１当裁判所は、⑴被控訴人の原審以来の請求（当審における審判の対象とされたもの）につき、控訴人Ａに対する請求は１１０万円及びこれに対する令和２年５月１６日から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で、控訴人Ｂに対する請求は１１万円及びこれに対する令和２年７月１９日から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求める限度でそれぞれ理由があり、控訴人らに対するその余の請求はいずれも理由がなく、⑵被控訴人の当審における追加請求につき、控訴人Ｂに対する損害賠償請求は１１万円及びこれに対する令和４年４月１１日から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、その余の追加請求は理由がないと判断するものであり、その理由は、以下のとおり原判決の補正（当審における当事者の主張に対する判断の付加を含む。）をし、後記２及び３のとおり当審における当事者の主張に対する判断及び当審における追加請求に対する判断を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」の「第３当裁判所の判断」（以下「原判決第３」という。）の１ないし４及び８ないし１０に記載のとおりであるから、これを引用する（以下、補正後の同１⑴以下の認定事実を「認定事実⑴」のようにいう。）。⑴原判決３１頁１行目の「別件判決をした。」を「別件判決を言い渡した（なお、その控訴審判決は、令和４年１月２５日に言い渡された。乙ハ４）。」に、同頁２行目の「⑵ク」を「⑵ク及びケ」にそれぞれ改める。⑵原判決３３頁４行目末尾の次に改行して次のとおり加える。「⑴争点⑴アにおいては、本件各ツイートによる名誉毀損又は名誉感情の侵害を理由とする不法行為責任の成否が問題となり、本件各ツイートの一部につき、その前提として、事実を摘示するものか又は意見ないし論評の表明であるかが争われている。
事実を摘示しての名誉毀損にあっては、その行為が公共の利害に関する事実に係り、かつ、その目的が専ら公益を図ることにあった場合に、摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには、上記行為には違法性がなく、仮に上記証明がないときにも、行為者において上記事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば、その故意又は過失は否定される。一方、ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあっては、その行為が公共の利害に関する事実に係り、かつ、その目的が専ら公益を図ることにあった場合に、上記意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには、人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り、上記行為は違法性を欠くものというべきであり、仮に上記証明がないときにも、行為者において上記事実を真実と信ずるについて相当の理由があれば、その故意又は過失は否定される（以上につき、最高裁平成６年（オ）第９７８号同９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁等参照）。上記のとおり、問題とされている表現が、事実を摘示するものであるか、意見ないし論評の表明であるかによって、名誉毀損に係る不法行為責任の成否に関する要件が異なるため、当該表現がいずれの範ちゅうに属するかを区別することが必要となるところ、ある記事の意味内容が他人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは、当該記事についての一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきであり（最高裁昭和２９年（オ）第６３４号同３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照）、そのことは、上記の区別に当たっても妥当するものというべきであって、当該表現が証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を明示的又は黙示的に主張するものと理解されるときは、当該表現は、上記特定の事項についての事実を摘示するものと解するのが相当であり（前掲最高裁平成９年９月９日第三小法廷判決参照）、上記のような証拠等による証明になじまない物事の価値、善悪、優劣についての批評や論議などは、意見ないし論評の表明に属するというべきである（最高裁平成１５年（受）第１７９３号、第１７９４号同１６年７月１５日第一小法廷判決・民集５８巻５号１６１５頁参照）。」
⑶原判決３３頁５行目冒頭の「⑴」を「⑵」に、同頁２６行目の「最高裁」から３４頁１行目の「参照」までを「前掲最高裁昭和３１年７月２０日第二小法廷判決参照」にそれぞれ改め、同頁２行目の「検討するに、」の次に「精神疾患の状態や程度等は様々であり、一般の読者の普通の注意と読み方を基準として、」を、同行の「のみで、」の次に「必ずしも」をそれぞれ加え、同頁３行目の「とはいえない」を「とはいい難い」に、同頁６行目の「ともいえない」を「とまでは認め難い」にそれぞれ改める。⑷原判決３４頁９行目冒頭の「⑵」を「⑶」に改め、同頁２０行目の「名誉毀損とでは、」の次に「前記⑴のとおり、」を、同頁２５行目の「に当たっては、」の次に「前記⑴のとおり、」をそれぞれ加え、３５頁６行目の「最高裁」から９行目の「参照」までを「前掲最高裁平成９年９月９日第三小法廷判決、前掲最高裁平成１６年７月１５日第一小法廷判決参照」に、同頁１０行目の「全体を見ても」を「の文言に照らしても、「Ｅ氏は自由恋愛と勘違い。」などと、Ｅが別件訴訟等において主張しているとはおよそうかがわれない事実を記載しており、」にそれぞれ改め、３６頁８行目の「との表現は、」の次に「前後の一連の文脈等に照らし、」を、同頁９行目の「意味する」の次に「ものと解される」をそれぞれ加える。


⑸原判決３６頁１３行目冒頭の「⑶」を「⑷」に改め、   ３７頁１行目の「（以下「認定事実」という。）」を削り、同頁２４行目の「前記⑵の判断基準」を「事実の摘示と意見ないし論評との区別について前記⑴において説示したところ」に、同頁２５行目から２６行目にかけての「とはいえないのであって」を「と直ちにいえるものではなく」にそれぞれ改める。⑹原判決３８頁１０行目冒頭の「⑷」を「⑸」に、同頁１２行目及び２１行目の各「前記⑶」をいずれも「前記⑷」にそれぞれ改め、同頁２５行目の「読み方によれば、」の次に「本件ツイート４に添付された他のイラスト（本件イラスト４－１、４－３及び４－４）にも照らし、」を加え、３９頁１５行目の「しかし」を「しかしながら、本件イラスト４－２は、本件イラスト４－１等とともに本件ツイート４に添付されたものであり、本件イラスト４－１は前示のとおり被控訴人が枕営業を行ったことを摘示するものであった上」に、同頁１８行目の「、虚偽の事実を」から同行の「であること」までを「「事実を書いたら売れないでしょ？だから私はコレを書きました」と述べている姿が描かれていること」にそれぞれ改め、同頁１９行目の「に照らせば、」の次に「一般の読者は、その普通の注意と読み方によれば、」を加え、同頁２０行目から２１行目にかけての「原告について論じていると」を「被控訴人が本件著書において本件性被害につき虚偽の事実を記載したものと」に改める。
⑺原判決４０頁９行目の「前記⑶」を「前記⑷」に改め、４１頁３行目の「しかし、」の次に「①」を加え、同頁５行目の「読者に対して一般的な見解を示す」を「②控訴人Ａの意見ないし論評の表明であると解され得るような」に、同頁６行目の「ことなどに照らせば」から７行目の「自然であり」までを「こと、③本件イラスト４－３とともに本件ツイート４に添付された本件イラスト４－１、４－２及び４－４の内容を含めた前後の一連の文脈等に照らせば、一般の読者が普通の注意と読み方において控訴人Ａの主張するような意味に受け止めるとはにわかに考え難く」にそれぞれ改める。⑻原判決４１頁１８行目の「前記⑶」を「前記⑷」に、同頁２５行目の「同イラストの」を「ＢＢＣを模したロゴのテレビ局のカメラマンが」に、同頁２６行目の「との表現」を「と記載されたクラッパーボード（カチンコ）を手にした姿が描かれていること」にそれぞれ改め、同行の「考慮すると、」の次に「同イラストとともに本件ツイート４に添付された本件イラスト４－１ないし４－３の内容及び前後の一連の文脈等に照らし、」を、４２頁５行目の「によって」の次に「性被害を受けた等の」をそれぞれ加える。⑼原判決４２頁１２行目冒頭の「⑸」を「⑹」に、同頁１５行目の「前記⑷」を「前記⑸」に、同頁１７行目から１８行目にかけての「前記⑶」を「前記⑷」に、４３頁１１行目の「認められるのであるから」を「認められ、本件イラスト５－１を含む本件ツイート５において、裁判における裁判官の判断について批判又は意見を述べる内容と解され得るような文言は特に見受けられないから」にそれぞれ改める。


⑽原判決４３頁２０行目冒頭に「   」を加え、同頁２４行目の「⑵及び⑶」を「⑶及び⑷」に、同頁２６行目の「別件判決がなされるなどしており」を「本件会見が行われ、別件訴訟が提起され、本件著書の出版及び本件ドキュメンタリーの放送やＥの寄稿もされるなどしており（前提事実⑵アないしカ）」にそれぞれ改め、４４頁３行目の「と認められ、」の次に「当該事実が公共の利害に関わる程度は上記の経緯等を踏まえて高いものとなっていること等に照らし、」を加え、同頁４行目末尾の次に改行して次のとおり加える。「   この点につき、被控訴人は、当審において、摘示事実の公共性が認められれば直ちに公益目的が認められるものではなく、控訴人Ａは、本件処分、本件議決及び別件判決の内容の検討や摘示事実の根拠の調査を行っておらず、本件各ツイート以外にも被控訴人に対する誹謗中傷を執拗に繰り返しており、本件各ツイートの表現は著しく侮蔑的であるから、本件ツイート２及び３に公益目的がないことは明らかである旨を主張するが、被控訴人の指摘に係る上記の各事情は、後記イの真実相当性の有無及び後記４⑵の被控訴人の精神的損害の程度に関する被控訴人の主張を基礎付ける事情として考慮の対象となる一方で、本件ツイート２及び３の摘示事実は、いずれもジャーナリストで別件訴訟の当事者として係争中の被控訴人とＥの間の本件性被害の存否等に関するものであり、それ自体は個人間の問題であるものの、本件会見や本件著書の出版及び本件ドキュメンタリーの放送等を通じて広く知られるところとなって社会の耳目を集め、公共の利害に関わる程度は上記の経緯等を踏まえて高いものとなっていること等に照らすと、表現等の当否は措くとしても、上記の各事情をもって直ちに、本件性被害の存否等について両名の一方を支持する立場からのツイートをすること自体の目的の公益性が否定されるものとまでは認め難いものといわざるを得ず、また、被控訴人と面識がなく（弁論の全趣旨）従来から漫画家として活動している控訴人Ａの本件各ツイート以外の投稿の内容やインターネット上の番組での言動等（認定事実⑴エないしセ）をもって直ちに、本件ツイート２及び３自体の目的の公益性が否定されるものとも認め難いことに鑑みると、被控訴人の上記主張をしんしゃくしても、本件ツイート２及び３の目的の公益性に関する上記の判断が左右されるものとはいい難い。」⑾原判決４４頁１４行目の「原告及びＥは」から１９行目の「鑑みれば」までを「Ｅは、本件性被害の事実を否認し、被控訴人との性的関係は合意に基づくものであったと主張しているが、Ｅは、被控訴人が本件性被害の加害者であるとして提起した別件訴訟の相手方当事者であった上、Ｅも、就職をあっせんする見返りに（枕営業として）被控訴人と性的関係を持ったとは主張しておらず（甲１）、本件ツイート２及び３を投稿した当時、別件訴訟の第１審において本件性被害の存否等を争点とする審理が行われており、控訴人Ａにおいて、本件性被害の存否等について独自に調査や検討をした形跡もないことに鑑みれば」に、同頁２６行目の「⑷及び⑸」を「⑸及び⑹」にそれぞれ改め、４５頁３行目の「認められ、」の次に「当該事実が公共に関わる程度は前示の経緯等を踏まえて高いものとなっていること等に照らし、」を、同行の「認められる」の次に「（同各ツイートの目的の公益性について、当審における被控訴人の主張をしんしゃくしても上記の判断が左右されないことは、前記⑴アにおいて本件ツイート２及び３について説示したところと同様である。）」をそれぞれ加え、同頁６行目の「原告の主張内容を認めた」を「被控訴人の主張する本件性被害の事実を認定した」に、同行の「出ていた」を「言い渡されていた」にそれぞれ改める。
⑿原判決４５頁１５行目の「その大半が同様のものであり」を「いずれも、被控訴人が、就職をあっせんしてもらう見返りを得るため（枕営業として）、合意の上でＥと性的関係を持ったにもかかわらず、上記の見返りが得られず、虚偽の性被害を訴えているとする点で共通しており」に、同頁１７行目の「その大半が同様のものであること」を「基本的に同様のものであり、本件ツイート２ないし５の各投稿は控訴人Ａによる一連の投稿とみるのが相当といえるものであって、被侵害利益も共通していること」にそれぞれ改め、同頁２０行目から２６行目までを次のとおり改める。


「⑵そして、   控訴人Ａは、被控訴人が主張する本件性被害は虚偽であり、就職をあっせんしてもらうための枕営業であったが、これが失敗したため、虚偽の性被害を訴えるに至った旨の事実を摘示したツイート（本件ツイート２ないし５）の投稿をイラストも交えて繰り返しており、事柄の性質上、これらの内容は、被控訴人の社会的評価に与える影響が大きく、被控訴人の名誉権及び名誉感情を著しく侵害し、被控訴人に多大な精神的苦痛を与えるものというべきであるところ、控訴人Ａは、本件性被害を認定した別件判決が言い渡された後も更に本件ツイート４及び５を投稿していること、上記の摘示事実の内容に加えて、①本件ツイート２に記載された「「ねぇ～Ｅさぁん…ジャーナリストになりたいのぉ～。就職斡旋してぇん」と、…枕営業を仕掛けるも…」との表現、②本件ツイート３及び４に添付された本件イラスト３－１及び４－１に記載された「枕営業大失敗!!」との表現並びに本件ツイート４に記載された「Ｅ（Ｅ´）Ｆ´～オシリちゃんシリーズ」との表現、③本件ツイート４に添付された各イラストのうち、本件イラスト４－２に記載された「そうだデッチあげよう！」との表現、本件イラスト４－３に記載された「証拠は…私の身体が憶えている！」及び「枕売って泣くボロい商売ニダ！」との表現、本件イラスト４－４に記載された「不思議の国のオシリ」との表現、④本件ツイート５に添付された本件イラスト５－１に記載された「お！尻勝訴ー!!」との表現等を含む本件ツイート２ないし５及びこれらに添付された本件各イラストの表現は、本件性被害を主張し別件訴訟でその存在を認定する判決も得た被控訴人を殊更に揶揄し侮蔑するものであり、被控訴人の名誉感情を更に著しく侵害するものといえること、本件ツイート２については１０１３人が、本件ツイート３については２３５８人が、本件ツイート４については２５１７人が、本件ツイート５については１９７１人がリツイートするなど、本件ツイート２ないし５は相当多数の読者に閲覧されて拡散していること（原判決別紙２、３、４及び５）、ツイッター社は、控訴人Ａに対し本件ツイート４の削除を求め、同社の規約違反を理由にこれを削除したこと（前提事実⑷ア、甲３０の１）など本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると、被控訴人が被った精神的苦痛に対する慰謝料の額は１００万円と認めるのが相当である。」
⒀原判決４６頁１行目の「委任しているところ、」の次に「本件事案の内容等に鑑みると、」を加え、同頁２行目の「８万円」を「１０万円」に改める。⒁原判決４９頁１５行目冒頭の「８」を「５」に、同頁１９行目の「前記２⑷」を「前記２⑸」にそれぞれ改め、５０頁１２行目から１７行目までを次のとおり改める。
「しかしながら、控訴人Ｂがリツイートをした本件ツイート４には、「風刺画はフィクションであり、実際の人物や団体は関係がありません。故に今回の地裁判決により作品を削除する意向は、当方にはございません。」と記載されており、これに添付された本件イラスト４－１ないし４－４の内容に照らしても、本件ツイート４が別件訴訟におけるＥの主張を情報の提供として記載したものであるとは認められないものというべきであり、また、本件イラスト４－１には「枕営業大失敗!!」等と記載されていることに関しても、前記３⑴イのとおり、Ｅも、別件訴訟等において、就職をあっせんする見返りに（枕営業として）被控訴人と性的関係を持ったとは主張していないから、これをもって控訴人ＢリツイートがＥの主張内容をフォロワーに提供するものであるとは認められない。」⒂原判決５０頁２２行目の「漫画ネタの一つとして」を「本件イラスト４－１ないし４－４が添付された本件ツイート４を漫画ネタの一つと捉えて」に改め、同頁２４行目から５１頁４行目までを次のとおり改める。「しかしながら、控訴人Ｂは、令和元年１２月１８日に「反日左翼の仲間であるＦが、保守論客のＥ氏を社会的に貶めようとする十分な動機があると思います。」などと記載して投稿されたツイートや、令和２年２月１２日に「枕営業のキャバ嬢も、みんなジャーナリストになれました。」などと記載して投稿されたツイートにつき、それぞれリツイートを行っていること等（認定事実⑵イ及びウ）に照らすと、控訴人Ｂリツイートが控訴人Ａへの賛同の趣旨を伴わない単なるフォロワーへの情報提供として行われたものと解することはできず、かえって、上記のような投稿をしている控訴人Ｂのフォロワーであれば、控訴人Ａへの賛同の趣旨のリツイートと理解するであろうことは控訴人Ｂも容易に認識することができたものと認められるところ、控訴人Ｂは、仮に異なる趣旨のリツイートであれば、フォロワーがそれを理解できるように、リツイートをする際にその旨のコメントを付すことは十分に可能であったにもかかわらず、特にコメントを付していないことにも鑑みると、控訴人Ｂが本件ツイート４を単なる漫画ネタの一つとして捉えてリツイートしたものとは認められない。したがって、控訴人Ｂの上記主張は採用することができない。」⒃原判決５１頁５行目冒頭の「９」を「６」に改め、同頁１２行目から１４行目までを次のとおり改める。
「しかしながら、控訴人Ｂがリツイートした本件ツイート４において摘示された事実の重要な部分、すなわち、本件性被害が存在しないこと（Ｅとの性的関係が被控訴人との合意に基づくこと）が真実であること又は控訴人Ｂが上記事実を真実と信じるにつき相当な理由があることの立証はされていない以上、控訴人Ｂのリツイートの違法性が阻却されるものではない。」
⒄原判決５１頁１７行目冒頭の「１０」を「７」に、同頁１９行目の「原告の」から２０行目の「ではないこと」までを「前記４⑵のとおり、本件ツイート２及び３と同様に、被控訴人の社会的評価に与える影響が大きく、被控訴人の名誉権及び名誉感情を著しく侵害し、その表現も被控訴人の名誉感情を更に著しく侵害するものであり、また、本件性被害を認定した別件判決が言い渡された後、その言渡日の翌日にこれを踏まえて更に投稿されたものであった上、控訴人Ｂは、同判決の言渡し及びその報道がされてから約１か月後に、本件ツイート４が上記のような内容のものであること及びこれが更に拡散されることになることを認識しながら、殊更に同ツイートにつきリツイート（控訴人Ｂリツイート）を行ったこと等」に、同頁２２行目の「損害額」を「慰謝料の額」にそれぞれ改める。
２当審における当事者の主張に対する判断
⑴争点⑴ア（本件ツイート１）について
ア被控訴人は、精神疾患にり患している人が不利益を被ることが多い社会の現実に鑑みると、精神疾患にり患していると摘示されれば、その社会的評価が下がることは明らかである旨を主張する。


イしかしながら、前示（前記１の補正後の引用に係る原判決第３の２⑵イ）のとおり、精神疾患の状態や程度等は様々であり、一般の読者の普通の注意と読み方を基準として、精神疾患にり患しているという事実のみをもって、必ずしも当該人物の社会的評価が直ちに低下するとはいい難く、また、本件ツイート１は、その記載内容によれば、被控訴人が控訴人Ａと同様の精神疾患（双極性障害）にり患していることを摘示するものと解されるところ、精神科医ではない控訴人Ａが単に瞳孔の収縮状況から被控訴人についてそのように摘示しても、信頼に足りる診断と受け止められるものでもない上、控訴人Ａの上記精神疾患の状態や程度等は明らかでなく、控訴人Ａは、漫画家として活動するとともに、インターネット放送の番組に出演する（認定事実⑴ク）等の幅広い活動をしており、自らのツイッターのプロフィールに上記精神疾患にり患していることを記載していることにも照らすと、控訴人Ａと同様の精神疾患にり患しているとの本件ツイート１の上記摘示をもって必ずしも被控訴人の社会的評価を直ちに低下させるものであるとまでは認め難い。したがって、被控訴人の上記アの主張は採用することができない。
⑵争点⑴ア（本件ツイート２ないし５）について
控訴人Ａは、本件性被害は、単なる準強姦の成否の問題ではなく、＃ＭｅｅＴｏｏ運動や従軍慰安婦問題等の政治的な問題の文脈で語られ、Ｅと被控訴人の各支援者が保守と革新に分かれるなど、思想的・政治的な対立に利用される問題となっており、本件性被害に関する表現の自由は強く保障されなければならない旨を主張する。
しかしながら、本件性被害の問題について被控訴人を支援する者とＥを支援する者が政治的・思想的な立場を異にする傾向があるとしても、本件性被害の存否（性行為に係る同意の有無及び被控訴人の告訴等の真否）自体は被控訴人の名誉権及び名誉感情の侵害の有無に関わる客観的な事実の存否に係る問題であって政治的・思想的な問題とはいえず、客観的にみて、本件性被害の存否と＃ＭｅｅＴｏｏ運動の当否や従軍慰安婦問題等が直接の関連を有するものとはいえず、本件性被害をめぐる上記のような背景と表現の自由の重要性をしんしゃくしても、本件ツイート２ないし５に係る不法行為の成否に関する前示の判断が左右されるものとは解されない。
⑶争点⑴ア（本件ツイート２）について
ア控訴人Ａは、①本件ツイート２は、控訴人Ａの見解や理解を示したものであるから、意見ないし論評である、②既に報道されているＥの主張を分かりやすく述べたものであるから、被控訴人の社会的評価を低下させるものではない、③「枕営業」及び「レイプ被害者」との表現も、社会通念上許容される限度を超えた侮辱行為ではない旨を主張する。イしかしながら、上記ア①につき、ツイートの文末に「と理解」と付したからといって、直ちにツイートの内容が意見の表明をしたものと解するのは相当でない上、前示（前記１の補正後の引用に係る原判決第３の２⑶）のとおり、一般の読者の普通の注意と読み方によれば、本件ツイート２の内容は、ジャーナリストになることを志す被控訴人が、Ｅに対して就職をあっせんしてもらうために枕営業を行ったものの、Ｅから就職をあっせんしてもらえなかったことを理由に、枕営業から２年後、その枕営業をＥによるレイプであったと主張しているという事実を摘示するものと認めるのが相当であり、控訴人Ａの意見ないし論評の表明に当たるといえるものではない。
また、上記ア②につき、本件全証拠によっても、Ｅが別件訴訟等において被控訴人との性行為の経緯につき「枕営業」、「自由恋愛と勘違いした」などと主張しているとは認められないから（甲１、弁論の全趣旨）、本件ツイート２がＥの主張内容を分かりやすく説明したものであるとも認められない。
そして、上記ア③につき、「枕営業」とは、一般に、仕事のあっせん等を得ることの見返りとして（いわば営業活動として）相手方と性的関係を持つことを意味するものと解され、また、「レイプ被害者」との表現は、本件ツイート２における「枕営業」を含む前後の一連の文脈等に照らし、上記の意味の「枕営業」に失敗して仕事のあっせんの見返りを得られなかった被控訴人がその２年後に準強姦の被害者を詐称しているとの意味において用いられたものと解されるから、本件性被害を訴えていた被控訴人にとって、これらの表現を用いた本件ツイート２は社会通念上許される限度を超える侮辱行為であると認めるのが相当である。ウしたがって、控訴人Ａの上記アの主張は、本件ツイート２に係る不法行為の成否に関する前示の認定判断を左右するに足りるものではない。
⑷争点⑴ア（本件ツイート３）について


ア控訴人Ａは、①本件イラスト３－１の女性は、イラストであり抽象化された絵であるから、容易に被控訴人と同定できるものではない、②本件イラスト３－１は風刺画であるから、一般的な読み方からすれば、控訴人Ａの意見ないし論評として読まれるものである旨を主張する。イしかしながら、上記ア①につき、   本件イラスト３－１の女性の服には「Ｅ」の名札があり、これは被控訴人が本件性被害を受けたと主張して別件訴訟を提起するなどした相手方の姓を記載したものであった上、同イラストには「私ジャーナリストになりたいの！」、「試しに大物記者と寝てみたわ」と記載されており、平成２７年当時、被控訴人はジャーナリストを目指しており、Ｅはテレビ局のワシントン支局長であったことに加え、本件イラスト３－１が添付された本件ツイート３が投稿されたのは平成３０年２月２３日であるところ、被控訴人は、平成２９年５月２９日に本件会見において実名と顔を明らかにした上でＥによる本件性被害を訴え、同年９月２８日にＥを被告として別件訴訟を提起し、同年１０月２０日に本件性被害を記載した本件著書を出版し、同月２４日に外国人特派員協会での記者会見に、同年１２月６日に国会議員との意見交換会にそれぞれ出席して本件性被害及び別件訴訟の提起に係る経緯等を説明した（前提事実⑵ウないしオ）といった一連の経緯に照らすと、控訴人Ａが本件ツイート３を投稿した当時、被控訴人が本件性被害を主張してＥと係争中であることは被控訴人の実名と顔を含めて広く一般に認識されていたものと認められ、本件ツイート３にも上記のイラストの女性につき「顔にこだわった！顔に！！」、「まぁ、だいだいこんな感じじゃね？」と記載されており、公表されている被控訴人の顔写真（甲２、５２の１）との近似性も認められることや、控訴人Ａは、出演したインターネット放送の番組において、本件イラスト３－１の女性が被控訴人であることを示した上で、他の出演者とのやり取りを行っていたこと（甲４４）等にも照らすと、本件イラスト３－１の女性は被控訴人と同定できるものというべきである。
また、上記ア②につき、本件イラスト３－１が風刺画であるとしても、一般に、風刺画は、特定の人物や事実を念頭に置いて、その特徴等を捉え、これを想起させるように描かれるものといえるから、風刺画であることをもって、直ちに事実を摘示するものであることが否定されるものではなく、また、本件イラスト３－１に記載された文章において、控訴人Ａの意見ないし論評を表明したものと解され得るような文言はなく、前示（前記１の補正後の引用に係る原判決第３の２⑷）のとおり、本件ツイート３は、ジャーナリストになることを志す被控訴人が、大物記者であるＥに対して就職をあっせんしてもらうために枕営業を行ったものの，同人から就職をあっせんしてもらえなかったことを理由に，枕営業から２年後，Ｅとの同意の下での性交渉をＥによるレイプであったと主張しているという事実を摘示するものと認めるのが相当であり、これをもって控訴人Ａの意見ないし論評の表明であるとは認められない。ウしたがって、控訴人Ａの上記アの主張は、本件ツイート３に係る不法行為の成否に関する前示の認定判断を左右するに足りるものではない。
⑸争点⑴ア（本件ツイート４）について
ア控訴人Ａは、①本件イラスト４－１ないし４－４の各女性は、被控訴人と同定できるものではない、②一般の読者の普通の注意と読み方をすれば、受け取る情報の全てを鵜呑みにせず、情報は自分自身で精査しなければならないとの主張として受け取られるものであり、風刺画であるから、意見ないし論評であり、被控訴人の社会的評価を低下させるものではない、③本件イラスト４－３は、＃ＭｅｅＴｏｏ運動や従軍慰安婦運動を主題とするものであり、何年も経ってから被害を言い出すのは不審であるとの主張であると受け取られるものであるから、被控訴人の社会的評価を低下させるものではない、④本件イラスト４－４は、「不思議の国のアリス」を発想の元としたものであり、本件性被害とは何の関係もなく、＃ＭｅｅＴｏｏ運動や従軍慰安婦運動を主題とするものであり、発信される情報を鵜呑みにすることなく自分自身で情報を精査してほしいとの主張と受け取られるものである旨を主張する。
イしかしながら、上記ア①につき、本件イラスト３－１の女性と本件イラスト４－１ないし４－４の女性は同一人物であると認められるところ（前提事実⑶オ）、上記⑷イのとおり、本件イラスト３－１の女性は被控訴人と同定されるものであり、本件イラスト４－１ないし４－４は本件ツイート４において並べて添付されていること、本件ツイート４には、「Ｅ（Ｅ´）Ｆ´」と、Ｅ及び被控訴人の名前を連想される人名が記載されていることに加え、前記⑷イないしの諸事情によれば、本件イラスト４－１ないし４－４の各女性も被控訴人と同定することができるものと認められる。
次に、上記ア②につき、本件ツイート４には「「Ｅ（Ｅ´）Ｆ´～オシリちゃんシリーズ（計５作品）」の風刺画はフィクションであり、実際の人物や団体とは関係がありません。故に今回の地裁判決により作品を削除する意向は、当方にはございません。」と記載されているが、本件イラスト４－１ないし４－４を含む前後の一連の文脈等に加え、本件ツイート４の投稿当時、既に本件会見が行われ、別件訴訟が提起されていたこと等を踏まえると、一般の読者の普通の注意と読み方によれば、本件ツイート４について単に一般論として受け取る情報の全てを鵜呑みにせず情報は自分自身で精査しなければならないとの主張として受け取られるものとは解されず、また、前示のとおり、風刺画であることをもって直ちに意見ないし論評の表明と解されるものではない。
また、上記ア③につき、本件イラスト４－３は、その内容に照らし、＃ＭｅｅＴｏｏ運動を対象とするものとは認められず、従軍慰安婦問題に関連する書籍及びその作者を取り上げているが、これは当該書籍が虚偽の内容を含むものであって本件著書も同様であることを示す意図で描かれたものと解され、また、同イラストとともに本件ツイート４に添付された本件イラスト４－１、４－２及び４－４の内容にも照らすと、一般の読者の普通の注意と読み方によれば、被控訴人が、本件性被害が存在しないにもかかわらず、これが存在するかのようにテレビ局の取材等で述べている事実を摘示するものと認められ、これをもって控訴人Ａの意見ないし論評の表明であるとは認められない。


