本願商標は黒色のウェルト上に配することにより、より一層、他者に知覚されやすい効果を有している。色彩心理学の観点からの調査結果によると、黄色の図は、黒色を地（背景）とする場合には、他の色彩と比較しても、非常に高い誘目性、視認性、明視性が認められるところ（甲８１～８３）、本願商標は、黒色の「地」に現れる黄色の「図」であるから、高い誘目性、視認性及び明視性を有しているといえる。
このように、本願商標は、需要者に認識されやすい視覚的効果を有している。
エ本願商標の使用期間等
(ｱ)本願商標は、著名な英国のブランドである「ドクターマーチン」（原告ブランド）の革靴及びブーツ等に、原告ブランドの創設時から使用されている。原告ブランドは、明治３４年（１９０１年）に英国のノーサンプトン州ウォラストンにて製靴業を開始し、耐久性のあるワークブーツを作る老舗的な存在であったグリッグス家が、ドイツで発明された独自のエアークッションソールを使用して開発した靴製品のブランドとして、昭和３５年（１９６０年）に創設された。原告ブランドの最初の商品は、同年４月１日に生産を開始した「１４６０」８ホールブーツであり、本願商標は同ブーツにおいて初めて使用された。当時、ブーツの一般的なステッチは、視覚的に目を引く要素の無い自然色（ブラウンやベージュ）のリネン糸を用いたものであったが、グリッグス家は、顧客が一目見た瞬間に印象に残るような斬新かつ独創的な外観を持たせて自社商品を他社商品と明確に区別させるため、ウェルトステッチに、誰も使用していなかった黄色を採用し、目立たせるために通常よりも太い糸を使用することとした（甲３、７７）。「１４６０」８ホールブーツは、現在も「永遠の定番」として世界中の人々から愛され続けている。翌年の昭和３６年（１９６１年）に発売された「１４６１」と名付けられた３ホールの革靴にも本願商標が使用されているが、同革靴は、現在も、「１４６０」８ホールブーツと並んで高い人気を博している。
原告は、その後も、数多くの商品を販売しているが、原告ブランドの革靴及びブーツのほとんどに、本願商標が使用されている。
現在、ドクターマーチン（原告ブランド）は、本願商標を象徴的な特徴とする革靴やブーツを販売するブランドとして世界的に著名である（甲５）。原告のグループ会社が公表した２０２２年年次報告書（令和４年。甲８４）によると、主要マーケットにおける原告ブランドの認知度は７２％で、売上げは９億０８３０万ポンド（約１５００億円）、直営店は世界に合計１５８店舗、販売数は１４１０万足であり、オンラインでの販売数も増加し、ＳＮＳのフォローは合計９８０万人であるなど、原告ブランドは著名ブランドとして着実に成長している。(ｲ)日本においては、原告の日本の子会社であるドクターマーチン・エアウエアジャパン株式会社（以下「ドクターマーチンジャパン」という。）が、昭和６０年（１９８５年）頃に原告商品の正規販売を開始し、現在まで継続して販売している。現在、日本において、原告ブランドの商品は、全国にあるドクターマーチンジャパンの運営する店舗（北海道から沖縄まで合計６１店舗。甲８５）及びオンラインショップで販売されるとともに、正規取扱店舗であるＡＢＣマート等の靴小売チェーンや、ビームスやユナイテッドアローズ等のセレクトショップにおいても販売されている（甲１１、８６〔特記しない限り、枝番があるものは枝番を含む。以下同じ。〕）。アジアパシフィック地域（ＡＰＡＣ）には、３７の原告ブランドの直営店と１８２の店舗があり、その売上げは１億２７１０万ポンド（約２０５億円）であるが（甲８４）、原告ブランドにおいて、日本はＡＰＡＣにおける最重要市場として位置付けられている。
(ｳ)以上のとおり、本願商標は、６０年以上にわたって原告商品において使用が継続されており、日本において、ドクターマーチンジャパンが原告商品の販売を開始してからも既に３５年以上が経過している。
オ原告商品の販売実績
近年の日本市場における原告の売上げは、次の表のとおりであり、平成３１年／令和元年度から令和３年度まで、右肩上がりで業績を伸ばしている。
平成３１年/
令和元年度
販売数（足）４７万７８４１足
販売額（円）５９億２９３３万４４９６円
令和２年度販売数（足）    ４７万９３６２足
販売額（円）６２億３８２１万４４６６円
令和３年度販売数（足）    ４６万８３６６足
販売額（円）６４億６８４１万１５４２円
カ広告宣伝等
(ｱ)ドクターマーチンジャパンは、ファッション雑誌を中心に、ドクターマーチンの写真広告を掲載している。このような写真広告の中では本願商標が使用された原告商品が使用されている（甲１５の７、８、２０、２２、２６、２９、３２、３６、３７、４２、４３、４６、５０、５７～５９、６１、７３～７５及び７７）。(ｲ)原告商品は、日本の著名人やファッション関係者の間でも高い人気を博し、各種ファッション雑誌等のメディアでも数多く取り上げられている。ファッション誌等の雑誌においては、本願商標が原告ブランドの革靴及びブーツの形態的特徴であることを強く印象付ける構図の写真が掲載され、「イエローのステッチがアクセント」、「象徴的なイエローのウェル卜ステッチ」、「黄色ステッチが目印」などといった紹介文が添えられることも多い（甲１３～１５）。平成２９年１１月２０日の読売新聞（朝刊）は原告ブランドに係る商品について、「靴底と甲革の間に走る黄色い縫い目がトレードマーク」と紹介した（甲１３～１５、８７）。(ｳ)インターネット及びＳＮＳにおいても、次のとおり、本願商標は広く知られている。
ａ原告は、オンラインショップでもある公式ウェブサイトにおいて、原告商品の「象徴的なパーツ」として、「黄色のウェルトステッチ」として本願商標を紹介している（甲３）。
ｂ第三者の運営するウェブサイトにおいて、原告商品が掲載されるとともに、本願商標である黄色いウェルトステッチをドクターマーチン商品の象徴として紹介する文章（「靴底を一周する黄色い縫い目が特徴」、「一目でドクターマーチンだと分かる黄色のウェルトステッチ」等）が添えられている場合が多い（甲１６～１８、２７～４０、４２、４４～４９、８９～９２）。


ｃ第三者の運営するブログにおいて、原告商品が掲載されるとともに、本願商標である黄色のウェルトステッチをドクターマーチン商品の象徴として紹介する文章（「ドクターマーチンのアイコン“イエローステッチ”」、「マーチンの代名詞ともいえる黄色ステッチ」等）が添えられている場合が多い（甲５０～５４、９３）。ｄツイッター、インスタグラムといったＳＮＳにおいても、本願商標を原告商品の象徴的な特徴として紹介、強調する内容の投稿（「マーチンのアイコンであるイエローステッチ」、「象徴と言えるイエローステッチも絶対です」、「マーチンといえばイエローステッチ」等）や、本願商標から原告ブランドを特定する内容の投稿（「うんイエローステッチだからマーチン」、「黄色のステッチってことはマーチンかな？」等）が多く存在する（甲１９、９４、９７）。また、動画配信プラットフォームであるYouTubeにおいても、本願商標である黄色のウェルトステッチをドクターマーチン商品の象徴として紹介する内容の投稿（動画において配信者らが「一目見て、「あ！ドクターマーチンだ！」ってわかるから、結構お気に入り！黄色い紐！」と述べているもの等）が存在する（甲５５～５７）。
ｅ原告は、国内外の世界的に著名で個性的なブランドとも積極的にコラボレーションを行っており（甲２０、９８、９９）、日本においても、ユナイテッドアローズ等の最先端のファッションアイテムを扱うセレクトショップとのコラボレーション（甲２０の６）を行っている外、平成２２年（２０１０年）のブランド５０周年と令和２年（２０２０年）のブランド６０周年の際には、人気キャラクターのハローキティとのコラボレーション（甲２０の７）を行った。ブランドコラボレーションでは、需要者がコラボレーション商品であることが一目で分かるように、それぞれのブランドを象徴する形状やデザインが組み合わされることが多いのは公知の事実であるが、上記コラボレーションにより販売される革靴やブーツの多くにおいて、本願商標が使用され（甲２０、９８～１０１）、メディア等で紹介される際には、本願商標が視認できる形で紹介されている（甲２０の８）。原告商品のコラボレーションにおいて本願商標が広く用いられているのは、本願商標が原告ブランドの象徴であることを意味しており、また、本願商標を用いることで原告ブランドとのコラボレーション商品であると需要者が認識し得ることの顕れである。
ｆ原告ブランドは、その長い歴史や実績により、他の著名ブランドからも高い評価を得ており、本願商標は原告ブランドの象徴として広く認識されている。このことは、世界的に著名な国内ブランドであるヨウジヤマモト、アンダーカバー、Nanamica及びNEIGHBORHOOD   の代表者又は従業員の意見書（甲８、１０２～１０４）に記載されたとおりである。
ｇ原告は、原告とは無関係の第三者かつ市場調査の専門会社である株式会社インテージに依頼をして、インターネットによるアンケート調査「シューズ・ブーツの周知性に関する調査」（本件アンケート調査）を実施した。本件アンケート調査の実施期間は、対象者のスクリーニング調査が令和３年６月１７日から同月２１日まで、本調査が令和３年６月２３日から同月２５日までである。その結果、調査対象者全体においては、純粋想起でも３０．７％、助成想起では３７．６％、合計では３８．１％との認知度となった。次に、ブランドにこだわりがある層に限定して集計した場合は、純粋想起でも４０．３％、助成想起では５０．５％、合計では５１．０％の高い認知度となった。さらに、ブランドにこだわりがあり、靴やブーツを１０足以上保有している者に限定して集計した場合は、純粋想起でも４８．０％、助成想起では５８．２％、合計では５８．２％と非常に高い認知度となった。
調査対象者全体のうち、このような靴の外周に沿って黄色のステッチのある革靴やブーツを見たことがある者は対象者の７４．６％であった。この調査対象者における認知度は、純粋想起では４０．０％、助成想起では４７．１％、合計では４７．６％となった。次に、ブランドにこだわりがある層のうち、黄色のステッチのある革靴やブーツを見たことがある者は８４．２％であった。この対象者における認知度は、純粋想起で４７．３％、助成想起で５６．７％、合計では５７．０％となった。さらに、ブランドにこだわりがあり、靴やブーツを１０足以上保有している者のうち、黄色のステッチのある革靴やブーツを見たことがある者は９１．８％であった。この対象者における認知度は、純粋想起では５１．１％、助成想起では６１．１％、合計でも６１．１％となった。
キ模倣品への対応
(ｱ)原告は、原告商品を含む原告ブランドの商品の形態模倣品を市場から排除するために、外部専門事業者に委託して、日常的にインターネット上の形態模倣品の販売状況をモニタリングし、形態模倣品が発見された場合には、直ちに対象製品を購入して確認した上で、商標権侵害や不正競争防止法違反を理由に順次通知書を送付する等の積極的な措置を講じている（甲２１の１）。原告は、大手ファッションサイトや通販サイトにおいて本願商標が使用された模倣品が販売されている事実を確認した場合、当該サイトの運営会社に連絡をして、当該模倣品の販売中止につき協力を求めるといった対応も行っており、実際に、「ＺＯＺＯＴＯＷＮ」を運営する株式会社ZOZO、「ＬＯＣＯＮＤＯ」を運営する株式会社ロコンド、米国最大通販サイトのｅＢａｙの商品を日本で展開する「Ｑｏｏ１０」は、原告の協力要請に応じ、模倣品の販売を中止するという運用をしている（甲７６）。サイト運営者の協力を得ることが難しい場合には、原告は、個別の販売事業者に対して、通知書を送付し、模倣品の販売を中止させている。
原告は、上記通知書の送付にもかかわらず模倣品の販売を継続していた株式会社エムディ企画に対して、商標権侵害及び不正競争防止法違反を理由に原告商品（「１４６０」８ホールブーツ）の形態模倣品の販売中止等を求める訴訟提起をしたところ、令和５年３月２４日、原告の請求を全部認容する判決（以下「不競法地裁判決」という。）がされた（東京地方裁判所令和２年（ワ）第３１５２４号。甲１０５、１１３）。


(ｲ)インターネット上では、本願商標と類似する黄色いステッチを使用した原告商品の模倣品が一部に流通しているが、前記(ｱ)のとおり、原告は、日本での模倣品対策に力を入れており、これにより、模倣品の数は明らかに減少している。日本国内で誠実に靴製造業を営む事業者において、現在、本願商標と同一又は類似する黄色のステッチを使用した革靴又はブーツを製造販売している者は、原告が把握している限り、存在しない。インターネット上で模倣品を販売する店舗は、多くは個人や小規模の事業者が運営するもので、商品在庫を持たず、ユーザからの注文を受けた後に中国等の越境ＥＣサイトを通じて商品を仕入れ、ユーザに発送するという手法をとっており、個々の流通量はごく少数にとどまる。(ｳ)本願商標は、遅くとも、日本で正規に原告商品の販売が開始された昭和６０年には周知性を獲得するに至っているが、同年以前に、日本市場において、本願商標と同じ位置に同じ形状の図形を使用した商品は見当らない。本願商標と類似する黄色のステッチを使用する商品の多くは、原告商品の形態的特徴と同一又は類似する特徴を有する模倣品であり、「ドクターマーチン風ブーツ」、「マーチン風」、「マーチンタイプ」、「マーチンシューズ」、「マーチンブーツ」「マーティンブーツ」などと、原告ブランドの名称又は略称を商品名やキーワードに使用して販売されている商品も多く、本願商標の顧客吸引力に便乗して販売されたものである。本願商標を使用した原告商品の模倣品が流通するのは、本願商標をもって、他の商品と区別することができ、本願商標が顧客吸引力を有するからであり、このことは、本願商標に自他商品識別力があることの証左である。そうすると、本件における原告商品の模倣品の存在は、本願商標の自他商品識別力を希釈化させるものではなく、本願商標の自他商品識別力を否定する理由にはならない。
(2)本件審決は、①原告ブランドに係る商品の販売実績の内訳について証拠がない、②市場占有率を示す証拠がない、③雑誌や書籍、インターネット上の記事情報等において、原告ブランドの商品の形状に言及するものがあるとしても、イエローステッチ以外の特徴にも言及しているから、イエローステッチのみに着目して、原告ブランドと特定できるかどうかは明らかではない、④本願商標と同様の特徴を表示する靴が流通しており、本願商標は、原告のみが、排他独占的に使用してきたものではない、⑤本件アンケート調査の調査手法は、公平かつ客観的な質問方法ではなく、その結果についても、本願商標を使用した靴の写真から原告ブランドを想起できる者は、比較的革靴やブーツに親しんでいる者の間でも、約３割程度にすぎないなどとして、本願商標についての商標法３条２項該当性を否定したが、次のとおり、いずれの理由も誤りである。
ア原告商品の販売実績について
全世界の原告ブランドの売上の８０％から９０％が本願商標を使用した革靴又はブーツによるものであり、原告ブランドの販売実績の多くを原告商品が占めていることは明らかである。
イ市場占有率について
靴やブーツのようなファッション製品の場合には、一ブランドが全体的販売量の大部分を占めることは一般的に難しく、必ずしも市場占有率と自他商品識別力は結び付かない（甲１１０）。また、取引市場の中における市場占有率が明らかではないとしても、商品の形状の特徴から自他商品識別力を獲得することはあり得るのであり、ファッション・デザイン関連商品について、市場占有率を問題とすることなく識別力の獲得を認めた裁判例がある（香水の容器について知財高裁平成２３年４月２１日判決、ランプシェードについて知財高裁令和元年１１月２６日判決、肘掛椅子について知財高裁平成２３年６月２９日判決）。
「靴・シューズ・フットウェアメーカーの世界市場シェアと業界ランキング」（甲１１０）によると、令和３年（２０２１年）のランキングにおいて、原告ブランドは１１位であり、原告ブランドより上位１０ブランドのうち９社はスニーカーやサンダルなどのカジュアルシューズのブランドであるから、革靴及びブーツのブランドとしては、原告ブランドは、世界トップクラスの市場占有率を有するブランドといえる。なお、最上位であるナイキであっても市場シェアは７．８０％であり、アディダス（２位）は３．４２％、プーマ（６位）は０．９６％、アシックス（７位）は０．９４％と、世界的に著名なスニーカーブランドであっても、市場占有率としては決して高いものではない。
ウ本願商標以外の形態上の特徴について
原告ブランドの商品の形状は、本願商標に加え、ヒールループやソールにも象徴的な形態上の特徴があるものの、前記(1)のとおり、本願商標は視認性が高く、需要者の目につきやすく強い印象を与えるものであり、需要者にとって最も著名な特徴は本願商標である。
原告ブランドの商品の多くに共通する特徴的な形態が本願商標以外にも存在していることは、本願商標が独立して自他商品識別力を有することを否定するものではない。一つの商品においても、商品及び役務の主体を表示する代表的な商標（ハウスマーク）、企業活動におけるシリーズ化されている商品・役務のグループに使用される商標（ファミリーネーム）、個別商品・役務の商標（ペットネーム）など複数の商標が付されていることは一般的であって、これらの商標はそれぞれがその商品を識別する力を有しているのであり、著名な文字商標と同時に使用される立体商標や位置商標についても、それぞれが自他商品識別力を有し得る。したがって、本願商標が有する自他商品識別力を正面から評価せずに、他にも特徴的な形態が視認できることをもって、本願商標の自他商品識別力を否定する理由とした本件審決の判断は失当である。
エ本願商標と同様の特徴を表示する靴の流通について本件審決が指摘した１０点の商品には、ステッチの色が黄色ではないものか（甲７２、７３）、位置が異なるものであって（本件審決の別掲２（１０））、本願商標が使用されていない商品が３点含まれており、それ以外の７点は、原告の要求により商品の販売が中止された商品である（甲６１～６４、６６～７１）。前記(1)キのとおり、模倣品の流通量はごく少数であり、また、原告がこれらの模倣品に対して警告書等を送付したり、商標権侵害及び不正競争防止法に基づく差止請求訴訟を提起するなどの措置を講じていることからすれば、本願商標の自他商品識別力は、このような模倣品の存在によって否定されるべきではない。
オ本件アンケート調査について
(ｱ)調査手法
本件アンケート調査では、質問前に原告商品の写真を提示しているが、本願商標の使用態様を正確に理解させた上で質問を行うことは、需要者の認識を正確に把握するために必要なことである。原告は、本件アンケート調査の調査方法の適切性及び結果の評価について、マーケティングを専門とする法政大学大学院イノベーション・マネジメント研究科のＡ教授に鑑定を依頼したところ、Ａ教授は、本件アンケート調査の調査手法に関して、「特定のブランドを引き出すような誘導は行われていない」（甲５９・３頁）などと、調査手法に妥当性及び正当性がある旨述べている。
(ｲ)認知度について


本件審決は、本件アンケート調査の結果について、「請求人ブランドとの関係を想起できる者は、比較的革靴やブーツに親しんでいる者の間でも、約３割程度にすぎない」などと評価したが、本件アンケート調査の結果では、ブランドにこだわりがある層に限定して集計をした場合は、合計で５１．０％、さらに本願商標の認知経験のある需要者に限定した場合には５７．０％となっており、本件審決の述べる約３割をはるかに超えている。
また、前掲のＡ教授は、本件アンケート調査について、「購入頻度が低く、多種多様なブランドが混在する靴やブーツなどのファッション製品の形状についてブランドの識別性を調査する場合、その認知度は、飲料や家庭用品のような購入頻度が高く一商品ごとのブランド数が比較的少ない日常品と比べるとかなり低く出ることが想定される」こと等から、ファッション製品の形状についてのブランドの識別性調査に関して、「一般的には、ファッション製品については、その製品カテゴリーの需要者において１５％を超えるような認知度が認められれば、十分な識別力があるといえる」と述べている（甲５９・８頁）。そうすると、本件アンケート調査によって革靴やブーツの需要者において３８．１％から６１．１％の認知度を有していることが明らかとなった本願商標については、需要者間において優に自他商品識別力が獲得されているといえる。
(3)独占適応性について
本願商標の標章要素たる「破線状の図形」は、黄色という単一の色彩が使用されているが、他事業者による色彩の自由使用が過剰に制限されるものではない。すなわち、本願商標は、標章（図形）と位置の組合せから構成される位置商標であり、その商標権の範囲も、特定された標章の形状及び位置によって限定されるものであるから、同一色彩について専用使用権を認める色彩商標とは異なり、他事業者の色彩の選択の幅を過剰に狭めるものではない。
また、第三者が、黄色の破線状の図形が需要者に特に強く識別されないような態様で使用する場合には（例えば、黄色のステッチが細い糸で黄色系統の色彩のソールやウェルトの上に施されているなど。）、このようなステッチは単に機能又は美観に資する目的で採用された形状として需要者に認識されるだけであるから、商標法２６条１項２号又は６号により、本願商標に係る商標権が及ばないから、本願商標の商標登録が認められても、事業者による色彩の選択の自由に対する制約はより小さいものとなる。
更には、本願商標と類似する標章を使用する商品はほとんど市場に存在しない。本願商標は、遅くとも日本で正規に原告商品の販売が開始された昭和６０年には周知性を獲得するに至っており、同年以前に、日本市場において、本願商標と同じ位置に同じ形状の図形を使用した商品は見当らない。それ以降は、原告の積極的な模倣品対策により、本願商標と類似する標章を使用した商品は、日本市場にはごく少数しか存在しない。このように、過去及び現在において、誠実な靴製造・販売事業者のほとんどは本願商標と同一又は類似した標章を使用した革靴やブーツを取り扱っていないのだから、本願商標に商標登録が認められたとしても、他事業者の色彩の自由使用が殊更に制限されることにはならない。むしろ、本願商標の周知性からすると、本願商標と類似する標章を使用した商品を販売等して、需要者に混同のおそれを惹起せしめる行為は、不正競争防止法２条１項１号に定める不正競争に該当するから（不競法地裁判決）、本願商標が商標登録されることで、このような行為が商標権侵害と評価されることは、公正な競争秩序という公益に資するといえる。なお、不競法地裁判決は、黒色のウェルトに付された黄色のウェルトステッチについて、革靴及びブーツの需要者における周知性及び商品等表示性を認めたものであるが、本件において、本願商標の識別力を判断する際に参考になるものである。
(4)被告の主張に対する反論
ア被告は、「黄色系の靴」について黄色のステッチが使用できないことにより、他の事業者による靴のステッチの色彩選択に著しい委縮効果を与えるから、本願商標には独占適応性がないと主張する。
しかしながら、前記(3)のとおり、本願商標に商標登録を認めたとしても、他事業者による色彩の自由使用が過剰に制限されるものではない。また、商標の本質は、当該商標を使用された結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるもの（商標法３条２項）として機能すること、すなわち、商品又は役務の出所を表示し、識別する標識として機能することにあるから、形式的に同法２条３項各号に掲げる行為に当たる場合であっても、商標がこのような自他商品識別機能・出所識別機能を果たす態様で用いられているといえない場合には、当該行為は、商標の「使用」に当たらない。
そうすると、本願商標が登録された場合であっても、需要者において出所識別標識として識別されない場合には、このような標章の使用は、商標法上の「使用」には該当せず、本願商標に係る商標権侵害には該当しない。例えば、「黄色系の靴」において、ステッチが目立たないように、地（ウェルトやアウトソール）と同系色の黄色のステッチを使用するのは、ステッチの視認性を低めてステッチを目立たなくすることを意図するものであり、需要者が、当該ステッチについて、独立した形態的特徴であるものとして認識することはなく、出所識別標識として識別されることはないから、商標的使用に当たらない。そして、どのような場合に商標的使用に該当するおそれがあるか否かの判断は、他事業者にとって容易である。したがって、本願商標に商標登録を認めたとしても、被告が懸念するような萎縮効果は生じない。イ被告は、本願商標は、原告ブランドの商品の全てや、特定の商品シリーズに統一的に採択されるものではなく、単に原告商品に好んで多く使用されているデザイン要素の一つにすぎないなどと主張するが、商品の形態的特徴について商標法３条２項の適用が認められるか否かは、あくまで当該形態的特徴が出所識別機能を発揮しているか否かの観点から判断されるものであって、出願人のブランドの全てや特定の商品シリーズに出願商標が統一的に採択されているか否かは、出願商標が出所識別機能を有しているか否かを判断するための一要素にすぎない。そして、需要者の反応、他ブランドからの評価等からすると、本願商標が、需要者において、単なる原告ブランドにおけるデザイン要素ではなく、原告ブランドの象徴として認識されていることは明らかである。


