(2)弁護士費用等   ４００万円
原告は，被告らの本件情報に関する不正行為の調査のために費用が生じているほか，被告らとの間の協議，本訴の追行のために弁護士に委任せざるを得なくなった。これらの損害のうち，被告らの本件情報に係る行為と相当因果関係の範囲内にある損害の額は４００万円を下らない。
〔被告Ｂの主張〕
(1)不正競争行為による損害について
ア不競法５条２項の規定が適用されるには，「侵害した者」がその侵害行為により利益を受けていることが必要であるところ，原告は「侵害した者」が被告らであると主張しながら，アシーネの利益を損害と主張しており，主張自体が同項の要件を満たしていない。
イ不競法５条２項の推定規定が適用されるには，侵害行為により利益を受けていることを具体的に主張立証する必要があるが，原告は，被告Ｂの本件情報に係る行為により利益が生じたことを具体的に主張立証していない。原告は，平成２９年１２月期のアシーネの売上げ及び利益が前年同期よりも増加していることを根拠に，本件情報の使用によってアシーネの売上げ及び利益が増加したと主張する。
しかし，アシーネの平成２９年１２月期の前年同期からの売上げの増加額及び利益の増加額を被告Ｂの入社月（１０月）の前後で分けると，売上増加額については，同年１～９月までの分が前年同期からの売上増加額の７７％，同年１０～１２月までの分が同額の２３％を占めており，被告Ｂの入社によって売上げが増加したとはいうことができず，また，純利益については，その増加は被告Ｂの入社前しかなく，被告Ｂの入社後はむしろマイナスとなっている。
したがって，アシーネの売上げ及び利益の増加は，本件情報の利用や被告Ｂの入社によるものとはいうことができない。
ウまた，原告の平成３０年４月期の売上げ（５０億９１００万円）及び純利益（１億４６３３万円）は，前年同期の売上げ（３６億８６００万円）及び純利益（５９２９万円）と比較して増加しており，被告Ｂの退職前後の年度利益を比較して利益と損害を主張するという原告の立場を前提とすると，原告には損害は何ら生じていないということができる。原告は，原告全体の売上げ及び利益が増加したことは認めながら，トラック販売等事業の売上げ及び利益は減少したと主張するが，アシーネに関しては事業ごとに区分せずに会社全体の売上げ及び利益を前提とする主張をしながら，原告については，会社全体の売上げ及び利益を無視して事業や部門に限定した主張をするというのは，恣意的な比較というほかなく，原告の主張に合理性がない。
また，原告のトラック販売等事業の売上げ及び利益が減少したのは，原告が，自らの経営判断でトラック販売等事業からトラックファンドへ注力する事業を移した結果にすぎず，本件情報とは関係がない。
(2)秘密保持義務違反による損害について
被告Ｂは，本件情報をアシーネの業務に使用していないのであるから，秘密保持義務違反と損害との間に相当因果関係はない。
〔被告Ａの主張〕
(1)不正競争行為による損害について
ア不競法５条２項は，侵害行為により利益を受けたことが立証されることを前提として損害額を推定する規定にすぎない。
原告は，アシーネの増収，増益の理由が，本件情報の利用によるところが大きいと主張し，その根拠として，アシーネの商圏の札幌への拡大を主張するが，アシーネは支店の有無にかかわらず，複数のグループ会社の協力により，従前から札幌市を主たる商圏としており（甲１０），平成３０年４月にアシーネの商圏が札幌に拡大されたわけではない。このように，不競法５条２項による損害額の推定の前提となる損害の発生について具体的な立証は何らされていないので，同項を適用することはできない。
イまた，被告Ａは，原告の利益のために被告Ｂに協力を求め，本件情報を開示したにすぎないから，原告に損害は発生していない。この点，被告Ａが，原告に勤務していた当時，原告がトラック等を売却する際には，すべての契約について東京本社の決裁を得る必要があり，原告にとって相場より安価の売買であれば同本社の決裁が下りることはなかったのであるから，被告Ａが関与した取引について決裁を得たということは，その価格で問題がなかったということを示している。したがって，原告に利益が生じたことはあっても，損害が生じていないことは明らかである。
(2)秘密保持義務違反による損害について
秘密保持義務違反は，債務不履行であり，不競法５条２項のような損害額の推定規定はないから，原告が，秘密保持義務違反によって具体的な損害が生じたことを具体的に主張立証しなければならないが，相当因果関係や具体的な損害及びその額について十分な立証がされていない。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件情報の営業秘密該当性）について