そして、上記ア④につき、本件イラスト４－４における「不思議の国のオシリ」との記載は、「不思議の国のアリス」を被控訴人の名前が連想される形に模したものと解され、同イラストとともに本件ツイート４に添付された本件イラスト４－１ないし４－３の内容及び前後の一連の文脈等にも照らすと、本件イラスト４－４が本件性被害に関するものであることは明らかであり、また、本件イラスト４－４は、その内容に照らし、＃ＭｅｅＴｏｏ運動や従軍慰安婦問題を対象とするものとは認められない。
ウしたがって、控訴人Ａの上記アの主張は、本件ツイート４に係る不法行為の成否に関する前示の認定判断を左右するに足りるものではない。
⑹争点⑴ア（本件ツイート５）について
ア控訴人Ａは、①本件イラスト５－１の女性は被控訴人であると同定できるものではない、②本件イラスト５－１の内容は、一般読者の普通の注意と読み方をすれば、裁判官は世間の意見や風潮、裁判官個人の感傷を判決に反映すべきでなく、法と証拠に基づいた公平な判断をすべきことを主題とするものである旨を主張する。
イしかしながら、上記ア①につき、本件イラスト３－１（同４－１）及び本件イラスト４－２ないし４－４の各女性が同一人物であり（前提事実⑶オ）、これらの各女性は被控訴人であると認められるところ、これらの各女性と本件イラスト５－１の女性は酷似している上、本件ツイート５が投稿されたのは、本件著書の出版及び別件訴訟の提起等を経て別件判決が言い渡されて報道された日の３日後（前提事実⑵ク及び⑶カ）であり、同判決においては、本件性被害が認定され、被控訴人の請求が一部認容されたところ、本件イラスト５－１も、「そうだお！尻勝訴ー!!」などと、被控訴人の名前を連想させる形で勝訴判決を得たことを内容とするものであることなどに照らすと、本件イラスト５－１の女性は被控訴人と同定することができるものといえる。
また、上記ア②につき、本件イラスト５－１には、上記のとおり被控訴人の名前も連想させる形で勝訴判決を得たことを内容とする「そうだお！尻勝訴ー!!」と記載されていたほか、「裁判なんて簡単よ！マスコミ・メディア人権擁護団体…カメラの前で泣いてみせて裁判官に見せればいい」などと記載され、ＢＢＣを模したロゴのテレビ局のカメラマン等が当該女性に対し「Ｇｏｏｄaｃｔｉｎg！！」と述べている姿が描かれていることに照らすと、本件イラスト５－１は、一般の読者の普通の注意と読み方に照らし、被控訴人が真実に反して性被害を受けた女性であるかのように演じて勝訴判決を得たことを摘示するものであると解され、裁判官が公平な裁判をすべき旨の主張を述べたものと解され得るような文言は含まれていないから、控訴人Ａの意見ないし論評の表明に当たるものとはいえない。
ウしたがって、控訴人Ａの上記アの主張は、本件ツイート５に係る不法行為の成否に関する前示の認定判断を左右するに足りるものではない。
⑺争点⑴イ（違法性阻却事由の有無）について
ア控訴人Ａは、Ｅは不起訴処分となり、検察審査会も不起訴相当としていた上、Ｅは反訴を提起して合意のない性行為であったことを強く否定しており、本件著書の内容と客観的状況や別件訴訟での被控訴人の態度との間にそごがあることなどから、控訴人Ａが本件ツイート２ないし５の摘示する内容が真実であると信じることについて相当の理由があった旨を主張する。
イしかしながら、本件ツイート２ないし５は、被控訴人が、Ｅに就職をあっせんしてもらうために合意の上で枕営業を行ったものの、Ｅから就職をあっせんしてもらえなかったため、その２年後になってＥによるレイプであったと虚偽の主張をしているとの事実を摘示するものであるところ、①本件ツイート４及び５は、本件性被害の事実が認定された別件判決が言い渡されて報道された後に投稿されたものであることから、同判決の内容等（後記②の経緯に係る事情を含む。）に照らし、その摘示事実が真実であると信じるについて相当の理由があったとは認められないものというべきであり、また、②本件ツイート２及び３については、本件処分及び本件議決がされた後、別件判決の言渡し前に投稿されたものではあるが、⒜本件処分及び本件議決は、その理由が明確にされたものではなく、本件性被害の不存在を認めるに足りる事実とまではいえない上、被控訴人は、本件性被害があった当時は酩酊状態にあり（甲１）、本件性被害があったとする日から１か月も経過していない平成２７年４月３０日に本件性被害に係る告訴状を高輪警察署に提出しており、Ｅから被控訴人に対する示談の申入れを経て、本件処分後も、検察審査会に対し審査を申し立て、顔と実名を明らかにして本件会見を行った上で、更に別件訴訟を提起し、本件著書の出版や本件ドキュメンタリーの放送等にも至っていること（前提事実⑵アないしカ、甲１）、⒝本件性被害の事実を否認しているＥは別件訴訟の相手方当事者であった上、Ｅも就職をあっせんする見返りに被控訴人と性的関係を持ったとは主張しておらず（甲１）、本件性被害の存否については、別件訴訟の第１審において係争中であったところ、控訴人Ａにおいて独自の調査や検討をした形跡もないこと等に照らすと、本件処分や本件議決の内容及びＥの主張等の事情をしんしゃくしても、控訴人Ａが本件ツイート２及び３を投稿した平成３０年２月の当時、被控訴人とＥとの性的関係が合意に基づくものであったと信じるについて相当の理由があったと認めることはできず、他にこれを基礎付けるに足りる事情や証拠はない（なお、本件著書の内容と客観的状況や別件訴訟での被控訴人の態度との間のそごの有無については、具体的な主張立証はなく、上記の認定判断を左右し得るような矛盾等の存在をうかがわせる証拠はない。）。したがって、控訴人Ａの上記アの主張は採用することができない。
⑻争点⑴ウ（損害額）について
ア被控訴人は、本件各ツイートの各投稿は別個独立の不法行為であるから、各投稿による損害も別個独立のものとして評価すべきである旨を主張する。


しかしながら、本件ツイート２ないし５の各投稿がそれぞれ不法行為を構成するとしても、これらの投稿はいずれも、本件性被害に関して、被控訴人が、就職をあっせんしてもらう見返りを得るために（枕営業として）、合意の上でＥと性的関係を持ったにもかかわらず、上記の見返りが得られず、虚偽の性被害を訴えているとする点で共通しており、控訴人Ａによる一連の投稿とみるのが相当といえるものであって、被侵害利益も共通しており、本件ツイート３に添付された本件イラスト３－１は本件ツイート４に添付された本件イラスト４－１と同一であることや、被控訴人の請求に係る精神的損害をてん補する慰謝料の性質等の諸般の事情を総合考慮すると、本件においては、これらの一連の投稿によって被控訴人が受けた精神的損害を全体として一括して慰謝料の額を算定するのが相当であるというべきである。
イ控訴人Ａは、インターネット上には、控訴人Ａ以外にも、Ｅの主張を信じる見解が多く見受けられ、控訴人Ａのフォロワーの大多数は控訴人Ａに近い思想を持った者であるから、原審が認容した８０万円は高額にすぎる旨を主張する。
しかしながら、本件性被害について、合意の上での枕営業が失敗したので虚偽の性被害を訴えているとの事実を摘示することは、本件ツイート２ないし５及びこれらに添付された本件各イラストの表現を含め、被控訴人の社会的評価に与える影響が大きい上、これによる被控訴人の名誉権及び名誉感情の侵害の程度が著しく、被控訴人が被った精神的苦痛の程度は多大なものというべきであり、また、インターネット上にＥの主張を支持する投稿等が一定数見受けられるとしても、本件会見や本件著書の出版及び本件ドキュメンタリーの放送等を経て別件訴訟で係争中の当時の状況の下で、Ｅの主張を真実と信じるにつき相当の理由があったとは認められず、控訴人Ａは、本件性被害の事実を認定した別件判決が言い渡された後も更に本件ツイート４及び５を投稿していることは、いずれも前示（前記１の補正後の引用に係る原判決第３の３⑴イ及び⑵イ並びに４）のとおりであり、加えて、平成２６年１２月からツイッターを利用している控訴人Ａのツイッターのフォロワー数は、令和２年５月２７日現在で約４万３０００人の多数に上っており（前提事実⑴イ）、ツイッターの性質上、不特定多数人の閲覧による情報の拡散や流通を防ぐことはできず、閲読者が制限されるものではないこと、ツイッター社も、控訴人Ａに対し本件ツイート４の削除を求め、規約違反を理由にこれを削除したこと等の諸事情に照らすと、慰謝料の額に関する控訴人Ａの上記主張は採用することができない。
⑼争点⑶ア及びイ（控訴人Ｂリツイート）についてア控訴人Ｂは、①控訴人Ｂリツイートにコメントを付さなかったのは、情報提供であったことによるものであり、控訴人Ｂのツイッターのフォロワーは歴史や漫画に興味を持つ人で、被控訴人に関して関心を持つ人ではない、②引用元の本件ツイート４には「風刺画はフィクションであり、実際の人物や団体とは関係がありません。」との記載があり、「枕営業」とは「ビジネスに夜の飲食を持ち込んでいること」を非難するものであり、「大失敗」とは「飲み過ぎて酩酊してしまいビジネスの目的を達せられなかったこと」を非難するものであって、正当な非難・批判であり、夜の飲食を伴いながらビジネスに役立てようとしたことを正当に論評していたのであるから、被控訴人の社会的評価を低下させるものではない、③本件ツイート４については、別件訴訟の控訴審判決において被控訴人のＥへの損害賠償が命じられているから、真実性の証明があったものといえ、少なくとも真実性を基礎付ける相当の資料があった旨を主張する。イしかしながら、上記ア①につき、前示（前記１の補正後の引用に係る原判決第３の５）のとおり、控訴人Ｂは、令和元年１２月１８日に「反日左翼の仲間であるＦが、保守論客のＥ氏を社会的に貶めようとする十分な動機があると思います。」などと記載して投稿されたツイートや、令和２年２月１２日に「枕営業のキャバ嬢も、みんなジャーナリストになれました。」などと記載して投稿されたツイートにつき、それぞれリツイートを行っていることに照らすと、控訴人Ｂリツイートが控訴人Ａへの賛同の趣旨を伴わない単なるフォロワーへの情報提供として行われたものと解することはできず、仮に専ら情報提供の趣旨でリツイートをするのであればその旨のコメントを付すことは十分に可能であったにもかかわらず、特にコメントを付していない以上、閲読者において、控訴人Ｂが引用元の本件ツイート４に賛同したものと解するのは自然なことであり、また、ツイッターの性質上、不特定多数人の閲覧による情報の拡散や流通を防ぐことはできず、閲読者が制限されるものではなく、このことは、仮に控訴人Ｂのツイートのフォロワーの関心に一定の傾向があったとしても、同様である。また、上記ア②につき、本件ツイート４中の「風刺画はフィクションであり、実際の人物や団体とは関係がありません。」との記載は、Ｅと被控訴人の名前を連想させる「Ｅ（Ｅ´）Ｆ´～オシリちゃんシリーズ（計５作品）」の風刺画」との文言に続けて記載され、「今回の地裁判決により作品を削除する意向は、当方にはございません。」という別件判決後も本件イラスト３－１及び４－１ないし４－４の各イラストを削除しない自身の対応を正当化する弁解として記載されているが、上記の各イラストが被控訴人を同定できる内容のものであることは前示のとおりであり、また、「枕営業」とは、一般に、仕事のあっせん等を得ることの見返りとして（いわば営業活動として）相手方と性的関係を持つことを意味するものと解され、控訴人Ｂが主張するように「ビジネスに夜の飲食を持ち込んでいること」を意味するものとは解されず、また、本件ツイート４に添付された本件イラスト４－１ないし４－４の内容等にも照らすと、「枕営業」の「大失敗」が「飲み過ぎて酩酊してしまいビジネスの目的を達せられなかったこと」を意味するものとも解されず、控訴人Ｂリツイートが単に夜の飲食を伴いながらビジネスに役立てようとしたことを非難・批判するものとは解されないから、控訴人Ｂリツイートについて正当な論評を表明するものであるとする控訴人Ｂの主張はその前提を欠くものである。そして、上記ア③につき、別件訴訟の控訴審判決は、別件判決と同様に本件性被害（同意によらない性行為）の事実を認定した上で、Ｅがデートレイプドラッグを使用した事実までは認められないとしたものであり（前提事実⑵ケ）、上記の控訴審判決においてＥがデートレイプドラッグを使用した事実が認められないからといって、被控訴人が本件性被害がなかったにもかかわらず枕営業が失敗したため本件性被害があったとの虚偽の主張をしているとの摘示事実について、真実性の証明があったとみる余地はなく、また、控訴人Ｂが摘示事実を真実と信じるにつき相当の理由があったということもできない。


ウしたがって、控訴人Ｂの上記アの主張は控訴人Ｂリツイートに係る不法行為の成否に関する前示の認定判断を左右するに足りるものではない。⑽当審における控訴人ら及び被控訴人のその余の主張も、いずれも実質的に原審における主張と重複するもの又はその前提を異にするものであるなど、前記１（補正後の引用に係る原判決第３の１ないし７）及び上記⑴ないし⑼の認定判断を左右するに足りるものとは認められない。
３当審における追加請求に対する判断
⑴控訴人Ｂリツイート２は、本件の原判決が言い渡された日の翌日に氏名不詳者が本件イラスト５－１を添付して投稿したツイート（本件元ツイート）に対し、控訴人Ｂが、コメントを付すことなく、「いいね」の押下とともにリツイートをしたものであり（前提事実⑸）、前記１（補正後の引用に係る原判決第３の２⑹）のとおり、本件元ツイートに添付された本件イラスト５－１は、被控訴人が、本件性被害の事実がないにもかかわらず、真実に反して本件性被害を受けた女性であるかのように演じて勝訴判決を得たことを摘示するものであり、被控訴人の社会的評価を低下させるとともに、社会通念上許容される限度を超えた侮辱行為としてその名誉感情を侵害するものであるところ、上記のような本件イラスト５－１が添付され、コメントも付されていない本件元ツイートにつき、コメントも付さずに、「いいね」の押下とともにされた控訴人Ｂリツイート２は、本件ツイート４について何らのコメントを付すことなくされた控訴人Ｂリツイート（前提事実⑶キ）や、その前後における被控訴人がＥと合意の上で性交渉をした旨の記載等を内容とする各ツイートに係る控訴人Ｂの複数のリツイートの投稿（認定事実⑵イ及びウ）に続けて行われた経緯も併せて考慮した上で、ツイッターを利用する一般の読者の普通の注意と読み方を基準とすれば、本件元ツイートに添付された本件イラスト５－１の内容に賛同する意思を示し、その内容を拡散し流通させるリツイートの投稿者自身の表現行為と解するのが相当であるから、控訴人Ｂリツイート２は、被控訴人の社会的評価を低下させ、その名誉感情を侵害するものと認めるのが相当である。
これに対し、控訴人Ｂは、控訴人Ｂリツイート２は現状の裁判（司法）を批判するものであるから、被控訴人の社会的信用を低下させ、名誉感情を侵害するものではない旨を主張するが、前示（前記１の補正後の引用に係る原判決第３の２⑹）のとおり、本件元ツイートに添付された本件イラスト５－１は、一般の読者の普通の注意と読み方に照らし、被控訴人が真実に反して性被害を受けた女性であるかのように演じて勝訴判決を得たことを摘示するものであると解され、裁判官が公平な裁判をすべき旨の主張を述べたものと解され得るような文言は含まれていないことに照らすと、控訴人Ｂリツイート２が現状の裁判（司法）を批判するものであるとは認められないから、控訴人Ｂの上記主張は、その前提を欠くものであり、採用することはできない。⑵そして、控訴人Ｂリツイート２で引用された本件イラスト５－１の内容は、上記⑴のとおりであって、被控訴人の社会的評価に与える影響が大きく、被控訴人の名誉権及び名誉感情を著しく侵害するものというべきであることに加え、控訴人Ｂリツイート２は、本件イラスト５－１の内容が上記⑴のようなものであること及びこれが拡散されることになることを認識しながら、同イラスト及び控訴人Ｂリツイートについて名誉毀損及び名誉権の侵害による不法行為の成立を認めた本件の原判決の言渡しがあった後、その言渡日の翌日に投稿された本件元ツイートにつき殊更に投稿され、かつ、その投稿が「いいね」の押下とともにされたものであること（前提事実⑸）など、本件に現れた一切の事情を総合考慮すると、控訴人Ｂリツイート２により被控訴人が被った精神的苦痛に対する慰謝料の額については、前示（前記１の補正後の引用に係る原判決第３の７）の控訴人Ｂリツイートにより被控訴人が被った精神的苦痛に対する慰謝料の額と同様に、１０万円と認めるのが相当であり、また、控訴人Ｂの当該不法行為と相当因果関係を有する弁護士費用相当額は、１万円と認めるのが相当である。
なお、控訴人Ｂリツイート２は、氏名不詳者が令和３年１２月１日午後１１時６分頃に投稿したツイートに対しリツイートしたものであるところ、その日時は証拠上必ずしも明らかではないが、遅くとも甲第６０号証の１ないし３（控訴人Ｂリツイート２等のスクリーンショット）の作成日である令和４年４月１１日（同月１３日提出の同日付け証拠説明書）にはリツイートがされていたものと認められるから、不法行為の日が起算日となる上記の慰謝料に対する遅延損害金の起算日は、令和４年４月１１日と認めるのが相当である。
⑶上記の損害賠償請求に加えて、被控訴人は、人格権に基づき、控訴人Ｂリツイート２の削除を求めているところ、被控訴人は、平成２９年５月に本件会見を行い、同年１０月に本件著書を出版するなどして、本件性被害があったことを公表しており、既に本件性被害の存在を認定した別件訴訟の第１審判決（別件判決）及び控訴審判決が言い渡されている上、本件元ツイートに引用された本件イラスト５－１は令和元年１２月２１日に投稿されたものであり、その後、被控訴人からその削除を求める請求がされた事実やこれが削除された事実を認めるに足りる証拠はなく、被控訴人の受けた被害は、上記⑴及び⑵の判断に基づき上記⑵の損害賠償を命ずることによって相当程度は回復されるものと解されることなどの諸事情に照らすと、現時点において、控訴人Ｂリツイート２の削除を認めなければ被控訴人が重大で回復の困難な損害を被るおそれがあるとまでは認められないから、控訴人Ｂに対し上記⑵の損害賠償に加えて更に控訴人Ｂリツイート２の削除を命ずる必要があるとまでは認め難いものといわざるを得ない。
⑷したがって、当審における被控訴人の追加請求のうち、損害賠償を求める請求は、損害金１１万円（慰謝料１０万円及び弁護士費用１万円）及びこれに対する令和４年４月１１日から支払済みまで年３％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、控訴人Ｂリツイート２の削除を求める請求は理由がない。
４結論


令和４年１２月２１日判決言渡
令和４年（ネ）第１００８５号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和３年（ワ）第１５５２６号）
口頭弁論終結日令和４年１１月２１日
判決
控訴人           エス・アンド・ケー株式会社被控訴人                       Ｙ同訴訟代理人弁護士          瀬      野      和      希
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は、控訴人に対し、１６９万９９８２円及びこれに対する令和３年４月１５日から支払済みまで年３パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
（以下、略称は、特に断りのない限り、原判決に従う。）
１事案の概要
本件は、控訴人において、被控訴人が原判決別紙画像目録１及び２記載の各画像を複製して、その運営するオンラインショップ（被告ストア）のウェブページにおいて閲覧できる状態とした行為につき、これらの画像に係る控訴人の著作権（複製権）が侵害されたと主張して、被控訴人に対し、不法行為（民法７０９条）に基づき、損害賠償金１７９万９９８２円及び不法行為後の日である令和３年４月１５日から支払済みまで民法所定の年３パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は、本件請求につき、控訴人に対して１０万円（オンラインストア１店舗当たり５万円の２店舗分）及びこれに対する遅延損害金の支払を命ずる限度でこれを認容し、その他の請求を棄却した。
控訴人は、敗訴部分（１７９万９９８２円から１０万円を控除した部分）を不服として控訴を提起するとともに、請求を原因付ける支分権に公衆送信権（送信可能化）を追加した。
２前提事実
次のとおり補正するほかは、原判決の「事実及び理由」第２の１（前提事実）に記載されたとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決２頁５行目の「「ＳＣＡＮＰＡＮ」（スキャンパン」の次に「。以下、その経営主体をスキャンパン社という。」を加える。
⑵原判決２頁１７行目から１８行目の「（以下「本件画像①～⑦」という。）と組み合わせ（以下、組み合わせた画像を一括して「本件画像」という。）」を「（以下、番号に従い各画像を「本件画像①」のようにいう。）と組み合わせ（以下、本件画像①ないし⑧のうちのいずれかの画像を組み合わせた画像を一括して「本件画像」という。）」と改める。
３争点
原判決３頁２行目の「複製」の次に「又は送信可能化」を加えるほかは、原判決第２の２（争点）に記載されたとおりであるから、これを引用する。
４争点に関する当事者の主張
次のとおり補正し、後記５に当審における控訴人の補充主張を付加するほかは、原判決第２の３（当事者の主張）に記載されたとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決３頁１２行目末尾に行を改め次のとおり加える。「本件画像②中のフライパンの写真、本件画像③中の作業中の職人の写真３枚、本件画像④中のフライパンの写真２枚は、スキャンパン社から提供を受けたものであるが、本件画像①、⑦及び⑧中の各写真は控訴人が撮影した写真である。いずれの写真も控訴人がいつも社に提供し、控訴人の指示の下に同社が、控訴人の考案する文章や控訴人の選択する素材、配色、構図、フォントを配置、組み合せて控訴人独自の発想を表現して、本件画像①ないし⑧を作成したものであり、本件画像①ないし⑧又は本件画像はいずれも創作性を有するものである。」
⑵原判決３頁１８行目の「複製」の次に「又は送信可能化」を、同頁２２行目の「複製権侵害」の次に「又は公衆送信権侵害」をそれぞれ加える。⑶原判決４頁１６行目の「６万６６６６円」の次に「（当初、ウェブページ１ページ当たり６画像を使用していたとして損害賠償金をウェブページ１ページ当たり５万円としていたが、その後、１ページ当たり８画像を使用していたことが判明したことによる〔５万円÷６×８〕。）」を加える。⑷４頁２６行目の「複製権」の次に「又は公衆送信権」を加える。５当審における控訴人の補充主張（控訴人の損害額（争点３）について）⑴仮に、本件画像①ないし⑦と本件画像⑧とが一体としてみられる利用態様であったとしても、被告ストアにおいては、個別の商品の販売促進のため個別の商品ごとにウェブページが分けられ、本件画像が商品ごと、すなわちウェブページごとに独立して使用されている。したがって、全ウェブページが一体をなすものではないから、その複製又は送信可能化は、当該商品ごと又はウェブページごとにその数だけ行われたものである。したがって、損害賠償額は、少なくとも、当該無断複製又は送信可能化に係るウェブページ２７ページ分の額となるはずである。
⑵本件画像は、控訴人が自ら取り扱う商品の販売促進のために制作されたものであり、そもそも第三者に使用許諾をすることは想定されておらず、料金体系など存在し得ない。このような場合、一般的に写真素材の使用許諾がされるときの使用料の相場を参考にして損害を算定せざるを得ないはずであり、そして、そのような使用料の相場の根拠となるのは写真のライセンス等を目的とするサービスの料金体系しかない。そうであれば、本件画像がレンタルや販売を目的としていないとしても、新聞社や写真素材等の利用料金表（甲５ないし７）を参考にせざるを得ないはずであり、レンタルや販売を目的としていないからといって上記各料金表を参酌しないのは、損害算定の方法として誤りである。
第３当裁判所の判断
１    当裁判所も、本件請求は、被控訴人に対して損害賠償金１０万円及びこれに対する不法行為後の日である令和３年４月１５日から支払済みまで民法所定の年３パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、その余は理由がないものと判断する。
その理由は、以下のとおり原判決を補正し、後記２に当審における控訴人の補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決第３の１ないし３に記載されたとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決６頁１２行目末尾に行を改め次のとおり加え、同頁１３行目冒頭の「⑵」を「⑶」と改める。


