛をもたらすと主張するが，そもそも，嫌忌施設の概念自体が明確ではない上，一般的に納骨堂の存在自体が周辺住民に軽減困難な精神的苦痛をもたらすという事情は存在しない。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告適格の有無）について
⑴判断枠組み


控訴人らは本件許可処分及び本件各変更許可処分の名宛人ではないが，そのような第三者であっても，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者は，行政事件訴訟法９条１項にいう「法律上の利益を有する者」に当たるというべきであり，当該処分の根拠となる法令が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たるというべきである（最高裁平成１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。
以下，上記の考え方を前提に，行政事件訴訟法９条２項に従って，墓埋法と目的を共通にする関係法令の趣旨及び目的をも参酌して，本件許可処分の取消しを求める控訴人らが第１事件又は第２事件につき，本件各変更許可処分の取消しを求める控訴人Ａ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び控訴人会社が第３事件につき，それぞれ原告適格を有するかどうか検討する。
⑵墓埋法について
ア墓埋法は，墓地，納骨堂又は火葬場の管理及び埋葬等が，国民の宗教的感情に適合し，かつ公衆衛生その他公共の福祉の見地から，支障なく行われることを目的とするものであり（１条），この目的を達成するため，墓地等を経営しようとする者及び墓地等の施設を変更しようとする者は，都道府県知事等の許可を受けなければならない旨を定める（１０条１項及び２項）。墓埋法は，この都道府県知事等の許可の要件について何ら具体的な定めを置いていないが，これは，墓地等の経営，施設の在り方が，高度の公益性を有するとともに，国民の風俗習慣，宗教活動，各地方の地理的条件等に依存する面を有し，一律的な基準による規制になじみ難いことに鑑み，上記許否の判断を都道府県知事等の広範な裁量に委ねる趣旨に出たものと解される。
イ墓埋法の上記規定のみから，墓埋法１０条１項及び２項所定の都道府県知事等による許可が，当該墓地等の周辺に居住する者個々人の個別的利益をも保護することを目的としていると即断することは困難であると解される（最高裁平成１２年判決参照）。しかし，墓埋法１条が定める「国民の宗教的感情」や「公衆衛生」は，個々人の個別的利益とおよそなじまないような性格のものではなく，また，上記都道府県知事等の許可の要件について何ら具体的な定めを置かず，その広範な裁量に委ねている墓埋法の構造に照らして考えても，地方公共団体又はその長が条例又は規則をもって墓埋法と目的を共通にする関係法令（行政事件訴訟法９条２項）を定めるに当たり，墓埋法の上記目的を達成するため，墓地等の周辺に居住する住民等の個々人の個別的利益の保護を当該関係法令の趣旨及び目的の中に取り込むことも，地方公共団体又はその長の裁量に委ねられていると解するのが相当である。
⑶墓埋法と目的を共通にする「関係法令」の範囲
アまず，本件細則は，地方自治法１５条１項に基づき   普通地方公共団体の長である大阪市長が制定した規則であり，「法令」に該当する。そして，本件細則１条が，墓埋法の施行についてはこの細則の定めるところによる旨規定し，本件細則５条，６条，８条及び１０条が，墓地等の経営許可等の申請に対する許可基準等を規定していることに照らせば，本件細則は，墓埋法と目的を共通にする「関係法令」に該当するものと解される。
イ他方，生活衛生課長が定めた本件審査基準は，行政機関の定立した内部的基準である裁量基準であって，法規の性質を有するものとは解し得ず，墓埋法や本件細則の委任に基づいて定められたものでもないから，墓埋法と目的を共通にする「関係法令」に該当するとはいえない。
⑷本件細則の趣旨及び目的を参酌した検討
ア本件細則８条本文は，墓埋法１０条１項及び２項の申請に係る墓地等の所在地が，学校，病院及び人家の敷地からおおむね３００メートル以内の場所にあるときは当該許可を行わない旨規定し，本件細則８条ただし書は，大阪市長が当該墓地等の付近の生活環境を著しく損なうおそれがないと認めるときは，この限りでない旨規定する。また，本件細則５条２項２号及び６条２項は，墓埋法１０条１項及び２項の規定による許可を受けようとする者が提出する申請書には，墓地等の周囲３００メートル以内の地形及び建物の状況を明示した図面を添付しなければならない旨規定し，上記規制を手続面から補完している。