ウ被告は、商標法２６条１項の「立法趣旨は、「過誤登録に対する第三者の救済規定」であるとされる（乙３２）から、同条同項の存在が、本願商標の登録適格性の判断に影響するようなものではない」と主張するが、被告の提出した「工業所有権法（産業財産権法）逐条解説〔第２０版〕」（乙３２）には、同項の立法趣旨として、「不登録理由が存在せず登録となった商標について、その類似部分に本条に掲げられたものを含む場合に、その部分にまで禁止権の効力が及ぶことを防ぐ」「後発的に本条に定めるものとなった場合に商標権の効力を制限し、一般人がそのものを使うことを保障する」ことも挙げているから、被告の主張は、同項の立法趣旨を殊更に「過誤登録に対する第三者の救済規定」に限定するものであって失当である。むしろ、商標法２６条１項６号については、平成２６年商標法改正で位置商標を含むいわゆる「新しいタイプの商標」が保護対象とされたことに伴い、新たな商標の商標権者が本来保護すべき範囲を超えて過大な権利主張を行うことを未然に防ぎ、その権利の制約を受ける者の利益を保護するために明文化されたものと解されており、まさに新しい商標の登録による他事業者の委縮効果を低減させるための措置といえる（甲１２３）。
第４被告の主張
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性についての判断の誤り）について(1)本願商標は、①靴の上部（アッパー）と靴底（アウトソール）の境界部分の外周に沿った位置に、②黄色の破線を配置してなる位置商標である。(2)別紙「被告の主張する取引の実情」記載のとおり、靴の外周位置に黄色の糸を用いたステッチなどにより破線状の模様（イエローステッチ）を施した商品が多数存在し、流通しているという取引の実情がある（乙７～２４）。なお、同別紙記載の商品には、本件審決時より後に流通が確認されたものも含まれているから、同各商品の中に原告の要求により販売停止されたものが存在するとしても、本件審決時において、本願商標に相当するデザイン手法が一般的であったことに変わりはない。また、原告から通知書等を受領した販売サイトが、商品の販売中止をした理由は不明であり、これらの商品を模倣品と断言する原告の主張には根拠がない。更に、同別紙記載の商品は、被告が把握できた一例を示しているにすぎず、その他にも、黄色の破線状の模様が確認できる事例がある（乙３５～４０）。(3)本願商標の構成中、靴底付近の外周に施された破線状の模様である点は、靴の上部（アッパー）と靴底を、ステッチを出し縫いする製法で統合する場合は、必然的に商品外周の位置に現れる模様にすぎず、極めてありふれたデザイン要素である。
また、本願商標の構成中、当該模様が黄色である点は、いわゆるイエローステッチと称されるデザイン手法に相当するもので、靴本体の色とはあえて異なる黄色の糸を用いることにより、ステッチの視認性を向上させ、デザインにアクセントを与えるなど、靴のデザインにおいても、極めて一般的に採択されている装飾手法である。
現に、別紙「被告の主張する取引の実情」にあるように、靴の外周位置に、黄色の糸を用いたステッチなどにより破線状の模様（イエローステッチ）を施した商品が多数存在、流通している取引の実情がある（乙２５）。そうすると、本願商標は、その標章及び位置を総合しても、商品外周のイエローステッチ又はそれを模した模様として、商品の機能又は美観に資することを目的として採用されたもの、又はそのような理由による形状の選択と予測し得る範囲のものにすぎないから、その指定商品（革靴、ブーツ）について、商品の形状（装飾）又は特徴を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標といえる。したがって、本願商標は、商標法３条１項３号に該当する。２取消事由２（商標法３条２項該当性についての判断の誤り）について本願商標は、次のとおり、商標法３条２項に該当するものではなく、本件審決の判断に誤りはない。
(1)本願商標の構成中、靴底付近の外周に施された破線状の模様は、破線自体が商品のデザイン要素としてありふれたモチーフであることに加え、靴の上部と靴底を統合するためにステッチを出し縫いする製法を用いる場合には、必然的に商品外周の位置に現れる模様にすぎないから（前記１(3)）、独創性がない。また、本願商標の構成中、上記模様が黄色である点は、いわゆるイエローステッチと称される極めて一般的に採択される装飾手法であり（前記１(2)参照）、靴のデザインとして特異な印象を与えるものではなく、独創性に乏しい。そうすると、本願商標には、特段の創作性や特異性はなく、独創性を欠くものである。
(2)原告ブランドの商品は、バリエーションが豊富で、ステッチの色を白色や黒色とするものもあり（乙２６～３１）、本願商標に係る特徴（イエローステッチ）は、原告商品に好んで多く採択されているデザイン要素の一つにすぎず、統一的に採択されているものではない。また、前記１(2)のとおり、本願商標と同様の模様（イエローステッチ）を施した商品が多数存在する靴の取引市場においては、本願商標に接する需要者及び取引者をして、その構成要素のみから、インソールに表示されたブランド名やヒールループに表示されたブランドロゴに依拠することなく、その出所を特定することは困難である。
そうすると、原告商品の流通によって、その需要者及び取引者が、本願商標を、原告に係る出所識別標識として認識し、また、その出所識別標識としての知名度や認知度が向上するとは考えにくい。
(3)原告ブランドの商品が雑誌、書籍、インターネット上の記事等に掲載、紹介される場合には、イエローステッチのほか、「ロゴ入りのヒールループ」、「オックスブラッドのアッパー」、「ラバーソール」、「エアクッションソール」などの商品の形状の特徴にも言及するものがあり、現実の商取引においては、原告商品は、本願商標とその他の商品の形状の特徴（ヒールループ、アッパー、ソールなど）の組み合わせ又はブランドロゴを通じて出所識別がされている。(4)本件アンケート調査は、質問前に原告ブランドの他の特徴（ソールなど）も備える商品写真を脈略なく多数、３０秒見せるなどして、原告ブランドとの回答を導き出そうとする工夫がされており、公平かつ客観的な質問手法が採られたとはいえない。そして、本件アンケート調査の結果では、本願商標と同様の特徴を備えた原告ブランドの靴（本願商標以外の特徴も備えている。）の写真から、原告ブランドを想起できたものは、比較的ファッション情報に精通した者の間でも約３割にすぎず、大多数の者は原告ブランドとの関係を想起できていない。そうすると、本願商標は、原告ブランドの出所識別標識たる特徴として広く認識されるに至っているとは到底いえない。


(5)前記(1)のとおり、本願商標は、その構成要素に特段の創作性や特異性はなく、一般的に採択されるものであって、原告のみがその指定商品について排他独占的に使用してきたものではなく、何人も自由な使用ができるように開放しておくべき必要性が極めて高い。特に、商品の色彩とステッチの色を合わせる場合、黄色の商品であれば、必然的に本願商標と同様の模様（イエローステッチ）が靴の外周位置に表示されることになるから、本願商標の独占使用を認めることは、商品デザインにおける選択肢を著しく制限することになる。現に、黄色系の靴に、黄色のステッチを表示する商品が存在する（乙２２～２４）。
したがって、本願商標には独占適応性がなく、独占使用を認めることは公益上の見地からも許容されるものではない。
なお、商標法２６条１項は、商標権の効力が制限される場合を規定するものであるが、その立法趣旨は、「過誤登録に対する第三者の救済規定」であるとされる（乙３２）から、同項の存在が、本願商標の登録適格性の判断に影響するようなものではない。
また、原告は、「黄色のステッチを同系色の地（ウェルトやアウトソール）に使用する」場合は、「出所識別標識として識別されることはない」から、「かかるステッチは商標法上の「使用」に当たらないなどと主張するが、「登録商標の範囲は、願書に記載した商標に基づいて定め」るものであり、同法５条４項に基づく「商標の詳細な説明」を考慮して、「願書に記載した商標の記載の意義を解釈するものとする」とされるところ（同法２７条）、本願商標の願書の記載には、靴の上部や靴底（ウェルトやアウトソールを含む。）の色彩を特定又は限定するような構成要素及び記載はないのであるから、本願商標の効力範囲に関する原告の主張は、根拠のない独自の主張にすぎない。
(6)原告が提出した複数の意見書は、ほぼ同一の文章構成となっており、その作成に原告が積極的に関与していることがうかがえるから、信ぴょう性に疑問がある。(7)原告が引用する不競法地裁判決において、不正競争防止法２条１項１号所定の周知性が認められた原告の商品等表示は、「靴の外周に沿って、アッパーとウェルトを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出し、かつ、ウェルトステッチに明るい黄色の糸が使用されており、黒色のウェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭に視認できるという原告商品の形態」であるから、本願商標にはない構成要素（明るい黄色、黒色と黄色のコントラストなど）を含んでおり、本願商標に係る特徴（いわゆるイエローステッチ）よりも、具体的かつ限定された狭い範囲を保護したものであって、本件とは保護客体が異なる。また、同号における周知性は、全国的に周知である必要はなく、少なくとも一地方において周知であればよいものであって、商標法３条２項における周知著名性とは基準が異なる。
したがって、不競法地裁判決は、本件における判断の内容とは関連性がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性についての判断の誤り）について
(1)本願商標
本願商標は、別紙本願商標目録記載(1)の構成を有するものであって、靴の上部とソール（靴底）部分が接した境界部分の領域に靴の外周に沿って配された黄色の破線状の図形からなる位置商標である。なお、位置商標とは、商標に係る標章（文字、図形、記号若しくは立体的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩との結合に限る。）を付する位置が特定される商標をいい（商標法施行規則４条の６）、平成２６年法律第３６号による商標法改正により保護対象とされたものである。
(2)判断の枠組み
商標法３条は商標登録の要件を規定するものであり、同条１項柱書及び同項３号によると、自己の業務に係る商品について使用をする商標について、「その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状（包装の形状を含む。）、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格」を「普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」は商標登録を受けることができないものとされている。同号に掲げる商標が商標登録の要件を欠くとされるのは、このような商標は、商品の産地、販売地その他の特性を表示記述する標章であって、取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないものであることによるものと解される（最高裁昭和５３年（行ツ）第１２９号同５４年４月１０日第三小法廷判決・裁判集民事１２６号５０７頁参照）。そして、商品が通常有する形状その他の特徴（以下「形状等」という。）又は取引者、需要者をして商品が通常有すると予測できる範囲の形状等のみからなる外観の一部から構成される位置商標については、需要者及び取引者が、当該形状等について、商品の通常の形状等にすぎないと認識するか又は商品の機能や美観を際立たせるために選択されたものと認識し、出所表示識別のために選択されたものとは認識しない場合が多いことや、商品等の機能又は美観に資することを目的とする形状等は、同種の商品等に関与する者が当該形状等を使用することを必要とし、その使用を欲するものであるから、先に商標出願したことのみを理由として当該形状等を特定の者に独占させることは、公益上の観点から適切でないことに照らし、商標法３条１項３号に該当すると解するのが相当である。
(3)商標法３条１項３号該当性
本件について検討すると、本願商標は、①靴の上部とソール（靴底）部分が接した境界部分の領域に靴の外周に沿って配された、②破線状の黄色の図形からなるもので、図形及び色からなる標章を付する位置を特定した位置商標であり、商標法３条１項３号の商品の「形状」及び「その他の特徴」（形状等）を表示する標章に当たる。
本願商標は、指定商品である靴又はブーツの外観の一部である靴の上部とソール（靴底）部分が接した境界部分の領域の外観について、位置商標として登録しようとするものである。
ア靴の上部とソール（靴底）部分が接した境界部分の領域に靴の外周に沿って
配された破線状の図形であることについて


一般的な製造方法の一つであるグッドイヤーウェルト製法は、靴の中底（インソール）と靴の上部（アッパー、甲革）をウェルト（コパ、細革）と呼ばれる帯状の細長い革を巻き付けながら縫い付け（すくい縫い）し、最後にウェルトとソール（靴底、アウトソール）の縫い付け（出し縫い）を行うというものであるが、同製法により靴製品を製造すると、靴の上部とアウトソールが接した境界部分の領域にあるウェルトの表面に、糸の縫い目（ステッチ）が現れる（これをウェルトステッチと呼ぶ。甲１、２の１・２）。そうすると、本願商標の位置は、一般的な製造方法により靴製品を製造した場合に、通常、ステッチが現れる位置であり、また、糸の縫い目であるステッチが破線状になることは通常のことといえるから、本願商標の位置に破線状の図形を設けることは、靴の形状として、普通に用いられるものであるといえる。
イ破線状の図形を黄色にすることについて
グッドイヤーウェルト製法において、ウェルトとアッパー又はアウトソールを縫い付けるために使用される糸には、ウェルトステッチが目立たないように、アッパーやアウトソールと同系色のものが使用されるのが一般的である（甲２）。そうすると、アッパーやアウトソールが黄又は黄系統の色の靴製品の場合には、美観上の目的から、ウェルトステッチが目立たないように黄色の糸が使用されるのが一般的であるといえる。また、一般的に、靴製品の各部分の色彩は、機能又は美観の観点から様々なものが選択されるものであり、アッパーやアウトソールを黄又は黄系統の色とする靴製品も、通常存在し得るものである（例えば、別紙「被告の主張する取引の実情」の（タ）～（ツ））。そうすると、黄色は、本願商標の破線状の図形を表す方法の一つであるグッドイヤーウェルト製品により黄又は黄系統の靴製品を製造する場合には、一般的に選択される色彩であるといえるから、本願商標の破線状の図形の色彩に黄色を選択することは、通常のことであるといえる。
ウ小括
したがって、本願商標は、指定商品である革靴及びブーツの形状として、普通に用いられる形状その他の特徴のみからなる標章であるというべきであり、少なくとも黄又は黄系色の靴製品を、一般的な製造方法であるグッドイヤーウェルト製法により製造する者であれば、何人も使用を欲するものであって、かつ、一般的に使用される標章であるというべきであるから、商標法３条１項３号に該当すると認めるのが相当である。
(4)原告の主張について
原告は、破線状の図形に黄色を採用している点は、機能又は美観上の理由から採用すると予測される範囲を超えた形状であり、ウェルトステッチに黄色が使用されたものは、原告商品又はその模倣品以外には日本市場に存在しないと主張するが、前記(3)イのとおり、少なくともアッパーやアウトソールが黄又は黄系色の靴製品を製造する場合に、ウェルトステッチとして黄色の糸を用いることは一般的であって、機能又は美観上の理由から採用すると予測される範囲のものというほかない上、現に、第三者の販売する商品（デザートブーツ）において、黄色のスエード地のアッパーの外周部分にアッパーと同系色である黄色のステッチを施したものが存在していることが認められるから（甲１２１、乙２４）、原告の上記主張は採用できない。なお、原告は、本願商標について、黄色い糸によるウェルトステッチが黒色のウェルトの上に黄色の破線状の図形として現れたものであるなどと主張するが、商標権の範囲は、願書に記載した商標に基づいて定められ（商標法２７条）、その記載の意義は、願書に記載された商標の詳細な説明を考慮して解釈するものであるから（同条３項、５条４項）、黄色の破線状の図形の下地が黒であることは本願商標の範囲に含まれるものと認めることはできず（別紙本願商標目録参照）、本願商標は、同図形の下地の色について限定をするものではないというほかなく、黄又は黄系色の革靴及びブーツに付されるものについても、当然に本願商標の範囲に含まれるものと解されるから、上記原告の主張は採用できない。
(5)以上のとおりであるから、原告の主張する取消事由１には理由がない。２取消事由２（商標法３条２項該当性についての判断の誤り）について
(1)判断の枠組み
商標法３条２項は、商品の形状その他の特徴を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるものとして同条１項３号に該当する商標であっても、使用により自他商品識別力を獲得するに至った場合には、商標登録を受けることができると規定する。
同号に該当する商標が使用により自他商品識別力を獲得したかどうかは、当該商標の構成、商品における商標の使用の状況、その商標ないし商品の使用期間、使用地域、商品の販売数量、広告宣伝のされた期間・地域及び規模、類似商品の存否などの事情を総合考慮して判断するのが相当である。
そして、上記において、当該商標は、原則として、出願に係る商標と実質的に同一であり、指定商品に属する商品等に使用されるものであることを要する。もっとも、商品等は、その販売等に当たって、出所たる企業等の名称や記号・文字等からなる標章などが付されるのが通常であり、また、当該商標に係る特徴以外にも外観上の特徴を有していることがあることに照らせば、商品が、当該商標に係る特徴を具備していたという事情のみによって、直ちに当該商標について使用による識別力の獲得を肯定することは適切ではなく、商品の外観、商品に付されていた名称・標章その他の特徴の大きさや位置、周知・著名性の程度等の点を考慮し、当該商標が需要者の目につきやすく、強い印象を与えるものであったか等を勘案した上で、当該商標が独立して自他商品識別機能を獲得するに至っているか否かを判断すべきである。
(2)本願商標の使用状況等
ア原告商品
(ｱ)原告商品は、本願商標を用いた革靴及びブーツであり、原告商品の色は、靴又はブーツの全体が黒又は茶系統の色であるか、少なくともアウトソール及びウェルトが黒又は茶系統の色であるものがほとんどであるが（甲３～７、１０の１、甲１０６～１０９）、ベージュやグレーのアウトソール及びウェルトのものに本願商標が施されている商品もある（COMBSⅡ８ホールブーツ（甲７の１）、１４６１   BEXA-COLD-WALL*３ホールシューズ（CREAM）（甲１０８））。また、原告ブランドの商品の中には、本願商標を用いることなく、靴又はブーツの全体を、黒色や白色とする商品もある（甲１４の４３、４５、４８、甲１５の３、甲１８、１０６～１０９）。なお、原告商品では、伝統的なグッドイヤーウェルト製法とは異なり、ウェルトとアウトソールを縫い合わせることなく加熱して一体的に接着しているので、原告商品における黄色ステッチは、商品の製造のために当然に必要となる構成ではない（甲８０）。


(ｲ)原告商品のうちブーツについては、履き口に表が黒地、裏が黄色地の布の表面に、黄色の文字で「AirWairWITHBouncing   SOLES」と記載されたものをループ状にしたヒールループが備えられているが、革靴については、このヒールループを備えていない商品も多い（甲３～７、１７、１９、８０、１０６～１０９）。(ｳ)原告商品のインソールには、「Ｄｒ．Ｍａｒｔｅｎｓ」のロゴマークが付されている（甲１６、１９、２０、８０）。
(ｴ)一般に、周囲と明度差が大きく暖色系の色相（黄、赤、黄赤）を持つ領域は浮かび上がって見え、目立ちやすくなるものであることから（甲８１～８３）、原告商品においては、アウトソール及びウェルトが黒又は茶系統の色の場合には、ウェルトに施された黄色のステッチの視認性が非常に高いものとなると認められるところ、原告商品の外観を観察すると、特に、靴全体が黒色の場合には、本願商標を構成する図形である黄色のステッチの視認性が高く、本願商標は、原告商品を店頭等で見た需要者の目を惹きつけやすいものと認められる。他方で、「Ｄｒ．Ｍａｒｔｅｎｓ」のロゴは商品のインソールに付されていることから、原告商品を上方から観察しない限り視認することができないので、原告商品を店頭等で見た需要者が、直ちに上記ロゴに注目するということはできない。（甲１０６～１０９）
イ使用期間
原告ブランドは、昭和３５年（１９６０年）に英国において、グリックス社（R.Griggs&Co.   Limited）が販売を開始したものであるが、当時、ブーツに用いられる一般的はステッチが自然色（ブラウン又はベージュ）のリネン糸であり、目を引く要素がないものであったのに対し、同社は、最初の商品である「１４６０」に、視認可能な太糸のイエローステッチを用い、かつ、黄色の文字のヒールループを用いることで、当時の他の靴類とは一線を画す外観を有するものとした（甲７７）。その後、原告又はその子会社（ドクターマーチンジャパン）が、昭和６０年頃、日本において、本願商標を用いた原告ブランドの革靴及びブーツ（原告商品）の正規販売を開始し、現在に至るまで継続して販売している（甲１１２）。
ウ使用地域
原告の子会社が運営する原告ブランド商品の販売店は、日本全国に６１店舗あり（甲９、８５）、その他、日本国内に１０８１店舗を有するＡＢＣマート等の小売店において、原告商品が販売されており、日本全国の販売店・小売店において、本願商標を用いた原告商品が販売されている（甲１０、８６）。また、原告の子会社やその他の小売店が運営するオンラインショップにおいても、原告商品が販売されている（甲６、７、１０、１１、２６）。
エ商品の販売数量等
(ｱ)原告ブランドの商品の日本国内における販売数量及び販売額は次のとおりである、このうち革靴及びブーツが占める割合は８割以上であり、革靴及びブーツの８割以上において本願商標が使用されている（甲１０６～１０９、１１２）。
平成３１年/
令和元年度
販売数（足）４７万７８４１足
販売額（円）５９億２９３３万４４９６円
令和２年度販売数（足）    ４７万９３６２足
販売額（円）６２億３８２１万４４６６円
令和３年度販売数（足）    ４６万８３６６足
販売額（円）６４億６８４１万１５４２円
(ｲ)令和３年の靴・シューズ・フットウェアメーカーのランキングによると、原告ブランドは世界第１１位であり、世界市場シェアは０．２８％である。なお、他ブランドの世界市場シェアは、同ランキング１位のナイキが７．８０％、２位のアディダスが３．４２％、３位のスケッチャーズが１．６９％、４位のニューバランスが１．１８％であり、５位以下のブランドの世界市場シェアはいずれも１％に満たない（甲１１０）。
オ広告宣伝等の状況


(ｱ)原告ブランドの広告は、本件審決前において、「オトナミューズ」、「スプリング」、「ヴォーグジャパン」、「ファッジ」等のファッション雑誌その他の雑誌等に多数掲載されており、これらの広告において、本願商標が使用された原告商品の写真が掲載されているほか、多数の雑誌の記事においても原告商品が取り上げられ、原告商品の写真が掲載されている（甲１３～１５）。これらの雑誌の記事において、原告商品の写真と共に、原告商品につき、「イエローのステッチがアクセント」（ファインボーイズ２０１９年１１月。甲１３の２）、「黄色ステッチが目印！」（同２０２０年２月。甲１３の４）、「イエローのウェルトステッチやはき口のヒールループにＤＮＡを宿す」（ジゼル２０２０年４月。甲１３の８）、「象徴的な黄色のステッチ、スムースレザーのアッパーにボリューミーなタッセルと厚めなラバーソール」（エクラ２０２０年３月。甲１３の１１）などと紹介がされている。(ｲ)インターネット上で公開されている多数の記事においても、原告ブランドの紹介と共に原告商品の写真が掲載されている（甲１６「ウィキペディア」、甲１７、２７、３０「ファッションプレス」、甲１８「ファッションスナップ」、甲２８「ＺＯＺＯＴＯＷＮ」、甲２９「キナリノ」、甲３１「２ｎｄ」、甲３２、３３「ヴォーグジャパン」、甲３４「ＯＴＯＫＯＭＡＥ」、甲３５「ＳＡＫＩＤＯＲＩ」、甲３６「ＴＡＳＣＬＡＰ」、甲３７「ＣＯＳＭＯＰＯＬＩＴＡＮ」、甲３８「ＦＲＯＮＴＲＯＷ」、甲３９「ハジメノ」、甲４０「Ｃ－ｅｄｇｅ．ｆａｓｈｉｏｎ」、甲４１「ＧｅｔＮａｖｉｗｅｂ」、甲４２「ＧＩＮＺＡ」、甲４４「ＶＯＫＫＡ」、甲４５「YakkunStreetFashionMedia」、甲４６「ｔｏｒｏｔｈｙ」、甲４７「ＥＸＴＡＲ」、甲４８、４９「Ｓｈｏｅｓ－ｂｏｘ」、甲５１「服速サプリ」）。これらの記事中には、「靴底を一周する黄色い縫い目が特徴」（甲１６）、「他との差別化を図るために選ばれた黄色のステッチは、暗い色の革と魅力的なコントラストを生む。」（甲１７）、「ドクターマーチンのトレードマークともいえるイエローステッチ。ブラックのブーツやシューズで映えます。」（甲３５）、「＜ドクターマーチン＞といえば、丸みを帯びたつま先にイエローステッチとエアクッションソール」（甲４２）、「編目にあしらわれた黄色のステッチ・創立者が手書きしたヒールループ・ソールパターン・２トーンの溝ありソールエッジ・高いエアクッション機能は、どれもドクターマーチンの代名詞です。」（甲４６）、「ドクターマーティンといえば、８ホールのイエローステッチのブーツが一番有名」（甲４９）、「トレードマークでもあるイエローステッチ」（甲５１）といった記載がある。また、原告ブランドの公式ホームページにおいても、原告商品の写真が掲載されている（甲３）。
(ｳ)インターネット上には、原告ブランド商品における黄色ステッチの汚れを落とす方法の記事や動画も公開されており（甲５０、５２、５４、５７）、これらの記事及び動画においては、原告ブランドのトレードマークが黄色のステッチであると紹介されている。
(ｴ)原告商品を取り扱う小売店の運営するブログ及び個人のブログや、ツイッター、インスタグラムといったＳＮＳ、YouTubeに投稿された動画においても、原告商品の写真とともに「特に印象的なのは、Ｄｒ．Ｍａｒｔｅｎｓのトレードマークともいえるイエローステッチ」（甲５３）、「ツヤのあるブラックレザーにマーチンの象徴、イエローステッチが引き立ちます。」（甲１９の３０）などと記載された記事や、「マーチンといえばイエローステッチですぞ」（甲１９の３２）、「イエローステッチだからマーチン」（甲１９の３８）、「（ステッチに）色がついているなんて、ないじゃないですか」「ステッチがあるから（・・）ギャップを感じる」（甲５６）などと原告ブランド商品の特徴として黄色のステッチを挙げる記事等が複数ある（甲１９、５３、５５、５６）。
(ｵ)原告は、他のブランドとのコラボレーションによる商品の販売等を行っており、ヨウジヤマモト、アンダーカバー、ＳＴＵＳＳＹ、ＨＥＮＤＥＲＳＣＨＥＭＥ、ユナイテッドアローズ＆サンズ、ハローキティ―、コム・デ・ギャルソン、リック・オウエンスとのコラボレーションによる革靴及びブーツにおいては、黒又は茶系統のアウトソール及びウェルトのものに、本願商標が用いられている（甲２０、３０、３２、９８、９９）。
カ類似商品の存否
(ｱ)後掲各証拠によると次の事実が認められる。
ａ令和３年１２月頃から令和５年５月頃までの間のいずれかの時点において、別紙「被告の主張する取引の実情」の（ア）～（シ）及び（ソ）～（ツ）記載の各商品（革靴及びブーツ）が、楽天市場、Ｙａｈｏｏ！ショッピング、ＺＯＺＯＴＯＷＮ等のオンライン販売サイト等を通じて販売されていた。また、令和４年３月頃、同別紙の（ス）のスニーカーが店舗等で販売されており、同年１０月頃、同別紙の（セ）の革靴が店舗等で販売されていた。（乙７～２４）
ｂ令和３年４月頃から令和５年５月頃までの間のいずれかの時点において、上記（ス）のスニーカーと同様の位置（アウトソールの側面）に黄色のステッチを施したＪＯＨＮＬＯＢＢブランドの別の商品２種類が販売されていた。（甲１２１、乙１９、３５～３８）
ｃ令和５年５月頃、オニツカタイガーブランドで、本願商標と概ね同じ位置に、オレンジ色のステッチが施されている黒色の革靴が販売されていた。（甲１２５、乙３９）
ｄ令和５年１月頃、クラークスブランドで、本願商標と概ね同じ位置に、茶色のステッチが施されたベージュ色のデザートブーツが販売されていた。（甲１２５、乙４０）


(ｲ)前記(ｱ)の各商品のうち、本願商標の指定商品であって、本願商標と同じ特徴を備えるものは、同別紙の（ア）～（シ）、（ソ）、（タ）及び（ツ）である。なお、同別紙の（ス）及び前記(ｱ)ｂの各スニーカーにおいて、靴の上部とソール部分が接した領域に靴の外周に沿って配された図形は、直線状の図形であって破線状の図形ではないものであり（甲１２１、乙１９、３５～３８）、同別紙の（セ）及び（チ）並びに前記(ｱ)ｃ及びｄの革靴、スニーカー及びブーツにおいては、破線状の図形であるステッチの色が白、ベージュ又はオレンジ色であって、黄色ではないものであるから（甲１２１、１２５）、これらは、いずれも本願商標の特徴を有するものとはいえない。
他方、同別紙の（タ）については、本願商標と同じ位置に、糸により形成されたステッチではなく、黄色系統のアウトソールの表面に同系色の凹凸を設けることによって破線状の図形を形成したものであるものの、本願商標は、破線状の図形を形成する素材を限定するものではないから、本願商標の特徴を備えていると認めるのが相当である（甲１２１、乙２２）。
(ｳ)原告は、模倣品対策をとっており、専門事業者に委託して日常的にインターネット上における模倣品の販売状況をモニタリングし、原告ブランドの商品を模倣したと思われる商品の販売がされていることを検知した場合には、同商品を販売する事業者等に通知書を送付し、販売の中止を求めている。通知書を受領した事業者の多くは、任意に、原告から指摘された商品の販売を中止しており、ＺＯＺＯＴＯＷＮを運営する株式会社ＺＯＺＯ、通販サイトの「ＬＯＣＯＮＤＯ」を運営する株式会社ロコンド及び「Ｑｏｏ１０」を運営するイーベイジャパン合同会社は、原告の協力要請に応じ、原告ブランドの商品の模倣品と思われる商品の販売を中止した。（甲２１、６０～７１、７５、７６）
前記（ｲ）の本願商標と同じ特徴を備える商品のうち、同別紙の（ア）～（シ）及び（ソ）については、原告の要請を受け、いずれも販売が中止されている。（甲６０～６４、６６～７１、１１６、１１８、１１９）
原告が、原告商品の模倣品を販売しているものとして通知書を送付した事業者の相当数は、オンライン販売サイトにおいて商品を販売する個人又は小規模事業者であって、中国等から製品を仕入れて販売していたもので、それぞれの販売数は０件から４件程度と少ないものであった（甲７５の１～８）。
キ本件アンケート調査
原告が、株式会社インテージに依頼して実施した「シューズ・ブーツの周知性に関する調査」（本件アンケート調査）は次のようなものであった（甲５８）。(ｱ)調査手法は、インターネット調査であり、アンケート回答用のウェブページは回答済みの質問に戻ることができないよう設定され、１頁につき一つの設問が記載されていた。
(ｲ)株式会社インテージのネットモニターより抽出した、人口構成比に応じた全国の１５～５９歳の男女をスクリーニング調査の対象とし、その中から、「店舗、通販サイト、雑誌等で革靴やブーツを見ることがある方」であり、かつ、「１年以内に革靴やブーツを購入した方」を本調査対象者とした。本調査の有効回答数は１０１９であった。
(ｳ)対象者には、Ｑ３の設問に入る前に、本願商標の特徴を有する黒い革靴及びブーツの写真（６枚）を示し、Ｑ３及びＱ４では、本願商標の特徴を有する黒い革靴の黄色のステッチのある部分（靴の下側部分）の写真を示した。なお、Ｑ３は「写真のように靴の外周に沿って黄色のステッチのある革靴やブーツは、どこのブランドの商品だと思いますか」という純粋想起の設問であり、Ｑ４は、Ｑ３の設問に加え「当てはまると思うブランドをひとつだけお選びください」として、「１．ドクターマーチン（Ｄｒ．Ｍａｒｔｅｎｓ）、２．レッドウィング(REDWING)、３．アグ(UGG)、４．クラークス（Clarks）、５．カンペール（Camper）、６．コールハーン（COLEHAAN）、７．ティンバーランド（Timberland）、８．上記以外のブランド、９．ブランド名が思い出せない／ブランド名まではわからない、１０．どのブランドの商品とも思わない／わからない」との選択肢を、１～７についてはランダム表示により示した助成想起の設問であった。
(ｴ)本調査対象者全体（サンプル数１０１９）では、純粋想起（Ｑ３）の正答者は３０．７％、助成想起（Ｑ４）の正答者は３７．６％であり、両者を併せた正答者は３８．１％であった。上記各設問において、他のブランド名を回答した者は、純粋想起（Ｑ３）においては合計２２．８％、助成想起（Ｑ４）においては合計２１．６％であり、後者の設問において原告ブランド名以外に最も多く回答されたブランド名はティンバーランド（Timberland）の７．９％、次に多く回答されたのがレッドウィング（REDWING）の４．１％であった。
また、本調査対象者のうち、靴の外周に沿って黄色のステッチのある革靴やブーツを見たことがある者（サンプル数７６０）に限ると、純粋想起（Ｑ３）の正答者は４０．０％、助成想起（Ｑ４）の正答者は４７．１％であり、両者を併せた正答者は４７．６％であった。
ク取引者の認識