(1)争点１－１（本件名刺情報の営業秘密該当性）についてア不競法２条６項の「秘密として管理されている」とは，情報の種類，性質，管理の方法・態様，情報を保有する事業者と情報にアクセスした者との具体的な関係等の諸般の事情に照らし，客観的にみて，情報にアクセスした者において当該情報が秘密情報であることを認識し得る程度に管理されていることを要するものと解される。
イ前提事実及び証拠（甲２１～２３）によれば，本件名刺管理ソフトは，個々のユーザーごとに，名刺をスキャンしてデータ化することにより，名刺の管理を簡単かつ便利にするものであり，ユーザーごとのデータ又は全データをダウンロードする権限を特定の者に付与する機能を備えたものであると認められる。
本件名刺情報にはパスワード等のアクセス制限は設定されておらず，原告の営業担当者であれば誰でも閲覧することができたことについては，当事者間に争いがない。原告は，名刺情報を一覧表の形でダウンロードすることのできる権限を，役員２名と被告Ａのみに与えていたと主張するが，原告の主張する同事実を認めるに足りる証拠はない。


また，名刺は，第三者に手交するためのものであり，そこに記載されている情報は，氏名，会社名，所属部署，役職，電話番号など，秘密性のないものであることに照らすと，本件名刺情報についても秘密性が高いということはできず，これに自由にアクセスし，営業に使用することのできた原告の従業員等が本件名刺情報を営業秘密と認識していたとは考え難い。さらに，原告は，原告の就業規則等に秘密保持条項があることも本件名刺情報が秘密として管理されていたことの根拠として挙げるが，同就業規則等には秘密保持義務の対象となる情報がいかなるものであるかについて具体的に記載されておらず，同就業規則等に接した原告の従業員等が，本件名刺情報が原告の営業秘密であると認識し得たとも認められない。ウ以上によれば，原告の会社の規模等を踏まえても，本件名刺情報が，原告において，秘密として管理されていたということはできない。(2)争点１－２（本件在庫情報の営業秘密該当性）についてア本件在庫情報は，原告の保有する在庫車両の商品名，仕入先，仕入日，仕入価格等が記載されたものであるところ，同情報にはパスワード等のアクセス制限は設定されておらず，原告の従業員であれば，誰でも同情報にアクセスし，閲覧することができたことは，当事者間に争いがない。原告は，本件在庫情報は，会社の利益に直結するものであり，原告にとって極めて守秘性が高く，重要な情報であるので，会社の秘密情報であることはその性質上明らかであると主張するが，本件在庫情報が一定の有用性や非公知性を有するとしても，上記のとおり，同情報には何らのアクセス制限も設定されていないことに照らすと，原告の従業員等が同情報を営業秘密と認識していたとは考え難い。
また，原告は，原告の就業規則等に秘密保持条項があることも本件在庫情報が秘密として管理されていたことの根拠として挙げるが，同就業規則等には秘密保持義務の対象となる情報がいかなるものであるかについて具体的に記載されておらず，同就業規則等に接した原告の従業員等が，本件在庫情報が原告の営業秘密であると認識し得たとも認められない。イ以上によれば，原告の会社の規模等を踏まえても，本件在庫情報が，原告において，秘密として管理されていたということはできない。(3)争点１－３（本件ＩＤ等情報の営業秘密該当性）についてア本件ＩＤ等情報は，中古車オークションであるアライオートオークションに参加するために必要となるＩＤ及びパスワードであり，同オークションのサイトにログインすることにより，中古車の売買の相場価格を知ることが可能となるところ，本件ＩＤ等情報そのものは，文字と数字等の組合せから成る文字列にすぎず，それ自体が事業活動に有用な情報であるということはできない。
これに対し，原告は，同オークションのサイトを閲覧することにより，中古車両の下取り価格等の参考情報を得ることができるので，本件ＩＤ等情報自体に情報としての有用性があると主張するが，上記判示のとおり，本件ＩＤ等情報は文字と数字等の組合せから成る文字列であるから，それ自体から原告の事業に有用な情報を読み取ることはできず，また，同情報を使用することによりアクセスすることができるのは，アライオートオークションのサイトにおいて表示され，その会員であれば見ることのできる情報であり，同情報が原告の保有する営業秘密であるということもできない。
イまた，仮に，本件ＩＤ等情報自体に有用性が認められるとしても，原告の主張によれば，同情報はこれを利用する必要のある従業員の間で共有されていたということであり，そうすると，原告においては，本件ＩＤ等情報についてアクセス制限措置は講じられておらず，業務上上記オークションのサイトにアクセスする必要のある従業員であれば，自由に本件ＩＤ等情報を利用することができたというべきである。
そうすると，原告の従業員等が，本件ＩＤ等情報が原告の営業秘密であると認識していたとは考え難く，原告の就業規則等に秘密保持条項があることも同結論を左右するものではない。