このように，本件細則８条は，本文において，具体的な距離制限という形で，学校，病院及び人家の敷地に近接する場所での墓地等の経営を原則として認めない規制を定めるとともに，ただし書において，「当該墓地等の付近の生活環境を著しく損なうおそれ」がない場合に，上記制限の解除を認めており，本件細則８条を全体としてみれば，距離制限区域内の人家の居住者の生活環境に係る利益，学校及び病院の利用者環境の確保に係る施設設置・管理者の利益（以下，上記居住者並びに学校及び病院の施設設置・管理者を「周辺住民等」と，周辺住民等の上記利益を「生活環境等に係る利益」という。）を，個別的利益として保護する趣旨及び目的が含まれていることは明らかである。大阪市長は，墓地等の管理及び埋葬が国民の宗教的感情に適合することなどを要請する墓埋法の目的（１条）を達成するため，周辺住民等の生活環境等に係る利益の保護を本件細則の趣旨及び目的に取り込んだものと解することができる。控訴人ら主張利益㋐（生活環境に関する利益）は，これと同趣旨をいうものと理解される。
イまた，本件細則１０条１項本文，２項及び３項は，   墓地，納骨堂及び火葬場のいずれについても構造設備として周囲に塀を設けることを要求しているところ，これは，塀を設置することにより墓地等が周囲から見通せないようにすることで，墓地等の利用者にとっては静謐な環境で死者を悼むことを可能とするとともに，墓地等の周辺住民等にとっては死を象徴する施設を日常的に目にすることにより生じ得る精神的苦痛を和らげることも目的としているといえる。したがって，本件細則１０条の上記規定も，本件細則８条について上記アで述べたところと同様，周辺住民等の生活環境等に係る利益を保護する趣旨及び目的を含むものと理解される。
ウ以上のとおり，墓埋法と目的を共通にする関係法令である本件細則の上記趣旨及び目的をも参酌すると，本件許可処分及び本件各変更許可処分の根拠である墓埋法１０条１項及び２項は，単に，墓地等の管理及び埋葬等が国民の宗教的感情に適合し，公衆衛生その他公共の福祉の見地から支障なく行われるようにするという公益的見地にとどまらず，墓地等の周辺住民等の生活環境等に係る利益を個別的利益として保護する趣旨をも含むと解することができる。


なお，被控訴人が援用する最高裁平成１２年判決は，墓埋法１０条１項の施行に関する条例において，本件細則８条本文類似の距離制限を設ける一方，その制限の解除を専ら公益的見地から行うべきことが定められていた事案に関する判断であって，本件に適切ではない。エ被控訴人は，近隣での納骨堂の経営が許可されたからといって，周辺住民等に直ちに具体的なストレス等の健康被害や精神的苦痛等の著しい被害が生ずるものではなく，仮に，控訴人らの主張するような精神的苦痛や生活環境の悪化が生じるとしても，それは受忍限度内のものである旨主張する。
しかし，納骨堂は，遺骨を収蔵する施設であるという性格上，周辺住民等の宗教的感情に様々な影響を及ぼす可能性を否定できないデリケートな側面を有しているところ，本件細則の規定に違反した違法な納骨堂の経営及び施設変更が許可され，その結果，死者を悼む静謐な施設として備えるべき基本的な配慮を欠く納骨堂が周辺住民等に無防備な形でさらされるような状態になった場合には，周辺住民等に対し，一般人の通常の宗教的感情に照らして受け入れ難いような重大な精神的苦痛を与えるおそれがないとはいえず，このような精神的苦痛が当然に受忍限度内のものであると解することはできない。
オまた，被控訴人は，控訴人主張利益㋐は，一般的公益に吸収解消されるものである主張し，その理由として，①本件細則８条本文が規定する保護対象施設の範囲が極めて広いこと，②「おおむね３００メートル」という距離制限はあいまいで明確な基準とはいえないこと，③３００メートル以内か否かによって利益の要保護性を区分する合理的理由がないことを挙げる。
しかし，①本件細則８条の距離制限の対象施設は，「学校，病院及び人家」と明確かつ具体的に定められており，実際の適用上予想される対象が広範囲に及ぶとしても，同条が周辺住民等の生活環境等に係る利益を個別的利益として保護するものであるとの解釈を妨げるものではない。また，②「おおむね３００メートル以内」という距離制限の「おおむね」の文言は，敷地の範囲や境界が不明確な人家であっても大阪市長の合理的な判断で距離制限の区域内か否かを決めることができるという程度の意味合いにすぎないものと解され，明確な基準でないとはいえない。そして，③３００メートル以内という区分の不合理性を述べる点については，違法な納骨堂の経営等が許可されることにより，周辺住民等に重大な精神的苦痛をもたらす可能性があることは前記のとおりであるところ，墓地等からの距離が近接するほど，これによる精神的苦痛が増大すると考えられるから，墓地等からの距離が近接するおおむね３００メートルの範囲で周辺住民等の要保護性を区分することには合理性が認められる。
被控訴人の主張はいずれも採用することができない。
⑸控訴人Ａら６名の原告適格について