「⑵    本件画像②及び④中のフライパンで調理中の食材を写した写真と本件画像③中のフライパンを製造している職人の写真は、スキャンパン社から提供を受けたものであることを控訴人は自認しており（スキャンパン社がこれら写真に係る著作権を控訴人に譲渡したことを認めるに足りる証拠はない。）本件画像⑦はスポンジを、本件画像⑧は本件商品とスポンジを被写体としてありふれた態様で撮影した写真であり、本件画像中の文章はごくありきたりの広告文又は説明文にすぎないものの、これら素材の選択、配置及び組合せに全く選択の幅がないわけではなく、本件商品の特徴を分かりやすくする工夫も見られないではないし、個性の顕れも一応うかがわれるから、本件画像には創作性があるといえ、本件画像を著作物と認める。」⑵原判決６頁１８行目、同２３行目、７頁１４行目及び８頁１０行目の各「複製」並びに７頁２３行目の「複製行為」の次にいずれも「又は送信可能化」を加え、８頁１４行目の「前記１⑴」を「前記第２の１⑵」と改める。⑶原判決９頁３行目末尾に行を改め次のとおり加え、同頁４行目の「⑵    これに対し、」を「⑶次に、」と改める。
「⑵    これに対し、控訴人は、いつも社に対し、本件画像等のデザイン制作業務を含む本件委託契約の対価としておよそ７００万円を支払った旨を指摘するが、本件委託契約の業務内容や代金の支払方法等を考慮すると、その支払の多くは、画像の作成以外のウェブサイト関連業務サービスや検索エンジン最適化サービスの対価であると推認することができる（甲１５ないし１７）。」
⑷原判決９頁８行目冒頭から２１行目末尾までを次のとおり改める。「しかしながら、前述のとおり、本件画像①ないし⑦とそれぞれ異なる各本件画像⑧との組合せは一体としてみられるから、まず、各画像の複製又は送信可能化ごとに損害額を算定することは重複となり妥当ではない。また、控訴人指摘に係る毎日新聞社のＰｈｏｔｏＢａｎｋ（甲５）、朝日新聞フォトアーカイブ（甲６）及び株式会社アフロ（甲７）の各料金表は、本件証拠上、上記各料金表記載の価格が前提とする利用条件等が必ずしも明らかではないこと等からすると、これらの各料金表記載の価格を、本件画像の複製又は送信可能化により生じた控訴人の損害額算定に当たり、ウェブページ１ページごとに算定するものとすべき根拠とすることはできない。
他方、控訴人は、控訴人の売上減少額を控訴人の損害としてみるべきである旨をも主張する。しかし、そもそも被控訴人による本件画像の利用と相当因果関係の認められる控訴人の売上減少及びその額の立証はない。この点を措くとしても、被控訴人による本件商品の販売実績を認めるに足りる証拠はないから、被控訴人が本件商品を販売したことによって控訴人の売上が減少したという関係も認められず、本件画像の利用と控訴人の売上減少との因果関係を検討する前提も欠けている。
したがって、これらの点に関する控訴人の主張はいずれも採用することができない。」
２当審における控訴人の補充主張に対する判断
控訴人は、前記第２の５のとおり、①本件画像がウェブページごとに独立して利用されている以上、損害額はウェブページ数を基本に算定すべきである、②第三者に許諾することを想定していない著作物にも相場の利用料を参酌して使用料を算出するべきである旨主張する。
上記主張に対して、引用に係る原判決の第３の３において説示するところを改めて敷衍すると、次のとおりである。
すなわち、著作権法１１４条３項によって、著作権者が著作権侵害によって受けた損害の額とすることのできる「受けるべき金銭の額に相当する額」の算定に当たっては、当該著作物の利用回数あるいは当該利用から生じた利益等の、当該著作物の直接の侵害行為の物理的な分量に従うのみならず、当該著作物の利用期間、利用態様、当該著作物から享受できる内容又は価値、侵害者の内心の態様（同条５項参照）、当該著作物を利用する市場の状況、他の者への利用許諾の状況等の諸般の事情を総合考慮して定めるべきものである。本件についてみると、ウェブサイトの閲覧上、本件画像は本件商品の数に相当するウェブページで閲覧されるものではあるが、それらは一定の目的をもって一体化された画像の一部が使い回されているとみることも可能なものであり、本件画像ごとに複製又は送信可能化について損害額を算定することは妥当とはいい難い。そして、本件画像の利用期間も短期間であって、現に被告ストアで販売された本件商品も認められないということであれば、閲覧に供された回数も限定的なものと考えるのが自然である。さらに、本件画像中の写真の一部はスキャンパン社から提供された写真であって控訴人が著作権を有するものではないし、本件画像は商業的実用用途を目的とする著作物であって、むしろ、本件商品をありのままに表現することを主目的とするものと理解され、その表現される思想又は感情は限定的なものであるといえる。また、被控訴人に過失があることは免れないとしても、それは重大なものではない。ここで、写真についての利用許諾状況をみてみると、毎日新聞社は、同社が権利を有する報道写真等をインターネット上で商業使用する者に対し、２万２０００円から４万４０００円の使用料の支払を求めることがあり（甲５）、朝日新聞社は、同社が権利を有する報道写真等をインターネット上で使用する者に対し、使用期間６か月までの場合に２万２０００円、使用期間１年までの場合に３万３０００円、使用期間３年までの場合に５万５０００円の使用料の支払を求めることがあり（甲６）、株式会社アフロは、同社が権利を有する様々な種類の静止画像をインターネット上の広告やホームページなどに使用する者に対し、同一ウェブサイト内においては使用箇所を問わず、使用期間１年までの場合に２万２０００円、使用期間３年までの場合に２万８６００円、使用期間５年までの場合に３万３０００円の使用料の支払を求めることがある（甲７）との事実が認められるものの、使用許諾される写真のサイズ、質等や、媒体の数、掲載場所等の使用許諾の際の利用条件の詳細が不明であり、これら使用料をそのまま本件における損害額の算定について参考とすることはできず、ましてや、上記使用料を参考として算定した額をウェブページ１ページ当たりの損害として損害額を算定すべきとする根拠ともならない。以上のとおりであり、本件記録に顕れた諸般の事情を考慮すると、本件における損害額は、ストア（店舗）を基準にして１ストア当たり５万円とするのが相当であると認められ、控訴人の上記①の主張を採用することはできず、また、同②に主張するところを参酌しても、上記結論は左右されない。
３結論


令和３年６月２９日判決言渡
令和２年（行ケ）第１００９４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年５月１１日
判        決
当事者の表示     別紙当事者目録記載のとおり
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１９－８０００３５号事件について令和２年７月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審決の取消訴訟である。主たる争点は，進歩性についての認定判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成２９年４月４日，発明の名称を「逆流性食道炎の再発抑制剤」とする特許出願（特願２０１７－７４７１２号。優先権主張平成２８年１０月２７日［以下「本件優先日」という。］）をし，平成３０年２月２日，その設定登録を受けた（特許第６２８３４４０号。以下「本件特許」といい，本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」という。甲３３）。なお，本件特許は，プロトンポンプ阻害剤（プロトンポンプインヒビター。ProtonPumpInhibitor：ＰＰＩ）を有効成分とする医薬品に関するものである。
(2)被告沢井製薬は，平成３１年４月１５日，本件特許の無効審判の請求（以下「本件審判請求」といい，本件審判請求により開始された審判手続を「本件審判手続」という。）をし（無効２０１９－８０００３５号事件。甲３４），被告大原薬品は，令和元年８月２７日，本件審判手続への特許法１４８条１項による参加を許可された。
その後，原告は，令和２年４月１７日付けで訂正の請求（甲３８。以下，同請求による訂正を「本件訂正」という。）をした。
(3)特許庁は，令和２年７月９日，本件訂正を認めた上で，「特許第６２８３４４０号の請求項１ないし６に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２０日に原告に送達された。
２本件特許に係る発明の要旨
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，各請求項に係る発明を，それぞれ請求項の番号に応じて「本件発明１」などといい，本件発明１～６を併せて「本件発明」という。）。
【請求項１】
ラベプラゾールナトリウムを有効成分とし，維持療法を行う前の治療により治癒したプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法のために，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回，４週間以上投与されることを特徴とする，プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎の再発抑制剤。
【請求項２】
維持療法を行う前の治療期において，前記プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者は，ラベプラゾールナトリウムを，８週間，２０ｍｇを１日２回投与，又は１０ｍｇを１日２回投与されている，請求項１に記載のプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎の再発抑制剤。
【請求項３】
前記プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者の治療期における治癒前の食道粘膜の炎症が，ロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＢより重症である，請求項１又は２に記載のプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎の再発抑制剤。
【請求項４】
前記プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者が，食道裂孔ヘルニアを併発している，請求項１～３のいずれか一項に記載のプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎の再発抑制剤。
【請求項５】
前記プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者が，逆流性食道炎の罹病期間が１年以上である，請求項１～４のいずれか一項に記載のプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎の再発抑制剤。
【請求項６】
前記プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者が，シトクロムＰ４５０（ＣＹＰ）２Ｃ１９遺伝子型がホモ接合体ＥＭである，請求項１～５のいずれか一項に記載のプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎の再発抑制剤。
３本件審決の理由の要旨等
(1)引用発明の認定
ア甲１（Ｗｅｂページ「ClinicalTrials.gov   archive」の出力物［NCT021357，H28.9.28版，URL:https:以下省略］）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）の認定
「ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法における，E3810１０ｍｇ１日２回投与の有効性と安全性を検討するための第Ⅲ相臨床試験に供されるE3810
であって，
前記第Ⅲ相臨床試験は，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に，維持療法期間中，E38
１０ｍｇを１日２回５２週間投与するものであり，
前記患者は，治療期間中はE3810   １０ｍｇを１日２回投与された患者である，E3810。」
イ甲２（Ｗｅｂページ「一般財団法人日本医薬情報センター臨床試験情報」の出力物［JapicCTI-142540，H28.8.29改訂版，URL:https:以下省略］）に記載された発明（以下「甲２発明」という。）の認定
「ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法における，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回投与の有効性及び安全性を検討するための第Ⅲ相臨床
試験に供されるラベプラゾールナトリウムであって，
前記第Ⅲ相臨床試験は，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に，維持療法期間中，１０ｍｇを１日２回５２週間投与するものである，ラベプラゾールナトリウム。」
(2)本件発明と引用発明との対比
ア甲１発明との対比
(ｱ)本件発明１との対比
本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「維持療法を行う前の治療により治癒したプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者に対して，維持療法期に，１０ｍｇを１日２回，４週間以上投与される，
ラベプラゾールナトリウム」
（相違点１）


本件発明１は，「ラベプラゾールナトリウム」を有効成分とする，「維持療法のために」投与される「プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎の再発抑制剤」であるのに対して，甲１発明は，「ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法における」「有効性と安全性を検討するための第Ⅲ相臨床試験に供されるラベプラゾールナトリウム（E3810）」である点。
(ｲ)本件発明２との対比
本件発明２と甲１発明とは，相違点１に加え，次の相違点２において更に相違する。
（相違点２）
本件発明２は，「維持療法を行う前の治療期において，前記プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者は，ラベプラゾールナトリウムを，８週間，２０ｍｇを１日２回投与，又は１０ｍｇを１日２回投与されている」ことを特定しているのに対し，甲１発明は，「治療期間中はラベプラゾールナトリウム（E3810）１０ｍｇを１日２回投与された」ことを特定している点。
(ｳ)本件発明３との対比
本件発明３と甲１発明とは，相違点１及び２に加え，次の相違点３において更に相違する。
（相違点３）
本件発明３は，「前記プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者の治療期における治癒前の食道粘膜の炎症が，ロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＢより重症である」と特定しているのに対し，甲１発明は，当該特定をしていない点。
(ｴ)本件発明４との対比
本件発明４と甲１発明とは，相違点１～３に加え，次の相違点４において更に相違する。
（相違点４）
本件発明４は，「前記プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者が，食道裂孔ヘルニアを併発している」と特定しているのに対し，甲１発明は，当該特定をしていない点。
(ｵ)本件発明５との対比
本件発明５と甲１発明とは，相違点１～４に加え，次の相違点５において更に相違する。
（相違点５）
本件発明５は，「前記プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者が，逆流性食道炎の罹病期間が１年以上である」と特定しているのに対し，甲１発明は，当該特定をしていない点。
(ｶ)本件発明６との対比
本件発明６と甲１発明とは，相違点１～５に加え，次の相違点６において更に相違する。
（相違点６）
本件発明６は，「前記プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者が，シトクロムＰ４５０（ＣＹＰ）２Ｃ１９遺伝子型がホモ接合体ＥＭである」と特定しているのに対し，甲１発明は，当該特定をしていない点。
イ甲２発明との対比
(ｱ)本件発明１との対比
本件発明１と甲２発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
（一致点）
「維持療法を行う前の治療により治癒したプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者に対して，維持療法期に，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回，
４週間以上投与される，ラベプラゾールナトリウム」
（相違点１’）
本件発明１は，「ラベプラゾールナトリウム」を有効成分とする，「維持療法のために」投与される「プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎の再発抑制剤」であるのに対して，甲２発明は，「ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法における」「有効性及び安全性を検討するための第Ⅲ相臨床試験に供されるラベプラゾールナトリウム」である点。
(ｲ)本件発明２との対比
本件発明２と甲２発明とは，相違点１’に加え，次の相違点２’において更に相違する。
（相違点２’）
本件発明２は，「維持療法を行う前の治療期において，前記プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者は，ラベプラゾールナトリウムを，８週間，２０ｍｇを１日２回投与，又は１０ｍｇを１日２回投与されている」ことを特定しているのに対し，甲２発明は，当該特定をしていない点。
(ｳ)本件発明３～６との対比
本件発明３～６と甲２発明との相違点１’及び２’以外の相違点は，本件発明３～６と甲１発明との相違点である相違点３～６と同じである。(3)無効理由１（甲１に基づく新規性欠如）について甲１には，第Ⅲ相の臨床試験計画が記載されているのみで，当該計画を実施した結果については，全く記載されていない。また，本件優先日当時，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法としてラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回投与することについて，何らかの技術常識があったとはいえない。そうすると，甲１の記載及び本件優先日当時の技術常識からは，甲１発明に係る第Ⅲ相臨床試験に供されるラベプラゾールナトリウムを，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の再発抑制剤として用いることができることが，明らかであるとはいえないから，相違点１は，実質的な相違点である。
したがって，本件発明１は，甲１発明と同一ではない。本件発明２～６は，本件発明１を引用して更に限定した発明であるから，上記と同様の理由により，甲１発明と同一ではない。
(4)無効理由２（甲２に基づく新規性欠如）について相違点１’は，相違点１と実質的に同じであり，上記(3)と同様の理由により，相違点１’は実質的な相違点であるから，本件発明１は，甲２発明と同一ではない。本件発明２～６は，本件発明１を引用して更に限定した発明であるから，上記と同様の理由により，甲２発明と同一ではない。
(5)無効理由３（甲１に基づく進歩性欠如）について
ア本件発明１について
(ｱ)相違点１について


ａ甲１に記載の臨床試験計画が第Ⅲ相であることについて甲１５（椿広計他編集「これからの臨床試験医薬品の科学的評価―原理と方法」３頁～４頁，朝倉書店，平成１１年１０月１日），甲１６（折井孝男編「医薬品情報学―基礎・評価・応用―」６９頁～７０頁，南山堂，平成１７年１０月５日）及び甲１７（日本臨床薬理学会編「臨床薬理学第２版」６６頁～６８頁，医学書院，平成１５年４月１日）によると，臨床試験における第Ⅲ相の主たる目的は，第Ⅱ相までに得られた医薬品候補薬の適応症や対象患者群における有効性と安全性の成績を検証することであり，有効性が期待される疾患を有すると診断された多数の患者を対象とすることが，本件優先日当時の技術常識であった。そうすると，甲１発明の第Ⅲ相臨床試験における患者は，当該試験を行う前に得られた情報から，「維持療法期間中，ラベプラゾールナトリウム(E3810)１０ｍｇを１日２回５２週間投与」の有効性や安全性がある程度期待される疾患を有する患者であることが理解できる。
ｂ本件優先日当時の治療期と維持療法期の用法・用量について(a)甲１０（藤本一眞「逆流性食道炎の維持療法（長期投与）におけるパリエット®錠の安全性と有効性の検討―特定使用成績調査結果―」薬理と治療３７巻１０号８２９頁～８４５頁，平成２１年１０月２０日）及び甲１８（「パリエット®錠５ｍｇ，パリエット®錠１０ｍｇ」添付文書，平成２８年４月改訂）によると，本件優先日当時，ラベプラゾールナトリウムについては，次の事項が技術常識となっていたといえる。
（技術常識ａ）ラベプラゾールナトリウムの治療期における用法・用量についてＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者の治療期には，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日１回投与し，また，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の治療期には，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回，８週間投与すること。（技術常識ｂ）ラベプラゾールナトリウムの維持療法期における用法・用量につ
いて
ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者の維持療法期には，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日１回投与すること。
(b)上記(a)の技術常識ａ及びｂに照らすと，ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者においては，維持療法期の用法・用量（ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日１回）を治療期の用法・用量と同じとして，再発抑制を図っていたものと解される。
また，本件優先日当時，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の場合，治療期の用法・用量はラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回投与するものであったが，維持療法期の用法・用量は明らかではなかった。
ｃ甲１発明は，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者において，維持療法期の用法・用量（ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回）を，治療期の用法・用量と同じとしたものである。
上記ａ及びｂを併せ考慮すると，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者において，維持療法期の用法・用量を，治療期のそれと同じとして５２週間継続して投与する第Ⅲ相臨床試験に供される甲１発明のラベプラゾールナトリウムは，本件発明１の医薬の用途発明に必要とされる程度の再発抑制効果を有することを，当業者が容易に予測できたものといえる。
ｄそうすると，甲１発明のラベプラゾールナトリウムを，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法期に投与する再発抑制剤として用い，相違点１に係る本件発明１の発明特定事項を採用することは，当業者が容易に想到することができたものといわざるを得ない。
(ｲ)効果について
本件明細書の実施例１において，有効性及び安全性を検討する二重盲検比較試験（１日２回投与群Ｎ＝１８１）の結果，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回５２週間投与する方法は，従来の維持療法（１０ｍｇを１日１回５２週間投与）と比較して，顕著に優れた再発抑制効果が得られ，安全性プロファイルは大きく異ならないと判断され，忍容性が認められたことが示されている。ＰＰＩ抵抗性の患者の逆流性食道炎を治療できない用法・用量である「１０ｍｇ１日１回」よりも，治療できる用法・用量である「１０ｍｇ１日２回」の方が再発抑制においても優れた効果があることは，当業者の予測の範囲内である。また，ラベプラゾールナトリウムの製造販売承認されていた用法・用量は，(i)逆流性食道炎の治療においては１０ｍｇを１日１回投与を８週間まで，維持療法においては１０ｍｇを１日１回投与する，(ii)ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎の治療（ＰＰＩによる治療で効果が不十分な場合）においては，１０ｍｇを１日２回，重度の粘膜傷害を有する場合には２０ｍｇを１日２回，さらに８週間投与できる，というものであったことを考慮すると（甲１８），本件発明１が，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法のために，４週間程度あるいはそれ以上の期間，１０ｍｇを１日２回投与しても安全性が過度に損なわれることがないことは，当業者が予測し得たものといえる。
そうすると，本件発明１の効果は，当業者が予測し得ない格別顕著なものということはできない。
(ｳ)したがって，本件発明１は，甲１発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
イ本件発明２について
(ｱ)相違点１については，前記ア(ｱ)のとおりである。
(ｲ)相違点２について
前記ア(ｱ)ｂ(a)の技術常識ａのとおり，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の治療期には，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回，８週間投与することが，本件優先日当時の技術常識となっていたから，相違点２に係る本件発明２の発明特定事項を採用することは，当業者が適宜なし得た事項にすぎない。
(ｳ)効果について
相違点１及び２を併せ考慮しても，本件発明２の効果は，当業者が予測し得ない格別顕著なものとはいえない。
(ｴ)したがって，本件発明２は，甲１発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ本件発明３について


(ｱ)相違点１及び２については，前記ア(ｱ)及びイ(ｲ)のとおりである。
(ｲ)相違点３について
甲２０（KazumaFujimoto他「Risk   factorsforrelapse   oferosiveGERD   duringlong-termmaintenancetreatment   withprotonpump   inhibitor:aprospectivemulticenterstudyin   Japan」JournalofGastroenterology   ４５巻１１９３頁～１２００頁，平成２２年７月６日）によると，本件優先日当時，「食道裂孔ヘルニア」や「過去のびらん性ＧＥＲＤの重症度（グレードＣ又はＤ）」などの条件が，再発リスクの高さに関連していることは，周知であった。
そうすると，甲１発明において，治療期の治癒前の食道粘膜の炎症がロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＢより重傷な患者である，ＧｒａｄｅＣ又はＤの患者とし，相違点３に係る本件発明３の発明特定事項を採用することは，当業者が適宜なし得た事項にすぎない。
(ｳ)効果について
本件明細書の実施例１の表６において，内視鏡所見がロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＢ～Ｄの被験者群では，非再発率の群間差（１日１回投与群と１日２回投与群との差）が３０％以上と大きく，１日１回投与群よりも，１日２回投与群の方が再発抑制効果が顕著であったことが示されている（本件明細書の段落【００５８】，【００５９】）。
しかし，上記(ｲ)のとおり，びらん性ＧＥＲＤの重症度（すなわちロサンゼルス分類のＧｒａｄｅ）が再発リスクの高さに関係していることは周知であるから，重症度が高いほど，有効成分を多くしないと再発することは，当業者の予測の範囲内であった。
本件明細書の表６に示されるように，ＧｒａｄｅＡの患者は１０ｍｇを１日１回投与することで，既にある程度の再発抑制効果が得られていることから非再発率の群間差が小さいのに対し，ＧｒａｄｅＢ・Ｃ・Ｄは，１０ｍｇを１日１回投与することでは再発抑制効果が不十分であるが，１０ｍｇを１日２回投与することで十分に再発抑制効果が得られるから非再発率の群間差が大きいことは，当業者が予測可能な程度のものにすぎない。
そうすると，相違点１～３を併せ考慮しても，本件発明３の効果は，当業者が予測し得ない格別顕著なものとはいえない。
(ｴ)したがって，本件発明３は，甲１発明及び技術常識（周知技術を含む。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
エ本件発明４について
(ｱ)相違点１～３については，前記ア(ｱ)並びにイ及びウの各(ｲ)のとおりである。
(ｲ)相違点４について
前記ウ(ｲ)と同様に，甲１発明の患者を，食道裂孔ヘルニアを併発している患者とし，相違点４に係る本件発明４の発明特定事項を採用することは，当業者が適宜なし得た事項にすぎない。
(ｳ)効果について
相違点１～４を併せ考慮しても，本件発明４の効果は，当業者が予測し得ない格別顕著なものとはいえない。
(ｴ)したがって，本件発明４は，甲１発明及び技術常識（周知技術を含む。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
オ本件発明５について
(ｱ)相違点１～４については，前記ア(ｱ)及びイ～エの各(ｲ)のとおりである。
(ｲ)相違点５について
甲１９（YoshikazuKinoshita   他「Efficacyof    Twice-DailyRabeprazole    forRefluxEsophagitis    PatientsRefractory    toStandard    Once-DailyAdministrationofPPI:   TheJapan-BasedTWICE   Study」TheAmericanJournal   ofGASTROENTEROLOGY１０７巻４号５２２頁～５３０頁，平成２４年３月２０日）によると，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者において，罹患期間が１年以上である患者は一般的であったから，甲１発明の患者を，罹患期間が１年以上である者に特定し，相違点５に係る本件発明５の発明特定事項を採用することは，当業者が適宜なし得た事項にすぎない。
(ｳ)効果について
相違点１～５を併せ考慮しても，本件発明５の効果は，当業者が予測し得ない格別顕著なものとはいえない。
(ｴ)したがって，本件発明５は，甲１発明及び技術常識（周知技術を含む。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
カ本件発明６について
(ｱ)相違点１～５については，前記ア(ｱ)及びイ～オの各(ｲ)のとおりである。
(ｲ)相違点６について
甲１１（Toshihito    Saitoh他「Influences    ofCYP2C19    PolymorphismonRecurrenceofReflux   EsophagitisduringProton   PumpInhibitorMaintenanceTherapy」Hepato-Gastroenterology５６巻９１－９２号７０３頁～７０６頁，平成２１年５月～６月）によると，ＣＹＰ２Ｃ１９ホモ接合体ＥＭ（高代謝）患者は，ヘテロ接合体ＥＭ患者やＰＭ（低代謝）患者に比べて，再発しやすいことは周知であったから，甲１発明の患者を，ＣＹＰ２Ｃ１９ホモ接合体ＥＭ患者とし，相違点６に係る本件発明６の発明特定事項を採用することは，当業者が適宜なし得た事項にすぎない。
(ｳ)効果について
相違点１～６を併せ考慮しても，本件発明６の効果は，当業者が予測し得ない格別顕著なものとはいえない。
(ｴ)したがって，本件発明６は，甲１発明及び技術常識（周知技術を含む。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
キ小括
以上によると，本件発明は，甲１発明及び技術常識（周知技術を含む。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，無効理由３によって無効とすべきものである。
(6)無効理由４（甲２に基づく進歩性欠如）について
ア本件発明１について
(ｱ)相違点１’について


