また，本実施の形態では，燃料電池本体の出力電圧等をモニターしながら，所定の出力特性回復動作を行う例について説明したが，これに限らず，タイマーなどによって自動的に所定の出力特性回復動作を行うことも可能であり，特に起動時などではタイマーを用いても良好な結果が得られることになる。また，燃料電池本体が複数の発電体からなる場合では，全部の発電体に一度に過電流処理を行うようにすることも可能であるが，過電流を印加させる発電体を時間的にずらすようにして順番に処理するようにすることも可能である。
【図１３】
【図１４】
(2)甲５の記載事項
平成２１年８月６日に公表された甲５は，発明の名称を「燃料電池の加湿」とする特許出願に係るもので，甲５には，次の記載がある。
【要約】
【課題】従来技術が抱える欠点の少なくとも一部を克服する，又は，少なくとも緩和するための，改良された燃料電池及び制御方式を提供することである。【解決手段】加湿時間中に，装置内の燃料電池セルスタックからの電流出力やセルスタックへのエアフローのような１以上の動作パラメータを，燃料電池に対する燃料電池外部の負荷の電流需要とは関係なく，周期的に調節することによって燃料電池セルの保湿レベルを周期的に増加させる燃料電池を提供する。加湿時間中，外部負荷への電流供給は維持される。
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は，燃料電池に関する。特に，水素ガスが燃料電池の陽極に供給され，酸化剤が燃料電池の陰極に供給され，そして，燃料電池の陰極において，生成水が生じ，排水される，陽子交換膜型燃料電池に関する。
【発明の開示】
【課題を解決するための手段】
【０００９】
本発明の他の態様によると，本発明は，電気化学燃料電池を提供するものであっ
て，この電気化学燃料電池は，
燃料電池セルスタックとスタック制御部と維持手段とを含んでおり，前記燃料電池セルスタックは，所定数の燃料電池セルと，電気的な出力部とを含
み，
前記燃料電池セルは，膜電極接合体と，前記膜電極接合体に燃料及び酸化剤を供
給するための流体フロープレートとを有し，
前記出力部は，前記燃料電池セルスタックからの出力電流を供給するためのもの
であり，
前記スタック制御部は，燃料電池に対する電流需要とは関係なく，周期的に前記燃料電池セルスタックに流すエアフローを調節することによって，前記燃料電池セ
ルの保湿レベルを増加させる加湿時間を設け，
前記維持手段は，前記加湿時間中，燃料電池外部の負荷の電流需要を支える。
【００１１】
本発明の他の態様によると，本発明は，電気化学燃料電池の動作方法を提供する
ものであって，この電気化学燃料電池の動作方法は，
燃料電池セルスタックを有する電気化学燃料電池の動作方法であり，前記燃料電池セルスタックは，所定数の燃料電池セルと，電気的な出力部とを含
み，
前記燃料電池セルは，膜電極接合体と，前記膜電極接合体に燃料及び酸化剤を供
給するための流体フロープレートとを有し，
前記出力部は，前記燃料電池セルスタックからの出力電流を供給するためのもの
であり，
燃料電池に対する電流需要とは関係なく，周期的に前記燃料電池セルスタックに流すエアフローを調節することによって，前記燃料電池セルの保湿レベルを増加さ
せる加湿時間を設けるとともに，
前記加湿時間中，燃料電池外部の負荷の電流需要を支えるステップとを含む。
【発明を実施するための最良の形態】
【００２９】
上述したように，一般的な見地から，スタック電力制御部３８は，内部負荷３６を用いて，加湿時間中に，燃料電池外部の独立した電流需要に加えて，又は，この電流需要に代わって，周期的かつ一時的に燃料電池スタックからの出力電流を増加させる。必要であれば，スイッチング時の大きな過渡電流を避けるために，パワーコントロールデバイスを用いて，制御に基づくスイッチングにより内部負荷３６を接続してもよい。
【００３０】
また，加湿時間は，燃料電池セルスタック３１の陰極に流すエアフローを周期的に弱めることによって設けることもできる。すなわち，電力制御部３８によって，加湿時間中に冷却用ファン３４への供給電力を低下させればよい。好ましくは，加湿時間中に冷却用ファンのスイッチを切るのがよい。
【００３１】
すなわち，一般的な見地から，スタック電力制御部３８は，燃料電池セルスタックに対する電流需要とは関係なく，周期的に燃料電池セルスタック３１に流すエアフローを調節することによって，燃料電池セルの保湿レベルを増加させる加湿時間を設ける。ここでいう「関係なく」という表現は，燃料電池３０の外部負荷４１の急な変化，又は一時的な変化とは無関係であることを示すものである。
【図３】
(3)乙１０の記載事項
平成１１年２月１６日に公開された乙１０は，発明の名称を「固体高分子型燃料電池」とする特許出願に係るもので，乙１０の【発明の詳細な説明】には，次の記載がある。
【０００５】イオン交換膜１は，水を含むことによって有用なプロトン導電性を示す。したがって，固体高分子型燃料電池が実用性能を発揮するためには，膜は常に水を含んだ状態，すなわち含水していることが必要である。しかし，固体高分子型燃料電池には，イオン交換膜１の含水量が変動する要因が以下のようにいくつか存在する。
【０００６】（１）アノード電極２からカソード電極３へイオン交換膜１中を移動するＨ＋（プロトン）は，いくらかの水分子（Ｈ２Ｏ）を伴って移動する。（２）カソード電極３では，酸素の還元により水が生成する。（３）上記（１），（２）の水の一部（Ｈ２Ｏ）は，カソード電極３からアノード電極２へ拡散する。
（４）燃料ガスによってイオン交換膜１のアノード電極２側から水が電池外へ取り去られる。
（５）酸化剤ガスによってイオン交換膜１のカソード電極３側から水が電池外へ取り去られる。
【０００７】この中で（１）と（２）は電池の反応速度に依存し，膜のカソード電極３側の含水量が増す要因である。（３）は（１）十（２）の一部であるから，膜のアノード電極２側の含水量は減る傾向にある。
【０００８】（４），（５）は共に膜の含水量が減る要因である。含水量が増す要因もあるものの，実際の電池では流量にもよるが，（４）および（５）の影響が大きく，膜は短時間で乾燥し，結果として電池の特性は低下する。このような現象を解決するために，何等かの方法で予め燃料ガス，あるいは燃料ガスと酸化剤ガスの両方に水分を含ませて，すなわち加湿を行い，電極を通してイオン交換膜１に水分を供給する手段が既に採用されている。
(4)乙１１の記載事項


平成１６年６月３日に公表された乙１１は，発明の名称を「冷媒分配構造付きＰＥＭ燃料電池スタック」とする特許出願に係るもので，乙１１には，次の記載がある。
【発明の詳細な説明】
【０００４】
カソードにおいて，生産水は電気化学反応で形成される。但し，それがカソード通路に入ると，特にカソードガス入口において，ＭＥＡから，かなりの水分が除去される。この水分の除去は，電気化学的反応や導電中に生成される高温が原因で起こる水の蒸発によって生じる。この影響は，水をアノードからカソードに輸送する水素－水化合物，例えばヒドロニウムイオンＨ（Ｈ２Ｏ）＋の電気浸透輸送によってより強くなる。ＭＥＡが乾燥すると，プロトン伝導性の低下，ゆえにセル電圧，すなわち燃料電池効率が低下する。
(5)乙１３の記載事項
平成１５年６月６日に公開された乙１３は，発明の名称を「燃料電池発電システム」とする特許出願に係るもので，乙１３には，次の記載がある。
【発明の詳細な説明】
【従来の技術】
【０００３】この燃料電池発電システムにおいて，燃料電池セルスタックの一部が故障して発電しなくなった場合，他の燃料電池セルスタックが発生する電力により，故障した燃料電池セルスタックに逆方向電流が流れてしまうことがある。【０００４】通常，燃料電池セルスタックは，水素極の水素と，酸素極の酸素との触媒反応によって酸素極が正極，水素極が負極となるような電気エネルギーを発生するとともに水を生成しているのであるが，一部の燃料電池セルスタックが故障して発電を行えなくなると，他の燃料電池セルスタックが発電した電圧が故障した燃料電池セルスタックに印加され，逆電流が流れることがある。【０００５】燃料電池セルスタックに，逆に電流が流れ込むと，その電流により生成した水の電気分解が開始され，水素電極に酸素ガスを，酸素電極に水素ガスを発生してしまい，電極が酸化され，劣化することがある。さらには，流れ込む電流が過大となれば，燃料電池セルスタックの内部で水素ガスと酸素ガスが混合して爆発が起こる危険性がある。
【発明が解決しようとする課題】
【０００８】そこで，本発明は上記事由に鑑みて為されたものであり，その目的は，一部の燃料電池セルスタックに欠陥が生じても，残りの燃料電池セルスタックで継続運転することにより，安定的に電力を供給することのできる燃料電池発電システムを提供することである。
【課題を解決するための手段】
【００１６】
【発明の実施の形態】（第１実施形態）本発明における燃料電池発電システムの第１の実施の形態を図１を参照して以下に説明する。燃料電池発電システムは，燃料電池単位セルとしての燃料電池セルスタック１ａが，複数直列に接続された燃料電池発電部１と，個々の燃料電池セルスタック１ａに並列となるとともに，燃料電池セルスタック１ａの負極側から正極側方向に流れる電流を制限する複数の電流制限手段としてのダイオード３と，燃料電池発電部１の出力電圧を検知する検知手段として電圧検知器６と，燃料電池発電部１の出力電圧を昇圧するとともに交流電力に変換する複数の電圧変換手段としてのプッシュプル型スイッチング電源７と，検知手段の検知値に応じて複数のプッシュプル型スイッチング電源７間の電気的な接続を直列又は並列に切替自在に形成された接続切替手段としての切替器５と，を備えている。
【００２０】次に，この燃料電池発電システムの動作を説明する。燃料電池セルスタック１ａがそれぞれ所定の電圧を出力して，正常に発電している場合，すなわち正常運転時では，切替器５において複数のプッシュプル型スイッチング電源７が全て直列に接続されている。ここで，例えば，１つの燃料電池セルスタック１ａが故障して，燃料電池発電部１が，所定の第１しきい値以上の電圧を発電できなくなった場合，切替器５において，プッシュプル型スイッチング電源７の接続を１つだけ並列接続になるように切り替える。その際，正常に発電している燃料電池セルスタック１ａから故障した燃料電池セルスタック１ａに流れる電流は，ダイオード３をバイパスするように流れる。
【００４４】（第５実施形態）本発明に係わる第５の実施の形態について図６を参照して以下に説明する。本実施の形態では，第１の実施の形態と同じものには同じ符号を付すとともに，切替器５より右側，すなわち２次側は同じ構成である。【００４５】図６に示すように，本例においては，電気的に直列に接続された燃料電池セルスタック１ａに対し，それぞれ電気的に並列となるよう接続された電流制限手段としてのダイオード３と，継電手段としてのＭＯＳＦＥＴ（ＭｅｔａｌＯｘｉｄｅＳｅｍｉｃｏｎｄｕｃｔｏｒ    ＦｉｅｌｄＥｆｆｅｃｔ    Ｔｒａｎｓｉｓｔｏｒ）１９に流れる電流を検知する検知手段としての電流検知器８を接続している。ダイオード３とＭＯＳＦＥＴ１９は，ダイオード３のアノードにＭＯＳＦＥＴ１９のソースが，ダイオード３のカソードにＭＯＳＦＥＴ１９のドレインが，接続されている。ＭＯＳＦＥＴ１９のゲートは，切替器５の継電開始信号を受信できるよう電気的に切替器５と接続されている。
【００４６】ＭＯＳＦＥＴ１９は，切替器５がプッシュプル型スイッチング電源７を切り替える際に切替器５から送出される継電開始信号をゲートが受信すると，ソース・ドレイン間に電流を流すように動作し，対応する燃料電池セルスタック１ａを短絡するような電流経路を形成する。
【００４７】本実施の形態における動作としては，燃料電池セルスタック１ａが全て正常の場合には，プッシュプル型スイッチング電源７が全て直列となるよう切替器５で電気的に接続されている。


【００４８】ここで，例えば，１つの燃料電池セルスタック１ａが故障して，所定の電圧値だけ発電できなくなると，電流はダイオード３を通過する。その電流を電流検知器８が検知し，検知したことを示す検知信号を切替器５に出力する。【００４９】切替器５は，電流検知器８から検知信号を受信すると，プッシュプル型スイッチング電源７の接続を一部並列に切り替えて，低下した電圧分を補う。この際，切替器５は，故障した燃料電池セルスタック１ａに並列に接続されたＭＯＳＦＥＴ１９に継電開始信号を送出する。この継電開始信号を受信したＭＯＳＦＥＴ１９は，ソース・ドレイン間を電流が通過するよう，新たな電流経路を形成する。これにより，故障した燃料電池セルスタック１ａに流れる電流は，ＭＯＳＦＥＴ１９をバイパスするようにして流れる。
【００５０】なお，本実施の形態においては，図７に示すように，継電手段として常開型の電磁リレー２１を用いてもよい。この電磁リレー２１は，切替器５からの継電開始信号を受信すると，電磁石により可動鉄片を移動させ，接点を閉めることにより，継電を行うようになっている。また，継電手段として，他にも半導体リレーや，フォトＭＯＳリレー等を用いることもできる。【００５１】上記のように，ダイオード３に流れる電流を検知する電流検知器８を備えて，燃料電池セルスタック１ａの故障を検知することができるので，安定して電力供給を行うことができるとともに，ダイオード３とＭＯＳＦＥＴ１９により，故障した燃料電池セルスタック１ａにかかる逆電流が阻止されるので，安全な燃料電池発電システムとなる。
【図１】                 【図６】
(6)乙１４の記載事項
平成１６年１０月２８日に公開された乙１４は，発明の名称を「燃料電池保護回路および燃料電池」とする特許出願に係るもので，乙１４には，次の記載がある。
【発明の詳細な説明】
【０００４】
【発明が解決しようとする課題】
このように，燃料電池スタックは，基本単位であるセルを電気的に直列に接続したものである（図２０（ａ）参照）。正常な発電を行っている状態では，スタック全体の電圧は，１セルあたりの電圧にセルの段数をかけたものとほぼ等しくなる。図２０は７段のスタックの例を示しており，１セルあたりの電圧をＶとすると，スタックの電圧は正常時で７Ｖである（図２０（ｂ）参照）。
【０００５】
しかしながら，例えば一時的な燃料不足等の原因によって，燃料電池スタックの電気的に直列に接続された一部のセルで発電不良が生じると，この発電不良の生じた異常なセルは他の正常なセルに対して抵抗として作用するため，全体の電圧は６Ｖ－ＩＲとなる（図２０（ｃ）参照）。燃料不足等の原因が瞬時に解消されて異常なセルが正常なセルに復帰する場合もあるが，そうでないときは，異常セルでは電極間の電位差が正常時の逆になる（転極する）ため，ＭＥＡ（膜・電極接合体）が破損してしまい，このように極性が転極することで一度破損したセルは，他の正常なセルに対して負荷になりつづけ，結果的にスタック全体の起電力を低下させることが避けられないという問題があった。
【０００６】
本発明の課題は，上記従来のもののもつ問題点を排除して，異常が起きたセルの電極に対してバイパス経路を形成することで，スタックの電流をバイパスさせて異常セルを転極から保護することができ，それによりＭＥＡ（膜・電極接合体）の破損を防ぐことのできる燃料電池保護回路および燃料電池を提供することにある。
【発明の実施の形態】
【００２４】
図１，図２には詳細に図示してないが，検出手段２０は，単セルＣのセル電極間または直列セル回路Ｂの両端電極間の電位差が，あらかじめ設定したしきい値を下回ったとき，発電不良（電位差不良）であることを検出するものである。また，検出手段２０は少なくとも，単セルＣが転極（セル電極の極性が反転）したとき，発電不良（電位差不良）であることを検出するものである。そのため，検出手段２０は，少なくとも転極による発電不良（電位差不良）検出機能を有し，好ましくは電位差がしきい値を下回ることによる発電不良（電位差不良）検出機能を有する。
【００２５】
また，図１には詳細に図示してないが，バイパス手段３０は，検出手段２０が電位差不良を検出したとき，その単セルＣのセル電極間または直列セル回路Ｂの両端電極間を短絡させるものである。そのため，バイパス手段３０は，単セルＣのセル電極間または直列セル回路Ｂの両端電極間に並列に接続されたスイッチング回路を備え，正常時はこのスイッチング回路を開いておき，異常（電位差不良）時にこのスイッチング回路を閉じる機能を有する。
【００２６】
また，図２には詳細に図示してないが，バイパス手段３０は，検出手段２０が電位差不良を検出したとき，その単セルＣまたは直列セル回路Ｂを燃料電池スタックから電気的に切り離すものである。そのため，バイパス手段３０は，単セルＣのセル電極または直列セル回路Ｂの両端電極に直列に接続された第１スイッチング回路と，単セルＣまたは直列セル回路Ｂと第１スイッチング回路との直列回路の両端間に並列に接続された第２スイッチング回路とを備え，正常時は第１スイッチング回路を閉じておくとともに第２スイッチング回路を開いておき，異常（電位差不良）時に第１スイッチング回路を開くとともに第２スイッチング回路を閉じる機能を有する。
【００３０】
図４は，燃料電池保護回路１０の第２の例を示す回路図であり，この場合の単セルＣは，一方の電極が燃料電池スタックの接地電極（ＧＮＤ）となっている。そのため，この燃料電池保護回路１２において，バイパス手段３０は，単セルＣのセル電極間に並列に接続されたパワーＦＥＴスイッチ素子（この場合はＮチャネル）３１を備えるが，図３に示す燃料電池保護回路１１のような切り換え用レベル変換ドライバ３２は不要であり，それだけ燃料電池保護回路１１よりも簡単な構成である。検出手段２０はコンパレータＩＣ２１で構成され，また，システムコントローラ４０は制御用マイクロコントローラ４１で構成される。
【００３１】


この燃料電池保護回路１１は，単セルＣが転極すると，コンパレータＩＣ２１がそれを検出して，制御用マイクロコントローラ４１のＩＮへロジックレベルの検出出力を伝える。制御用マイクロコントローラ４１は，コンパレータＩＣ２１からＩＮへの検出出力を受けて，ＯＵＴの出力レベルをハイ（Ｈｉｇｈ）からロー（Ｌｏｗ）へ切り換える。このＯＵＴの出力レベルの切り換えによって，パワーＦＥＴスイッチ素子３１が低インピーダンスでオン（導通）することで単セルＣのセル電極間を短絡し，燃料電池スタックの電流をパワーＦＥＴスイッチ素子３１を通してバイパスさせる。
【図１】               【図２】
【図４】
４本願発明と引用発明の一致点及び相違点について(1)本件審決は，本願発明と引用発明を対比して，前記第２の３(3)記載の一致点を認定したところ，原告は，本件審決における引用発明の認定の誤りを述べるとともに，特に「第１の整流器」及び「制御装置」の２点に関する一致点の認定において，本件審決の認定には誤りがある旨を主張するので，検討する。(2)本願発明の「第１の整流器」と引用発明の「電界効果トランジスタ」の対比ア(ｱ)本願発明の第１の整流器について，本願の特許請求の範囲の請求項１には，「第１の燃料電池スタックと並列の」ものであるというほかにこれを特定する記載がない。
そうすると，本願発明の第１の整流器については，第１の燃料電池スタックと並列に接続される，電流を一方向のみに流す作用を有する素子（このような素子としては，単純なダイオードのほか，ＭＯＳＦＥＴなどの能動的に制御された素子が用いられることが技術常識であるというべきである。本願明細書の段落【００１２】，【００９６】等参照）という特定がされているにとどまり，第１の燃料電池スタックと並列に接続される場合にどちらの方向に電流を流すものとして第１の整流器が接続されるかについては，特定されていないというほかない。(ｲ)これに対し，原告は，第１の整流器が第１の燃料電池スタックのカソードからアノードに順方向電流を流す場合には，常時，第１の燃料電池スタックが短絡されて，有効に動作することはないから，第１の整流器が第１の燃料電池スタックのアノードからカソードに順方向電流を流すことは明らかであると主張するが，上記(ｱ)で指摘したように，整流器としてＭＯＳＦＥＴなどの能動的に制御された素子が用いられ得ることは，技術常識であるというべきであり，本願明細書の段落【００１２】，【００９６】及び【０１０５】等にもこれに沿う記載があるところである。そうすると，常時，第１の燃料電池スタックが短絡されるということはできないから，それを前提とする原告の上記主張は採用できない。イ引用発明の「電界効果トランジスタ」は，甲３における「第１の条件」において，「不良燃料セルのアノードとカソードの間の電流を短絡し，よってその不良燃料電池のための電流側路を設ける」もの（甲３の段落【０００９】）であり，甲３の【図３】において，電気的なスイッチ１２４（ｎチャネルＭＯＳＦＥＴ）として示されているもので，開放電気状態と閉鎖電気状態とを有する（同【００２０】～【００２２】）。そして，引用発明においては，燃料電池の出力電圧が約０．４Ｖより低くなるような場合に，電界効果トランジスタが閉鎖電気状態とされる（同【００２３】）。
この点，電界効果トランジスタが閉鎖電気状態とされた場合，ドレインからソース，ソースからドレインのいずれの方向にも電流が流れ得ることは，技術常識であるから，直ちに引用発明の電界効果トランジスタが整流器に相当するものとはいえない。
そこで，上記のように，引用発明の電界効果トランジスタが閉鎖電気状態とされた場合の電流の流れについて検討すると，燃料電池の出力電圧が約０．４Ｖより低くなるような状態となって電界効果トランジスタが閉鎖電気状態とされた時点では，燃料電池のアノード，カソード間の電位差により，電界効果トランジスタでは，カソード５３側からアノード５２側へ電流が流れ，その後，燃料電池の電位差が低下することによって，アノード５２側からカソード５３側へ電流が流れるに至るものと解するのが相当である。そうすると，甲３において，好適実施例として記載されている【図３】の構成においても，電界効果トランジスタを流れる電流は一方向に限定されているものではない。
ウ以上によると，本願発明における第１の整流器が飽くまで一方向にのみ電流を流すものであるのに対し，引用発明における電界効果トランジスタは，双方向に電流を流すものであるから，引用発明の電界効果トランジスタが本願発明の第１の整流器に相当するとはいえず，この点において，本件審決には誤りがある。エ(ｱ)これに対し，被告は，引用発明においては，電界効果トランジスタが閉鎖電気状態とされた場合であっても，電流は電界効果トランジスタをアノード５２側からカソード５３側に流れると主張し，その根拠として，甲３の段落【００２３】の記載を指摘する。


しかし，上記イのように，電界効果トランジスタが閉鎖電気状態とされた時点では，カソード５３側からアノード５２側へ電流が流れるとしても，その後，アノード５２側からカソード５３側へ電流が流れるに至るのであって，同段落の記載はそのような理解と矛盾するものとはいえない。甲３の段落【０００１】，【０００５】，【０００８】及び【０００９】の記載や，【図４】（上記各段落の記載内容に照らし，引用発明に係る甲３の「第１の条件」の際の動作は，同図の「欠陥は重大か？」に対する答えが肯定（Ｙ）の場合の動作，すなわち同図の「燃料電池への水素供給遮断及び燃料電池の両端を永久的に短絡」という動作に当たるものと認められる。）を踏まえると，段落【００２３】は，引用発明において電界効果トランジスタが閉鎖電気状態とされた場合に最終的に至る，引用発明の構成においてより重要な電流の流れについてのみ記載したものと理解することができ，そこに至るまでに一旦電流が反対方向に流れることを否定するものとは解されない。したがって，甲３の段落【００２３】の記載は被告の上記主張の根拠とはならず，乙１３（前記３(5)）の記載や，燃料電池を迂回する経路をＭＯＳＦＥＴで形成することに係る周知技術（乙１３［前記３(5)］，乙１４［同(6)］参照）など，その他被告の主張する点は，いずれも上記認定判断を左右する事情ではない。なお，被告は，本件第１回口頭弁論期日における技術説明会のための資料において，甲３の【図３】における電界効果トランジスタについて，ドレインとソースの表記が逆である旨を指摘するが（乙１５の１０頁），上記認定判断のとおり，同図の記載と段落【００２３】の記載が直ちに矛盾しているとはいえず，相当とはいえない。
(ｲ)被告は，引用発明の「電界効果トランジスタ」が本願発明の「第１の整流器」に相当するとの判断が誤りであるとしても，甲３の「ダイオード１２７」が本願発明の「第１の整流器」に相当するから上記誤りは結論に影響するものではないとも主張する。
しかし，甲３における「ダイオード１２７」により構成されるバイパス電気回路１２６は，「電界効果トランジスタ」である電気的なスイッチ１２４の制御に係る短絡制御部１２２が故障したときに機能するもので（甲３の段落【００２１】，【００２２】，【００３０】，【図３】），「電界効果トランジスタ」が所定の動作をしないときに限り動作するものとみられるのであって，甲３に記載された発明においては，「ダイオード１２７」ではなく，短絡制御部１２２により制御される「電界効果トランジスタ」が，その技術思想のより核心的な部分を占めるものといえる。そして，本願の出願審査から本件審決に至るまでの過程においても，本願発明の「第１の整流器」については，専ら甲３の「電界効果トランジスタ」（電気的なスイッチ１２４）のみが指摘され，引用発明についても「電界効果トランジスタ」に係る点のみが認定されたところである（甲１［本件審決］，乙４～８，弁論の全趣旨）。それにもかかわらず，本件訴訟に至って初めて，「電界効果トランジスタ」に係る主張が認められない場合に被告が上記のような「ダイオード１２７」に基づく主張をすることは，許されないというべきである。
(3)本願発明の「制御装置」と引用発明の「短絡制御回路」の対比ア(ｱ)本願発明の制御装置は，「燃料電池スタックの水和レベルを増加させる再水和間隔を提供するために」，「燃料電池スタックを通る空気流動を調節するように構成される」ものである。
(ｲ)本願発明の特許請求の範囲の請求項１の文言や本願発明が燃料電池に係るものであることのほか，前記１(2)の本願発明の概要からして，上記のうち「燃料電池スタックの水和レベルを増加させる再水和間隔を提供するために」については，燃料電池の良好な動作のために，膜／電極接合体（ＭＥＡ）が好適に水和された状態とすべく，ＭＥＡ内の水分量を積極的に増加させるという目的をいうものと解される。この点，本願明細書の段落【００３６】及び【００３７】には，「再水和間隔」が，燃料電池カソードにおいて過剰な水を産生して燃料電池における膜の水分量を増加させる短い期間であって，燃料電池上の外部電気負荷及び温度などのその環境動作条件に基づき有効であるレベルを超えて，水和レベルを増加させるために，燃料電池アセンブリがその動作環境を能動的に制御する期間である旨が記載されているところである。
そして，「燃料電池スタックを通る空気流動を調節する」については，上記目的のために，膜の含水量の低下等をもたらし得る空気流動を調節することをいうものと解される。
イ引用発明の短絡制御回路は，「燃料電池の負の水和降下現象を防止するために」，「燃料電池への燃料ガスの供給を停止する」ものであるところ，このうち「負の水和降下現象」の意味内容については，前記２(3)イで検討したとおりである。そして，その意味内容を踏まえると，「負の水和降下現象を防止する」とは，基本的に，ＭＥＡにおける水和の損失が，熱の発生につながり，それが薄膜電極アセンブリの乾燥につながるといった状態を停止させる，又は抑制することをいうものと解される。
そして，「燃料電池への燃料ガスの供給を停止する」については，上記目的のために，燃料電池の発熱につながる燃料ガスの供給を停止することをいうものと解される。
ウ(ｱ)上記ア及びイによると，本願発明の「制御装置」と引用発明の「短絡制御回路」は，ＭＥＡ内の水分量を積極的に増加させることを目的とするか，ＭＥＡにおける水和の損失等を停止させる，又は抑制することを目的とするにとどまるかといった点において異なるとともに，燃料電池のカソード側で水分の低下につながり得る空気流動を調節するか，アノード側で熱の発生につながる燃料ガスの供給を停止するかといった点においても異なっている。
(ｲ)もっとも，上記のうち後者の点については，本件審決は，「空気流動を調節する」ことと「燃料ガスの供給を停止する」ことを「気体流動を調節する」とした上で，相違点２を認定しており，その認定判断に誤りがあるとはいえない。エ他方で，本願発明の制御装置と引用発明の短絡制御回路について，「所定条件で，かつ前記燃料電池システム上の電流需要とは独立して」，気体流動を調節するように構成される「制御装置」であるという点で一致するとした本件審決の判断に誤りがあるとは認められない。
オ以上によると，本願発明の制御装置と引用発明の短絡制御回路が，「水和レベルを増加させる再水和間隔を提供するために」という点で一致しているとした点において，本件審決には誤りがある。