ファッションブランドであるヨウジヤマモトの企画部アクセサリー統括（甲８）、アンダーカバーのディレクター（甲１０２の２）、Nanamicaの代表者（甲１０３の１）及びNEIGHBORHOODの代表者（甲１０４の１）並びに原告ブランドの商品を取り扱う小売店であるＡＢＣマートの営業本部長兼事業開発部長（甲１２７の１）、ビームスの担当者（甲１２８の１）及びユナイテッドアローズの担当者（甲１２９の１）は、革靴やブーツのアッパーとソールの間に施された黄色のステッチを見れば、ドクターマーチンの商品であると認識できる旨記載した意見書を作成した。(3)前記(2)を総合すると、本願商標の用いられた原告商品は、昭和６０年頃以降、日本全国において広く販売されており、本願商標の査定時までの販売期間は約３５年と相当程度に長く、販売数量や売上高も相当程度に大きいものと認められる。また、本願商標は、全体が黒色の革靴又はブーツに用いられた場合には、視認性が高く目を引く部分であるといえ、需要者及び取引者が、黒等の暗い色の革靴又はブーツに施された黄色のステッチから原告ブランドを想起する例があることが認められる。他方で、黒色の革靴又はブーツであって本願商標と同じ特徴を有する商品については、原告の模倣品対策により、日本国内において流通する量が極めて少ない状況にあるから、本願商標と同じ特徴を有する黒色の革靴及びブーツが多数市場に存在するとはいえない。
本願商標の指定商品である革靴、ブーツは、広く一般の需要者を対象とする商品であるにもかかわらず、本件アンケート調査は、本調査としてその対象者を「店舗、通販サイト、雑誌等で革靴やブーツを見ることがある方」であり、かつ、「１年以内に革靴やブーツを購入した方」と限定し、これによって革靴やブーツに関心のない層が除外されることになるが、そのような層も必要に応じて生活必需品等として革靴やブーツを買うことが予想されることに照らすと、本件アンケート調査における本調査の対象者の限定については相当性の有無との問題があるものの、本件アンケート調査の結果によると、本願商標の特徴を有する黒い革靴の黄色ステッチ部分の写真を見た需要者（店舗等で靴やブーツを見ることがある者及び１年以内に革靴やブーツを購入した者）のうち、３０．７％が原告ブランド名を想起することができ、選択肢を示された場合には３７．６％が原告ブランドを選択することができており、これらの割合は、原告ブランド以外のブランド名を回答した者と比べても有意に多く、最も多く回答された他のブランド名であるティンバーランド（Timberland）を回答した者の割合（７．９％）の４倍以上である。この点につき、ブランドの数が多く、かつ、購入する頻度の低いファッション製品の場合は、一般消費者が、商品の形状に触れ、その形状からブランド名を想起する機会が多いとはいえないことからすると、１５％を超える認知度があれば、十分識別力があるといえるのと見解もあること（甲５９）を踏まえると、本件アンケート調査の結果からは、需要者（ただし、上記のとおり、本調査としてその対象を限定された需要者層である。）のうち相当程度の者が、黒い革靴に本願商標が用いられた場合に、本願商標から原告ブランド名を想起できる程度に、黒い革靴に用いられた場合の本願商標は、認知度が高いものと認めることができる。
しかしながら、本願商標が黄色やベージュのアウトソール及びウェルトとともに用いられた場合には、必ずしも視認性に優れるものではなく、需要者の目を引くとはいえない。また、前記(2)アのとおり、原告商品の多くは、アウトソール及びウェルトが黒又は茶系統の色であって、黄色のステッチの視認性が高くなる態様で本願商標が用いられており、黒又は茶系統の暗い色のウェルトとのコントラストにより、本願商標が強く印象付けられることで、需要者の認知度を得ているものと推認されるところ、雑誌やブログ等の記事においても「黄色のステッチは、暗い色の革と魅力的なコントラストを生む」（前記(2)オ(ｲ)）、「ツヤのあるブラックレザーにマーチンの象徴、イエローステッチが引き立ちます。」（同(ｴ)）などと地の色とのコントラストにより黄色のステッチが目を引くものであることを指摘するものがあることからして、地の色を問うことなく、本願商標が需要者の認知度を得ていると認めることはできない。更に、本件アンケート調査は、黒色の革靴（アウトソール及びウェルトも黒である。）に本願商標を用いたものについて、側面から撮影した写真の下部分（黄色のステッチ部分）を示して質問がされたものであるから、本願商標が黒以外の色のアウトソール及びウェルトとともに用いられた場合についての認知度を示すものとはいえない。そして、現に、令和５年２月頃、黒以外の色のアウトソール及びウェルトとともに本願商標と同じ特徴を有する第三者の商品が市場に流通していたことが認められるところ（別紙「被告の主張する取引の実情」の（タ）及び（ツ））、これらの商品の流通については原告も模倣品としては扱わず、通知書を送付するなどもしていないことから、同種の商品が、本件審決以前にも流通していた可能性が十分にある。
そうすると、少なくとも黒い革靴に用いる場合には、本願商標は相当程度の認知度を得ているということができるとしても、それ以外の色の革靴及びブーツに用いられる場合の本願商標の認知度が高いと認めるに足りる証拠はないというほかない。なお、前記１(4)のとおり、商標権の範囲は、願書に記載した商標に基づいて定められるものであるところ（商標法２７条）、本願商標の願書の記載によると、下地が黒色であることは本願商標の範囲に含まれるものではないから、アウトソール及びウェルトが黒色である場合の本願商標の認知度をもって、本願商標自体の認知度を評価することは相当ではない。
(4)原告の主張について
原告は、本願商標について、①視認性が低い態様で用いられた場合には、商標法上の「使用」に当たらず、②黄色の破線状の図形が需要者に特に強く識別されないような態様で使用する場合には商標法２６条１項２号又は６号により商標権が及ばないから、他事業者の自由使用が殊更に制限されることはなく、むしろ、③本願商標の周知性からすると本願商標と類似する標章を使用した商品を販売等する行為は不正競争防止法２条１条１号の不正競争に該当するから、本願商標を登録することは公正な競争秩序に資すると主張する。


しかしながら、前記(3)で説示したとおり、本願商標の範囲を、黄色の破線状の図形が需要者に特に強く識別される態様、すなわち、黒色のアウトソール及びウェルトとともに用いられる場合に限定して解釈することはできないのであって、本願商標が、黄色やベージュ色のアウトソール及びウェルトとともに用いられる場合もその商標権の範囲に含まれるというほかない。また、商標法は、商標を保護することにより商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、産業の発展に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とするものであるところ（同法１条）、商標の本質は自他識別機能にあるから、これを欠くような商標については登録が認められず（同法３条１項）、自他識別機能を有していないにもかかわらず過誤等により登録された場合や、登録後に自他識別機能を失った場合には、その権利が制限されるものである（同法２６条1項等）。本件では、商標登録出願の登録の可否が問題となっているところ、登録商標の範囲は願書の記載により画されるものであるから（同法２７条）、登録後に、本願商標又はそれと類似する商標を使用したとしても、商標法上の「使用」に当たらないと解したり、同法２６条１項各号に該当することなどを理由として、商標権の権利範囲が制限され得ることをもって、登録時において商標権の範囲を狭く解釈して登録の可否を検討するなどということは、商標の本質である自他識別機能の有無を問わずに登録を認めることにもなりかねず、相当ではない。
また、本願商標の周知性については前記(3)のとおりであり、アウトソール及びウェルトの色を問わず、本願商標について周知性が高いとまでいうことはできない。不競法地裁判決は、原告商品の形状のうち、「靴の外周に沿って、アッパーとウェルトを縫合している糸がウェルトの表面に一つ一つの縫い目が比較的長い形状で露出し、かつ、ウェルトステッチに明るい黄色の糸が使用されており、黒色のウェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭に視認できるという原告商品の形態」が、令和２年時点で不正競争防止法２条１項１号の「商品等表示」として周知であると判断したものであって（甲１１３）、本願商標には含まれない特徴である「黒色のウェルトとのコントラストによって黄色のウェルトステッチが明瞭に視認できるという形態」を含めて商品等表示に当たるものとしている。そうすると、仮に上記形態について商品等表示性が認められたとしても、これをもって、本願商標について、使用により識別力を獲得したとして、商標法３条２項に該当すると認めることはできない。
したがって、原告の主張は採用できない。
第６結論
以上のとおり、原告の請求は理由がないから棄却することとして、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
本    多    知    成
裁判官
浅    井        憲
裁判官
勝    又    来未    子
（別紙）
当事者目録
原              告     エア・ウェアーインターナショナル
リミテッド
同訴訟代理人弁護士     田     中     克      郎
波田    野    晴    朗
高    山    大    蔵
松     本          陸
石     戸     あか    ね
同訴訟復代理人弁護士        橋                  沙耶    香同訴訟代理人弁理士     稲    葉    良      幸
栗     下     清     治
被              告       特許    庁長    官同指定   代理人          阿    曾    裕    樹
矢     澤     一     幸
森    山              啓
綾              郁奈    子
（別紙）
本願商標目録
(1)商標
(2)商標の詳細な説明
商標登録を受けようとする商標（以下「商標」という。）は、標章を付する位置が特定された位置商標であり、靴の上部とソール（靴底）部分が接した境界部分の領域に靴の外周に沿って配された黄色の破線状の図形からなる。なお、破線は商品の形状の一例を示したものであり、商標を構成する要素ではない。
(3)指定商品
第２５類靴類
（なお、令和３年３月１９日付けの手続補正書による補正後の指定商品は、第２５類「革靴、ブーツ」である。）
（別紙）
被告の主張する取引の実情
（ア）「ＬＯＣＯＮＤＯ」のウェブサイトにおいて、「ＢＣＲ」の「ウイングチップカジュアルシューズ」の商品紹介の項に、「サイドにあしらわれた、ポップなイエローステッチもＢＣＲらしいポイント。」の記載とともに、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙７。令和３年１２月１５日印刷）。（イ）「楽天市場」のウェブサイトにおいて、「ＢＵＬＬＥＴＪＡＭ」の「コインローファー」の商品紹介の項に、「ポイントは、目を引くイエローステッチ」の記載とともに、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙８。令和３年１２月１５日印刷）。
（ウ）「ＷＥＡＲ」のウェブサイトにおいて、「ＵＮＩＯＮＳＴＡＴＩＯＮ」の「コバステッチ合皮スムース３ホールシューズ」の商品紹介の項に、「イエローのステッチがアクセントに入ったものはトレンド感があって汎用性が高そう」の記載とともに、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙９。令和４年２月８日印刷）。
（エ）「ＷＥＡＲ」のウェブサイトにおいて、「ＵＮＩＯＮＳＴＡＴＩＯＮ」の「フェイクレザーステッチソールローファー」の商品紹介の項に、「イエローのステッチがアクセントに入ったものはトレンド感があって汎用性が高そう。」の記載とともに、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙１０。令和４年２月８日印刷）。


（オ）「Ｙａｈｏｏ！ショッピング」のウェブサイトにおいて、「ｉｇｏｒ」の「サイドゴアレインブーツ」の商品紹介の項に、「ベーシックなブラック（黒）とブラウン（茶色）のベースに、ソールを囲むビビッドなイエローステッチデザイン（黄色ステッチデザイン）が、スタイリッシュかつ洗練された印象を演出します。」、「目を惹くイエローステッチデザイン」の記載とともに、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙１１。令和３年１２月１５日印刷）。（カ）「ＺＯＺＯＴＯＷＮ」のウェブサイトにおいて、「ＭＡＮＧＲＯＶＥ」の「イエローステッチ８ホールブーツ」の商品紹介の項に、「アッパーのコロンとした丸みがかわいい、イエローのウェルトステッチがポイントになったレースアップのアンクルハイブーツ。」の記載とともに、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙１２。令和３年１２月１５日印刷）。（キ）「ＷＥＡＲ」のウェブサイトにおいて、「ＳＯＬＯＶＡＩＲ×ＧＢサイドゴアブーツ」の商品紹介の項に、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙１３。令和３年１２月１５日）。
（ク）「銀座ワシントン」のウェブサイトにおいて、「ＩＧＯＲ」の「イエローステッチサイドゴアブーツ」の商品紹介の項に、「イエローステッチがアクセントポイント。」の記載とともに、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙１４。令和５年２月２０日印刷）。
（ケ）「ＬＩＮＥショッピング」のウェブサイトにおいて、「イエローステッチチャッカブーツ」の商品紹介の項に、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙１５。令和５年２月２０日印刷）。（コ）「ＶＥＣＴＯＲｐａｒｋ」のウェブサイトにおいて、「ジルサンダー    ＪＩＬＳＡＮＤＥＲイエローステッチ」の商品紹介の項に、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙１６。令和５年２月１７日印刷）。（サ）「はきものや」のウェブサイトにおいて、「レディースイエローステッチ    ローカットシューズ」の商品紹介の項に、「人気のイエローステッチシューズ」の記載とともに、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙１７。令和５年２月２０日印刷）。
（シ）「楽天市場」の「ＪＯＫｎｅｔ」のウェブサイトにおいて、「エナメルボリュームソールマニッシュシューズ」の商品紹介の項に、「黒に映えるイエローのアウトステッチがアクセントに」の記載とともに、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙１８。令和５年２月１７日印刷）。（ス）「ＦＯＲＺＡＳＴＹＬＥ」のウェブサイトにおいて、「色気が別格。ジョンロブのスニーカーで、スタイリングが爆上がる！」の見出しの記事情報において、「ソールにあしらったシグネチャーのイエローステッチが、らしさを強調するとともにさり気ないアクセントに。」の記載とともに、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙１９。令和４年３月２８日付け）。（セ）「ＶＥＲＹ」のウェブサイトにおいて、「今年は「カーキ」【ローファー】がいいらしい！ダイアナ、ファビオがおすすめ」の見出しの記事情報において、「深みのあるモスグリーンですが、イエローステッチが効いて華やいだ印象に導いてくれるのも◎。」の記載とともに、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙２０。令和４年１０月２２日付け）。
（ソ）「マルイのネット通販」のウェブサイトにおいて、「リバティドール」の「３ホールレースアップシューズ」の商品紹介の項に、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙２１。令和５年２月２０日印刷）。（タ）「ｃｏｃｏｃｈｉｙａ」のウェブサイトにおいて、「ＴｉｍｂｅｒｌａｎｄＴＢ１００６１    イエローブーツ」の商品紹介の項に、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙２２。令和５年２月２８日印刷）。（チ）「オニツカタイガー公式オンラインストア」のウェブサイトにおいて、「ＭＥＸＩＣＯＲＩＮＫＡＮ」の商品紹介の項に、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙２３。令和５年２月２８日印刷）（ツ）「楽天市場」の「ワールド靴店」のウェブサイトにおいて、「クラークスＣｌａｒｋｓＤｅｓｅｒｔ    Ｃｏａｌ」の商品紹介の項に、商品写真（外周に黄色の破線状の模様を有する靴）が掲載されている（乙２４。令和５年２月２８日印刷）
以上


令和５年２月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
令和３年（ワ）第８８６６号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和５年２月１５日
判           決
主           文
１被告は、原告Ａに対し、８８９万６０５５円及びこれに対する令和元年８月△日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は、原告Ｂに対し、４４４万８０２７円及びこれに対する令和元年８月△日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は、原告Ｃに対し、４４４万８０２７円及びこれに対する令和元年８月△日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は、これを７分し、その６を原告らの、その余を被告の負担とする。６この判決は、第１項ないし第３項に限り、仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主位的請求
⑴被告は、原告Ａに対し、６５８１万３２７９円及びこれに対する令和元年８月△日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑵被告は、原告Ｂに対し、３２９０万６６３９円及びこれに対する令和元年８月△日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑶被告は、原告Ｃに対し、３２９０万６６３９円及びこれに対する令和元年８月△日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
⑴被告は、原告Ａに対し、６５８１万３２７９円及びこれに対する令和３年５月１３日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。⑵被告は、原告Ｂに対し、３２９０万６６３９円及びこれに対する令和３年５月１３日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。⑶被告は、原告Ｃに対し、３２９０万６６３９円及びこれに対する令和３年５月１３日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は、亡Ｄ（以下「亡Ｄ」という。）が被告の運営するホテルに宿泊中に同ホテルのバルコニーから転落して死亡した事故（以下「本件事故」という。）に関し、亡Ｄの妻子である原告らが、亡Ｄの宿泊した客室の窓ないしその外部に隣接しているバルコニーに通常有すべき安全性を欠く瑕疵があったために同事故が発生したとして、被告に対し、主位的に、工作物責任に基づく損害賠償請求として、亡Ｄの逸失利益、死亡慰謝料の相続分、固有の慰謝料及び弁護士費用相当額の合計１億３１６２万６５５７円並びにこれらに対する事故日である令和元年８月△日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求め、予備的に、宿泊契約上の安全配慮義務違反の債務不履行に基づく損害賠償請求として、同額及びこれらに対する訴状送達の日の翌日である令和３年５月１３日から支払済みまで民法所定の年３分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。
１関係法令等
⑴関係法令
本件に関係する法令の定めは別紙１関係法令の定めのとおりである。
⑵大阪市の防災指導基準
大阪市の定める「高層建築物等に係る防災指導基準」（以下、単に「防災指導基準」という。）のうち、本件に関係する定めは別紙２防災指導基準のとおりであり、その概要は次のとおりである（乙１）。同基準は、高層建築物等の防火安全性の確保を図るため、高層建築物等に係る防災計画書作成に際し、消防機関による行政指導の一環として、建築主等の任意の協力の下で、建築主等に積極的に提案する指導内容を定めたものである（同基準第１の１、第７）。同基準では、就寝施設を有するホテルは、就寝の用に供する室から直接避難できる位置に、避難者が一時的に安全に待機することができる施設として、幅員６０ｃｍ以上のバルコニーを設けることとされている（同基準第１の２⑴、第２の２⑴ア、イ、エ）。２前提事実（争いのない事実及び後掲証拠等により容易に認められる事実。なお、証拠等を掲記しない事実は当事者間に争いがない。枝番号を記載しない書証は全ての枝番号を含む。）
⑴当事者
ア原告Ａは亡Ｄ（昭和▲年▲月▲日生まれ）の妻であり、原告Ｂ及び原告Ｃはいずれも亡Ｄの子である。
イ被告は、ホテルの経営等を目的とする株式会社である（当裁判所に顕著な事実）。
⑵本件事故に至る経緯
ア被告は、大阪市西区土佐堀１丁目２番１号に所在するホテル「アパホテル大阪肥後橋駅前」（以下「本件ホテル」という。）を占有し、ビジネスホテルとして運営している（甲２０〔２、４頁〕）。本件ホテルは、平成１９年、建築基準法所定の建築確認を得て建築され、同法所定の検査を得た３０階建ての建築物である（乙９、２１）。
イ亡Ｄは、勤務先の会社から大阪への出張を命じられたため、令和元年７月■日、大阪を訪れ、被告と宿泊契約を締結して、本件ホテルの２２階にある２２２５号室（以下「本件客室」という。）に宿泊した（甲１１、１６）。
ウ本件客室の窓（以下「本件窓」という。）の外部に隣接した場所に、本件客室の壁に沿ってバルコニー（以下「本件バルコニー」という。）が設置されている。本件バルコニーには、本件客室と反対側の端に高さ７２ｃｍの金属製の柵が設けられており、同柵の他には本件バルコニーからの転落を防止するための施設は設けられていない。（甲１０、２０〔１４頁〕、乙２、３、２１）
⑶本件事故の発生
亡Ｄは、令和元年８月△日午前６時２２分頃、本件バルコニーの本件客室に面した部分から転落し、本件ホテル前の歩道に落下したため、出血性ショック等により即死した（甲１、２０）。
⑷年金給付
原告らは、亡Ｄの死亡に伴い、令和４年１２月７日までに、労働者災害補償保険法に基づく遺族補償年金として合計１２６１万２４９６円の給付を受け、国民年金法に基づく遺族基礎年金及び厚生年金保険法に基づく遺族厚生年金として合計５６１万２３１６円の給付を受けた。
３争点
⑴本件ホテルの設置又は保存における瑕疵の有無
⑵被告の宿泊契約上の安全配慮義務違反の有無


⑶本件ホテルの瑕疵と亡Ｄの死亡との因果関係
⑷亡Ｄ及び原告らの損害
⑸過失相殺の有無及び割合
４争点に対する当事者の主張
⑴争点⑴（本件ホテルの設置又は保存における瑕疵の有無）について
（原告らの主張）
ア亡Ｄが本件客室にチェックインした当時には既に、本件窓の開閉を制限するために同窓の下枠に取り付けられている金属製の棒状の器具（以下「開閉制限器具」という。）の安全ピン及びそのプラスチックカバーが外れており、窓を全開にできる状態にあった。そして、本件客室内には、本件バルコニーへの立入りを禁止するような掲示はなく、かえって、本件客室内に掲示された避難経路図には、「万一の場合は最寄りの避難階段又はバルコニーをご利用ください。」との記載があり、本件バルコニーに人が立ち入ることが前提とされていた。このように、亡Ｄが本件客室にチェックインした当時、本件客室は、その宿泊客が同窓から本件バルコニーに容易に立ち入ることができる状況にあった。イまた、本件バルコニーの柵の高さは、建築基準法施行令１２６条１項によれば１．１ｍ以上にしなければならないにもかかわらず、７２ｃｍしかなく、同法に違反した状態であった。
ウそして、本件バルコニーが地上２２階という高層階に設置された工作物であり、宿泊客が同所から落下すれば確実に死亡することになるから、本件ホテルには極めて高度な安全性が要求される。具体的には、本件ホテルには、本件バルコニーの柵の高さを１．１ｍ以上にする、本件窓を全開にすることや本件バルコニーに立ち入ることの危険性を宿泊客に注意喚起をする、本件窓の開閉制限器具にプラスチックカバー付き安全ピンを取り付けることで同窓が全開できないようにし、本件バルコニーへの安易な立ち入りを防止するといった転落防止措置が施されるべきであったが、上記ア及びイのとおり、これらの措置が施されていなかった。そうすると、本件ホテルは、通常予想される危険の発生を防止することができておらず、通常有すべき安全性を欠いているというべきであるから、設置又は保存に瑕疵がある。
（被告の主張）
ア本件窓は、床から約７３ｃｍの高さに設置された腰高窓であって、本件客室の宿泊客がこのような窓から外に出ることは、一般的に極めて異例である。さらに、同窓には、亡Ｄの宿泊時も含め、同窓の開閉を制限するための安全ピン及びそのプラスチックカバーが設置され、これらを外さない限り同窓を全開にはできない状態になっていたし、窓枠には本件バルコニーが通常のバルコニーのように出入りしてよい場所ではないことを示す注意喚起もされている。そうすると、本件客室の宿泊客が、窓の外にある本件バルコニーを通常出入りしてよい場所と誤認することはおよそ考えられない。したがって、本件客室には、本件客室の宿泊客における本件バルコニーへの立ち入りひいては転落事故の発生を抑止及び防止するのに十分な措置が施されている。
イ次に、本件バルコニーは、建築基準法施行令１２６条１項に違反していない。すなわち、同項は不特定多数の者の出入りが予定されていない場所には適用されないと解すべきところ、本件バルコニーは、宿泊客が非常時に一時的に安全に待機するために使用することを想定して設置されたものであって、宿泊客が通常のバルコニーとして常時出入りして使用することは想定されておらず、不特定多数の者の出入りが予定されていない場所であったのであるから、同項は適用されない。また、本件バルコニーは、防災指導基準に基づき設置したものであるが、同基準には柵の高さに関する規定はない。本件ホテルには、建物内に地上に通ずる２以上の直通階段が設置されており、そのように２以上の直通階段が設置されている場合の一時避難場所たるバルコニーの柵の高さについては、建築確認審査が緩やかにされていた。本件バルコニーにおいては、本件ホテルの外壁に手を添えたり、柵の手すりを掴んだりしてバランスを保つことができるから、非常時に待機したり避難するために一時的に立ち入るという本来の用法で使用するにあたっては、宿泊客が転落する危険はない。本件バルコニーを含む本件ホテルについて、大阪市消防局との個別の防災協議を経て、大阪市の建築主事の建築確認済証を取得し、完了検査も合格している。
ウ以上のように、本件バルコニーへの立ち入りや本件バルコニーにおける転落を防止するための十分な措置がとられており、本件ホテルは通常有すべき安全性を備えていたというべきである。本件事故は、亡Ｄが非常時でもないのに一時避難場所たる本件バルコニーに出たという異常な行動に起因するものである。
したがって、本件バルコニーの設置又は保存に瑕疵はない。⑵争点⑵（被告の宿泊契約上の安全配慮義務違反の有無）について
（原告らの主張）
亡Ｄと宿泊契約を締結した被告は、同契約に付随する信義則上の義務として、本件バルコニーから宿泊客が転落するのを防止するために、上記⑴（原告らの主張）ウと同様の転落防止措置を講ずる安全配慮義務を負っていた。しかるに、被告は、同ア及びイのとおり、そのような措置を講じていなかったから、上記義務に違反したといえる。
（被告の主張）
上記⑴（被告の主張）によれば、被告には安全配慮義務違反もないというべきである。
⑶争点⑶（本件ホテルの瑕疵と亡Ｄの死亡との因果関係）について
（原告らの主張）
本件事故の現場の状況からすると、亡Ｄは、本件客室において全開にした窓から外の景色を撮影した際、手を滑らせてスマートフォンを本件バルコニーに落としてしまい、それを拾うために、窓から本件バルコニーに出ようとした際、片足を窓枠に引っかけてしまい、そのまま体勢を崩して本件バルコニーの外へ落下してしまったと考えられる。
被告が上記⑴（原告らの主張）ウ記載の転落防止措置を施していれば、本件事故は発生せず、亡Ｄが死亡することはなかった。したがって、本件ホテルの設置又は保存における瑕疵（予備的に、安全配慮義務違反）と亡Ｄの死亡との間には、相当因果関係がある。
（被告の主張）
事実は否認し、主張は争う。
なお、本件事故の態様は、原告らの主張するようなものではなく、亡Ｄが、本件バルコニーについて、通常出入りしてよい場所ではないこと及び同所に出ることの危険性を認識しながらも、何らかの目的で安全ピンを抜くなどして本件窓を全開にし、本件バルコニーに出た後、何らかの理由で転落してしまったものと考えられる。
⑷争点⑷（亡Ｄ及び原告らの損害）について
（原告らの主張）
亡Ｄ及び原告らの本件事故による損害は、次のとおり、合計１億３１６２万６５５７円である。
ア亡Ｄの逸失利益