ａ甲２に記載された臨床試験計画が第Ⅲ相であることについて前記(5)ア(ｱ)ａの本件優先日当時の技術常識によると，甲２発明の第Ⅲ相臨床試験における患者は，当該試験を行う前に得られた情報から，「維持療法期間中，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回５２週間投与」の有効性や安全性がある程度期待される疾患を有する患者であることが理解できる。ｂ本件優先日当時の治療期と維持療法期の用法・用量について前記(5)ア(ｱ)ｂのとおりである。
ｃ甲２には，甲２発明における患者の治療期の用法・用量がどのようなものであったかについて記載されていない。しかし，前記(5)ア(ｱ)ｂ(a)の技術常識ａからすると，甲２発明における患者も，当然，治療期の用法・用量がラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回であった患者を含むものと想定される。そうすると，甲２発明は，ＰＰＩ抵抗性の患者の維持療法期において，治療期と同じ用法・用量を継続し，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回投与する場合を含むものと解される。
上記ａ及びｂを併せ考慮すると，ＰＰＩ抵抗性の患者において，維持療法期の用法・用量を，治療期のそれと同じとして５２週間継続して投与する第Ⅲ相臨床試験に供される甲２発明のラベプラゾールナトリウムは，本件発明１の医薬の用途発明に必要とされる程度の再発抑制効果を有することを，当業者が容易に予測できたものといえる。
ｄそうすると，甲２発明のラベプラゾールナトリウムを，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法期に投与する再発抑制剤として用い，相違点１’に係る本件発明１の発明特定事項を採用することは，当業者が容易に想到することができたものといわざるを得ない。
(ｲ)効果について
前記(5)ア(ｲ)のように，本件発明１の効果は，当業者が予測し得ない格別顕著なものということはできない。
(ｳ)したがって，本件発明１は，甲２発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
イ本件発明２について
(ｱ)相違点１’については，前記ア(ｱ)のとおりである。
(ｲ)相違点２’について
前記(5)ア(ｱ)ｂ(a)の技術常識ａからすると，相違点２’に係る本件発明２の発明特定事項を採用することは，当業者が適宜なし得た事項にすぎない。
(ｳ)効果について
前記(5)イ(ｳ)のように，本件発明２の効果は，当業者が予測し得ない格別顕著なものということはできない。
(ｴ)したがって，本件発明２は，甲２発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
ウ本件発明３～６について
(ｱ)相違点１’及び２’については，前記ア(ｱ)及びイ(ｲ)のとおりである。
(ｲ)相違点３～６について
甲２発明において，相違点３～６に係る本件発明３～６の発明特定事項を採用することは，当業者が容易に想到することができたといえる。
(ｳ)効果について
前記(5)ウ～カの各(ｳ)のように，本件発明３～６の効果は，当業者が予測し得ない格別顕著なものとはいえない。
(ｴ)したがって，本件発明３～６は，甲２発明及び技術常識（周知技術を含む。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
エ小括
以上によると，本件発明は，甲２発明及び技術常識（周知技術を含む。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，無効理由４によって無効とすべきものである。
第３原告主張の取消事由等
１取消事由１（無効理由３における判断の誤り）
(1)本件発明１について
ア相違点１に対する容易想到性の判断の誤り
(ｱ)臨床試験の「相」に関する技術常識の判断の誤りａ新医薬品の個々の臨床試験及び包括的な開発戦略に関する国際的な原則と具体的なあり方を記述した「臨床試験の一般指針」（甲２７の１。以下，単に「一般指針」ということがある。）に示されているとおり，医薬品が製品として承認されるための安全性，有効性のデータを得るための臨床試験は，論理的で段階的な手続により進められ，一般的には，第Ⅰ相試験（臨床薬理試験など），第Ⅱ相試験（探索的試験など）及び第Ⅲ相試験（検証的試験など）の段階に分けられて実施される（同７頁～１０頁）。これらの臨床試験において，被験対象の医薬品が，医薬品としての安全性，有効性を有しているか判断するためのデータが取得され，得られたデータから医薬品としての安全性，有効性を有していると判断された場合にのみ医薬品としての承認を受けて製品となる。
ｂ本件審決は，甲１５～１７を根拠として，臨床試験における第Ⅲ相の主たる目的は，第Ⅱ相までに得られた医薬品候補薬の適応症や対象患者群における有効性と安全性の成績を検証することであり，有効性が期待される疾患を有すると診断された多数の患者を対象とすることが，本件優先日当時の技術常識であったと判断した。
しかし，甲１５～１７では，医薬品の臨床試験の段階について一般的な説明がされているにすぎず，実際の臨床試験の進め方は，対象となる疾患の種類や，使用する薬剤，治療方法の内容等により様々であることが当業者の常識である。一般指針（甲１６［６９頁，７０頁］や甲１７［６６頁］でも引用されている。）には，「３．１．３臨床開発における相」において，「ある種の臨床試験は複数の相において実施されることもあることから，開発の相という概念が臨床試験の分類の基礎としてふさわしくないことを認識するのは重要である（図１参照）。」，「医薬品によっては典型的な開発順序が不適切，又は不必要であったりすることから，逐次的な相とは試験が決まった順序で行われることを意味しているわけではないことを認識することも重要である。」などという記載があり，一般指針の記載を踏まえると，臨床試験の種類と開発の相は必ずしも一律に対応するものではなく，この点については本件優先日当時の当業者の常識であった。なお，甲１６（６９頁）でも，「相」は，治験の分類ではなく，開発段階を示す時間的な概念として使用されているといった旨の説明がされている。
(ｲ)甲１に記載された臨床試験は有効性や安全性がある程度期待される疾患を有する患者に対して投与がなされる試験ではないことａ甲１に記載された臨床試験計画は，本件審決が前記(ｱ)ｂのように技術常識として述べる第Ⅲ相とは異なるものである。


まず，甲１に記載の試験計画に基づき実施された臨床試験については，第Ⅱ相試験に相当する前段階の臨床試験は存在していない。したがって，本件審決が，甲１の試験計画に基づく第Ⅲ相臨床試験における患者について，「当該試験を行う前に得られた情報」から，「維持療法期間中，ラベプラゾールナトリウム（E3810）１０ｍｇを１日２回５２週間投与」の有効性や安全性がある程度期待される疾患を有する患者であると判断した根拠は示されていないといえる。この点，本件審決は，上記「当該試験を行う前に得られた情報」とは，単に第Ⅱ相試験で得られた結果のみを意味するわけではなく，甲１発明の第Ⅲ相臨床試験を行う前に得られた情報の全てを意味するとするが，具体的にどのような情報をいうのか説明しておらず，上記根拠が示されていないことに変わりはない。
甲１に記載された臨床試験計画の概要の記載（甲１の３頁）から，甲１に基づく臨床試験が有効性と安全性を評価する試験であることは，明らかである。ｂ前記(ｱ)に加え，臨床試験の第Ⅲ相試験から承認を得るまでの一般的な成功確率等を踏まえると，甲１に記載された試験計画が第Ⅲ相試験の段階にあることから，直ちに，有効性や安全性がある程度期待されるともいえない。医薬品の臨床試験の各段階において，次の段階に進むための結果が得られない場合には臨床試験は中止され，医薬品として製品化はされないところ，過去に実施された臨床試験の実績（甲２６によると第Ⅲ相試験から承認までの確率は４９．６％，甲４９のＴａｂｌｅ３によると第Ⅲ相試験から承認までの確率は５０％）を踏まえると，本件優先日当時，たとえ第Ⅲ相試験を実施する医薬品であっても，被験対象の医薬品が実際に製品になるかどうかは全く不明であった。医薬品については，法規制の下，製造販売のための承認を得るには，その有効性及び安全性が有意なものであるかを確認するために，一定規模の患者数を確保して（本件発明では，３６０名程度の被験者を確保している［本件明細書の段落【００４８】］。），臨床試験を実施する必要があるが，そのような臨床試験の実施に必要な費用の膨大さや時間，それらに加えて，実際に試験に参加する被験者が負担する安全性リスクの点を考慮すると，当業者である製薬企業等にとっては，製品にならない（投資した臨床試験の費用が全く回収できない）可能性が相当程度あるのである。この点，甲１に記載された臨床試験計画は，既に逆流性食道炎の治療についての適応を取得している（医薬品としての承認を得ている）ラベプラゾールに関し，新たにプロトンポンプ阻害剤抵抗性の逆流性食道炎の維持療法について適応を取得するための第Ⅲ相試験ではあるが，既に承認を得ている治療法についての用法・用量が存在しているとしても，それは既承認の用法・用量については安全性や有効性が確認されているにとどまり，新たに実施する第Ⅲ相臨床試験について，安全性や有効性が未確認であることには違いがなく，新たに実施する第Ⅲ相の臨床試験の成功確率が当然に高い確率になるとはいえない。
新たに実施する第Ⅲ相臨床試験については，安全性や有効性が未確認であるからこそ，巨額の費用と長期の時間をかけることに加え，実際に試験に参加する被験者各自が安全性リスクを負担してまで実施されるのである。(ｳ)本件優先日当時の治療期と維持療法期の用法・用量の判断の誤り
ａ技術常識の認定の誤り
本件審決が認定する，本件優先日当時のラベプラゾールナトリウムについての技術常識のうち，ラベプラゾールナトリウムの治療期における用法・用量についての技術常識ａは，本件優先日当時に公知であったラベプラゾールナトリウムの治療期における用法・用量の一部のみを切り出したもので，正確な内容ではない。正しくは，次の技術常識ａ’のようになる（本件明細書の段落【０００２】，【０００３】，甲２２，２３，甲４１［図２］，甲４２［７０頁，xvii頁のフローチャート，xviii頁］）。
（技術常識ａ’）ラベプラゾールナトリウムの治療期における用法・用量につ
いて
ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者の治療期には，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日１回投与するが，病状により１回２０ｍｇを１日１回経口投与することができる。なお，通常，８週間までの投与とする。また，ＰＰＩによる治療で効果不十分な患者（ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者）の治療期には，ラベプラゾールナトリウム１回１０ｍｇ又は1回２０ｍｇを１日２回，さらに８週間投与する。ただし，２０ｍｇ１日２回投与は重度の粘膜傷害を有する場合に限る。
ｂ容易想到性に関する判断の誤り
(a)本件審決は，次の①及び②のような判断をする。①「技術常識ａ及びｂに照らすと，ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者においては，維持療法期の用法・用量（ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日１回）を治療期の用量・用量と同じとして，再発抑制を図っていたものと解される。」，「また，本件優先日当時，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の場合，治療期の用法・用量はラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回投与するものであったが，維持療法期の用法・用量は明らかではなかった。」
②「甲１発明は，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者において，維持療法期の用法・用量（ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回）を，治療期の用法・用量と同じとしたものである。」，「ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者において，維持療法期の用法・用量を，治療期のそれと同じとして５２週間継続して投与する第Ⅲ相臨床試験に供される甲１発明のラベプラゾールナトリウムは，本件発明１の医薬の用途発明に必要とされる程度の再発抑制効果を有することを，当業者が容易に予測できたものといえる。」


(b)しかし，そもそも，上記(a)の判断の前提となる第Ⅲ相試験に関する理解に誤りがあることは，前記(ｱ)及び(ｲ)のとおりである。また，技術常識ａ’の内容を踏まえると，本件優先日当時，我が国において承認され，一般的に行われていた，ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者に対する維持療法（ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日１回経口投与）は，逆流性食道炎患者に対する治療期に投与される常用量と同量又はその半量を１日１回投与するというもの（本件明細書の段落【０００４】，甲２２，２３）であり，ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者の治療期の用法・用量は，維持療法期の用法・用量と同じではなかった。ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者の治療期の用法・用量には，症状により１回２０ｍｇを１日１回投与することも含まれており，かつ，投与期間の上限も８週間と定められていたもので，ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者の維持療法期の用法・用量と一部重なるものであったにすぎない。したがって，上記(a)①は誤りである。
同様に，技術常識ａ’の内容を踏まえると，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の治療期の用法・用量は，甲１発明における維持療法期の用法・用量（ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回）と同じではなかった。ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の治療期の用法・用量には，重度の粘膜傷害時には１回２０ｍｇを１日２回投与することも含まれ，かつ，その投与期間の上限も８週間とされていたもので，甲１発明における維持療法期の用法・用量と一部重なるものであったにすぎない。したがって，上記(a)②も誤りである。
さらに，技術常識ａ’の内容を踏まえると，ＰＰＩ抵抗性の逆流性食道炎患者には，２０ｍｇの１日１回投与でも治癒しない患者も含まれている。したがって，仮に上記(a)①及び②の考え方が正しいとした場合でも，ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者の維持療法期の用法・用量の定め方を基にして定めたＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法期の用法・用量が，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対して，（ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者の維持療法期の用法・用量で投与した場合に比して）有意な再発抑制効果や優れた安全性を有することが予測できるとすることは，およそ論理的な帰結ではない。
したがって，本件審決の上記(a)の判断は誤りである。(ｴ)有意な再発抑制効果や優れた安全性を予測することは困難であることａ本件発明１の再発抑制効果予測についての判断の誤り(a)本件審決は，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者とそうでない逆流性食道炎患者の病態の具体的な相違などを何ら考慮することなく，極めて安易に，「本件発明１の医薬の用途発明に必要とされる程度」の再発抑制効果を有することを当業者が容易に予測できたものといえると判断したが，上記用途発明に必要とされる程度の具体的内容は不明であり，かつ，そのような予測ができる根拠も示されていない。
(b)本件優先日当時，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎に対する維持療法期の用法・用量は確立していなかったものの，再発抑制効果は不十分と認識されながらも，暫定的な措置として，ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎に対する維持療法期の用法・用量により維持療法が実施されていた（本件明細書の段落【０００４】，【０００６】）。
したがって，容易想到性の判断との関係で，当業者の予測対象となる発明の構成としての「本件発明１の医薬の用途発明に必要とされる」再発抑制効果の程度としては，本件優先日当時に実施されていた（ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎に対する）維持療法期の用法・用量により得られていた（不十分な）ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎の再発抑制効果に比して，再発抑制効果の点だけでなく，安全性の面からも優れた効果を示し，既存の維持療法期の用法・用量から転換されるような効果の程度が要求されるというべきである。そのようなレベルでない場合には，医薬品の新たな用法・用量として承認されず，少なくとも医薬の用途発明として完成したということはできない。
しかし，後記ｂのとおり，甲１発明について，上記のような程度の再発抑制効果を有することの予測は，困難であった。


ｂ本件発明による再発抑制効果の予測困難性について(a)本件優先日当時，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法期におけるプロトンポンプ阻害剤の用法・用量については，何ら明らかとなっておらず（甲２４，２９～３１），ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎に対して有効な維持療法は，存在していなかった。このことは，本件優先日前に米国消化器病学会及び日本消化器病学会が公表していた胃食道逆流症に関するガイドライン中のＰＰＩ抵抗性患者に対する治療法の記載箇所において，維持療法についての明確な記載がされていないこと（甲４２，４４）からも明らかであり，本件優先日以後に公開された文献等にもその記載がないこと（甲４５，４６）からも裏付けられる。したがって，甲１の臨床試験計画で開示されていたラベプラゾールナトリウムの用法・用量のみから，その再発抑制効果が「本件発明１の医薬の用途発明に必要とされる」再発抑制効果の程度を有することを「容易に予測」することはできない。本件審決は，当該予測が容易であったとの具体的な根拠を明らかにしていない。(b)加えて，本件発明は，維持療法期の用法・用量であることから，投与開始時に食道粘膜傷害といった顕在化した所見を治癒するための「治療における有効性（効果）」と異なり，投与開始の時点で，治療期の治療により食道粘膜傷害が治癒した患者においてその治癒の状態をどの程度の期間維持し，粘膜傷害が再発することを防ぐことができるかという「再発防止剤における有効性（効果）」を予測することが，より一層困難であることは明らかである。上記の予測の困難さには，投与により得られる効果自体の予測の困難さだけでなく，プロトンポンプ阻害剤の投与量を決めるに際し，有効性を得るという点及び安全性確保の点を考慮した上，その両者のバランスをとった最適な投与量を臨床試験の結果を得る前に（臨床試験の開始前に）設定することが困難であることも含まれる。なお，このバランスをとった投与量の設定については，平成７年５月２４日付け厚労省通知「致命的でない疾患に対し長期間の投与が想定される新医薬品の治験段階において安全性を評価するために必要な症例数と投与期間について」（薬審第５９２号）においても「当該医薬品を長期にわたり投与すると発現率が変わってくるような事象については，その重症度及び医薬品の有効性と安全性の総合的評価（リスク・ベネフィットアセスメント）における重要性を勘案して，その特徴を明らかにすることが必要な場合もある。」（甲２８の１頁）との内容で言及されている。(c)安全性についても，維持療法期においては，食道粘膜傷害が認められる患者に対して投与を開始する治療期と異なり，食道粘膜傷害が治癒した患者に対して高い投与量（１回１０ｍｇを１日２回）を長期間投与するため，既存の維持療法期の用法・用量と同程度の高い安全性が要求されるものと考えられる。この点，上記(a)のとおり，本件優先日当時，プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎に対する有効な維持療法が存在していなかった理由の一つとしては，プロトンポンプ阻害剤は強力な胃酸分泌抑制作用を有するため，本件優先日当時，その長期投与については，注意深い観察が必要とされ，様々な副作用の発生が懸念されていたことが挙げられる。本件優先日当時，各種ガイドラインにおいて，プロトンポンプ阻害剤の長期投与についての様々な副作用発生の懸念や，プロトンポンプ阻害剤の投与に関連する複数の有害事象への懸念が示されていた（甲４２，４４）ほか，プロトンポンプ阻害剤の添付文書中の重要な基本的注意の記載において，特に逆流性食道炎の維持療法に関する注意事項として，対象患者の選択，用量の選択，治療中の定期的な観察が記載されていた（甲２３，２９～３１）。また，本件発明に係る医薬品の用法・用量に関する承認申請の審査報告書の別紙（甲４７）の「注目すべき有害事象」の記載からも，プロトンポンプ阻害剤の逆流性食道炎の維持療法期における投与による有害事象の発生が懸念されていたことが示されている。したがって，「本件発明１の医薬の用途発明に必要とされる程度の」安全性についても予測することは，より一層困難であったといえる。ｃ医薬用途発明の構成に関する知財高裁判決の判断に反すること医薬用途発明の構成に関する知財高裁平成２９年２月２８日判決（平成２８年（行ケ）第１０１０７号。以下「平成２９年判決」という。）は，医薬用途発明の効果の有無については，臨床効果を確認しない限り知ることは困難であるから，引用発明の組成物である「ＧＰ２」を投与することによって本願発明の組成物である「Ｅ７５」を投与した場合と同様の効果が得られるものということはできない旨を判断した。平成２９年判決は，医薬品の用途発明については，その医薬品の構成のみでなく，臨床効果の確認により完成する場合があることを支持する内容であって，医薬品の用途発明のうち，特に用法・用量に特徴のある医薬発明については，使用される薬剤の性質，対象となる疾患の病態など様々な要因が関係することから，実際に人に投与された結果をもって，有効性，安全性が認められ，発明として完成するという，医薬用途発明の完成の経緯を支持するものと考えられる（甲５１［「先端医療分野における特許保護の在り方について」知的財産戦略本部知的財産による競争力強化専門調査会先端医療特許検討委員会，平成１１年５月２９日］の１７頁３行目～５行目，２０頁１８行目～２１行目参照）。
本件発明も，そのような経緯で完成する発明の典型例といえるもので，平成２９年判決を踏まえると，本件発明のように用法・用量に特徴のある医薬の用途特許発明の容易想到性の判断においては，当業者が想到する発明の構成として，用法・用量に加え，その効果が必要不可欠な要素として含まれており，そして，その効果については，臨床効果を確認しない限り，知ることが困難である。したがって，「本件発明１の医薬の用途発明に必要とされる程度」の再発抑制効果を甲１発明が有することを当業者が容易に予測できたとする，本件審決の判断は誤りである。
ｄまとめ
以上のように，容易想到性の判断との関係において，本件発明１の医薬の用途発明に必要とされる再発抑制効果の程度については，逆流性食道炎の再発抑制効果の点だけでなく，安全性の点からも優れた効果を示し，既存の維持療法期の用法・用量から転換されるような効果の程度が要求され，また，そのような効果は，臨床効果を確認しない限り知ることは困難なものである。しかるに，何らの具体的な根拠を示すことなく，甲１の記載と技術常識から，相違点１の構成を採用することについて当業者が容易に想到できるとした本件審決の判断は，誤りである。(ｵ)よって，相違点１に関する容易想到性に対する本件審決の判断が誤りであることは明らかである。
(ｶ)被告らの主張について


ａ維持療法は治療の延長にすぎないとの主張について逆流性食道炎の治療期の治療と維持療法との間に明確な違いがあることは，既に主張した点のほか，甲５２（大阪市立大学のＡ教授［以下「Ａ教授」という。］の意見書３頁１９行目～４頁５行目），甲５４及び甲５５における，両者での治療目標や治療の考え方の違いに関する記載からも明らかである。また，一般的に長期投与が想定される医薬品については，治験の段階での安全性評価方法について，長期投与が想定されていない短期間投与の医薬品とその取扱いが区別されている（甲２８の１頁１６行目～１８行目，２２行目及び２３行目）が，このことは，ラベプラゾールの投与期間の上限が８週間と定められている逆流性食道炎の治療期の治療（短期間投与）と，投与期間の上限が定められていない維持療法（長期間投与）については，安全性評価の観点でも，異なるものとして区別されることを示している。
以上のような逆流性食道炎の治療期の治療と維持療法との違いに関する技術常識を前提とせずに，両者を同質のものとして議論しようとする被告らの主張は，その前提からして明らかに誤りである。
ｂＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法に関する技術常識
について
次のとおり，被告らが引用する各証拠の記載から，本件優先日当時にＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法としてラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回投与することについて，何らかの技術常識があったとは認めることはできない。
(a)甲５（「第８８回日本消化器病学会総会プログラム及び抄録」日本消化器病学会雑誌・第９９巻臨時増刊号（総会），平成１４年３月２０日）には，ＧＥＲＤの内科的治療は酸分泌抑制薬が主体になること，患者の（食道での）ｐＨモニタリング試験の結果，重症の逆流性食道炎では，ＰＰＩのhalfdose（半量）の投与では酸逆流を抑えられない症例が多く，fulldose（全量）の投与を必要としたといった記載があるのみで，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法に関する記載は存在しない。
(b)甲６（   Ａ他「   SleepDisturbances    andRefractoryGastroesophagealRefluxDisease   SymptomsinPatients   ReceivingOnce-DailyProtonPumpInhibitors   andEfficacyof   Twice-DailyRabeprazoleTreatment」Digestion８８巻１４５頁～１５２頁，平成２５年９月５日）には，胃内ｐＨモニタリング試験の結果等から，ラベプラゾールの１日２回投与が夜間の胃酸分泌を抑制することが示され，その結果から，夜間の胃酸分泌抑制がＧＥＲＤ患者の睡眠障害の改善に関与することを示唆することが記載されているのみで，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法に関する記載は存在しない。(c)甲７（C.Wilder-Smith他「The   effectsofdose   andtimingofesomeprazoleadministrationon   24-h,daytimeand   night-timeacidinhibitioninhealthyvolunteers」Alimentary   PharmacologyandTherapeutics   ３２巻１２４９頁～１２５６頁，平成２２年９月２８日）には，健常成人での胃内ｐＨモニタリング試験の結果から，エソメプラゾールの投与において，用量増加させると胃酸分泌抑制が強力になること，夜の投与又は分割投与により，夜間の胃酸分泌を改善することが示されることが記載されているのみで，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法に関する記載及びラベプラゾールに関する記載は存在しない。(d)甲８（T.    SHIMATANI他「Rabeprazole10    mgtwice    dailyissuperiorto    20mg    oncedaily    fornight-time    gastricacid    suppression」AlimentaryPharmacology    andTherapeutics    １９巻１１３頁～１２２頁，平成１６年）には，健常成人での胃内ｐＨモニタリング試験の結果から，ラベプラゾールの１日２回投与の方が１日１回投与よりも優れた胃酸分泌抑制を示したことが記載されているのみで，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法に関する記載は存在しない。
なお，甲５～８で用いられている食道又は胃でのｐＨモニタリング試験とは，胃酸の分泌状態を食道又は胃内でのｐＨの変動により評価するものであり，本件明細書の実施例に記載の内視鏡検査による食道粘膜傷害の治癒状態を評価する試験（本件明細書の段落【００４７】，【００４９】）とは異なる評価方法である（甲３５）。また，本件発明は，逆流性食道炎の再発抑制剤であるから，その効果の有無の評価については食道又は胃でのｐＨモニタリングのみでは不十分であり，内視鏡検査による食道粘膜傷害の評価が必須である（本件明細書の段落【００４９】）。(e)甲９（平成１５年４月２４日付け国立医薬品食品衛生研究所長作成のパリエット錠１０ｍｇに関する審査報告書［衛研発第２６２５号］）の記載では，治療期の投与量はラベプラゾール２０ｍｇとされ，維持療法期の投与量はラベプラゾール１０ｍｇ又は２０ｍｇとされており，治療期と維持療法期で投与量は異なっているのであり，逆流性食道炎患者の１日当たりの投与回数及び用量が治療期と維持療法期で同じ旨の記載はない。また，甲９には，ラベプラゾールの類薬（ランソプラゾール，オメプラゾール）に関する情報として，逆流性食道炎の維持療法における再発率について，投与量が多いほど再発率が低くなることが記載されているのみであり，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法に関する記載及びラベプラゾールに関する記載はない。


むしろ，甲９には，Ｈ２受容体拮抗薬抵抗性のびらん・潰瘍型逆流性食道炎患者を対象とした第Ⅲ相臨床試験において，治療期（ラベプラゾールナトリウム２０ｍｇの１日１回投与を８週間）で内視鏡的治癒が認められた症例に対して，維持療法期としてラベプラゾールナトリウム１０ｍｇ又は２０ｍｇを１日１回２４週間投与したところ，非再発率に関し，ラベプラゾールナトリウムの用量間の差は認められなかったこと，すなわち１０ｍｇ投与で効果が頭打ちになっていることが記載されている。また，上記結果に関する考察として「逆流性食道炎の発生にかかわる因子として，胃酸分泌亢進以外にも下部食道括約筋圧など他の因子も関与していることを考慮すると，維持療法中の再発が胃酸分泌抑制効果の不足によるものだけであったかどうかは示されていないと考える。」（１２頁１６行目～１８行目）と記載されており，胃酸分泌抑制のみが逆流性食道炎の再発防止に効果を示すものではないと本件優先日前に考えられていたことを示している。このことは，単にＰＰＩの投与回数や投与量を増やすことのみをもって再発抑制効果が高まることを容易に予測し得たものとはいえないことを示している。
(f)甲１４（平成２２年１１月８日付け独立行政法人医薬品医療機器総合機構作成のパリエット錠１０ｍｇ及びパリエット錠２０ｍｇに関する審査報告書）には，ＰＰＩ抵抗性の逆流性食道炎患者に対する治療期においてラベプラゾール１０ｍｇ又は２０ｍｇを１日２回投与したときの安全性について特段の問題は認められないといった記載があるのみで，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法に関する記載は存在しない。
ｃ安全性について
(a)甲９及び甲１３（平成２１年９月２４日付け医薬品医療機器総合機構作成のパリエット錠１０ｍｇに関する再審査報告書）に記載されているのは，ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者に対する維持療法としてラベプラゾールナトリウム１０ｍｇの１日１回投与（甲９では，２０ｍｇの１日１回投与も含む。）をした場合の安全性評価の結果であり，甲１４に記載されているのは，ＰＰＩ抵抗性の逆流性食道炎患者の治療期の治療としてラベプラゾールナトリウムを１０ｍｇ又は２０ｍｇの１日２回投与を８週間行った場合の安全性評価の結果のみであり，いずれもＰＰＩ抵抗性の逆流性食道炎患者の維持療法としてラベプラゾールナトリウム１０ｍｇの１日２回投与を長期間行った場合の安全性評価の結果ではない。それらは，いずれも，甲１発明や本件発明とは，対象とする患者，投与量，投与期間が一致するものではなく，甲１に記載された臨床試験計画についての長期投与の安全性が，当業者にとって期待し得たものであることが明白であるとはいえない。(b)甲４２及び４４のガイドライン中の各記載は，本件優先日以前の，甲１発明及び本件発明のラベプラゾールナトリウムの長期投与結果がない段階において，消化器疾患の専門医がＰＰＩの長期投与時の安全性の懸念に関して記載したものであるところ，それらガイドライン中にＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎における維持療法に関する明確な記載がないことから，本件優先日当時においては，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎における維持療法に対する専門医による安全性の認識が確立されていなかったものと認められる。
したがって，甲４２及び４４の記載について，一般的な懸念を示すものにすぎないとはいえない。なお，甲４２のガイドラインの作成委員を担当しているＡ教授の意見書（甲５２）でも，平成２８年当時，プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎の維持療法が確立されていなかった理由について，副作用の発生の懸念等の指摘がされている。
(c)甲２３及び２９～３１に記載された各ＰＰＩの添付文書における逆流性食道炎の維持療法に関する注意書きは，維持療法と治療期の治療の違いに係るＰＰＩの性質を考慮した背景事情のもとに記載されたもので，一般的な注意書きにとどまるものではない。
イ効果に対する判断の誤り
(ｱ)最高裁の判断内容に反すること
ａ最高裁平成３０年（行ヒ）第６９号令和元年８月２７日第三小法廷判決・裁判集民事２６２号５１頁（以下「令和元年最判」という。）は，「本件各発明の効果，取り分けその程度が，予測できない顕著なものであるかについて，優先日当時本件各発明の構成が奏するものとして当業者が予測することができなかったものか否か，当該構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものであるか否かという観点から十分に検討することなく，本件化合物を本件各発明に係る用途に適用することを容易に想到することができたことを前提として，本件化合物と同等の効果を有する本件他の各化合物が存在することが優先日当時知られていたということのみから直ちに，本件各発明の効果が予測できない顕著なものであることを否定して本件審決を取り消したものとみるほかなく，このような原審の判断には，法令の解釈適用を誤った違法があるといわざるを得ない。」と判断した。
ｂ本件審決は，本件発明１の奏する効果について，本件明細書中の実施例１の記載を引用する他に特に具体的な根拠を何ら示すことなく，ＰＰＩ抵抗性の患者の逆流性食道炎を治療できない用法・用量である「１０ｍｇ１日１回」よりも，治療できる用法・用量である「１０ｍｇ１日２回」の方が再発抑制においても優れた効果があることは当業者の予測の範囲内であると判断した。また，本件審決は，安全性についても，ラベプラゾールナトリウムの添付文書中の用法・用量の記載の一部を切り出して言及する他に特に具体的な根拠を何ら示すことなく，本件発明１が，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法のために，４週間程度あるいはそれ以上の期間，１０ｍｇを１日２回投与しても安全性が過度に損なわれることがないことは，当業者が予測し得たものといえるとの判断をした。
以上のように，具体的な根拠を示すことなく本件発明１の効果について顕著な作用効果の存在を否定した本件審決の判断は，令和元年最判の判断内容に反するものである。より具体的には，以下のとおりである。
(ｲ)本件発明の奏する効果の具体的内容について