カ原告は，本願発明の制御装置が短絡制御を行うものではない旨を主張するが，短絡制御の点は一致点として認定されておらず，原告の上記主張は当を得ないものである。また，原告は，引用発明における燃料ガスの供給の停止が「流動を調節する」に当たらないと主張するが，甲３の段落【００２３】には，燃料電池１０への燃料ガス１０５の供給を停止するような位置にバルブ１０４をすると同時に，電気的スイッチ１２４を閉鎖電気状態にする旨の記載がある一方，本願明細書の段落【００１０】には空気流動をゼロまで減少させることについて記載があり，これらの記載も踏まえると，両者は，対象となる気体以外の点で実質的に相違するものとは認められず，いずれも気体流動の調整を行うとの概念の範囲で一致するものといえる。さらに，原告は，「所定条件」の内容が本願発明と引用発明とで全く異なる旨を主張するが，本件審決が認定した相違点１及び２のほか，前記ウ(ｱ)で指摘した本願発明の制御装置と引用発明の短絡制御回路の目的の相違があることに加え，別途，それらの動作に係る所定条件に関して相違点を認定すべきものとは認められない。キ(ｱ)被告は，燃料電池においてイオン交換膜の含水量が減少する一般的な原因について主張した上で，引用発明においても，薄膜電極アセンブリの水和レベルが増加することは明らかであると主張する。
しかし，被告の上記の主張のうち，単に薄膜電極アセンブリの含水量の減少量が小さくなることをいうにすぎないもの（含水量の積極的な増加を意図した制御を行っているものではない。）は，前記ウ(ｱ)の判断を左右するものではない。この点，被告は，燃料電池内の発熱が収まることで，それまでの発電で生じた水や空気中に含まれる水蒸気によって水和レベルが増加することも主張するが，当該主張を裏付ける証拠や，そのような技術常識を直ちに認めるに足りる証拠は見当たらない。(ｲ)被告は，本願発明における水和レベルの増加のメカニズムが明確でなく，本願の実施例で実行される制御で水和レベルが増加するのであれば，引用発明でも同様であるという旨を主張するが，本願発明における「燃料電池スタックの水和レベルを増加させる再水和間隔を提供するために」の意味内容については，前記ア(ｲ)で認定判断したとおりであって，そのメカニズムが明確か否かという点は，直ちに本願発明と引用発明の一致点及び相違点の判断に影響を与えるものではない。
(4)まとめ
ア以上によると，本願発明と引用発明は，次の一致点で一致し，本件審決が認定した相違点１及び２のほか，次の相違点３及び４で相違するというべきである。
（一致点）
「燃料電池システムであって，
第１の燃料電池スタックと，
前記第１の燃料電池スタックと直列の，第２の燃料電池スタックと，前記第１の燃料電池スタックと並列の，第１の電子部品と，前記第１の燃料電池スタックの水和状態を調整するために，所定条件で，かつ前記燃料電池システム上の電流需要とは独立して，前記第１の燃料電池スタックを通る気体流動を調節するように構成される，制御装置と，を備える，前記燃料電池システム。」
（相違点１）
所定条件に関し，本願発明は，「定期的に」であるのに対し，引用発明は，「燃料電池の出力電圧が約０．４Ｖより低くなる場合」である点。
（相違点２）
気体流動の調節に関し，本願発明は，気体は空気であるのに対し，引用発明は，気体は燃料ガスである点。
（相違点３）
第１の電子部品に関し，本願発明は，電子部品は整流器であるのに対し，引用発明は，電子部品は電界効果トランジスタである点。
（相違点４）
燃料電池スタックの水和状態を調整するために関し，本願発明は，水和レベルを増加させる再水和間隔を提供するためであるのに対し，引用発明は，負の水和降下現象を防止するためである点。
イその上で，後記５の点も踏まえると，少なくとも相違点４の看過は，本件審決の取消事由に当たるというべきである。
５容易想到性の判断について
(1)相違点１，２及び４は，いずれも本願発明の「制御装置」又は引用発明の「短絡制御回路」に関するもので，技術的構成として相互に関連するものといえるから，以下，一括して検討する。
(2)ア前記４(3)イからすると，引用発明が「燃料電池の出力電圧が０．４Ｖより低くなる場合」に「燃料ガス」を調節する目的は，主として熱の発生を抑えることで「負の水和降下現象を防止する」ためであり，これは，甲３にいう「第１の動作条件」（甲３の段落【００２４】）に係るものである。他方で，甲３には，「第２の動作条件」として，燃料電池の特性パラメータを回復させる構成が記載されている（甲３の段落【００２５】～【００２７】）。このように，二つの条件に係る構成があることに加え，甲３の段落【０００１】，【０００９】，【００２３】，【００２９】及び【００３０】の記載並びに【図４】に照らし，上記「第１の動作条件」が，基本的に，「燃料電池が故障した際」（同【０００１】。【図４】にいう「欠陥は重大」である場合である。）に係るものとみられることからすると，相違点１，２及び４に係る引用発明の構成は，燃料電池の故障を示すものとみ得る状態を具体的に検知し，負の水和降下現象を防止するために，燃料ガスの供給を停止して熱の発生を抑えるためのものと解するのが相当である。イ上記のような燃料電池の故障を示すものとみ得る状態を具体的に検知したとの引用発明に係る「燃料電池の出力電圧が０．４Ｖより低くなる場合」の動作について，実際の出力が閾値以上に変化しているか否かにかかわらず，これを「定期的に」行うことを想到することが，当業者において容易であるとはいい難いというべきである。甲３に，引用発明に係る燃料ガスの供給の停止を定期的に行うこととする動機付けや示唆があるとは認められない。甲３の段落【００２４】には，第１の動作条件について，「約０．４Ｖより低い範囲に低下する場合」以外の記載があるが，そこで挙げられている他の特性パラメータも，燃料電池の故障を示すものとみ得る状態の検知の範疇に止まるものである。燃料電池の保湿レベルを周期的に増加させることに係る周知の事項（甲４［前記３(1)］，甲５［前記３(2)］）を参照しても，上記判断は左右されない。


令和２年２月２８日判決言渡
令和元年（行ケ）第１００６６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年１月２４日
判決
原              告             株式会   社ファ   イブス   ター同訴訟代理人弁護士                      冨    宅              恵
西    村              啓
同訴訟代理人弁理士                髙    山      嘉    成被              告            株式会   社ＭＴ   Ｇ同訴訟代理人弁護士                關              健    一同訴訟代理人弁理士                小    林      徳    夫
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８０００９５号事件について平成３１年４月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性についての判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成２３年１１月１６日，発明の名称を「美容器」とする発明につき，特許出願（特願２０１１－２５０９１５号。以下「本件原出願」という。）をし，平成２６年９月２６日，同出願の一部を新たな出願（特願２０１４－１９７０５６号）とした。この新たな特許出願は，平成２７年１２月４日，特許第５８４７９０４号として特許権の設定登録（請求項の数２）を受けた（甲１１，１２。以下，この特許を「本件特許」といい，特許権を「本件特許権」といい，明細書と図面を併せて「本件明細書等」という。）。
原告は，平成３０年７月２４日，本件特許の無効審判を請求し，特許庁は，同無効審判請求を無効２０１８－８０００９５号事件として審理し，平成３１年４月８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同審決謄本は，同月１８日，原告に送達された。
２本件特許の特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」と，請求項２に係る発明を「本件発明２」といい，本件発明１と本件発明２を併せて「本件発明」という。）。
【請求項１】
基端においてハンドルに抜け止め固定された支持軸と，前記支持軸の先端側に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器において，前記回転体は基端側にのみ穴を有し，回転体は，その内部に前記支持軸の先端が位置する非貫通状態で前記支持軸に軸受け部材を介して支持されており，軸受け部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされ，前記軸受け部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受け部材は係止爪の前記基端側に鍔部を有しており，同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受け部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有し，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置することを特徴とする美容器。
【請求項２】
前記軸受け部材は合成樹脂製であることを特徴とする請求項１に記載の美容器。
３本件審決の理由の要点
(1)本件原出願の前に頒布された特開平２－１０４３５９号公報（以下「甲１文献」という。）には，以下の発明（以下「引用発明」という。）が記載されている。「把持具１３の先端部１４に突設した支持金具１５と，支持金具１５の先端部に
取り付けた支持軸１６と，
前記支持軸１６の基端から先端に回転可能に支持されたローラー１とを備え，そのローラー１により身体の素肌に対する洗浄，マッサージ，小ジワのばし，新陳代
謝作用等に使用する素肌用ローラー３０において，
ローラー１は基端側のみ挿入口４を有し，ローラー１は，その内部に支持軸１６の先端が位置する非貫通状態で支持軸１６に回転ロッド１７を介して支持されてお
り，
回転ロッド１７は，ローラー１の挿入口４とは反対側となる各弾性片２２の係合突起２４が，支持軸１６の先端部１９に穿設された環状の係合溝２０に係合することにより回転ロッド１７の支持軸１６に対する抜脱は防止され，
回転ロッド１７からは，ツバ１２が突き出ており，
複数の吸盤用凹部を配設した弾性材料からなるローラー１は内周にツバ１２に係合可能な係合孔６の基端側の部分を有し，係合孔６の基端側の部分はツバ１２の基
端側に係止される，
素肌用ローラー３０。」
(2)本件発明１と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア一致点
「基端においてハンドルに固定された支持軸と，
前記支持軸の先端側に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器において，前記回転体は基端側のみ穴を有し，回転体は，その内部に前記支持軸の先端が位置する非貫通状態で前記支持軸に軸受け部材を介して支持されており，前記軸受け部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めさ
れ，
前記軸受け部材からは，突出部が突き出ており，
前記回転体は内周に前記突出部に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記突
出部の基端側に係止される，
美容器」である点
イ相違点
(ｱ)相違点１
基端においてハンドルに固定される支持軸の「固定」について，本件発明１では，「抜け止め固定」されるのに対して，引用発明では，突設（固定）されているもの
の，抜け止めされているかは特定されていない点
(ｲ)相違点２


本件発明１では，「軸受け部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受け部材は係止爪の基端側に鍔部を有しており，同係止爪は先端側に向かうほど軸受け部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有し，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置する」のに対して，引用発明では，回転ロッド１７（軸受け部材）は，係止手段としてのツバ１２は備えるものの，ツバ１２が弾性変形可能か否かは不明であって，かつ，ツバ１２は「先端側に向かうほど軸受け部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有」する「係止爪」ではなく，回転ロッド１７（軸受け部材）は「係止爪の基端側」の「鍔部」も有さず，「回転体は内周に前記係止爪に係合可能」ではなく，「係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置する」「段
差部」も備えない点
(3)相違点２の容易想到性
ア本件原出願の前に頒布された米国特許出願公開第２０１０／０１９１１６１号（甲２の１。以下「甲２文献」という。）には，以下の事項（以下「甲２記載事項」という。）が記載されている。
「プラグ２００を介して，モジュール１４０を回転可能に支持するマッサージ器具
であって，
プラグ２００は，外方に延びる突起２０５を含む弾性的なラッチアーム２０４を含むと共に，ラッチアーム２０４の基端側にフランジ２０１を有しており，突起２０５は，先端側に向かうほどプラグ２００におけるモジュール１４０の回転中心と
の距離が短くなる斜面を有し，
モジュール１４０は，内周に，ラッチアーム２０４の突起２０５の基端側に係止される段差部を有し，前記段差部は，前記突起２０５の基端側に係止されるとともに，前記突起２０５と前記フランジ２０１との間に配置される，マッサージ器具」イ(ｱ)ａ甲２文献のロックピン２４０は，そのシャフト２４１がプラグ２００に挿入されて，プラグのラッチアーム２０４がモジュールのラッチ凹部と離脱するのを防止するものであって，本件発明１の回転体に相当するモジュールを回転可能に支持するものではないから，これをもって本件発明１の「支持軸」に相当する部材ということはできない。
そうすると，甲２文献のプラグ２００は，それ自体が二つのモジュールを固定するものであって（段落【０１５１】，【０１５２】），軸と回転体との間に介在することで回転体を軸に対して回転自在に支持する軸受け部材として機能するものではない。
また，甲２文献には，ロックピン２４０を挿入することで，プラグ２００のラッチアーム２０４の突起２０５がモジュール１４０の開口のラッチ凹部から離脱するのを防止すること，モジュール１４０を取り外す際には，ロックピン２４０を取り外してからラッチアーム２０４の突起２０５のラッチ凹部との係合を解除し，モジュール１４０を取り外す必要があること，モジュール１４０の先端側には，ロックピン２４０を挿入するための開口が必要とされることが記載されていることから，ロックピン２４０が挿入されるプラグ２００は，非貫通状態の回転体を支持するために用いることを想定しているとはいえない。
したがって，引用発明の支持軸１６とローラー１との間に配置され，軸受け部材として機能する回転ロッド１７をプラグ２００に置き換える動機付けは存在しない。ｂ引用発明は，ローラー１の取り付け時に，ローラー１が弾性変形し，これに係止する回転ロッド１７のツバ１２が変形する必要がないのに対して，甲２記載事項は，モジュール１４０の取り付け時に，モジュール１４０が変形せず，これに係止する突起２０５を含むラッチアーム２０４が弾性変形可能な構成としたものである。
したがって，引用発明の弾性変形可能なローラー１に係止するための構成として，甲２記載事項の（変形しないモジュール１４０に係止するための構成である）突起２０５を含む弾性変形可能なラッチアーム２０４の構成を適用する動機付けは存在しない。
ｃ仮に，引用発明の支持軸１６に支持される回転ロッド１７をプラグ２００に置き換えた場合，プラグ２００の内部に支持軸１６が挿入された状態となることで，ロックピンを挿入した場合と同様に，プラグのラッチアームがラッチ凹部と離脱するのを防止するよう，ラッチアームの内方への移動が固定されてしまい，ローラー１を装着する際に，ラッチアームが意味をなさないこととなる。このため，引用発明の回転ロッド１７を，あえて，回転ロッド１７のツバ１２に対して複雑な構成であるラッチアームを有するプラグに置き換える動機付けはない。ｄ引用発明の回転ロッド１７のツバ１２に，甲２記載事項の「突起２０５を含むラッチアーム２０４を弾性変形可能とした構成」を適用すると，以下の問題点が存在し，その適用には阻害要因が存在する。
すなわち，引用発明の回転ロッド１７のツバ１２に，甲２記載事項の「突起２０５を含むラッチアーム２０４を弾性変形可能とした構成」を採用すると，ラッチアーム２０４の弾性はローラー１よりも柔らかく（変形しやすく）構成する必要があるが，引用発明のローラー１は，それ自体が弾性変形可能であり，その弾性は，ローラー１の表面に形成された吸盤用凹部３が素肌に吸着する程度に柔らかいものであるから，このローラー１よりもさらに柔らかい（変形しやすい）ラッチアーム２０４を引用発明に設けても，ロックピン２４０が挿入される前においては，ローラー１に抜け方向の荷重が作用した場合には，ラッチアーム２０４は簡単に弾性変形し，あるいはローラー１自身の段差部（突起２０５に係止する部分）も弾性変形して，ローラー１は容易に突起２０５を乗り越えて回転ロッド１７から抜けやすくなる。したがって，引用発明の回転ロッド１７に「突起２０５を有するラッチアーム２０４を弾性変形可能とした構成」を設けても，ロックピン２４０が挿入される前においては係止という機能を果たさないおそれがあることから，係止という機能を果たさないおそれがある構成を当業者が採用することはありえず，阻害要因が存在する。
(ｲ)軸受け部材を用いて軸に対して非貫通状態の回転体を支持する際に，回転体の内面に段差部を設けるとともに，軸受け部材には当該段差部に係止する係合爪を用いる構成は，甲２文献には，示されていない。仮に，回転ロッド１７のツバ１２に甲２文献のラッチアームを適用することができたとしても，さらに鍔を甲２文献から適用した上で，ローラー１側にラッチアームと鍔の間との間の段差部を形成するような構成に変更する必要があるから，そのような構成に変更することにより，相違点２に係る本件発明１の発明特定事項とすることは，当業者といえども容易なことではない。


(ｳ)以上のとおり，引用発明に甲２記載事項を適用することによって，相違点２に係る本件発明１の構成とすることは当業者にとって容易に想到し得ることとはいえない。
ウ本件原出願の前に頒布された登録実用新案第３０３６８９８号公報（以下「甲３文献」という。），登録実用新案第３１６６２０２号公報及び国際公開第２０１１／００４６２７号を検討しても，引用発明を相違点２に係る本件発明１の構成とすることは，当業者にとって容易に想到し得ることとはいえない。
(4)相違点１の容易想到性
甲３文献には，「基端においてハンドルに抜け止め固定された支持軸と，前記支持軸の先端側に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器。」が開示されている。引用発明と甲３文献に開示されたものは，「基端においてハンドルに固定された支持軸と．前記支持軸の先端側に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体を用いて身体に対してマッサージする美容器」において共通する上，引用発明において支持軸がハンドルから抜けないようにすることは内在的な課題ともいえるから，引用発明に甲３文献に開示された事項を適用して，相違点１における本件発明１の構成とすることは，当業者が容易になし得たことである。(5)本件発明２は，本件発明１の発明特定事項を全て含み，さらに発明特定事項を付加したものであるから，本件発明１と同様の理由により，当業者が容易に想到し得たものではない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件発明１の進歩性についての判断の誤り）
(1)本件発明について
本件発明においては，回転体の材質は限定されていないから，本件発明の回転体は，柔らかい素材でできているものも含まれ，したがって，本件発明には，係止爪の突起部分及び回転体の係止部が弾性変形することにより，回転体から軸受け部材を抜き取ることができるものが含まれる。
また，本件発明の回転体の材質が硬質のものに限定されるとしても，係止爪の突起部分が弾性変形することにより，回転体から軸受け部材を抜き取ることができる。さらに，本件発明の回転体の材質が硬質のものに限定され，係止爪及び回転体が弾性変形しなくても，以下の長方形状の部位が内側に撓むことで突起部の傾斜部分に沿って係止爪全体が内径方向に入り込み，これにより，回転体から軸受け部材を抜き取ることができる。
したがって，回転体が軸受け部材から着脱可能であるものとして本件発明の要旨を認定すべきである。
(2)甲１文献記載の発明について
甲１文献には，以下の発明（以下「原告主張引用発明」という。）が記載されている。本件審決は，甲１文献に記載されている発明について，「回転ロッド１７は，ローラー１を回転かつ着脱可能に取り付けるための取り付け手段の一例であり，ツバ１２を突き出しており，ツバ１２の先端側は円筒状であること」を認定しておらず，この点で本件審決は，誤っている。
「把持具１３の先端部１４に突設した支持金具１５と支持金具１５の先端部に取
り付けた支持軸１６と，
前記支持軸１６の基端から先端に回転可能に支持されたローラー１とを備え，そのローラー１により身体の素肌に対する洗浄，マッサージ，小ジワのばし，新陳代
謝作用等に使用する素肌用ローラー３０において，
ローラー１は基端側のみ挿入口４を有し，ローラー１は，その内部に支持軸１６の先端が位置する非貫通状態で支持軸１６に回転ロッド１７を介して支持されてお
り，
回転ロッド１７は，ローラー1の挿入口４とは反対側となる各弾性片２２の係合突起２４が，支持軸１６の先端部１９に穿設された環状の係合溝２０に係合することにより回転ロッド１７の支持軸１６に対する抜脱は防止され，回転ロッド１７は，ローラー１を回転かつ着脱可能に取り付けるための取り付け手段の一例であり，ツバ１２を突き出しており，ツバ１２の先端側は円筒状であり，複数の吸盤用凹部を配設した弾性材料からなるローラー1は内周にツバ１２に係合可能な係合孔６の基端側の部分を有し，係合孔６の基端側の部分はツバ１２の基
端側に係止される，
素肌用ローラー３０」
(3)本件発明１と原告主張引用発明との一致点及び相違点について
ア一致点
本件発明１と原告主張引用発明との一致点は，以下のとおりであり，本件審決は，回転体が軸受け部材から着脱可能であることを認定していない点で誤っている。
「基端においてハンドルに固定された支持軸と，
前記支持軸の先端側に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器において，前記回転体は基端側のみ穴を有し，回転体は，その内部に前記支持軸の先端が位置する非貫通状態で前記支持軸に軸受け部材を介して支持されており，かつ，軸受
け部材から着脱可能であり，
前記軸受け部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めさ
れ，
前記軸受け部材からは，突出部が突き出ており，
前記回転体は内周に前記突出部に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記突
出部基端側に係止される，
美容器」
イ本件発明１と原告主張引用発明との相違点は，本件審決の認定したとおりである。
(4)相違点２の判断の誤り
ア甲２文献には，以下の事項（以下「原告主張甲２記載事項」という。）が記載されている。本件審決は，ラッチアーム２０４の先端側に円筒部のないプラグ２００に基づいて甲２記載事項を認定し，また，モジュール１４０がプラグ２００，２２０に着脱可能であることを認定しておらず，この点で本件審決には誤りがある。「プラグ２２０を介して，モジュール１４０を回転かつ着脱可能に支持するマッ
サージ器具であって，
プラグ２２０は，外方に延びる突起２０５を含む弾性的なラッチアーム２０４を含むと共に，ラッチアーム２０４の基端側にフランジ２０１を有し，かつラッチアーム２０４の先端側に円筒部分を有しており，突起２０５は，先端側に向かうほどプラグ２２０におけるモジュール１４０の回転中心との距離が短くなる斜面を有し，モジュール１４０は，内周に，ラッチアーム２０４の突起２０５の基端側に係止とされる段差部を有し，前記段差部は，前記突起２０５の基端側に係止されるとともに，前記突起２０５と前記フランジ２０１との間に配置される，
マッサージ器具」
イ(ｱ)動機付けについて


原告主張引用発明において，回転ロッド１７は，ローラー１を回転かつ着脱可能に取り付けるための取り付け手段の一例であり，甲１文献には，その他の取り付け手段を用いてもよい旨が記載されているところ，その他の取り付け手段とは，ローラー１を回転かつ着脱可能に取り付けるための手段である。そして，甲１文献には，回転ロッド１７におけるツバ１２がなくてもよいとも記載されている（４頁左上欄１３行～１９行）。
一方，原告主張甲２記載事項において，プラグ２２０は，モジュール１４０を回転かつ着脱可能に支持するための部材であり，ラッチアーム２０４とフランジ２０１とを有している。
このように，甲１文献において，回転ロッド１７は，ローラー１を回転かつ着脱可能に取り付けるための手段の一例として用いられており，その他の着脱可能な取り付け手段を用いてもよいとされているのであるから，原告主張引用発明の回転ロッド１７を，原告主張甲２記載事項におけるプラグ２２０に置き換えてもよいとの動機付けは存在する。
そして，原告主張引用発明においても，係合孔６が存在し，回転ロッド１７をプラグ２２０に置き換えた際に，ラッチアーム２０４に対応するように，係合孔６の大きさを調整する程度のことは設計事項にすぎず，これにより，フランジ２０１とラッチアーム２０４との間に位置する段差部が，ローラー１の内周に存在することになる。
したがって，相違点２に係る構成は，原告主張引用発明に，原告主張甲２記載事項を適用することで，容易に発明することができる。
(ｲ)阻害要因について
ａ原告主張引用発明の美肌ローラー３０及び原告主張甲２記載事項におけるマッサージ器具は，ローラー１又はマッサージローラに相当するモジュール１４０を着脱可能とすることを前提としている。
したがって，回転ロッド１７を他の取り付け手段に置き換えるためには，置換するための部材が着脱可能な部材でなければならない。
よって，回転ロッド１７を別な部材であるプラグ２００や２２０に置換することによって，ローラー１が抜けてしまうということが阻害要因となることはない。ｂ甲１文献には，ツバ１２が存在しなくても，ローラー１の内径と回転軸１１の外径とを略同一にすることで，マッサージ中にローラー１が意図せずに抜けることなく，かつ，必要なときに，ローラー１を取り外すことができると記載されており（４頁左上欄１５行～１７行），特許請求の範囲(5)においても，ツバ１２は技術的要素とされていない。このように，ツバ１２が必要とされないのは，回転ロッド１７が円筒状に構成されているため，ローラー１と回転軸１１との間の摩擦によって，マッサージ中に，ローラー１が意図せずに抜けてしまうということが防止されるからである。
原告主張甲２記載事項のプラグ２２０には，回転ロッド１７と同様，円筒状の部分が存在する上に，ラッチアーム２０４が存在するのであるから，回転ロッド１７をプラグ２２０に置き換えたとしても，プラグ２２０からローラー１が意図せずに抜け落ちてしまうということはなく，回転ロッド１７やその他の取り付け手段を用いた場合と同様に，ローラー１を着脱可能にすることができる。したがって，回転ロッド１７をプラグ２２０に置換しても，作用効果は同じであり，回転ロッド１７をプラグ２２０に置き換えることにつき，阻害要因は存在しない。
ウ本件審決について
(ｱ)本件審決においては，ロックピン２４０が，本件発明１における「支持軸」に相当する部材ではないと認定されている。
しかし，原告の主張は，引用発明の回転ロッド１７をプラグ２００（又は，プラグ２２０）に置き換えることが容易であるとの主張であるから，回転ロッド１７とプラグ２２０との共通性を踏まえて，置き換えが容易であるか否かの判断を行わなければならないところ，甲２文献におけるプラグ２２０とロックピン２４０との関係は，甲１文献における回転ロッド１７と支持軸１６との関係と同じである。甲２文献において，プラグ２２０の内部に，ロックピン２４０が挿入されているところ，ロックピン２４０の第1部分２４２の直径は，開口の直径よりも僅かに小さいとされていることから，モジュール１００に取付けられたモジュール１３０及び１４０は，ロックピン２４０の回りを回転できる構造となっており，また，段落【０１６６】にも，「ロックピン２４０のシャフト２４１の第１の部分２４２の直径は，モジュール１００，１２０，１３０，１４０及びプラグ１５４，２００，２１０，２２０及び２３０を通って延びる開口の直径よりも僅かに小さいため，シャフト２４１は，それらの開口を通して挿入されることが可能である。」と記載さている。したがって，原告主張甲２記載事項においては，シャフト２４１を中心として，プラグ２００，２２０及びモジュール１３０は回転することができる。したがって，ロックピン２４０が，本件発明１における「支持軸」に相当する部材ではないとして，相違点２に関する容易性を否定する本件審決の判断には誤りがある。
(ｲ)本件審決においては，プラグ２００は，それ自体が二つのモジュールを固定するものであって，軸受け部材として機能するものではないと認定されている。
しかし，プラグ２２０は，上記した機能に加えて，モジュール１４０を着脱可能に取り付けるための手段としても機能している。
したがって，プラグ２２０は，それ自体が二つのモジュールを固定するものとして機能しているからといって，回転ロッド１７をプラグ２２０に置換することの動機付けが存在しないことの理由とはならないのであって，本件審決の判断には誤りがある。
(ｳ)本件審決においては，ロックピン２４０が，ラッチアーム２０４がラッチ凹部から離脱するのを防止するために用いられており，非貫通状態の回転体を支持するためのものではないと認定されている。
しかし，相違点２の容易想到性について検討すべきは，回転ロッド１７をプラグ２２０に置き換えることが容易であったか否かであり，プラグ２２０が，モジュール１４０を着脱可能に取り付けるための取り付け手段として機能していることから，ロックピン２４０の機能とは無関係に，置換についての動機付けは存在する上，モジュール１４０が，モジュール１００側からロックピン２４０が挿入され，非貫通状態の回転体であることから，本件審決の判断には誤りがある。(ｴ)本件審決においては，甲２文献のプラグ２００は，それ自体が二つのモジュールを固定するものであり，ロックピン２４０を挿入することで，プラグ２００のラッチアーム２０４の突起２０５がモジュール１４０の開口のラッチ凹部から離脱するのを防止するものであって，軸と回転体との間に介在することで，回転体を非貫通状態で軸に対して回転自在に支持する軸受け部材として機能するものではないから，引用発明の支持軸１６とローラー１との間に配置され，軸受け部材として機能する回転ロッド１７をプラグ２００に置き換える動機付けは存在しないと判断されている。
しかし，回転ロッド１７は，ローラー１を回転かつ着脱可能に取り付けるための部材であり，プラグ２００（又は２２０）も，モジュール１４０を回転かつ着脱可能に取り付けるための部材であり，両者は用途が共通しているから，回転ロッド１７をプラグ２２０に置き換える動機付けは存在し，この置換えによって，プラグ２２０が軸受け部材として機能することになるから，本件審決の上記判断は誤りである。