本件事故当時の亡Ｄの基礎収入額は９９８万６４２４円であった。そして、本件事故当時、亡Ｄは４６歳であり、６７歳までの就労可能年数２１年に対応するライプニッツ係数１２．８２１２を乗じ、生活費控除として３０％を減じると、亡Ｄの逸失利益は８９６２万６５５７円となる。
イ亡Ｄの死亡慰謝料及び原告らの固有慰謝料
亡Ｄは原告ら一家の大黒柱であり、家族想いの子煩悩な父親であるとともに、原告ら家族にとってかけがえのない存在であった。原告らは、本件事故によって亡Ｄを失い、その無念は大きい。本件事故によって亡Ｄの被った精神的損害を填補するには２６００万円を下らず、原告らの被った精神的損害を填補するには、原告Ａにつき２００万円、原告Ｂ及び原告Ｃにつき各１００万円をそれぞれ下らない。
ウ弁護士費用
上記ア及びイの合計額の約１割に相当する１２００万円の弁護士費用は、本件事故と相当因果関係を有する損害である。
（被告の主張）
ア亡Ｄの逸失利益
亡Ｄの基礎収入額に関し、原告らは、令和元年６月に支給された一時金３３万円を含めて算定しているが、当該算定においては同金額を除くべきである。また、生活費控除率は４０％とすべきである。
イ亡Ｄの死亡慰謝料及び原告らの固有慰謝料
これらの総額は２８００万円を上回らない。
ウ弁護士費用
上記損害額を基に過失相殺をした後の金額から、損益相殺によって控除された後の金額の１割程度となるべきである。
⑸争点⑸（過失相殺の有無及び割合）について
（被告の主張）
本件事故当時、亡Ｄは、飲酒により酔った状態で、本件窓の開閉を制限するための安全ピンを自ら外して本件バルコニーに出て、本件バルコニーに５０分間留まって何らかの行動をし、その後本件事故に遭った。このような亡Ｄの行動は、極めて異常な行動であり、本件事故は、亡Ｄの重大な落ち度に起因しているから、仮に被告の責任が認められるとしても、その賠償額は、過失相殺により９割を減じるべきである。
（原告らの主張）
本件事故当時、亡Ｄが飲酒していたとは考え難いし、本件バルコニーに５０分間留まっていたとも考え難い。
また、平常時に本件バルコニーに出ることは通常の宿泊客でも十分あり得たのであって、本件ホテルの口コミサイトにもそのことを示唆する記事が度々投稿されていたことからすれば、被告は、宿泊客が本件バルコニーに出る危険性があることを十分認識できた。そうすると、亡Ｄにも過失があるとしても、転落防止措置をとらなかった被告の過失を重く評価すべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
上記前提事実及び後掲各証拠等によれば、次の各事実が認められる。
⑴本件客室及び本件バルコニーの状況
本件客室には、横幅７７ｃｍ、縦幅１２０ｃｍの本件窓があり、本件客室の床から７３ｃｍの高さに同窓の下枠がある。同窓は、左枠にあるハンドルを操作することで、右端を軸として内開きすることができるが、窓の下枠に沿って開閉制限器具が設置されており、それが機能している場合は窓を１５ｃｍ程度までしか内開きすることができず、人が窓から外へ通り抜けられるほどの隙間が生じることはない。もっとも、同開閉制限器具上の安全ピンを抜くことにより上記開閉制限が解除されると、窓を直角に内開きすることができ、人がその窓から外に出られるほどの隙間が生じるようになる。同安全ピンは、本来は、透明なプラスチックカバーで覆われ、同カバーを割らなければ同安全ピンを抜くことができない仕組みになっている。（甲１０、２０〔１３頁〕、乙３ないし５、８、弁論の全趣旨）
本件窓の外部に隣接した場所に、本件客室の壁に沿って本件バルコニーが設置されている。同窓の下枠は本件バルコニーの床から７５ｃｍの高さにある。本件客室から本件バルコニーに出入りするためのドアは設置されておらず、本件客室から本件バルコニーに出入りする方法としては同窓を通るしかない。本件バルコニーの通路幅は６５ｃｍであり、本件客室と反対側の端に、高さ７２ｃｍの金属製の柵が設けられ、同柵の他には本件バルコニーからの転落を防止するための施設は設けられていない。本件バルコニーの両端には、避難器具（避難はしご）が設置されている。（上記前提事実⑵ウ、甲１０、２０〔１２ないし１４頁〕、乙２、３）
本件バルコニーは、防災指導基準所定の一時避難場所として設置されたものである（甲８〔２頁〕、弁論の全趣旨）。
本件客室の入口にあるドアの内側（客室側）には、避難経路図が掲示されており、それには同ドアから廊下に出て避難階段へと向かう経路を図示したものに加え、「万一の場合は最寄りの避難階段又はバルコニーをご利用下さい。」との記載がある。本件窓の窓枠には「非常時にはカバーを割り窓を全開にしてバルコニーへ避難することが出来ます」と記載されている。（甲１０、乙２、３）
⑵本件事故前の亡Ｄの行動等
亡Ｄは、令和元年７月■日、本件ホテルにチェックインし、同日午後１１時４７分に本件客室に入った（甲２０〔４頁〕）。
亡Ｄは、同年８月△日午前５時３４分、本件バルコニーからスマートフォンで朝日が出たばかりの街の風景を撮影した（甲２〔３頁〕、２０〔３、３７頁〕）。
亡Ｄは、同日午前９時から、出張先にて顧客と打合せをする予定であった（甲６〔２頁〕、１６）。
⑶本件事故の状況
亡Ｄは、同日午前６時２２分頃、本件バルコニーの本件客室に面した部分から転落し、本件ホテル前の歩道に落下して、即死した（上記前提事実⑶）。亡Ｄは、その転落時、ホテルの浴衣を着用しており、落下地点の近くにホテルのスリッパが落ちていた。また、本件事故当時、本件窓は全開になっていた。本件バルコニーの本件客室に面した部分には、亡Ｄのスマートフォンが落ちていた。（甲１１、２０〔４、１２ないし１４頁〕）その後の捜査で、亡Ｄの遺体に対し簡易薬物検査及びアルコール検査が実施されたが、薬物及びアルコールのいずれも検出されなかった（甲２０〔７頁〕）。


亡Ｄの転落に他人が関与した痕跡はなく、また、本件事故前に同人が自殺をほのめかす言動や遺書の作成をしたことはなく、経済的に困窮していたこともうかがえず、自殺の動機が見当たらないことから、本件事故は、亡Ｄが本件バルコニーから誤って転落したものと認められる（甲１１、２０〔４、５頁〕）。
２争点⑴（本件ホテルの設置又は保存における瑕疵の有無）について
⑴判断基準
民法７１７条１項にいう「土地の工作物の設置又は保存に瑕疵があること」とは、土地工作物が通常有すべき安全性を欠いていることをいい、同安全性を欠くか否かは、その工作物の構造、本来の用法、場所的環境及び利用状況等諸般の事情を総合考慮して具体的、個別的に判断すべきものである（最高裁昭和４５年８月２０日第一小法廷判決・民集２４巻９号１２６８頁、最高裁昭和５３年７月４日第三小法廷判決・民集３２巻５号８０９頁参照）。そして、当該工作物の通常有すべき安全性の有無は、その本来の用法に従った使用を前提とした上で、何らかの危険発生の可能性があるか否かによって決せられるべきものというべきである（最高裁平成５年３月３０日第三小法廷判決・民集４７巻４号３２２６頁参照）。
上記判断基準に基づき、以下、本件ホテルの設置又は保存に瑕疵があったか否かを検討する。
⑵本件バルコニーへの立ち入り防止措置について
原告らは、亡Ｄが本件客室にチェックインした当時、本件窓の開閉制限器具の安全ピン及びそのプラスチックカバーが外れており、窓を全開にできる状態にあった上、本件客室内に本件バルコニーへの立入りを禁止するような掲示はなく、本件客室を利用する宿泊客が同窓から本件バルコニーに容易に立ち入ることができる状況にあった点で、通常有すべき安全性を欠いていたと主張する。
まず、本件客室の構造及び掲示をみると、上記認定事実⑴のとおり、本件客室から本件バルコニーに立ち入るためには本件窓を通るしか方法がないところ、同窓は、本件客室の床から７３ｃｍの高さにある腰高窓である上に、同窓の窓枠には「非常時にはカバーを割り窓を全開にしてバルコニーへ避難することが出来ます」との記載が、本件客室のドアには「万一の場合は最寄りの避難階段又はバルコニーをご利用下さい。」との記載がそれぞれ掲示されていたのであるから、宿泊客としては、上記掲示を読めば、本件バルコニーは火災等の非常時のみに立ち入ることが想定されていると理解するのが通常であり、仮に上記掲示を読まなかったとしても、本件バルコニーが平常時に眺望を楽しむ等の目的で本件窓を通って出入りすることが想定されたものであると誤解するおそれは小さいものと認められる。
もっとも、亡Ｄが本件客室にチェックインした当時の開閉制限器具についてみると、本件事故直後に警察によって実施された本件客室の見分において、上記器具に本来は付着しているはずのプラスチックカバーや安全ピンは本件客室内から発見されておらず、亡Ｄがこれらを破壊したり外したりしたことはうかがえないこと（甲２０）、本件ホテルに宿泊した客が投稿した口コミサイトには、本件ホテルの客室（本件客室とは限らない。）の窓には開閉制限器具が機能しておらず、窓を全開してバルコニーに出入りすることができる旨の記事が複数掲載されていたこと（甲１２ないし１４）、被告が本件事故後に本件ホテルの客室の窓の開閉制限器具に新型のプラスチックカバーの設置を順次実施していること（甲１２、乙８、弁論の全趣旨）などの事実からすると、亡Ｄが本件客室にチェックインした当時、本件窓の開閉制限器具には安全ピン及びそのプラスチックカバーが存在していなかったことが推認される。
この点からすると、本件客室の宿泊客としては、プラスチックカバーを壊して安全ピンを抜くという心理的に抵抗を受けるはずの所為を行うことなく、本件窓を人の出入りができるほどに開放することができるため、非常時以外は本件バルコニーに立ち入ってはならないという注意書きを読んだとしても、プラスチックカバー付き安全ピンが設置されている場合に比べると容易に本件バルコニーに立ち入ることができる状態にあったといえる。しかしながら、本件窓の外側には本件バルコニーがあり、宿泊客が本件窓から出入り又は転落したとしても、それだけで地上に転落する可能性は低いと考えられるため、本件事故との関係において、上記のとおり開閉制限器具のプラスチックカバー付き安全ピンが存在しなかったことから直ちに本件ホテルが通常有すべき安全性を欠いていたということはできない。
⑶本件バルコニーの転落防止措置について
ア上記認定事実⑴のとおり、本件バルコニーの通路幅は６５ｃｍであり、本件客室と反対側の端に、高さ７２ｃｍの金属製の柵が設けられ、同柵の他には本件バルコニーからの転落を防止するための施設は設けられていない。
原告らは、上記柵の高さが建築基準法施行令１２６条１項に違反した状態であり、通常有すべき安全性を欠いていると主張するのに対し、被告は、本件バルコニーは、宿泊客が非常時に一時的に安全に待機するために使用することを想定して設置されたものであって、宿泊客が通常のバルコニーとして常時出入りして使用することは想定されていないから、同法施行令１２６条１項が適用されない旨主張する。
イそこで、建築基準法上の規制をみると、その概要は次のとおりである。ホテルについては、廊下、階段、出入口その他の避難施設等は、同法施行令の定める技術的基準に従って、避難上及び消火上支障がないようにしなければならない（同法３５条、別表第一（い）欄（ニ）項）。具体的には、建築物の避難階以外の階で同法施行令１２１条１項各号のいずれかに該当するものは、その階から避難階又は地上に通ずる２以上の直通階段を設けなければならない（同法施行令１１７条、１２１条１項）。例えば、ホテルの用途に供する階でその階における宿泊室の床面積の合計が１００㎡を超えるものや、６階以上の階でその階に居室を有するものについては、上記のような２以上の直通階段を設けなければならないが、後者の高層階については、その階に避難上有効なバルコニー、屋外通路その他これらに類するものが設けられ、かつその階から避難階又は地上に通ずる直通階段が設けられていることなどの所定の要件を満たす場合には、同項の規制の対象外になる（同項６号イ括弧書）。２階以上の階にあるバルコニーその他これに類するものの周囲には、安全上必要な高さが１．１ｍ以上の手すり壁、柵又は金網を設けなければならない（同法施行令１１７条、１２６条１項）。


以上の各規制を定める同法施行令１１７条、１２１条及び１２６条は、いずれも同法施行令中、「避難施設等」と題された第５章のうち、「廊下、避難階段及び出入口」と題された第２節に置かれている。ウ以上を踏まえて検討すると、同法施行令１２６条１項は、廊下、階段、出入口その他の避難施設等について、避難上及び消火上支障がないようにすることを求める同法３５条の委任を受けた規定であり、しかも「避難施設等」と題された第５章のうち、「廊下、避難階段及び出入口」と題された第２節に置かれ、同節において、バルコニーは一定の場合に避難階又は地上に通ずる２以上の直通階段に代わる役割を果たすものとして位置付けられていることからすれば、むしろ非常時の避難に用いられるバルコニーを想定しているものと解される。加えて、非常時に限り利用されるバルコニーであっても、同所から人が転落する事態を防止する必要があることは、通常利用が想定されるバルコニーと何ら変わりなく、むしろ、建築基準法施行令１２６条１項の趣旨は、非常時の避難の際にはその切迫した状況と避難者の不安定な心理状態に鑑みて転落の危険性が高いことから、転落を防止し避難者の安全性の確保を図ることにあるものと解される。そうすると、同法施行令１２６条１項にいう「バルコニー」には、非常時に避難するために設置されたバルコニーであっても含まれると解するのが相当である。なお、大阪市建築確認課は、一時避難場所たるバルコニーについては、一般宿泊客による通常利用が想定される場合を除き、同項に規定する「バルコニー」として取り扱っていないとの法的見解を表明するが（調査嘱託の結果）、上記解釈に反する限度で当裁判所の採用する限りではない。そうすると、ホテルの２階以上の階（２２階）に設置されているにもかかわらず高さが１．１ｍに満たない本件バルコニーの柵は、建築基準法３５条、同法施行令１２６条１項に違反するものであるといわざるを得ない。
なお、被告は、防災指導基準において柵の高さに関する規定がないことを指摘するが、同基準には、建築基準法施行令１２６条１項の適用を除外する明文の規定はない上に、同基準は大阪市の行政指導の内容を定めたものにすぎず（上記関係法令等⑵）、たとえ法令である同項の適用除外を定めたとしてもそのような法的効力を生ずるものでもないから、本件バルコニーの柵が建築基準法３５条、同法施行令１２６条１項に違反するとの上記判断を左右しない。また、被告は、建物内に地上に通ずる２以上の直通階段が設置されている場合の一時避難場所たるバルコニーの柵の高さについては建築確認審査が緩やかにされていたとも主張するが、大阪市建築確認課は、そのような運用を行っていたことを否定している上に（調査嘱託の結果）そのように解する法令上の根拠はないから、上記主張は失当である。
エそこで進んで、本件バルコニーが通常有すべき安全性を欠いているか否かを検討すると、上記認定事実⑴のとおり、本件バルコニーは、防災指導基準にいう一時避難場所として設置されているとともに、両端に避難器具（避難はしご）が設置されていることに照らせば、宿泊客が避難器具の利用のために通行することも想定されているものと認められる。したがって、本件バルコニーの本来の用法は、非常時に宿泊客が一時的に待機する避難場所及び避難器具の利用のために通行する避難経路として用いるというものであると認められる。そして、建築基準法施行令１２６条１項は、前述のとおり、非常時の避難の際にはその切迫した状況及び避難者の不安定な心理状態に鑑みて転落の危険性が高いことから、避難者が転落する事態を防止し、その安全性を確保するための規定であると解される。建築基準法が、国民の生命等の保護を図るために建築物の設備等に関する最低限の基準を定めたものであること（同法１条）も踏まえれば、同法の委任を受けた建築基準法施行令１２６条１項に違反するバルコニーは、同項所定の高さの確保に代替し得る転落防止のための設備が備えられているなどの特段の事情がない限り、非常時に避難場所又は避難経路として利用するに際し転落する危険性が認められ、通常有すべき安全性を欠いているというべきである。そして、本件バルコニーは、その柵の高さが７２ｃｍにとどまり、建築基準法施行令１２６条１項の規定する基準（１．１ｍ）よりも相当低く、本件バルコニーの通路幅等の客観的構造その他本件全証拠によっても、上記特段の事情があるとは認めるに足りず、そうすると、本件バルコニーは、非常時に宿泊客が避難場所又は避難経路として利用するという本来の用法に照らして、その構造上、宿泊客が転落する事態を防ぐための通常有すべき安全性を欠いていたというべきである。
なお、被告は、本件ホテルの外壁に手を添えたり、手すりを掴んだりしてバランスを保つことができるから宿泊客が転落する危険はない旨主張するが、本件バルコニーの本来の用法である非常時の避難の際に、常に被告が主張するような慎重な方法ないし態様で本件バルコニーを利用するとは考え難いことから、被告の上記主張は採用することができない。また、被告は、本件事故は亡Ｄが非常時でもないのに一時避難場所たる本件バルコニーに出たという異常な行動に起因する旨主張するが、本件バルコニーが上記のとおり本来の用法に照らして通常有すべき安全性を欠いていたと認められる以上、亡Ｄが実際にした用法は、上記判断を左右するものではなく、因果関係及び過失相殺の有無において考慮されるべき事情である。さらに、被告は、本件ホテルについて大阪市消防局との個別の防災協議を経て、大阪市の建築主事の建築確認済証を取得し、完了検査も合格していることを指摘するが、工作物責任は無過失責任であるから、たとえ同事実が認められるとしても、上記判断を覆すに足りない。
したがって、本件ホテルには、本件バルコニーの設置又は保存に瑕疵があると認められる。


３争点⑶（本件ホテルの瑕疵と亡Ｄの死亡との因果関係）について上記認定事実⑶のとおり、亡Ｄは本件バルコニーから誤って転落したものと認められる。そして、上記認定事実⑴、⑵のとおり、本件窓が本件客室の床からは７３ｃｍの高さに、本件バルコニーの床からは７５ｃｍの高さに下枠がある腰高窓であって、本件バルコニーの通路幅は６５ｃｍであり、本件客室と反対側の端には高さ７２ｃｍの柵が設けられていたこと、本件窓が本件事故当時全開になっていたこと、亡Ｄは本件事故の約５０分前の時間帯にスマートフォンで本件バルコニーから街の風景を撮影していたこと、本件窓と本件客室のベッドの間には数十ｃｍの幅の空間が存在しており（甲１０、２０）、亡Ｄが同ベッドから本件バルコニーに着地せずに、同柵を越えて地上に転落したとは考え難いことなどの諸事情に鑑みれば、亡Ｄは、意図的に、本件窓を全開して同窓から本件バルコニーに立ち入り、同場所で誤ってバランスを崩して本件バルコニーの柵の外側に重心が移動して地上に転落したものと認められる。そして、建築基準法施行令１２６条１項による規制の上記趣旨を踏まえ、同柵の高さが同規制の基準である１．１ｍを相当下回る７２ｃｍであったこと、亡Ｄの身長が１５５ｃｍであったこと（甲２０〔６頁〕）に照らせば、少なくとも、本件バルコニーに同規制に従った高さ１．１ｍ以上の柵が設置されていれば、亡Ｄが誤ってバランスを崩したとしてもその重心が同柵の外側に移動することはなく、本件事故が発生しなかった蓋然性が高いと認められる。
そして、本件事故には、亡Ｄが非常時ではないのに本件バルコニーに立ち入ったとの事情が介在しているが、本件バルコニーは一時避難場所又は避難経路として設置されており、人が立ち入ること自体は想定されていたことからすれば、当該事情は相当因果関係を妨げるものではないというべきである。したがって、本件ホテルの設置又は保存の瑕疵と亡Ｄの死亡との間には、因果関係が認められる。
４争点⑷（亡Ｄ及び原告らの損害）及び争点⑸（過失相殺の有無及び割合）
について
⑴亡Ｄの逸失利益    ８６６６万４８６０円
証拠（甲１５）によれば、亡Ｄは、その勤務先から、平成３０年８月から令和元年７月までに、合計９９８万６４２４円の給与を支給されたことが認められる。もっとも、このうち令和元年６月分として支給された一時金３３万円については、本件全証拠によっても、その後も亡Ｄが継続的に得ることができたことを認めるに足りない。
そこで、亡Ｄが本件事故によって逸失した収入は、上記一時金を除いて基礎収入を９６５万６４２４円とし、これに死亡当時の年齢である４６歳から６７歳までの就労可能年数２１年に対応するライプニッツ係数１２．８２１２を乗じ、亡Ｄが専業主婦である妻並びに１０歳及び７歳の２人の子と同居していたこと（甲２、４、６〔３頁〕）を考慮して生活費控除として３０％を減じた、８６６６万４８６０円（小数点以下切捨て）と認めるのが相当である。
⑵亡Ｄの死亡慰謝料及び原告らの固有慰謝料    合計２８００万円亡Ｄが一家の支柱であったこと（弁論の全趣旨）、妻並びに１０歳及び７歳の２人の子（甲４）を残して死亡したこと、本件事故の態様等を総合考慮し、亡Ｄの死亡慰謝料については、２４００万円をもって相当と認め、原告らの固有慰謝料については、原告Ａにつき２００万円、原告Ｂ及び原告Ｃにつき各１００万円をもって相当と認める。
⑶過失相殺    ７割
ア上記２⑵及び３で認定説示したとおり、本件窓の開閉制限器具が機能していなかったとはいえ、本件客室内には本件バルコニーが火災等の非常時のみに立ち入ることが想定されていることを示す注意書きが掲示されていた上に、本件客室における本件窓の構造から、本件バルコニーが平常時に眺望を楽しむ等の目的で本件窓を通って出入りすることが想定されたものであると誤解するおそれは小さかったにもかかわらず、亡Ｄは、意図的に本件窓を全開して同窓から本件バルコニーに立ち入った上、バランスを崩して地上に転落したことが認められる。そうすると、亡Ｄには、自ら転落の危険がある場所に接近し、同場所でバランスを崩したという点で過失が認められる。
イ以上に加え、被告は、亡Ｄが、本件事故当時、飲酒により酔った状態であった旨主張するが、上記認定事実⑶のとおり、本件事故後に亡Ｄの遺体に対して実施されたアルコール検査ではアルコールが検出されなかったことからすると、本件事故当時に亡Ｄが酔った状態にあったとは認められない。また、被告は、亡Ｄが本件バルコニーに５０分間留まって何らかの行動をしていた旨主張するが、亡Ｄが本件事故当日午前５時３４分に撮影した画像（甲２０〔３７頁〕）その他の本件全証拠によっても、同時点から本件事故発生時刻までの間本件バルコニーに留まっていたことを認めるに足りない。さらに、被告は、亡Ｄが本件バルコニーに出る際に、本件窓の開閉制限器具の安全ピンを自ら外したと主張するが、同開閉制限器具にはプラスチックカバー付き安全ピンが存在していなかったことは上記２で認定したとおりであるから、同主張は理由がない。ウ他方、本件バルコニーの柵の高さは、上記２⑶で認定説示したとおり、建築基準法施行令１２６条１項所定の規制基準を相当程度下回っており、その点が、バランスを崩した亡Ｄが地上に転落するのを防止することができなかったことの大きな要因となったといえる。
以上を総合考慮して、亡Ｄの過失について、７割の過失相殺をすることを相当と認める。
⑷損益相殺的な調整    －１８２２万４８１２円
上記前提事実⑷のとおり、原告らは、遺族補償年金として合計１２６１万２４９６円の給付を受け、遺族基礎年金及び遺族厚生年金として合計５６１万２３１６円の給付を受けており、これらは上記⑶の過失相殺を施した後の上記⑴の逸失利益（２５９９万９４５８円）との間で、損益相殺的な調整を行うべきものである。
なお、被告は、労働者災害補償法に基づく葬祭料給付１６３万１７６０円についても損益相殺的な調整の対象であると主張するが、原告らは損害費目に葬儀費用を挙げておらず、労働者災害補償法に基づく葬祭料給付は、上記⑴及び⑵のいずれの関係においても損益相殺的な調整を行うべきとはいえない。したがって、被告の上記主張は採用することができない。