以上によれば，本件ＩＤ等情報が，原告において，秘密として管理されていたということはできない。
(4)小括
したがって，本件名刺情報，本件在庫情報及び本件ＩＤ等情報は，いずれも，不競法２条６項の「営業秘密」には該当しない。
２争点２（不競法２条１項４号及び５号該当性（その他の要件））について上記１のとおり，本件情報はいずれも不競法２条６項の「営業秘密」に該当しないので，不競法に基づく原告の請求はいずれも理由がないが，併せて同条１項４号及び５号所定の他の要件についても検討する。
(1)本件名刺情報の開示等について
ア被告Ａが，平成２９年９月２９日，被告Ｂからの依頼を受け，本件名刺情報を電子メールにより送付したことについては，当事者間に争いがない。イ原告は，被告Ａは，就業規則等に定められた秘密保持義務により社外に持ち出すことが禁じられている本件情報を原告の了解を得ることなくプリントアウト等して入手した上で，被告Ｂにメール等で送信する方法で開示しており，当該行為は窃取等と同等の違法性を有し,「不正の手段」による開示に当たると主張する。
しかし，被告Ａが，本件名刺情報にアクセスし，これをダウンロードする権限を有していたことについては，当事者間に争いがなく，被告Ａがその権限に基づいて取得した本件名刺情報を電子メールにより被告Ｂに送付したとしても，その行為が，窃取，詐欺，強迫と同等の違法性を有するということはできない。
ウ原告は，被告Ｂが被告Ａに本件名刺情報の送付を依頼した目的は，アシーネの営業に使用することにあり，被告Ｂは，本件名刺情報を実際にアシーネの営業に使用し，被告Ａもそのことを知っていたと主張する。しかし，被告Ｂが本件名刺情報をアシーネの営業のために使用したと認めるに足りる証拠はなく，被告Ａが，被告Ｂが同情報をアシーネの営業に使用すると知りつつ，これを被告Ｂに送付したことをうかがわせる証拠も存在しない。
また，原告は，アシーネに転職した被告Ｂが，本件情報を使用し，原告の利益になるような行為をすることはあり得ないと主張するが，勤務先を退職する際に在勤中に世話になった関係者に挨拶をすることは一般的に行われる慣行であり，本件名刺情報の送付時期にも照らし，被告Ｂが退職の際の挨拶のため本件名刺情報の送付を被告Ａに依頼したとの被告らの主張が不合理又は不自然であるということはできない。さらに，原告は，被告Ａは，就業規則等に定められた秘密保持義務により社外に持ち出すことが禁じられている本件情報を原告の了解を得ることなく被告Ｂに送付したと主張するが，後記判示のとおり，被告Ａの行為が就業規則等に定められた秘密保持義務に反するとは認められず，また，就業規則等に反することから，直ちに，当該行為が，窃取，詐欺，強迫と同等の違法性を有するということもできない。


エ以上のとおり，被告Ａの行為は「不正の手段による」ものとは認められないので，不競法２条１項４号の規定する不正競争行為には該当せず，被告Ｂの行為についても，不正取得行為の介在が認められないので，同項５号所定の不正競争行為に当たらない。
(2)本件在庫情報の開示等について
ア被告Ａが，平成２９年１０月２日及び同年１２月２７日，被告Ｂからの依頼を受け，本件在庫情報を電子メールにより送付したことについては，当事者間に争いがない。
イ原告は，被告Ａが被告Ｂに対して本件在庫情報をメール等で送信した行為が窃取等と同等の違法性を有し，「不正の手段」による開示に当たると主張する。
しかし，被告Ａが，本件在庫情報にアクセスし，これを利用する権限を有していたことについては，当事者間に争いがないところ，被告Ａがその権限に基づいて取得した本件在庫情報を電子メールにより被告Ｂに送付したとしても，その行為が，窃取，詐欺，強迫と同等の違法性を有するということはできない。
ウ原告は，被告Ｂが被告Ａに本件在庫情報の送付を依頼した目的は，アシーネの営業に使用することにあり，被告Ｂは，本件在庫情報を実際にアシーネの営業に使用し，被告Ａもそのことを知っていたと主張する。しかし，被告Ｂが本件在庫情報をアシーネの営業のために使用したと認めるに足りる証拠はなく，被告Ａが，被告Ｂが同情報をアシーネの営業に使用すると知りつつ，これを被告Ｂに送付したことをうかがわせる証拠も存在しない。
かえって，前記前提事実(3)によれば，①被告Ｂは，被告Ａから送付を受けた本件在庫表等に基づき，同在庫表に掲載された車両５台の販売先として北海道車輛販売を紹介するとともに，被告Ａに対し，原告社内の必要な決裁を得るように助言したこと，②被告Ａは，被告Ｂの助言に基づき，原告社内の決裁を得た上で，同各車両をいずれも仕入価格よりも高い価格で北海道車輌販売に売却し，この取引により原告は利益を得たこと，③被告Ｂは，平成２９年１０月から平成３０年１月にかけて，電子メールを通じて，被告Ａに対し，上記車両以外の原告の保有車両についても，その売却先に関する助言を与えたことなどの事実が認められる。これによれば，被告Ａが被告Ｂに対して本件在庫情報を送付したのは，原告保有車両の売却先等についての助言を受けるためであり，被告Ｂは，同情報により原告保有車両を確認するなどした上で，被告Ａに対し，同車両の売却先等について助言を与えたものと認められる。そうすると，本件在庫情報の送付は，被告Ａによる原告の業務遂行の一環又は被告ら間の引継ぎの一環として行われたものであり，原告の利益になるものであったというべきである。