(ｵ)本件審決においては，引用発明における回転ロッド１７のツバ１２の技術的な意義と，甲２記載事項における突起２０５を含む弾性的なラッチアーム２０４の技術的な意義は異なっており，引用発明に甲２記載事項における突起２０５を含む弾性的なラッチアーム２０４を適用する動機付けはないと判断されている。しかし，回転ロッド１７とプラグ２２０とは，ローラー１又はモジュール１４０を着脱可能に取り付けるための部材であることは明らかであり，当業者にとって，二つの技術的意義は共通しているのであり，動機付けの有無を判断するに当たり，本件審決において判断されている微細な技術的差異が問題となることはない。(ｶ)本件審決においては，引用発明の支持軸１６に支持される回転ロッド１７をプラグ２００に置き換えた場合，プラグ２００の内部に支持軸１６が挿入された状態となることで，ロックピンを挿入した場合と同様に，プラグのラッチアームがラッチ凹部と離脱するのを防止するよう，ラッチアームの内方への移動が固定されてしまい，ローラー1を装着する際に，ラッチアームが意味をなさないこととなるから，引用発明の回転ロッド１７を，あえて，回転ロッド１７のツバ１２に対して複雑な構成であるラッチアームを有するプラグに置き換える動機付けはないと判断されている。
しかし，甲１文献には，ロッド本体２１は，支持軸１６の外径よりも大きい内径を有する中空体であり，支持軸１６は回転ロッド１７の内径より小径の外径からなることが記載されている（３頁左上欄１７行～右上欄９行，第３図）から，回転ロッド１７と支持軸１６との間には隙間が存在する。
したがって，回転ロッド１７をプラグ２２０に置き換える際に，当該隙間を維持すれば，ラッチアームが内方に移動するだけの隙間が得られるのであるから，ラッチアームが固定されることはなく，ローラー１を着脱可能にすることが可能である。また，仮に，ラッチアームが固定されたとしても，ローラー１は，軟質の部材で構成されていることから，ローラー１の着脱は可能である。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(ｷ)本件審決においては，引用発明の回転ロッド１７のツバ１２に，甲２記載事項の「突起２０５を含むラッチアーム２０４を弾性変形可能とした構成」を採用すると，ラッチアーム２０４の弾性はローラー１よりも柔らかく（変形しやすく）構成する必要があると判断されている。
しかし，原告主張引用発明の回転ロッド１７のツバ１２が，弾性変形しない構成であったとしても，ローラー１を取り付けることができることから，ラッチアーム２０４がどのような硬さであったとしても，ローラー１をプラグ２２０に取り付けることができる。
甲１文献においては，ローラー１が変形してツバ１２を乗り越えて，ローラー１が回転ロッド１７に取り付けられるのであるから，同じく，ラッチアーム２０４が硬く構成されていたとしても，ローラー１が変形することで，ラッチアーム２０４を乗り越えて，ローラー１がプラグ２２０に取り付けられ，着脱可能にするという目的が達成される。
したがって，ラッチアーム２０４の弾性がローラー１よりも柔らかく（変形しやすく）する必要があるという点に根拠がない。
プラグ２２０は樹脂成形品であり，ローラー１はシリコーンなどの弾性材料であるから，技術常識としては，プラグ２２０のラッチアーム２０４がローラー１より硬い素材であることは明らかである。
(ｸ)本件審決においては，引用発明のローラー1   は，それ自体が弾性変形可能であり，その弾性は，ローラー１の表面に形成された吸盤用凹部３が素肌に吸着する程度に柔らかいものであるが，これよりもさらに柔らかい（変形しやすい）ラッチアーム２０４を引用発明に設けても，ロックピン２４０が挿入される前においては，ラッチアーム２０４は簡単に弾性変形し，又はローラー１自身の段差部（突起２０５に係止とする部分）も弾性変形して，ローラー１は容易に突起２０５を乗り越えて回転ロッド１７から抜けやすくなるから，引用発明の回転ロッド１７に突起２０５を有するラッチアーム２０４を弾性変形可能とした構成を設けても，ロックピン２４０が挿入される前においては係止という機能を果たさないおそれがあり，したがって，係止という機能を果たさないおそれがある構成を当業者が採用することはありえず，阻害要因が存在すると判断されている。しかし，前記(ｷ)のとおり，ラッチアーム２０４が，ローラー１よりも柔らかくなければならないということはないのであるから，ラッチアーム２０４が柔らかいことを前提として，ローラー１が抜けやすいという判断を行うことは誤りである。仮に，ラッチアーム２０４に柔らかい材料を用いたとしても，甲１文献では，ツバ１２を用いなくても，ローラー１を回転かつ着脱可能に取り付けることができるとされており，プラグ２２０においても，回転ロッド１７と同じく，ラッチアーム２０４の先端側に円筒状の部分が存在するのであるから，当該円筒状の部分とローラー１との間の摩擦によって，ローラー１が通常の使用では抜けないように構成することができる。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(ｹ)本件審決においては，軸受け部材を用いて軸に対して非貫通状態の回転体を支持する際に，回転体の内部に段差部を設けるとともに，軸受け部材には当該段差部に係止する係合爪を用いる構成は，甲２文献には示されていないと認定されている。
しかし，甲２文献の回転体であるモジュール１４０には，段差部が設けられており，プラグ２２０には，係止爪に相当するラッチアーム２０４が存在する。プラグ２２０が軸に対して回転可能であるか否かは，原告主張引用発明の回転ロッド１７へのプラグ２２０の適用を議論するに当たり問題とならない。したがって，本件審決の上記認定は誤りである。
(ｺ)本件審決においては，回転ロッド１７のツバ１２に甲２文献のラッチアームを適用することができたとしても，さらに鍔を甲２文献から適用した上で，ローラー１側にラッチアームと鍔の間との間の段差部を形成するような構成に変更する必要があるから，そのような構成に変更することにより，相違点２に係る本件発明１の発明特定事項とすることは，当業者といえども容易なことではないと判断されている。
しかし，回転ロッド１７をプラグ２２０に置き換える際に，ラッチアーム２０４に対応するように，係合孔６の大きさを調整する程度のことは設計事項にすぎず，これにより，フランジ２０１とラッチアーム４との間に位置する段差部が，ローラー１の内周に存在することになるのであるから，このような構造とすることは，当業者にとって何ら困難なものではない。
(5)相違点１について


被告は，甲３文献のタンピングネジ３６にはねじ頭部が存在するため，引用発明の支持金具１５に適用すると，支持軸１６の径をねじ頭部より大きくしなければならないことを理由に，引用発明への適用の動機付けが存在しないと主張する。しかし，甲３文献には，「基端においてハンドルに抜け止め固定された支持軸と，前記支持軸の先端側に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器。」が開示されており，引用発明においても，支持軸がハンドルから抜けないようにすることは内在的課題といえるから，当該構成を，引用発明に適用して，相違点1における本件発明   1の構成とすることは，当業者が容易になし得たことである。
したがって，本件審決の相違点１に関する容易想到性の判断に誤りは存在しない。２取消事由２（本件発明２の進歩性についての判断の誤り）本件発明２は，本件発明１の軸受け部材が合成樹脂製であることを特定するものであるから，本件発明２と引用発明との一致点及び相違点は，本件発明１と原告主張引用発明との一致点及び相違点と同一である。
そして，原告主張引用発明の回転ロッド１７を原告主張甲２記載事項のプラグ２２０に置き換えた場合，プラグ２２０が合成樹脂性であることから（甲２文献の段落【０１５１】），本件発明２は，本件発明１と同一の理由により，進歩性を欠く発明である。
したがって，本件審決の本件発明２の進歩性についての判断も誤りである。
第４被告の主張
１取消事由１について
(1)本件発明について
原告は，本件発明について，回転体が軸受け部材から着脱可能であるものとして認定すべきであると主張するが，特許請求の範囲の記載に基づいて本件発明を認定すべきであり，そうすると，回転体が軸受け部材から着脱可能であることを認定する必要はない。本件審決の本件発明の認定に誤りはない。
(2)原告主張引用発明について
原告は，甲１文献に記載された発明について，「回転ロッド１７は，ローラー１を回転かつ着脱可能に取り付けるための取り付け手段の一例であり，ツバ１２を突き出しており，ツバ１２の先端側は円筒状であり」との構成を含めて認定すべきであると主張するが，そのように認定する理由はなく，甲１文献には引用発明が記載されているとした本件審決の認定に誤りはない。
(3)相違点２の容易想到性について
ア原告は，甲２文献に記載された事項について，「プラグ２００」ではなく，「プラグ２２０」に関する技術的事項が用いられるとした上で，モジュール１４０が「着脱可能」であること，及び「ラッチアーム２０４の先端側に円筒部分を有して」いることを含めて認定すべき旨主張するが，そのように認定する理由はなく，甲２文献には甲２記載事項が記載されているとした本件審決の認定に誤りはない。イ原告は，引用発明の回転ロッド１７と甲２記載事項のプラグ２００の両部材の共通性を踏まえて，これらの置き換えが容易であるか否かの判断を行わなければならないところ，甲２記載事項のプラグ２００内部にロックピン２４０が挿入された構造が，引用発明の回転ロッド１７と支持軸１６の関係と同じであると主張するが，関係が同じという漠然とした理由のみをもって，甲２記載事項のロックピン２４０が本件発明１の支持軸に相当するとの主張は短絡的であり，論理に飛躍がある。
ウ原告は，①プラグ２００はモジュール１４０を着脱可能に取り付けるための手段としても機能しているから，プラグ２００それ自体が二つのモジュール１４０を固定するものとして機能しているからといって，回転ロッド１７をプラグ２００に置換する動機付けが存在しないことの理由とはならない，②引用発明の回転ロッド１７はローラー１を回転かつ着脱可能に取り付ける部材であり，プラグ２００もモジュール１４０を回転かつ着脱可能に取り付ける部材であるから，両者は用途や技術的意義が共通し，置換の動機付けが存在するなどと主張する。しかし，原告の上記主張は，甲２記載事項として認定されていない「着脱可能」を構成として挙げ，かつ動機付けの理由とする点で失当である。また，プラグ２００はモジュール１４０を回転かつ着脱可能に取り付けるとしても，それはロックピン２４０を挿入していない状態であり，ロックピン２４０を挿入した状態ではプラグ２００のラッチアーム２０４の突起２０５がモジュール１４０の開口のラッチ凹部からの離脱を防止するため，モジュール１４０は着脱可能ではない。このため，甲２記載事項のプラグ２００は，軸と回転体との間に介在することで，回転体を非貫通状態で軸に対して回転自在に支持する軸受け部材として機能するものではないから，同プラグ２００を，引用発明における支持軸１６とローラー１との間に配置され，軸受け部材として機能する回転ロッド１７に置換する動機付けはない。
さらに，引用発明では，ローラー１が弾性材料からなるため，これを回転ロッド１７のツバ１２に係止する際にはローラー１を変形させればよく，ツバ１２が変形する必要がないのに対して，甲２記載事項では，モジュール１４０は変形しないため，プラグ２００のラッチアーム２０４を変形可能としたものである。弾性変形可能なローラー１に係止する回転ロッド１７の係止構成として，弾性変形可能な構成（甲２文献のラッチアーム２０４）を採用する技術的理由はない。エ原告は，甲１文献には，ロッド本体２１は支持軸１６の外径よりも大きい内径を有する中空体であることが記載されているから，回転ロッド１７と支持軸１６との間には隙間が存在し，置換の際にその隙間を維持すればラッチアーム２０４が内方に移動するだけの隙間が得られ，ラッチアーム２０４が固定されることなくローラー１を着脱可能とすることができると主張する。しかし，原告の主張する上記の隙間は審決認定及び原告主張のいずれの引用発明としても認定されていない構成であり，また，同隙間が甲２記載事項のプラグ２００を適用した場合にラッチアーム２０４を径方向に移動させてローラー１を着脱可能であるとの記載も甲１文献にはない。
仮に，引用発明の回転ロッド１７と支持軸１６との間に隙間があり，その隙間が甲２記載事項のプラグ２００を適用して支持軸１６に挿入した状態でラッチアーム２０４が径方向内方に移動可能な程度であれば，ラッチアーム２０４の突起２０５はローラー１の離脱防止として機能しなくなるのであるから，ラッチアーム２０４の突起２０５が意味のないものとなってしまい，そのような構成を採用する動機付けはない。


また，原告は，ラッチアーム２０４が固定されても，ローラー１は軟質部材で構成されていることからローラー１の着脱は可能である旨主張する。しかし，プラグ２００のラッチアーム２０４が固定されても，ローラー１の着脱が可能なのであれば，そもそもプラグ２００に弾性的なラッチアーム２０４を適用する必要すらなくなり，甲２記載事項を適用する動機付けは存在しない。プラグ２００のラッチアーム２０４が固定された場合，同ラッチアーム２０４は，相違点２に係る本件発明１の「弾性変形可能な係止爪」に相当しないこととなるため，ラッチアーム２０４を組み合わせても，相違点２は解消しない。オ原告は，ラッチアーム２０４の弾性をローラー１よりも柔らかくしなければならないとの本件審決の判断に誤りがあると主張する。しかし，甲２記載事項の「突起２０５を含むラッチアーム２０４を弾性変形可能とした構成」の技術的な意義は，係止対象物（モジュール１４０）への取り付け時の干渉防止，すなわち，係止対象物と接触した場合に，ラッチアーム２０４が積極的に変形して干渉を防止するためである。
そして，ラッチアーム２０４がローラー１より硬い（変形しにくい）場合，すなわち，ラッチアーム２０４とローラー１とが接触した場合にローラー１が変形する場合には，ラッチアーム２０４は変形しなくともローラー１に取り付けることができるため，ラッチアーム２０４を弾性変形可能とする必要はなく，そもそも組み合わせの動機付けがないこととなる。
したがって，引用発明に，あえて弾性的なラッチアーム２０４を適用する場合を仮定すると，それは引用発明のローラー１に対してラッチアーム２０４が変形する（柔らかい）場合である。
カ原告は，ラッチアーム２０４先端の円筒状の部分とローラー１との摩擦によりローラー１が抜けないように構成することができると主張する。しかし，ラッチアーム２０４が着脱可能であること，プラグ２２０の「円筒状の部分」は，甲２記載事項として認定されるものではないから，原告の上記主張は，甲２記載事項に基づかない主張であり，失当である。
また，原告の上記主張によると，引用発明において回転ロッド１７にローラー１係止用の構成（ツバ１２等）がなくてもローラー１が係止可能なのであるから，甲２記載事項のプラグ２００を適用するに当たっても係止用の構成は不要となり，突起２０５を有するラッチアーム２０４それ自体を採用する動機付けがないこととなる。
キ原告は，甲２文献のモジュール１４０は段差部があり，プラグ２２０には係止爪に相当するラッチアーム２０４があり，プラグ２２０が軸に対して回転可能か否かは，引用発明の回転ロッド１７へのプラグ２２０の適用を議論するに当たり問題とならないと主張する。
しかし，甲２文献のロックピン２４０が挿入されたプラグ２００は，軸受け部材として機能しないから，軸受け部材を用いて軸に対して非貫通状態の回転体を支持するものではない。
ク原告は，回転ロッド１７をプラグ２００に置換する際に，ラッチアーム２０４に対応するよう係合孔６の大きさを調整する程度のことは設計事項にすぎないと主張するが，本件審決は，ラッチアーム２０４に対応するよう係合孔６の大きさを調整することが困難と判断しているのではない。
(4)相違点１の容易想到性について
甲３文献において支持軸とされる「タッピングねじ３６」は，その名のとおりねじであり，甲３文献の図２に図示されているように，先端にねじの頭部（拡径した扁平な部分），その下に円筒部（ねじ溝が切られていない部分），さらにその下にねじ部（ネジ溝が切られた部分）を有する構造である。
このようなタッピングねじ３６は，先端に拡径したねじ頭部があるため，これを引用発明の支持金具１５に適用すると，先端の拡径部分により支持軸１６と結合するためには，支持軸１６の径をねじ頭部より大きくしなければならない。そうすると，支持軸１６が必要以上に大きくなってしまうことは明らかであり，そのような構成を引用発明に適用する動機付けはない。したがって，引用発明に甲３文献に開示された事項を適用して，相違点１における本件発明１の構成とすることは，当業者が容易になし得たことであるとの本件審決の判断は誤りである。
２取消事由２について
本件発明２は，本件発明１の発明特定事項を全て含み，さらに，発明特定事項を付加した発明であるから，本件発明２も当業者が容易に発明することができたものではない。
第５当裁判所の判断
１本件発明
(1)本件明細書等には，以下の記載がある（甲１２）。【技術分野】【０００１】この発明は，回転体を身体上で転動させることにより，使用者に対して美肌効果等の美容的作用を付与するようにした美容器に関するものである。
【背景技術】【０００２】従来，この種の美容器としては，例えば特許文献１に開示されるような構成が提案されている。この従来構成の美容器においては，ハンドルの先端に二叉部が設けられている。二叉部の先端には回転体が支持されている。そして，各回転体を身体の皮膚に押し付けて回転させることにより，身体に対して美肌効果等の美容的作用が付与されるとしている。
【先行技術文献】【特許文献】【０００３】【特許文献１】特開２００９－１４２５
０９号公報
【発明の概要】【発明が解決しようとする課題】【０００４】前記特許文献１においては，回転体を支持するための軸等の支持構造は開示されていない。この発明の目的は，回転体を支持軸に対して回転可能に支持することができる美容器を提供することにある。
【課題を解決するための手段】【０００５】上記の目的を達成するために，この発明は，基端において抜け止め固定された支持軸と，前記支持軸の先端側に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器である。


【０００６】また，前記回転体は基端側にのみ穴を有し，回転体は，その内部に前記支持軸の先端が位置する非貫通状態で前記支持軸に軸受け部材を介して支持されており，軸受け部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされ，前記軸受け部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受け部材は係止爪の前記基端側に鍔部を有しており，同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受け部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有し，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置する。【発明の効果】【０００８】以上のように，この発明によれば，回転体を支持軸に対して回転可能に支持することができることができるという効果を発揮する。【発明を実施するための形態】・・・【００１５】図４に示すように，前記各支持軸２０の突出端部には，合成樹脂よりなる円筒状の軸受け部材２５が嵌合されて，ストップリング２６により抜け止め固定されている。この軸受け部材２５の表裏両面を含む外側前面には金属メッキが施され，軸受け部材２５と支持軸２０との間の導電が確保されている。また，金属メッキに代えて，軸受け部材２５を導電性樹脂によって構成することにより前記導電を確保してもよい。図４及び図８に示すように，各軸受け部材２５の外周には，一対の弾性変形可能な係止爪２５ａが突設されている。各支持軸２０上の軸受け部材２５には，ほぼ球体状をなす一対の回転体２７が回転可能に嵌挿支持されている。そして，前記各回転体２７は，合成樹脂よりなる芯材２８と，その芯材２８の先端内周に嵌着された合成樹脂よりなるキャップ材２９と，芯材２８及びキャップ材２９の外周に被覆成形された合成樹脂よりなる外被材３０とより構成されている。外被材３０の外表面には，導電部としての導電金属メッキが施され，軸受け部材２５との間の導電が確保されている。芯材２８の内周には，前記軸受け部材２５の係止爪２５ａに係合可能な段差部２８ａが形成されている。そして，回転体２７が軸受け部材２５に嵌挿された状態で，係止爪２５ａが段差部２８ａに係合され，回転体２７が軸受け部材２５に対して抜け止め保持されている。
【００１９】従って，この実施形態によれば，以下のような効果を得ることができる。
（１）この美容器においては，ハンドル１２の先端部に交差軸線Ｌ１，Ｌ２上に位置する一対の支持軸２０が設けられている。各支持軸２０の先端側には回転体２７が回転可能に支持され，それらの回転体２７により身体に対して美容的作用が付与されるようになっている。・・・
【図１】
【図４】
【図８】
(2)前記第２の２の特許請求の範囲の記載及び上記(1)の本件明細書等の記載によると，本件発明の要旨は，前記第２の２の特許請求の範囲のとおりであると認められる。
なお，この点に関する原告の主張（前記第３の１(1)）については，後記３(2)ウ(ｲ)ｄのとおりである。
２甲１文献
(1)甲１文献には，以下のとおりの記載がある（甲１）。
【特許請求の範囲】
(1)複数の吸盤用凹部を配設した弾性材料から成るローラーを把持部に対して回転自在に取り付けることにより構成したことを特徴とする素肌用ローラー。(5)複数の吸盤用凹部を配設した弾性材料から成るローラーを把持部に対して回転かつ着脱自在に取り付けることにより構成したことを特徴とする素肌用ローラー。
【発明の詳細な説明】
〔産業上の利用分野〕本発明は素肌の洗浄，マッサージ等に使用する素肌用ローラーに関するものである。
〔発明が解決しようとする課題〕従って，現在化粧料の作用効果に頼られている素肌美容の要望に答えるべく，本願発明に於いては，マツサージ効果に加えて，化粧料と併用使用により素肌に対する積極的な洗浄並びに活性作用を促すとともに小ジワのばし等の効果が得られ，さらに使用感の好適なる器具としての素肌用ローラーの提供を目的とするものである。
〔課題を解決するための手段〕本発明素肌用ローラーは，複数の吸盤用凹部を配設した弾性材料から成るローラーを把持部に対して回転自在に取り付けることにより構成したことを特徴とする，また，かかる構成に於けるローラーの取り付け構造を回転かつ着脱自在に構成したことを特徴とするのが，その第２発明であり，さらに，ジメチルポリシロキサン，その他のシリコーンから成るローラー本体の外周面に複数の吸盤用凹部を配設した左右一対のローラーとこの左右一対のローラーを回転自在に支持する左右一対の回転軸を備える把持部とから構成したことを特徴とする第３発明に加えて，かかる第３発明の構成に於ける一対のローラーを把持部の左右一対の回転軸に対して回転かつ着脱自在に支持することにより構成したことを特徴とする第４発明とから成るものである。
〔作用〕本願発明の素肌用ローラーの構成に備える複数の吸盤用凹部が，かかる吸盤用凹部を備えるローラーの回転に伴って素肌に吸着しつつ取れにくかった古い角質や，汚れを浮き上がらせ，素肌の洗浄作用を発揮し，同時に，素肌に適度な刺激を与えて血液循環を促し，素肌に血液中の栄養分やエネルギーを行き渡らせて，新陳代謝作用を発揮する。
〔実施例〕
・・・
（第１実施例）
・・・
第１図において１は楕円球状のローラー本体２の外周面に複数の半球状の吸盤用凹部３を配設することにより形成したローラーで，このローラー１は把持部１０の回転軸１１に回転かつ着脱自在に装着されている。
また，第２図に示すようにローラー１のローラー本体２は側部中央部に回転軸１１の挿入口４を開口するとともにローラー本体２の中心部に，前記挿入口４に連通する回転軸１１の装入孔５を設けることによりシリコーンであるジメチルポリシロキサンにて一体に形成されている。
そして，前記回転軸１１の装入孔５には回転軸１１のツバ１２を係合する環状の係合孔６を連通して設けてある。
さらに，前記把持部１０は平板状の把持具１３の先端部１４に支持金具１５を突設し，当該支持金具１５に回転軸１１を設けることにより構成されている。そして，前記回転軸１１は第３図に示すように支持金具１５に支持軸１６を取付けるとともにこの支持軸１６に中空状の回転ロッド１７を回転自在に装着することにより形成されている。