⑸弁護士費用
以上によれば、原告らは、過失相殺及び損益相殺的な調整を施した後の亡Ｄの逸失利益（７７７万４６４６円）及び過失相殺を施した後の亡Ｄの死亡慰謝料（７２０万円）を、各自の相続分に従って相続し、さらに被告に対し過失相殺を施した後の固有慰謝料（原告Ａにつき６０万円、原告Ｂ及び原告Ｃにつき各３０万円）を請求し得る。
そして、弁論の全趣旨によれば、原告らは、本件事故により、原告ら訴訟代理人弁護士らに委任して本訴を提起、遂行することを余儀なくされたことが認められ、これと相当因果関係のある弁護士費用は、上記の合計額（原告Ａにつき８０８万７３２３円、原告Ｂ及び原告Ｃにつき各４０４万３６６１円）の１割に相当する、原告Ａにつき８０万８７３２円、原告Ｂ及び原告Ｃにつき各４０万４３６６円であると認めるのが相当である。
⑹小括
したがって、被告は、各原告に対し、主文第１項ないし第３項記載の金員について、工作物責任に基づく損害賠償債務を負うこととなる。⑺なお、原告らは、予備的に、工作物責任として主張する瑕疵のある箇所について、被告が転落防止措置を講ずべき安全配慮義務を負っていたとして、宿泊契約上の安全配慮義務違反の債務不履行に基づく損害賠償請求をするが、仮に被告に上記債務不履行が認められるとしても、同債務不履行に基づく損害賠償債務の額は上記⑹の損害賠償債務の額を超えるものではないから、同請求に関する判断は要しない。
第４結論
よって、原告らの請求は主文第１項ないし第３項の限度で理由があるからその限度で認容し、その余をいずれも棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第５部
裁判長裁判官     大    嶋    洋    志
裁判官     松    原    経    正
裁判官     溝    口    翔    太
（別紙１）
関係法令の定め
１建築基準法
⑴１条（目的）
この法律は、建築物の敷地、構造、設備及び用途に関する最低の基準を定めて、国民の生命、健康及び財産の保護を図り、もつて公共の福祉の増進に資することを目的とする。
⑵２条（用語の定義）
この法律において次の各号に掲げる用語の意義は、それぞれ当該各号に定めるところによる。
２号特殊建築物
…旅館…その他これらに類する用途に供する建築物をいう。⑶３５条（特殊建築物等の避難及び消火に関する技術的基準）別表第一(い)欄(一)項から(四)項までに掲げる用途に供する特殊建築物…については、廊下、階段、出入口その他の避難施設、消火栓、スプリンクラー、貯水槽その他の消火設備、排煙設備、非常用の照明装置及び進入口並びに敷地内の避難上及び消火上必要な通路は、政令で定める技術的基準に従つて、避難上及び消火上支障がないようにしなければならない。
⑷別表第一（耐火建築物等としなければならない特殊建築物（第六条、第二十一条、第二十七条、第二十八条、第三十五条―第三十五条の三、第九十条の三関係））
（い）欄（ニ）項…ホテル、旅館…
２建築基準法施行令
第５章避難施設等
第２節廊下、避難階段及び出入口
⑴１１７条（適用の範囲）
１項この節の規定は、法別表第一(い)欄(一)項から(四)項までに掲げる用途に供する特殊建築物、階数が三以上である建築物…又は延べ面積が千平方メートルをこえる建築物に限り適用する。
⑵１２１条（二以上の直通階段を設ける場合）
１項建築物の避難階以外の階が次の各号のいずれかに該当する場合においては、その階から避難階又は地上に通ずる二以上の直通階段を設けなければならない。
５号ホテル…の用途に供する階でその階における宿泊室の床面積の合計…
が、…百平方メートルを超えるもの
６号前各号に掲げる階以外の階で次のイ又はロに該当するものイ六階以上の階でその階に居室を有するもの（第一号から第四号までに掲げる用途に供する階以外の階で、その階の居室の床面積の合計が百平方メートルを超えず、かつ、その階に避難上有効なバルコニー、屋外通路その他これらに類するもの及びその階から避難階又は地上に通ずる直通階段で第百二十三条第二項又は第三項の規定に適合するものが設けられているものを除く。）
⑶１２６条（屋上広場等）
１項屋上広場又は二階以上の階にあるバルコニーその他これに類するものの周囲には、安全上必要な高さが一・一メートル以上の手すり壁、さく又は金網を設けなければならない。
以上
（別紙２）
防災指導基準
第１総則
１目的
この基準は、大阪府内建築行政連絡協議会の「高層建築物等の防災措置に関する要綱（平成１２年６月１日制定）に基づき、高層建築物等に係る防災計画に関し、指導すべき必要な事項を定め、防火安全性の確保を図ることを目的とする。
２用語の定義
⑴一時避難場所とは、防火対象物の部分で、避難者が一時的に安全に待機することができる広場、バルコニー、屋上広場その他これらに類する施設をいう。
第２避難施設
２一時避難場所の設置
⑴ホテル…で、就寝施設…を有するもの…は、次により一時避難場所を設け
ること
ア一時避難場所は、就寝施設にあっては、就寝の用に供する室…から直接
避難できる位置に…設けること
イ就寝施設に設ける一時避難場所は、バルコニーとすることエ一時避難場所の幅員は、６０センチメートル以上とすること
第７指導上の留意事項
本指導基準は、防災計画書作成時の消防機関による指導内容を定めたものであり、建築物等の総合的な防火安全性について、建築主、設計者及び施工者（以下「建築主等」という。）に積極的に提案し、その趣旨について、十分に理解を得た上で高層建築物等の防火安全性を確保しようとするものである。…なお、本指導基準に基づく指導は、行政指導の一環として、あくまで建築主等の任意の協力のもとに行うものであることに留意されたい。
以上


令和３年７月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和２年（ワ）第３１４０９号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和３年５月１４日
判           決
原        告      株式会社建築商売同訴訟代理人弁護士    野    口    明    男同訴訟復代理人弁護士   渡    辺      泰    央被        告      ソフトバンク株式   会社同訴訟代理人弁護士     五十    嵐              敦
大    山    貴    俊
福    田    輝    人
主           文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録１及び２記載の各情報を開示せよ。
第２事案の概要
１本件は，ホステル事業への投資勧誘を業とする原告が，経由プロバイダである被告に対し，氏名不詳の発信者が，ツイッター上のアカウントにおいて，別紙投稿記事目録１記載１のプロフィール画像（以下「本件プロフィール画像」という。）を使用したことにより，別紙写真目録記載の写真（以下「本件写真」という。）に係る原告の著作権（複製権，翻案権，公衆送信権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害するとともに，別紙投稿記事目録１記載２及び同目録２記載の各ツイート（以下，それぞれ「本件ツイート１」，「本件ツイート２」といい，本件プロフィール画像とこれらのツイートとを併せて「本件各ツイート等」という。）を投稿したことにより，原告の名誉を毀損したことが明らかであるとして，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，上記侵害行為に係る別紙発信者情報目録１及び２記載の各情報（以下「本件情報」という。）の開示を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，「ホステルビジネスＦＣ投資」という商品名のホステル事業への投資の勧誘を事業として行う株式会社である。
イ被告は，電気通信事業を営む株式会社であり，プロバイダ責任制限法２条３号にいう「特定電気通信役務提供者」に該当する。
(2)本件写真
本件写真は，原告の元従業員であり，令和２年３月２３日，労働審判において原告との間で調停が成立したＡ（以下「Ａ」という。）の肖像写真である。（甲６，１６の１）
(3)本件各ツイート等の投稿等
ア本件プロフィール画像及び本件ツイート１
(ｱ)氏名不詳の発信者は，令和元年１０月から令和２年４月までの間に，「Ｂ」との名称のアカウント（ユーザーＩＤ：（省略）。以下「本件アカウント１」という。）において，本件プロフィール画像を設定した。
（甲１の１，甲２の１，甲３，１６，２３）
(ｲ)ａ氏名不詳の発信者は，令和２年７月３０日午前９時１６分，「Ｂ」との名称の本件アカウント１（ただし，令和２年９月７日時点でのアカウントの名称は「Ｃ」）において，本件ツイート１を投稿した。本件ツイート１は，引用ツイート（コメントを付して第三者のツイートを紹介ないし引用したもの）であり，別紙投稿記事目録１記載２のとおり，「Ｄ」との名称のアカウント（ただし，同日時点でのアカウントの名称は「Ｄ’」）からの同年７月２９日付けのツイートを引用するものである。（甲１の１・２，甲２の１，甲３，７，８，１３，２３）
ｂ本件ツイート１と同一のタイムライン上には，本件アカウント１（「Ｂ」）の利用者による令和２年６月２２日付けの以下のツイート（甲７。以下「６月２２日付けツイート」という。）が投稿されている。
「オーナーさんの人生を狂わせてしまったようです。私は#パワハラを受けてました。社長のＴ口氏は罪を償うべきだと思います。#建築#商売#リノベ#王子#ホステル投資#詐欺#フランチャイズ#簡
易宿泊所#外苑前」
ｃ氏名不詳の発信者は，令和２年５月１３日，本件アカウント１において，以下のツイート（甲１０。以下「５月１３日付けツイート」という。）を投稿した。
「人数は比べて少ないかもしれませんが，かぼちゃの馬車と似たような#詐欺   と言えるかもしれません#建築商売    #詐欺#ホステル#フランチャイズ#簡易宿泊所   #Ｅ#micromuseum#パワハラ   #
かぼちゃの馬車」
イ本件ツイート２
氏名不詳の発信者は，令和２年５月２１日午後４時３１分，「Ｆ」との名称のアカウント（ユーザーＩＤ：（省略）。以下「本件アカウント２」といい，本件アカウント１と併せて「本件各アカウント」という。）において，本件ツイート２を投稿した。
本件ツイート２は，引用ツイートであり，別紙投稿記事目録２記載のとおり，「Ｄ」との名称のアカウントからの同日付けのツイートを引用するものである。（甲１の３，甲２の２，甲３，２３）
(4)ＩＰアドレス等の開示
原告は，ツイッターインターナショナルカンパニー（以下「ツイッター社」という。）から，①別紙ＩＰアドレス目録１記載の令和２年６月２３日から同年８月１２日までの間に本件アカウント１にログインした際のＩＰアドレス及びタイムスタンプ，②別紙ＩＰアドレス目録２記載の同年６月２５日から同年８月１３日までの間に本件アカウント２にログインした際のＩＰアドレス及びタイムスタンプ（以下，上記①及び②のＩＰアドレスを併せて「本件ＩＰアドレス」という。）の開示を受けた。
本件ＩＰアドレスは，被告が保有するものであり，本件ＩＰアドレス以外に原告がツイッター社から開示を受けたＩＰアドレスはない。（甲２，２３）
(5)本件情報の内容及びその保有状況
本件情報は，本件ＩＰアドレスが別紙ＩＰアドレス目録１及び２記載の日時頃に割り当てられていた契約者に関する情報であり，被告が保有している。
３争点
(1)権利侵害の明白性
ア本件プロフィール画像に関する権利侵害の明白性（争点１）イ本件ツイート１に関する権利侵害の明白性（争点２）ウ本件ツイート２に関する権利侵害の明白性（争点３）(2)本件情報の「権利の侵害に係る発信者情報」該当性（争点４）(3)被告の「開示関係役務提供者」該当性（争点５）(4)本件情報の開示を受けるべき正当な理由の有無（争点６）


第３争点に関する当事者の主張
１本件プロフィール画像に関する権利侵害の明白性（争点１）について
〔原告の主張〕
(1)本件写真の著作物性
本件写真は，写真家のＧ（以下「Ｇ」という。）がアングルや構図等を決めて撮影したものであり，思想や感情が創作的に表現されているので，本件写真には著作物性が認められる。
(2)本件写真の著作権及び著作者人格権の帰属
本件写真は，原告が，原告のウェブサイトにおける従業員紹介ページに掲載するために，Ｇに依頼して撮影させたものであるところ，原告は，Ｇから，本件写真の撮影料金の支払時に，本件写真の著作権の一切を譲り受けたので（甲５，２２），本件写真の著作権及び著作者人格権は，原告に帰属する。(3)本件写真の著作権及び著作者人格権侵害の有無
ア著作権侵害
本件プロフィール画像のインターネット上へのアップロードは，本件写真の複製及び公衆送信に該当するとともに，本件写真をトリミングすることは，本件写真の翻案に該当するので，本件写真に係る原告の著作権を明らかに侵害する。
イ著作者人格権侵害
本件プロフィール画像は，本件写真をトリミングしたものであるところ，著作権の保護の対象となる画像のトリミングは「切除」（著作権法２０条１項）に該当するから，本件写真に係る原告の同一性保持権を明らかに侵害する。
〔被告の主張〕
(1)本件写真の著作物性
本件写真は，直立する人物を正面から撮影したものであり，同人物の体勢は，頭部をやや傾け，左手でノートパソコンを持ち，右手を同ノートパソコンに乗せているというものであって，人物の顔及び上半身等をありふれた構図で撮影した写真にすぎないことから，撮影者の思想又は感情が表現されているということはできない。
(2)本件写真の著作権及び著作者人格権の帰属
ア著作権について
原告は，Ｇから撮影料金の支払時に本件写真の著作権の譲渡を受けたと主張するが，Ｇ作成の原告宛ての請書（甲４）には，「肖像権」が原告に属する旨の記載があるにとどまり，「著作権」が原告に帰属する旨の記載はない。Ｇの陳述書（甲２２）にも，上記請書で著作権に言及していない理由についての記載はない。
また，翻案権の譲渡の場合，契約において譲渡の目的として特掲されなければならず（著作権法６１条２項），特掲されたというためには，単に「著作権等の一切の権利を譲渡する」というような包括的な記載をするだけでは足りず，譲渡の対象に当該権利が含まれる旨が契約書等に明記されることが必要である。しかし，上記請書には翻案権譲渡の記載はなく，Ｇの陳述書にも，翻案権が特掲されたことをうかがわせる記載は存在しない。以上によれば，原告が本件写真の著作権の譲渡時と主張する撮影料金の支払時点において原告とＧの間に本件写真の著作権の譲渡合意はなかったと考えるのが自然である。
イ著作者人格権について
著作者人格権が著作者の一身に専属し，譲渡することができないことは条文上明らかである（著作権法５９条）から，本件写真の著作者人格権は撮影者に帰属しており，原告には帰属していない。
(3)本件写真の著作権及び著作者人格権侵害の有無
ア著作権侵害について
本件プロフィール画像は，当該人物の髪型や目など顔の半分が写っておらず，本件プロフィール画像に写る人物が誰であるのかは不明である。本件プロフィール画像に写る人物は，頭部をやや傾け，右手を胸部のあたりに上げているだけで，そのポーズに特に特徴はなく，ありふれている上，画質も粗く，画像がつぶれており，大きさも小さい。また，本件プロフィール画像が本件写真に依拠して作成されたと認めるに足りる証拠もない。このように，本件プロフィール画像は，本件写真と同一であるということはできず，また，本件写真に新たな思想又は感情の創作的表現を加味したものということもできないので，本件プロフィール画像が，本件写真の複製権，翻案権及び公衆送信権を侵害することが明らかであるということはできない。
イ著作者人格権侵害について
原告は，本件写真の著作者人格権を有していないから，本件プロフィール画像は本件写真に係る原告の著作者人格権を侵害していない。２本件ツイート１に関する権利侵害の明白性（争点２）について
〔原告の主張〕
以下のとおり，本件ツイート１の投稿により，原告に対する名誉棄損が成立する。
(1)名誉棄損の成否
ア同定可能性
本件ツイート１と６月２２日付けツイートとは時期的に近接しているところ，６月２２日付けツイートにある「社長のＴ口」「#建築#商売」との記載と本件ツイート１にある「#ホステル投資詐欺」との記載と併せて読めば，本件ツイート１が原告を対象としていることは一般の閲覧者にとって明らかである。
イ社会的評価の低下
本件ツイート１は，原告が，投資家を騙して，投資家には全く利益をもたらさないホステル事業への投資の勧誘を行っていたとの事実を摘示するものであり，原告の社会的評価を低下させるものである。
(2)違法性阻却事由をうかがわせる事情の有無
原告が投資家に勧誘をしてきた「ホステルビジネスＦＣ投資」のスキームは，遊休不動産をホステルにリノベーションして運営し，その運用利益を対象不動産の家賃やリノベーション費用，運用費を負担した投資家に分配するというものであり，当然，同投資により利益が生じている物件も存在するから，詐欺的なものではなく，原告がホステル投資詐欺を行っているとの事実は虚偽である。原告が指摘するインターネット記事は，現在，返金を求めている者による原告への嫌がらせのためとしか考えられず，このような虚偽の内容を指摘することに公益目的はない。
したがって，本件ツイート１の投稿について，違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情はない。
〔被告の主張〕
以下のとおり，本件ツイート１の投稿によって，原告に対する名誉棄損が成立することはない。
(1)名誉棄損の成否
ア同定可能性について
本件ツイート１は，記載内容からして，特定の法人又は自然人に関するものではなく，また，原告の名称又はそれを推認させる記載を含むものでもない。
また，一般的に，同一アカウントにおける投稿であっても投稿相互には関連はなく，ましてや６月２２日付けツイートは，本件ツイート１の投稿より１週間以上前の投稿であるから，一般の閲覧者が６月２２日付けツイートから本件ツイート１の対象を推認するとは考えられない。そもそも，６月２２日付けのツイートには原告の名称の記載はなく，同ツイートに含まれる「社長のＴ口」との記載も，一見しただけではその意味するところが不明であって，「建築」と「商売」という語がともに一般名詞であることも踏まえると，６月２２日付けツイートも，原告を対象とするものかどうか明らかではない。
したがって，本件ツイート１が，原告を対象とすることが明らかであるということはできない。
イ社会的評価の低下について


仮に本件ツイート１が原告を対象とするものであったとしても，本件ツイート１は，原告がホステル投資詐欺を行っていたとの事実を摘示していないから，原告の社会的評価を低下させるものではない。(2)違法性阻却事由をうかがわせるような事情の有無原告が行っているホステル事業の投資については「完全に騙された」として被害者が集団提訴の準備を始めていることなどがマスコミで報道されており（乙１），テレビ朝日のニュース番組でも原告の名称が表示された上で「『稼働率８割』信じたら…宿泊事業で投資トラブル」など報じられていること（乙２）や，投資被害の相談を複数受けた弁護士が原告に対して受任通知を送付し，不法行為に基づく損害賠償を求めていること（甲２０）を踏まえると，原告がホステル投資詐欺を行っていたという事実は真実であるか，少なくとも，同事実を真実と信じることについて相当の理由があったということができる。
そして，ホステル投資詐欺は，犯罪行為ともなり得る社会的非難の免れない行為であるから，本件ツイート１は，公共の利害に関する事実に係り，その目的が専ら公益を図るものである。
したがって，本件ツイート１の投稿について，違法性阻却事由をうかがわせるような事情がないことが明らかということはできない。３争点３（本件ツイート２に関する権利侵害の明白性）について
〔原告の主張〕
以下のとおり，本件ツイート２の投稿により，原告に対する名誉棄損が成立する。
(1)名誉棄損の成否
ア同定可能性
本件ツイート２が引用するツイートが更に引用する５月１３日付けツイートには，原告の名称，原告代表者の氏名等の記載があるところ，かかる記載と本件ツイート２にある「#ホステル投資」などの記載とを併せて読めば，本件ツイート２が原告を対象としていることは一般の閲覧者にとって明らかである。
イ社会的評価の低下
本件ツイート２は，原告が，投資家を騙して，「かぼちゃの馬車」事件と同様の詐欺的なスキームを持つホステル事業への投資勧誘を行っていたとの事実を摘示するものであり，原告の社会的評価を低下させるものであるので，同ツイートは原告の名誉を棄損するものである。(2)違法性阻却事由をうかがわせるような事情の有無本件ツイート２についても，上記２〔原告の主張〕(2)と同様の理由により，違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情はない。
〔被告の主張〕
以下のとおり，本件ツイート２の投稿によって，原告に対する名誉棄損が成立することはない。
(1)名誉棄損の成否
ア同定可能性について
本件ツイート２は，原告の名称をうかがわせる記載を含むものでなく，特定の法人又は自然人に関するものということはできない。原告は，本件ツイート２が引用する投稿が更に引用する５月１３日付けツイートの記載を根拠として，本件ツイート２が原告についてのものであると同定できると主張するが，一般に，引用先のツイートの記載と引用元のツイートの記載ですら同一の対象に関するものとは限らない上，原告の上記主張によればこのような不確実な推認を重ねて行うこととなる。一般の閲覧者がかかる不確実な推認を重ねた上で，本件ツイート２が原告を対象とするものであると認識するとは考え難い。
イ社会的評価の低下について
仮に本件ツイート２が原告を対象とするものであったとしても，本件ツイート２は，原告に言及するものではなく，単なる感想を内容とするものであるから，原告の社会的評価を低下させるものではない。(2)違法性阻却事由をうかがわせるような事情の有無本件ツイート２についても，上記２〔被告の主張〕(2)と同様の理由により，真実性の抗弁又は相当性の抗弁が成立しないことが明らかであるということはできない。
４争点４（本件情報の「権利の侵害に係る発信者情報」該当性）について
〔原告の主張〕
プロバイダ責任制限法４条１項にいう「権利の侵害に係る発信者情報」とは，当該権利の侵害情報が発信された際に割り当てられたＩＰアドレス等から把握される発信者情報に限られず，権利侵害との結び付きがあり，権利侵害者の特定に資する通信から把握される発信者情報をも含むものであり，侵害情報の送信の前後に割り当てられたＩＰアドレス等から把握される発信者情報であっても，それが侵害情報の発信者のものと認められる場合には，「権利の侵害に係る発信者情報」に当たると考えるのが相当である。ツイッター社から開示された本件ＩＰアドレス（本件各アカウントのログインに係るＩＰアドレス）の保有者は被告のみであって，本件各アカウントが複数人で共有されていたとは考え難いことからすると，本件情報は，侵害情報の発信者のものであるということができるので，「権利の侵害に係る発信者情報」に該当する。
〔被告の主張〕
プロバイダ責任制限法４条１項にいう「権利の侵害に係る発信者情報」とは，侵害情報の流通自体に係る者の情報に限られ，権利侵害ではない情報の発信に係る者の情報は，これが開示されることにより侵害情報の発信者が特定される可能性があるとしても，開示請求の対象にはならない。本件情報は，本件各アカウントのログインに関与した者の情報にすぎず，本件各ツイート等の投稿自体に係る者の情報ではないから，「権利の侵害に係る発信者情報」に該当しない。
仮に，上記解釈が採用されないとしても，ツイッターでは同一のアカウントを複数人で管理，運営することも考えられ，パスワードさえ分かれば，アカウントの開設者以外の者でもアカウントにログインすることができるので，本件ＩＰアドレスを別紙ＩＰアドレス目録１及び２記載の日時頃に割り当てられていた契約者が，本件各ツイート等の投稿をした蓋然性が高いということはできない。このため，本件情報は「権利の侵害に係る発信者情報」に該当しない。５争点５（被告の「開示関係役務提供者」該当性）について
〔原告の主張〕
被告は，特定電気通信設備を用いて，本件各ツイート等の投稿やこれらの閲覧を媒介するのであるから，「開示関係役務提供者」に該当する。
〔被告の主張〕
プロバイダ責任制限法４条１項が定める「開示関係役務提供者」とは，他人の権利を侵害したとされる情報を流通させた特定電気通信の用に供される特定電気通信設備を用いる特定電気通信役務提供者であるところ，被告は，本件各アカウントへの「ログイン」という，侵害情報でない情報の発信の用に供された電気通信設備を用いて当該発信を媒介したにすぎない。そして，本件各ツイート等の投稿に使用されたＩＰアドレス及び同アドレスの割当日時は定かでなく，被告が本件各ツイート等の「投稿」の用に供される特定電気通信設備を用いて本件各ツイート等の「投稿」を媒介したことについては明らかでないから，被告が「開示関係役務提供者」に該当するということはできない。６争点６（本件情報の開示を受けるべき正当な理由の有無）について
〔原告の主張〕


原告は，本件各ツイート等の発信者に対して，不法行為に基づく損害賠償請求等をする予定であるが，そのためには，被告から本件情報の開示を受ける必要があるので，原告には，被告から本件情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
〔被告の主張〕
不知ないし争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件プロフィール画像に関する権利侵害の明白性）について
(1)本件写真の著作物性について
前記前提事実及び証拠（甲６）によれば，本件写真は，顔を左に少し傾け，左半身を右半身よりもカメラに近い位置に向けているＡが，左手で持っているノートパソコンに右手を添える様子を撮影したモノクロの肖像写真であり，構図やアングル，光の当て方などにおいて工夫がされているものと認められる。同写真は，撮影者の個性が現れ，撮影者の思想又は感情を創作的に表現したものとして，著作物に当たる。
(2)本件写真の著作権及び著作者人格権の帰属について原告は，本件写真の著作権を撮影料金の支払時に撮影者のＧから譲り受けたと主張し，これを証するものとして，Ｇ作成の「請書」（甲４）並びに原告代表者及びＧの各陳述書（甲５，２２）を提出する。しかし，甲４の「請書」については，①原告宛ての請求書であるにもかかわらず，宛先である原告名の横に原告の社印が押印されていること，②同文書左上部分の宛先の下部には「写真の使用肖像権は株式会社    建築商売に属するものとする。」との記載があるが，請求書の宛先の下にかかる注記をすることが一般的・定型的とはいい難く，Ｇが顧客である原告名を「貴社」，「株式会社建築商売さま」（甲２２参照）などではなく「株式会社建築商売」と表記していることなど，Ｇが作成した文書と認めるには不自然又は不合理な点が多い。
また，Ｇは，その陳述書（甲２２）において，上記甲４の「請書」の撮影料の対象は原告代表者とＡの２名分であり，原告のウェブサイトへの掲載を想定するものであって，著作権の一切を原告に譲渡したと陳述するが，甲４の「請書」には「使用肖像権」の帰属に関する記載があるのみで，「著作権」の帰属についての記載は存在せず，その撮影対象についても「Ｅ様撮影料一式」とされ，本件写真の被写体であるＡに関する記載はない上，本件写真のデータやその撮影日時・人数を客観的に示す証拠，撮影料に関する支払の時期・金額を客観的に示す証拠，本件写真及び原告代表者の写真を原告のウェブサイトに掲載した事実及びその時期を客観的に示す証拠は存在しない。以上によれば，甲４，５及び２２をもって，原告がＧから本件写真の著作権一切を譲り受けたと認めることはできない。
したがって，原告に本件写真の著作権が帰属するということはできず，本件写真の撮影者ではない原告にその著作者人格権が帰属するということもできない。
２争点２（本件ツイート１に関する権利侵害の明白性）について本件ツイート１が原告の名誉を棄損するものかどうかについて，以下検討する。
(1)名誉毀損の成否について
本件ツイート１には，引用したツイートも含め，原告の名称の記載は存在しないところ，原告は，本件ツイート１と同一タイムライン上にある６月２２日付けツイートにある「社長のＴ口」「#建築#商売」との記載と本件ツイート１にある「#ホステル投資詐欺」との記載と併せて読めば，本件ツイート１が原告を対象としていることは一般の閲覧者にとって明らかであると主張する。
しかし，６月２２日付けツイートにある「#建築#商売」との記載は，本文の下に，２つの連続した個別のハッシュタグとして，「#リノベ」ほか６つのハッシュタグと並べて表示されているにすぎず，「#建築#商売」との記載から，その一般の閲覧者が，これを原告の名称と理解するとは考えられず，そうすると，「社長のＴ口」との記載についても，一般の閲覧者がこれをもって原告代表者を示すものと受け取るとは認められない。したがって，本件ツイート１に接した一般の閲覧者が，同ツイートにいう「ホステル投資詐欺」をしたのが原告であると認識するとは認められない。(2)違法性阻却事由をうかがわせるような事情の有無アプロバイダ責任制限法４条１号にいう「権利が侵害されたことが明らか」とは，違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情が存在しないことを意味するものと解されるところ，事実摘示による名誉毀損については，当該行為が公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出た場合において，摘示された事実が真実であることが証明されたときは，その行為の違法性が阻却されるので，開示請求者は，上記真実性の抗弁の成立をうかがわせるような事情がないことを主張立証する必要がある。イ後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ｱ)原告は，令和２年６月２２日付け「受任通知」を受領し，不動産投資詐欺・被害の救済を専門とする弁護士から，原告の勧誘による高利回りをうたったホステル事業への投資は赤字が不可避であり，詐欺的投資勧誘として不法行為に当たるなどとして損害賠償金の支払を求められた。
（甲２０）
(ｲ)令和２年９月１８日放送のテレビ朝日の番組「グッドモーニング」は，原告名を表示した上で，「オーナーへの利回り実質４０％」，「初期投資は３年以内に回収できる」，「稼働率８割」と原告の説明を信じた被害者が投資トラブルに陥り，赤字だけがふくらみ続けていると報道した。
（乙２）