エこれに対し，原告は，原告の競合会社であるアシーネの取締役である被告Ｂが原告の利益になるような行為をするはずはないと主張するが，被告Ｂが被告Ａの元上司であるという両者の関係を考慮すると，被告Ｂが原告を退職した時期と近接した時期において，被告Ａから原告のトラック営業に関する助言を求められた場合，これに応じて助言を与えたとしても不自然ではないというべきである。
また，原告は，原告が北海道車輛販売に販売した車両の価格は市場価格より安価であると主張するが，証拠（甲２８，乙８～１３）によれば，同各車両の販売価格が市場価格より安価であるということはできず，また，その販売価格は仕入価格より高額で原告に利益をもたらしたものと認められる。
さらに，原告は，アシーネが北海道車輛販売等を通じて通常より安価で原告車両を入手したと推測されるなどと主張するが，原告の主張する同事実を裏付ける証拠はない。
オ以上のとおり，被告Ａの行為は「不正の手段による」ものとは認められないので，不競法２条１項４号の規定する不正競争行為には該当せず，被告Ｂの行為についても，不正取得行為の介在が認められないので，同項５号所定の不正競争行為に当たらない。
(3)本件ＩＤ等情報の開示等について
ア被告Ａが，平成２９年１０月３日及び同年１２月２７日，被告Ｂからの依頼を受け，本件ＩＤ等情報をＬＩＮＥにより送付したことについては，当事者間に争いがない。
イ原告は，被告Ａが被告Ｂに対して本件ＩＤ等情報を送信した行為が窃取等と同等の違法性を有し，「不正の手段」による開示に当たると主張する。しかし，被告Ａが，本件ＩＤ等情報にアクセスし，これを利用する権限を有していたことについては，当事者間に争いがないところ，被告Ａがその権限に基づいて取得した本件ＩＤ等情報をＬＩＮＥにより被告Ｂに送付したとしても，その行為が，窃取，詐欺，強迫と同等の違法性を有するということはできない。
ウ原告は，被告Ｂは本件ＩＤ等情報をアシーネの営業に使用するために取得し，実際にアシーネの営業に使用したのであって，被告Ａもそのことを知っていたと主張する。
しかし，被告Ｂが本件ＩＤ等情報をアシーネの営業のために使用したと認めるに足りる証拠はなく，被告Ａが，被告Ｂが同情報をアシーネの営業に使用すると知りつつ，これを被告Ｂに送付したことをうかがわせる証拠も存在しない。
また，原告は，被告Ａから下取り価格の相談を受けていたのであれば，アライオートオークションの使用方法を被告Ａに教えれば足りると主張するが，被告Ｂが，被告Ａに対して車両の査定価格について助言するに当たり，類似する車両の価格を調査し，需要を適切に判断するため，アライオートオークションのサイトに自らアクセスする必要があると考えたとしても，不自然ということはできない。
さらに，原告は，アシーネにおいてアライオートオークションのパスワード等を取得していたのであれば，原告が保有する本件ＩＤ等情報を被告Ａから入手する必要はないと主張するが，本件ＩＤ等情報の送付時期が被告Ｂの退職後まもない時期であることに照らすと，被告Ｂは本件ＩＤ等情報の送付を受けた当時，アシーネにおいてアライオートオークションのＩＤ等を取得しておらず，それゆえに，被告Ａから本件ＩＤ等情報を入手する必要があったものと考えるのが合理的である。


エ以上のとおり，被告Ａの行為は「不正の手段による」ものとは認められないので，不競法２条１項４号の規定する不正競争行為には該当せず，被告Ｂの行為についても，不正取得行為の介在が認められないので，同項５号所定の不正競争行為に当たらない。
(4)以上のとおり，被告Ａによる本件情報の取得又は開示は，不競法２条１項４号に規定する「窃取，詐欺，強迫その他の不正の手段」によるものであるということはできず，被告Ｂの行為も，前提となる不正取得行為が存在しないので，同項５号所定の不正競争行為に当たらない。
３争点３（不競法２条１項７号及び８号該当性（その他の要件））について(1)前記２で判示したとおり，被告Ｂが被告Ａから，本件情報を取得したのは，被告Ｂが原告の退職に際して関係者に退職の挨拶をするため，あるいは，被告Ａが，被告Ｂから，原告の保有する車両の売却先や原告が下取りする車両の査定価格について助言を受けるためであり，これらの行為は，被告Ａによる原告の業務遂行の一環又は上司・部下の関係にあった被告ら間の引継ぎの一環として行われたものであり，原告の利益になるものであったということができる。