また，前記支持軸１６は回転ロッド１７の内径より小径の外径から成る軸本体１８の先端部１９に環状の係合溝２０を穿設することにより一体に形成されるとともに前記回転ロッド１７は，支持軸１６の外径より大径の内径を有する中空状のロッド本体２１とこのロッド本体２１の先端部側に，外周方向間を三等分する位置に３本の長溝２３（第３図においては１本の長溝のみを示す）をツバ１２を突設した後端部側に向かって穿設することにより３枚の弾性片２２を設け，さらに，各弾性片２２の先端内周に支持軸１６の係合溝２０に係合する係合突起２４を突設することにより形成されている。
尚，前記係合突起２４の突設部分間の内径は支持軸１６の外径より小径でかつ係合溝２０の外径より若干大径である。
従って，前記回転ロッド１７は，ロッド本体２１のツバ１２側の開口より支持軸１６の先端部１９を介して支持軸１６に装入するとともに各弾性片２２の係合突起２４を支持軸１６の先端部１９を，弾性片２２の弾性を利用して乗り越えさせた後，これを支持軸１６の環状の係合溝２０に係合することにより支持軸１６に対して回転自在に装着することができ，かつその抜脱は，各弾性片２２の係合突起２４の係合溝２０への係合により防止され，当該構成により回転軸１１が構成されている。そして，前記構成から成る把持部１０の回転軸１１をローラー１の挿入口４より装入孔５中に装入し，かつツバ１２を装入孔５の係合孔６内に係合することによりローラー１を把持部１０に対して回転かつ着脱自在に装着し，素肌用ローラー３０を構成することができる。
尚，ローラー１の装入孔５の内径は回転軸１１の回転ロッド１７の外径より若干小径に形成されているがツバ１２の外径は装入孔５の内径より大径であって，前記回転ロッド１７の装入時にはツバ１２の係合孔６への係合は，ローラーｌの弾性を利用して挿入口４を強制的に拡開しつつ装入することができる。また，上述してきた素肌用ローラー３０の構成中，ローラーｌはジメチルシロキサンにて一体に形成したが，ジメチルシロキサン以外のシリコーン，例えば一部にジフェニルシロキサンを共重合したりビニルメチルシロキサンを共重合したもの等のシリコーンにより一体に形成するか，その他の弾性を有する合成樹脂，合成ゴム等の弾性材料にて一体に形成することも可能である。
又，前記支持軸１６，回転ロッド１７の成形材料についてはテフロン樹脂，硬質ポリエチレン等の合成樹脂によりそれぞれ一体に成形することができる。ローラー１の形状については，図示の楕円球状以外に円柱状，円錐状あるいはこれらに近似する形状等により形成することが可能であるとともに外周面に配設した吸盤用凹部３の形状については，図示の半球状以外に，半楕円球状，これらに近似する形状の凹部あるいは断面が多角形状等の任意の形状の凹部により形成して実施することが可能である。
さらに，把持部１０の構成についても，回転軸１１の前記構成に限定されず，ローラー１を回転自在に支持し得るに足る他の公知の構成を採用しつつ実施できるとともに把持具１３には第１図に示す如く，先端部１４の中央部に手指の係合用凹部２６を設けることに加えて，把持具１３の形状を，第５図ａ，ｂに示す如く，断面において楕円状の柱状体とするか，あるいは第６図ａ，ｂに示す如く，先端部１４に至る程，細径にした丸棒状体とする等の構成を以て実施することが可能である。また，把持部１０に対してローラー１を回転かつ着脱自在に支持する構成については，図示の構成に限定されず，しかもローラー１は所期作用効果を得るにはこれを回転自在に支持することによっても実施可能である。すなわち，ローラー１の装入孔５に係合孔６を設けるとともに回転軸１１にツバ１２を突設する構成に換えて，回転軸１１のツバ１２を突設せず，かつローラー１の装入孔５の内径を回転軸１１の外径と略同一とし，装入孔５に対して回転軸１１をローラー１の弾性作用を利用して強制的に装入することによりローラー１を回転軸１１に装着するか，あるいはローラー１を回転軸１１に対して接着剤等の固着手段によって固着したり，さらには，その他の取り付け手段を介してローラー１を回転軸１１に取り付ける等の構成を挙げることができる。以上の構成から成る素肌用ローラー３０を使用する場合には，把持具１３を手にて把持した後，身体の素肌部分，例えば顔面にローラー１を回転せしめつつ押圧して使用するものである。
しかして，ローラー１を回転せしめつつ吸盤用凹部３を配設された外周面が素肌に押圧されると各吸盤用凹部３が素肌に吸着しつつ回転することとなり，各吸盤用凹部３が素肌に吸着すると素肌の毛穴につまった皮脂や汚れを引き出したり，あるいは，古い角質や角質間の汚れを浮かせたり，肌表面に付着する汚れを浮かせて除去し易くし，前記ローラー１の使用に先き立って素肌にローションをつけてから使用することにより，洗浄をより効果的に行うことができるとともにローションの素肌への密着性が高まり保湿性がよく，マッサージ効果の向上を計ることができる。また，前記使用を入浴中等に行うことにより，血管を刺激して，新陳代謝の働きをよくし，血行を促し，皮フ細胞に栄養を与えるとともに皮脂腺の働きをスムーズにし，皮脂腺の状態をコントロールする等の効果が得られ，さらには素肌に対するマッサージにより，単なるマッサージ効果に加えて小ジワのばし効果等を得ることができるものである。
特に，ローラー１をジメチルポリシロキサン，その他のシリコーンにより形成した場合には，耐薬品性，耐水性，耐久性に冨むとともに素肌に対して極めて怒触が良く，前記作用効果を，他の弾性材料に比較して効果的に得られるものである。
・・・
（第２実施例）
・・・
第２実施例の素肌用ローラー４０は，第７，８図に示される通り，把持部１００に対して左右一対のローラー１０１，１０２をそれぞれ回転かつ着脱自在に支持した構成と把持部１００の支持金具１５０に対して連結部１５１を介して左右一対の回転軸１１０，１１１を設けるとともに前記左右一対のローラー１０１，１０２のローラー本体１０３，１０４の形状をそれぞれ円錐状に形成した構成を前記第１実施例と異にするものである。


しかして，把持部１００の支持金具１５０は１本のピンを把持具１３の先端部１４に突設して成り，連結部１５１は円盤状の板体１５２から成りかつこの板体１５２の左右両側部に左右一対の回転軸１１０，１１１を構成する支持軸１６０，１６１を突設して一体に形成し，さらに前記連結部１５１の板体１５２を支持金具１５０の先端部に一体的に固着することにより構成されている。また，左右一対のローラー１０１，１０２のローラー本体１０３，１０４の外周面には複数の半球状の吸盤用凹部３を配設するとともにローラー本体１０３，１０４の大径部側には，中央部に回転軸１１０，１１１の挿入口４を開口するとともにローラー本体１０３，１０４の中心部に，前記挿入口４に連通する回転軸１１０，１１１の装入孔５を設けることによりジメチルポリシロキサンにて一体に形成され，かつ前記回転軸１１０，１１１の装入孔５には回転軸１１のツバ１２を係合する環状の係合孔６を連通して設けてある構成，並びに前記回転軸１１０，１１１を構成する支持軸１６０，１６１およびこれに回転自在に装着する回転ロッド１７の構成については第１実施例と同様の構成から成るもので，同一構成部分については同一番号を付して，その構成の説明を省略する。
そこで，第７図示の各部分によって素肌用ローラー４０を組み立てる場合には，回転ロッド１７を第１実施例と同様の方法により，把持部１００の支持軸１６０，１６１に回転自在に装着して，回転軸１１０，１１１を構成した後，かかる回転軸１１０，１１１に対して左右ローラ１０１，１０２を第１実施例と同様の方法により挿入口４より装入孔５に装入するとともにツバ１２を係合孔６に係合して回転かつ着脱自在に装着することにより第８図示の素肌用ローラー４０を構成することができる。
(2)上記(1)で認定した甲１文献の記載によると，甲１文献には，引用発明が記載されていることが認められる。
なお，この点に関する原告の主張（前記第３の１(2)）については，後記３(2)ウ(ｲ)ｄのとおりである。
３取消事由１（本件発明１の進歩性の判断の誤り）について(1)本件発明１と引用発明を比較すると，以下のとおりの一致点及び相違点があると認められる。
ア一致点
「基端においてハンドルに取り付けられた支持軸と，
前記支持軸の先端側に回転可能に支持された回転体とを備え，前記回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器において，前記回転体は，基端側のみ穴を有し，その内部に前記支持軸の先端が位置する非貫通状態で前記支持軸に軸受け部材を介して支持されており，前記軸受け部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で前記支持軸に抜け止
めされ，
前記軸受け部材からは，突出部が突き出ており，
前記回転体は内周に前記突出部に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記突出部の基端側に係止されることを特徴とする美容器」である点
イ相違点
(ｱ)相違点１
基端においてハンドルに固定される支持軸の「固定」について，本件発明１では，「抜け止め固定」されるのに対して，引用発明では，突設（固定）されているもの
の，抜け止めされているかは特定されていない点
(ｲ)相違点２
本件発明１では，「軸受け部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受け部材は係止爪の基端側に鍔部を有しており，同係止爪は先端側に向かうほど軸受け部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有し，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置する」のに対して，引用発明では，回転ロッド１７（軸受け部材）は，係止手段としてのツバ１２は備えるものの，ツバ１２が弾性変形可能か否かは不明であって，かつ，ツバ１２は「先端側に向かうほど軸受け部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有」する「係止爪」ではなく，回転ロッド１７（軸受け部材）は「係止爪の基端側」の「鍔部」も有さず，「回転体は内周に前記係止爪に係合可能」ではなく，「係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置する」「段
差部」も備えない点
(2)相違点２の容易想到性
ア甲２文献には，以下のとおりの記載がある（甲２の１・２）。【００１８】本発明によるエクササイズ器具は，任意の好適なタイプのエクササイズ器具として構成することができる。例えば，器具は，例えばマッサージ器具等の
筋骨格処置器具として構成することができ，・・・
【００２０】エクササイズ器具が構成される器具の特定のタイプに関係なく，器具は，それらの特定の必要性及び要件に合うようにユーザによって構成することができる。例えば，エクササイズ器具がマッサージ器具として構成される場合，マッサージ器具は，様々な人々に合うように，又は，人の身体の特定の部分をマッサージするために使用することができるように，複数の様々な方法で構成することができる。
【００６８】【図１２】自身の上部胸椎並びに自身の上部僧帽筋及び肩甲挙筋を同時にマッサージするように，本発明の第１の好ましい実施形態によるエクササイズ器具を使用する人を示す図である。
【０１１６】図１７を参照すると，本発明の第２の好ましい実施形態によるエクササイズ器具のロッドモジュール１００が実質的に円筒形の形状である。【０１１９】複数の等間隔に離間した平行な円形開口１０６が，ロッドモジュール１００を通って横方向に延びる。開口１０６は，モジュール１００を通って延びる開口１０５に対して垂直である。また，開口１０６は開口１０５に交差する。【０１２３】図１８は，本発明の第２の好ましい実施形態による多機能エクササイズ器具の大きい球状のボールモジュール１２０を示している。【０１２４】大きいボールモジュール１２０は，およそ９０ｍｍの直径を有し，およそソフトボールのサイズである。
【０１２８】本発明の第２の好ましい実施形態による多機能エクササイズ器具の小さい球状のボールモジュール１３０が，図１９及び図２０に示されている。【０１２９】小さいボールモジュール１３０は，およそ６５ｍｍの直径を有し，およそゴルフボールのサイズである。


【０１３３】本発明の第２の好ましい実施形態による多機能エクササイズ器具の中間の球状のボールモジュール１４０が，図２１及び図２２に示されている。【０１３４】中間のボールモジュール１４０は，およそ６５ｍｍの直径を有し，およそテニスボールサイズである。
【０１５１】図２９は，モジュール１００，１２０，１３０，１４０のうちの２つを任意の組み合わせで一緒に固定するために使用することができるプラグ２００を示している。プラグ２００は，プラスチックから製造され，２つの円筒部分２０２間に位置付けられる円形のフランジ２０１を含む。それぞれのより幅狭の円筒部分２０３が，円筒部分２０２のそれぞれから延びる。より幅狭の部分２０３のそれぞれは，１対の直径方向に対向する弾性的なラッチアーム２０４を含む。各ラッチアーム２０４は，アーム２０４の端に位置付けられ，プラグ２００から外方に延びる突起２０５を含む。円形開口２０６が，プラグ２００の一端からプラグ２００の他端まで延びる。
【０１５２】２つのモジュール１００，１２０，１３０，１４０を，プラグ２００の各端を各モジュールのそれぞれの開口に挿入することによって，プラグ２００と一緒に着脱可能に固定することができる。プラグ２００が開口に挿入されると，プラグ２００のより幅狭の部分２０３は，開口のより幅狭の部分によって受け入れられ，プラグ２００のより幅広の部分２０２は，開口のより幅広の部分によって受け入れられる。
【０１５３】プラグ２００が開口に挿入されると，開口のより幅狭の部分が各ラッチアーム２０４の突起２０５に対して押圧されることで，弾性的なラッチアーム２０４が互いに向かって移動する。プラグ２００が開口に完全に挿入されると，突起２０５は，ラッチアーム２０４がそれらの元の位置に跳ねてラッチ凹部と噛み合うように開口のラッチ凹部によって受け入れられる。ラッチアーム２０４及びラッチ凹部はしたがって，プラグ２００がモジュールの開口から意図せず引き出されることを阻止することが可能である。
【０１５５】ラッチアーム２０４及びラッチ凹部は，プラグ２００が開口から意図せず引き出されることを阻止することが可能であるが，プラグ２００は，それにもかかわらず，ラッチアーム２０４及びラッチ凹部が互いに噛み合う場合であっても開口に対して依然として回転することが可能である。・・・【０１６０】図３１は，プラグ２００と同様のプラグ２２０を示している。便宜上，プラグ２００，２２０の同様の特徴は，同様の参照符号を用いて言及されている。【０１６１】プラグ２２０は，そのより幅狭の円筒部分２０３がプラグ２００のより幅狭の円筒部分よりも長いという点でプラグ２００とは異なる。また，プラグ２２０の円筒部分２０３は複数の溝２０４をそれぞれ含む。【０１６２】プラグ２００の円筒部分２０３とは異なり，プラグ２２０の円筒部分２０３は，モジュール１００，１２０，１３０，１４０のうちの１つの開口に挿入されるときに，その開口に交差するモジュールの他の開口を塞ぐことが可能であるように十分に長い。さらに，プラグ２２０の付加的な長さは，プラグ２００と比較して，一部を形成する器具を補強することがより良く可能であることを意味する。【０１６５】図３３を参照すると，本発明の第２の好ましい実施形態による多機能エクササイズ器具のロックピン２４０が，細長い円筒シャフト２４１を含む。シャフト２４１は，第１の部分２４２，第２の部分２４３及び第３の部分２４４を含む。実質的に平坦なプラスチックヘッド２４５が，シャフト２４１の第３の部分２４４とオーバーモールドされる。
【０１６６】ロックピン２４０のシャフト２４１の第１の部分２４２の直径は，モジュール１００，１２０，１３０，１４０及びプラグ１５４，２００，２１０，２２０及び２３０を通って延びる開口の直径よりも僅かに小さいため，シャフト２４１は，それらの開口を通して挿入されることが可能である。【０１６８】ロックピン２４０のシャフト２４１が，モジュール１００，１２０，１３０，１４０のうちの１つの開口にそれ自体が挿入されたプラグ１５４，２００，２１０，２２０又は２３０に挿入されると，シャフト２４１は，プラグのラッチアームがモジュールの開口のラッチ凹部と離脱することを防止することが可能である。ロックピン２４０は，ラッチアームがラッチ凹部と離脱することを防止することによって，プラグが開口から意図せず取り外されることを防止するか又は少なくとも更に阻止することが可能である。ロックピンはしたがって，プラグがモジュールの開口から意図せず引き出されることにつながり得るラッチ凹部からのラッチアームの意図しない離脱のリスクを高める可能性がある比較的高い捩り荷重に器具が晒される使用に特に好適である。
【０１６９】図３４は，ロックピン２４０のシャフト２４１が，開口１４１の一端を通して中間のボールモジュール１４０に，及び，モジュール１４０に対して固定されるようにそれ自体が開口１４１の他端に挿入されているプラグ２００の開口２０６に挿入されているときのロックピン２４０を示している。【０１７０】開口１４１によって受け入れられるプラグ２００のラッチアーム２０４の突起２０５は，開口１４１内に位置付けられるラッチ凹部２５０によってそれぞれ受け入れられるため，プラグ２００はそれによって，開口１４１から引き出されることが阻止される。ロックピン２４０のシャフト２４１は，ラッチアーム２０４が互いに向かって押されて突起２０５をラッチ凹部２５０から取り外すことを防止する。ラッチアーム２０４は，ロックピン２４０がプラグ２００から取り外されると，上述したように専ら移動することができる。
【図１２】
【図１７】
【図１８】
【図１９】
【図２１】
【図２９】
【図３１】
【図３３】
【図３４】
イ上記アで認定した甲２文献の記載からすると，甲２文献には，以下のとおりの技術が記載されているものと認められる。
「プラグ２００，２２０を介して，モジュール１４０を回転可能に支持するマッ
サージ器具であって，
プラグ２００，２２０は，外方に延びる突起２０５を含む弾性的なラッチアーム２０４を有しているとともに，ラッチアーム２０４の基端側にフランジ２０１を有しており，突起２０５は，先端側に向かうほどプラグ２００，２２０におけるモジュール１４０の回転中心との距離が短くなる斜面を有し，モジュール１４０は，内周に，ラッチアーム２０４の突起２０５の基端側に係止される段差部を有し，段差部は，突起２０５の基端側に係止されるとともに，突起
２０５とフランジ２０１との間に配置される
マッサージ器具」


なお，この点に関する原告の主張（前記第３の１(4)ア）のうち，モジュール１４０がプラグ２００，２２０に着脱可能であることを認定すべきである旨の主張については，後記ウ(ｲ)ｄのとおりである。
ウ引用発明に甲２文献に記載された技術を適用することの容易想到性(ｱ)引用発明の内容は前記第２の３(1)のとおりであり，回転ロッド１７は，引用発明において，軸受け部材として機能しているものと認められる。一方，前記アのとおり，甲２文献の段落【０１５１】，【０１５２】には，プラグ２００は，モジュール１００，１２０，１３０，１４０のうちの二つを任意の組合せで固定するために使用できること，プラグ２００の各端を各モジュールのそれぞれの開口に挿入することによって，これらをプラグ２００と一緒に固定することができることが記載されており，段落【０１６０】には，プラグ２２０はプラグ２００と同様のものであると記載されている。これらの記載からすると，プラグ２００，２２０は，二つのモジュール１００，１２０，１３０，１４０を繋げて固定するための部材であることが認められる。
また，甲２文献の段落【０１６８】には，ロックピン２４０のシャフト２４１がモジュール１４０に挿入されたプラグ２００，２２０に挿入されると，シャフト２４１は，プラグ２００，２２０のラッチアーム２０４がモジュール１４０の開口のラッチ凹部と離脱することを防止するから，ロックピン２４０は，ラッチアーム２０４がラッチ凹部と離脱する危険の高い場合の使用に特に好適であることが記載されており，段落【０１７０】には，シャフト２４１は，突起をラッチ凹部から取り外すことを防止し，ラッチアーム２０４は，ロックピン２４０がプラグ２００から取り外されると，移動することができることが記載されているところ，プラグ２２０についても同様であると解される。これらの記載からすると，ロックピン２４０は，プラグ２００，２２０がモジュール１４０から離脱することを防止することを目的として使用されるものであることが認められる。
したがって，プラグ２００，２２０は，モジュール１４０を繋げて固定するための部材として使用されるものであり，ロックピン２４０とモジュール１４０との間に介在し，モジュール１４０がロックピン２４０に回転可能に支持されるための軸受として用いられているということはできない。
以上より，甲２文献に記載されたプラグ２００，２２０を，引用発明における軸受け部材として機能する回転ロッド１７と置き換える動機付けはないというべきである。
(ｲ)原告の主張について
ａ原告は，甲１文献において，回転ロッド１７は，ローラー１を回転かつ着脱可能に取り付けるための手段の一例として用いられており，その他の着脱可能な取り付け手段を用いてもよいとされているのであるから，引用発明の回転ロッド１７を，原告主張甲２記載事項におけるプラグ２２０に置き換えてもよいとの動機付けは存在すると主張する。
しかし，回転ロッド１７について，他の軸受け部材に置換することが可能であるとしても，前記イのとおり，甲２文献に記載されたプラグ２２０は軸受け部材ではないから，回転ロッド１７を甲２文献記載のプラグ２２０に置換し，同プラグの突起及びフランジの構造を採用する動機付けはないというべきである。したがって，原告の上記主張は理由がない。
ｂ原告は，甲２文献の段落【０１６６】には，「ロックピン２４０のシャフト２４１の第１の部分２４２の直径は，モジュール１００，１２０，１３０，１４０及びプラグ１５４，２００，２１０，２２０及び２３０を通って延びる開口の直径よりも僅かに小さいため，シャフト２４１は，それらの開口を通して挿入されることが可能である。」と記載されており，甲２文献のロックピン２４０の第１部分２４２の直径は，開口の直径よりも僅かに小さいとされていることから，モジュール１００に取付けられたモジュール１３０及び１４０は，ロックピン２４０の回りを回転できる構造となっており，したがって，シャフト２４１を中心として，プラグ２００，２２０及びモジュール１３０は回転することができ，甲２文献におけるプラグ２２０とロックピン２４０との関係は，甲１文献における回転ロッド１７と支持軸１６との関係と同じであると主張する。
しかし，甲２文献の段落【０１６６】は，シャフトの直径は，モジュールとプラグを通って延びる開口の直径よりも僅かに小さいため，それらの開口を通して挿入されることが可能であると記載しているにすぎず，プラグが軸受け部材として機能することを記載しているのではない。前記(ｱ)のとおり，甲２文献のプラグ２００，２２０は，二つのモジュールを繋げて固定する部材であって，軸受けとして用いられているものではない。
したがって，甲２文献のプラグは，軸受け部材として機能するものではなく，これを引用発明の回転ロッド１７と置換することはできない。ｃ原告は，①プラグ２２０は，二つのモジュールを固定する機能に加えて，モジュール１４０を回転かつ着脱可能に取り付けるための手段としても機能しているから，回転ロッド１７をプラグ２２０に置換することの動機付けは存在する，②円筒状に形成されている回転ロッド１７をプラグ２２０に置き換えたとしても，プラグ２２０の円筒部分とローラー１との間に摩擦が生じることなどから，プラグ２２０からローラー１が意図せずに抜け落ちてしまうことはなく，したがって，回転ロッド１７をプラグ２２０に置き換えることにつき，阻害要因は存在しないと主張する。
しかし，前記(ｱ)のとおり，プラグ２００，２２０は，軸受け部材としての機能を有していないのであるから，これを，引用発明において軸受け部材として機能する回転ロッド１７と置き換える動機付けはなく，このことは，回転ロッド１７とプラグ２００，２２０が，ローラー１やモジュール１４０を回転可能かつ着脱可能に取り付けるための部材であるという点で共通し，また，回転ロッド１７をプラグ２２０に置き換えても，プラグ２２０からローラー１が意図せずに抜け落ちてしまうことはないとしても，左右されないというべきである。
したがって，原告の上記主張はいずれも理由がない。


主文
１Ａ刑務所長が原告に対し平成３０年４月１２日付けでしたＢへの信書の発信を禁止する処分の取消しを求める訴えを却下する。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１Ａ刑務所長が原告に対し平成３０年４月１２日付けでしたＢへの信書の発信を禁止する処分を取り消す。
２被告は，原告に対し，１０万円及びこれに対する平成３０年４月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，Ａ刑務所に服役中に，養父であるＢに対する信書の発信許可を求めたところ，Ａ刑務所長から不許可処分（以下「本件処分」という。）を受けたことについて，①本件処分は違法であるとして，その取消しを求めるとともに，②違法な本件処分によって精神的苦痛を受けたとして，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料１０万円及びこれに対する本件処分の日である平成３０年４月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２関係法令等の定め
⑴刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（以下「法」という。）は，刑事施設の長は，受刑者に対し，法の規定により禁止される場合を除き，他の者との間で信書を発受することを許すものと定めている（法１２６条）。そして，信書の発受を禁止できる場合として，法は，犯罪性のある者その他受刑者が信書を発受することにより，刑事施設の規律及び秩序を害し，又は受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者については，受刑者がその者との間で信書を発受することを禁止することができる旨を定めている（法１２８条本文）。ただし，受刑者の親族との間の信書の発受については，禁止の対象から除外されている（同条本文括弧書き）。また，婚姻関係の調整，訴訟の遂行，事業の維持その他の受刑者の身分上，法律上又は業務上の重大な利害に係る用務の処理のため信書を発受する場合にも，法１２８条本文による禁止は許されない（同条ただし書）。
⑵被収容者の外部交通に関する訓令の運用について（依命通達）平成１９年５月３０日付け矯正局長依命通達である「被収容者の外部交通に関する訓令の運用について」（平成２８年２月矯成第６９４号による改正後のもの。以下「外部交通通達」という。）２８項は，被収容者の外部交通について，次のとおり定めている。（乙４）
「⑴法は，人道上の観点から，親族については外部交通を許すことが適当であるとして，その権利を保障しているところ，当該養子縁組が民法第８０２条第１号の規定により無効を主張できる場合はもとより，無効とは認定できないまでも，専ら外部交通を得る目的などのためにされたものであり，養親子としての情を深めたりするという目的意識はなく，あるいは極めて希薄である場合など，法令における外部交通に関する各種規制を潜脱するためと認められる場合は，当該養子縁組による親族関係は，法における親族との外部交通に係る規定を適用する基礎を欠くものであり，当該外部交通を認めない運用もあり得ること。特に，暴力団関係受刑者の場合，安易に外部交通を認めないよう留意すること。
⑵養子縁組が外部交通の確保を目的としたものであるか否かの判断に当たっては，在社会時における交流の状況，養子縁組に至る経緯，被収容者の外部交通の内容，被収容者及び相手方の養子縁組及び離縁の回数等を十分に調査の上，記録を残すことが相当であること。」
３前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実である。
⑴原告（昭和▲年▲月▲日生まれ）は，平成２８年１月２１日，Ｂ（昭和▲年▲月▲日生まれ）と養子縁組をし（以下「本件縁組」という。），Ｂの養子となった。（甲２）
⑵Ｂは，Ｃ組の組長であり，原告はＣ組の構成員である。（争いがない）⑶原告は，平成２８年７月１４日，東京地方裁判所において，恐喝未遂の罪により懲役２年の実刑判決を受け，平成２８年１０月２６日以降，Ａ刑務所において服役していた。（争いがない）
⑷原告は，平成３０年４月１０日，Ａ刑務所長に対し，養父であるＢに宛てた別紙の内容の手紙（以下「本件信書」という。）の発信許可を申請した。（争いがない）
⑸Ａ刑務所長は，平成３０年４月１２日，本件信書の発信を禁ずる旨の処分（本件処分）をした。（争いがない）
⑹原告は，平成３０年９月６日，Ａ刑務所を満期出所した。その際，Ａ刑務所長は，原告に対し，本件信書を引き渡した。（乙２，３）
４争点
⑴Ｂが法１２８条にいう「親族」に当たるか
⑵本件処分は国家賠償法上違法といえるか
⑶損害額
５争点に関する当事者の主張
⑴Ｂが法１２８条にいう「親族」に当たるか
（被告の主張）
本件縁組は，Ｃ組の組長であるＢとその構成員である原告との間における，Ｃ組を維持し又は強化するための疑似的血縁関係の形成等を目的とするものであり，原告とＢは，社会通念上，親子の関係と認められる関係を持つ意思はなかった。したがって，本件縁組は，真に養親子関係の設定を欲する効果意思を欠き，無効であるから，Ｂは，法１２８条にいう「親族」には当たらない。
仮に，本件縁組が無効といえないとしても，外部交通通達２８項が定めるように，法令における外部交通の各種規制を潜脱するために養子縁組がされた場合には，当該縁組による養親子関係にある者については，法１２８条にいう「親族」には当たらないと解すべきである。本件縁組は，上記場合に当たると認められるから，Ｂは，法１２８条にいう「親族」には当たらない。
（原告の主張）