ａ本件明細書の実施例から効果の違いを定量的に評価できること前記ア(ｴ)ｂのとおり，本件優先日当時，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法におけるプロトンポンプ阻害剤による再発抑制効果を容易に予測することはできず，安全性についても予測することは困難であったところ，本件明細書の実施例に記載された【表１】～【表８】から，ラベプラゾール１０ｍｇの１日１回投与群と１日２回投与群における効果の違いを定量的に評価することが可能とされている（本件明細書の段落【００５１】～【００６７】）。具体的には，次のとおりである。(a)本件明細書の【表１】から，５２週間投与後の１日１回投与群の再発率は５５．２％，１日２回投与群の再発率は２６．１％であり，１日２回投与により再発率が半分以下に低下したことが認められる（本件明細書の段落【００５１】，【００５２】）。
(b)本件明細書の【表２】から，１日２回投与群は投与期間全体を通して，１日１回投与群に対して再発率を低下させていたことが認められる。これは，１日２回投与群では再発までの期間が長いことを意味する（本件明細書の段落【００５１】～【００５３】）。
(c)本件明細書の【表５】及び【表６】から，１日２回投与群は，特に再発率が高いことが懸念されていた重症（重症度がＡ，Ｂの場合）の食道裂孔ヘルニア併発の患者，シトクロム（ＣＹＰ）２Ｃ１９遺伝子型がホモ接合体ＥＭ（extensivemetabolizers［高代謝群］。本件明細書の段落【００４２】）の患者において非再発率の増加について顕著な効果が認められ（同【表５】），治癒前の食道粘膜の炎症がロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＢより重症である患者において（同【表６】），１日２回投与による再発率低下の効果が一層顕著であったことが認められる（同段落【００５４】，【００５７】～【００５９】）。(d)治療期開始時点と再発時における食道粘膜の炎症の程度を比較した結果を示す本件明細書の【表８】の結果から，１日２回投与群では，再発した場合であっても，治療期前より軽症で再発する割合が１日１回投与群に比して高いことが認められる。この結果から，１日２回投与による維持療法を行うことで，再発した場合でも軽症で済むことが期待される（本件明細書の段落【００６６】，【００６７】）。
(e)本件明細書の【表７】では，投与期間が長期化しても有害事象・副作用が増加する傾向は観察されなかった。１日２回投与群では，１日１回投与群に比べて，鼻咽頭炎等の有害事象や副作用の発現頻度が若干高かったが，死亡や高度な副作用，重篤な副作用はみられなかった（本件明細書の段落【００６４】，【００６５】）。また，１日２回投与群で発現した各事象の内訳も，１日１回投与群とほぼ同様であった（同段落【００６４】）。これらの結果から，１日２回投与群の安全性プロファイルは，１日１回投与群とは大きく異ならないと判断され，ラベプラゾールを，従来の倍量投与を長期間行う維持療法の忍容性が認められたものである。ｂ安全性の面だけに着目しても当業者の予測を超えた顕著に優れた効
果があること
本件発明で投与されている薬剤は，前記ア(ｴ)ｂ(c)のとおり，長期投与により有害事象の発生が懸念されるプロトンポンプ阻害剤である。本件明細書の実施例の本件発明の維持療法の対象となる患者は，逆流性食道炎発症後，治療期に常用量のプロトンポンプ阻害剤の投与を８週間受けた後，さらにプロトンポンプ阻害剤抵抗性患者の治療としてプロトンポンプ阻害剤の投与を８週間受け，治癒が確認された後に維持療法を開始し，５２週間の投与を受けていることから，プロトンポンプ阻害剤の投与は通算６８週間（８＋８＋５２週間）にも及ぶ。そのような長期間にわたりプロトンポンプ阻害剤であるラベプラゾール１０ｍｇを１日２回投与されていたにもかかわらず，安全性プロファイルが１日１回投与群とは大きく異ならない結果であったことは，安全性の面だけに着目した場合でも，当業者の予想を超えた顕著に優れた効果であるといえる。
ｃ小括
以上のように，本件発明の奏する有効性及び安全性に対する効果は，プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法におけるプロトンポンプ阻害剤の用法・用量について何ら明らかとなっていなかった本件優先日以前の段階では，当然に当業者は予測することはできず，本件発明の完成により初めて明らかとなったものである。
(ｳ)甲９との対比での評価について
ａ甲９の被験者は，あくまでＨ２受容体拮抗薬抵抗性の患者群であり，プロトンポンプ阻害剤とは異なる作用機序の薬剤であるＨ２受容体拮抗薬で治療したところ症状が改善しなかった患者を意味するが，その中には，潜在的にはＰＰＩ抵抗性を示す患者も含まれていることが想定されるものの，ＰＰＩ抵抗性の患者に限定されているわけではない点には留意が必要である。もっとも，①本件優先日当時の時点では，維持療法期としてラベプラゾールナトリウムを逆流性食道炎の薬物治療（甲９ではＨ２受容体拮抗薬による治療）に抵抗性を示した患者に対して長期投与した臨床試験結果は，甲９のみであったこと，②維持療法期における１日当たりのラベプラゾールナトリウムの投与量（１０ｍｇ又は２０ｍｇ）及び治療期と維持療法期を合わせた投与期間の長さ（治療期は２０ｍｇ１日１回を８週間，維持療法期は２４週間で合計３２週間の投与期間となる。）といった甲９の臨床試験の内容を踏まえると，甲１の臨床試験計画に記載された投与期間及び用法・用量によるラベプラゾールナトリウムのＰＰＩ抵抗性の患者に対する投与により得られる再発抑制効果については，甲９の結果こそが，本件優先日当時，本件発明に関し，本件発明の構成が奏するものとして当業者が予測し得る結果であったといえる。したがって，本件優先日当時，薬物治療抵抗性の逆流性食道炎患者へのラベプラゾールナトリウムの維持療法としての長期投与の唯一の先例である甲９の結果（１０ｍｇ投与群と２０ｍｇ投与群で同程度の効果であったこと）からしても，本件発明の奏した効果は，本件優先日当時，本件発明の構成が奏するものとして当業者が予測することができなかったもの又は当該構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものに該当するといえる。
上記について，本件審決は，ＰＰＩ抵抗性ではない患者を含む場合においては，１０ｍｇで既に十分な再発抑制作用があったから，１０ｍｇと２０ｍｇとで用量依存性がないとされたとも解されるなどとするが，具体的な根拠のない憶測にすぎない。


ｂ被告らは，甲９に記載の患者群（Ｈ２受容体拮抗薬抵抗性の逆流性食道炎患者群）とＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎の患者群と同一視することはできないと主張する。
しかし，被告らは，用いた薬剤の作用機序の違いがあることとそれらの各薬剤が投与されていた患者群を同一視することができないこととの論理的な関係について，説明をしていない。甲９にも記載されているように，Ｈ２受容体拮抗薬抵抗性の逆流性食道炎患者に対しても，維持療法としてのラベプラゾールナトリウムの投与は効果を示していたことから，当該患者群を，逆流性食道炎の薬物治療に抵抗性を示した患者群に対する維持療法としてのラベプラゾールナトリウムの投与対象として取り扱うことについて，特段の問題点は認められない。
また，甲９は，本件審判手続において，被告らが，本件発明の容易想到性に関する主張において逆流性食道炎の維持療法に関する技術常識の存在を立証するために提出した証拠であり，被告らは，維持療法として投与されるＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎の再発抑制剤という相違点の容易想到性の主張立証のために，甲９を用いていた。したがって，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法としてＰＰＩを投与した場合の効果の検討において，甲９の対象患者が逆流性食道炎の治療期に服用していた治療薬の作用機序の違いが影響しないことは，被告らも当然に理解し，認識しているものである。
(ｴ)Ａ教授の意見
平成２８年時点において，どのような用法・用量が安全で再発抑制効果が高いかの確証がない状況であったことから，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎の維持療法の精密な検討はいっさい実現しておらず，最適なレジメン（投与量や投与期間を含む治療計画）が見つかるかどうかも予測がつかない状況であった。これを踏まえると，本件発明の奏する効果が，安全性の点でも問題がなく，その再発抑制効果についても従前のプロトンポンプ阻害剤を用いたＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する治療実績からは予測できない顕著なものであったこと，その結果，それまでの維持療法に比べて画期的な治療方法を確立したという点で，本件発明が医療及び社会に与えた影響が大変意義のあるものであったことは，甲１に記載された臨床試験に治験責任医師として参加した専門医であるＡ教授の意見書（甲５２）の内容からも明らかである。
(ｵ)以上より，本件発明１の奏する効果に対する本件審決の判断は誤りである。
ウその他
(ｱ)臨床試験情報の公開について
ａ医薬品の開発における，治験・臨床研究については，原則として事前にそれらの情報を適切に公開することで，その透明性を確保し，被験者の保護と治験・臨床研究の質が担保されるように，また，患者に広くそれらの情報を提供するために，世界保健機関（ＷＨＯ）主導の下に世界的な取り組みが実施されており，我が国でも平成２０年以前からそのような取り組みを実施している（甲４８）。その一例として，一般社団法人日本医薬情報センターが運営する医薬品等に関する臨床試験情報を   収録した   データベー   ス「臨床   試験情報   」（Japic   ClinicalTrialsInformation：JapicCTI）において臨床試験（治験及び非治験）に関する情報公開がされている（甲２５）。同様に，米国では，アメリカ国立衛生研究所（NationalInstituteofHealth：ＮＩＨ）のアメリカ国立医学図書館（United   StatesNationalLibraryof    Medicine：ＮＬＭ）が提供する臨床試験登録・公開サイトであるClinicalTrials.govが，ＷＨＯによる基準を満たす登録サイトとして認定されている。
ｂ甲１及び２に記載された内容は，いずれもエーザイ株式会社が日本で実施する臨床試験計画（治験プロトコル）について作成した情報が，日本ではJapicCTI，米国ではClinicalTrials.govにおいて公開されたものである。上記ａのように，原則として治験計画を事前に公開することが事実上義務付けられている状況下で，通常の医薬品の承認申請のために臨床試験計画（治験プロトコル）を公開した場合に，その臨床試験の結果を待たなければ医薬品発明が完成しないにもかかわらず，公開された試験計画を根拠として特許発明の進歩性が否定されるのであれば，極めて不合理な結論となる。
加えて，上記のような判断は，医薬品の用法・用量に特徴のある発明を物の発明として特許の保護対象とすることで，医薬品の研究開発への投資に対するインセンティブを高め，革新的な医薬品の開発促進を図るという我が国の知財及び医薬品開発戦略に反するものであり，製薬企業のみならず，革新的な医薬品の治療効果を享受できないという我が国の多くの患者にとってもデメリットを生ずるものである。
(ｲ)医薬品の用法・用量特許について
ａ平成２７年１０月１日以降，我が国の特許制度では，「特定の用法又は用量で特定の疾病に適用するという医薬用途に特徴を有する医薬」について「引用発明と比較した有利な効果が，出願時の技術水準から予測される範囲を超えた顕著なものである等，他に進歩性の存在を推認できる事情がある場合は，請求項に係る医薬発明の進歩性は肯定される」こととされている（甲５０の１・２）。これは，専門家の予測を超える効果を示す新用法・用量の医薬の発明を特許対象とすることにより，企業にとってリスクの高い研究・開発への投資に対するインセンティブとなり，革新的な医薬の開発が促進され，ひいては我が国の患者の治療のための選択肢を広げようとするものである（甲５１）。
ｂ上記ａのような制度趣旨から，新用法・用量の医薬用途の発明の進歩性の審査基準が規定されている。特許庁の「特許・実用新案審査ハンドブック」の附属書Ｂ第３章医薬発明「(4)特定の用法又は用量で特定の疾病に適用するという医薬用途に特徴を有する医薬」においては，「引用発明と比較した有利な効果が，出願時の技術水準から予測される範囲を超えた顕著なものである等，他に進歩性の存在を推認できる事情がある場合は，請求項に係る医薬発明の進歩性は肯定される。」と記載された上で，併せて，具体的な事例や，それぞれの医薬品の特徴などの個別具体的な内容に応じて審査が実施されていることが示されており，また，判断において考慮すべき要素について，備考として，「どの程度の効果が『技術水準から予測される範囲を超えた顕著なもの』であるかは，本願明細書の開示内容，先行技術調査の結果，出願時の技術常識等を考慮して個別に判断される。」と説明されている（甲５０の２）。
ところが，本件審決は，既に指摘したとおり，その認定や判断についての具体的な根拠や考慮した個別の事情等の内容を何ら示すことなく，極めて安易に誤った判断を行ったもので，上記審査基準からも，本件審決の判断が誤りであることは明らかである。


ｃ本件発明は，従前存在していなかったＰＰＩ抵抗性を示した逆流性食道炎患者に対する維持療法として，再発抑制効果が従来の維持療法よりも有意に高く，かつ，安全性の点からも優れた逆流性食道炎の再発抑制剤を提供することに成功したもので，「専門家の予測を超える効果を示す新用法・用量の医薬の発明」であることから，まさに医薬品の用法・用量特許発明として，保護されるべき対象のものである。
また，医薬品の用法・用量特許については，事前に作成した試験計画に基づき実施した臨床試験において，その効果が確認されて，初めて，発明が完成したといえるのであり，臨床試験で得られた結果を踏まえて，発明が完成され，その後に出願を行うより他に選択肢はない。他方で，前記アのように，現在制度上，医薬品の臨床試験の計画は原則として事前に公開することとなっている。したがって，本件審決のように，未完成の発明でしかない臨床試験の計画の公表により，医薬品の用法・用量特許発明の進歩性が容易に否定されることになるのであれば，我が国における革新的な医薬品の開発は阻害され，結果として，我が国の患者の治療の選択肢が狭まるという不当な結果に至ることとなる。このような観点からも，本件審決に判断の誤りがあることは明らかである。
エ小括
よって，本件発明１は，本件優先日当時の技術常識を考慮しても，甲１発明に基づき，当業者が容易に発明できたものではない。
(2)本件発明２～６について
前記(1)のとおり，本件発明１は，本件優先日当時の技術常識を考慮しても，甲１発明に基づいて当業者が容易に発明できたものではない。したがって，治療期の投与期間を明確にした本件発明２及び本件発明１を更に限定した本件発明３～６は，いずれも，甲１発明及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
２取消事由２（無効理由４における判断の誤り）
前記１で取消事由１について主張した事項は，甲１を甲２と，甲１発明を甲２発明と，相違点１を相違点１’と読み替えると，そのまま無効理由４についても当てはまる。
よって，本件発明１並びに治療期の投与期間を明確にした本件発明２及び本件発明１を更に限定した本件発明３～６は，いずれも，甲２発明及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものではない。
３被告らの予備的主張に対する反論
(1)被告らは，物の発明の新規性・進歩性の検討においては，刊行物に記載された発明と本願発明との客観的構成及び技術的事項の同一性のみが問題とされ，その有効性及び安全性が確立した態様で記載されている必要はないと主張するが，上記主張の具体的な根拠はなく，被告らの独自の見解にすぎない。甲１及び２には，臨床試験計画のみが記載され，当該臨床試験の結果は何ら記載されておらず，本件発明の技術的事項である「ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎の再発抑制効果」について，甲１及び２には何ら記載されていないから，仮に，引用例と本願発明の客観的構成及び技術的事項の同一性のみが問題とされるとの判断枠組みに従ったとしても，甲１発明及び甲２発明と本件発明が同一ではないことは明らかである。
(2)本件発明の奏する具体的な効果が，「優先日当時本件各発明の構成が奏するものとして当業者が予測することができなかったもの」又は「当該構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なもの」に該当するものであったことは，前記１で主張したとおりである。また，被告らの引用する証拠の記載から，本件優先日当時にＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法としてラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回投与することについて，何らかの技術常識があったと認められないことも，前記１で主張したとおりである。(3)したがって，相違点１及び相違点１’はいずれも実質的な相違点であり，甲１発明及び甲２発明と本件発明が同一ではないことは明らかである。本件発明１～６が甲１発明及び甲２発明と同一ではないとした本件審決の判断に誤りはない。
第４被告らの主張
１取消事由１（無効理由３における判断の誤り）について
(1)本件発明１について
ア相違点１に対する容易想到性について
逆流性食道炎患者に対する維持療法期における用法・用量としては，従来から，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日１回投与する方法が承認されていたところ，本件発明の特徴は，投与回数を従来の１日１回から１日２回に増やした（それに伴い１日当たりの総投与量も増加した）ことにより，その分だけ再発抑制効果が高まったというものにすぎないものであり，甲１の記載から，ラベプラゾールナトリウムを逆流性食道炎の再発抑制剤として用い，本件発明の構成を採用することは，当業者であれば容易に想到し得たものである。原告の主張に対する反論を含め，より具体的には，次のとおりである。
(ｱ)甲１発明の臨床試験が第Ⅲ相試験であったことについて甲１における臨床試験は，既承認薬剤に関する試験であるところ，当該薬剤について，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎に対する至適用量（１回１０ｍｇ１日２回）は公知であり，治療効果や安全性を有することは明らかであった。したがって，一般論としての臨床試験の種類と開発の相の対応関係がどうであれ，このような臨床試験が，その薬理活性の推測を行う「臨床薬理試験」や治療効果の探索を行う「探索的試験」（甲１６の７０頁，甲１７の６６頁）であるとは考えられない。
(ｲ)甲１に記載された臨床試験は有効性や安全性がある程度期待される疾患を有する患者に対して投与がなされる試験ではないとの原告の主張についてａ用途発明を含む物の発明の場合，引用例と本願発明との客観的構成及び技術的事項の同一性のみが問題とされるのであり，その有効性及び安全性については，医薬品製造販売承認が得られるほどに確立した態様で記載されている必要はない。


したがって，第Ⅲ相試験を実施する医薬品であっても実際に製品になるかどうかは不明であるとか，医薬用途発明について，既存の維持療法の用法・用量から転換されるような有効性及び安全性に優れた効果の程度が要求されるべきで，そのようなレベルでない場合には，医薬品の新たな用法・用量として承認されず，少なくとも医薬の用途発明として未完成であるといった旨の原告の主張は，いわば医薬の製造販売承認の要件として求められる有効性・安全性の程度と，引用例の認定方法を混同するものであり，認められるものではない。既に製造承認を得ている治療薬が存在するのに，同じ医薬化合物についての本件発明における維持療法薬という用途（しかも用法・用量の違いのみ）に関して，その有効性と安全性を満たすことが不可欠であるとの前提に立つ原告の主張は，製造販売承認における要件と特許発明における進歩性（容易想到性）の問題とを混同するものというほかない。引用例に当該医薬用途発明が記載されているか否かの判断においては，出願当時の技術常識の下で，当業者が当該効果を奏することを合理的に理解できる程度の記載があれば足り，それ以上に，薬理試験又はそれと同等に有効性及び安全性が確立していることや，それが発明として完成していること等まで要求されるものではない。
ｂ現に，特許登録がされていながら，医薬品の製造販売承認がされなかった事例も複数存在しており（乙２～５），このことからも，特許要件との関係においては，医薬品製造販売承認において必要とされる程度に有効性及び安全性が確立している必要はないことが実務上も当然の前提とされていることが分かる。ｃＡ教授の意見書（甲５２）も，医薬品製造販売承認のレベルにおいて，その有効性及び安全性に確証がなかった旨を述べるにすぎず，特許要件との関係で問題とすべき程度の有効性及び安全性の予測可能性を阻害するものではない。ｄそもそも，先願主義のもとで，医薬発明において，特許要件としてその有効性や安全性の確証を求めるとする原告の立論は，著しく特許要件が高度でなければならないとするものであり，特許制度の趣旨にも反する。(ｳ)本件優先日当時の治療期と維持療法期の用法・用量の判断に誤りがあ
るとの原告の主張について
ａ本件審決の技術常識ａ及びｂを踏まえた判断過程は，次のようなものと解されるところ，このような判断過程から容易想到性を導くためには，治療期と維持療法期の用法・用量が全く同一である必要はない。①技術常識ｂにおけるＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者の維持療法期における用法・用量（１０ｍｇ１日１回）は，技術常識ａ前段のＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者に対する治療期の用法・用量と同一のものである。②治療期においては，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者には１日１回投与であると効果が不十分であるために，１日２回投与とするということが既に技術常識となっていた（技術常識ａ後段）。
③上記①及び②からすると，維持療法期においても，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対しては，１日１回投与では効果が不十分である場合があり得ることは当然想定し得るところであるし，このような課題を解決するため，治療期同様に１日２回投与とすることでその再発抑制効果が発揮されるであろうことは，当業者であれば容易に予測し得るところである。
ｂ本件優先日当時には，例えば，「胃食道逆流症（ＧＥＲＤ）診療ガイドライン２０１５改訂第２版」の記載（甲４２の７４頁）や「プロトンポンプ阻害薬のすべて」の記載（乙６の１０８頁）などから，ＰＰＩを維持療法に用いることは，当業者において既に知られているところであった。そして，逆流性食道炎の治療としては，胃酸分泌を抑制する対症療法がとられていたが（本件明細書の段落【０００２】，甲５），再発を繰り返すＧＥＲＤ（胃食道逆流症）患者の胃酸分泌は，発症時と同様に，寛解時においても亢進していることから，逆流性食道炎は，再発を繰り返しやすく，治癒後も継続した投薬が必要とされていた（甲９）。維持療法はまさしくその役割を果たすもの，すなわち，酸分泌抑制剤の投薬を継続し，胃酸分泌を抑えることで，その再発を抑制するというものであった（本件明細書の段落【０００４】）。したがって，維持療法は治療の延長にすぎず，治療期と「同一の薬剤」が有する「同一の薬効」を用いて，「同一の方法」によって再発を抑えるものであるから，両者の同質性・近接性は容易に認められる。なお，逆流性食道炎以外の症状の場合においても，根治が難しかったり，治癒後も再発可能性が高い疾患（消化性潰瘍や精神疾患）において，治療後に，治療時に用いる薬剤を継続投与し，引き続き維持療法を行うことが技術常識として存在していた（乙７の１・２，乙８の１・２）もので，一般論としても，治療と維持療法の近接性は認められていた。このことを本件審決が認定した技術常識と併せ考えると，①ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する治療期における用法・用量を，同患者の維持療法にも用いた場合や，あるいは，②治療期における用法・用量（技術常識ａ）にならって（この点，本件明細書の【０００３】にも，「プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎に対する治療として，プロトンポンプ阻害剤の倍量投与（常用量の倍量を１日１回投与）やその分割投与（常用量１日２回投与）の有効性が報告されている（例えば，非特許文献１及び２参照。）」との記載がある。），維持療法期において，１日１回投与では効果不十分な場合に１日２回投与した場合にも，再発抑制効果が発揮されることは，当業者であれば当然に予測できたものといわざるを得ない。ｃ治療期においては，１０ｍｇ１日１回投与が「通常」の用法・用量とされており（甲１８），当業者としては，まず，通常の用法・用量（１０ｍｇ１日１回）に基づき検討することが当然であるといえるから，その通常の用法・用量のみが重なるものであるとしても，容易想到であることに変わりはない。ｄ以上より，技術常識ａ及びｂについての原告の主張は，結論に影響しない些末な点の指摘にすぎない。
(ｴ)有意な再発抑制効果や優れた安全性を予測することは困難であると
の原告の主張について
ａ再発抑制効果の予測について