以上の認定判断に基づいて判断するに，控訴人Ａら６名は，本件細則８条本文が規定する距離制限区域内に存する人家（登記上は事務所とされている建物であっても，現に居住の用に供されているものはこれに含まれると解する。）に居住する者であるから（前提事実⑴ア），本件許可処分又は本件各変更許可処分により自己の法律上保護された利益（生活環境等に係る利益）を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者といえる。よって，本件許可処分の取消しを求めている控訴人Ａら６名は第１事件につき，本件各変更許可処分の取消しを求めている控訴人Ａ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは第３事件につき，それぞれ原告適格を有する。
⑹控訴人会社の原告適格について
ア控訴人会社は，本件細則８条本文が規定する距離制限区域内の病院及び学校の設置・管理者ではなく，距離制限区域内に居住する者にも当たらないから，生活環境等に係る利益の主体たり得ず，本件許可処分及び本件各変更許可処分の取消しを求める訴え（第２事件及び第３事件）について，原告適格を有しないというべきである。
イ控訴人らは，控訴人ら主張利益㋑（生命，身体の安全に関する利益）及び控訴人ら主張利益㋒（財産的利益）についても主張するが，いずれも控訴人会社の原告適格を肯定する根拠となるものではない。すなわち，控訴人ら主張利益㋑は，生命，身体の安全に関する利益であるから，その利益を受ける主体は自然人に限られるところ，控訴人会社は法人であるから，そもそも上記利益を受ける主体に当たらない。また，墓埋法及びこれと目的を共通にする本件細則を検討しても，墓地等の周辺に不動産を所有する者が，当該不動産価格の下落という被害を受けない利益を，個別的利益として保護する趣旨を含むと解すべき根拠となるような規定は見受けられない。したがって，納骨堂周辺に不動産を所有する者の財産的利益（控訴人ら主張利益㋒）が，法律上保護された利益に当たるということはできない。
２以上によれば，控訴人会社の訴えは原告適格を欠くものとして却下を免れないものの，控訴人Ａら６名の訴えについては，適法な原告適格の具備を前提に本案の審理判断をすべきところ，控訴人ら全員の訴えをいずれも却下した原判決は一部失当である。よって，控訴人会社の控訴は理由がないからこれを棄却することとし，控訴人Ａら６名の控訴は理由があるから，原判決中控訴人Ａら６名に係る部分を取り消した上，民事訴訟法３０７条本文により，その訴えをいずれも第１審裁判所に差し戻すこととし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１３民事部


令和４年４月１４日判決言渡
令和３年（行ケ）第１００６８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年１２月６日
判      決
原              告      株式会   社高尾
同訴訟代理人弁理士      林   崇朗
被              告      特許庁   長官
同指定代理人     藏   野   いづみ
長崎洋一
千      本      潤      介
小      島      寛      史
冨      澤      美      加
主      文
１特許庁が不服２０２０－２３３４号事件について令和３年４月１３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は、平成２９年９月４日、発明の名称を「弾球遊技機」とする発明について、特許出願（特願２０１７−１６９８３７号。以下「本願」という。）をした（甲３）。
⑵原告は、令和元年１２月４日付けの拒絶査定（甲９）を受けたため、令和２年２月２０日、拒絶査定不服審判（不服２０２０−２３３４号事件。甲１０）を請求するとともに、特許請求の範囲及び明細書について手続補正（（以下「本件補正」という。甲５）をした。
特許庁は、同年１２月９日付けで拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。甲２）をした後、令和３年４月１３日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし、その謄本は、同年５月１１日、原告に送達された。
⑶原告は、令和３年５月２５日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１（以下、単に「請求項１」という。）の記載は、次のとおりである（以下、請求項１に係る発明を「本件発明」という。下線部は本件補正による補正箇所である。甲５）。
【請求項１】
遊技者が操作可能な第１操作手段及び第２操作手段と、遊技盤に配置され、所定の可動範囲内にて作動する可動体と、所定の始動口に遊技球が入球したことに起因して数値データを抽出する数
値データ抽出手段と、
抽出された前記数値データに基づいて、当りか否かの当否判定、及び当選時