Ｂは，「Ｃの名を残したい。」，「墓を守ってほしい。」との思いから，原告に対し，養子縁組の申出をし，原告において，温かい人柄のＢとそれまで同様の関係を一生続けていくであろうとの思いをもって，養子縁組を決意したものであって，本件縁組は，Ｃ組における組織の維持強化を目的としたものではない。仮にそのような目的があったとしても，この目的と，真の親子関係を成立させる意思とは併存し得る。したがって，本件縁組は，社会通念上，親子と認められる関係を成立させる意思に基づくものであって，有効である。
そして，本件縁組が民法上有効である以上は，信書の発信を禁止する根拠は存在しない。
したがって，Ｂは，法１２８条にいう「親族」に当たる。
⑵本件処分は国家賠償法上違法といえるか
（原告の主張）
本件信書については，法１２８条によりその発出を禁止することは許されないにもかかわらず，Ａ刑務所長は本件処分を行ったのであるから，Ａ刑務所長には過失が認められ，本件処分は国家賠償法上違法となる。
（被告の主張）
本件処分が違法であったとしても，Ａ刑務所長は，原告及びＢの身上関係等について必要な調査をし，相応の根拠に基づいて本件処分をした。したがって，Ａ刑務所長は，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件処分をしたわけではないから，本件処分は国家賠償法上違法とはいえない。
⑶損害額
（原告の主張）
本件処分による原告の精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料の額は，１０万円を下らない。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１本件処分の取消請求に係る訴えの利益について
本件処分は，当時受刑者であった原告に対してされたものであるところ，前記前提事実⑹のとおり，原告は，既にＡ刑務所を満期出所しており，かつ，本件信書の引渡しを受けているのであるから，もはや本件処分を取り消す法律上の利益は失われたというべきである。
したがって，本件処分の取消しを求める訴えは，訴えの利益を欠き，不適法である。
２認定事実
前記前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴Ｂについて
ア服役歴
Ｂは，詐欺罪及び窃盗罪により懲役１年２月に処せられ，平成８年１０月２５日から平成９年１１月１７日までの間，宮城刑務所に服役した。（争いがない）
Ｂは，覚せい剤取締法違反，公務執行妨害，傷害，詐欺未遂，詐欺及び強盗の各罪により懲役７年に処せられ，平成１３年９月１０日から平成２０年２月２日までの間，府中刑務所に服役した。（争いがない）
Ｂは，覚せい剤取締法違反の罪により懲役２年に処せられ，平成２２年３月２３日から平成２４年１月５日までの間，水戸刑務所に服役した。（争いがない）
Ｂは，平成２９年９月，銃砲刀剣類所持等取締法違反等の被疑事実で逮捕された。Ｂは，同法違反，覚せい剤取締法違反及び大麻取締法違反の各罪により懲役１２年及び罰金３００万円に処せられ，平成３０年５月２５日以降，旭川刑務所において服役している。（争いがない）
イ養子縁組歴等
Ｂは，平成２２年１月６日，Ｄと養子縁組をし，Ｄの養父となった。Ｄは，Ｃ組の組員である。（甲２，乙６，弁論の全趣旨）Ｂは，平成２４年４月２６日，Ｅと養子縁組をし，Ｅの養父となったが，平成３０年２月７日，離縁をした。Ｅは，Ｃ組の幹部（若頭補佐）である。（甲２，乙６，弁論の全趣旨）
Ｂは，平成２７年９月２０日，Ｆと婚姻した。（甲２）
⑵原告について
ア原告は，平成２５年頃，Ｃ組に加入した。平成２８年１０月当時，原告は，Ｃ組の幹部（若頭）であった。（乙７，弁論の全趣旨）イ原告は，平成２８年１月２１日，Ｂと養子縁組をし，Ｂの養子となった。（前提事実⑴）
ウ原告は，平成２８年２月２６日から同月２７日までの間，Ｅほか１名と共謀の上，Ｃ組の組員がＣ組から逃げ出したことに因縁を付け，その組員と親しい関係にあった者から現金５００万円を脅し取ろうとしたものの，目的を遂げなかったという恐喝未遂事件を起こした。原告は，同事件で起訴され，平成２８年７月１４日，東京地方裁判所において，懲役２年に処せられた。（争いがない）
⑶Ａ刑務所における原告の処遇等
ア原告は，平成２８年１０月２６日，Ａ刑務所に移送され，同刑務所における服役を開始した。原告の服役は，この服役を含めて４度目であった。（乙７，弁論の全趣旨）
イＡ刑務所においては，平成２８年１１月２日，原告について，「暴力団の反社会性を認識させ，定職に就く意欲を持たせる。」などの矯正処遇の目標が設定され，以後，原告に対し，暴力団離脱指導の特別改善指導が行われた。（乙９，弁論の全趣旨）
⑷原告による信書の発受等
ア原告は，Ａ刑務所において，本件処分前，別表１の「年月日」欄記載の日に，「相手方」欄記載の者との間で，「内容」欄記載の信書を発受した。Ａ刑務所長は，上記発受について，別表１の「発受の許否」欄記載のとおり，許可，一部許可又は不許可の処分をした。（争いがない）イ原告は，Ａ刑務所において，本件処分前，別表２の「年月日」欄記載の日に，「相手方」欄記載の者と面会し，その際，要旨，「内容」欄記載のとおり会話を交わした（なお，「内容」欄の「（本）」は原告の発言を意味し，「（相）」は相手方の発言を意味する。）。（争いがない）ウ原告は，平成３０年４月１０日，Ａ刑務所長に対し，本件信書の発信許可を申請した。これに対し，Ａ刑務所長は，同月１２日，Ｂが矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者と認められるとして，法１２８条に基づき，本件信書の発信を禁止する処分をした（本件処分）。
（前提事実⑷，⑸，乙１０）
３争点⑴（Ｂが法１２８条にいう「親族」に当たるか）について


⑴法１２８条にいう「親族」の意義
法１２８条が信書の発受の禁止対象から親族を除外しているのは，矯正処遇の適切な実施等の目的を達成するため，受刑者の改善更生上好ましくない社会関係を遮断することを原則としつつ，親族との間の信書の発受については，人道上の要請を考慮して，例外的に許容したものと解される。ところが，実親子間の信書の発受であれば，類型的にみて，人道上の観点からこれを認めるべき必要性が高いと考えられるが，養親子間については，養子縁組の動機は様々であって，養親子間であるからといって，信書の発受を当然に許容すべき人道上の要請があるとは限らない。しかるに，養親子間の信書の発受を養親子間であることのみをもって許容することとなれば，受刑者が，犯罪性のある者その他矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者と外部交通を行うことが可能となってしまい，ひいては矯正処遇の目的が達成できないおそれがあると考えられる。そうすると，受刑者を養子とし，刑務所外部の第三者を養親とする養子縁組が民法上無効とはいえない場合であっても，当該養親子間において信書の発受を認める人道上の必要性が乏しく，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある場合には，上記発受を認めることにより法１２８条の規制の潜脱を許す結果となるのであるから，上記養親は法１２８条にいう「親族」には当たらないと解するのが相当である。
⑵検討
アこれを本件についてみると，原告とＢは，本件処分がされた時点で約２年３か月養親子の関係にあったにすぎず（前提事実⑴，⑸），原告の主張によっても，原告とＢの親子としての関係は，原告がＢの身の回りの世話をしたり，入院に付き添ったりする程度の関係であったというのであって，実親子同様の親密な親子の情で結ばれていたことは特段うかがわれない。また，本件信書には原告がＢの身辺を気遣う内容はあるものの，Ｂが当時重篤な疾病に罹患していたなど，原告とＢとの外部交通を認めることが人道上要請される状況にあったとは認められない。イ一方，Ｂもその養子（原告，Ｄ，Ｅ）も，全てＣ組の構成員であって（認定事実⑴イ，⑵ア），本件縁組当時，原告もＢも複数回の服役歴があったのであるから（認定事実⑴ア，⑶ア），原告やＢが，再度服役した場合に備えて外部交通の手段を確保しようと考えていたとみても不自然ではない。また，認定事実⑷ア，イのとおり，本件縁組後，原告とＢは，信書や面会を通じて，多数回にわたって互いの近況報告や身辺を気遣う発言を交わそうとしているほか（例えば別表１の順号２，３，５，１２，別表２の順号２，３），原告やＢの身柄拘束や刑事裁判の方針など暴力団組織の維持・強化に密接に関わる事項について意見や情報の交換を試みているのであって（例えば別表１の順号１，５，別表２の順号３，７，８），暴力団組長とその構成員としての関係が維持・強化されているとみることができる。
そうすると，本件信書の内容が専らＢの安否を気遣うものであるとしても，本件信書の発受を認めることとなれば，暴力団構成員としての原告とＢの関係を維持・強化し，原告の暴力団からの離脱を阻害する結果をもたらすおそれがあるのであって，Ａ刑務所において原告に対して行われていた暴力団離脱指導の特別改善指導の目標（認定事実⑶イ）の達成に，支障を来すおそれがあるというべきである。
ウ以上の事情を総合すると，仮に本件縁組に至る経緯や本件縁組後の原告とＢの関係が原告の主張ないし供述（甲６）するようなものであったとしても，Ｂは法１２８条にいう「親族」には当たらないというべきである。
４本件処分の適法性
上記３のとおり，Ｂは法１２８条にいう「親族」には当たらない。そして，前記認定事実⑴アによれば，Ｂは犯罪性のある者であって，Ｂとの信書の発受により原告に対する矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがあるというべきである。また，本件信書は，その内容に照らして，法１２８条ただし書所定の「重大な利害に係る用務の処理」のためのものでないことは明らかである。
したがって，Ａ刑務所長は，法１２８条本文により本件信書の発信を禁止することができるから，本件処分は適法である。
５結論
以上の次第であるから，本件処分の取消しを求める訴えは，不適法である。また，本件処分の違法を理由とする慰謝料請求は，理由がない。よって，主文のとおり判決する。
札幌地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官            武    藤      貴    明裁判官       亀    井    佑    樹裁判官       亀    井    直    子
（別紙）
前略にて失礼します。
先日はカードの件などでのご返事，わざわざ有難うございました。ニュースなどでそちらの様子を観る機会がありますが，夏のような気温があったかと思うと雪がちらついたりと不安定な天気が続いていたりするようですが，お躰の調子はどうでしょうか。
風邪など引いてないでしょうか。
糖尿の方は大丈夫なのでしょうか。
社会に居た頃は姐さんが毎日管理してインシュリンを打っていたので，何の心配もなかったのですが，今はこんな状態なので・・・・・それと首と腰の調子はどうでしょう。
せまい空間にての生活で自由に運動する事や歩く事ができないでしょうし，まして，今季節の変わり目なので貴重な運動時間を有効に使って欲しいと思います。自分の方は肉体的には，これまでにないほど元気ですが，精神的には正直言って
少々まいってます・・・・
が泣き事は言いたくないのでやめておきます（笑）
その他にも書きたい事はたくさんありますが今回も特別に許可を貰っての手紙なので，どうかご理解，そして勘弁して下さい。とにかく今は，オヤジが元気でいてくれる事が一番なのでどうかお躰ご自愛下さい。
今回はこのへんで失礼します。
乱筆乱文お許し下さい。
草々


令和４年２月１０日判決言渡
令和３年(行ケ)第１００５６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年１２月１５日
判決
原告   Ｘ
同訴訟代理人弁理士小   菅一弘
同笠原     翔
被告   特   許   庁   長   官
同指定   代理人    松    田    直    也
同渡      邊         聡
同               後    藤    嘉    宏
同梶      尾    誠    哉
同               山    田    啓    之
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１９－１４０７７号事件について令和３年３月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２７年４月９日に出願した特願２０１５－８０１２４号（以下「親出願」という。）の一部を分割して，平成２８年３月３０日，「情報処理装置及び方法，並びにプログラム」の発明の特許出願（特願２０１６－６７８８６号）をした。
⑵原告は，拒絶査定を受けたので，令和元年１０月２３日，拒絶査定不服審判（不服２０１９－１４０７７号）を請求するとともに，特許請求の範囲等につき手続補正（以下「本件補正」という。）をした。⑶特許庁は，令和３年３月１１日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
⑷令和３年４月２７日，原告は本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の請求項１の記載は，次のとおりである（下線は補正箇所を示す。Ａ以下の符号は，本件審決が付したもので，以下「構成要件Ａ」等という。また，同請求項１に係る発明を「本件補正後発明」といい，本件補正後の明細書及び図面を併せて「本願明細書等」といい，本件補正前の請求項１に係る発明（構成要件Ｂにつき下線部の文言を欠くもの）を「本願発明」という。）。「（Ａ）第１ユーザによって操作される情報処理装置であって，（Ｂ）事業に使用されていないが前記第１ユーザが活用を希望する知的財産権を，前記第１ユーザが保有する１以上の知的財産権の中から特定し，当該知的財産権に関する公報の情報を，サーバによる第２情報及び第３情報の抽出の根拠となる情報を含む第１情報として，前記サーバに通知する公報通知手段と，
（Ｃ）前記サーバにおいて，
（C1）前記公報通知手段により通知された前記第１情報により特定される前記公報に含まれ得る第１書類の内容のうち，所定の文字，図形，記号，又はそ
れらの結合が，前記第２情報として抽出され，
（C2）当該公報に含まれ得る第２書類の内容のうち，抽出された前記第２情報と関連する文字，図形，記号又はそれらの結合が，前記第３情報として抽出
され，
（C3）所定の文字，図形，記号，又はそれらの結合を第４情報として予め登録している複数の第２ユーザのうち，抽出された前記第３情報と関連のある第
４情報を登録した者が，通知対象者として決定され，
（C4）当該通知対象者の端末に対して，当該知的財産権に関する情報が第５
情報として通知され，
（C5）当該通知対象者の端末から，当該第５情報に関する当該知的財産権に対して当該通知対象者が興味を有する旨の第６情報が取得されて，（C6）当該第６情報に基づいて，前記複数の第２ユーザの中に当該知的財産権に興味を有する者が存在することを少なくとも示す情報が，第７情報として
生成され，
（C7）前記情報処理装置により前記第１情報が通知された結果として生成された当該第７情報が，当該情報処理装置に送信された場合において，
（Ｄ）当該第７情報を受付ける受付手段と，
（Ｅ）を備える情報処理装置。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決は，以下のとおり，本件補正を却下した上で，本願発明は特開２００７－１１８７６号公報（甲１。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に対する関係で新規性を欠くと判断した。本件審決の理由は別紙審決書（写し）のとおりであり，その要旨は次のとおりである。
⑴本件補正は，補正要件のうち，補正の範囲の要件，単一性の要件及び補正の目的の要件を充たすので，独立特許要件について検討する。
⑵本件補正後発明の認定
ア情報処理装置を特定する構成要件について
本件補正後の請求項１に記載された発明は，構成要件（Ａ），（Ｅ）の記載によれば，「（第１ユーザによって操作される）情報処理装置」に係る発明である。
本件補正後発明のうち，構成要件（Ｃ），（C1）ないし（C7）は，情報処理装置から（第１情報として）公報の情報が通知され，また，情報処理装置が受付ける第７情報を送信する，サーバを特定する構成要件であって，情報処理装置を直接的に特定する構成要件ではない。
してみると，本件補正後発明を特定する構成要件は，上記構成要件（Ａ），（Ｂ），（Ｄ），（Ｅ）といえる。
イ構成要件（Ｂ）について
特許請求の範囲の記載及び本願明細書等の段落【００２１】ないし【００２４】の記載によれば，構成要件（Ｂ）のうち「（公報の情報を，）サーバによる第２情報及び第３情報の抽出の根拠となる情報を含む第１情報として（，前記サーバに通知する）」の記載は，サーバに通知する公報の情報を更に限定する記載であると認めることはできるが，サーバによって抽出処理を行うことを前提とした限定であって直接的に情報処理装置を限定する特定事項ではない。
してみると，構成要件（Ｂ）で特定される事項は，
「（B'）事業に使用されていないが前記第１ユーザが活用を希望する知的財産権を，前記第１ユーザが保有する１以上の知的財産権の中から特定し，当該知的財産権に関する公報の情報を，前記サーバに通知する公報通知手
段と，」
であると認められる。
ウ構成要件（Ｄ）について


特許請求の範囲の記載及び本願明細書等の段落【００２９】【００４０】【００４１】の記載によれば，本件補正後発明にいう「第７情報」は「知的財産権に興味を有する者が存在することを少なくとも示す情報であって，情報処理装置により当該知的財産権に関する公報の情報がサーバに通知された結果として生成され，サーバから情報処理装置に送信された情報」であると認めることができる。
してみると，構成要件（Ｄ）で特定される事項は，
「（D'）知的財産権に興味を有する者が存在することを少なくとも示す情報であって，情報処理装置により当該知的財産権に関する公報の情報がサーバに通知された結果として生成され，サーバから情報処理装置に送信さ
れた情報を受付ける受付手段と，」
であると認められる。
エ本件補正後発明
してみると，本件補正後発明は，以下のとおりの発明と認定できる。「（Ａ）第１ユーザによって操作される情報処理装置であって，（B'）事業に使用されていないが前記第１ユーザが活用を希望する知的財産権を，前記第１ユーザが保有する１以上の知的財産権の中から特定し，当該知的財産権に関する公報の情報を，前記サーバに通知する公報通知手
段と，
（D'）知的財産権に興味を有する者が存在することを少なくとも示す情報であって，情報処理装置により当該知的財産権に関する公報の情報がサーバに通知された結果として生成され，サーバから情報処理装置に送信さ
れた情報を受付ける受付手段と，
（Ｅ）を備える情報処理装置」
⑶引用発明の認定
引用例１には，以下の引用発明が記載されている。
「知的財産情報提供システムに利用される端末であって，譲渡許諾情報ＤＢ２３，利用希望条件ＤＢ２４，知的財産文献ＤＢ２５を備えるデータベース２０と知的財産情報提供サーバ１０とからなる管理側装置に対して，ネットワークを介して接続される譲渡許諾情報登録端末３０に関する発明であって，
譲渡許諾情報登録端末３０は，
権利者により操作されるＰＣ又は携帯端末等の通信可能な情報処理装置であって，譲渡許諾情報を知的財産情報提供サーバ１０に送信しデータベース
２０に登録するものであって，
譲渡許諾情報は，知的財産権の内容，ＰＲ情報，譲渡又は実施（使用）を
許諾するときの条件等の各種情報から構成され，
知的財産情報提供サーバ１０からその画面情報を受信すると，その受信し
た画面情報を表示する，
譲渡許諾情報登録端末３０であって，
知的財産情報提供システムにおいては，知的財産文献ＤＢ２５に特許公報等の知的財産権の文献情報を登録しておくことが可能であり，上記知的財産権の文献情報は，知的財産情報提供サーバ１０により知的財産文献ＤＢ２５に登録され，知的財産権の権利者が，譲渡許諾情報登録端末３０を用いて，自身が保有する知的財産権の文献情報を知的財産情報提供サーバ１０に送信し，知的財産情報提供サーバ１０は，その受信した文献情報
を登録するようにしてもよく
利用希望情報は，
利用希望者は，譲渡許諾情報利用端末４０を用いて，その画面上の入力欄に沿って前述の利用希望条件をキーボード等で入力し，その入力された利用希望条件を知的財産情報提供サーバ１０に送信し，知的財産情報提供サーバ１０は，前述の譲渡許諾情報ＤＢ２３を参照し，
利用希望条件に合致した譲渡許諾情報の検索を行い，
知的財産情報提供サーバ１０は，それらの各条件に合致した譲渡許諾情報を抽出すると，その抽出した譲渡許諾情報の一覧を示す画面情報を作成して，その作成した一覧の画面情報を譲渡許諾情報利用端末４０に送信し，譲渡許諾情報利用端末４０は，受信した譲渡許諾情報の一覧を示す画面情
報を表示し，
利用希望者により，その一覧画面上から１つの譲渡許諾情報が選択されると，譲渡許諾情報利用端末４０は，その選択情報をシステムサーバ１０に送
信し，
知的財産情報提供サーバ１０は，受信した選択情報で選択されている譲渡許諾情報を譲渡許諾情報ＤＢ２３から抽出し（ステップＳ１０９），抽出した譲渡許諾情報の詳細を示す画面情報を作成して，譲渡許諾情報利用端末４
０に送信し，
譲渡許諾情報利用端末４０は，その譲渡許諾情報の詳細の画面情報を受信
し，画面に表示し，
利用希望者は，その画面上に示された知的財産権の譲受又は実施（使用）を希望するとき，譲渡許諾情報利用端末４０でその旨のキー操作等を行うことにより，譲渡許諾情報利用端末４０は，その画面上の知的財産権の譲受又は実施（使用）を希望する旨の情報（以下，利用希望情報という）を知的財
産情報提供サーバ１０に送信する，
ことで譲渡許諾情報利用端末４０からサーバに送信される情報であり，知的財産情報提供サーバ１０は，その利用希望情報を受信すると，その譲受又は実施（使用）を希望する利用希望者の個人情報を利用希望者ＤＢ２２から抽出し（ステップＳ１１３），この抽出した利用希望者の個人情報と，その利用希望情報とを含む画面情報を作成し，この作成した画面情報を今回利用希望されている知的財産権を保有する権利者の譲渡許諾情報登録端末３
０に送信する，
知的財産情報提供システムの譲渡許諾情報登録端末３０。」
⑷対比
本件補正後発明と引用発明との一致点及び相違点は次のとおりである。
ア一致点
第１ユーザによって操作される情報処理装置であって，前記第１ユーザが活用を希望する知的財産権を，前記第１ユーザが保有する１以上の知的財産権の中から特定し，当該知的財産権に関する公報の
情報を，サーバに通知する公報通知手段と，
知的財産権に興味を有する者が存在することを少なくとも示す情報であって，情報処理装置により当該知的財産権に関する公報の情報がサーバに通知された結果として生成され，サーバから情報処理装置に送信された情
報を受付ける受付手段と，
を備える情報処理装置である点
イ相違点
本件補正後発明では，「事業に使用されていないが前記第１ユーザが活用を希望する知的財産権」であるのに対し，引用発明では，前記第１ユーザ（特許権者）が活用を希望する知的財産権について，「事業に使用され
ていない」ことを特定する構成を有していない点
⑸判断
特許権者（第１ユーザ）が保有する特許権は複数あり，そして，その特許権について，自身がその事業に実際に利用しているか否か，あるいは，（実施権の設定や権利の譲渡などにより）他の事業者に対して利用可能とするか否か，などの判断は，特許権者が自身の事業計画などに基づいて適宜なされることは当たり前に行われている。


また，引用例１においても，段落【０００５】に「一方，知的財産権の権利者の中には，自身の知的財産権が登録されたにもかかわらず，設備や資金が不足し実施や使用が困難であるため，知的財産権の有償譲渡又はライセンス契約の締結を希望している場合も多い。」と記載されるように，自身が保有する特許権について，自分では実施しないものの，他者に対して当該特許権を利用可能とすることも普通に想定している。
したがって，上記の判断に際して，自身が保有する特許権について，自分では実施をしていないが他の事業者に対して利用可能とする場合も当然想定されることであり，上記当然想定される特許権について，引用発明の情報処理装置（譲渡許諾情報登録端末３０）を用いて登録することは，普通に想定できることであるから，引用発明に上記相違点に係る構成を付加し本件補正後発明とすることは当業者が容易になし得たことである。以上のように，上記相違点は，当業者が容易に想到し得たものと認められ，発明全体としてみても格別のものはなく，その作用効果も，上記相違点に係る構成の採用に伴って当然に予測される程度のものにすぎず，格別顕著なものとは認められない。
⑹まとめ
以上によれば，本件補正後発明は，引用発明及び本願出願前周知の事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件補正は，独立特許要件を欠き，却下すべきである。
そして，本願発明は，本件補正により付加された発明特定事項（上記２の下線部）を有しないから，引用発明との相違点（上記⑷）はなく，新規性を欠き，特許を受けることができない。したがって，本願は，請求項２以下に係る発明について検討するまでもなく，拒絶すべきである。
４原告の主張する審決取消事由
⑴取消事由１（本件補正後発明の認定の誤り）
⑵取消事由２（一致点，相違点の認定の誤り）
⑶取消事由３（容易想到性の判断の誤り）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件補正後発明の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本件補正後発明の情報処理装置はサーバと一組の発明として把握されるべ
きであること
本件審決が本件補正後発明の認定に当たって前提としているのは，特許・実用新案審査基準における第Ⅲ部第２章第４節「４．サブコンビネーションの発明を『他のサブコンビネーション』に関する事項を用いて特定しようとする記載がある場合」の「４．１．２『他のサブコンビネーション』に関する事項が，『他のサブコンビネーション』のみを特定する事項であって，請求項に係るサブコンビネーションの発明の構造，機能等を何ら特定していない場合」の「例１」（別紙１「特許・実用新案審査基準の抜粋」参照）である。
しかしながら，本件補正後発明は，当該「例１」とは全く異なる構成である。すなわち，本件補正後発明は，「第１ユーザによって操作される情報処理装置」に関するものであって，「知的財産権の活用を希望する権利者等に対して，当該知的財産権を有効活用してくれる候補者を数多くかつ容易に提示すること」（本願明細書等の段落【０００５】）を課題としており，当該課題を解決するための手段として，複数の通知対象者（事業者）の情報をまとめたサーバと，当該複数の通知対象者によって操作される端末と，権利者等によって操作される情報処理装置と，を組み合わせたシステムを前提にしている。
このように，本件補正後発明の情報処理装置は，上記システムを構成する装置に関するものであって，本件補正後発明の情報処理装置は，上記課題との関係から，「知的財産権の活用候補者提示」のための専用端末と捉えることができ，サーバの構成と一組のものとして発明を構成していることは明らかである。知財高裁平成２２年（行ケ）第１００５６号事件の判決に本件を当て嵌めても，本件補正後発明の認定に当たり，サーバの存在を除外して検討するのは誤りである。
⑵情報処理装置とサーバが別個のものとしても，本件審決における本件補正
後発明の認定は誤りであること
仮に，本件補正後発明における情報処理装置とサーバとを一組の発明と捉えることができないとしても，本件補正後発明の「第７情報」は，構成要件（Ｃ），（C1）ないし（C7）で特定されるように，情報処理装置から「第１情報」を受信したことによって生成される情報であって，その結果，本件補正後発明は，発明の実施形態に強みを有する事業者を選択できるという意義を有するものであるのに対し，本件審決はこのような本件補正後発明の意義を無視し，「公報通知手段」がサーバに通知する情報を，単なる「当該知的財産に関する公報の情報」と矮小化し，また「受付手段」が受け付ける情報についても，「知的財産権に興味を有する者が存在することを少なくとも示す情報」と矮小化して認定しており誤りである。
〔被告の主張〕
⑴原告の主張⑴に対し
本件補正後発明において，「他のサブコンビネーション」であるサーバが，第１情報の通知を受けて，第１情報が通知された結果として生成した第７情報を送信することは，「サブコンビネーション」の発明である情報処理装置の構造，機能等を何ら特定するものではない。そうすると，本件補正後発明は，この点において，審査基準における「４．１．２」の「例１」と共通するものであるから，「４．１．２」の「例１」と異なるという原告の主張は失当である。
また，原告は，本件補正後発明の「情報処理装置」は「知的財産権の活用候補者提示」のための専用端末である旨主張するが，本件補正後発明は，「サーバ」と「情報処理装置」からなるシステムに専用される端末としての情報処理装置ではない。原告は，平成２２年（行ケ）第１００５６号事件の判決を援用するが，上記事件に係る「液体インク収納容器」に係る発明においては，特定の液体インク収納容器がこれに対応する記録装置の構成と一組のものとして発明を構成しているのであって，本件とは事案を異にする。
⑵原告の主張⑵に対し
本件審決は，「他のサブコンビネーション」であるサーバに関する事項について検討し，さらに発明の詳細な説明の記載も参酌した上で，本件補正後発明で認定した構成以外の構成を，情報処理装置を特定するための意味を有しない構成であるとして，「公報通知手段」がサーバに通知する情報及び「受付手段」が受け付ける情報を認定したものであり，本件審決に誤りはない。