(ｳ)インターネット上の報道においても，「「利回り３０％も可能」のはずが損失３５００万…ホステル投資の実態毎月４０万～５０万の持ち出しで自己破産寸前の投資家に聞く」（令和２年８月１１日付け楽待不動産投資新聞。乙１の１），「「完全に騙された」…ホステル投資で７人が集団訴訟請負代金１６００万円を払ったものの，着工から５カ月半でいまだスケルトン状態」（同年９月１８日付け楽待不動産投資新聞。乙１の２），「高利回りうたうも実態異なる？簡易宿泊施設「ホステル」への投資でトラブル，２億４０００万円賠償求め提訴へ」（同月２０日付けzakzakby   夕刊フジ。乙１の３）と題する記事が掲載され，ホステル事業への投資を巡るトラブルの実態が紹介された。ウ以上のとおり，原告が詐欺的な投資勧誘を行っているとの報道がされ，弁護士からも損害賠償を求める通知がされている一方，上記報道や通知が虚偽であることを示す的確な証拠は存在しない。原告は，甲９の収益計算表に基づき利益の出ている物件もあると主張するが，甲９は「満室時想定」と左上に記載された物件名の記載のない一枚の書類にすぎず，これをもって，本件ツイート１について違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情がないということはできない。また，本件ツイート１は，一般の投資家に対するホステル投資詐欺を問題にするものであるから，公共の利害に関する事実を内容とするものでないとはいえず，専ら公益を図ることを目的としていたことも否定し得ない。
エ以上によれば，本件ツイート１が原告の社会的評価を低下させるものであるとしても，その違法性を阻却する事由が存在することをうかがわせるような事情がないということはできないので，原告の名誉が毀損されたことが明白であるということはできない。
３争点３（本件ツイート２に関する権利侵害の明白性）について
(1)名誉毀損の成否について
本件ツイート２には，その引用するツイートも含め，原告の名称の記載は存在しないところ，原告は，同引用ツイートにより引用されたとする５月１３日付けツイート（甲１０）にある「#建築商売」や「#Ｅ」との記載と本件ツイート２にある「#ホステル投資」との記載を併せて読めば，本件ツイート２が原告を対象としていることは一般の閲覧者にとって明らかであると主張する。
しかし，本件ツイート２の引用ツイートが５月１３日付けツイートを引用していたとしても，一般の閲覧者が，本件ツイート２の「#ホステル投資」との記載を，その引用ツイートが更に引用した５月１３日付けツイート（甲１０）の記載と結びつけて理解するとは考え難い。
また，同ツイートにある「#建築商売」とのハッシュタグにはそれが会社の名称を示すものであることを示す文言はなく，「#建築商売」及び「#Ｅ」とのハッシュタグの間には「#簡易宿泊所」などの関係のないハッシュタグも記載されていることなどによると，本件ツイート２の一般の閲覧者が，「#建築商売」とのハッシュタグをみて原告の名称と認識し，ホステル投資詐欺の主体と理解することは困難であり，そうすると，「#Ｅ」が原告代表者であると認識することも無理である。
したがって，本件ツイート２に接した一般の閲覧者が，同ツイートにいう「詐欺」の主体が原告であると認識するということはできない。(2)違法性阻却事由をうかがわせるような事情の有無前記２(2)と同様の理由から，本件ツイート２が原告の社会的評価を低下させるものであるとしても，その違法性を阻却する事由が存在することをうかがわせるような事情がないということはできないので，原告の名誉が毀損されたことが明白であるということはできない。
４結論
よって，その余の争点について判断するまでもなく，本訴請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
小    田    誉太    郎
裁判官
齊    藤              敦
（別紙）
発信者   情報目   録１
別紙IPアドレス目録１記載の   IPアドレスを，同目録記載の日時（日本標準時）ころに被告から割り当てられていた契約者に関する者の下記情報
１氏名又は名称
２住所
以上
（別紙）
発信者   情報目   録２
別紙IPアドレス目録２記載の   IPアドレスを，同目録記載の日時（日本標準時）ころに被告から割り当てられていた契約者に関する者の下記情報
１氏名又は名称
２住所
以上
（別紙）
IPアドレス目録１
ログイン日付
（日本標準時）
ログイン時間
（日本標準時）
IPアドレス   ホスト名
12020/8/12    16:15:23（省略）   （省略）
22020/8/5    11:59:20
32020/8/5    8:54:20
42020/8/4    8:56:12
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62020/7/31    18:00:08
72020/7/31    8:57:59
82020/7/30    20:30:43
92020/7/28    12:07:46
102020/7/27    18:21:45
112020/7/13    15:22:15
122020/7/9    15:44:52
132020/7/3    12:56:49
142020/7/2    10:15:04
152020/7/1    17:08:16
162020/6/30    10:04:05
172020/6/30    8:03:54
182020/6/29    8:44:28
192020/6/28    11:21:18
202020/6/26    10:02:44
212020/6/26    5:50:49
222020/6/24    8:31:14
232020/6/23    21:05:14
242020/6/23    9:10:41
252020/6/23    8:45:19
以上
（別紙）
IPアドレス目録２
ログイン日付
（日本標準時）
ログイン時間
（日本標準時）
IPアドレス   ホスト名
12020/8/13    15:18:22（省略）   （省略）
22020/8/12    16:08:15


令和３年９月１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年(ワ)第３８５８５号損害賠償請求事件（第１事件）平成３１年(ワ)第１０１７１号損害賠償請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日令和３年６月３日
判        決
第１・第２事件原告       Ｆ
（以下   「原告   」とい   う。）
同訴訟代理人弁護士       比留川     浩   介
同津     江   健太郎
同補佐   人弁理   士谷水浩   一
第１事件被告        Ｇ
（以下「被告Ｇ」という。   ）
第２事件被告   株式会   社歯愛   メディ   カル（以下   「被告   歯愛社   」とい   う。）第２事件被告   株式会   社デン   タルフ   ィット（以下「被告デンタル社」という。）
上記３名訴訟代理人弁護士      河合弘之
同大岩直   子
同小菊喜   一
同木     村   佐知子
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主位的請求
(1)被告らは，原告に対し，連帯して，２億３０００万円及びこれに対する被告Ｇについては平成３０年７月１３日から，その余の被告らについては平成３１年４月１９日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告Ｇは，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成１１年７月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２予備的請求
(1)被告Ｇは，原告に対し，９３０２万円及びこれに対する平成３０年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告歯愛社は，原告に対し，９０２９万円及びこれに対する平成３１年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)被告デンタル社は，原告に対し，４４６９万円及びこれに対する平成３１年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告Ｇが自らを創作者とする入れ歯入れ容器の意匠に係る意匠登録出願をして意匠権の設定登録（意匠登録第１１２４８８４号）を受け（以下，この登録に係る意匠権を「本件意匠権」といい，本件意匠権に係る意匠を「本件意匠」という。），被告Ｇ並びに同人が代表取締役を務める被告歯愛社及び被告デンタル社（以下「被告会社ら」と総称する。）において，本件意匠の実施品である入れ歯入れ容器（以下「本件製品」という。）を販売したことについて，原告が，主位的に，①被告Ｇの上記意匠登録出願は原告が創作した意匠についての冒認出願であり，被告らが本件意匠権の実施品である本件製品を販売した行為は原告の本件意匠の意匠登録を受ける権利を侵害するものであるから，被告らには共同不法行為が成立すると主張して，被告らに対し，民法７１９条１項前段に基づき，連帯して，意匠登録を受ける権利の対価相当額である２億２８００万円及び弁護士費用相当額である２００万円並びにこれらに対する民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの。以下同じ。）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，②被告Ｇによる上記冒認出願は，原告の創作者名誉権（意匠の創作者が，出願書類，公報，登録証等に，創作者として表示記載される権利をいう。以下同じ。）を侵害するものであると主張して，被告Ｇに対し，民法７０９条に基づき，慰謝料３００万円及びこれに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求め，予備的に，被告らは，上記冒認出願に係る本件意匠権の実施品である本件製品を独占的に販売して，法律上の原因なく本件意匠に係るライセンス料相当額の利益を受け，そのために原告に損失を及ぼしたとして，民法７０４条に基づき，被告Ｇに対し９３０２万円，被告歯愛社に対し９０２９万円，被告デンタル社に対し４４６９万円及びこれらに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，金型の作成等を業とする有限会社Ｆ製作所（以下単に「Ｆ製作所」という。）の代表者である。
イ被告歯愛社は，平成１２年１月５日に設立された歯科衛生商品の製造，販売等を目的とする株式会社である（甲１０，乙１０）。被告デンタル社は，平成２０年４月９日に設立された，医療用機械器具，医療用材料の販売等を目的とする株式会社である（甲１１）。被告Ｇは歯科医師であり，かつ，被告会社らの代表取締役を務める者である。被告会社らが設立される以前には，個人として，歯科衛生商品の製造販売業を営んでいた。（甲１０，１１，乙１０）。
ウ有限会社Ｈ化學工業所（以下「Ｈ化學」という。）は，プラスチック製品の製造等を業とする有限会社であり，平成３０年１０月２９日に解散し，平成３１年１月２６日に清算が結了した。同社は，平成１０年頃から被告Ｇと取引関係にあった。なお，平成６年９月１２日以降のＨ化學の代表者はＨ（以下「Ｈ」という。）であった。（乙９，１３）
(2)本件意匠権
ア被告Ｇは，平成１１年７月１２日，本件意匠について意匠登録出願をし（以下「本件出願」という。），平成１３年９月７日，次の内容により，本件意匠権の設定登録を受けた（甲４）。
なお，本件意匠に係る意匠公報は，別紙１本件意匠公報記載のとおりである。
登録番号    第１１２４８８４号
出願日    平成１１年７月１２日
登録日    平成１３年９月７日
意匠に係る物品   入れ歯入れ容器
創作者    被告Ｇ
イ本件意匠権は，平成２８年９月７日，存続期間を満了した（甲１３）。
(3)被告Ｇに対する入れ歯入れ容器の納入過程


ア被告Ｇは，平成１１年１月頃，Ｈ化學に対し，入れ歯入れ容器の製作を委託した。Ｈ化學は，上記入れ歯入れ容器の金型の製作を原告に委託することとし，原告は，その委託を受けて，本件製品の金型を製作してＨ化學に納入した。そして，Ｈ化學は，上記金型を用いて，本件製品を製造し，被告Ｇに納入した。
イなお，原告は，同年５月１０日頃，「成形品寸法図」という表題の別紙２本件図面記載の図面（甲１，以下「本件図面」という。）を作成した。
(4)本件製品の販売
ア被告Ｇは，本件出願をした平成１１年７月１２日頃から，個人として，本件製品の販売を開始した。
イ被告歯愛社は，その設立の日である平成１２年１月５日頃から本件意匠権の存続期間が満了した平成２８年９月７日まで，本件製品を販売した（甲５の３，５の４）。
ウ被告デンタル社は，被告Ｇが同社の代表取締役に就任した平成２０年６月４日頃から現在まで，その管理運営するウェブサイトにおいて，「ヒンジ構造意匠登録済」と表示して，本件製品を販売している（甲５の１，５の２，１５）。
(5)原告による金銭請求
ア原告は，平成３０年７月１３日，「株式会社歯愛メディカル代表取締役社長Ｇ」宛てに，本件出願が冒認出願に当たるとして，不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得返還請求として２億円の支払を請求する旨記載した内容証明郵便を送付した（甲６，１９）。
イ原告は，被告Ｇに対する訴え（第１事件）を平成３０年１２月１３日に，被告会社らに対する訴え（第２事件）を平成３１年４月１９日に，それぞれ提起した。
(6)被告らによる消滅時効の援用
被告Ｇは，平成３１年４月２５日の第２回弁論準備手続期日において，被告会社らは，令和元年６月２０日の第３回弁論準備手続期日において，それぞれ，原告に対し，本件訴訟の主位的請求に係る不法行為に基づく損害賠償請求権について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
３争点
(1)意匠登録を受ける権利の侵害に関する被告らに対する不法行為に基づく損
害賠償請求権の成否（争点１）
(2)創作者名誉権の侵害に関する被告Ｇに対する不法行為に基づく損害賠償請
求権の成否（争点２）
(3)損害の発生等及び損害額（争点３）
ア損害の発生及び相当因果関係の有無（争点３－１）
イ損害額（争点３－２）
(4)不法行為に基づく損害賠償請求権に係る消滅時効の成否（争点４）
(5)不当利得返還請求権の成否（争点５）
(6)権利の濫用の成否（争点６）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（意匠登録を受ける権利の侵害に関する被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の成否）について
（原告の主張）
(1)本件意匠に係る意匠登録を受ける権利の帰属
ア意匠登録を受ける権利は，意匠法１５条２項，特許法３３条に根拠を置く財産権の一種であるから，「権利又は法律上保護される利益」（民法７０９条）に該当する。
イ本件意匠の創作者は原告であるから，本件意匠に係る意匠登録を受ける権利は，原告に帰属する。そして，原告が本件意匠を創作するに至った経緯は，次のとおりである。
すなわち，原告は，平成１１年に被告ＧからＨを通じて歯間ブラシの金型の製作を依頼された際，かねてより考えていた，使いやすく衛生的な入れ歯入れ容器の製作を被告Ｇに打診した。
その際，原告は，被告Ｇに対し，デザインに関する具体的な着想を伝えていなかったが，当時市販されていた入れ歯入れ容器は大型で角張った形状の商品ばかりであったことから，小型で丸みを帯びた形状の商品の方が好評であろうと考えた。
そこで，原告は，ＣＡＤを用いて本件図面を作成した。その際，原告は，入れ歯入れ容器の外形の大きさは，以前に原告が扱った入れ歯の咬合器を参考にして決めた。また，原告は，上記のとおり，丸みを帯びさせた方が好評であろうと考えたものの，丸くしすぎないようにデザインしたほか，蓋を開けやすくするために指が引っかかる形状を取り入れ，安定性や衛生面を考慮して底に４つの丸いすべり止めを配置し，高齢者でもスムーズに蓋を開けられるようにするためにヒンジ部分の形状を二重構造にするなどした。本件図面が完成したのは平成１１年５月１０日であり，本件図面を作成して本件意匠を創作するのに１か月程度の期間を要した。この点につき，被告らは，Ｈ化學が原告に対して被告Ｇが手書きしたデッサン及び見本品を渡すなどして寸法等を指示したと主張するが，原告は，上記デッサン及び見本品を見たことはなく，本件製品の寸法を指示されたこともない。
(2)被告らの共同不法行為責任
ア前記(1)のとおり，本件意匠に係る意匠登録を受ける権利は，原告に帰属する。しかるに，被告Ｇは，原告に無断で本件出願をして本件意匠権の設定登録を受け，その後，存続期間満了日である平成２８年９月７日まで，本件意匠の実施品である本件製品を独占的かつ排他的に販売することや，本件製品について意匠登録されたことを宣伝することを目的として，本件意匠権を維持するとともに，本件製品を販売した。この一連の行為は，原告の意匠登録を受ける権利を侵害する不法行為である。また，被告会社らは，いずれも，被告Ｇが原告に無断で本件出願をして本件意匠権の設定登録を受けたことを認識しながら，上記設定登録を利用して，原告に無断で，ライセンス料を支払うことなく，本件製品が意匠登録された意匠の実施品であることを宣伝しつつ，これを独占的に販売した。被告会社らの上記行為は，いずれも，原告の意匠を受ける権利を侵害する不法行為である。
イ被告Ｇが代表取締役を務める株式会社である被告会社らは，被告Ｇの冒認出願により登録された本件意匠の実施品である本件製品を販売しており，被告Ｇと被告会社らは，冒認出願者とその冒認出願の意匠を利用して利益を得た会社であるという関係にあることからすると，被告らの不法行為には関連共同性が認められる。
ウしたがって，被告らは，前記アの各不法行為について共同不法行為責任を負う。
（被告らの主張）
(1)本件意匠に係る意匠登録を受ける権利の帰属
ア意匠登録を受ける権利が「権利又は法律上保護される利益」に該当するとの原告の主張は争う。


イ仮に，意匠登録を受ける権利が「権利又は法律上保護される利益」に該当するとしても，本件意匠の創作者は，原告ではなく，被告Ｇであるから，本件意匠に係る意匠登録を受ける権利は，原告に帰属するものではない。そして，被告Ｇが本件意匠を創作するに至った経緯は，次のとおりである。すなわち，被告Ｇは，平成１０年秋頃，入れ歯入れ容器を開発して販売しようと思いついた。
そこで，被告Ｇは，Ｈと相談しながら，平成１１年頃，当時既に株式会社ピーディーアール（以下「ＰＤＲ社」という。）が販売していた入れ歯入れ容器（商品名は「デンチャーハウスプレーン」）を参考に，本件製品に係る手書きのデッサンを作成するなどした上，Ｈ化學を通じて，金型製作業者である原告に対し，本件製品の金型の製作を委託した。なお，被告Ｇは，このデッサンに，入れ歯入れ容器の寸法をミリ単位で書き込んだ。被告Ｇが上記金型の製作を原告に委託するに当たり，原告，被告Ｇ及びＨの三者で打合せをする機会が設けられたが，その時点で，ヒンジ部分以外の部分の形状は既に定まっており，原告から，ヒンジを二重構造とすることを提案され，被告Ｇがそれを採用したことで，ヒンジ部分を含む本件意匠が完成したものである。
したがって，本件意匠の意匠登録を受ける権利が原告に帰属するとの原告の主張は認められない。
(2)被告らの共同不法行為責任
前記(1)イのとおり，原告が本件意匠の意匠登録を受ける権利を取得した事実は認められないから，被告Ｇが本件出願をして本件意匠権の設定登録を受け，存続期間満了まで登録を維持したことや，被告らが本件製品を販売したことが，不法行為と認められる余地はなく，関連共同性が認められるとする原告の主張にも理由がない。
２争点２（創作者名誉権の侵害に関する被告Ｇに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の成否）について
（原告の主張）
特許においては，発明者名誉権が人格権として保護されるのであるから，同様に，創作者名誉権も人格権として保護される。したがって，創作者名誉権は，「権利又は法律上保護される利益」（民法７０９条）に該当する。そして，前記１（原告の主張）(1)イのとおり，本件意匠の創作者は原告であるから，原告は本件意匠についての創作者名誉権を有する。
しかるに，被告Ｇは，原告に無断で本件出願をして本件意匠権の設定登録を受けており，これは冒認出願にほかならない。
被告Ｇの上記行為は，原告の創作者名誉権を侵害するものであって，不法行為が成立する。
（被告Ｇの主張）
創作者名誉権が「権利又は法律上保護される利益」に該当するとの原告の主張は争う。
また，前記１（被告らの主張）(1)イのとおり，本件意匠の創作者は原告ではなく，被告Ｇであるから，原告が本件意匠についての創作者名誉権を有するとは認められない。したがって，被告Ｇが本件出願をし，本件意匠権の設定登録を受けたことにつき，不法行為は成立しない。
３争点３（損害の発生等及び損害額）について
(1)争点３－１（損害の発生及び相当因果関係の有無）について
（原告の主張）
ア意匠登録を受ける権利の侵害関係
(ｱ)意匠登録を受ける権利の対価相当額の損害について被告Ｇは，原告が創作した本件意匠について冒認出願し，意匠登録を受け，被告らは，その実施品である本件製品を独占的に販売した。本来，被告Ｇが本件意匠について意匠登録を受けるためには，対価を支払って原告から意匠登録を受ける権利を譲り受けるなどする必要がある。しかるに，被告らは，上記の対価を支払っていないから，原告には，上記の対価相当額の損害が発生している。
この点につき，被告らは，本件意匠は本来設定登録されるべきものではなく，ライセンス料相当額の損害と被告らの行為との間には相当因果関係がないと主張する。しかし，後記６（原告の主張）(1)のとおり，本件意匠が新規性及び創作非容易性を欠いているとはいえないから，被告らの上記主張には理由がない。
(ｲ)弁護士費用相当額の損害について
原告は，被告らの前記１及び２の不法行為に対処するために弁護士費用を支出しており，当該弁護士費用相当額の損害が発生している。
イ創作者名誉権の侵害関係
原告は，被告Ｇの行為によって，本件意匠に関する創作者名誉権を侵害され，これにより精神的苦痛を被ったから，精神的損害が発生している。
（被告らの主張）
ア意匠登録を受ける権利の侵害関係
(ｱ)本件意匠は，後記６（被告らの主張）(1)及び(2)のとおり，新規性及び創作非容易性を欠いており，本来設定登録されるべき意匠ではなかった。そのため，原告には，当該意匠に係る意匠登録を受ける権利は生じていなかった。
そうすると，原告には損害が発生しておらず，あるいは，損害と被告らの行為との間には相当因果関係が認められないから，原告の主張には理由がない。
(ｲ)原告に弁護士費用相当額の損害が発生したことは否認する。
イ創作者名誉権の侵害関係
本件意匠の創作者は被告Ｇであり，原告の本件意匠に係る創作者名誉権が侵害されたとは認められないから，原告には精神的損害は発生していない。
(2)争点３－２（損害額）について
（原告の主張）
ア意匠登録を受ける権利の対価相当額
(ｱ)本件意匠に関する意匠登録を受ける権利の対価相当額は，本件意匠のライセンス料相当額がこれに当たるというべきであるところ，この額は，本件出願（平成１１年７月１２日）から本件意匠権の期間が満了（平成２８年９月７日）するまでに販売した本件製品の売上高の６パーセントに相当する額であると認められる。
これに対し，被告らは，意匠登録を受ける権利には，意匠登録により生じる意匠権と異なり，意匠の実施についての排他的効力がないなどとして，ライセンス料相当額の損害が発生したことを否認ないし争っている。しかし，意匠登録を受ける前であっても，当該意匠についてライセンス契約を締結することも実務において見受けられるように，権利化されていない知的財産に対してライセンス料が支払われることは一般的である。したがって，被告らの主張には理由がない。
(ｲ)そこで，本件製品のライセンス料相当額を算定すると，次の計算式のとおり，２億２８００万円を下らない。
（計算式）
金型の個数（１９個）×金型１個から製造される本件製品の個数（２００万個）×本件製品１個当たりの単価（１００円）×ライセンス料率
（６％）＝２億２８００万円
イ弁護士費用


原告は，本訴について弁護士費用を支出しているところ，その額は，少なくとも２００万円を下らない。
ウ慰謝料
被告Ｇの行為により原告が被った精神的苦痛を慰謝するために必要となる慰謝料の額は，３００万円を下らない。
（被告らの主張）
ア意匠登録を受ける権利の対価相当額
意匠権とは異なり，意匠登録を受ける権利には意匠の実施についての排他的効力が存在しないから，原告に，意匠登録を受ける権利の対価相当額の損害が発生したとは認められない。
また，被告ＧがＨ化學に製造委託した金型の個数は，合計１９個ではなく，合計２個である。
イ弁護士費用及び慰謝料
いずれも否認する。
４争点４（不法行為に基づく損害賠償請求権に係る消滅時効の成否）について
（被告らの主張）
被告Ｇが，本件意匠に係る意匠登録の願書に添付する図面を作成する際，Ｈ化學に金型図面の交付を依頼したところ，原告は，Ｈ化學を介することなく，被告Ｇに直接連絡をし，既に金型図面及び金型製作の対価を受領していたにもかかわらず，別途，図面代を請求したため，被告Ｇはこれを支払った。このような経緯に照らせば，原告は，平成１１年５月頃，本件意匠につき被告Ｇが意匠登録出願をすることを認識していたものであり，同月頃には，本件訴訟の主位的請求に係る不法行為による損害及び加害者を知ったということができる。また，被告歯愛社は平成１９年１２月以降，被告デンタル社は平成２６年３月以降，それぞれ本件製品を販売しているから，原告においても，遅くとも上記の各時期以降には本件製品の販売を極めて容易に確認できる状況にあったもので，原告がそもそも本件製品の販売を前提として金型を納入したことからすると，原告は，遅くとも平成２６年末の時点において，被告会社らによる本件製品の販売の事実を知っていたと認められる。
以上によれば，被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権は，いずれも，被告らが消滅時効を援用したことにより消滅した。
（原告の主張）
ア原告は，金型を納入する際，被告Ｇから本件製品の販売の意図や意匠登録出願をするかどうかについて聞かされておらず，原告が本件出願等を知ったのは平成２９年２月頃であって，被告らがそれ以前から本件製品を販売していたことは知らなかった。そうすると，原告が被告らに請求をした時点においては，原告が損害及び加害者を知ってからいずれも３年を経過していないこととなるから，本件訴訟の主位的請求に係る不法行為による損害賠償請求権が時効により消滅することはない。
イ被告らは，被告Ｇが原告に対して図面代を別途支払ったと主張するが，そのような事実はない。
また，被告らは，原告が被告Ｇに図面代を請求したことを根拠に，原告が，被告Ｇが本件出願をして本件意匠の意匠登録を受けたことを知っていたと主張するが，当該主張には論理の飛躍がある。
５争点５（不当利得返還請求権の成否）について
（原告の主張）
(1)本件意匠は，原告によって創作されたものであるにもかかわらず，被告Ｇは，原告に無断で本件出願をして本件意匠権の設定登録を受け，かつ，被告らは，原告に意匠登録を受ける権利の対価を支払うことなく，本件意匠権を利用して本件製品を独占的に販売した。
これにより，被告らは，本来原告に支払うべきであった意匠登録を受ける権利の対価相当額（具体的には，前記３(2)（原告の主張）アのとおり，ライセンス料相当額である。）の利益を受け，他方，原告は，同額の損失を受けており，受益と損失との間には因果関係がある。
そうすると，被告らは，原告に対して意匠登録を受ける権利の対価相当額を支払うべき義務があるにもかかわらず，それを免れたのであるから，法律上の原因なく，上記の利益を受け，そのために原告に損失を及ぼしたものといえる。
したがって，被告らが受けた上記利益は，不当利得であって，原告に返還すべきものである。
(2)被告らが受けた前記(1)の利益の額は，それぞれ次のとおりである。すなわち，前記３(2)（原告の主張）アのとおり，本件意匠の意匠登録を受ける権利の対価の額は，ライセンス料相当額である合計２億２８００万円となる。
そして，被告Ｇは，本件出願の日である平成１１年７月１２日から本件意匠権の存続期間が満了した平成２８年９月７日までの６２６７日間，被告歯愛社は，同社設立の日である平成１２年１月５日から上記満了日である平成２８年９月７日までの６０９０日間，被告デンタル社は，被告Ｇがその代表取締役に就任した平成２０年６月４日から上記満了日である平成２８年９月７日までの３０１７日間，本件製品を販売して利益を挙げているから，被告Ｇの利益は上記合計額の４０．８パーセントに，被告歯愛社の利益は上記合計額の３９．６パーセントに，被告デンタル社の利益は上記合計額の１９．６パーセントにそれぞれ相当する。
したがって，被告Ｇの利益は９３０２万円，被告歯愛社の利益は９０２９万円，被告デンタル社の利益は４４６９万円となり，原告は，その合計額である２億２８００万円の損失を受けたものである。
（被告らの主張）
原告が被告らに対する不当利得返還請求権を有するとの主張は否認ないし争う。
前記１（被告らの主張）(1)イのとおり，本件意匠は被告Ｇが創作したものであるから，原告には損失がない。
また，仮に，創作者が原告であったとしても，意匠登録を受ける権利は第三者に排他的な効力を及ぼすものではないから，被告らが本件意匠を実施したとしても，係る実施行為と因果関係がある損失が原告に生じることはない。
６争点６（権利の濫用の成否）について
（被告らの主張）
本件意匠は，後記(1)のとおり，そもそも新規性が欠如するものであるとともに，後記(2)のとおり，創作が容易なものである。加えて，後記(3)のとおり，原告は，長期にわたり，被告らによる本件製品の販売に対して何らの異議を申し立てなかった。これらの事情を総合すれば，原告が被告らに対し，本件意匠に係る意匠登録を受ける権利の侵害を根拠として損害賠償及び不当利得返還を請求することは，権利の濫用に当たる。
(1)本件意匠の新規性の欠如
ア本件出願日当時，入れ歯入れ容器については，ＰＤＲ社による「デンチャーハウスプレーン」や株式会社サポートによる「いればこ君」などの製品が存在した。