に当りの種類の決定を行う当否判定手段と、
前記当否判定手段によって当りと判定されたことを起因に大当り遊技を実
行する大当り遊技実行手段と、
前記当否判定に応じて、図柄を変動表示せしめ、後に前記図柄を確定表示せしめて前記当否判定の結果を報知せしめる変動演出の制御を行う演出制御手
段と、
前記当否判定手段により決定された当りの種類に応じて、大当り遊技終了後に、遊技状態を通常遊技状態から当りの当選に有利な特典遊技状態へ移行可能
とする特典遊技状態移行手段と、を備え、
前記演出制御手段は、所定の前記変動演出の実行中に、前記第１操作手段又は前記第２操作手段が操作されることを起因に前記可動体を所定の可動態様
で作動せしめる可動体演出を行い、
該可動体演出は、前記当否判定の結果が当りでない場合には、前記可動体を作動させず、前記当否判定の結果が大当りである場合には、前記可動体を少な
くとも前記所定の可動態様で作動可能であり、
前記演出制御手段は、前記可動体演出を行う際に、前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態となる場合には前記第２操作手段の選択率が高く、前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態とならない場合には前記第１操作手段の選択率が高いことを特徴とする弾球遊技機。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は、別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は、①請求項１の「前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態となる場合には前記第２操作手段の選択率が高く」との記載は、「特典遊技状態となる場合」の「前記第２操作手段の選択率」が、何と比較して「高」いのか比較の対象が不明確であり（特典遊技状態とならない場合の第２操作手段の選択率よりも高いのか、特典遊技状態となる場合の第１操作手段の選択率よりも高いのか、比較の対象がこれ以外であるのか。）、上記記載がどのような構成を特定しようとしているのか明確に把握できない、②請求項１の「前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態とならない場合には前記第１操作手段の選択率が高い」との記載は、「特典遊技状態とならない場合」の「前記第１操作手段の選択率」が、何と比較して「高い」のか比較の対象が不明確であり（特典遊技状態となる場合の第１操作手段の選択率よりも高いのか、特典遊技状態とならない場合の第２操作手段の選択率よりも高いのか、比較の対象がこれ以外であるのか。）、上記記載がどのような構成を特定しようとしているのか明確に把握できない、③したがって、本件発明は、明確でないから、特許法３６条６項２号の要件（以下「明確性要件」という。）を満たしておらず、本願は、拒絶すべきものであるというものである。
４取消事由
明確性要件の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
⑴本件発明が明確性要件に適合すること
ア請求項１には、「演出制御手段」に関する記載として「前記演出制御手段は、所定の前記変動演出の実行中に、前記第１操作手段又は前記第２操作手段が操作されることを起因に前記可動体を所定の可動態様で作動せしめる可動体演出を行い」との記載があり、この記載から、可動体演出を作動させる起因となる操作手段として第１操作手段又は第２操作手段が選択されることを理解できる。


上記記載の解釈を踏まえると、請求項１の「前記演出制御手段は、前記可動体演出を行う際に、前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態となる場合には前記第２操作手段の選択率が高く、前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態とならない場合には前記第１操作手段の選択率が高い」との記載（以下「記載Ｊ」という場合がある。）のうち、「前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態となる場合には前記第２操作手段の選択率が高く」との記載（以下「記載ｊ１」という場合がある。）からは、「前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態となる場合には、第１操作手段よりも第２操作手段が選択される割合が高い」との構成を理解でき、また、同様に、記載Ｊのうち、「前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態とならない場合には前記第１操作手段の選択率が高い」との記載（以下「記載ｊ２」という場合がある。）からは、「前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態とならない場合には、第２操作手段よりも第１操作手段が選択される割合が高い」との構成を理解できる。