原告は，本件審決は，発明の実施形態に強みを有する事業者を選択できるという本件補正後発明の意義を無視し，「公報通知手段」がサーバに通知する情報及び「受付手段」が受付ける情報について矮小化して認定していると主張するが，原告が主張する本件補正後発明の意義は，もっぱら，サーバにおける処理によって達成されるのであって，情報処理装置の貢献は，第１情報をサーバに送信し，第７情報を受信することのみであるから，本件審決は，本件補正後発明を何ら矮小化して認定しているものではない。２取消事由２（一致点，相違点の認定の誤り）及び取消事由３（容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は本件補正後発明の認定を誤った結果，一致点及び相違点の認定並びに容易想到性の判断を誤っている。
すなわち，本件補正後発明を，情報処理装置とサーバとが一組のものとして把握しても，別個のものとして把握しても，引用発明は，少なくとも本件補正後発明の構成要件（Ｂ），（C1），（C2），（C6），（C7），（Ｄ）及び（Ｅ）を有さず，発明の実施形態に強みを有する事業者を選択できるという本件補正後発明の意義を有しないから，本件補正後発明は引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到し得たものではない。
〔被告の主張〕
原告の主張は，本件審決における本件補正後発明の認定に誤りがあることを前提とするものであるが，上記⑴のとおり，本件審決における本件補正後発明の認定に誤りはないから，原告の主張は前提を欠いており，理由がない。
第４当裁判所の判断
１本件補正後発明の認定について
⑴特許請求の範囲
本件補正後発明の特許請求の範囲（本件請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
⑵本願明細書等の記載
本願明細書等には，次のとおりの記載がある。
ア技術分野
「本発明は，情報処理装置及び方法，並びにプログラムに関する。」
（段落【０００１】）
イ背景技術
「従来より，特許権は，実施予定又は実施中の事業を保護する目的で，多くの企業により取得されている。
特許権を取得するためには，願書の他，当該願書の添付書類の提出が必要になる。願書の添付書類としては，特許請求の範囲，明細書，図面，及び要約書が存在する。
このような願書の添付書類の作成を支援する技術（例えば特許文献１参照）や，願書の添付書類の文章構造等を解析する技術（例えば特許文献２参照）については，数多くの研究開発がなされている。」（段落【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「しかしながら，特許権者が未実施の場合には，当該特許権は，特許料（年金）だけを支払って権利を維持したまま，何ら有効活用がなされていないことが多い。
ここで，特許権は，財産権であるため，特許権者が未実施の場合であっても，譲渡したり，専用実施権の設定や通常実施権の許諾をすることで，有効活用をすることが可能である。ところが，特許権者にとって，当該特許権を譲渡したり，専用実施権の設定や通常実施権の許諾をするための相手（特許権を有効活用してくれる候補者）を探すことは非常に困難な状況である。
このことは，特許権のみならず，知的財産権一般に当てはまる状況である。」（段落【０００４】）
「本発明は，このような状況に鑑みてなされたものであり，知的財産権の活用を希望する権利者等に対して，当該知的財産権を有効活用してくれる候補者を数多くかつ容易に提示することを目的とする。」（段落【０００５】）
エ課題を解決するための手段
「本発明の一側面の情報処理装置は，
第１ユーザによって操作される情報処理装置であって，活用を希望する知的財産権に関する公報の内容をサーバに通知する公報通
知手段と，
第２ユーザの端末からの所定の応答を，サーバを介して受付ける応答受
付手段と，
所定の応答をサーバに対し通知する応答通知手段と，
を備える。」（段落【０００６】）
オ発明の効果
「本発明によれば，知的財産権の活用を希望する権利者等に対して，当該知的財産権を有効活用してくれる候補者を数多くかつ容易に提示することができる。」（段落【０００７】）
カ発明を実施するための形態
「特許権者は，活用を希望する特許権の情報（例えば特許番号等）を予めサーバ１に通知しているものとする。即ち，当該特許権の公報（特許掲載公報若しくは出願公開公報）の内容が公報情報ＤＢ６１にデータとして記憶されているものとする。
ここで，活用を希望する特許権とは，事業者の事業に使用されていない特許権や，専用実施権の設定や通常実施権の許諾をしていない特許権等が想定される。」（段落【００２１】）
「換言すると，公報情報ＤＢ６１には，特許権者端末２－１乃至２－ｎの夫々から通知された各種特許権の公報の内容がデータとして記憶されている。ここで，公報の内容のデータは，必ずしも公報の謄本のデータである必要は特になく，その名称のごとく，公報の内容さえ特定できれば足り，任意の形態のデータでよい。」（段落【００２２】）
「クレーム内単語抽出部５１は，所定の特許権者が活用を希望する所定の特許権（以下，「活用希望特許権」と呼ぶ）に関する公報に含まれる請求の範囲の内容（クレームの内容）のうち，所定の単語を，クレーム内単語として抽出する。
ここで，クレーム内単語の抽出手法や抽出個数は，特に限定されず任意でよい。ただし，クレームとは，特許権の技術的範囲を確定するもの（出願段階では特許を受けようとする発明を確定するもの）であり，いわば権利書の内容である。従って，少なくとも権利取得時点において，事業を進める等にあたり特許権者が特に力を入れている内容が，クレームに現されていることが多い。従って，数多く表れる単語は，それだけ特許権者にとって重要であると共に，発明のポイント（特別な技術的特徴の１つ）を現している可能性が高い。
そこで，本実施形態では，クレーム内単語抽出部５１は，クレームに登場する単語の頻度分布を作成し，頻度（登場回数）が上位の単語をクレーム内単語として抽出している。」（段落【００２３】）「明細書内単語抽出部５２は，活用希望特許権に関する公報に含まれる明細書の内容のうち，抽出されたクレーム内単語と関連する単語を，明細書内関連単語として抽出する。
ここで，クレーム内単語と関連する単語の抽出手法は，特に限定されない。例えば既知の類義語辞典等を参照して抽出する手法を採用してもよいし，機械学習等を利用した所定のアルゴリズムを用いて抽出する手法を採用してもよい。」（段落【００２４】）


「応答受付部５５は，通知対象者の端末（事業者端末３）から所定の応答を受付けて，通知部５４に通知する。通知部５４は，当該応答を特許権者端末２に通知する。
さらに，応答受付部５５は，特許権者端末２からの所定の応答も受け付ける。
なお，応答受付部５５により受け付けられる応答の具体例については，図５を参照して後述する。」（段落【００２９】）
「同様に，ステップＳ２１－３において，事業者端末３－３は，特許掲載公報を受信する。
ステップＳ２２－３において，事業者端末３－３は，興味有応答を送信する。
ステップＳ１６において，サーバ１の応答受付部５５は，興味有応答を受信して受け付ける。
ステップＳ１７において，通知部５４は，興味有応答をした２以上の事業者（本例では事業者端末３－２，３－３を操作する事業者）に関する情報を，２以上の事業者を特定する情報を除外して（例えば匿名で）リスト化したもの（以下，「匿名事業者リスト」と呼ぶ）を，特許権者端末２に送信する。」（段落【００４０】）
「特許権者端末２を介して匿名事業者リストが提示された特許権者は，ライセンス交渉等を希望する事業者（以下，「ライセンス等交渉者」と呼ぶ）を選択する。
ステップＳ３において，特許権者端末２は，ライセンス等交渉者に対して，当該ライセンス等交渉者を特定する情報の開示（例えば匿名の解除）の指示を，サーバ１に通知する。
ステップＳ１８において，サーバ１の応答受付部５５は，当該指示を特許権者からの応答として受け付ける。
ステップＳ１９において，通知部５４は，ライセンス等交渉者の端末（本例では事業者端末３－２）に対して，開示要求（特許権者端末２からの応答）を通知する。
ライセンス等交渉者として選択された事業者が特許権者との交渉に応じる場合，ステップＳ２５－２において，当該事業者の事業者端末３－２は，当該事業者を特定する情報の開示を特許権者端末２に対して行う。ステップＳ４において，特許権者端末２は，当該情報開示を受諾する。」（段落【００４１】）
⑶本件補正後発明の技術的意義
以上によれば，本件補正後発明は，権利者が自らが保有する知的財産権につき未実施の場合であっても，これを譲渡したり，専用実施権の設定や通常実施権の許諾をすることで有効活用をすることが可能であるものの，権利者にとって，当該知的財産権を譲渡したり，専用実施権の設定や通常実施権の許諾をするための相手（知的財産権を有効活用してくれる候補者）を探すことは非常に困難な状況にあることに鑑み，知的財産権の活用を希望する権利者等に対して，当該知的財産権を有効活用してくれる候補者を数多くかつ容易に提示することを課題とした発明であって，その課題の解決手段として，情報処理装置とサーバとを組み合わせたシステムを活用し，情報処理装置から知的財産権に関する公報の情報（第１情報）の通知（送信）を受けたサーバが，第１情報から第２情報を抽出し，さらに第３情報を抽出し，第３情報と第４情報とから通知対象を決定して当該公報の情報を第５情報として通知対象者の端末に通知し，その後，通知対象者の端末から，当該知的財産権に対して当該通知対象者が興味を有する旨の第６情報を受信し，それを基に知的財産権に興味を有する者が存在することを少なくとも示す情報（興味を有する通知対象者のリストなど）である第７情報を生成して，これを情報処理装置に送信するという，二つ以上の装置を組み合わせてなる全体装置の発明に対し，それに組み合わされる情報処理装置の発明（以下「サブコンビネーション発明」という。）であると認められる。
２引用発明の認定について
⑴引用例１の記載
引用例１には，発明の名称を「知的財産情報提供システム」とする発明に関し，発明の詳細な説明として，次のとおりの記載があり，別紙２の【図１】ないし【図９】の図面がある。
ア発明が解決しようとする課題
「・・・，特許文献１に開示される特許検索システムには，以下のような問題点があった。
従来の検索システムでは，ユーザは，キーワードを入力してデータベース内の膨大な文献データから検索を行っていたが，各文献に記載されている知的財産権が具体的にはどの分野で利用されるものか，どのような事業に適用可能であるか，といったことを把握するためには，その文献の内容を１つ１つ吟味していかなければならず，多大な労力と時間を必要としていた。
このようなことから，例えば事業主等は，自分自身の事業に関連する知的財産権を特定することが困難であり，その結果として，知的財産権の買取，ならびに実施（使用）の許諾及び事業提携の申出といった，事業を行う際に必要な手続きに障害が生じてしまい，無用な権利侵害を招いたりする可能性があった。
一方，知的財産権の権利者の中には，自身の知的財産権が登録されたにもかかわらず，設備や資金が不足し実施や使用が困難であるため，知的財産権の有償譲渡又はライセンス契約の締結を希望している場合も多い。しかし，前述したように知的財産権の利用を希望している側から知的財産権の内容を把握することが困難であり，かつ権利者側から知的財産権の価値を積極的にＰＲする機会がほとんどないため，知的財産権の有効活用が困難となってしまっている。」（段落【０００５】）
イ発明を実施するための最良の形態
「＜第１の実施の形態＞
（第１の実施の形態の概要）
まず，本発明の第１実施の形態における概要について簡単に説明する。本実施の形態における知的財産情報提供システムにおいて，知的財産権の権利者（以下，単に権利者という）は，自身が保有する知的財産権の譲渡又は実施（使用）を許諾する旨の情報（以下，譲渡許諾情報という）をシステム内のデータベースに登録する。この譲渡許諾情報には，その知的財産権の価値をＰＲする文章の情報が含まれている。
その後，第三者から知的財産権の譲受又は実施（使用）の許諾を受けることを希望する者（以下，利用希望者という）は，前述のデータベース内の譲渡許諾情報（ＰＲ文）を参照し，自身が譲受又は実施（使用）の許諾を受けたい知的財産権を選択する。
知的財産情報提供システムは，その知的財産権の利用希望を受け付けると，該当する知的財産権の権利者側に，その知的財産権の利用希望がある旨を通知して，知的財産権の譲渡又は実施（使用）の仲介を行う。このようにして，知的財産権の利用価値を積極的にＰＲする情報を，知的財産権の利用側に提示するので，知的財産権の譲渡又は実施（使用）の仲介を効果的に行うことができ，知的財産権の有効活用を実現することが可能となる。
以下，本実施の形態における知的財産情報提供システムの構成を説明し，次に動作について説明を進める。」（段落【００１６】）
「（第１の実施の形態の構成）
（１）全体構成
図１は，本発明の実施の形態における知的財産情報提供システムの構成を示す図である。以下，図を用いて，知的財産情報提供システムの全体的な構成を説明し，次に，このシステム内のサーバ及び端末個々の構成について説明を進める。


知的財産情報提供システムは，特許等の知的財産権の譲渡又は実施（使用）許諾の希望等を受け付ける知的財産情報提供サーバ１０と，これらの知的財産権の譲渡や実施（使用）等に関する情報を管理するデータベース２０と，知的財産権の譲渡や実施（使用）の許諾の申し出をそのデータベース２０に登録するための譲渡許諾情報登録端末３０と，そのデータベース２０にアクセスし知的財産権の譲受や実施（利用）の申込を行う譲渡許諾情報利用端末４０とを有し，これらサーバ及び端末がインターネット等のネットワーク１を介して接続されて構成される。
以下，これら知的財産情報提供システムの各構成要素について，個別に説明していく。」（段落【００１７】）
「知的財産情報提供サーバ１０は，データベース２０とともに前述のシステムの管理側により管理されるワークステーション等の情報処理装置であって，権利者側の譲渡許諾情報登録端末３０から知的財産権の譲渡又は実施（使用）の許諾の申し出を受信し，データベース２０に登録する。また，知的財産情報提供サーバ１０は，譲渡許諾情報利用端末４０からの要求に応じて，データベース２０内の譲渡許諾情報を抽出し，譲渡許諾情報利用端末４０に送信する。」（段落【００１８】）「譲渡許諾情報登録端末３０は，権利者により操作されるＰＣ又は携帯端末等の通信可能な情報処理装置であって，譲渡許諾情報を知的財産情報提供サーバ１０に送信しデータベース２０に登録する。この譲渡許諾情報は，例えば，知的財産権の内容，ＰＲ情報，譲渡又は実施（使用）を許諾するときの条件等の各種情報から構成される。」（段落【００１９】）
「譲渡許諾情報利用端末４０は，利用希望者により操作されるＰＣ又は携帯端末等の通信可能な情報処理装置であって，データベース２０に登録された譲渡許諾情報にアクセスすることでその譲渡許諾情報を表示し，この譲渡許諾情報に示される知的財産権の譲受又は実施（使用）を希望する旨の情報を知的財産情報提供サーバ１０に送信する。」（段落【００２０】）
「データベース２０は，前述のシステムの管理側により管理されるデータベースであって，知的財産権ならびにその権利者側及び利用希望者側の個人情報等を管理する。
また，図に示すように，このデータベース２０は，権利者の個人情報を管理する権利者ＤＢ２１と，利用希望者の個人情報を管理する利用希望者ＤＢ２２と，権利者の知的財産権の情報を管理する譲渡許諾情報ＤＢ２３と，知的財産権の譲受又は許諾を受けるときに利用希望者が希望する条件等（以下，利用希望条件という）を管理する利用希望条件ＤＢ２４と，知的財産権の文献情報を管理する知的財産文献ＤＢ２５と，知的財産権の手続き等の期限情報を管理する期限管理ＤＢ２６とから構成される。以下，これらデータベース２０を構成する各領域（データベース）について，個別に説明する。」（段落【００２１】）
「また，譲渡許諾情報ＤＢ２３には，前述の譲渡許諾情報が管理されている。
この譲渡許諾情報には，該当する知的財産権の内容，番号（出願番号，登録番号等），ＰＲ情報等が含まれる。なお，この譲渡許諾情報の内容に関しては後ほど詳述する。」（段落【００２４】）
「また，利用希望条件ＤＢ２４には，前述の利用希望条件が管理されている。
この利用希望条件には，利用希望側が権利者側から知的財産権を譲受又は実施（使用）するときに希望する各種条件（予算，期間等）が含まれる。なお，この利用希望条件の内容に関しては後ほど詳述する。」（段落【００２５】）
「また，知的財産文献ＤＢ２５には，特許公報，商標公報等，知的財産権の文献の情報が管理されている。」（段落【００２６】）
「（第１の実施の形態の動作）
本実施の形態における知的財産情報提供システムは，前述したような構成を備え，以下のような動作を行う。
すなわち，まず，知的財産情報提供システムでは，権利者及び利用希望者の個人情報と前述の譲渡許諾情報とをデータベース２０に登録した後に（１．個人情報及び譲渡許諾情報の登録動作），利用希望者側から知的財産権を利用するときに希望する条件の提示を受けると，その譲渡許諾情報を利用希望者側に提供して知的財産権の流動化及び有効活用を促進する（２．譲渡許諾情報の提供動作）。
また，本実施の形態では，知的財産情報提供システムは，権利者等からの依頼に応じて，知的財産権の手続きの期限管理を行う（３．知的財産権の管理動作）。
さらに，この知的財産情報提供システムは，知的財産権の文献情報を蓄積し，要求に応じてこれらの文献情報を提供することができる（４．知的財産権の文献情報の登録動作）。
以下，本実施の形態における知的財産情報提供システムによるこれらの各動作（１）～（４）について詳細に説明する。」（段落【００３２】）
「（１）個人情報及び譲渡許諾情報の登録動作
まず，知的財産権の権利者又は利用希望者は，それぞれ端末３０，４０を用いて，自身の個人情報をキーボード等で入力すると，それら各端末３０，４０は，その入力された個人情報を知的財産情報提供サーバ１０に送信する。
知的財産情報提供サーバ１０は，その個人情報を受信すると，その個人情報の送信元の権利者又は利用希望者に対して固有のＩＤを付与し，そのＩＤに個人情報を対応付けてデータベース２０に登録する。このとき，知的財産情報提供サーバ１０は，権利者の個人情報に関しては権利者ＤＢ２１に，利用希望者の個人情報に関しては利用希望者ＤＢ２２にそれぞれ登録する。登録する個人情報の内容については，前述した各データベースの登録内容の通りである。
このようにして，知的財産情報提供サーバ１０は，権利者側又は利用希望者側から個人情報を受信すると，ＩＤを付与し，その個人情報の登録動作を行う。」（段落【００３３】）
「譲渡許諾情報利用端末４０は，その利用希望条件の提示用の画面情報を受信すると，その画面情報を表示し，利用希望者は，譲渡許諾情報利用端末４０を用いて，その画面上の入力欄に沿って前述の利用希望条件をキーボード等で入力していく（ステップＳ１０２）。
図４は，その利用希望条件の提示用の画面情報の一例を示す図である。図に示すように，利用希望者は，譲渡許諾情報利用端末４０を用いて，
例えば，
・知的財産権の分野（バイオケミカル，ソフトウェア，…）
・知的財産権の種類（特許，商標，著作権，…）
・知的財産権の利用方法（譲受，専用実施／使用，通常実施／使用，…）
・譲受又は実施（使用）するに当って支払う予算
・権利者側から譲渡等の申出を受け付ける最終期日（受付締め切り期日）


といった利用希望条件を入力する。」（段落【００４０】）「譲渡許諾情報利用端末４０は，その入力された利用希望条件を知的財産情報提供サーバ１０に送信する（ステップＳ１０３）。知的財産情報提供サーバ１０は，その利用希望条件を受信すると，その受信した利用希望条件を利用希望条件ＤＢ２４に登録する（ステップＳ１０４）。」（段落【００４１】）
「そして，知的財産情報提供サーバ１０は，前述の譲渡許諾情報ＤＢ２３を参照し，その登録した利用希望条件に合致した譲渡許諾情報の検索を行う（ステップＳ１０５）。
ここで，知的財産情報提供サーバ１０は，例えば，知的財産権の分野：ソフトウェア，種類：特許，利用方法：譲受，利用範囲：日本全国，…といったような各条件が利用希望条件に示されている場合，それらと同様の条件を示す知的財産権の譲渡許諾情報を譲渡許諾情報ＤＢ２３から抽出する。」（段落【００４２】）
「知的財産情報提供サーバ１０は，それらの各条件に合致した譲渡許諾情報を抽出すると，その抽出した譲渡許諾情報の一覧を示す画面情報を作成して，その作成した一覧の画面情報を譲渡許諾情報利用端末４０に送信する（ステップＳ１０６）。
譲渡許諾情報利用端末４０は，その譲渡許諾情報の一覧を示す画面情報を受信すると，その画面情報を表示する（ステップＳ１０７）。利用希望者により，その一覧画面上から１つの譲渡許諾情報が選択されると，譲渡許諾情報利用端末４０は，その選択情報をシステムサーバ１０に送信する（ステップＳ１０８）。」（段落【００４３】）
「知的財産情報提供サーバ１０は，その選択情報を受信すると，その選択情報で選択されている譲渡許諾情報を譲渡許諾情報ＤＢ２３から抽出し（ステップＳ１０９），この抽出した譲渡許諾情報の詳細を示す画面情報を作成して，譲渡許諾情報利用端末４０に送信する（ステップＳ１１０）。譲渡許諾情報利用端末４０は，その譲渡許諾情報の詳細の画面情報を受信すると，その画面情報を表示する（ステップＳ１１１）。図５は，この利用希望者により選択された譲渡許諾情報の詳細を示す画面情報の一例を示す図である。
図に示すように，この譲渡許諾情報の詳細の画面情報には，知的財産権の種類：特許，分野：ソフトウェア，可能な利用方法：譲受等とともに，その知的財産権のＰＲ情報，利用に当っての参考見積もり等が示されている。このように，権利者は，利用希望者に対して自身の知的財産権の具体的な利用方法やその利用による予想収益等を示すことで，この知的財産権の有用性をアピールする。
さらに，この譲渡許諾情報の画面上には，この知的財産権の権利者に対する質問や要望の入力欄が設けられており，利用希望者は，必要に応じ，その質問や要望を譲渡許諾情報利用端末４０で入力する。利用希望者は，その画面上に示された知的財産権の譲受又は実施（使用）を希望するとき，譲渡許諾情報利用端末４０でその旨のキー操作等を行う。この操作により，譲渡許諾情報利用端末４０は，その画面上の知的財産権の譲受又は実施（使用）を希望する旨の情報（以下，利用希望情報という）を知的財産情報提供サーバ１０に送信する（ステップＳ１１２）。なお，この利用希望情報には，利用希望者ＩＤや知的財産権の番号，前述の質問や要望の入力内容等が含まれている。」（段落【００４４】）「知的財産情報提供サーバ１０は，その利用希望情報を受信すると，その譲受又は実施（使用）を希望する利用希望者の個人情報を利用希望者ＤＢ２２から抽出し（ステップＳ１１３），この抽出した利用希望者の個人情報と，その利用希望情報とを含む画面情報を作成し，この作成した画面情報を今回利用希望されている知的財産権を保有する権利者の譲渡許諾情報登録端末３０に送信する（ステップＳ１１４）。」（段落【００４５】）
「譲渡許諾情報登録端末３０は，知的財産情報提供サーバ１０からその画面情報を受信すると，その受信した画面情報を表示する（ステップＳ１１５）。
その後，権利者は，その画面上に表示された利用希望者の個人情報や利用希望情報を確認し，譲渡許諾情報登録端末３０を用いて，その利用希望に対する許否や質問に対する回答等を入力し（ステップＳ１１６），譲渡許諾情報利用端末４０に送信する（ステップＳ１１７）。このとき，権利者は，その知的財産権の価値をアピールするようなＰＲ情報を譲渡許諾情報登録端末３０を用いて追加登録してもよい。
それから，権利者は，利用希望者との間で連絡をとり，知的財産権の譲渡又は実施（使用）の許諾の契約等の手続きを進める。」（段落【００４６】）
「まず，権利者は，知的財産情報提供システムによる期限管理サービスを受けるにあたって必要な基本情報（管理対象の知的財産権の番号等）の登録を行う（ステップＳ２０１～Ｓ２０６）。
まず，権利者は，譲渡許諾情報登録端末３０を用いて知的財産情報提供サーバ１０にアクセスすると（ステップＳ２０１），知的財産情報提供サーバ１０は，このような基本情報の登録のための画面情報を譲渡許諾情報登録端末３０に送信する（ステップＳ２０２）。」（段落【００４９】）「譲渡許諾情報登録端末３０は，その画面情報を受信すると，その受信した画面情報を表示する（ステップＳ２０３）。
図７は，この知的財産権の管理のための基本情報の登録画面の一例を示す図である。
権利者は，譲渡許諾情報登録端末３０を用い，その登録用の画面上の入力欄に沿って，基本情報をキーボード等で入力していく（ステップＳ２０４）。
例えば，ここでは，
・管理対象の知的財産権の番号
・前述の期限が近づいたときの通知先（権利者本人，共同権利者，…）・通知の対象となる期間／期限（審査請求期間，優先権主張，…）等が入力される。」（段落【００５０】）
「譲渡許諾情報登録端末３０は，これら入力された基本情報（知的財産権の番号，通知先，通知対象の期限，…）を知的財産情報提供サーバ１０に送信する（ステップＳ２０５）。
知的財産情報提供サーバ１０は，これら基本情報を受信すると，期限管理ＤＢ２６に登録する（ステップＳ２０６）。」（段落【００５１】）「そして，知的財産情報提供サーバ１０は，譲渡許諾情報ＤＢ２３に登録されている基準日（出願日等）と，今回期限管理ＤＢ２６に登録された管理対象の期間又は期限の種類（審査請求期限等）とを参照し，実際の期限となる期日を算出する（ステップＳ２０７）。
例えば，原則として，基準日（出願日）を２００５年１月１日，管理対象の期限を審査請求期限（出願日から１年６ヶ月）とすると，２００６年７月１日と算出される。」（段落【００５２】）