そうすると，被告Ａによる被告Ｂに対する本件情報の開示が，不競法２条１項７号に規定する「不正の利益を得る目的」又は原告に「損害を与える目的」によるものであるとは認められない。
(2)したがって，被告Ａによる本件情報の開示は，不競法２条１項７号には該当せず，被告Ｂの行為も，前提となる不正開示行為が存在しないので，同項８号所定の不正競争行為に当たらない。
４争点４（秘密保持義務違反の有無）について
(1)被告Ａについて
ア原告は，被告Ａは，原告に対し，①「退職又は解雇後も，在職中に知り得た業務上の機密事項を他に漏ら」さない（就業規則１０１条１項），②「会社の機密事項について会社の許可なく社内外を問わず他人に漏えい又は口外しない」（同項２８号），③「業務上の秘密事項については，…他に漏ら」さない（入社誓約書３項）旨の秘密保持義務を負っていたところ，同被告が本件情報を被告Ｂに開示した行為は同義務に違反すると主張する。
しかし，原告の就業規則等にいう「業務上の機密事項」，「会社の機密事項」又は「業務上の秘密事項」についての定義規定は置かれていないところ，これらの文言の通常の意義に照らすと，少なくとも，不競法２条６項の「営業秘密」の要件を充足するものであることを要すると解するのが合理的かつ相当である。
前記のとおり，本件情報は，いずれも秘密として管理されていたと認めることはできず，また，本件ＩＤ等情報は有用であるとも認められないので，同項の「営業秘密」に該当しない。
そうすると，被告Ａによる本件情報の開示行為が上記の就業規則等に定められた秘密保持義務に違反するということはできない。イ原告は，被告Ａは，原告に対し，「業務に関わる記録，書類，備品等又はそれらの複写物を会社の許可なく秘匿し，会社内から持ち出し，他人へ開示し又は他人へ貸与しない」（同７３条１項２７号）との秘密保持義務を負っていたところ，被告Ａによる本件情報の開示行為は，同義務に違反すると主張する。
しかし，前記のとおり，被告Ｂが被告Ａから本件情報を取得したのは，被告Ｂが原告の退職に際して関係者に退職の挨拶をするため，あるいは，被告Ａが，被告Ｂから，原告の保有する車両の売却先や原告が下取りする車両の査定価格について助言を受けるためであり，これらの行為は，被告Ａによる原告の業務遂行の一環又は上司・部下の関係にあった被告ら間の引継ぎの一環として行われたものであり，原告の利益になるものであるということができる。
このような原告の業務遂行の一環又は引継ぎの一環として行われた行為については，仮にそのために元上司の退職後に業務に関わる記録，書類を開示したとしても，会社の黙示の許可があると解するのが合理的であり，又は，このような目的で行われた行為については，被告Ａの元上司である被告Ｂは，上記規定の「他人」には該当しないというべきである。仮に，被告Ａによる本件情報の開示が，就業規則７３条１項２７号に該当するとしても，当該行為は原告の利益になるものであり，実際のところ，被告Ｂの助言に基づいて行われた北海道車輛販売に対する車両の売却により原告は利益を得ているのであるから，原告に損害は発生しておらず，他に，被告Ａの行為により原告に損害が生じたと認めるに足りる証拠はない。
(2)被告Ｂについて
原告は，被告Ｂは，原告に対し，就業規則１０１条１項及び退社時の誓約書（甲４）１項に基づき，「在職中に知りえた業務上の秘密事項」等について原告退職後も秘密保持義務を負っており，本件情報の取得は同義務に違反すると主張するが，上記(1)アと同様の理由から，被告Ｂによる本件情報の取得行為が上記の就業規則等に定められた秘密保持義務に違反するということはできない。
(3)以上のとおり，被告らの行為が，原告の就業規則等に定められた秘密保持義務に違反するとは認められない。
５結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
三    井    大    有
裁判官
齊    藤              敦


主文
１被告Ａは，原告に対し，８８０万円及びこれに対する平成２７年４月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告の被告Ａに対するその余の請求並びに被告医療法人Ｂ及び被告Ｃに対する請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，原告と被告Ａとの間においては，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余を被告Ａの負担とし，原告と被告医療法人Ｂ及び被告Ｃとの間においては，いずれも原告の負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，２０００万円及びこれに対する平成２７年４月