イ次に、本件補正後の明細書（以下「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明には、「演出制御手段は、大当り時（大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態となる場合を除く）には、第２操作手段よりも第１操作手段が選択されやすい構成が望ましい。」（【００１２】）、「この発明によれば、第１操作手段又は第２操作手段の操作により演出用の可動体が作動するか否か、即ち、大当りか否かで遊技者の期待感を高めることができる。更に、可動体が作動した場合は特典遊技状態となる大当りか否かで遊技者の期待感を高めることができる。その上、例えば、大当り時に選択されやすい第１操作手段の操作に応じて、可動体が所定の可動態様で作動する構成であれば、大当りとなる可能性があり、遊技者の期待度が高まる。一方、大当り時に選択されにくい第２操作手段の操作に応じて、可動体が所定の可動態様で作動する構成であれば、第１操作手段の操作に比べて大当りの期待度は低いが、大当りだったら特典遊技状態となるのでより遊技者の期待感が高まる。」（【００１３】）との記載がある。これらの記載からすると、請求項１の「演出制御手段」は、大当り遊技の終了後に特典遊技状態となる場合を除く大当り時には、第２操作手段よりも第１操作手段が選択されやすくなり、大当り遊技の終了後に特典遊技状態となる大当り時には、第１操作手段よりも第２操作手段が選択されやすくなる構成であることを理解できる。
そして、本件明細書の上記記載を参酌すると、前記アと同様に、記載ｊ１からは、「前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態となる場合には、第１操作手段よりも第２操作手段が選択される割合が高い」との構成を理解でき、また、記載ｊ２からは、「前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態とならない場合には、第２操作手段よりも第１操作手段が選択される割合が高い」との構成を理解できる。
ウ以上の請求項１の記載及び本件明細書の発明の詳細な説明の参酌によれば、請求項１の記載ｊ１及びｊ２の記載内容は、いずれも明確であるといえるから、本件発明は明確性要件に適合する。
したがって、これと異なる本件審決の判断は誤りである。
⑵小括
以上のとおり、本件審決における明確性要件の判断に誤りがあるから、本件審決は違法として取り消されるべきである。
２被告の主張
⑴本件発明が明確性要件に適合するとの主張に対しア請求項１の「前記演出制御手段は、所定の前記変動演出の実行中に、前記第１操作手段又は前記第２操作手段が操作されることを起因に前記可動体を所定の可動態様で作動せしめる可動体演出を行い」との記載から、第１操作手段又は第２操作手段が操作されることを起因に可動体を所定の可動態様で作動せしめる可動体演出を行うことを理解できるが、第１操作手段と第２操作手段の両方が操作される場合や、その他の操作手段が操作される場合が排除されていないため、上記記載は、「第１操作手段又は第２操作手段が二者択一で選択される構成」を特定しているとはいえない。仮に上記記載から「第１操作手段又は第２操作手段が二者択一で選択される構成」を読み取れるとしても、そのことから直ちに、記載ｊ１の「前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態となる場合には前記第２操作手段の選択率が高く」との記載における「前記第２操作手段の選択率」の比較対象が、「（特典遊技状態となる場合の）第１操作手段の選択率」であると一義的に導かれるわけではなく、例えば、「（特典遊技状態とならない場合の）第２操作手段の選択率」が比較対象であるとの解釈が排除されるわけではない。同様に、記載ｊ２の「前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態とならない場合には前記第１操作手段の選択率が高い」との記載における「前記第１操作手段の選択率」の比較対象が、「（特典遊技状態とならない場合の）第２操作手段の選択率」であると一義的に導かれるわけではなく、例えば、「（特典遊技状態となる場合の）第１操作手段の選択率」が比較対象であるとの解釈が排除されるわけではない。