「ここで，知的財産情報提供サーバ１０には，管理対象の期限の種類ごとに，所定期間を示す情報が予め蓄積されているものとする。図８は，この所定期間を示す情報の一例を示す図である。例えば，図に示すように，審査請求期限であればこの所定期間は３ヶ月となり，国内優先期限であれば２ヶ月，…といったように決められている。知的財産情報提供サーバ１０は，前述の算出した実際の期限日から，その所定期間だけ前の期日を実際の通知日として決定する（ステップＳ２０８）。
例えば，管理対象の期限を審査請求期限であるとすると，この所定期間は３ヶ月であるので，２００６年７月１日の３ヶ月前の２００６年４月１日を通知日として決定する。」（段落【００５３】）
「知的財産情報提供サーバ１０は，一定時間ごとに，現時点と，その決定した通知日とを比較し（ステップＳ２０９），その通知日に至ると（ステップＳ２０９／Ｙｅｓ），期限管理ＤＢ２６に登録されている通知先の端末（譲渡許諾情報登録端末３０等）に対して，その期限に近づいた旨の通知情報を送信する（ステップＳ２１０）。
また，このとき，知的財産情報提供サーバ１０は，手続きの種類，請求項の数，区分の数，出願又は請求の時期等に基づいて，この期限に関する手続きにおいて権利者が納付する必要がある費用を算出し，通知情報として通知先の端末に送信するようにしてもよい。
図９は，その期限が近づいた旨の通知情報の一例を示す図である。通知情報を受信した通知先の端末は，この図に示すように，審査請求期限まであと３ヶ月となった旨や，その審査請求にかかる料金等が示された通知情報を画面表示し，その通知先の人物は，この画面表示内容を閲覧して，自身に関連している知的財産権の期限を確認する。」（段落【００５４】）
「このように，知的財産情報提供サーバ１０は，権利者等から，管理対象となる期限及びその通知先を指定されると，対象となる知的財産権の期限管理を行い，その期限が近づくと，自動的にその指定された通知先に，期限が近づいている旨の通知情報を送信するので，権利者等は，その端末の画面上の通知情報を閲覧するだけで，自身に関連する知的財産権の期限を確認できるので，その知的財産権の期限管理が容易となる。」（段落【００５５】）
「なお，前述の期限日の通知先は，例えば，審査請求期限の通知のときには権利者及び代理人に通知し，年金納付期限の通知のときには権利者のみに通知するといったように，各管理対象の期限ごとに異なっていてもよい。」（段落【００５６】）
「（４）知的財産権の文献情報の登録動作
また，知的財産情報提供システムにおいては，知的財産文献ＤＢ２５に特許公報等の知的財産権の文献情報を登録しておくことで，ユーザは，自分の端末を用いて，知的財産情報提供サーバ１０にアクセスして，その文献情報を閲覧することができる。
この知的財産権の文献情報は，知的財産情報提供サーバ１０により知的財産文献ＤＢ２５に登録される。
これは，知的財産権の権利者が，譲渡許諾情報登録端末３０を用いて，自身が保有する知的財産権の文献情報を知的財産情報提供サーバ１０に送信し，知的財産情報提供サーバ１０は，その受信した文献情報を登録するようにしてもよい。
また，知的財産情報提供サーバ１０が，図示しない公的機関のサーバ等にアクセスし，その公的機関のサーバ等が提供する文献情報をダウンロードし，知的財産文献ＤＢ２５に登録するようにしてもよい。」（段落【００５７】）
「このようにして，特許公報や商標公報等の知的財産権の文献情報が，文献ＤＢ２５に登録されるので，知的財産権の権利者，利用希望者及びその他のユーザは，ＰＣや携帯電話機等の携帯端末を用いて知的財産情報提供サーバ１０にアクセスして，その知的財産文献ＤＢ２５内の文献情報を容易に閲覧することができるようになる。」（段落【００５８】）
⑵引用発明の内容
上記⑴によれば，引用発明の内容は，本件審決が認定したとおり（前記第２の３⑶）であると認められる。
３取消事由１（本件補正後発明の認定の誤り）について原告は，本件審決が，上記第２の３⑵エのとおり，本件補正後発明を特定する事項として（Ａ），（B'），（D'）及び（Ｅ）のみ認定したことは誤りである旨主張する。そこで，この点につき検討する。
⑴発明の要旨認定
特許出願に係る発明の要旨の認定は，特段の事情がない限り，願書に添付した明細書の特許請求の範囲の記載に基づいてされるべきであるが，特許請求の範囲の記載の技術的意義が一義的に明確に理解することができないとか，あるいは，一見してその記載が誤記であることが発明の詳細な説明の記載に照らして明らかであるなどの特段の事情がある場合は，明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌することが許される（最高裁平成３年３月８日第二小法廷判決・民集４５巻３号１２３頁参照）。
これを本件補正後発明について検討するに，前記１⑶のとおり，本件補正後発明は，二つ以上の装置を組み合わせてなる全体装置の発明に対し，組み合わされる各装置の発明（サブコンビネーション発明）であって，特許請求の範囲請求項１の記載から，第１ユーザによって操作される情報処理装置に関する発明であることが理解されるが，特許請求の範囲請求項１の記載中に，情報処理装置とは別の，他の装置であるサーバにおける処理の内容が記載されているため，特許請求の範囲の記載の技術的意義を一義的に明確に理解することができない特段の事情がある。
したがって，本願明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌して，本件補正後発明の要旨を認定することとする。
ところで，サブコンビネーション発明においては，特許請求の範囲の請求項中に記載された「他の装置」に関する事項が，形状，構造，構成要素，組成，作用，機能，性質，特性，行為又は動作，用途等（以下「構造，機能等」という。）の観点から当該請求項に係る発明の特定にどのような意味を有するかを把握して当該発明の要旨を認定する必要があるところ，「他の装置」に関する事項が当該「他の装置」のみを特定する事項であって，当該請求項に係る発明の構造，機能等を何ら特定してない場合は，「他の装置」に関する事項は，当該請求項に係る発明を特定するために意味を有しないことになるから，これを除外して当該請求項に係る発明の要旨を認定することが相当であるというべきである。
以上の観点から，以下，本件補正後発明を検討する。
⑵構成要件（Ａ）及び（Ｅ）について
本件補正後発明の構成要件（Ａ）及び（Ｅ）は，発明の対象が「第１ユーザによって操作される情報処理装置」であることを特定する記載事項であるから，これによって，本件補正後発明は「情報処理装置」の発明であることが画定される。


⑶構成要件（Ｂ）について
特許請求の範囲請求項１の記載によれば，構成要件（Ｂ）における「事業に使用されていないが前記第１ユーザが活用を希望する知的財産権を，前記第１ユーザが保有する１以上の知的財産権の中から特定し，当該知的財産権に関する公報の情報を，前記サーバに通知する公報通知手段と」の記載は，情報処理装置が有する公報通知手段を直接的に特定する構成であるといえる。一方，「（公報の情報を，）サーバによる第２情報及び第３情報の抽出の根拠となる情報を含む第１情報として（，前記サーバに通知する）」との記載は，サーバに通知する公報の情報を更に限定する記載であると認めることはできるが，サーバによって抽出処理を行うことを前提とした限定であって直接的に情報処理装置を限定する特定事項ではない。
上記第２情報及び第３情報の抽出処理について，請求項の記載をみると「（C1）前記公報通知手段により通知された前記第１情報により特定される前記公報に含まれ得る第１書類の内容のうち，所定の文字，図形，記号，又
はそれらの結合が，前記第２情報として抽出され，
（C2）当該公報に含まれ得る第２書類の内容のうち，抽出された前記第２情報と関連する文字，図形，記号又はそれらの結合が，前記第３情報として
抽出され，」
と特定されている。
上記特定事項に対応する発明の詳細な説明の記載を参照すると，構成要件（C1）は，特に段落【００２３】のクレーム内単語として抽出する構成に，構成要件（C2）は段落【００２４】の明細書内関連単語として抽出する構成に対応すると認められる。
一方，本願明細書等の段落【００２１】には，上記「第１情報」に関して，「特許権者は，活用を希望する特許権の情報（例えば特許番号等）を予めサーバ１に通知しているものとする。即ち，当該特許権の公報（特許掲載公報若しくは出願公開公報）の内容が公報情報ＤＢ６１にデータとして記憶されているものとする。」と記載され，段落【００２２】には，「ここで，公報の内容のデータは，必ずしも公報の謄本のデータである必要は特になく，その名称のごとく，公報の内容さえ特定できれば足り，任意の形態のデータでよい。」と記載されていることから，これらの抽出処理に用いられる公報の情報は，普通に公開されている特許公報の内容であれば足りるといえ，第１情報としてサーバに通知される知的財産権に関する公報の情報は，普通に公開されている特許権の公報の内容を表す情報（すなわち，知的財産権に関する公報の情報）以上に格別の内容を含むものではないことは明白である。すなわち，構成要件（Ｂ）における，公報通知手段が「第１情報」としてサーバに通知する公報の情報とは，通常の特許公報又は公開特許公報を示すにすぎないと認められる。そして，本願明細書等を精査しても，当該情報を通知するに先立って，情報処理装置において，サーバにおける処理（第２情報及び第３情報の抽出等）に資するため何らかの処理がされること等を開示又は示唆する記載は，何ら見出すことができない。
そうすると，構成要件（Ｂ）の「サーバによる第２情報及び第３情報の抽出の根拠となる情報を含む第１情報として」との記載事項は，第１情報の通知を受けたサーバが当該第１情報から第２情報及び第３情報を抽出するという，サーバにおける処理（構成要件（C1）及び（C2））を特定しているにすぎない。すなわち，上記記載事項は，第１情報自体が，第２情報及び第３情報を抽出するため通常の公報とは異なる格別の情報を含むことを特定しているものではない。
このように，本件補正後発明の構成要件（Ｂ）のうち「サーバによる第２情報及び第３情報の抽出の根拠となる情報を含む第１情報として」の記載事項は，サーバの処理を特定したものであり，情報処理装置が備える公報通知手段の内容を特定するものではないから，構成要件（Ｂ）によって特定される発明特定事項の認定に当たっては，上記記載事項を除外するのが相当であり，本件審決が（B'）のとおり認定したことに誤りはない。⑷構成要件（Ｃ）及び（C1）ないし（C7）について本件補正後発明の構成要件（Ｃ）及び（C1）ないし（C7）は，情報処理装置から知的財産権に関する公報の情報（第１情報）の通知（送信）を受けたサーバが，第１情報から第２情報を抽出し，さらに第３情報を抽出し，第３情報と第４情報とから通知対象を決定して当該公報の情報を第５情報として通知対象者の端末に通知し，その後，通知対象者の端末から第６情報を受信し第７情報を生成して情報処理装置に送信するという，サーバが行う処理を特定したものであって，情報処理装置が行う処理を特定するものではない。すなわち，情報処理装置から通知された情報に対して，どのような処理を行い，どのような情報を生成して情報処理装置に送信するかという処理は，サーバが独自に行う処理であって，情報処理装置が行う処理に影響を及ぼすものではない。
一方，情報処理装置は，第１情報をサーバに送信し，第７情報をサーバから受信するものであるところ，かかる情報処置装置の機能は，サーバに所定の情報を送信してサーバから所定の情報を受信するという機能に留まり，当該機能は，上記構成要件（Ｃ）及び（C1）ないし（C7）によって影響を受けたり制約されるものではない。このように，構成要件（Ｃ）及び（C1）ないし（C7）は，情報処理装置の機能，作用を何ら特定するものではない。よって，本件補正後発明の認定に当たっては，構成要件（Ｃ）及び（C1）ないし（C7）を発明特定事項とはみなさずに本件補正後発明の要旨を認定すべきであり，これと同旨の本件審決に誤りはない。
⑸構成要件（Ｄ）について
本件補正後発明の構成要件（Ｄ）は，情報処理装置が備える「受付手段」が，サーバから送信される「第７情報」を受け付けることを特定するものである。


そして，本件補正後発明の構成要件（Ｃ）及び（C1）ないし（C7）の記載によれば，「第７情報」は，「知的財産権に興味を有する者が存在することを少なくとも示す情報」であって，「情報処理装置により前記第１情報が（サーバに）通知された結果として生成され」，「（サーバから）情報処理装置に送信された」情報である。また，同（Ｂ）の記載によれば，「前記第１情報」は「知的財産権に関する公報の情報」である。そして，構成要件（C6）及び（C7）に対応する発明の詳細な説明の記載（段落【００２９】，【００４０】及び【００４１】）も参酌すると，「第７情報」は，サーバの通知部が特許権者端末に通知する情報であって，特許権者がサーバに登録した特許掲載公報を見て興味応答を示した事業者のリスト（匿名事業者リスト）を少なくとも含む情報であるということができ，これは，上記特許請求の範囲の記載から特定した「第７情報」と格別の相違はない。そうすると，結局，「第７情報」は，「知的財産権に興味を有する者が存在することを少なくとも示す情報であって，情報処理装置により知的財産権に関する公報の情報がサーバに通知された結果として生成され，サーバから情報処理装置に送信された情報」ということができる。
よって，本件補正後発明の構成要件（Ｄ）により特定される事項の認定に当たっては，「第７情報」を上記のとおり言い換えるのが相当であり，本件審決が（D'）のとおり認定したことに誤りはない。
⑹原告の主張に対する判断
ア原告は，知的財産権を有効活用してくれる候補者を数多くかつ容易に提示するという本件補正後発明の課題からして，本件補正後発明はサーバと情報処理装置とを組み合わせたシステムを前提にしたものであって，構成要件（Ｃ）及び（C1）ないし（C7）によって，情報処理装置の発明の機能を特定している旨主張する。
しかしながら，本願明細書等には発明の課題としてそのような記載があるとしても，親出願についてはともかく，分割出願としての本件補正後発明は，上記⑴ないし⑸で説示したとおり，システムの発明ではなくあくまで情報処理装置の発明である。そして，上記⑷で説示したとおり，構成要件（Ｃ）及び（C1）ないし（C7）はサーバの処理を特定するものであって情報処理装置の機能を特定するものではないから，本件補正後発明を特定する事項には含まれない。
よって，原告の前記主張は採用することができない。
イ原告は，知財高裁平成２２年（行ケ）第１００５６号事件の判決を援用し，本件補正後発明はサーバと情報処理装置とを組み合わせたシステムを前提にしたものであってサーバを除外して検討するのは誤りであるとも主張する。
しかしながら，原告が援用する上記事件は本件とは無関係の全く別の事件であって，事案も異なるから，上記事件の判決の判断を根拠とする原告の上記主張はそもそも採用することができない。
なお，付言するに，原告が援用する上記事件に係る発明は，発光部を有する液体インク収納容器と，前記液体インク収納容器を搭載し前記発光部の発光を受光する受光手段を備えた記録装置とを組み合わせたシステムにおける液体インク収納容器に関する発明であって，上記システムに専用される特定の液体インク収納容器がこれに対応する記録装置の構成と一組のものとして発明を構成するものであることから，容易想到性を検討するにあたり，記録装置の存在を除外して検討することはできないとした裁判例であるところ，原告は，これに関連して，本件補正後発明の情報処理装置は，第７情報として認識された場合において当該第７情報を受け付ける専用端末である旨主張する。
しかしながら，本件補正後発明における情報処理装置とサーバからなるシステムでは，情報処理装置の機能は，単に，サーバに「公報の情報」（第１情報）を送信し，サーバから「知的財産権に興味を有する者が存在することを少なくとも示す情報」（第７情報）を受信するという機能に留まるものであって，サーバに対して情報を送受信する機能を有する情報処理装置であればどのような情報処理装置であってもよいから，サーバに対して専用される特定の情報処理装置とみなすことはできない。また，本願明細書等には，情報処理装置が種々の情報の中から第７情報を選択して認識する等の技術事項は開示されておらず，情報処理装置はサーバから送信された情報を単に第７情報として受け付けるものにすぎないと解されるから，原告の上記主張は本願明細書等に開示された技術事項に基づくものではなく，採用することができない。
ウ原告は，情報処理装置とサーバが別個のものとしても，本件審決は，発明の実施形態に強みを有する事業者を選択できるという本件補正後発明の意義を無視し，「公報通知手段」がサーバに通知する情報について，単に「当該知的財産に関する公報の情報」と矮小化し，また「受付手段」が受け付ける情報についても，「知的財産権に興味を有する者が存在することを少なくとも示す情報」と矮小化して認定しており，本件審決の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら，第１情報を送信するという送信処理自体は，かかる第１情報からどのようにして第２情報及び第３情報を抽出するのか，その抽出方法を規定するものではないから，情報処理装置の「公報通知手段」は，技術的には，知的財産権に関する公報の情報をサーバに送信するものにすぎないというべきである。また，第７情報は知的財産権に興味を有する者の情報であるところ，本件補正後発明の構成要件（C5）及び（C6）によれば，事業者による選択結果という事業者の自由な意思に基づいた人為的な情報にすぎないものであって，第１情報と関連するものの第１情報から「生成された」情報ではない。さらに，情報処理装置の「受付手段」は，サーバから上記第７情報を受け付けるものの，これは単に情報の受信にすぎないものであって，情報処理装置の側に，当該第７情報を受け付けるための特別の構成を有するものでもない。
してみると，上記⑵ないし⑸で検討したとおり，本件補正後発明の「公報通知手段」は，単に「知的財産に関する公報の情報」をサーバに通知するものにすぎず，本件補正後発明の「受付手段」は「知的財産権に興味を有する者が存在することを少なくとも示す情報」を受け付けるものにすぎないというべきであり，本件審決が「公報通知手段」及び「受付手段」につき，それぞれ（B'）及び（D'）のとおり認定したことに誤りはない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。４取消事由２（一致点，相違点の認定の誤り）について前記３で検討したとおり，本件補正後発明の認定に誤りはないところ，それを前提とすれば，本件補正後発明と引用発明の一致点及び相違点は，前記第２の３⑷記載のとおりであると認められる。
したがって，この点に関して本件審決に誤りはなく，取消事由２は理由がない。


主        文
１被告は、Ａに対し、２０９０万円及びこれに対する令和２年８月２０日から支払済みまで年３％の割合による金員を請求せよ。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は、山口県の住民である原告が、山口県がＣ株式会社山口店（以下「Ｃ」という。）との間で貴賓車としてトヨタセンチュリーを代金２０９０万円で購入する旨の売買契約（以下「本件契約」という。）を締結・履行して公金の支出（以下「本件支出」という。）をしたことには、山口県知事Ａ（以下「Ａ知事」という。）の裁量権の逸脱又は濫用の違法があると主張して、山口県の執行機関である被告に対し、地方自治法２４２条の２第１項４号本文に基づき、違法な本件契約の締結・履行をし、かつ、違法な本件支出を阻止すべき指導監督義務を負っていたＡ知事に対して、不法行為に基づき２０９０万円及びこれに対する本件支出の日である令和２年８月２０日から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の損害賠償請求をすることを求める住民訴訟である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等
ア原告は、山口県の住民である。
イ被告は、執行機関としての山口県知事である。
ウＡ知事は、本件契約の締結及び本件支出の当時から現在まで、山口県知事の職にある者である。
エ山口県会計管理局物品管理課（以下「物品管理課」という。）は、山口県の物品の取得、管理、保管及び処分等を担当する部署であるところ、Ｂ（以下「Ｂ課長」という。）は、同課の課長として、本件契約に係るトヨタセンチュリーの購入の決裁を行った者である（乙１２）。
⑵本件契約の締結等
ア山口県の本庁の各課において共通に所掌される知事の権限に属する事務のうち、物品の購入の決裁権者は、各課の課長とされ（山口県事務決裁規程（乙９）１５条１項、別表第１の２「８物品規則の施行に関する事務」⑿）、物品管理課において個別に所掌される知事の権限に属する事務のうち各課の課長から購入の請求を受けた物品の購入（予定価格が６００万円以上のもの）の決裁権者は、会計管理局長とされている（同規程（乙９）１５条３項、別表第３の１０の物品管理課「１物品規則の施行に関する事務」⑶）。なお、決裁とは、知事若しくは会計管理者又はこれらの補助機関が法令の規定又は委任若しくは専決権の授与によりその権限に属する事務の処理について最終的にその意思を決定することをいう（同規程２条１号）。
イ物品管理課は、公用車の更新時期について、「更新対象車両は、原則として、１０月１日現在で１１年以上経過し、かつ１２万ｋｍ以上の走行距離があり、新年度に車検更新となる車両であること。」との基準（以下「更新基準」という。）を定めている（乙１）。
ウ山口県は、令和元年９月当時、トヨタセンチュリー（以下、単に「センチュリー」という。）を３台（議会事務局が保管する議長用公用車及び副議長用公用車並びに物品管理課が保管する貴賓車各１台）所有していたところ、Ｂ課長は、いずれも物品管理課が保管する来賓対応可能な公用車（貴賓車）とした上で、これを３台から２台に削減し、更新基準を満たす副議長用公用車（平成１９年購入。乙２の１・２）と、更新基準を満たさないものの、購入から約１７年が経過していた貴賓車（平成１４年購入。乙２の３・４）の計２台を処分して、センチュリーを１台新車で購入することとし、同購入の決裁をした（乙１２、証人Ｂ）。
上記購入の決定に至る車種の選定及び調達方法に係る検討内容は、おおむね以下のとおりである（乙４、５、１２、証人Ｂ）。
車種の選定
山口県は、長年にわたりセンチュリーを貴賓車として使用してきたが、安全に運用してきた実績と信頼、同車種に品格があることから、他の車種については全く検討せず、センチュリーと決定した。
調達方法の検討
センチュリーの各調達方法を検討した結果は別紙のとおりであるところ、①更新基準に従い１１年間リースした場合、トータルコストが新車購入よりも高額になり、②レンタカー及びカーシェアリングは、山口県内でセンチュリーの取扱いがなく、必要な時期に借りることが出来ない可能性やセキュリティ面で問題があり、③中古車購入は安全面での問題がある一方、④新車購入は、トータルコストがリースによる場合よりも安価であって、処分による売却益（下取り価格２０万円）があるため、新車購入が妥当であると判断した。
エ会計管理局長は、令和２年４月１日、山口県がＣから、令和２年式のセンチュリー（以下「本件センチュリー」という。）を代金２０９０万円（税込）で購入する本件契約の締結について決裁し、山口県とＣは、同日、本件契約を締結した（甲１、２、乙１２）。
⑶本件支出等
ア山口県知事は、予算を執行しようとするときは、支出負担行為をし、経費の支出をしようとするときは、会計管理者にその支出命令をするものとされているところ（山口県会計規則（乙１０）４７条、５６条１項）、支出負担行為及び支出命令の決裁権者は、各課の副課長とされている（山口県事務決裁規程（乙９）１５条１項、別表第１の２「４会計規則の施行に関する事務」⑽及び⑾）。
イ物品管理課の副課長が、本件契約に係る売買代金２０９０万円の支出について、支出負担行為及び支出命令の決裁をしたため、山口県の会計管理者は、令和２年８月２０日、本件支出を行った（甲３、乙１２）。
⑷住民監査請求
ア原告は、令和２年１１月２６日、山口県監査委員に対し、本件センチュリーの購入が不当な支出であるとして、Ａ知事が山口県に２０９０万円を返還するよう求める住民監査請求をした（甲１）。
イ山口県監査委員は、令和３年１月２２日、本件センチュリーの購入は不当とは認められず、財務会計上の手続にも違法・不当な点は認められないとして、上記住民監査請求を棄却する一方で、山口県に対し、本件センチュリーに関し、経済的、効率的かつ効果的な予算や事務事業の執行の観点を念頭に、その運用等に努めるとともに、今後の備品購入その他の経費支出の節減合理化等については、これまで以上に、前例に捉われない不断の見直しに努め、予算や事務事業の適切な執行を図られたい旨付言した（甲１）。
⑸本件訴訟の提起


原告は、令和３年２月１８日、本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
３争点及び当事者の主張
争点は、本件契約の締結・履行及び本件支出がそれぞれ財務会計上の違法行為であって、Ａ知事が不法行為責任を負うか否かである。
⑴原告の主張
①本件契約の締結は、以下の事情からすれば、地方自治法１条の２第１項及び２条１４項の趣旨に照らし、知事の裁量権を逸脱又は濫用した財務会計行為として違法であって、Ａ知事は、本件契約の違法を知り又は知り得たのに、その違法を是正せずに本件契約を締結・履行したことに関し、不法行為に基づく損害賠償責任を負う上、②違法な本件契約に基づく違法な本件支出を阻止すべき指導監督義務を負っているにもかかわらず、これに違反したことに関しても、損害賠償責任を負う。
すなわち、山口県の財政はひっ迫しており、職員削減や給与・手当の引下げ、子ども医療費助成の削減等の様々な歳出削減をし、さらには、新型コロナウイルス感染症の感染拡大が起こりつつあって、厚生労働省からも医療提供体制の整備をするよう通知されている中で、代金約２０００万円の最高級の国産車である本件センチュリーを貴賓車としての使用目的で購入したが、従前の貴賓車の利用実績に乏しく、今後利用頻度が大きく向上するとも見込まれない状況にあるところ、山口県は貴賓車（センチュリー）を既に３台有し、更新基準を満たさないセンチュリー１台を処分してまで、さらに同車種の新車購入（更新）をする必要はなかった。また、宮内庁が各都道府県に車種の希望を伝えたことはなく、平成２１年における山口県議会の定例会でも当時の会計管理局長は、時代の変化に対応し、必要な見直しを検討する旨答弁していたのであるから、貴賓への対応を要するにしても、より安価な車種を選定するか、ハイヤーやレンタカーで対応することで経費を抑えることも考えられた（山口県内に業者が存在しないなら、隣接県の業者を調べるべきであった。）。
そうであるにもかかわらず、物品管理課は、購入する車種をセンチュリーとする前提で、不十分な検討しかしておらず、県議会や知事による実質的なチェックもされていない。なお、他の都道府県においてセンチュリーを貴賓車として常備するところはわずかしかなく、本件契約に係る購入価格は、同じセンチュリーを有する徳島県に次いで、全国で２番目に高額である。本件センチュリーは、実質的には、貴賓車としてではなく、日常的に山口県議会の議長や副議長が使用することが想定されており、被告が説明するような貴賓車としての品格までは必要がなかった（なお、被告が説明する物品管理課での「一元管理」がどれだけ車両の運用の効率化や経費削減につながるかは明らかでない。むしろ、一元管理を名目に、更新基準を満たす副議長用公用車に代わる新車（センチュリー）の購入予算を議会事務局ではなく物品管理課で計上するための方便であったと考えられる。）。
⑵被告の主張
①本件契約の締結には、Ａ知事の裁量権の逸脱又は濫用の違法はなく、②本件支出に関し、本件契約を私法上無効としなければ法令の趣旨を没却する結果となる特段の事情もないから、私法上有効な本件契約に基づく本件支出にも違法はない。
山口県では、平成２１年にマツダのＭＰＶを知事用公用車として購入し、それまで知事用公用車として使用していたセンチュリーを貴賓車として物品管理課が管理することになったほか、議会事務局が議長用公用車及び副議長用公用車としてセンチュリーを２台有し、皇室対応の際には、貴賓車としてのセンチュリーのみならず議長用公用車及び副議長用公用車であるセンチュリー２台も予備車両として使用していたところ、副議長用公用車が令和２年７月に更新時期を迎えるため、令和元年９月以降、行財政改革の観点から来賓対応可能な公用車に対する管理方法を見直すべく会計管理局（物品管理課）で検討の上、来賓対応可能な３台の公用車（センチュリー）を物品管理課で一元管理することで、運用の効率化を図り、その台数を２台に減らし、将来的な維持管理費及び車両更新の際の購入費用を削減することとし、さらに、更新基準を満たすセンチュリーの更新については、前提事実⑵ウ、の検討を経て、センチュリーの新車を購入することに決定した。なお、更新基準を満たさないセンチュリーの処分については、同車が購入から約１８年・走行距離約７万８０００ｋｍ超という社会通念上の買換時期を迎えた状態であって、仮に使用を継続したとしても、近い時期に買換えが必要となったものであり、将来的な維持管理費や車両更新に要する経費を削減するためのものである。
貴賓車の車種選択等は、山口県の皇室への敬意の表し方、外国の要人をどのようにもてなし、インバウンド招致、県内の商品の売り込みにつなげるか等、政策的な側面が極めて強いから、知事の広範な裁量に委ねられており、その裁量権に逸脱又は濫用が生じることはない。
また、本件契約に係る入札公告日（令和２年３月１６日）の段階では、新型コロナウイルス感染症のその後の拡大の状況を想定することは困難であったし、平成２１年以降、物品管理課が保有する公用車（特に高級車）について見直し、保有台数は減少しており、本件センチュリーの使用実態についても、来賓対応での使用がないときに、議長及び副議長が本件センチュリーを公用車として使用しているにすぎない。
第３当裁判所の判断
１本件契約の締結に係るＡ知事の責任についての判断枠組み⑴地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく原告の請求は、山口県の代表者として本件契約を締結したＡ知事の判断が、「地方公共団体は、その事務を処理するに当つては、住民の福祉の増進に努めるとともに、最少の経費で最大の効果を挙げるようにしなければならない。」と定める同法２条１４項等に違反することを前提とするものであるところ、地方公共団体の長がその代表者として物品を購入する契約を締結することは、当該物品を購入する目的やその必要性、契約の締結に至る経緯、契約の内容に影響を及ぼす社会的、経済的要因その他の諸般の事情を総合考慮した合理的な裁量に委ねられており、地方公共団体の長の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものと評価されるときでなければ、当該契約の締結が地方自治法２条１４項等に反し違法となるものではないと解するのが相当であり（最高裁判所平成２３年（行ヒ）第４５２号同２５年３月２８日第一小法廷判決・裁判集民事２４３号２４１頁参照）、補助職員が専決権の授与等により処理した場合についても、異なるところはない。