これらの製品の意匠（前者の意匠を「引用意匠１」と，後者の意匠を「引用意匠２」といい，これらを「各引用意匠」と総称する。）と本件意匠は，いずれも入れ歯入れ容器を対象物品とするものであり，意匠に係る物品が同一であることは明白である。
イ加えて，各引用意匠と本件意匠は，形態においていずれも類似する。(ｱ)すなわち，本件意匠の構成態様は以下のとおりである。
（基本的構成態様）
Ａ入れ歯が収納される容器本体と，その蓋から成り，蓋はヒンジにより容器本体と連結され，開閉することができる。
Ｂ平面視又は底面視すると，左右対称で丸みを帯びた台形の形状であり，正面視又は背面視すると長方形の形状である。
Ｃ容器本体の底面が入れ歯とほぼ同じ大きさである。
（具体的構成態様）
ａ蓋の上底部に操作片が設けられている。
ｂ容器本体の底面外側に丸い形状の滑り止めが５か所設けられている。ｃ前記ｂの滑り止めのうち，底面下底の中央１か所の形状が異なる。ｄ容器本体の正面側につき，指で開閉するための円弧状の指の挿入部分が存在する。
ｅ容器本体の背面側につき，二重ヒンジが２か所設けられている。(ｲ)他方，引用意匠１の構成態様は，以下のとおりである。
（基本的構成態様）
Ａ’入れ歯が収納される容器本体と，その蓋から成り，蓋はヒンジにより容器本体と連結され，開閉することができる。
Ｂ’平面視又は底面視すると，左右対称で丸みを帯びた台形の形状であり，正面視又は背面視すると長方形の形状である。
Ｃ’容器本体の底面が入れ歯とほぼ同じ大きさである。
（具体的構成態様）
ａ’蓋の上底部に操作片が設けられている。
ｂ’容器本体の底面外側に丸い形状の滑り止めが５か所設けられている。ｃ’前記ｂ’の滑り止めのうち底面下底の中央１か所の形状が異なる。ｄ’容器本体の正面側につき，指で開閉するための円弧状の指の挿入部分が存在しない。
ｅ’容器本体の背面側につき，一重ヒンジが３か所設けられている。(ｳ)以上のように，本件意匠と引用意匠１は，基本的構成態様（ＡないしＣ及びＡ’ないしＣ’）の全部が共通するところ，これらは，意匠の基調を形成し，観察する需要者に対して共通の美感を強く与えるものである。以上に加え，具体的構成態様のうちａないしｃとａ’ないしｃ’も一致しているから，需要者に与える共通の美感は一層強い。他方，本件意匠と引用意匠１は，容器本体の正面側に指で開閉するための円弧状の指の挿入部が存在するか否か（ｄ及びｄ’），容器本体の背面側に設けられたのが２か所の二重ヒンジか３か所の一重ヒンジか（ｅ及びｅ’）という点において相違する。しかし，これらの相違点については，全体の面積に占める比率は極めて小さいことから，上記の共通点により需要者が受ける美感を凌駕することはあり得ない。(ｴ)また，引用意匠２の構成態様は，以下のとおりである。
（基本的構成態様）
Ａ’’入れ歯が収納される容器本体と，その蓋から成り，蓋はヒンジにより容器本体と連結され，開閉することができる。
Ｂ’’平面視又は底面視すると，左右対称で丸みを帯びた台形の形状であり，正面視又は背面視すると長方形の形状である。
Ｃ’’容器本体の底面が入れ歯とほぼ同じ大きさである。
（具体的構成態様）
ａ’’蓋の上底部に操作片が設けられている。
ｂ’’容器本体の底面外側に，滑り止めが設けられていない。
ｃ’’（本件意匠に対応する構成態様なし）
ｄ’’容器本体の正面側につき，指で開閉するための円弧状の指の挿入部分が存在する。
ｅ’’容器本体の背面側につき，一重ヒンジが３か所設けられている。(ｵ)以上のように，本件意匠と引用意匠２は，基本的構成態様の全部と，具体的構成態様のうちａ及びｄとａ’’及びｄ’’が共通しており，引用意匠１と同様の理由で，需要者に共通の美感を強く与えるものである。他方，本件意匠と引用意匠２は，容器本体の底面外側に滑り止めが設けられているか否か（ｂ及びｂ’’），容器本体の背面側に設けられたのが２か所の二重ヒンジか３か所の一重ヒンジか（ｅ及びｅ’’）という点において相違するが，引用意匠１と同様の理由で，これらの相違点が，上記の共通点により需要者が受ける美感を凌駕することはあり得ない。ウ以上のとおり，本件意匠と各引用意匠は，全体として類似しており，本件意匠は新規性を欠くものであって，意匠登録を受けるべきものではなかった（意匠法３条１項３号）。
(2)本件意匠の創作容易性
ア本件意匠と引用意匠１の相違点について
前記(1)イ(ｳ)のとおり，本件意匠と引用意匠１の相違点は，ｄ’（容器本体の正面側につき，指で開閉するための円弧状の指の挿入部分が存在しないこと）の点及びｅ’（容器本体の背面側につき，一重ヒンジが３か所設けられていること）の点である。
まず，ｄ’の点についてみると，引用意匠２には，上記の円弧状の指の挿入部分と同様の部分が設けられており，本件出願前において公知となっていた。したがって，本件意匠は，公知の引用意匠１に，既に公知となっていた当該円弧状の指の挿入部分に関する意匠を組み合わせて創作されたものであって，係る創作は当業者にとって容易である。次に，ｅ’の点についてみると，その相違点は，具体的には，本件意匠では入れ歯入れ容器の背面に二重ヒンジが２か所設けられているのに対し，引用意匠１については一重ヒンジが３か所設けられているというものである。この点，ヒンジの個数を増やしたり減らしたりすることは，意匠の繰り返し連続する構成要素の単位の数を単純に増やしたり減らしたりすることにすぎず，３か所に設けていたヒンジを２か所に設けるという創作は容易である。また，一重ヒンジを二重ヒンジにすることは，本件出願前に市販されていたシャンプーの容器に二重構造のヒンジが設けられて公知の構造となっていたから，公知である引用意匠１のうちヒンジ部分を，公知である二重構造のものに単純に置換したものであるにすぎず，当業者にとって創作が容易なものである。
イ本件意匠と引用意匠２の相違点について


前記(1)イ(ｵ)のとおり，本件意匠と引用意匠２の相違点は，ｂ’’（容器本体の底面外側に，すべり止めが設けられていないこと）の点及びｅ’’（容器本体の背面側につき，一重ヒンジが３か所設けられていること）の点である。
まず，ｂ’’の点についてみると，その相違点は，具体的には，本件意匠では入れ歯入れ容器本体の底面外側にすべり止めが設けられている一方，引用意匠２にはすべり止めが設けられていないというものである。しかし，容器の底面にすべり止めを設けるという発想をすることも，実際にすべり止めを設けることも，当業者にとっては特段困難であるとはいえないから，すべり止めを設けるという創作は容易なものである。
また，ｅ’’の点についてみると，前記アと同様の理由により，相違点に係る創作は当業者にとって容易である。
ウ以上のとおり，各引用意匠が公知となっている状況において，本件意匠を創作することは，当業者にとって容易であった。
(3)原告の不作為
Ｆ製作所は，Ｈ化學から入れ歯入れ容器の金型の製作を受注し，これをＨ化學に納品したものであるが，当該金型は本件製品を製造し，販売するために用いられる物である。したがって，原告は，平成１１年に上記金型をＨ化學に納品した時点で，本件意匠の実施品である本件製品が市場で販売されることを十分に認識していた。しかるに，原告は，平成３０年７月１３日付の通知書を「株式会社歯愛メディカル代表取締役社長Ｇ」宛てに送付するまでの長期間にわたって，本件意匠に関する何らの措置も採らなかった。
(4)まとめ
以上を総合すれば，原告が本件意匠に係る権利を行使するのは権利の濫用に当たる。
（原告の主張）
(1)本件意匠の新規性及び創作非容易性
ア各引用意匠が公知とは認められないことについてＰＤＲ社が平成２９年当時に「デンチャーハウスプレーン」（乙２）という商品名の入れ歯入れ容器を販売していたことは認めるが，本件証拠上，これと同一の形態の入れ歯入れ容器が平成１１年当時にも販売されており，本件出願時において引用意匠１が公知であったとの事実は認められない。また，本件証拠上，「いればこ君」（乙４）という商品名の入れ歯入れ容器と同一の形態の入れ歯入れ容器が本件出願時までに販売されており，その時点で引用意匠２が公知であったとの事実も認められない。
イ本件意匠の構成態様について
被告らが主張する本件意匠の構成態様は否認ないし争う。本件意匠の基本的構成態様Ｂ並びに具体的構成態様ｂ，ｃ及びｄについては，次のとおり認定されるべきである。
（基本的構成態様）
Ｂ平面視又は底面視すると，左右対称で丸みを帯びた台形の形状であり，正面視又は背面視すると，丸みを帯びた長方形の形状である。
（具体的構成態様）
ｂ容器本体の底面外側に丸い形状のすべり止めが４か所設けられている。
ｃ底面下底の背面側略中央には，突起部が１か所形成されている。ｄ蓋の下端が容器本体に接する位置に，容器本体の全周にわたって一本の線状態のリブ構造が形成されており，前記リブ構造は，容器本体の正面側において，下方に向かって円弧を描き，指で開閉するための円弧状の指の挿入部分が形成されている。
ウ本件意匠の新規性及び創作容易性について
仮に，各引用意匠が本件出願時において公知であったとしても，本件意匠と各引用意匠を対比すれば，本件意匠について新規性が欠如すると認められないことは明白であり，創作が容易であるとも認められない。
(ｱ)本件意匠と引用意匠１との対比
引用意匠１の基本的構成態様Ｂ’は，正面視又は背面視すると長方形の形状であるのに対し，本件意匠の基本的構成態様Ｂは，正面視又は背面視すると丸みを帯びた長方形の形状であり，蓋の形状も，やや膨らむように丸みを帯びた輪郭を有している。
また，本件意匠の具体的構成態様ｄでは，容器本体の全周にわたって一本の線状のリブ構造が形成されており，さらに，リブ構造は，容器本体の正面側で円弧上に湾曲したデザインとなっているのに対し，引用意匠１の具体的構成態様ｄ’にはリブ構造が存在しない。そして，このリブ構造の円弧状に湾曲したデザインは，容器本体の正面略中央に大きく表れており，注意を惹きやすい形状であることから，本件意匠と引用意匠１を総合的に観察した場合に，需要者に対して異なる美感を起こさせる。
さらに，本件意匠の具体的構成態様ｅでは，二重ヒンジが２か所設けられているが，引用意匠１の具体的構成態様ｅ’では，一重ヒンジが３か所設けられているところ，本件意匠のヒンジは，二重となっているだけでなく，丸みを帯びた形状であり，部分的な領域ではあるが，高い創作性を有するものである。
以上を総合すれば，本件意匠に新規性が欠如するとは認められず，本件意匠の創作が容易であるとも認められない。
(ｲ)本件意匠と引用意匠２との対比
引用意匠２の基本的構成態様Ｂ’’は，正面視又は背面視すると長方形の形状であるのに対し，本件意匠の基本的構成態様Ｂは，正面視又は背面視すると丸みを帯びた長方形の形状であり，蓋の形状もやや膨らむように丸みを帯びた輪郭を有している。
また，本件意匠の具体的構成態様ｅでは，二重ヒンジが２か所設けられているが，引用意匠１の具体的構成態様ｅ’’では，一重ヒンジが３か所設けられている。そして，本件意匠のヒンジは，二重となっているだけでなく，丸みを帯びた形状であり，部分的な領域ではあるが高い創作性を有するものである。
以上を総合すれば，本件意匠に新規性が欠如するとは認められず，本件意匠の創作が容易であるとも認められない。
エ被告らは，引用意匠２と実用新案公報（乙５）に記載された容器の意匠（以下「乙５意匠」という。）が同一であることを前提に主張するようであるが，底面周囲の形状や，入れ歯入れ容器の前面の指を掛ける部分のデザイン等に差異があることなどからすれば，引用意匠２と乙５意匠が同一ではないことは明らかである。
また，本件意匠と乙５意匠を対比しても，本件意匠に新規性が欠如するとは認められないことは明白であり，創作が容易であるとも認められない。
(2)被告Ｇの冒認出願による独占的地位の獲得


原告は，意匠権の行使を前提とする主張をするものではなく，被告Ｇが本件意匠に係る冒認出願をしたことにより，原告が本件意匠に係る意匠登録出願をすることが阻害され，他方，被告Ｇが本件意匠の登録によって独占的地位を有するに至り，被告らがその地位に基づいて利益を得たことを前提とする主張をするものであるから，仮に，本件意匠権に何らかの無効事由があったとしても，被告Ｇが冒認出願をして上記の独占的地位を有するに至った事実に変わりはない。
(3)本件出願時における被告Ｇの言動
被告Ｇは，本件意匠の出願経過において，本件意匠のうち，指を掛ける弓型の形状の部分や，二重ヒンジの部分が，先行する意匠と相違する部分であると主張して，本件意匠には新規性がある旨の意見を述べていた。
(4)まとめ
以上によれば，権利濫用についての被告らの主張には理由がない。
第４当裁判所の判断
１争点１（意匠登録を受ける権利の侵害に関する被告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の成否）について
(1)認定事実
ア前記前提事実並びに証拠（甲１，３，４，乙１ないし３，９，１０，原告本人，被告Ｇ本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ｱ)原告は，Ｆ製作所の代表者であり，Ｆ製作所を経営する傍ら，自ら金型の設計にも携わっていたが，同社が顧客から金型の製造を受注しても，基本的に，原告自身が製品のアイデアを出すことはなく，顧客の指示に従って金型の設計を行っていた。
(ｲ)Ｈは，平成１０年頃，Ｈ化學の代表取締役に就任したが，同社は，Ｈの先代の頃から，Ｆ製作所と取引関係にあり，同社に対し，金型の製作を頻繁に発注していた。
また，Ｈ化學は，同年頃から，被告Ｇとも取引関係にあり，被告Ｇから歯間ブラシの製作を受注し，その製造に用いる金型の製作をＦ製作所に発注したことがあった。なお，上記歯間ブラシの金型の製作に関して，原告，被告Ｇ及びＨが面会して打合せを行ったことはない。(ｳ)被告Ｇは，歯科医師として稼働する傍ら，被告会社らが設立される前の平成１０年頃から，個人として，前記(ｲ)の歯間ブラシその他の歯科衛生用品を開発し，販売していた。
そうした中，患者に対して入れ歯を容器に入れて保管するよう指導していた被告Ｇは，当時流通していた入れ歯入れ容器が高価であった上，使うにつれて不衛生な状態になってしまうため，使いやすく，安価で買い替えやすい入れ歯入れ容器を作りたいと考えた。
そこで，被告Ｇは，同年秋頃，Ｈ化學に対し，入れ歯入れ容器の製造を発注するに至った。
(ｴ)Ｈ化學は，前記(ｳ)の発注を受けて，複数の金型製作会社から相見積もりを取った結果，入れ歯入れ容器の製造に用いる金型の製作をＦ製作所に発注することにした。そして，Ｈは，被告Ｇからの上記入れ歯入れ容器に関する受注内容がほぼ確定した後，被告ＧとＦ製作所との間で，直接，金型の納期と価格の交渉をさせるため，原告を被告Ｇに引き合わせることにした。
(ｵ)被告Ｇ，Ｈ及び原告は，平成１１年１月ないし２月頃，上記入れ歯入れ容器の製作に関して打合せを行った。
被告Ｇは，上記打合せの際，原告に対し，入れ歯入れ容器を描いたデッサンを交付した。このデッサンは，被告Ｇが，当時流通していたＰＤＲ社の「デンチャーハウスプレーン」という商品名の入れ歯入れ容器の形状を参考にしつつ，被告Ｇが経営する歯科医院の歯科医師や歯科衛生士等からも意見を聴取した上で，同医院の多数の患者の入れ歯のサイズをも考慮して作成したものであった。上記デッサンには，容器の高さや横幅などの寸法が詳細に書き込まれており，被告Ｇは，同デッサンに基づき，原告に対し，入れ歯入れ容器の寸法を指示した。原告は，この打合せの際，入れ歯入れ容器のヒンジ部分について二重構造とすることを提案し，被告Ｇがこれを採用したが，それ以外に原告が被告Ｇに対して入れ歯入れ容器のデザインに関して提案した部分はなかった。
(ｶ)原告は，前記(ｵ)の打合せの後，ＣＡＤを用いて，同打合せの際に提案した二重構造のヒンジ部分の設計を行った。原告は，上記ヒンジ部分を設計するに当たり，当時存在したシャンプーの容器のキャップに用いられていた一重構造のヒンジを参考にしたが，これを更に二重にしたのは，蓋を開けるとまず少し開き，更に開くと１２０度くらいの角度で止まることになるため，高齢者でも容器内の水や洗浄液をこぼすことなくスムーズに開けることができるという機能を持たせることができるためであった。
一方で，原告と被告Ｇとの間では，Ｈを介して，容器全体の寸法を微調整するやり取りが繰り返された。
こうして，本件製品の金型が完成し，原告は，完成した金型と製品のサンプルをＨ化學に納品した。その際，原告は，被告Ｇに対し，本件図面を交付したが，金型図面は交付しなかった。
また，原告は，被告Ｇとの間で，入れ歯入れ容器に関する事業を立ち上げた際の利益分配に関する話をしたことはなかった。(ｷ)被告Ｇは，平成１１年７月１２日，弁理士を代理人として，本件意匠の意匠登録出願を行い，平成１３年１０月２９日，その登録を受けるに至ったが，本件意匠公報に記載された図面は，原告が作成したものではない。
イ原告の供述及び陳述書（甲２，８，１２，２３）の記載においては，前記アの認定事実に反する部分があり，また，原告は被告Ｇの供述の信用性を争うので，同事実を認定した理由について補足して説明する。
(ｱ)原告の供述等について


ａ原告は，①   かねてから入れ歯入れ容器を製作したいと思っていたところ，被告Ｇから歯間ブラシの金型の製作を依頼された際，被告Ｇと協力して互いに利益を挙げようと考え，被告Ｇに対し，入れ歯入れ容器の製作を持ち掛けたこと，②かわいらしく，使い勝手が良い入れ歯入れ容器となるように，設計において試行錯誤を繰り返し，容器全体に丸みのある形状を持たせるとともに，蓋と本体を見分けやすくするためのつば，蓋を開けやすくするための湾曲部分，二重構造のヒンジ等を設計したものであり，外形の大きさは咬合器を使って決めた旨を供述し，陳述書（甲２，８，１２，２３）にも同旨の記載がある。ｂまず，前記ａ①の供述について検討すると，原告は，本人尋問において，顧客の指示に従って金型を設計製作し，基本的には自らプラスチック製品のアイデアを出すことはないと供述しており，そもそも，原告は，金型の作成等を業とするＦ製作所の代表取締役であって（前記前提事実(1)ア），入れ歯入れ容器として適切な形状に係る知見や意匠の創作を含む物品のデザインの経験を有していたなどの事情もうかがわれないことから，歯間ブラシの金型製作を一度受注したことがあるにすぎない被告Ｇに対し，入れ歯入れ容器の製作を持ち掛けるというのは，経緯として唐突かつ不自然であるといわざるを得ない。この点に関し，原告は，両親が入れ歯を茶碗やコップに入れていたことについて格好悪いとの印象を持っており，機会があれば作ってみたいと思っていたと供述するが，本件全証拠によっても，その供述内容を裏付けるに足りる事実を認めることができない上，仮に，原告が同供述のとおり機会があれば入れ歯入れ容器を製作したいと考えていたとしても，事実の経過として唐突かつ不自然であるという上記評価を左右するものではない。
また，原告は，本人尋問において，被告Ｇとの間で利益分配の方法に関する話合いをしなかったばかりか，被告Ｇに対し，入れ歯入れ容器に丸みを帯びた形状を持たせることや二重構造のヒンジを取り入れることなどのデザインに関する相談をしなかった旨を供述しており，この供述は，被告Ｇと協力して入れ歯入れ容器を販売し，利益を挙げようと考えて話を持ち掛けたとする前記ａ①の供述と整合せず，同供述の信用性に疑問を抱かせるものである。
ｃ次に，前記ａ②の供述についてみると，原告の発案により，入れ歯入れ容器のうちヒンジ部分を二重構造とすることとなったという点は，被告Ｇの供述と一致するが，その余の部分の形状を原告が決定したことを裏付ける事実を認めるに足りる証拠はない上，前記ｂのとおり，金型の作成を専門とする原告が，入れ歯入れ容器としてふさわしい形状について知見を有していたとは認められないし，需要者の購入意欲を高めるデザインを創作することにつき経験を有していたとも認められない。
また，咬合器の大きさは一定である一方，入れ歯の大きさは患者によって大きく異なるものと認められるから（被告Ｇ本人），咬合器から入れ歯を入れるための容器の大きさを決めることは困難であると考えられ，この点に係る前記ａ②の供述は，不合理であるというほかはない。
ｄ以上によれば，前記ａ①及び②の原告の供述等は，不自然，不合理な点があり，裏付けを欠くものでもあるから，これを採用することができない。
(ｲ)被告Ｇの供述等について
原告は，平成１１年に原告，Ｈ及び被告Ｇが行った打合せの回数や本件製品のデッサンの作成過程に関する被告Ｇの供述及び陳述書（乙１０）の記載には変遷があると主張するが，その指摘に係る部分は，実質的にみて変遷とはいえないか，被告Ｇの供述等の信用性を左右するほどの重大な変遷とはいえない。
また，原告は，被告Ｇが，デッサンを作成したと供述等しながら，実際にそのデッサンを証拠として提出していないことを理由に，被告Ｇの供述は信用できないと主張する。しかし，被告Ｇは，本人尋問において，被告Ｇが作成したデッサンは，寸法を含めた本件製品のデザインを原告及びＨに伝えるためのものであったと供述しているところ，本件製品が完成してから２０年が経過した現時点において，被告Ｇがそのような目的で作成したデッサンを保管していないとしても，何ら不自然なこととはいえず，被告Ｇの供述の信用性を覆す事情とはいい難い。むしろ，歯科医師としての経験から，使いやすく，安価で買い替えしやすい入れ歯入れ容器を作りたいと考えて，本件製品の販売を企図し，ＰＤＲ社の入れ歯入れ容器等を参考とする商品として示し，詳細な寸法を記載したイラストに基づき，入れ歯入れ容器の製造を委託した旨の被告Ｇの供述等は，平成１１年当時，歯科医師として稼働するとともに，個人として歯科衛生商品の製造販売業を営んでいたこと（前記ア(ｳ)），現に，本件製品の金型の製作を発注する前にも歯間ブラシを販売するなどしていたこと（前記ア(ｲ)，(ｳ)），ＰＤＲ社は，平成１０年から，「デンチャーハウスプレーン」という商品名の入れ歯入れ容器を販売していたこと（乙１ないし３）といった事実と整合的であるし，供述の内容としても自然かつ合理的である。
加えて，反対尋問を経ていないものではあるが，Ｈの陳述書（乙９）の記載内容と合致するということも，被告Ｇの供述等の信用性を一応基礎付け得るということができる。
したがって，変遷等が存在するとして被告Ｇの供述等の信用性を争う原告の主張は，いずれも採用することができない。
ウ意匠の創作をした者に関する検討
前記前提事実及び前記アの認定事実を踏まえ，まず，本件意匠の創作者が原告であるか否かを検討する。


(ｱ)意匠登録を受けるためには，意匠法３条１項柱書所定の「意匠の創作をした者」に該当する必要があるところ，「意匠の創作をした者」とは，意匠の創作に実質的に関与した者をいい，具体的には，形状の創造，作出の過程にその意思を直接的に反映し，実質上その形状の形成に参画した者をいうが，主体的意思を欠く補助者や，単に課題を指示ないし示唆に止まる命令者はこれに含まれないものと解するのが相当である。(ｲ)ａ本件についてこれをみるに，前記ア(ｳ)，(ｵ)のとおり，被告Ｇは，使いやすく，安価で買い替えやすい入れ歯入れ容器を作ることを着想し，歯科医師として患者に対し入れ歯の保管に関する指導をしてきた経験を活かして，当時流通していた入れ歯入れ容器のデザインを参考にし，全体的に丸みを帯びた形状であるなどの特徴を有する本件製品の形状を形成するに至り，もって，同製品により体現された本件意匠を創造，作出したものである。しかも，被告Ｇは，単に本件製品のデザインのアイデアを提示したのみならず，その設計に際して，周囲の意見を参酌しつつも，詳細な寸法を書き込んだデッサンを自ら作成し，当該デッサンに基づき，原告に対して本件製品の金型の製作を指示しているから，本件製品により体現された本件意匠の創造，作出には，被告Ｇの意思が直接的に反映されているというべきである。これに対し，原告は，前記ア(ｵ)のとおり，被告Ｇから，入れ歯入れ容器の形状や寸法について指示を受けた上で，これに基づき，製品図面である本件図面（甲１）や金型図面を作成した上，金型を納入したものであるから，原告はいわば補助者としての立場で本件意匠の創造，作出に関与したものにすぎず，上記創造，作出の過程には，原告の意思が直接的に反映されているものとは認め難い。
ｂなお，原告は，前記ア(ｵ)のとおり，入れ歯入れ容器のヒンジ部分を二重構造のものとすることを被告Ｇに提案し，同(ｶ)のとおり，その形状を具体的に設計したものである。
しかし，前記ア(ｶ)のとおり，入れ歯入れ容器のヒンジ部分の形状は，高齢者でも容器内の水や洗浄液をこぼすことなくスムーズに蓋を開けることができるようにするため，入れ歯入れ容器の蓋を開けるとまず少し開き，更に蓋を開くと１２０度くらいの角度で止まるように設計されたものである。そうすると，当該部分の形状は，デザイン面から設計されたものではなく，専ら機能的な側面から設計されたものと認めるのが相当である。そして，原告が設計した当該ヒンジの形状は，蓋をスムーズに二段階で開けるのに最適な形状であることからすると（甲２３），蓋に上記のような機能を持たせるためには，本件製品が有するヒンジのような形状を採用することが不可欠と認めるのが相当である。したがって，原告が設計した入れ歯入れ容器のヒンジ部分の形状は，そもそも，意匠としては保護されないというべきである。加えて，入れ歯入れ容器のヒンジ部分が明確に視認できるのは，蓋を大きく開いた際であるところ，別紙１本件意匠公報記載の図面及び本件図面のとおり，当該部分は，蓋を１８０度まで開いた状態であっても，その縦及び横の長さがいずれも本件製品の奥行及び幅の各６分の１程度であり，本件製品全体の形状のごく一部を占めるにすぎず，本件製品の形状の全体により視覚を通じて起こさせる美感には大きな影響を及ぼさないというべきである。
そうすると，原告が入れ歯入れ容器のヒンジ部分の形状を設計したとしても，本件製品又は本件意匠の形状の創造，作出の過程に原告の意思が直接的に反映されていると認めることはできない。(ｳ)以上によれば，原告が，本件意匠の創作に実質的に関与した者とは認められず，よって，意匠法３条１項柱書所定の「意匠の創作をした者」に該当するとは認められないというべきである。
エ前記ウのとおり，原告が本件意匠の創作者であるとは認められないから，本件意匠について意匠登録を受ける権利が原告に帰属していたとは認められない。
(2)小括
以上によれば，争点１に関するその余の点について判断するまでもなく，原告の意匠登録を受ける権利の侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求は理由がない。
２争点２（創作者名誉権の侵害に関する被告Ｇに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の成否）及び争点５（不当利得返還請求権の成否）について前記１(1)で説示したとおり，原告は，本件意匠の創作者とは認められない。そうすると，争点２については，被告Ｇが原告の創作者名誉権を侵害したとは認められず，また，争点５については，被告らに法律上の原因によらない利益が生じたとも，原告に損失が生じたとも認められない。したがって，原告の創作者名誉権の侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求及び不当利得に基づく返還請求は，いずれも理由がない。
３結論
以上の次第で，その余の点を判断するまでもなく，原告の被告らに対する請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國   分   隆   文
裁判官
小   川      暁
裁判官
佐々木        亮
（別紙１本件意匠公報省略）