原告は，「本件発明１の医薬の用途発明に必要とされる」再発抑制効果の程度としては，従来の維持療法の用法・用量に比して，再発抑制効果の点だけでなく，安全性の面からも優れた効果を示し，既存の維持療法の用法・用量から転換されるような効果の程度が要求されるべきであるという旨を主張するが，原告の主張する効果の程度は，まさしく医薬品の製造販売承認に際して求められるような程度をいうものである。
しかし，前記(ｲ)のとおり，引用例に基づく進歩性判断の場面と医薬品の製造販売承認の場面とは全く別次元のものであり，進歩性判断において，医薬品の製造販売の承認に必要なものと同程度の有効性が確認されている必要はない。
ｂ本件発明による再発抑制効果の予測について
(a)本件発明の有効性については，本件優先日当時の技術常識からすすると，当業者であれば当然に予測できたものであることが明らかである。すなわち，従来から逆流性食道炎の治療は胃酸分泌を抑制する対症療法がとられており（本件明細書の段落【０００２】，甲５），重症患者の治療には酸逆流を抑えるため高用量の投与が必要であったこと（甲５，本件明細書の段落【０００３】），胃酸分泌抑制及び胃内ｐＨ＞４holdingtimeが用量依存的であること（甲９），１日当たりの投与量が同じであっても，１日２回投与の方が胃酸分泌抑制効果が高いこと（甲６～８），逆流性食道炎患者の１日当たりの投与回数及び用量は，治療期と維持療法期で同じであり（甲９），ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の治療期において１０ｍｇを１日２回投与することの有効性及び安全性は確認されていたこと（甲１４）などは，技術常識として，当業者において知られていたところであった。そのような技術常識からすると，投与回数を増やすことにより再発抑制効果が高まることは，容易に予測し得たものといえる。
上記に関し，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者であっても，ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者と同様に，ＰＰＩによる対症療法がとられ，単に，その投与量が多くなるという違いがあるというにすぎない。また，前記(ｳ)で指摘したとおり，治療と維持療法の同質性も認められる。そうすると，直接的にはＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法に関する記載がないとしても，当業者であれば，甲５～９及び１４に記載された技術常識に基づき，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法としてラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回投与する場合の有効性及び安全性を当然に期待することができたというほかない。なお，甲７のエソメプラゾールもラベプラゾールナトリウムと同じＰＰＩであり，当業者であれば，同文献及び他文献の記載から，同じＰＰＩであるラベプラゾールナトリウムも用量依存的であろうことは容易に導き得る。また，ｐＨモニタリングは，ＰＰＩによる胃酸分泌抑制効果を評価しているところ，胃酸分泌抑制の結果として胃食道逆流症（ＧＥＲＤ）や逆流性食道炎を治療できることは本件優先日当時の技術常識であった（甲５～８，本件明細書の段落【０００２】）から，甲５～８において内視鏡検査による評価がされていなくとも，ｐＨモニタリングによって，ＰＰＩの胃食道逆流症（ＧＥＲＤ）や逆流性食道炎に対する効果を評価することは可能である。
(b)安全性について，甲９，１３及び１４の記載からすると，ＰＰＩのうち，少なくとも甲１発明及び本件発明が対象とするラベプラゾールナトリウムの長期投与の安全性については，懸念は存在していたものの，当業者であれば安全性を期待し得たことが明らかである。
すなわち，甲９はパリエット錠１０ｍｇ（ラベプラゾールナトリウム）を維持療法として長期投与した場合の有効性及び安全性を報告する審査報告書であるところ，同１９頁「⑤」においては，「本薬の治療効能に対する国内市販後における安全性情報と比較しても，長期投与によって有害事象の発現頻度及び内容に変化は生じていないと判断している」として，長期投与の安全性が確認された旨が明記されている。また，同薬の再審査報告書である甲１３においては，１０４週間にもわたる長期投与の安全性が審査されたが，「機構は，・・・本剤の『逆流性食道炎の維持療法』の対象となる患者に対する安全性及び有効性について現時点では特段の対応が必要となるような問題点はないと判断した」として，その安全性が確認された旨が記載されている（同９頁５行目以下）。
したがって，ＰＰＩ長期投与の安全性について，少なくとも甲１の試験対象であるラベプラゾールナトリウムに関しては，甲９及び１３記載の審査によって，その懸念が払拭されたといえることが明らかである。
そして，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の治療期において１０ｍｇを１日２回投与することの安全性は確認されていたこと（甲１４）も併せ考えると，甲１における１日２回の長期投与の安全性が，当業者にとって当然期待し得たものであることは明白である。
なお，原告が指摘する甲４２及び４４は，いずれもＰＰＩ全般の長期投与に関する一般的な懸念を示すものにすぎず，その内容は「わずかにリスクが増える」という程度にとどまるものばかりであり，このような記載によって，ラベプラゾールナトリウムを対象として実際に行われた上記審査結果を覆し得るものではない。また，甲２３及び２９～３１の副作用の記載は，いずれも，あらゆる薬剤の添付文書において記載されているような一般的な注意書きにとどまるものであり，その内容も，「維持療法の必要のない患者に行うことのないよう」にするというものであるところ，投薬の必要のない患者に何らかの薬剤を投与することが推奨されないことは常識的に考えても当然のことであり，このような記載を基にＰＰＩ長期投与の安全性が懸念されていたと根拠付けることは強引である。ｃ平成２９年判決の判断に反するとの原告の主張について平成２９年判決は，「ペプチドにより特異的ＣＴＬが誘導されたとしても，そのＣＴＬは必ずしもがん細胞を攻撃するとは限らない」という優先日当時の技術常識が存在することを前提として，引用発明には，出願発明に係る組成物（ペプチド）が，特異的ＣＴＬを誘導したことまでしか示されておらず，上記技術常識に照らすと，当該ペプチドにワクチンとしての臨床効果があるかが不明であり，当業者が特定用途（乳がん再発の予防用ワクチン）への使用の適否を予測することができないと認定したものである。


他方，本件における甲１発明は，既承認薬剤にかかる第Ⅲ相試験に関する文献であるところ，その臨床効果は期待されていたのであり，単にこれまで１日１回とされていた用法・用量を１日２回とした場合の安全性・有効性が，医薬品製造販売承認を受けるレベルまでは確立していなかったというのみである。本件において，平成２９年判決のような技術常識は存在せず，むしろ投与回数を増やせばより効果が高まるとする技術常識が存在するのみであって（甲６～８），全く事案が異なる。(ｵ)よって，相違点１に関する容易想到性に対する本件審決の判断は相当である。
イ効果に対する判断について
(ｱ)令和元年最判では，進歩性判断における効果の顕著性について，「当該構成から当業者が予測することができた範囲の効果を超える顕著なものであるか否か」という判断基準が示されているところ，本件明細書の段落【００５１】～【００６７】に記載されている本件発明の奏する効果は，いずれも，本件発明と甲１発明の医薬化合物が同じ化学構造式のラベプラゾールナトリウムであり，維持療法期に，従来よりもラベプラゾールナトリウムの投与回数を増やした結果（あるいはそれに伴って投与総量が増えた結果）として，その分だけ再発抑制効果が高まっているにすぎないものである。
そして，上記のような結果が本件優先日当時の技術常識から当然に予測できたことは，前記ア(ｴ)ｂ(a)のとおりである。
なお，本件審決が認定した技術常識ａ及びｂは，甲１又は２に甲１０及び１８を加えたものであるが，これらはいずれも同じ化学構造のラベプラゾールナトリウムであるから，令和元年最判とは全く事案を異にする。
したがって，令和元年最判の判断基準に基づくとしても，上記の程度の効果の発現にとどまる本件発明について，全く異なる効果に係る非予測可能性が問題とならないことはもとより，当業者の予測を超える格別に顕著な効果を奏するものと解することはできない。
(ｲ)甲９は，Ｈ２受容体拮抗薬抵抗性の逆流性食道炎患者に関するものであるところ，Ｈ２受容体拮抗薬とＰＰＩはそもそも作用機序が全く異なる薬剤であり（甲９の７頁等），Ｈ２受容体拮抗薬抵抗性の逆流性食道炎と本件発明のＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎の患者群を同一視することはできない。ラベプラゾールナトリウムについて，投与用量よりも投与回数を増加させる方がより有効であることは，本件優先日当時，技術常識となっていた（甲６～８及び１４）。また，本件優先日当時，治療期においては，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対し１日２回投与するということが技術常識となっており（技術常識ａ後段），これが同患者に対してより優れた治療効果を発揮することも知られていた（甲１４）。さらに，前記ア(ｳ)の治療と維持療法の同質性・近接性にも鑑みると，維持療法の場合についても，治療期同様に投与回数の増加の有効性が認められることは，当業者であれば容易に予測し得えた。
この点，甲９には，「逆流性食道炎の維持療法における再発率については，・・・投与量が多いほど再発率が低くなる」との知見があること（１１頁３０行目以下），「維持療法における再発率についてもＰＰＩ投与量増加に伴う胃酸分泌抑制作用の強さと関連しているものと考えられる。２０ｍｇの胃酸分泌抑制作用は１０ｍｇと比較して強いことが確認されていることから，１０ｍｇ投与で胃酸分泌抑制が十分でないために再発したと考えられる場合は，２０ｍｇ投与による維持療法が行われることが予想される」こと（１２頁５行目），「審査センターは，申請者が提示した論文から，２０ｍｇ投与は１０ｍｇ投与より酸分泌抑制及び胃内ｐＨ＞４holdingtimeについて高い効果を示す可能性は示唆されていると考える」（１２頁９行目以下）こと等が記載されており，逆流性食道炎の再発率の抑制が用量依存的であるとの技術的知見の存在が開示されている。その上で，甲９は，上記技術的知見が認められることを前提としても，第Ⅲ相試験において，ラべプラゾールの維持療法における２０ｍｇ投与の追加を直ちに承認できるレベルでの再発抑制効果の差が確認できなかったという結果を報告するものでしかない。
原告の指摘する点は，いずれも当業者の予測可能性を否定し得るものではなく，原告の主張は，当業者の有効性への予測可能性に何らの影響も及ぼさない。ウ原告は，開示が義務付けられている臨床試験計画の開示を根拠に進歩性が否定されることは極めて不合理な結果を導くことになる旨主張するが，特許法に従い解釈すると，少なくとも甲１発明については，引用発明の適格性が認められるものと解するほかない。明文の規定がないにもかかわらず，原告の主張するような政策的考慮のみで進歩性を肯定することになれば，法的根拠に基づかずして第三者の予測可能性を著しく害する結果を導くことになり，許されない。
エ小括
以上のとおり，本件発明１は，本件優先日当時の技術常識から容易に想到できるものであり，また，これにより顕著な効果を奏するものでもないから，進歩性は認められない。
(2)本件発明２～６について
前記(1)のとおり，本件発明１についての原告の主張は認められないところ，このことは，本件発明２～６との関係においても当然に当てはまる。
(3)まとめ
以上のとおり，本件発明１～６は，甲１発明から容易に想到し得るもので，本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１には理由がない。２取消事由２（無効理由４における判断の誤り）について取消事由１と同様の理由により，本件発明１～６は，甲２発明から容易に想到し得るものであったといえるため，本件審決の判断は正当であり，取消事由２に関する原告の主張にも理由はない。
３予備的主張（新規性欠如）
(1)甲１及び２には，試験概要として，「ＰＰＩ抵抗性胃食道逆流症患者」（甲２では「ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者」）「に対する維持療法におけるE3810１０ｍｇ１日１回又は１日２回投与の有効性と安全性を評価すること」と記載されていることからも明らかなとおり，当該薬剤を「逆流性食道炎の再発抑制」に用いるという用途も含め，本件発明の構成が全て開示されていた。(2)新規性の検討においては，公知発明が当該発明に対応する構成を有するかどうかのみが問題とされるのであり，臨床試験によって期待されたとおりの効果が得られるか否かは，問題とならない。


そして，引用例に作用効果の記載がない場合であっても，引用例に記載された発明の効果が当業者に当然予測される効果に止まる場合には，効果について記載されているに等しいものとして，特許発明との同一性が認められ，新規性は否定される。(3)本件発明と比較して，甲１及び２に唯一記載されていないのは，臨床試験の結果のみであるが，その結果は，維持療法期における治療において投与回数を増やしたことによって再発抑制効果が高まったというだけである。そして，前記１で指摘したとおり，このような効果は，本件優先日当時の技術常識等からすると，当業者に当然に期待されていた効果にすぎない。したがって，相違点１は実質的な相違点とはなり得ない。
また，本件審決のいう相違点２～６は，甲１発明が，本件発明２～６の各発明の特定事項を特定していない点を相違点とするもののようであるところ，甲１発明はこれらの構成を除外しているものではなく，本件発明２～６の構成も甲１の記載に当然に含まれているものと解すべきである。したがって，甲１に，これらの客観的構成が開示されていることも明白であり，相違点２～６も，実質的な相違点とはなり得ない。
したがって，甲１及び２には本件発明の客観的構成が全て開示されているといえる。
(4)本件発明は医薬用途発明であるところ，用途発明に特許性を認めるためには，高度の創作性が必要であり顕著な効果がなければならない（知財高裁平成２３年３月２３日判決［平成２２年（行ケ）第１０２５６号］）。しかるに，本件発明に顕著な効果が認められないことは，前記１で主張したとおりである。(5)以上によると，本件発明は，本件優先日当時に存在した甲１発明及び甲２発明と同一であるから，仮に，本件審決における進歩性欠如の判断に誤りがあるとしても，新規性を欠くものとして無効となるべきものである。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書の記載（甲３３）
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は，プロトンポンプ阻害剤（ＰＰＩ）抵抗性逆流性食道炎患者に対し，維持療法期に服用されるベンズイミダゾール系プロトンポンプ阻害剤を有効成分とする逆流性食道炎の再発抑制剤に関する。
【背景技術】
【０００２】
逆流性食道炎は，胃酸が食道内に逆流・停滞し，食道粘膜傷害（食道粘膜の炎症）が引き起こされる疾患である。逆流性食道炎は胸やけ，胸痛，呑酸等の症状によって生活の質（ＱＯＬ）が低下するだけでなく，食道狭窄，食道出血，バレット食道，食道腺癌といった重篤な合併症をもたらす危険性がある。主な病因は胃内から食道への胃酸逆流のため，治療は胃酸分泌を抑制することが重要とされている。このため，逆流性食道炎の診断が確定した患者に対する治療の第一選択薬としてはプロトンポンプ阻害剤が使用されている。プロトンポンプ阻害剤としては，例えば，ラベプラゾールを始めとするベンズイミダゾール系プロトンポンプ阻害剤が，一般に処方され使用されている。プロトンポンプ阻害剤により胃酸分泌を抑制して胃酸逆流を防止し，食道粘膜傷害を治癒させるのが一般的な治療法である。通常，成人には，以下に示す常用量をプロトンポンプ阻害剤の１日１回経口投与，病状により常用量の倍量を１日１回経口投与する治療が行われるが，いずれも，投与期間は８週間までである。本邦において，逆流性食道炎に対して承認されている薬剤の常用量と用法は，ラベプラゾールナトリウム１回１０ｍｇを１日１回，病状により１回２０ｍｇを１日１回，オメプラゾール１回２０ｍｇを１日１回，エソメプラゾールマグネシウム水和物１回２０ｍｇを１日１回，ランソプラゾール１回３０ｍｇを１日１回，である。
【０００３】
しかし，逆流性食道炎の約１割は，流性性食道炎の治療として承認されているプロトンポンプ阻害剤の常用量（１日１回投与）を８週間行っても治癒が認められないプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎である。このようなプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎に対する治療として，プロトンポンプ阻害剤の倍量投与（常用量の倍量を１日１回投与）やその分割投与（常用量１日２回投与）の有効性が報告されている・・・。本邦において，プロトンポンプ阻害剤による治療で効果不十分な逆流性食道炎に対して承認されている薬剤はラベプラゾールナトリウムのみであり，その用法・用量は，１回１０ｍｇ又は１回２０ｍｇを１日２回であり，さらに８週間経口投与することができる。ただし，１回２０ｍｇを１日２回投与は，重度の粘膜傷害を有する場合に限る。
【０００４】
プロトンポンプ阻害剤による治療は疾患の根本治療では無いため，食道粘膜傷害の治癒後に薬物治療を中止すると，多くは食道粘膜傷害や胸やけなどの症状が再発・再燃する。このため，食道粘膜傷害を治癒した後も，酸分泌抑制剤の投与を継続し，再発を抑制すること（維持療法）が重要とされている。現在承認されており，一般的に行われている維持療法は，プロトンポンプ阻害剤抵抗性ではない逆流性食道炎患者に対する治療期に投与される常用量と同量又はその半量を１日１回投与する方法である。
【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】
【０００６】
プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎の場合，プロトンポンプ阻害剤の倍量投与やその分割投与によって治療されたとしても，その後の維持療法を現在承認されている用法・用量（常用量１日１回投与）で行った場合に得られる再発抑制効果は十分とはいえなかった。
【０００７】
本発明は，プロトンポンプ阻害剤の常用量による治療終了後にプロトンポンプ阻害剤抵抗性を示した逆流性食道炎患者に対する維持療法期において再発抑制のために投与される逆流性食道炎の再発抑制剤において，ベンズイミダゾール系プロトンポンプ阻害剤を有効成分とし，従来よりも再発抑制効果が有意に優れている逆流性食道炎の再発抑制剤を提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【０００８】
本発明者らは，上記課題を解決すべく鋭意検討した結果，維持療法期において，ラベプラゾールを有効成分とする逆流性食道炎の再発抑制剤として現在承認されている用量，即ち１０ｍｇを，１日２回，４週間以上服用することにより，従来の１日１回服用した場合に比べて，逆流性食道炎の再発抑制効果が有意に高いことを見出し，本発明を完成させた。
【発明の効果】
【００１０】


本発明に係る逆流性食道炎の再発抑制剤は，プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎の治療期終了後の維持療法で服用されるものであり，常用量１日１回投与という従来の維持療法に比べて，再発抑制効果が統計学的に有意に高い。このため，本発明に係る逆流性食道炎の再発抑制剤は，治療により治癒したプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎に対する再発抑制を目的とした維持療法のための治療剤として非常に優れている。
【発明を実施するための形態】
【００１２】
本発明及び本願明細書において，「プロトンポンプ阻害剤」とは，プロトンポンプ（Ｈ＋，Ｋ＋－ＡＴＰａｓｅ）のＳＨ基を修飾して酵素活性を阻害し，酸分泌を抑制する薬剤をいう。
【００１３】
逆流性食道炎の診断や治療効果を客観的に評価する方法としては，内視鏡検査が標準的な手法である。食道粘膜の状態の診断基準（内視鏡的重症度分類）として，ロサンゼルス分類が世界で最も普及している。ロサンゼルス分類は，ＧｒａｄｅＮ，Ｍ，Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄの６段階（ＧｒａｄｅＤになるほど重症）に分類されており，ＧｒａｄｅＡ以上は食道粘膜傷害があり，逆流性食道炎と診断され，ＧｒａｄｅＮ及びＭは食道粘膜傷害が無い（又は治癒している状態）とされる。
【００１４】
本発明及び本願明細書において，「プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者」とは，日本国内で承認されているプロトンポンプ阻害剤の常用量を，１日１回，８週間以上投与したにもかかわらず内視鏡的に治癒に至らない患者（一般財団法人日本消化器病学会の「ＧＥＲＤ診療ガイドライン」による定義）を意味する。また，「治癒」とは，内視鏡観察により，食道粘膜の炎症がロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＮ又はＭになることを意味する。
【００１５】
本発明に係る逆流性食道炎の再発抑制剤（以下，「本発明に係る再発抑制剤」ということがある。）は，ベンズイミダゾール系プロトンポンプ阻害剤を有効成分とし，治療期終了後の維持療法期に，逆流性食道炎の再発を抑制するために投与されるものである。具体的には，治療期終了後の食道粘膜傷害が治癒したプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者に対して，逆流性食道炎の再発抑制のために，常用量（プロトンポンプ阻害剤抵抗性ではない逆流性食道炎患者に対する治療期の１回投与量）又は常用量の半量のベンズイミダゾール系プロトンポンプ阻害剤を１日２回，一定期間投与されることを特徴とする。一定期間としては，４週間以上，好ましくは４週間から１００週間，より好ましくは４週間から８０週間，さらに好ましくは４週間から７０週間，特に好ましくは４週間から６０週間，最も好ましくは，５２週間を挙げることができる。本発明に係る再発抑制剤は，ベンズイミダゾール系プロトンポンプ阻害剤を常用量１日１回，投与する従来の維持療法の倍量を１日２回に分けて投与することにより，従来の維持療法よりも，プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者に対し，有意に高い再発抑制効果を奏することができる。本発明に係る再発抑制剤は，常用量の倍量を長期間投与することになるが，従来の維持療法と比較して重篤な副作用を奏することはなく，臨床上比較的安全に服用することができる。
【００２１】
ベンズイミダゾール系プロトンポンプ阻害活性化合物の常用量，すなわち，本邦において，逆流性食道炎の治療期に投与される１日１回当たりの投与量は，成人に対して，ラベプラゾールナトリウムが１０ｍｇ，ただし，症状が著しい場合及び再発性・難治性の場合は２０ｍｇ，オメプラゾールが２０ｍｇ，エソメプラゾールマグネシウム水和物が２０ｍｇ，ランソプラゾールが３０ｍｇである。つまり，本発明において，維持療法期の治療のために投与される１日１回当たりの投与量は，成人に対して，ラベプラゾールが１０ｍｇ，オメプラゾールが１０又は２０ｍｇ，エソメプラゾールが１０又は２０ｍｇ，ランソプラゾールが１５又は３０ｍｇである。
【００３５】
本発明に係る再発抑制剤は，治療期終了後の維持療法期に，食道粘膜の炎症が治癒したプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者に対して，食道粘膜の状態を維持し，再発を抑制するために投与される。プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者に対しては，治療期には，ベンズイミダゾール系プロトンポンプ阻害剤を，常用量の倍量投与がなされる。具体的には，ベンズイミダゾール系プロトンポンプ阻害剤を，８週間，１回投与時の常用量を１日２回投与する治療が行われる。
【００３９】
本発明に係る再発抑制剤は，患者の食道粘膜の炎症の程度にかかわらず，従来の維持療法（常用量を１日１回投与）よりも高い再発抑制効果が得られるが，プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者のうち，特に，症状が重症な患者に投与した場合に，従来の維持療法よりも優れた再発抑制効果がより顕著に得られる。例えば，治療期における治癒前において，内視鏡観察による食道粘膜の炎症の程度がロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＡの患者では，従来の維持療法でもある程度の再発抑制効果が得られるが，ＧｒａｄｅＢより重症な患者では，従来の維持療法では充分な再発抑制効果は得られない。これに対して，本発明に係る再発抑制剤は，ＧｒａｄｅＢより重症な患者であっても，強い再発抑制効果が得られる。
【００４０】
また，本発明に係る再発抑制剤は，食道裂孔ヘルニアを併発しているプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者のうち，より重症な患者（重症度がＢやＡ）では，従来の維持療法よりもより有効な再発抑制効果を得ることができる。食道裂孔ヘルニアは，本来，横隔膜の下にある胃の一部が食道裂孔から上の胸部側に脱出している状態であり，通常の状態に比べ，胃の内容物が逆流しやすくなり，逆流性食道炎の重症化因子の１つである。食道裂孔ヘルニアがより重度な患者は，逆流性食道炎の重症度も高く，再発抑制には長期的に強力な酸分泌抑制が必要であり，従来の常用量の１日１回投与では十分な再発抑制効果が得られなかったと推察される。
【００４１】


また，本発明に係る再発抑制剤は，逆流性食道炎に長期間罹患しているプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者に対して，より充分な再発抑制効果を奏する。中でも，逆流性食道炎の罹病期間（一番最初に逆流性食道炎と診断された日からの経過期間）が１年以上のプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法期に本発明に係る再発抑制剤を投与することにより，従来の維持療法に対して有意に強い再発抑制効果を得ることができる。
【００４２】
本発明に係る再発抑制剤は，プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者のうち，シトクロムＰ４５０（ＣＹＰ）２Ｃ１９遺伝子型がホモ接合体ＥＭ（高代謝群：extensivemetabolizers）及びヘテロ接合体ＥＭである患者において，当該遺伝子の他の遺伝子型の患者ＰＭ（低代謝群：poormetabolizers）よりも，本発明に係る再発抑制剤を用いることによって従来の維持療法に比較して強い再発抑制効果を得ることができる。特に，ＣＹＰ２Ｃ１９遺伝子型がホモ接合体ＥＭの患者では，非常に良好な再発抑制効果が得られる。
【００４３】
維持療法を本発明に係る再発抑制剤を投与して行った場合には，従来の維持療法を行った場合と比較して，再発してもより軽症となる傾向がある。
【実施例】
【００４５】
［実施例１］無作為化二重盲検多施設共同並行群間比較試験プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者に対する維持療法として，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回，５２週間投与する方法の有効性及び安全性を検討する二重盲検比較試験を実施した。比較対象は，従来の維持療法である，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日１回，５２週間投与する方法とした。プロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者に対して，まず８週間の治療を行った後，治癒した患者に対してのみ，５２週間の維持療法を行った。
【００４６】
＜被験者＞
内視鏡検査で粘膜傷害（びらん，潰瘍）を有する逆流性食道炎と診断された患者のうち，下記（１）と（２）のいずれかの条件を満たすプロトンポンプ阻害剤抵抗性逆流性食道炎患者を被験者とし，以降の試験を行った。（１）ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇの１日１回投与，ラベプラゾールナトリウム２０ｍｇの１日１回投与，ランソプラゾール３０ｍｇの１日１回投与，オメプラゾール２０ｍｇの１日１回投与，又はエソメプラゾール２０ｍｇの１日１回投与を，少なくとも８週間実施したにもかかわらず，内視鏡的に未治癒（ロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＡ～Ｄ）の患者。
（２）ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇの１日１回投与，ランソプラゾール３０ｍｇの１日１回投与，オメプラゾール２０ｍｇの１日１回投与，又はエソメプラゾール２０ｍｇの１日１回投与の維持療法中に，内視鏡的に再発（ロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＡ～Ｄ）を認めた患者。
【００４７】
＜治療期＞
治療期は，被験者を対象に，内視鏡的に治癒（食道粘膜傷害を治癒）させることを目的として，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇを１日２回又は２０ｍｇを１日２回投与する非盲検試験とした。ロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＡ又はＢの被験者に対しては，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇ錠を１回１錠で１日２回，朝食後及び夕食後に経口投与した。ロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＣ又はＤの被験者に対しては，ラベプラゾールナトリウム２０ｍｇ錠を１回１錠で１日２回，朝食後及び夕食後に経口投与した。
【００４８】
＜維持療法期＞
治療期８週時の内視鏡検査にて治癒（ロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＮ又はＭであること）が確認された被験者に対して，治療期開始時の内視鏡所見を層別因子とした層別割付を行い，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇの１日１回投与群と，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇの１日２回投与群のいずれかに１：１の割合で無作為に割付けた。１日１回投与群（Ｎ＝１７８）では，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇ錠を１錠，朝食後に経口投与し，プラセボ錠を１錠，夕食後に経口投与した。１日２回投与群（Ｎ＝１８１）では，ラベプラゾールナトリウム１０ｍｇ錠を１回１錠で１日２回，朝食後及び夕食後に経口投与した。
【００４９】
維持療法期１２週時，２４週時，及び５２週時に，内視鏡検査を行い，再発の有無を調べ，非再発率を求めた。無作為割付から再発までの期間について，投与群ごとにＫａｐｌａｎ－Ｍｅｉｅｒプロットを作成した。また，投与群ごとにＫａｐｌａｎ－Ｍｅｉｅｒ法を用いて１２週，２４週及び５２週の累積非再発率及びその９５％信頼区間を算出した。さらに，ログランク検定を用いて，群間比較を行い，Ｃｏｘ比例ハザードモデルに基づくハザード比及びその９５％信頼区間を算出した。
【００５０】
維持療法期開始時に日中及び夜間に胸やけのない被験者を対象に，維持療法期の各評価時期で，胸やけの発現率についてχ２検定を用いて群間比較を行った。また，日中又は夜間のどちらかに胸やけのある被験者を対象に，維持療法期の各評価時期で，胸やけの消失率についてχ２検定を用いて群間比較を行った。
【００５１】
＜結果＞
維持療法期５２週時における，１日１回投与群と１日２回投与群における非再発率の結果を表１に示す。また，各群の非再発率の経時的な変化を表２に示す。表１及び表２に示すように，１日２回投与群では，１日１回投与群よりも有意に非再発率が高く，また，再発までの期間も有意に長かった。これらの結果から，維持療法をラベプラゾールの常用量の１日２回投与で行うことにより，従来の維持療法に比べて顕著に優れた再発抑制効果が得られることが確認された。
【００５２】
【表１】
【００５３】
【表２】
【００５４】