⑵そして、地方公共団体の長である知事の権限に属する財務会計上の行為を補助職員が専決権の授与等により処理した場合には、知事は、補助職員が財務会計上の違法行為をすることを阻止すべき指揮監督上の義務に違反し、故意又は過失によりこれを阻止しなかったときに限り、当該地方公共団体に対し、当該補助職員がした財務会計上の違法行為により当該地方公共団体が被った損害につき賠償責任を負うものと解するのが相当である（最高裁判所平成２年（行ツ）第１３７号同３年１２月２０日第二小法廷判決・民集４５巻９号１４５５頁参照）。
２検討
⑴本件契約の締結の違法性について
ア被告は、来賓対応可能な３台の公用車（センチュリー）を物品管理課で一元管理することで、運用の効率化を図り、その台数を２台に減らし、将来的な維持管理費や車両更新に要する経費を削減する趣旨から、本件センチュリーの購入に際しては、上記３台の公用車のうち更新基準を満たす１台のほか、更新基準を満たさないものの、社会通念上の買換時期を迎え、近い時期に買換えが必要となる状態にある１台を併せて処分したものであるし、また、貴賓車の更新に係る車種選択等は、山口県の皇室への敬意の表し方、外国の要人をどのようにもてなし、インバウンド招致、県内の商品の売り込みにつなげるか等、政策的な側面が極めて強いから、知事の広範な裁量に委ねられており、本件において裁量権の逸脱又は濫用が生じることはない旨主張する。
この点、要人が山口県を訪問する目的等との関係で、政策的な側面から、当該要人をもてなすのにふさわしい安全性や品格等を備えた一定程度の高級車を選定する必要性があることを否定することはできず、貴賓車の車種については、知事の一定の合理的裁量に委ねられているということができる。そこで、本件において、諸般の事情を総合的に考慮してもなお合理的な裁量権の範囲を逸脱又は濫用したと評価すべきかにつき、以下検討する。
イまず、前提事実⑵ウのとおり、物品管理課は、同課がセンチュリー３台（貴賓車、議長用公用車、副議長用公用車各１台）を来賓対応可能な公用車（貴賓車）として管理した上、２台に減らす決定をしているところ、更新基準を満たした車両を当然に新車に買い換えなければならないというものでもなく、むしろ、貴賓車を１台減らすという目的は、単に更新基準を満たした１台を処分することで達成され、次の更新時期に、貴賓車としてセンチュリーを２台保有することの必要性を検討することも可能であったといえる。
確かに、新車購入と旧車処分（下取り）とを併せて行うことで費用が抑えられる面もあるものの、更新基準を満たさない車両をも併せて下取りに出し、本件センチュリーを購入したことで、どれだけの費用が削減されたかは定かでなく、単に、新車（本件センチュリー）の更新時期が早まったにすぎないとの見方もあり得るところである。そうすると、少なくとも、本件契約時において、更新基準を満たさない車両を処分してまで新たに本件センチュリーを購入すべき目的や高い必要性があったとはいい難い。ウまた、山口県では公用車としてセンチュリー以外の車種（クラウン、センティア、ティアナ、アテンザ）も現実に使用されており（乙３）、被告が車種の選定に当たって考慮したとする実績と信頼及び品格が、ひとりセンチュリーのみによって満たされ、他の車種では賄えないことが明らかということもできないし、さらに、山口県は、本件契約後、本件センチュリー以外にも貴賓車としてセンチュリー１台を保有しているところ、宮内庁が各都道府県に車種の希望を伝えたことはないこと（甲８）からしても、皇室対応の際の予備車両までもが同車種であるべき必要がどの程度あるのかも明らかでない。
なお、被告の主張・説明によれば、本件契約に係る車種をセンチュリーと当然決めていたことを前提に、調達方法（主にリースか新車購入か）を比較検討したとのことであるが、そもそもリースとの比較では購入の場合の方がトータルコストは安価となるのが通常である上に（乙５参照）、新車の購入価格が高いほど、リース料も高くなることが当然に想定されるのであるから、仮に、センチュリーの価格が本件以上に高額であったとしても、やはり新車の購入に至ったものとも推察されるのであって（なお、後記エのとおり、本件センチュリーの購入価格は相当に高額であった。）、この点でも、被告の検討手法には論難される余地があるといえる。エちなみに、証拠（甲４、５、１０～４５〔いずれも枝番号含む〕）及び弁論の全趣旨によれば、令和２年度当初の山口県の財源不足見込額は２７６億円にも上り、歳出の各種見直し等がされていたこと、山口県がこれまでに購入したセンチュリーは、平成１４年には１０６１万円、平成１９年には１１３９万円、平成２５年には１２６０万円であったが、同車種は、平成３０年６月の全面改良により価格が約７００万円値上がりしており、本件センチュリーの購入価格（２０９０万円）は、直近に購入した際の価格の１．６倍以上となっていること、他の都道府県において、センチュリーを貴賓車として常備するところはわずかしかなく、本件契約に係る購入価格は、山口県同様にセンチュリーを所有する徳島県に次いで、全国で２番目に高額であることが認められる。
オ以上によれば、山口県として、歳出削減の観点を踏まえた新たな公用車の要否や車種が考慮されてしかるべき状況にあったところ（前記エ）、物品管理課においては、本件センチュリーの購入に当たって、他の車種については全く検討せず、本件契約に係る車種を当然にセンチュリーと決めた上で、その調達方法については主にリースと新車購入とを比較検討したにとどまるのであって（前記ウ）、歳出削減の観点から、本件契約の締結に係る検討過程において、当然考慮すべき事項（本件契約時点で新たに貴賓車（２台目）を購入すべき必要性（前記イ）やそれがセンチュリーであるべき必要性（前記ウ）等）につき、あまりにも検討が不十分であったといわざるを得ない。


令和５年２月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和４年（ワ）第２３２４３号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日令和５年１月２０日
判        決
原        告          株式会社Ａ＆Ｔ同訴訟代理人弁護士         杉    山        央被        告          ＫＤＤ   Ｉ株式会社同訴訟代理人弁護士             今    井    和    男
小    倉    慎    一
山    本    一    生
主        文
１被告は、原告に対し、別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は、原告が、氏名不詳者ら（以下「本件各発信者」という。）がいわゆるファイル交換共有ソフトウェアであるＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを使用して、別紙著作物目録記載の動画（以下、符号の順番に応じ「本件動画１」及び「本件動画２」といい、併せて「本件各動画」という。）を送信可能化したことにより、本件各動画に係る原告の送信可能化権を侵害したと主張して、被告に対し、特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）５条１項に基づき、別紙発信者情報目録記載の各情報（以下「本件各発信者情報」という。）の開示を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実をいう。なお、証拠を摘示する場合には、特に記載のない限り、枝番を含むものとする。）
当事者
ア原告は、本件各動画の著作権を有する株式会社である。イ被告は、インターネットサービスプロバイダ事業等を営む株式会社であり、プロバイダ責任制限法２条３号にいう特定電気通信役務提供者に該当する。
（以上につき、弁論の全趣旨）
⑵ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの仕組み
ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔは、いわゆるＰ２Ｐ形式のファイル共有に係るソフトであり、その概要や利用の手順は、以下のとおりである。アＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔにおいては、特定のファイルを細分化し（以下、細分化されたファイルの一部を「ピース」という。）、ネットワーク上のユーザーに分散して共有させる。
イＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて特定のファイルをダウンロードしようとするユーザーは、まず、「インデックスサイト」と呼ばれるウェブサイトに接続し、当該ファイルの所在等の情報が記録されたトレントファイルをダウンロードする。
そして、ユーザーは、当該トレントファイルをＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔクライアントソフトに読み込ませることにより、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔが、当該トレントファイルに記録されたトラッカーに接続し、当該特定のファイルの提供者のリストを要求することになる。トラッカーは、ファイルの提供者のリストを管理するサーバーであり、上記の要求に応じ、自身にアクセスしている特定のファイル提供者のＩＰアドレスが記載されたリストをユーザーに返信する。
ウリストを受け取ったＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔクライアントソフトは、当該リストに記載されたＩＰアドレスの割当てを受けた、当該ファイルのピースを持つ他の複数のユーザーに接続し、それぞれから、当該ピースのダウンロードを開始する。そして、全てのピースのダウンロードが終了すると、元の一つの完全なファイルが復元される。
エ完全な状態のファイルを持つユーザーは、「シーダー」と呼ばれる。また、目的のファイルにつきダウンロードが完了する前のユーザーは「リーチャー」と呼ばれるが、ダウンロードが完了し、完全な状態のファイルを保有すると、当該ユーザーは自動的にシーダーとなり、今度は、リーチャーからの求めに応じて、当該ファイルの一部（ピース）をアップロードしてリーチャーに提供することになる。
また、リーチャーは、目的のファイル全体のダウンロードが完了する前であっても、既に所持しているファイルの一部（ピース）を、他のリーチャーの求めに応じてアップロードする。すなわち、リーチャーは、目的のファイルをダウンロードすると同時に、当該ファイルについて同時にアップロード可能な状態に置かれることになり、他のリーチャーに当該ファイルの一部を送信することが可能な状態になっている。
オＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じてファイルをダウンロードした利用者は、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔクライアントソフトを停止させるまで、トラッカーに対し、当該ファイルが送信可能であることを継続的に通知し、他の不特定の利用者からの要求があれば、常にこれを送信することが可能な状態となる。すなわち、ユーザーは、他のユーザーと共同し、それぞれが保有するピースを送信することにより、特定のファイルのダウンロードを希望するユーザーに対し、当該ファイルの全体を受信させる役割を担い続けることになる。
（以上につき、甲４ないし６、８、弁論の全趣旨）
⑶原告による著作権侵害調査の概要
ア原告は、本件訴訟の提起に先立って、株式会社ｕｔｓｕｗａ（以下「本件調査会社」という。）に対し、本件各動画に係る著作権侵害についての調査（以下「本件調査」という。）を依頼した。
イ本件調査会社は、本件調査を踏まえ、原告に対し、①別紙発信者情報目録記載５の日時に、同記載のＩＰアドレスの割り当てを受けた発信者（以下「本件発信者１」という。）が本件動画１に係るファイル（以下「本件ファイル１」という。）のダウンロード及びアップロードを行っていたこと、②同目録記載６の日時に、同記載のＩＰアドレスの割当てを受けた発信者（以下「本件発信者２」という。）が本件動画２に係るファイル（以下「本件ファイル２」といい、本件ファイル１と併せて「本件各ファイル」という。）のダウンロード及びアップロードを行っていたことを報告した。（以上につき、甲１の５及び６、甲２の５及び６、甲５、６、８、弁論の全趣旨）
⑷本件各発信者情報の保有
被告は、本件各発信者情報を保有している（弁論の全趣旨）。
３争点及びこれに対する当事者の主張
本件における争点は、権利侵害の明白性であり、より具体的には、本件調査の信用性が争われている（令和５年１月２０日付け経過表参照）。
原告の主張


ア本件調査会社は、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用した違法ダウンロード及びアップロードの特定に際しては、μｔｏｒｒｅｎｔというクライアントソフトを利用しているが、同ソフトは、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔをより効率的に利用することを可能とするために開発されたソフトウェアであり、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを利用して特定ファイルのダウンロードを行っているユーザーのＩＰアドレスを機械的に取得して表示するものであるから、そこに恣意が入る余地はない。
そして、本件調査会社は、本件調査において、μｔｏｒｒｅｎｔを利用して、本件各発信者が、別紙発信者情報目録記載の各日時頃、同目録記載のＩＰアドレスの割当てを受けて、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのネットワークに参加し、本件各動画に係るファイルのダウンロード及びアップロードを行っていることを確認している。
イ以上によれば、本件各発信者が、別紙発信者情報目録記載の日時頃、被告の提供するインターネット接続サービスを利用し、同目録記載のＩＰアドレスの割当てを受けてインターネットに接続し、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを用いて、本件各動画を複製したファイルを、不特定多数の他のＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの利用者からの求めに応じて自動的に送信し得る状態にしたことが認められる。
そして、本件各発信者の上記行為につき、違法性阻却事由の存在をうかがわせる事情は認められないから、本件各動画に係る原告の送信可能化権が侵害されたことは明白であるといえる。
⑵被告の主張
ア原告の主張は、本件調査に基づき作成された甲４号証、甲５号証及び甲８号証に依拠しているところ、これらの各書証の作成者である本件調査会社は、μｔｏｒｒｅｎｔの開発者ではなく、また、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのネットワークを通じてファイルをダウンロード及びアップロード可能な状態に置いたＩＰアドレスの特定に関し、専門技術を有する者であるか否かも不明である。したがって、上記各書証は、本件調査の信用性を裏付けるものであるとはいえない。
また、市販のソフトウェアを用いてＩＰアドレスを変更することは可能であることからすれば、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの仕組みにおいて、ＩＰアドレス等に関して暗号化や偽装の介入する余地がないとはいえないため、本件各発信者以外の第三者が、別紙発信者情報目録記載の各ＩＰアドレスを偽装した可能性も排除できない。
イ以上によれば、本件各発信者が本件各動画に係る原告の送信可能化権を侵害したことが明らかであるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実、後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば、本件調査につき、次の事実が認められる。
⑴μｔｏｒｒｅｎｔは、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔのクライアントソフトの一つであり、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを用いて実際に特定のファイルをアップロード及びダウンロードしている最中のユーザーにつき、そのＩＰアドレスを特定した上で、当該ＩＰアドレスとともに、当該ユーザーが当該ファイルをアップロードする際の上り速度や、ダウンロードする際の下り速度、ダウンロード量及びアップロード量等を画面上に表示するという機能を有している。⑵本件調査会社は、μｔｏｒｒｅｎｔを起動し、本件各動画に係るトレントファイルをμｔｏｒｒｅｎｔに読み込ませた上で、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて、本件各動画のファイルのダウンロードを行った。
そして、本件調査会社は、上記ダウンロードの際、μｔｏｒｒｅｎｔの上記機能を利用して、その時点において、本件各ファイルにつき、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じてアップロード及びダウンロードを行っている他のユーザーの存否を確認したところ、①別紙発信者情報目録記載５の日時に、同記載のＩＰアドレスの割当てを受けたユーザーが、本件ファイル１に係るピースをダウンロードすると同時にアップロードしていることを確認するとともに、②同目録記載６の日時に、同記載のＩＰアドレスの割当てを受けたユーザーが、本件ファイル２に係るピースをダウンロードすると同時にアップロードしていることを確認した。
（以上につき、甲１の５及び６、甲２の５及び６、甲４ないし６、８ないし１０、弁論の全趣旨）
２権利侵害の明白性
⑴前提事実記載のＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔの仕組み及び前記認定事実によれば、本件各発信者は、それぞれ、本件各ファイルに係るピースをその端末にダウンロードして、当該ピースを不特定多数の者からの求めに応じ、ＢｉｔＴｏｒｒｅｎｔを通じて自動的に送信し得るようにした上、被告から別紙発信者情報目録記載５又は６のＩＰアドレスの割当てを受けてインターネットに接続し、同記載の各日時において、ダウンロードと同時にアップロードが可能な状態となる本件調査会社の端末に、本件各ファイルのピースを実際にダウンロードさせたことが認められる。
これらの事情を踏まえると、本件発信者１が、別紙発信者情報目録記載５の日時において本件動画１に係る原告の送信可能化権を侵害したほか、本件発信者２が、同目録記載６の日時において本件動画２に係る原告の送信可能化権を侵害したものと認めるのが相当である。そして、本件全証拠及び弁論の全趣旨によっても、侵害行為の違法性を阻却する事由が存在することをうかがわせる事情を認めることはできない。


令和４年９月１４日東京地方裁判所刑事第１５部宣告令和元年合第３６６号、令和２年合第９２号、同第１３６号     各銃砲刀剣類所持等取締法違反、組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反、建造物損壊（変更後の訴因銃砲刀剣類所持等取締法違反、   組織的な犯罪の処罰及び犯罪収益の規制等に関する法律違反）被告事件
主        文
被告人らはいずれも無罪。
理        由
第１公訴事実
本件の公訴事実は、下記のとおりである。
「被告人Ａ１は指定暴力団Ｃ１会Ｃ２一家（以下「Ｃ２一家」という。）総長、同Ａ２はＣ２一家総長代行、同Ａ３はＣ２一家若頭、同Ａ４はＣ２一家行動隊長、同Ａ５はＣ２一家構成員であったものであるが、被告人らは、組織により、対立する暴力団組織の関係場所に向けてけん銃を発砲しようと考え、Ｃ２一家構成員であったＢ１、Ｂ２、Ｂ３及びＢ４らと共謀の上、Ｃ２一家の活動として、被告人Ａ１の指揮命令に基づき、あらかじめ定められた任務分担に従って、いずれも法定の除
外事由がないのに
１平成２８年１２月２０日午前５時３８分頃、不特定又は多数の者の用に供される場所である東京都新宿区ａｂ丁目ｃ番ｄ号Ｄ前路上において、けん銃を使用して、株式会社Ｅ（代表取締役Ｆ）が所有する前記Ｄ１０１号室Ｇ株式会社Ｈのシャッター及びガラス壁等に向けて弾丸３発を発射して貫通させるなどし（損害額約８８万５６００円相当）、もって団体の活動として組織により不特定又は多数の者の用に供される場所においてけん銃を発射するとともに、他人の建造物を損
壊し
２前記日時場所において、団体の活動として、組織により、前記けん銃１丁を、これに適合するけん銃実包３発とともに携帯して所持した。」
第２争点
関係各証拠によれば、Ｂ１、Ｂ２及びＢ４がＩ１一家Ｉ２会Ｉ３組（以下「Ｉ３組」という。）事務所に自動車で向かい、公訴事実１記載の日時、場所において、上記３名のうちいずれかが、Ｉ３組の事務所が４階に入居するビル（以下「本件ビル」という。）の１階シャッター等に拳銃を発砲したこと（以下「本件犯行」という。）が認められる。本件の主たる争点は、①被告人５名、Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３及びＢ４（以下、まとめて「被告人ら９名」という。）が、本件犯行について、意思を通じあって実行したといえるか、②本件犯行が、Ｃ２一家の意思決定により、あらかじめ定められた役割分担に従い、一体として行動することの一環として行われたといえるか、である。
この点、検察官は、要するに、本件犯行は、Ｉ３組関係者による違法薬物の売買でＣ２一家の縄張りが荒らされたというもめ事があり、解決の方向へ向かっていたのに、突如としてＩ３組組員と思われる者がＣ２一家所属の組長らを襲撃、拉致したこと（以下「本件襲撃」という。）に対する仕返しとして、①上記９名が、本件犯行について、意思を通じあって、②本件犯行が、Ｃ２一家の意思決定により、あらかじめ定められた役割分担に従い、一体として行動することの一環として行われたと主張している。具体的には、争点①及び②が認められる事情は共通しており、それらは、㋐Ｃ２一家本部事務所（以下「本部事務所」という。）において、Ｃ２一家の幹部による「Ｉ３組への仕返しの実行」という決定事項が被告人Ａ４を介して組員らに伝達されたのであり、「仕返し」の典型的な方法としては拳銃による発砲が想定されること、㋑Ｂ１、Ｂ２、Ｂ４（以下「実行犯３名」という。）が、Ｃ２一家幹部の決定に従い、拳銃発砲のために本部事務所を出発してＩ３組事務所に向かったこと、㋒ＪをはじめとするＣ２一家組員３名（以下「第二部隊」という。）が、Ｉ１一家への拳銃発砲のために、その事務所へ向かったこと、㋓被告人Ａ５及び被告人Ａ３が拳銃の準備を行ったこと、㋔実行犯３名が今回の犯行の報酬を得たことなどの事実であるというのである。
他方で、弁護人は、被告人５名は拉致されたＣ２一家Ｃ３組組長であるＫを救出することしか考えておらず、渡世上の親に当たるＣ２一家Ｃ４組組長であるＬが襲撃されたことに激怒したＢ４が、Ｉ３組組員に暴行しようなどと考えて実行犯３名でＩ３組事務所に向かったが、本件ビルに組員らしき人物が見当たらなかったことから、突発的に単独で本件犯行に及んだものであるとして、①被告人５名が、本件犯行について、意思を通じあっていたとは認められず、②仮に争点①が肯定されたとしても、本件犯行はＣ２一家の意思決定により、あらかじめ定められた役割分担に従い、一体として行動することの一環として行われたとはいえないから、無罪であるなどと主張する。
当裁判所は、争点②について判断するまでもなく、争点①について、実行犯３名のうちのいずれかが、Ｃ２一家幹部の指示に基づかずに発砲した疑いが残り、被告人らに意思連絡があったとは常識に照らし間違いないとまではいえず、被告人らは無罪であると判断したので、以下、説明する。
第３当裁判所の判断
１証人Ｍの証言から認められる事実とそこから推認できる事実について⑴本件では、当時Ｃ２一家Ｃ５組員であったＭの証言がどこまで信用できるのか、また、その証言からどのような事実が認められるのかが最も重要であると考えられるので、まずこの点から検討する。
証人Ｍは、本件襲撃後に本部事務所に組員が集まった際、被告人Ａ４が、幹部がいた２階から降りてきて、被告人Ａ５やＢ１らに対して「誰が返しに行く」と言ったなどと証言する。検察官は、このようなＭの証言は信用できるとした上で、ここでいう「返し」とは、Ｉ３組への仕返しを示しており、その内容としては拳銃による発砲が想定されると主張している。


確かに、Ｍは、既に暴力団組織を脱退したとはいえ、報復を恐れて証言するのを躊躇しながらも、自らの当時の記憶にあると考えていることをそのまま証言する姿勢が見られるなど、その証言態度は真摯なものがうかがわれる。また、当時、本件襲撃を受けて本部事務所にめいめい組員が集まっていたことや、２階にＣ２一家総長である被告人Ａ１、総長代行である被告人Ａ２、被告人Ａ４、Ｃ２一家Ｃ６組組長であるＮ、同Ｃ７組組長であるＯらがおり、途中で被告人Ａ４が１階に降りて行ったこと、被告人Ａ４が何らかの発言をした後に実行犯３名が本部事務所を出発したことは他の証人や被告人も口をそろえて証言ないし供述しており、このような証拠上動かし難い事実と矛盾しているところもない。
加えて、検察官は、証人Ｍが妻にＬＩＮＥで「絶対仕返しなんかいきたくないから」などとメッセージを送っていることも指摘し、「返し」という言葉がそれ以前に出ていたことの裏付けと主張もしている。
そうすると、Ｍ証言に基づいて組み立てられた検察官の主張も、それなりに首肯できるところがある。
⑵もっとも、Ｍの証言の内容は、次のような点で疑問が残る。ア暴力団組織に加入して比較的日が浅いＭは、突然の襲撃やＫの拉致によってＣ２一家内部の緊張感や切迫感が極めて高まっていた状況と認識しており、被告人Ａ４の発言の後、妻に対して本部事務所に警察を呼ぶよう頼むなど、当初から非常に怯えていたことが認められ、そのような怯えもあって、より悪い選択肢としてＩ３組への仕返し、Ｉ３組への拳銃の発砲に自分が行かされることを自ら心配していた状況にあった。そうすると、２階から降りてきた被告人Ａ４の発言について、Ｉ３組への「返し」に行く者を募った趣旨であると思い込んでしまった可能性がないとはいえない。また、実際に本件犯行が発生したことで結果的に返しのような形となったため、それを事後的に知ったＭが、当時被告人Ａ４が「返し」と明確に発言をしたと記憶が変容してしまった可能性が全くないともいい切れない。
さらに、本件犯行に及べば、Ｃ２一家が組織的に行ったとの疑いを捜査機関から抱かれ、摘発される可能性が極めて高いのであるから、仮に被告人Ａ１ら幹部が拳銃の発砲を決定し、それを組織として実行に移すのであれば、捜査機関からＣ２一家が摘発されるのを避けるためにも、慎重に事を進める方が自然であると思われる。しかし、Ｍの証言を前提とすると、被告人Ａ４が、実行犯としたい者に内々に幹部からの指示を伝えるのではなく、本部事務所入口にいたＭにも聞こえる程度の声量で、実行犯を募ったということになるが、脱会するかもしれない末端組員もいる中で隠語等も使わずに実行犯を募るというのは、若干不自然である。
イこのようなＭの証言内容に対する疑問は、次に述べるような、当時の状況を見てみると、なおさら否定し難いように思われる。
すなわち、当時の状況としては、Ｃ２一家の縄張りで違法薬物の密売をしたＩ３組関係者がいたことからもめ事が生じたが、Ｉ３組組長とＬが話し合って、後日改めて話合いの場を設けるとすることで決着をつけたにもかかわらず、Ｌらは突如本件襲撃を受けたものである。そして、拉致されたＫが病院の敷地内に放置されたのは午前３時頃、死亡が確認されたのは午前３時２４分頃であるが、Ｎや被告人Ａ３の供述によれば、Ｃ２一家側がＫの死亡を確認できたのは、早くとも実行犯３名が本部事務所を出発した午前３時２６分頃よりも後であると認めるのが相当であり、これを否定する証拠はない。そうすると、被告人Ａ４が被告人Ａ５らに発言した時点では、幹部であるＫがＩ３組に拉致されて生死が定かでない状況にあったというべきである。ＫがＩ３組の支配下にある可能性の高い中、Ｉ３組事務所に拳銃を発砲するというまさにＩ３組に対する挑発行為といえる行動に及べば、激高したＩ３組がＫを殺すなどの報復を行うことは想定でき、Ｉ３組への警戒感が高まっている中、一層その想定は容易であったと考えられる。したがって、拳銃を発砲するという判断は、要するに、Ｋを見捨てるという意味を持つ決断ということができ、Ｃ２一家渉外委員長でありＣ２一家Ｃ３組組長でもある、つまりは幹部といえる立場のＫを見捨てるというのは、相応に重大な決断であったということができる。
また、被告人Ａ１が本部事務所付近に到着した時間は午前２時９分頃であり、被告人Ａ４は午前２時２５分頃であることや、Ｍが被告人Ａ４の発言を聞いた後に、本部事務所付近の道路を車で塞ぎに行き、妻に警察への通報を依頼した時間が午前３時１１分頃であることを踏まえると、被告人Ａ４の発言があったのは、午前２時２５分頃から午前３時１１分頃までの間であると認められる。そうすると、２階における謀議及び被告人Ａ４の発言があったとされるのは、長くとも、午前１時５０分頃に本件襲撃が発生してから約１時間半以内、被告人Ａ１が本部事務所付近に到着してから約１時間以内ということになる。このように、検察官の主張を前提とすれば、本件襲撃から相応に短い時間で、幹部のＫを見捨てることを被告人Ａ１らが判断して、拳銃の発砲が指示されたということになるが、そのような重大な決断をするにしては性急すぎる感が否めない。Ｃ２一家とＩ３組とが以前より相当の緊張関係にあり、本件襲撃によって全面戦争に発展したと評価してもおかしくなかったという状況であるならばまだしも、そういった事情はなく、むしろＬとＩ３組組長は従前友好的な関係を築いていたというのであるから、Ｉ３組関係者による違法薬物の売買などのもめ事が直前にあったことを踏まえても、果たして、当時Ｃ２一家が暴力団としての権威をＩ３組に示さねば組織としての体面が保てないような状況にあったかはいささか疑問である。その中で、体面のために、幹部であるＫを見捨てて拳銃を発砲するという決断を即時に行ったとするには、不自然さが残るといわざるを得ない。ウ加えて、本件では、次に述べるような、通話履歴も残されていて、上記のような不自然さは、なお一層拭い去れない。