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，被告Ａは，原告の同意を得ることなく，同意書を偽造して被告医療法人Ｂが開設する診療所において融解胚移植の方法により妊娠して原告の嫡出子となる子を出産し，また，被告医療法人Ｂ及び被告Ｃは原告の意思を確認することのないまま融解胚移植を行ったと主張し，被告らに対し，共同不法行為に基づき，２０００万円及びこれに対する融解胚移植の実施日である平成２７年４月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告（昭和■年■月■日生まれ）と被告Ａ（昭和●年●月●日生まれ）は，平成２２年７月７日に婚姻し，東京都内の居宅（以下「本件居宅」という。）で同居していたが，平成２６年４月１２日に別居するに至り，平成２９年１１月３０日に協議離婚した元夫婦である（甲１）。イ被告医療法人Ｂは，診療所を経営し，科学的でかつ適正な医療を普及することを目的として平成７年２月１６日に設立された医療法人であり，主たる事務所所在地のビル内で，不妊治療を専門とする「Ｄ」という名称の診療所（以下「本件クリニック」という。）を開設している。ウ被告Ｃは，被告医療法人Ｂの理事長かつ本件クリニックの院長であり，体外受精の手続を定め，同手続によって被告Ａを妊娠させたものである（以下，被告医療法人Ｂと被告Ｃを併せて「被告医療法人Ｂら」という。）。
(2)体外受精の概要
体外受精とは，Ⅰ精子と卵子をそれぞれ個別に体外に採取し，Ⅱ卵子を採取してから数時間以内に精子と卵子を１つのシャーレ内に入れ，自然に受精するのを待ち，Ⅲ受精卵を培養し，Ⅳ５日目の胚盤胞まで育ったところで凍結保存し，その後，Ⅴ凍結しておいた胚盤胞を融解して移植し，Ⅵ妊娠を目指すというものである。
(3)被告Ａの妊娠・出産に至る経緯
ア被告Ａは，平成２５年９月２３日，本件クリニックを初めて受診した。イ原告及び被告Ａは，平成２６年４月１０日，同日に手続に着手する体外受精について，①「体外受精・顕微授精に関する同意書」，②「卵子，受精卵（胚）の凍結保存に関する同意書」及び③「凍結保存受精卵（胚）を用いる胚移植に関する同意書」に各自，署名押印し，被告Ａはこれを本件クリニックに提出した。
当該書面は，上記①～③等が一体となった１枚紙であり，それぞれの同意文言の下に夫婦それぞれのイニシャルを記載する欄があり，書面末尾に，本件クリニック院長（被告Ｃ）宛てで，日付及び夫婦それぞれの氏名を署名押印する欄が設けられている。（以上につき，乙１，２５。以下，上記①～③が一体となった１枚紙を「本件同意書１」という。）なお，原告及び被告Ａは，平成２５年１１月６日及び平成２６年２月４日にも同様の書面を作成し，被告Ａは，本件クリニックにおいて，平成２５年１１月１１日，同年１２月７日及び平成２６年２月４日にそれぞれ採卵している。したがって，平成２６年４月１０日に着手される体外受精は，原告及び被告Ａにとって，４件目の体外受精であった。ウ原告は，平成２６年４月１０日，精子を採取し，新鮮精子として体外受精に使用することに同意の上，これを提供した（前記(2)Ⅰ）（乙３９〔４頁〕，丙１）。
エ被告Ａは，平成２６年４月１０日，本件クリニックにおいて，採卵した（前記(2)Ⅰ）。本件クリニックでは，同日，採取された被告Ａの卵子と前記ウの原告の精子と受精させた上，当該受精卵（胚）の培養が行われた（前記(2)ⅡⅢ）。（以上につき，乙２６，３８）
オ原告は，平成２６年４月１２日，被告Ａと別居を開始した。カ本件クリニックにおいて，平成２６年４月１５日，前記エの受精卵が冷凍保存された（前記(2)Ⅳ）（乙１２〔３５頁〕）。キ被告Ａは，平成２７年４月２２日，「融解胚移植に関する同意書」（以下「本件同意書２」という。）を本件クリニックに提出し，同所において，融解胚移植を受けた（前記(2)Ⅴ）（甲２。以下「本件移植」という。）。同書面には，「私たち夫婦は，現在凍結保存中の胚を貴院にて融解し胚移植を受けることに同意します」との記載があり，夫氏名及び妻氏名をそれぞれ記載する欄が設けられているところ，被告Ａは，妻氏名欄に自署するとともに，夫氏名欄に自署と筆跡を変えて原告氏名を記載した（以下「本件署名」という。）。
ク被告Ａは，平成２７年５月２日，本件クリニックにおいて，妊娠判定採血を受け，陽性判定を受けた（前記(2)Ⅵ）（乙６〔９，２７，４８頁〕）。ケ被告Ａは，平成２７年６月６日，原告に対し，「妊娠した。私の想いも考えも手紙に書いた事が全てです」などとするＬＩＮＥメッセージを送信し，妊娠を告げた（丙８〔１頁〕）。
コ被告Ａは，平成▲年▲月▲日，子（以下「本件子」という。）を出産した。
(4)被告Ａによる本件子の出産後の経過
ア原告は，平成２８年８月８日，被告Ａを相手取って，離婚調停を申し立てたが，同調停は不調に終わった。