そして、記載ｊ１の「前記第２操作手段の選択率」及び記載ｊ２の「前記第１操作手段の選択率」の比較対象が、それぞれ「（特典遊技状態となる場合の）第１操作手段の選択率」及び「（特典遊技状態とならない場合の）第２操作手段の選択率」であるとの解釈（以下「解釈１」という。）に基づく構成であっても、上記比較対象が、それぞれ「（特典遊技状態とならない場合の）第２操作手段の選択率」及び「（特典遊技状態となる場合の）第１操作手段の選択率」との解釈（以下「解釈２」という。）に基づく構成であっても、第２操作手段が選択されると、大当たりになった場合に特典遊技状態になりやすくなることに変わりはないから、いずれの解釈であっても、本件明細書の【０００５】記載の「操作手段の操作に応じて作動可能な可動体の可動態様を豊富に備え、当否判定の結果及びこれ以外の情報を報知することができ、操作手段を用いた演出を効果的に活用し、遊技者の期待感を向上する演出を行う弾球遊技機を提供する」との課題を解決できるものであり、また、「可動体演出の起因となる手段として第１操作手段及び第２操作手段のどちらが選択されるかに応じて、大当りの可能性に加えて特典遊技状態の可能性を報知することができる。その結果、本件発明によれば、可動体演出に対する遊技者の期待感を向上させることができる。」との作用効果を奏するものである。
以上のとおり、本件発明の技術的意義（課題、解決手段及び作用効果）を考慮しても、記載Ｊについて解釈１と解釈２のいずれが妥当であるかを判断することはできず、少なくとも二通りの解釈が可能であるから、記載Ｊは不明確である。
したがって、記載Ｊを含む本件発明は、明確であるとはいえないから、明確性要件に適合しない。
イ原告は、本件明細書の【００１２】及び【００１３】を参酌すると、記載ｊ１からは、「前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態となる場合には、第１操作手段よりも第２操作手段が選択される割合が高い」との構成を理解でき、また、記載ｊ２からは、「前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態とならない場合には、第２操作手段よりも第１操作手段が選択される割合が高い」との構成を理解できるから、記載Ｊは、明確である旨主張する。しかしながら、本件明細書の【００１２】には、「大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態となる場合」について何ら述べていないため、「大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態となる場合」について、上記記載を根拠として、「第１操作手段よりも第２操作手段が選択されやすい」という反対解釈のみを行うことが当然に許容されるものではないから、請求項１の記載Ｊと対応するものではなく、本件発明の解釈の根拠とはならない。また、本件明細書の【００１３】の記載は、【００１１】記載の「請求項１に記載の発明」（本件発明）とは対応するものではなく、【００１３】には、請求項１の記載Ｊに対応する記載は存在しないから、本件発明の解釈の根拠とはならない。
したがって、原告の上記主張は理由がない。
⑵小括
以上のとおり、記載Ｊを含む本件発明は、明確でないから、本件発明が明確性要件に適合しないとした本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件発明の明確性要件の適合性について
⑴請求項１の記載は、
「遊技者が操作可能な第１操作手段及び第２操作手段と、遊技盤に配置され、所定の可動範囲内にて作動する可動体と、所定の始動口に遊技球が入球したことに起因して数値データを抽出す
る数値データ抽出手段と、
抽出された前記数値データに基づいて、当りか否かの当否判定、及び当
選時に当りの種類の決定を行う当否判定手段と、
前記当否判定手段によって当りと判定されたことを起因に大当り遊技
を実行する大当り遊技実行手段と、
前記当否判定に応じて、図柄を変動表示せしめ、後に前記図柄を確定表示せしめて前記当否判定の結果を報知せしめる変動演出の制御を行う演
出制御手段と、
前記当否判定手段により決定された当りの種類に応じて、大当り遊技終了後に、遊技状態を通常遊技状態から当りの当選に有利な特典遊技状態へ
移行可能とする特典遊技状態移行手段と、を備え、
前記演出制御手段は、所定の前記変動演出の実行中に、前記第１操作手段又は前記第２操作手段が操作されることを起因に前記可動体を所定の
可動態様で作動せしめる可動体演出を行い、
該可動体演出は、前記当否判定の結果が当りでない場合には、前記可動体を作動させず、前記当否判定の結果が大当りである場合には、前記可動体を少なくとも前記所定の可動態様で作動可能であり、前記演出制御手段は、前記可動体演出を行う際に、前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態となる場合には前記第２操作手段の選択率が高く、前記当否判定の結果が大当りで、且つ大当り遊技の終了後に前記特典遊技状態とならない場合には前記第１操作手段の選択率が高いことを特徴とする弾球遊技機。」というものである。