令和６年１月２２日判決言渡
令和５年（行ケ）第１００２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和５年１１月１４日
判            決
原              告     デックスコム・インコーポレーテッド同訴訟代理人弁理士     黒    田    晋      平
阿    部    達      彦
源    田    正      宏
被              告       特許    庁長    官同指定   代理人          石    井              哲
渡      戸    正    義
宮      下        誠
松      本    隆    彦
清      川    恵    子
主            文
１特許庁が不服２０２１－１７０５４号事件について令和４年１０月２４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は、拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟であり、争点は、補正要件違反の有無（新規事項の追加該当性、独立特許要件としての新規性欠如の有無）及び手続違背の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は、発明の名称を「経皮的分析物センサを適用するためのアプリケータ、および関連した製造方法」とする発明につき、平成３０年６月１８日に特許出願（パリ条約に基づく優先権を主張して米国で行われた特許協力条約に基づく国際出願。特願２０１９－５７００２６。優先日：平成２９年６月１９日、優先権主張国：米国。以下「本願」といい、特許法１８４条の６第２項の規定に基づき願書に添付して提出した明細書、請求の範囲及び図面とみなされる各翻訳文のうち、特許請求の範囲の翻訳文を「特許請求の範囲」と、明細書及び図面の各翻訳文を「本願明細書」という。甲３）をしたが、令和３年７月３０日付けで拒絶査定を受けた。原告は、同年１２月１０日、拒絶査定不服審判請求をすると同時に、同日付け手続補正書（甲４）を提出して特許請求の範囲について補正した（以下、同手続補正書による補正を「本件補正」という。）。特許庁は当該審判請求を不服２０２１－１７０５４号事件として審理し、令和４年１０月２４日、本件補正を却下した上で、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。なお、出訴期間として在外者に対し９０日を附加。）をした。本件審決の謄本は、同年１１月７日、原告に送達された。
原告は、令和５年３月７日、本訴を提起した。
２発明の要旨
(1)原告の本願に係る発明は、経皮分析測定システムを受容の皮膚に適用するためのシステム及び方法等に関するものであり、本件補正前の本願の特許請求の範囲の請求項１及び請求項１７の記載は、次のとおりである（以下、請求項１に係る発明を「本願発明１」、請求項１７に係る発明を「本願発明２」といい、これらを併せて「本願発明」という。甲３）。
【請求項１】
皮膚上アセンブリを受容者の皮膚に適用するためのアプリケータであって、前記
アプリケータが、
前記皮膚上アセンブリの少なくとも一部分を前記受容者の前記皮膚に挿入するよ
うに構成された挿入アセンブリと、
前記挿入アセンブリを受容するように構成されたハウジングであって、前記皮膚上アセンブリが通過するように構成される開孔を備える、ハウジングと、作動時に、前記挿入アセンブリを作動させて、前記皮膚上アセンブリの少なくとも前記一部分を前記受容者の前記皮膚に挿入するように構成された作動部材と、前記ハウジングの内部環境と前記ハウジングの外部環境との間に滅菌バリアおよび蒸気バリアを提供するように構成された封止要素と、を備える、アプリケータ。
【請求項１７】
前記封止要素が、金属箔、金属基材、酸化アルミニウム被覆ポリマー、パリレン、蒸気メタライゼーションにより適用された金属で被覆されたポリマー、二酸化ケイ素被覆ポリマー、または１０グラム／１００ｉｎ２未満または好ましくは１グラム／１００ｉｎ２未満の水蒸気透過率を有する任意の材料のうちの少なくとも１つを含む、請求項１に記載のアプリケータ。
(2)本件補正後の請求項１及び請求項１６の記載は次のとおりである（本件補正による補正部分に下線を付した。）。なお、本件補正により請求項１５が削除されたことから、前記(1)の請求項１７は請求項１６となった（以下、本件補正後の請求項１に係る発明を「本願補正発明１」、請求項１６に係る発明を「本願補正発明２」といい、これらを併せて「本願補正発明」という。甲４）。
【請求項１】
皮膚上アセンブリを受容者の皮膚に適用するためのアプリケータであって、前記
アプリケータが、
前記皮膚上アセンブリの少なくとも一部分を前記受容者の前記皮膚に挿入するよ
うに構成された挿入アセンブリと、
前記挿入アセンブリを受容するように構成されたハウジングであって、前記皮膚上アセンブリが通過するように構成される開孔を備える、ハウジングと、作動時に、前記挿入アセンブリを作動させて、前記皮膚上アセンブリの少なくとも前記一部分を前記受容者の前記皮膚に挿入するように構成された作動部材と、前記ハウジングの内部環境と前記ハウジングの外部環境との間に滅菌バリアおよび蒸気バリアを提供するように構成された封止要素と、を備え、前記開孔を封止する前記封止要素が、前記作動部材も封止するように構成されている、アプリケータ。
【請求項１６】
前記封止要素が、金属箔、金属基材、酸化アルミニウム被覆ポリマー、パリレン、蒸気メタライゼーションにより適用された金属で被覆されたポリマー、二酸化ケイ素被覆ポリマー、または１０グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ未満または１グラム／１００ｉｎ２未満／２４ｈの水蒸気透過率を有する任意の材料のうちの少なくとも１つを含む、請求項１に記載のアプリケータ。
３本件審決の理由の要点
(1)本願発明２に係る本件補正について


本願明細書の段落【０００８】、【００５１】、【０１４４】及び【０１６４】（以下、明細書の段落について、「段落」の記載を省略する。）の記載に照らしても、「封止要素」の「任意の材料」の「水蒸気透過率」の「１０グラム／１００ｉｎ２未満」または「１グラム／１００ｉｎ２未満」との数値限定が「２４ｈ」（２４時間）当たりの値であることは、「願書に最初に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面」（以下「当初明細書等」という。）には記載されていない。また、「水蒸気透過率」において「グラム／１００ｉｎ２」で示された値を直ちに「２４ｈ」（２４時間）当たりの値であるとみるべき技術常識があるわけでもない。
してみると、本願発明２に係る本件補正は、当初明細書等に記載した事項の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において新たな技術的事項を導入するものであり、特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たさない。したがって、本願発明２に係る本件補正は、特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たさないので、同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
(2)本願補正発明１の独立特許要件（新規性欠如）についてア本願補正発明１を分説すると次のとおりである。「Ａ皮膚上アセンブリを受容者の皮膚に適用するためのアプリケータであって、
前記アプリケータが、
Ｂ前記皮膚上アセンブリの少なくとも一部分を前記受容者の前記皮膚に挿入す
るように構成された挿入アセンブリと、
Ｃ前記挿入アセンブリを受容するように構成されたハウジングであって、前記皮膚上アセンブリが通過するように構成される開孔を備える、ハウジングと、Ｄ作動時に、前記挿入アセンブリを作動させて、前記皮膚上アセンブリの少なくとも前記一部分を前記受容者の前記皮膚に挿入するように構成された作動部材と、Ｅ前記ハウジングの内部環境と前記ハウジングの外部環境との間に滅菌バリアおよび蒸気バリアを提供するように構成された封止要素と、を備え、Ｆ前記開孔を封止する前記封止要素が、前記作動部材も封止するように構成さ
れている、
Ｇアプリケータ。」
イ引用発明
甲１（特表２０１３－５２３２１６号公報）には、次の引用発明が記載されている（ａ～ｇの各記号は、本願補正発明１のＡ～Ｇにおおむね対応させて付与した。各構成の末尾の括弧内に示された段落番号等は、甲１における引用箇所等を示す。）。「ａ被験者に、検体センサ等の様々な医療用装置を挿入するよう構成される、挿入器４００であって（【００８９】、【０１３８】）、身体装着用電子装置１１００は、センサ１４に電気的に接続されると共に、ユーザの身体の皮膚表面への取り付けのために接着層２１８に取り付けられ（【００５３】）、
身体装着用筐体１２２内には身体装着用電子装置１１００およびセンサハブ１２
３が配置され（【０１０９】）、
挿入器４００は、ハンドル４０２と、シース４４２と、中に収容されている医療用装置および鋭利部材の滅菌環境を維持するための取り外し可能な遠位キャップ４
０４とを含み（【０１３８】）、
挿入器４００は、医療用装置を被験者の皮膚内に前進させるために用いられ（【０１３８】）、
身体装着用筐体１２２と共にセンサ１４が取り付けられ（【０１１２】）、身体装着用筐体１２２の遠位面は被験者の皮膚表面Ｓに接着され（【０１４５】）、ｂｄ針キャリア４３４は、ハンドル４０２内において軸方向に移動可能であり、針キャリア４３４は、針ハブ４３６を支持し、針ハブ４３６からは、鋭利部材４２４が挿入器４００内において長手方向に延出し（【０１４３】）、ハンドル４０２を、ばね４４６の付勢に逆らってシース４４２に対して押下すると、針キャリア４３４が、近位位置から遠位位置へと長手方向に遠位へと移動し、鋭利部材４２４が遠位へと付勢されると、鋭利部材４２４はセンサ１４のセンサ挿入部３０を被験者の皮膚Ｓの皮下部分内に運び（【０１４４】）、ｃハンドル４０２の上面からは、内壁４７５を有する円筒状の壁が遠位へと延
び（【０１４２】）、
ハンドル４０２の円筒状の壁の遠位端は開口部を形成し、略円筒状のシース４４２が、ハンドル４０２の遠位端側の内壁側に位置し、挿入器４００の初期構成において、針ハブ４３６及び鋭利部材４２４はシース４
４２の内部に収容され、
略円筒状のシース４４２の遠位端側には、中央にアパチャー４２０を有する接着
層４１８が配置され
挿入器４００の初期構成において、鋭利部材４２４は接着層４１８のアパチャー
４２０から近位端側に離間した構成に配設され、
ユーザによるハンドル４０２の押下によって、身体装着用電子装置１１００とセンサ１４の少なくとも一部分とが受容される筐体１２２を遠位へと前進させて設置
および挿入位置に至らせ
ｅｆキャップ４０４は、内周にねじ山４１１を有し、ハンドル４０２は、ねじ山４１１（図４４に示す）を介したキャップ４０４の取
り付けのためのねじ山４１０を外周に有し、
キャップ４０４は、ねじ山４１０とねじ山４１１との相互係合を介して、ハンドル４０２の遠位部に取り付けられ、キャップ４０４は、乾燥剤タブレット４９０と、金属箔シール４９２等のシールと、乾燥剤タブレット４９０と挿入器４００の内部との間の通気性を可能にするタイベック層４９４とを含む（【０１４１】）、ｇ挿入器４００（【０１３８】）。」
ウ本願補正発明１と引用発明の対比
(ｱ)引用発明の構成ｃの「ハンドル４０２」及び「略円筒状のシース４４２」は、「ハンドル４０２の上面からは、内壁４７５を有する円筒状の壁が遠位へと延び、」「円筒状の壁の遠位端は開口部を形成し、」「略円筒状のシース４４２が、ハンドル４０２の遠位端側の内壁側に位置し」ていることから、両者で本願補正発明１の構成Ｃの「ハウジング」に相当する。


引用発明の構成ｃの「針ハブ４３６及び鋭利部材４２４」（挿入アセンブリ）は、「挿入器４００の初期構成において」「シース４４２の内部に収容され」「初期構成において、鋭利部材４２４は接着層４１８のアパチャー４２０から近位端側に離間した構成に配設され」ることから、引用発明の構成ｃの「シース４４２」（ハウジング）は、「針ハブ４３６及び鋭利部材４２４」（挿入アセンブリ）を受容するように構成されたものということができる。
引用発明の構成ａによれば、「身体装着用筐体１２２の遠位面は被験者の皮膚表面Ｓに接着され」るものであって、同構成ｃの「略円筒状のシース４４２の遠位端側」の「接着層４１８」で「身体装着用筐体１２２の遠位面」が「被験者の皮膚表面Ｓに接着され」ることは明らかである。
さらに、同構成ｂｄによれば、「針キャリア４３４が、近位位置から遠位位置へと長手方向に遠位へと移動し、鋭利部材４２４が遠位へと付勢されると、鋭利部材４２４はセンサ１４のセンサ挿入部３０を被験者の皮膚Ｓの皮下部分内に運」ばれている。
そうすると、引用発明の構成ｃの「シース４４２」の「中央にアパチャー４２０を有する接着層４１８が配置され」る「遠位端側」は、「身体装着用筐体１２２」及び「センサ１４」（皮膚上アセンブリ）が通過できる開口となっていることは明らかである。
してみると、引用発明の構成ａ、ｂｄ及びｃは、本願補正発明１の構成Ｃに相当する構成を備えるものである。
(ｲ)引用発明の構成ｂｄの「針キャリア４３４」は、「ハンドル４０２を」「押下すると」「近位位置から遠位位置へと長手方向に遠位へと移動」するように「作動」しているものであるから、本願補正発明１の構成Ｄの「作動部材」に相当する。また、引用発明の構成ｂｄの「針キャリア４３４」（作動部材）は、「針ハブ４３６を支持し、針ハブ４３６からは、鋭利部材４２４が挿入器４００内において長手方向に延出している」ことから、同構成ｄの「針キャリア４３４」（作動部材）は、作動時に、「針ハブ４３６」及び「鋭利部材４２４」（両者で本願補正発明１の「挿入アセンブリ」に相当）を作動させるものということができる。また、引用発明の構成ｂｄの「センサ１４のセンサ挿入部３０を被験者の皮膚Ｓの皮下部分内に運」ぶことは、本願補正発明１の構成Ｄの「皮膚上アセンブリの少なくとも前記一部分を前記受容者の前記皮膚に挿入する」ことに相当する。してみると、引用発明の構成ｂｄは、本願補正発明１の構成Ｄに相当する構成を備えるものである。
(ｳ)引用発明の構成ｅｆによれば、「キャップ４０４」（封止要素）は、「内周にねじ山４１１を有し、」「ハンドル４０２は、ねじ山４１１を介したキャップ４０４の取り付けのためのねじ山４１０を外周に有し、」「キャップ４０４」（封止要素）は、「ねじ山４１０とねじ山４１１との相互係合を介して、ハンドル４０２の遠位部に取り付けられ」るものである一方、同構成ｂｄによれば、「針キャリア４３４」（作動部材）は「ハンドル４０２内において軸方向に移動可能」なものであるから、引用発明の構成ｅｆによれば、「キャップ４０４」（封止要素）は、「針キャリア４３４」（作動部材）も封止しているものといえる。
してみると、引用発明の構成ｂｄ及び構成ｅｆは、本願補正発明１の構成Ｆに相当する構成を備えるものである。
(ｴ)その他、引用発明の構成ａは本願補正発明１の構成Ａに相当する構成を備えるものであり、同様に、構成ｂｄは構成Ｂに、構成ｅｆは構成Ｅに、構成ｇは構成Ｇにそれぞれ相当する構成を備えるものである。
(ｵ)そうすると、本願補正発明１と引用発明とに相違点は存在せず、本願補正発明１は、引用発明である。
仮に本願補正発明１と引用発明に相違点があるとしても、本願補正発明１は、引用発明から当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって、本願補正発明１は、特許出願の際独立して特許を受けることができるものに該当しない。
エ本件補正は、特許法１７条の２第６項において準用する同法１２６条７項の規定に違反するので、同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
(3)本願発明１について
本願発明１は、本願補正発明１から構成Ｆに係る限定を外したものであるから、本願発明１は引用発明である。また、本願発明１は当業者が引用発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。
したがって、本願発明１は特許法２９条１項３号、又は同法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであるから、他の請求項に係る発明について検討するまでもなく、本願は拒絶されるべきものである。
第３原告の主張する取消事由
１取消事由１（本願発明２に係る本件補正における新規事項追加に関する判断の誤り）
本件審決は、本願発明２に係る本件補正について、新規事項の追加に当たると判断したが、次のとおり誤りである。


(1)ア本願の優先日（平成２９年６月１９日）より前から、「水蒸気透過率」の単位として「グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ」が用いられることは、技術常識であり（甲５～８）、ＪＩＳＫ    ７１２９－１においても、プラスチックフィルム及びシートの水蒸気透過度の求め方が規定され、当該規格において、水蒸気透過度は「２４時間に透過した面積１平方メートル（ｍ２）当たりの水蒸気のグラム（ｇ）で表した質量［ｇ／（ｍ２・２４ｈ）］で表す」と定められている（甲９）。当業者であれば、本願の優先日の時点における技術常識に照らして、本願明細書の【００５１】及び【０１４４】に記載された水蒸気透過率の単位「ｇ／１００ｉｎ２」が、「ｇ／１００ｉｎ２／２４ｈ」であることは自明であると思料するから、上記の点に係る本件補正は、新規事項の追加に当たらない。イ本願の優先日より前に発行された文献であって、本願補正発明に係る医療機器に関連するものにおいては、水蒸気透過率の単位として、「／２４ｈ」や「／日」が一般的に使用されている（甲１２、１３）。
(2)仮に本願明細書の【００５１】及び【０１４４】に記載される、「１０グラム／１００ｉｎ２未満もしくは好ましくは１グラム／１００ｉｎ２未満の水蒸気透過率を有する任意の物質」の水蒸気透過率の単位が「／ｈｏｕｒ」である可能性があったとしても、「１０グラム／１００ｉｎ２／ｈｏｕｒ未満」の数値範囲に「１０グラム／１００ｉｎ２／ｄａｙ未満」の数値範囲が含まれるから、本願発明２に係る請求項を、「１０グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ未満または１グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ未満の水蒸気透過率」とする本件補正は、本願明細書に記載された範囲内のものである。
２取消事由２（本願発明１に係る本件補正における独立特許要件に関する対比及び判断の誤り）
(1)「作動部材」に相当する部材の認定の誤り
本件審決は、引用発明における針キャリア４３４が本願補正発明１の作動部材に相当すると認定しているが、誤りである。
ア本願補正発明１の「作動部材」は、本願明細書の【０１３２】にあるように、挿入アセンブリを作動させるために必要な部材であり、「作動」とは、「機械の運動部分の動き」のことである（甲１０）から、「作動部材」とは、挿入アセンブリを動かす部材を意味する。
イ引用発明における針キャリア４３４は、単に鋭利部材４２４が長手方向に延出している針ハブ４３６を針キャリア４３４に対して上下動しないように支持しているだけである（甲１の【０１４３】）。また、針ハブ４３６及び鋭利部材４２４は、針キャリア４３４と共に一体となって長手方向に移動するが（同【０１４４】～【０１４６】）、針キャリア４３４が針ハブ４３６及び鋭利部材４２４を動かすものではない。針ハブ４３６及び鋭利部材４２４を作動させる部材は、キャリッジ４３０及びばね４４６等である。
ウしたがって、針キャリア４３４を本願補正発明１の作動部材に相当するとした本件審決の認定は誤りであり、これを前提に引用発明と本願補正発明１を対比した独立特許要件の判断も誤りである。
(2)本願補正発明１が引用発明であるとの判断の誤り
ア引用発明における「作動部材」
甲１の【０１４２】～【０１４６】によると、引用発明においては、ハンドル４０２を押下させる力は、キャリッジ４３０に伝達されてキャリッジ４３０を下方に移動させ、キャリッジ４３０と係合している針キャリア４３４に伝達されて針キャリア４３４を下方に移動させると共にばね４４６を圧縮させ、針キャリア４３４が支持している針ハブ４３６及び鋭利部材４２４と共に針キャリア４３４を下方に移動させる。その後、ハンドル４０２を押下させる力は、キャリッジ４３０をフランジ４７０と係合させる一方でキャリッジ４３０と針キャリア４３４との係合を解除させ、圧縮されたばね４４６が伸長することによって、針キャリア４３４が針ハブ４３６及び鋭利部材４２４と共に上方に移動する。
すなわち、針キャリア４３４が針ハブ４３６及び鋭利部材４２４を下方に移動させているのではなく、ハンドル４０２が、ハンドル４０２を押下させることによって、針キャリア４３４と係合するキャリッジ４３０により、針キャリア４３４、ひいては針ハブ４３６及び鋭利部材４２４を作動している。したがって、引用発明においては、①ハンドル４０２、キャリッジ４３０及びばね４４６、または②ハンドル４０２のみを「作動部材」に相当する部材であると解釈すべきである。
イ上記を前提として本願補正発明１と引用発明を対比すると次のとおりである（本件審決の認定と異なる部分に下線を付した。）。
本願補正発明１       引用発明
アプリケータ      挿入器１
皮膚上アセンブリ    身体装着用筐体１２２及びセンサ１４
皮膚上アセンブリの一部分センサ１４
挿入アセンブリ     針ハブ４３６及び鋭利部材４２４
ハウジング      シース４４２
作動部材      ①ハンドル４０２、キャリッジ４３０及び
ばね４４６又は②ハンドル４０２
バリア        タイベックス層４９４
封止要素      キャップ４０４
ウ前記イのように解釈した場合、引用発明における作動部材は、封止要素に相当すると認定されているキャップ４０４によって覆われていないこととなるから、本願補正発明１と引用発明とは、少なくとも構成要件Ｆにおいて一致しない。したがって、引用発明と本願補正発明１とに相違点は存在しないとした本件審決の認定及び判断には誤りがあり、本件補正を却下した決定には、審決の結論に影響を及ぼす誤りがある。
３取消事由３（手続違背、審理不尽）


被告は、本願に対して通知された拒絶理由通知書（甲１１。以下「本件拒絶理由通知書」という。）においては、引用発明における「作動時に、前記挿入アセンブリを作動させて、前記皮膚上アセンブリの少なくとも前記一部分を前記受容者の前記皮膚に挿入するように構成された作動部材（アクチュエータ２１４、ハンドル３０２等）」が本願発明１の作動部材に相当すると認定していた。ところが、被告は、原告に何ら通知することなく「作動部材」に係る解釈を変更し、本件審決において、本願補正発明１及び本願発明１の「作動部材」は、「作動時に、前記挿入アセンブリを作動させて、前記皮膚上アセンブリの少なくとも前記一部分を前記受容者の前記皮膚に挿入するように構成された」ものであればよいとして、引用発明における「針キャリア４３４」が、作動部材に相当すると認定した。原告は、上記のように変更した解釈に対する反論の機会を与えられておらず、本訴における主張内容を、審判の過程において説明できていれば、本件審決の結論が変わった可能性が十分にある。
このような拒絶理由の認定判断の変更に対して何も通知せず、原告に反論の機会を与えずに本件審決をしたことは、実質的に、拒絶理由を通知せずに本願を拒絶したに等しいといえるので、本件審決には手続違背があり、また、審判の審理手続は審理不尽である。したがって本件審決には、手続違背又は審理不尽の取消事由がある。
第４被告の主張
１取消事由１（本願発明２に係る本件補正における新規事項追加に関する判断の誤り）について
様々な技術分野において、本願の優先日より前から、水蒸気透過率の単位時間として、「２４ｈ」（２４時間）ではなく、「１ｈ（１ｈｒ）」（１時間）が用いられており、水蒸気透過率の単位時間が全て「／２４ｈ」ではないことが明らかであって、単位時間を省略する場合は「／２４ｈ」であるという技術常識があるものではない。そうすると、本願明細書の「グラム／１００ｉｎ２」が「グラム／１００ｉｎ２／２４ｈ」であることが自明であるとはいえない。
２取消事由２（本願発明１に係る本件補正における独立特許要件に関する対比及び判断の誤り）について
広辞苑（甲１０）にあるように、「作動」は「機械の運動部分の動き」を意味するにすぎず、他部材を動かすための操作起点となる部材の動きだけではなく、動力伝達部材等の単に可動する部材の動きも「作動」に含む。また、本願明細書（例えば【０１１１】、【０１１７】）を参照しても、「作動」は、押しボタンのような挿入アセンブリを動かすための操作起点となる部材の動きに限られない。引用発明の「針キャリア４３４」は、「ハンドル４０２を」「押下すると」「近位位置から遠位位置へと長手方向に遠位へと移動」するものであり（甲１の【０１４３】、【０１４４】）、「針ハブ４３６を支持し、針ハブ４３６からは、鋭利部材４２４が挿入器４００内において長手方向に延出し」ていることから、「針キャリア４３４」の移動に伴って「針ハブ４３６」及び「鋭利部材４２４」を移動させ、「センサ１４のセンサ挿入部３０を被験者の皮膚Ｓの皮下部分内に運」ぶように構成されている。したがって、引用発明の「針キャリア４３４」は、本願補正発明１の「作動部材」に相当する。
３取消事由３（手続違背、審理不尽）について
本件審決は、引用発明において、作動時に、「挿入アセンブリ」に相当するものを作動させるものが「作動部材」に相当するとした上で本願補正発明１との対比を行っており、原告の主張するように「作動部材」を、自身が作動する部材という解釈に実質的に変更していない。
また、本件拒絶理由通知書には、「作動時に、前記挿入アセンブリを作動させて、前記皮膚上アセンブリの少なくとも前記一部分を前記受容者の前記皮膚に挿入するように構成された作動部材（アクチュエータ２１４、ハンドル３０２等）」と記載しており、「アクチュエータ２１４、ハンドル３０２」は作動部材の一例として例示したにすぎないところ、本件審決においては、本件補正により特定された発明特定事項に応じて、甲１に記載された事項から引用発明を認定したものであって、解釈を変更したものではないから、手続違背又は審理不尽はない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は、本件補正のうち本願発明２に係るものは新たな技術的事項を導入するものではなく、本願発明１に係るものは独立特許要件の充足性に関する本件審決の検討は不十分であって、本件補正の却下は相当ではないから、本件補正前の本願発明について特許を受けることができないものと判断し、本願を拒絶すべきとした本件審決は取り消されるべきものと考える。
１本願補正発明について
(1)本願明細書には、別紙１「本願明細書の記載（抜粋）」のとおりの記載がある（甲３）。
(2)本願補正発明の概要
前記(1)の記載及び本件補正後の特許請求の範囲の記載によると、本願補正発明は、次のとおりのものと認められる。
本願補正発明は、皮膚上アセンブリを受容者の皮膚に適用するためのアプリケータ、それらの使用、製造の方法に関するものである（本願明細書の【０００２】）。従来、糖尿病患者は、自己監視血糖（ＳＭＢＧ）モニタを持ち運び、１日当たり２～４回グルコースレベルを測定していたが、これは不快な指穿刺法を要するものであった。皮膚上センサアセンブリを含むセンサシステムによって連続的にグルコースレベルを監視する方法もあるが（【０００４】）、異物が人体と接触すると、感染の可能性があり、深刻な健康被害を引き起こす可能性があることから、アプリケータの滅菌が多くの状況で必要とされ、加えて、水分（水蒸気）がアプリケータ内部に進入すると、アプリケータ内の金属部品（針、バネ等）を腐食する可能性があり、受容者の皮膚に入る針の腐食は、深刻な健康被害を引き起こす可能性がある上、水分は感染症病原体の成長を促進し、やはり健康被害を引き起こす可能性があることから、水分の進入からアプリケータを封止することが望ましい場合がある（【００４３】）。さらに、使い捨てアプリケータの場合、アプリケータを時期尚早に又は予期せずに展開させるのは苛立たしいか、又は危険である（【００４５】）。そこで、本願補正発明は、皮膚上センサアセンブリを含むセンサシステムにおいて、滅菌バリアと水蒸気バリアを提供し、かつ、封止要素を有するアプリケータを提供することにより、これらの課題を解決するというものである。
２取消事由１（本願発明２に係る本件補正における新規事項追加に関する判断の誤り）について