原告は，平成２９年５月１９日頃，離婚，本件子の親権者を被告Ａと定めること及び財産分与を求める離婚等請求訴訟を提起したが，訴訟係属中の同年１１月３０日，被告Ａとの間で，本件子の親権者を被告Ａと定めて協議離婚した。
大阪家庭裁判所は，平成３１年３月１３日，被告Ａに対して，財産分与として３７４万１８４９円及び遅延損害金を原告に支払うよう命じる判決を言い渡した。同判決では，原告及び被告Ａの合意に基づき，被告Ａの原告に対する財産分与額から，婚姻費用分担審判において確定した本件子の養育費を含む婚姻費用１２４万円（①平成２８年１１月から平成２９年１０月までの婚姻費用１１８万円と②平成２９年１１月の婚姻費用６万円の合計額）が控除されていた。（以上につき，甲３４）
イ原告は，本件子を相手取り，平成２８年１２月２１日に嫡出否認請求訴訟を，平成２９年６月２１日に親子関係不存在確認訴訟をそれぞれ提起したが，大阪家庭裁判所は，令和元年１１月２８日，嫡出否認請求を棄却し，親子関係不存在確認請求に係る訴えを却下する判決を言い渡し，その後，同判決は確定した。
３争点
(1)被告Ａの責任原因（争点１）
（原告の主張）
ア被告Ａは，融解胚移植のための同意書が，原告の真意に基づく自署でなければならないことを知りながら，原告の署名を記入し（本件署名），権限なく押印して本件同意書２を偽造した上，本件クリニックに提出して行使し，同所において，本件移植を受け，原告の嫡出子となる本件子を出産し，原告の自己決定権を侵害するなどした。
原告は，被告Ａに対し，離婚を切り出し別居に至った上，別居中の平成２６年１２月２０日及び平成２７年２月にも，離婚に関する話をしているのであるから，被告Ａは，原告が体外受精に同意していないことを知りながら，あえて本件同意書２を偽造した。
イ被告Ａは，本件同意書２の本件署名は，原告の同意の下で代筆したと主張するが，原告は，被告Ａに対し，離婚を切り出して別居したのであり，別居後は，夫婦らしい交流もなく，婚姻関係は完全に破綻し，体外受精にも一切協力していないのであるから，別居後に不妊治療及び融解胚移植について関係書類に代筆署名することに関する代理権の授与など黙示にもしていない。そもそも子を持つという重大な決定は，一身専属的なものであり，代理によってはなし得ないし，被告Ａがあえて字体を変えて本件署名をしていることからも，原告本人が署名したと本件クリニックに思わせるために偽造したものといえる。
（被告Ａの主張）
原告の主張は否認又は争う。
ア被告Ａは，本件署名を偽造したものではなく，原告の自己決定権を侵害したものではない。
イ本件同意書２は，被告Ａが原告の同意のある状況下で代筆したものであるから，原告の自己決定権の侵害には当たらない。すなわち，原告は，一貫して不妊治療に同意していたし，不妊治療及び融解胚移植に関する書類に何度も署名押印をしており，別居後も同種の書類が必要となることを熟知していたものであるから，別居後については，被告Ａが，不妊治療及び融解胚移植に関する関係書類に代筆して本件署名をすることについて黙示に同意していた。
(2)被告医療法人Ｂらの責任原因（争点２）
（原告の主張）
被告医療法人Ｂらは，本件移植を実施する際，凍結から長期間経過していることや，その事柄の重大性に鑑みれば，原告が本件移植に真に同意しているか否かの意思確認を慎重に行うべきであったのに，次のとおりこれを怠り，被告Ａによる本件同意書２の偽造及びそれに基づく妊娠，出産に加担した。ア本件同意書１により原告の同意を得たとはいえないこと被告医療法人Ｂらは，本件同意書１により本件移植に関する原告の同意を得たと主張するが，本件同意書１は，異なる医療行為につき，それぞれ個別の同意を取る体裁のものではないし，その意思確認も署名ではなくイニシャルで足りるとされているといった欠陥があるから，これにより原告の同意を得たとはいえない。
仮にこれが同意に当たるとしても，同書面は，平成２６年４月１０日時点の冷凍保存済である受精卵（胚）の胚移植に関する同意であって，同日以降に採卵し，その後に冷凍保存した受精卵（胚）は対象外であるし，本件移植の実施より１年以上前のものであるから，本件移植に関して有効であったとはいえない。
そうすると，本件移植は，本件同意書１ではなく，被告Ａにより偽造された本件同意書２によってなされたこととなり，原告の同意に基づかずに実施されたものである。
イ原告に直接の意思確認をする契機があったこと
本件移植に際し提出された本件同意書２における原告名の本件署名は，本件同意書１における原告の署名と対比すればその相違は明らかである。被告医療法人Ｂらは，原告本人から同意書を直接取得していないし，被告Ａが予定していた移植を自己都合で取りやめたり，凍結保存期間継続依頼書を保存期間経過の直前に提出するといった原告から同意が得られていることを疑うべき事情を認識していたのであるから，通常以上に注意して，筆跡の同一性を確認するなどして偽造に気付き，原告本人に直接意思確認をすべきであったのに，これを怠った。