被験者の背景因子ごとに，各群の非再発率（維持療法５２週時）を求め，群間差を調べた。結果を表３～５に示す。表中，「前治療ＰＰＩ」は，治療期開始前に受けていた治療において投与されていたプロトンポンプ阻害剤を示す。また，治療期開始時における食道粘膜の炎症のロサンゼルス分類のＧｒａｄｅごとに分けた各群について，非再発率の経時的な変化を表６に示す。
【００５５】
【表３】
【００５６】
【表４】
【００５７】
【表５】
【００５８】
【表６】
【００５９】
この結果，ＣＹＰ２Ｃ１９遺伝子型がＰＭの被験者群以外では，いずれのカテゴリーであっても，１日１回投与群よりも１日２回投与群のほうが，非再発率が高かった。特に，逆流性食道炎の罹病期間が１年以上の被験者群や，内視鏡所見がロサンゼルス分類でＧｒａｄｅＢ～Ｄの被験者群，食道裂孔ヘルニアの重症度がＢ又はＡの被験者群，及びＣＹＰ２Ｃ１９遺伝子型がホモ接合体ＥＭの被験者群では，非再発率の群間差が３０％以上と大きく，１日２回投与群のほうが，再発抑制効果が顕著であった。また，表６に示すように，維持療法期１２週時において既に，１日１回投与群よりも１日２回投与群のほうが高い再発抑制効果を奏することが確認された。
【００６０】
また，各群における，維持療法期間内に胸やけがあった被験者の割合の経過時的変化を図１～３に示す。図１は，１日のうち，日中又は夜間のいずれかの時点において胸やけがあった被験者の割合（％）を，図２は日中に胸やけがあった被験者の割合（％）を，図３は夜間に胸やけがあった被験者の割合（％）を，それぞれ示す。維持療法期間の全期間において，１日２回投与群のほうが１日１回投与群よりも，胸やけ発現率は低く，特に，日中の胸やけの発現率は非常に低かった。
【００６１】
維持療法期開始時に日中と夜間のいずれも胸やけが無かった被験者について，１日１回投与群と１日２回投与群における胸やけの発現率（胸やけが発現した被験者の割合，％）の経時的変化を図４に示す。また，維持療法期開始時に日中と夜間のいずれかに胸やけがある被験者について，１日１回投与群と１日２回投与群における胸やけの消失率（胸やけが消失した被験者の割合，％）の経時的変化を図５に示す。さらに，各群の維持療法期間において，一の被験者に胸やけが発現した時点を一のイベントとしてカウントすることにより，胸やけの累積発現率（Kaplan-Meierplot）を調べた。図６は，維持療法期開始時に日中と夜間のいずれも胸やけが無かった被験者について，日中又は夜間に生じた胸やけの累積発現率を示す。図７は，維持療法期開始時に日中に胸やけが無かった被験者について，日中に生じた胸やけの累積発現率を示す。図８は，維持療法期開始時に夜間に胸やけが無かった被験者について，夜間に生じた胸やけの累積発現率を示す。図６～８のKaplan-Meierplotの下の数値は，各時点における評価対象の被験者数を示す。図４～８に示すように，維持療法期の全期間において，１日２回投与群のほうが１日１回投与群よりも，胸やけ発現率が有意に低く（図４），また胸やけ消失率も高く（図５），累積発現率で評価した場合も，逆流性食道炎による胸やけ症状を抑制する効果は，１日２回投与群のほうが高いことが確認された（図６～８）。
【００６２】
また，全ての被験者において，維持療法期間中の有害事象の有無を記録した。なお，「有害事象」とは，同意取得後に認められた好ましくない又は意図しない徴候（臨床検査値異常を含む），症状又は疾病であり，ベンズイミダゾール系プロトンポンプ阻害剤との因果関係の有無は問わない。例えば，新たに認められた疾病又は既に認められている疾病の増悪，何らかの症状が認められるような臨床検査値又はその他の検査の悪化，治療法の変更あるいは治験の中止に至るような臨床検査値又はその他の検査の悪化，同意取得時には認められていなかった間欠的な医学的症状の再発，何らかの処置を要するような臨床検査値異常は，「有害事象」として記録した。ただし，内視鏡検査，日中の胸やけ，夜間の胸やけ，夜間の胸やけ又は呑酸による睡眠障害から認められた原疾患の悪化については，それぞれ独立した評価したため，「有害事象」とはしなかった。また，有害事象のうち，ベンズイミダゾール系プロトンポンプ阻害剤の投与との関連があるかもしれない又はおそらく関連ありと判断された有害事象を，「副作用」とした。
【００６３】
有害事象の中でも，死に至るもの，生命を脅かすもの，入院又は入院期間の延長が必要となるもの，永続的又は顕著な障害／機能不全に陥るもの，被験者の子供に先天異常を来すものを，「重篤な有害事象」とした。その他の医学的に重要な事象，すなわち直ちに生命を脅かしたり死亡又は入院には至らなくとも，適切な医学的判断の結果，被験者を危機にさらしたり，上記のような結果に至らぬように処置を必要とするような重大な医学的事象の場合には，それらも重篤とみなした。なお，「生命を脅かすもの」とは，被験者にその事象が起こった際に死に至るリスクを伴っていた場合であり，さらに重症だったら死に至ったかもしれない又は治験薬の投与を継続していた場合には死に至ったかもしれないという仮定的な意味を指すものではない。
【００６４】
１日２回投与群では，１日１回投与群に比べて，鼻咽頭炎等の有害事象や副作用の発現頻度が若干高かったが，死亡や高度な副作用，重篤な副作用は見られなかった。各群の有害事象と副作用の発現について，発現時期別に集計した結果を表７に示す。表中，被験者数の後ろの括弧内の数値は，発現率（％）を示す。また，「０－１２週」は，維持療法期０週目から１２週目までの期間を意味する。表７に示すように，投与期間が長期化しても有害事象・副作用が増加する傾向は観察されなかった。また，１日２回投与群で発現した各事象の内訳も，１日１回投与群とほぼ同様であった。これらの結果から，１日２回投与群の安全性プロファイルは，１日１回投与群とは大きく異ならないと判断され，ベンズイミダゾール系プロトンポンプ阻害剤を，従来の倍量投与を長期間行う維持療法の忍容性が認められた。
【００６５】
【表７】
【００６６】


さらに，各群で再発した被験者について，治療期開始時点と再発時における食道粘膜の炎症の程度（ロサンゼルス分類によるＧｒａｄｅ）を比較した。結果を表８に示す。治療期前よりもより軽症で再発する割合が，１日２回投与群では１日１回投与群に比べて高かった。この結果から，本発明に係る再発抑制剤を用いて維持療法を行うことにより，再発しても軽症ですむことが期待される。
【００６７】
【表８】
(2)本件発明の概要
前記第２の２で認定した本件訂正後の特許請求の範囲の記載及び前記(1)で認定した本件明細書の記載からすると，本件発明の概要は，次のとおりである。
ア技術分野
本件発明は，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対し，維持療法期に服用されるベンズイミダゾール系ＰＰＩを有効成分とする逆流性食道炎の再発抑制剤に関する。
（本件明細書の段落【０００１】）
イ背景技術
(ｱ)逆流性食道炎の治療
胃酸が食道内に逆流・停滞し，食道粘膜傷害（食道粘膜の炎症）が引き起こされる疾患である逆流性食道炎について，その主な病因は胃内から食道への胃酸逆流のため，ＰＰＩにより胃酸分泌を抑制して胃酸逆流を防止し，食道粘膜傷害を治癒させるのが一般的な治療法であるが，逆流性食道炎の約１割は，本邦において治療として承認されているＰＰＩの常用量（１日１回投与）を８週間行っても治癒が認められないＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎である。ＰＰＩ阻害剤抵抗性逆流性食道炎に対する治療として，ＰＰＩの倍量投与（常用量の倍量を１日１回投与）やその分割投与（常用量１日２回投与）の有効性が報告されているが，本邦において，ＰＰＩによる治療で効果不十分な逆流性食道炎に対して承認されている薬剤はラベプラゾールナトリウムのみで，その用法・用量は，１回１０ｍｇ又は１回２０ｍｇを１日２回（ただし，後者は，重度の粘膜傷害を有する場合に限る。）であり，さらに８週間経口投与することができる。（同【０００２】，【０００３】）
(ｲ)維持療法
ＰＰＩによる治療は疾患の根本治療ではなく，食道粘膜傷害の治癒後に薬物治療を中止すると，多くは食道粘膜傷害や胸やけなどの症状が再発・再燃するため，食道粘膜傷害を治癒した後も，酸分泌抑制剤の投与を継続し，再発を抑制すること（維持療法）が重要とされているところ，現在承認され，一般的に行われている維持療法は，ＰＰＩ抵抗性ではない逆流性食道炎患者に対する治療期に投与される常用量と同量又はその半量を１日１回投与する方法である。（同【０００４】）
ウ発明が解決しようとする課題
ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎の場合，維持療法を現在承認されている用法・用量（常用量１日１回）で行った場合に得られる再発抑制効果は十分といえなかった。（同【０００６】）。
本件発明は，ＰＰＩの常用量による治療終了後にＰＰＩ抵抗性を示した逆流性食道炎患者に対する維持療法期において再発抑制のために投与される逆流性食道炎の再発抑制剤において，ベンズイミダゾール系ＰＰＩを有効成分とし，従来よりも再発抑制効果が有意に優れている逆流性食道炎の再発抑制剤を提供することを目的とする。（同【０００７】）
エ課題解決のための手段
本件発明は，維持療法期において，ラベプラゾールを有効成分とする逆流性食道炎の再発抑制剤として現在承認されている用量すなわち１０ｍｇを，１日２回，４週間以上服用するものである。（同【０００８】）
オ発明の効果
本件発明に係る逆流性食道炎の再発抑制剤は，常用量１日１回投与という従来の維持療法に比べて，再発抑制効果が統計学的に有意に高いため，治療により治癒したＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎に対する再発抑制を目的とした維持療法のための治療剤として非常に優れている。常用量の倍量を長期間投与することになるが，従来の維持療法と比較して重篤な副作用を奏することはなく，臨床上比較的安全に服用することができる。（同【００１０】，【００１５】）
２甲１発明について
(1)甲１は，本件優先日前に，エーザイ株式会社が実施する臨床試験計画（治験プロトコル）について作成した情報を，米国のClinicalTrials.govが公開したものであり，甲１には，次の事項が記載されている。
ア表題等
「NCT02135107試験
日付：２０１６年９月２８日（第６版）」
イ「試験の識別」
「固有のプロトコルID：E3810-J081-311簡易な試験の名称：ＰＰＩ抵抗性胃食道逆流症患者に対する維持療法におけるE3810１０ｍｇ１日１回又は１日２回の有効性と安全性に関する二重盲検比較試験正式な試験の名称：ＰＰＩ抵抗性胃食道逆流症患者に対する維持療法におけるE3810１０ｍｇ１日１回又は１日２回の有効性と安全性に関する二重盲検比較試
験」
ウ「試験状況」
「記録バージョン   ２０１６年９月
総合状況      完了
試験開始      ２０１３年９月
一次完了      ２０１６年５月（実績）
試験終了      ２０１６年６月（実績）
最初の提出     ２０１４年３月２４日
ＱＣ基準に適合する最初の提出          ２０１４年５月７日最初の提出                   ２０１４年５月９日（見積）ＱＣ基準に適合する，提出された最終更新   ２０１６年９月２８日提出された最終更新                      ２０１６年９月３０日（見積）」
エ「スポンサー／共同開発者」
「スポンサー    エーザイ
責任当事者    スポンサー」
オ「試験の内容」
「概要       本研究の目的は，ＰＰＩ抵抗性胃食道逆流症患者に対する維持療法におけるE3810１０ｍｇ１日１回及び１日２回投与の有効性と安全性を評価することである。


詳細な説明   これは無作為化多施設並行群間二重盲検試験であり，５２週間にわたるE3810１０ｍｇ１日２回投与の有効性及び安全性を検討する。内視鏡的に確認した５２週目の非再発率を主要評価項目とし，これはE3810１０ｍｇ１日２回５２週間の有効性及び安全性を調査する無作為化多施設並行群間二重盲検試験により検討する。」
カ「（患者の）状態」
「（患者の）状態胃食道逆流症」
キ「試験デザイン」
「試験の種類      介入試験
主目的        治療
試験のフェーズ    第Ⅲ相
介入試験モデル    並行群間比較試験
群数              ４
マスキング      二重対象患者，調査者
割付             無作為化
被験者数       ３１７（実績）」
ク「治療群及び介入試験」
「治療群     割り当てられた介入
試験：Ａ群   薬剤：E3810
治療期間中はE3810１０ｍｇを１日２回(非盲検)，維持療法期間中は１０ｍｇを１日１回(二重盲検)経口投与する。
試験：Ｂ群   薬剤：E3810
治療期間中はE3810１０ｍｇを１日２回，
維持療法期間中は１０ｍｇを１日２回経口投与する。
試験：Ｃ群   薬剤：E3810
治療期間中はE3810２０ｍｇを１日２回，
維持療法期間中は１０ｍｇを１日１回経口投与する。
試験：Ｄ群   薬剤：E3810
治療期間中はE3810２０ｍｇを１日２回，
維持療法期間中は１０ｍｇを１日２回経口投与する。」
ケ「評価項目」
「主要評価項目
１維持療法５２週目後の内視鏡所見(修正ロサンゼルス分類)による非再発率E3810１０ｍｇを１日２回５２週間投与し，その有効性及び安全性を検討する維持療法期を通じて，５２週目における内視鏡的に確認された非再発率を検討する。
［時間枠：５２週目］
副次評価項目
２維持療法１２週目及び２４週目の内視鏡所見(修正ロサンゼルス分類)に
よる非再発率
１２週目及び２４週目
３無作為化から疾患の再発までの期間
５２週目まで
４維持療法期間中の胸やけの発生率(日中／夜間)維持療法期間の０週目に日中及び夜間の胸やけを認めなかった被験者について，維持療法期間の各評価期間における胸やけの発生率をＸ２検定を用いて，E3810１０ｍｇ１日１回投与群とE3810１０ｍｇ１日２回投与群との比較を行う。日中と夜間の胸やけ，夜間の睡眠障害も同様に比較する。
［時間枠：５２週目まで］」
コ「適格」
「基準   適合基準
以下の基準を全て満たす被験者を本治験の対象とする。１．胃食道逆流症と診断され，内視鏡検査で粘膜病変(びらん，潰瘍)が認めら
れた患者
２．ＰＰＩを１日１回８週間投与しても内視鏡検査で回復が認められなかっ
た患者」
(2)上記(1)からすると，甲１には，本件審決が認定した前記第２の３(1)アの甲１発明が記載されていると認められる。
その上で，①本件発明１と甲１発明とを比較すると，本件審決が認定した前記第２の３(2)ア(ｱ)の一致点及び相違点１が，②本件発明２と甲１発明とを比較すると，相違点１に加えて同(ｲ)の相違点２が，③本件発明３と甲１発明とを比較すると，相違点１及び２に加えて同(ｳ)の相違点３が，④本件発明４と甲１発明とを比較すると，相違点１～３に加えて同(ｴ)の相違点４が，⑤本件発明５と甲１発明とを比較すると，相違点１～４に加えて同(ｵ)の相違点５が，⑥本件発明６と甲１発明とを比較すると，相違点１～５に加えて同(ｶ)の相違点６がそれぞれ存することが認められる。
上記認定に反する被告らの主張を採用することはできない。３本件優先日当時の技術常識等に係る証拠の記載事項
(1)甲４の記載事項
甲４（財団法人日本消化器病学会編「患者さんと家族のための胃食道逆流症（ＧＥＲＤ）ガイドブック」南江堂，平成２２年１２月１日）には，次の事項が記載されている。
ア「ＧＥＲＤは，逆流性食道炎があるものと，食道炎ははっきりしないものの逆流によっておこる胸やけがあるものとの両方を含みます。」（４頁４行目～５行目）
イ「内視鏡で食道炎がみとめられるものが「逆流性食道炎」で，ひどい胸やけがあるものの内視鏡で食道炎が確認できないものを「非びらん性胃食道逆流症」とよびます。・・・非びらん性胃食道逆流症は英語では「non-erosiverefluxdisease」とよび，その頭文字をとってＮＥＲＤ（ナード）とよぶこともあります。」（４頁下から６行目～末行）
(2)甲５の記載事項
甲５のうち，「Ｓ２－１２４時間ｐＨモニタリングを用いた難治性逆流性食道炎に対する各種ＰＰＩ投与の検討」には，次の事項が記載されている。ア「ＧＥＲＤは一過性の下部食道括約筋弛緩など，motilityの異常の疾患である。しかし，この異常を正常化させる薬剤はないためＧＥＲＤの内科的治療は酸分泌抑制薬が主体となる。」
イ「Ｇｒａｄｅ    Ｃ－Ｄの重症の逆流性食道炎ではＰＰＩのhalfdoseでは酸逆流を抑えられない症例が多く，fulldoseの投与を必要とした。」
(3)甲６の記載事項
甲６には，次の事項が記載されている。
「いくつかのｐＨモニタリング試験で，胃酸分泌，特に夜間の抑制効果は，ラベプラゾール１０ｍｇ又は２０ｍｇを１日１回投与するよりも，ラベプラゾール１０ｍｇ又は２０ｍｇを１日２回投与する方が高いことが示されている。」（１５０頁右欄９行目～１３行目）
(4)甲７の記載事項
甲７には，次の事項が記載されている。


ア「標準的な１日１回の治療にもかかわらず症状が持続する患者では，例えば，用量を２倍にするか，分割投与を考慮してもよい。この試験では，エソメプラゾール４０ｍｇ１日１回は２０ｍｇ１日１回よりも薬力学的効果の観点から一般的に優れていたが，エソメプラゾール２０ｍｇ１日２回は，全ての４０ｍｇ１日１回レジメンと比較して２４時間の酸阻害作用を改善した。」（１２５３頁の「DISCUSSION」の項の６行目～１３行目）
イ「結論として，本研究は，健康成人において，エソメプラゾールの用量を増加させると酸抑制が強力になり，朝の投与は２４時間及び日中の酸阻害作用を改善し，一方で夜の投与又は分割投与は夜間の酸抑制を改善することを示す。」（１２５５頁の右欄２５行目～２９行目）
(5)甲８の記載事項
甲８には，次の事項が記載されている。
ア「これらの結果は，ラベプラゾール１０ｍｇを朝及び夕方の１日２回が，胃酸抑制に関して，朝の２０ｍｇの１日１回又は夕方の２０ｍｇの１日１回よりも優れているかもしれないことを示している。実際，ＣＹＰ２Ｃ１９の遺伝子型状態も考慮した本試験では，全ての遺伝子型群において，胃内ｐＨの中央値及びｐＨ＞４保持時間比率は，ラベプラゾール１０ｍｇ１日２回投与の方が高かった。」（１１９頁右欄下から５行目～１２０頁左欄４行目）
イ「これらの結果から，胃食道逆流症がラベプラゾール１０ｍｇ１日１回に反応しなければ，２０ｍｇ１日１回ではなく１０ｍｇ１日２回を投与して，より強力で持続的な酸抑制を達成すべきである。」（１２０頁右欄３３行目～３７行目）
(6)甲９の記載事項
甲９には，次の事項が記載されている。
ア「［審査結果］」
「有効性
Ｈ２受容体拮抗薬抵抗性のびらん・潰瘍型逆流性食道炎患者を対象とした第Ⅲ相試験において，治療期（本薬２０ｍｇ，８週間投与）で内視鏡的治癒が認められた症例に対して維持療法期として本薬１０ｍｇ，２０ｍｇ又はファモチジン４０ｍｇを２４週間投与したところ，いずれの本薬群もファモチジン群に対して有意に高い内視鏡的非再発率を示し，用量間の差は認められなかった（１０ｍｇ群７８．６％及び２０ｍｇ群７８．９％に対し，ファモチジン群１８．２％）。
安全性
２４週間の維持療法期において認められた有害事象は，治療期に認められたものと内容及び頻度共に差は認められず，既承認の治療効能における副作用のほかに問題となるものはなかった。」（３頁７行目～１７行目）
イ「審査報告(1)    平成１５年３月１１日」
(ｱ)「２．審査の概要」
「2)審査センターにおける審査内容
(1)用法・用量の設定根拠について
逆流性食道炎の維持療法における申請用法・用量が「通常，成人にはラベプラゾールナトリウムとして１日１回１０ｍｇを経口投与するが，病状により１日１回２０ｍｇを経口投与することができる。」とされていることについて，第Ⅲ相試験では２０ｍｇ群と１０ｍｇ群の間で有効性及び安全性に差が認められなかったことから，審査センターは，２０ｍｇへの増量を可能としたことの妥当性を説明するよう申請者に求めた。申請者は，以下の各項目について述べ，１０ｍｇ投与では胃酸分泌抑制が十分でないために早期に内視鏡的再発が認められた患者，または胸やけ等の症状が再発してきた患者には，２０ｍｇを投与することが妥当であると回答した。
①胃酸分泌抑制作用
申請者は，本薬による胃酸分泌抑制作用について，公表文献をもとに次のように説明した。
・・・Ｈ２受容体拮抗薬抵抗性の逆流性食道炎患者８名に対して本薬１０ｍｇを投与したところ８名中２名でｐＨ＞４holding    timeratio（胃内ｐＨが４以上を示す時間の長さの１日に対する割合）が４％以下と正常化し，正常化しなかった６名に２０ｍｇを投与したところ６名中５名が正常化した（Ｂ他．・・・）との報告がある。また，類薬に関する情報として，逆流性食道炎患者の維持療法における再発率については，・・・，投与量が多いほど再発率が低くなることが示されている（Ｃ．・・・）。・・・逆流性食道炎の治癒率は胃内ｐＨ＞４holdingtimeと相関するとの報告（ＮＪＢＢｅｌｌ，et   al.・・・）を踏まえると，維持療法における再発率についてもＰＰＩ投与量増加に伴う胃酸分泌抑制作用の強さと関連しているものと考えられる。２０ｍｇの胃酸分泌抑制作用は１０ｍｇと比較して強いことが確認されていることから，１０ｍｇ投与で胃酸分泌抑制が十分でないために再発したと考えられる場合は，２０ｍｇ投与による維持療法が行われることが予想される。審査センターは，申請者が提示した論文から，２０ｍｇ投与は１０ｍｇ投与より酸分泌抑制及び胃内ｐＨ＞４holding    timeについて高い効果を示す可能性は示唆されていると考える。しかしながら，本薬の第Ⅲ相試験における再発抑制効果において２０ｍｇ群と１０ｍｇ群との間に類薬で認められたような用量間の差が全く認められなかったことから，再発にかかわる胃酸分泌抑制効果は１０ｍｇ投与で十分に得られている可能性がある。維持療法中に再発した症例に対し，２０ｍｇ投与により治療を受け治癒した後，再度維持療法を行う際に２０ｍｇへ増量することによって得られる程度の胃酸分泌抑制が必要であるかどうかは疑問であると考えている。また，逆流性食道炎の発生にかかわる因子として，胃酸分泌亢進以外にも下部食道括約筋圧など他の因子も関与していることを考慮すると，維持療法中の再発が胃酸分泌抑制効果の不足によるものだけであったかどうかは示されていないと考える。したがって，１０ｍｇによる維持療法中に再発した患者に対して，本薬を増量することにより改善する可能性があるかどうかは，得られた試験結果では明らかではないと考えている。」（１１頁２行目～１２頁２０行目）
「(3)維持療法の期間について
逆流性食道炎の維持療法における本薬の投与は，胃酸分泌を抑制することにより食道への酸逆流を抑制するという対症療法であり根治療法ではないことから，審査センターは，維持療法における本薬の投与期間及び投与を中止する場合の判断方法について申請者に照会した。


申請者は，次のように回答した。逆流性食道炎は胃酸の食道への逆流によって生じ，胃酸分泌の亢進のほかに胃酸逆流防止機構としての下部食道括約筋（ＬＥＳ）圧の低下によって発生する疾患であることから，本薬による維持療法を中止すると再び食道への酸逆流が生じ，容易に逆流性食道炎が再発すると考えられる。」（１５頁１１行目～１９行目）
「(4)長期投与時の安全性について
①第Ⅲ相試験の維持療法期における安全性
有害事象及び臨床検査値異常変動について，発現頻度は治療期に比べ維持療法期で上昇するものの，試験期間の長さに関連するものと考えられ，その内容自体には治療期との間に差を認めず，また２０ｍｇと１０ｍｇでも差は認められなかった。因果関係の否定できない有害事象及び臨床検査値異常についても同様であった。
・・・
なお，国内では維持療法についての長期投与試験は実施されていない。申請者は長期投与の安全性について，③に示す海外試験の成績を参考資料として提出している。
・・・
③海外試験における安全性
逆流性食道炎が治癒した患者に対する再発防止効果の検証を目的とした海外４試験の結果が参考資料として提出されている。
米国では本薬２０ｍｇ，１０ｍｇ及びプラセボについて５２週間の二重盲検比較試験が２試験実施され，１つの試験（参考資料ト－１）では，有害事象発現率は２０ｍｇ群８２％（７７／９４例）１０ｍｇ群８４％（８０／９５例）及びプラセボ群５９％（５８／９９例）と本薬群間では差を認めなかった。・・・
・・・
欧州では，本薬２０ｍｇ，１０ｍｇ及びＯＰＺ（オメプラゾール）２０ｍｇについて，５２週間の二重盲検比較試験とそれに引き続く５２週間の延長試験が実施されている。・・・
・・・
④海外長期投与試験における安全性
欧州では，参考資料として提出された試験の後さらに計５年間にわたる延長試験が実施されていることから，審査センターは，５年間投与時の安全性について説明するよう申請者に求めた。
申請者は以下のように説明した。・・・
・・・
以上より，申請者は本薬の長期投与時の安全性について，臨床上問題となる重大な所見は認められないとした。
⑤長期投与時の安全性についてのまとめ
長期投与時の安全性データについては，試験によって有害事象や臨床試験値異常変動の発現頻度にばらつきがあるが，１０ｍｇ群と２０ｍｇ群の間に臨床的に問題となる差は認められず，対照薬及び２０ｍｇと１０ｍｇの間に安全性に差は認められないと考えている。また，本薬の治療効能に対する国内市販後における安全性情報と比較しても，長期投与によって有害事象の発現頻度及び内容に変化は生じていないと判断している。しかしながら，国内において第Ⅲ相試験で検証された本薬の安全性は３２週（８週＋２４週）までであることから，維持療法に対し長期に使用される際の安全性については，国内においても市販後に十分に情報収集する必要があると考えている。」（１６頁１行目～１９頁１４行目）
(ｲ)「４．総合評価」
「審査センターは，本薬の逆流性食道炎の維持療法に対する有効性について，第Ⅲ相試験の結果より有効性が認められたと判断するが，２０ｍｇ群及び１０ｍｇ群の再発抑制率がそれぞれ７８．９％及び７８．６％と差が認められなかったことから，２０ｍｇまでの増量を認めることの妥当性については確認されず，用量としては１０ｍｇとすることで承認して差支えないのではないかと考えている。また，安全性については，第Ⅲ相試験において維持療法に関連して問題となる有害事象の増加又は発生が認められていないことから，海外における５年間の試験結果も考慮し，特段の問題はないものと考えている。しかしながら，第Ⅲ相試験では血清ガストリン値の高値が持続しているなど，海外とは異なる傾向を示す可能性があることから，医療現場に対して，維持療法を行う際にはその必要性を検討するよう促すと共に維持療法中は定期的な検査を実施するよう注意喚起することが必要であり，市販後には長期投与時の安全性について調査することが必要であると考えている。」（２３頁２２行目～３２行目）
ウ「審査報告(2)    平成１５年４月２３日作成」
(ｱ)「２．審査内容」
「維持療法の用量としては１０ｍｇとすることが妥当であり，「効果不十分の場合は２０ｍｇへ適宜増量」とすることの妥当性は示されていないとした審査センターの判断は，専門委員により支持された。
専門委員からは，第Ⅲ相試験の再発抑制効果において２０ｍｇ群と１０ｍｇ群との間に類薬で認められたような用量間の差が全く認められず，再発にかかわる胃酸分泌抑制効果は１０ｍｇで十分であるとする意見が出された。さらに，２０ｍｇへ増量するための妥当性について検証するためには，国内で２４週間を超える長期投与時の非再発率を比較検討する必要があること，また，１０ｍｇで効果不十分であった症例を対象にその有用性を検討するなどの案が出された。
・・・
以上の議論を踏まえ，審査センターは維持療法の用量を１０ｍｇのみとすることが妥当と判断し，この旨を申請者に伝達した。申請者は２０ｍｇの申請を取り下げると回答し，審査センターはこれを了承した。」（２５頁２２行目～２６頁６行目）
(ｲ)「４．総合判断」
「以上の審査結果より，審査センターは，Ｈ２受容体拮抗薬抵抗性のびらん・潰瘍型逆流性食道炎患者に対して本薬１０ｍｇを２４週間投与した第Ⅲ相試験において対照薬と比較して高い再発抑制効果が認められ，本薬の有効性が示されたことから，承認して差し支えないと判断する。」（３０頁７行目～１０行目）
(7)甲１０の記載事項
甲１０には，次の事項が記載されている。


ア「そこで，われわれはパリエット®錠１０ｍｇの製造販売後の適正使用情報を把握する目的で，再発・再燃を繰り返す逆流性食道炎の維持療法に対し，製造販売後の使用実態下における安全性・有効性の検討を目的とした特定使用成績調査を実施した。」（８３０頁左欄本文２５行目～２９行目）イ「再発・再燃を繰り返す逆流性食道炎患者［ロサンゼルス分類（改）３）＜以下ＬＡ分類（改）＞でＧｒａｄｅＡ～Ｄ］で，本剤を含む治療剤で内視鏡的に治癒［ＬＡ分類（改）でＧｒａｄｅ０］を確認した後，長期の維持療法が必要と判断された患者を対象とした。」（８３０頁左欄下から１行目～右欄４行目）ウ「調査薬はパリエット®錠１０ｍｇとした。投与方法は，再発・再燃を繰り返す逆流性食道炎の維持療法の用法・用量である「１日１回１０ｍｇを経口投与する。」とした。
なお，投与期間および観察期間は６ヵ月以上，最長２年間とした。」（８３０頁右欄１７行目～２２行目）
エ「逆流性食道炎の維持療法に関してＰＰＩの常用量，ＰＰＩの半量投与，Ｈ２ＲＡの効果を検討したメタアナリシスでは，ＰＰＩ常用量６ヵ月以上投与で再発率は約２０％，ＰＰＩ半量投与での再発率は約３０％６）である。・・・本調査では，１４６８例を収集し解析した結果，パリエット®錠１０ｍｇは長期間投与においても，忍容性があり，かつ再発防止への貢献に寄与することが確認された。」（８３９頁右欄下から３行目～末行目，８４１頁右欄１行目～９行目）(8)甲１３の記載事項
甲１３には，次の事項が記載されている。
ア「承認年月日」
「１．平成１５年７月１７日：用法・用量の追加「さらに再発・再燃を繰り返す逆流性食道炎の維持療法においては１日１回１０ｍｇを経口投与する。」（パリエット錠１０ｍｇ）。」（２頁）
イ「３．製造承認後臨床試験の概要」
「逆流性食道炎の維持療法に対して本剤は長期間投与することが想定されるが，承認時までの国内試験では２４週までの安全性を確認しているのみであった。
・・・
３－１．試験計画の概要
・・・
試験薬の用法・用量   本剤１０ｍｇを１日１回経口投与した。
投与期間：１０４週間
・・・
３－３．安全性
・・・
３－４．有効性
・・・
機構は，以上の申請者の説明を了承し，本剤の『逆流性食道炎の維持療法』の対象となる患者に対する安全性及び有効性について現時点では特段の対応が必要となるような問題点はないと判断した。なお，重篤な副作用及び未知の副作用については「４．副作用及び感染症」の項にて詳述する。」（６頁～９頁）
ウ「４．副作用及び感染症」
「機構は，製造販売後臨床試験及び特定使用成績調査（逆流性食道炎の予後因子に関する調査）により，国内の逆流性食道炎患者の維持療法に対する本剤の６ヵ月を超える長期投与における安全性が確認されたことから，申請者の要望を了承した。」
（１１頁）
(9)甲１４の記載事項
甲１４には，次の事項が記載されている。
ア「審査結果」（２頁～３頁）
(ｱ)［審査結果］
「提出された資料から，逆流性食道炎における本薬１日２回投与の有効性は示され，認められたベネフィットを踏まえると，安全性は許容可能と判断する。以上，医薬品医療機器総合機構における審査の結果，本品目については，以下の効能・効果及び用法・用量で承認して差し支えないと判断した。」
(ｲ)［用法・用量］
「①パリエット錠１０ｍｇ
・・・
逆流性食道炎
逆流性食道炎の治療においては，通常，成人にはラベプラゾールナトリウムとして１回１０ｍｇを１日１回経口投与するが，病状により１回２０ｍｇを１日１回経口投与することができる。なお，通常，８週間までの投与とする。また，プロトンポンプインヒビターによる治療で効果不十分な場合，１回１０ｍｇ又は１回２０ｍｇを１日２回，さらに８週間経口投与することができる。ただし，１回２０ｍｇを１日２回投与は重度の粘膜傷害を有する場合に限る。再発・再燃を繰り返す逆流性食道炎の維持療法においては，通常，成人にはラベプラゾールナトリウムとして１回１０ｍｇを１日１回経口投与する。」
イ「審査報告(1)    平成２２年９月１０日」
(ｱ)「［申請時用法・用量］」
「①パリエット錠１０ｍｇ
・・・
・逆流性食道炎
・・・既存治療で効果不十分な場合，１回１０ｍｇを１日２回又は１回２０ｍｇを１日２回，経口投与することができる。なお，通常，それぞれ８週間までの投与とする。」（４頁）
(ｲ)「Ⅱ．提出された資料の概略及び審査の概要」ａ「１．起原又は発見の経緯及び外国における使用状況等に関する資
料」（５頁～６頁）
「逆流性食道炎（refluxesophagitis：以下，「ＲＥ」）は胃酸の食道内への逆流
により食道粘膜の傷害を来す疾患であり・・・」


「ＲＥ   に対す   る薬物   治療と   しては   ，プロ   トンポ   ンプ阻   害剤（   protonpumpinhibitor：以下，「ＰＰＩ」），ヒスタミンＨ２受容体拮抗剤（以下，「Ｈ２受容体拮抗剤」）等の胃酸分泌抑制剤及び消化管運動機能改善剤が使用されるが，本邦では，・・・診療ガイドライン・・・においてＰＰＩが第一選択薬として推奨されている。」「ラベプラゾールナトリウム（以下，「本薬」）は申請者により開発されたＰＰＩであ・・・る。ＲＥの治療に対する承認用法・用量は，１日１回１０ｍｇを８週間投与，ただし，病状が著しい場合や再発性・難治性のＲＥに対しては２０ｍｇに増量することが可能とされている。しかし，現在までに申請者が実施したＲＥ患者を対象とした臨床試験では，本薬１日１回２０ｍｇの８週間投与によっても，９．１％の患者で内視鏡的治癒が得られていないため，申請者は，これら既存の治療に抵抗性を示す難治性のＲＥに対し，本薬の１日２回投与について開発を行い，本申請に至った。」
ｂ「４．臨床に関する資料」（７頁～１１頁）
「（ii）有効性及び安全性試験成績の概要
＜提出された資料の概略＞
(1）難治性ＲＥ患者を対象とした第Ⅱ／Ⅲ相試験（5.3.5.1.1：試験番号Ｅ３８１０－Ｊ０８１－３０４＜以下，「３０４試験」＞・・・）ＰＰＩ抵抗性のＲＥ患者（目標症例数３００例）を対象として，本薬の有効性及び安全性を検討する目的で，多施設共同無作為化二重盲検並行群間比較試験が国内７１施設で実施された。
用法・用量は，本薬２０ｍｇを１日１回朝食後（以下，「２０ｍｇ１回投与群」），本薬１０ｍｇを１日２回朝食後及び夕食後（以下，「１０ｍｇ２回投与群」），又は本薬２０ｍｇを１日２回朝食後及び夕食後（以下「２０ｍｇ２回投与群」）に８週間経口投与することとされた。
・・・
＜審査の概略＞
(1)本申請用法・用量の臨床的位置付けについて
・・・
機構は，以下のように考える。
通常用法・用量のＰＰＩ治療に抵抗性のＲＥ患者は，本邦では少ないと考えられるものの，臨床試験においても存在が確認されていることから，そのような患者に対する治療手段を提供することは臨床的に意義があると考える。当該患者を対象に実施された３０４試験において，２０ｍｇ１回投与群に対する１０ｍｇ２回投与群及び２０ｍｇ２回投与群の優越性が示されたことから，本薬の１日２回投与は，通常用法・用量のＰＰＩ治療に抵抗性のＲＥ患者において治療選択肢の一つになり得ると考える。ただし，１日２回投与時の用量については，専門協議の議論も踏まえて判断する必要があると考える・・・。
(2)有効性について
1)有効性評価項目について
・・・
以上より，機構は，通常用法・用量のＰＰＩ治療に抵抗性のＲＥ患者における本薬１０ｍｇ１日２回投与及び本薬２０ｍｇ１日２回投与による有効性は示されたと考える。
・・・
(3)安全性について
３０４試験における有害事象の発現率は，２０ｍｇ１回投与群３９．３％（４４／１１２例），１０ｍｇ２回投与群４７．７％（５３／１１１例）及び２０ｍｇ２回投与群５４．４％（６２／１１４例）であり，投与回数及び用量の増加に伴い，主に便秘及び血中ＴＳＨ増加等の有害事象の発現率が増加する傾向が認められた（表２）。・・・
死亡例は認められず，重篤な有害事象に一定の傾向は認められなかった。
・・・
本薬１０ｍｇ又は２０ｍｇを１日２回投与したときの安全性については，専門協議での議論も踏まえて最終的に判断したい。」
ウ「審査報告(2)    平成２２年１１月８日」
「(1)有効性について
機構は，通常用法・用量のＰＰＩによる治療に抵抗性のＲＥ患者を対象にした３０４試験において，主要評価項目である「投与８週後の内視鏡所見による治癒率」について，２０ｍｇ１回投与群に対する１０ｍｇ２回投与群及び２０ｍｇ２回投与群の優越性が検証されたことから，通常用法・用量のＰＰＩによる治療に抵抗性のＲＥ患者に対する１０ｍｇ及び２０ｍｇの１日２回投与の有効性は示されたと考えた。
以上の機構の判断は，専門委員より支持された。
(2)安全性について
機構は，３０４試験における有害事象の発現状況から（表２），１日２回投与については，１日１回投与と比較して甲状腺機能へ与える影響に注意する必要があると考え，添付文書の【使用上の注意】・・・において注意喚起する必要があると考えた。・・・
その他，本薬１０ｍｇ又は２０ｍｇを１日２回投与したときの安全性に，１日１回投与時に加えて更なる問題は現時点では認められないと考えた。以上の機構の判断は，専門委員より支持された。」（１８頁）
(10)甲１８の記載事項
甲１８には，次の事項が記載されている。
ア用法・用量
「逆流性食道炎の治療においては，通常，成人にはラベプラゾールナトリウムとして１回１０ｍｇを１日１回経口投与するが，病状により１回２０ｍｇを１日１回経口投与することができる。なお，通常，８週間までの投与とする。また，プロトンポンプインヒビターによる治療で効果不十分な場合，１回１０ｍｇ又は１回２０ｍｇを１日２回，さらに８週間経口投与することができる。ただし，１回２０ｍｇ１日２回投与は重度の粘膜傷害を有する場合に限る。
再発・再燃を繰り返す逆流性食道炎の維持療法においては，通常，成人にはラベプラゾールナトリウムとして１回１０ｍｇを１日１回経口投与する。」（１頁右欄下から１０行目～２頁左欄２行目）
イ使用上の注意
「(4)逆流性食道炎の維持療法については，再発・再燃を繰り返す患者に対し行うこととし，本来，維持療法の必要のない患者に行うことのないよう留意すること。・・・」（２頁右欄４行目～７行目）


ウ薬効薬理
「１．作用機序
本剤は酸分泌細胞の酸性領域で活性体（スルフェンアミド体）になり，プロトンポンプ（Ｈ＋，Ｋ＋－ＡＴＰａｓｅ）のＳＨ基を修飾して酵素活性を阻害し，酸分泌を抑制する。・・・
２．ヒトでの作用
(1）胃酸分泌抑制作用
・・・
(2）胃内ｐＨ上昇作用」（６頁右欄１０行目～２６行目）(11)甲１９の記載事項
甲１９には，次の事項が記載されている。
ア要約
「目的：逆流性食道炎患者のおよそ１０％が，８週間の１日１回のプロトンポンプ阻害剤（ＰＰＩ）の標準的な投与によって治癒しない。そのため，１日２回投与がしばしば抵抗性逆流性食道炎患者に適用されるが，１日２回のＰＰＩ投与による治癒を内視鏡的に確認した報告はこれまでにない。本研究は，日本において，常用量ＰＰＩ治療に抵抗性の逆流性食道炎患者らにおける，ラベプラゾールナトリウム２０ｍｇ１日１回投与と比較した，ラベプラゾール２０ｍｇ１日２回又は１０ｍｇ１日２回投与による８週間の治療の有効性と安全性を評価することを目的とする。方法：常用量ＰＰＩ治療を少なくとも８週間受けたことのある，内視鏡的に確認された抵抗性逆流性食道炎患者（ロサンゼルス分類グレードＡ－Ｄ）は，無作為に二重盲検法により，８週間，ラベプラゾールを２０ｍｇ，１０ｍｇ１日２回投与されるグループと，２０ｍｇを１日１回投与されるグループ（対照群）とに分けられた。一次主要有効性評価項目は，８週間後の内視鏡的に確認される治癒率とした。
・・・
結論：ラベプラゾール２０ｍｇ及び１０ｍｇ１日２回８週間の治療は，２０ｍｇ１日１回に比べ，常用量ＰＰＩ治療に抵抗性の逆流性食道炎における，内視鏡的に確認される治癒及び症状の解消に関して，より効果的だった。」（５２２頁の要約の「OBJECTIVES」，「METHODS」及び「CONCLUSIONS」の項）イ表１    患者数の統計とベースライン特性（・・・）「項目           20mg1日1回   10mg1日2回   20mg1日2回(n=110)     (n=111)        (n=111)
逆流性食道炎の期間（年）
１年未満                13(11.8)     16(14.4)    22(19.8)１年から５年            53(48.2)     49(44.1)    44(39.6)５年以上                44(40.0)     46(41.4)    45(40.5)」（５２４頁。翻訳の一部は，本件審決による。）
４取消事由１（無効理由３における判断の誤り）について
(1)相違点１の容易想到性について
ア本件優先日当時におけるラベプラゾールナトリウムを利用しての逆流性
食道炎の治療についての技術常識
前記１(1)の本件明細書の記載及び前記３の本件優先日当時の技術常識等に係る証拠の記載事項を踏まえると，本件優先日当時におけるラベプラゾールナトリウムを用いた逆流性食道炎の治療についての技術常識として，次のとおり認められる。(ｱ)逆流性食道炎の治療におけるラベプラゾールナトリウムの利用等ａＰＰＩは，酸分泌細胞による酸分泌を抑制するという作用を利用することで，逆流性食道炎の治療に用いられる薬剤であり，ラベプラゾールナトリウムは，ベンズイミダゾール系のＰＰＩである（本件明細書の段落【０００１】，【０００２】，前記３(10)ウ［甲１８］）。逆流性食道炎の治療は，酸分泌抑制薬を主体とし，ＰＰＩを第一選択薬として行われている（同【０００２】，前記３(2)ア［甲５］）が，対症療法である（同【０００４】，前記３(6)イ(ｱ)［甲９］）。ｂ逆流性食道炎は，内視鏡検査により食道粘膜傷害が認められるもの（ロサンゼルス分類のＧｒａｄｅＡ～Ｄ。ＡからＤに向かってより重症となる。）であり，内視鏡的に，食道粘膜傷害がない状態（同分類のＧｒａｄｅＮ又はＭ）となると「治癒」に至ったものと取り扱われる（本件明細書の段落【００１３】，【００１４】，前記３(1)イ［甲４］）。
ｃただし，上記ｂの「治癒」に至った患者についても，薬物治療を中止すると，多くは食道粘膜傷害等の症状が再発・再燃するため，酸分泌抑制剤の投与を継続して再発を抑制するという維持療法が重要とされている（本件明細書の段落【０００４】）。この点に関し，維持療法を中止して再発に至る機序に関しては，中止により，再び食道への酸逆流が生じて再発に至るものと考えられていた（前記３(6)イ(ｱ)［甲９］）。
(ｲ)ラベプラゾールナトリウムの用法・用量
ａラベプラゾールナトリウムの用法・用量について，逆流性食道炎の治療期においては，通常，１回１０ｍｇ又は病状により１回２０ｍｇを１日１回，８週間まで経口投与されるが，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者（日本国内で承認されているプロトンポンプ阻害剤の常用量を，１日１回，８週間以上投与したにもかかわらず内視鏡的に治癒に至らない患者［本件明細書の段落【０００３】，【００１４】］）に対しては，治療のため，１回１０ｍｇ又は１回２０ｍｇ（重度の粘膜傷害を有する場合に限る。）を１日２回，さらに８週間経口投与することができる（同【０００２】，【０００３】，前記３(10)ア［甲１８］）。ｂ上記(ｱ)ｂの「治癒」に至ったものの，再発・再燃を繰り返す逆流性食道炎の維持療法におけるラベプラゾールナトリウムの用法・用量は，１回１０ｍｇを１日１回経口投与するというものである（本件明細書の段落【０００４】，前記３(10)ア［甲１８］）。


(ｳ)ラベプラゾールナトリウムの用法・用量等と有効性の関連性についてａ胃酸分泌の抑制効果は，ＰＰＩの用量や投与回数と正の相関関係にあるとみられていた（前記３(2)イ［甲５］，同(3)［甲６］，同(5)［甲８］，同(6)イ(ｱ)［甲９］）し，このような相関性は，ラベプラゾール以外のＰＰＩについてもみられていた（前記３(4)［甲７］，本件明細書の段落【０００２】，なお，甲５～８は，ｐＨモニタリング試験を用いて胃酸分泌の抑制効果を評価しているが，そうであるからといって，上記技術常識を認定することができないというべき理由はない。）。そして，維持療法における再発率についても，ＰＰＩ投与量増加に伴う胃酸分泌抑制作用の強さと関連しているものと考えられていた（前記３(6)イ(ｱ)［甲９］）。ｂまた，同量を投与する場合，１日１回の投与（例えば，２０ｍｇを１日１回）を１日２回（例えば，１０ｍｇを１日２回）とすることで，より高く持続的な胃酸分泌抑制効果があることがうかがわれ（前記３(5)ア［甲８］），ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の治療期においても，２０ｍｇ１回投与群に対する１０ｍｇ２回投与群の優越性が認められていた（前記３(9)イ・ウ［甲１４］，同(11)［甲１９］）。
(ｴ)ラベプラゾールナトリウムの安全性について
ａラベプラゾールナトリウムについて，８週間にわたり２０ｍｇを投与した後，２４週間にわたって１０ｍｇ又は２０ｍｇを投与しても，臨床上，問題となるような副作用は認められなかった（前記３(6)ア［甲９］）。そして，その後，維持療法期において，５２週以上，１０４週間（２年間）にわたり１０ｍｇを１日１回投与した場合の臨床上の安全性が国内でも確認されるに至っていた（前記３(6)イ(ｱ)［甲９］，同(7)［甲１０］，同(8)［甲１３］）。ｂラベプラゾールナトリウムについて，維持療法期の長期投与に関し，２０ｍｇ投与と１０ｍｇ投与の間で，臨床上，副作用に大きな差はないと考えられていた（前記３(6)イ(ｱ)［甲９］）。
ｃラベプラゾールナトリウムについて，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対する治療期における投与に関し，１日２回投与については，１日１回投与と比較して，甲状腺機能へ与える影響への注意は要したものの，その他の安全性に問題はないと考えられていた（前記３(9)ウ［甲１４］）。
イ相違点１に係る構成の容易想到性について
(ｱ)本件優先日当時の技術常識として，①逆流性食道炎の治療について，ラベプラゾールナトリウムは，治療期と維持療法期のいずれにおいても，酸分泌抑制作用という共通の作用によって，治療効果や再発防止効果をもたらすものとみられたこと（前記ア(ｱ)ａ，ｃ），②胃酸分泌の抑制効果は，ラベプラゾールナトリウムの投与量や投与回数と正の相関関係にあり（同(ｳ)ａ），治療期における用法・用量もそのような理解に沿うものとなっていたこと（同(ｲ)ａ），③胃酸分泌抑止作用の強さは，維持療法における再発率とも関連していると考えられていたこと（同(ｳ)ａ），④ＰＰＩ抵抗性逆流性患者の治療期において，２０ｍｇの１日１回投与より，１０ｍｇの１日２回投与の抑制効果の優越性が認められていたこと（同(ｳ)ｂ）を指摘することができる。
上記の点を踏まえると，本件優先日当時，当業者においては，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法期におけるラベプラゾールナトリウムの利用について，従来の逆流性食道炎患者に対する維持療法期における「１回１０ｍｇを１日１回」という用法・用量を，特にそのうちＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者については「１日２回」に増やすという方向で，あるいは，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の治療期における「１回１０ｍｇ又は１回２０ｍｇ（重度の粘膜傷害を有する場合に限る。）を１日２回」という用法・用量を踏まえ，それをＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法期にも広げるという方向で，「１回１０ｍｇを１日２回」という用法・用量を設定し，もって，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対してより高い再発抑制効果を有する薬剤として利用することを，容易に想到することができたといえる。(ｲ)前記ア(ｴ)の安全性に関する技術常識を踏まえると，本件優先日当時，ラベプラゾールナトリウムの維持療法における２０ｍｇ１日１回長期投与の忍容性は，当業者に明らかであった（前記ア(ｴ)ａ，ｂ）ところ，１日２回投与と１日１回投与とでは安全性に差異はないと考えられていたこと（前記ア(ｴ)ｃ）をも考慮すると，「１回１０ｍｇを１日２回」「４週間以上」投与することについて，臨床上の安全性の観点から阻害されたといった事情も見受けられない。なお，甲４２及び４４のガイドラインには，ＰＰＩの長期投与の安全性に関する懸念についての記載があるが，「いずれの懸念もＰＰＩ投与との直接的な因果関係が明らかとはいいがたい」（甲４２）などとされており，上記判断を左右するものではないし，甲２３及び２９～３１の各ＰＰＩの添付文書における注意書きも，薬剤の添付文書における一般的な副作用等についての記載にすぎず，上記判断を左右するものではない。(ｳ)そうすると，甲１発明のラベプラゾールナトリウムを，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法期に投与する再発抑制剤として用い，相違点１に係る本件発明１の発明特定事項を採用することは，当業者が容易に想到することができたものということができる。


(ｴ)ラベプラゾールナトリウムを有効成分とするパリエット錠１０ｍｇの維持療法期における投与に係る審査の際，申請者において，１０ｍｇ投与では胃酸分泌抑制が十分でないために一定の場合には２０ｍｇを投与することが妥当であるとの見解を示したところ，２０ｍｇ投与による胃酸分泌抑制効果が１０ｍｇ投与によるものより高い可能性は示唆されているが，再発に関わる胃酸分泌抑制にその程度の胃酸分泌抑制が必要かどうかに疑問があるとされ，１日１回２０ｍｇの申請が取り下げられたという経緯（前記３(6)イ(ｱ)及びウ(ｱ)［甲９］）は，本件優先日当時，当業者において，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者を含めた逆流性食道炎患者の維持療法期におけるラベプラゾールナトリウムの利用について，「１回２０ｍｇを１日１回」という用法・用量を設定し，もって，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者に対してより高い再発抑制効果を有する薬剤として利用することを容易に想到することができたことを示す事情ということができ，それを分割投与する「１回１０ｍｇを１日２回」という用法・用量の設定による再発抑制効果の向上も，同様に，当業者において容易に想到することができたとみることに沿う事情であるといえる。
ウ本件発明１の効果について
本件明細書の段落【００１５】には，本件発明に係る再発抑制剤について，従来の維持療法よりも有意に高い再発抑制効果を奏することができること及び臨床上比較的安全に服用することができることの記載があり，同【００５１】～【００６７】においても，顕著に優れた再発抑制効果が得られること及び長期投与の安全性が記載されている。
しかし，前記ア(ｱ)～(ｳ)の技術常識及びこれから認められる前記イ(ｱ)①～④の点を踏まえると，上記各段落に記載された再発抑制効果が，本件優先日当時，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法期にラベプラゾールナトリウムについて「１回１０ｍｇを１日２回」という用法・用量で用いることによって達成され得るであろうと当業者において予測し得た範囲の再発抑制効果を超える顕著な効果であったとは認められない。また，前記ア(ｴ)の技術常識を踏まえると，上記各段落に示された安全性に係る効果が，本件優先日当時，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法期にラベプラゾールナトリウムについて「１回１０ｍｇを１日２回」という用法・用量で用いることによってもなお達成され得るであろうと当業者において予測し得た範囲の安全性を上回る顕著な効果であったとも認められない。したがって，本件発明１の効果が，当業者が予測し得ない顕著なものということはできない。
エよって，本件発明１は，甲１発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるといえる。
(2)原告の主張について
ア甲１発明の臨床試験の「相」に係る主張について原告は，本件審決が，第Ⅲ相試験について，有効性や安全性が期待される疾患を有すると診断された多数の患者を対象とするものであるという技術常識を前提に判断した点において，誤っている旨を主張する。
しかし，前記(1)のとおり，甲１発明の臨床試験が第Ⅲ相であることを考慮しなくとも，本件発明１は，甲１発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明することができたものといえる。
イ本件優先日当時の用法・用量に係る主張について原告は，本件審決について，ラベプラゾールナトリウムの治療期における用法・用量についての技術常識ａの認定に誤りがあると主張する。しかし，本件優先日当時の逆流性食道炎の治療期におけるラベプラゾールナトリウムの用法・用量についての前記(1)ア(ｲ)ａの認定は，原告の主張に沿うものであるところ，それを前提としても，前記(1)のとおり，本件発明１は，甲１発明及び技術常識に基づいて，当業者が容易に発明することができたものといえる。ウ再発抑制効果や安全性の予測に係る主張について(ｱ)原告は，本件優先日当時，ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎患者の維持療法期におけるＰＰＩの用法・用量については，何ら明らかとなっておらず（甲２４，２９～３１），ＰＰＩ抵抗性逆流性食道炎に対して有効な維持療法は存在していなかった（甲４２，４４～４６）と主張し，それを前提として，本件明細書の段落【００５１】～【００６７】に記載された本件発明に係る再発抑制剤の有効性や安全性に対する効果は，当業者において予測することができず，本件発明の完成により初めて明らかとなったものであると主張する。