（被告医療法人Ｂらの主張）
原告の主張は否認又は争う。
ア本件同意書１により原告の同意を得たといえること(ｱ)被告医療法人Ｂらは，本件同意書１による原告及び被告Ａの真摯な同意に基づき，採卵され受精し，平成２６年４月１５日に冷凍保存されていた受精卵について，平成２７年４月２２日に本件移植を実施した。すなわち，被告医療法人Ｂらは，口頭及び書面で十分に説明した上で，本件同意書１により，原告と被告Ａに双方から本件移植等にかかる同意を得ているところ，当該同意について，事後的に撤回したり変更したりする意思表示は，被告医療法人Ｂらに対してなされていないから，少なくとも，被告医療法人Ｂらとの関係では，本件移植等にかかる原告と被告Ａの同意が有効に存続していた。
(ｲ)本件同意書１は，本件クリニックにおいて体外受精を希望する患者向けに開催される「体外受精説明会」で説明される体外受精の一連の流れに沿って施術ごとにまとめて同意を得ることにより，体外受精の流れを理解した上で各施術に対する同意を得ることができるようにしたものであるし，本件同意書１の形式は，公益社団法人日本産科婦人科学会（以下「学会」という。）の見解にも準拠するものであるから，本件同意書１に不備はない。


(ｳ)本件同意書２は，既に本件同意書１で同意を得ている本件移植を実施することに対する同意を得るためではなく，今一度，融解のリスク等を確認してもらい，万が一，そのリスクが顕在化した場合であっても被告医療法人Ｂらが損害賠償責任を負わないようにするために取得する書面であって，本件同意書２の本件署名が被告Ａによるものであったとしても，少なくとも移植を受ける被告Ａの同意を得ることで本件同意書２の目的は果たせているため，原告の同意との関係で問題はない。イ原告に直接の意思確認をする契機があったとはいえないこと本件同意書２の本件署名は，原告自身による他の署名と対比しても特に不自然な点もなく，被告医療法人Ｂらは，原告及び被告Ａから本件同意書１により胚移植にかかる同意を明確に得ており，原告からこれを撤回したり中止を求めたりする連絡を一切受けていないといった経緯からして，被告Ａに詳細を尋ねる経緯すら見いだせなかったのであるから，被告医療法人Ｂらによる意思確認が不十分であったとはいえない。また，凍結保存期間継続依頼書は，その期間経過が迫ってきたことに伴い継続を依頼する書面であるから，提出が期間経過の直前になされても不自然ではなく，被告医療法人Ｂらが，本件同意書２の本件署名の筆跡が偽造であることを疑い，原告に確認すべき契機とはなり得ない。
(3)原告の損害（争点３）
（原告の主張）
下記ア～キの損害合計の内金として，２０００万円を請求する。
ア被告Ａの得べかりし収入    １０１２万円
原告と被告Ａとは，共働き家庭であり，主として原告の収入で生活し，被告Ａの収入を共有財産として貯蓄してきたところ，被告Ａが懐胎したことにより正社員として勤務できなくなり退職したため，被告Ａが本来得るはずの収入が得られなかった。当該被告Ａの収入は，夫婦の共有財産として貯蓄されるはずであったことから，財産分与がなされれば原告が得ることのできる原告の財産となり，これが減少したといえるから原告の損害に当たる。
具体的には，被告Ａの年収相当額（月額３０万円×１５か月分）の２年３か月分（被告Ａの退職日である平成２７年７月３１日から平成２９年１０月末までの期間）である約１０１２万円が損害である。
イ妊娠出産費用    １００万円
本来不要である妊娠出産費用が，夫婦の共有財産から被告医療法人Ｂに対して支払われており，原告の損害に当たる。
ウ婚姻費用中の生活費     ２４２万円
被告Ａの退職により，原告は生活費の分担において支出を余儀なくされ，損害を被った。
その額は平成２７年８月（被告Ａ退職後）から平成２９年７月（不貞発覚）までの期間について，月額１４万円×１４か月＋月額６万円×５か月＋月額４万円×４か月である。
エ別訴裁判費用    １００万円
オ慰謝料    １０００万円
原告は，無断で本件移植を行われ，本件子を強引に出産されたことにより，自己の人格を否定されて多大な精神的苦痛を被った。
カ養育費    １３８６万円
(ｱ)支払済みの養育費     ７８万円
原告と被告Ａとの間の財産分与請求事件において控除された婚姻費用合計１２４万円（１１８万円＋平成２９年１１月分６万円）から，養育費月６万円以外の金額４６万円を控除した額である７８万円は，被告らの不法行為によって生じ，かつ支払を余儀なくされた養育費合計であり，損害に当たる。
(ｲ)将来分の養育費
平成２９年１２月から令和１８年１月まで１３０８万円
キ弁護士費用    総額の１割
（被告Ａの主張）
被告Ａが，婚姻中に月額３０万円の収入を得ていたことは認め，その余は否認又は争う。
（被告医療法人Ｂらの主張）
不知又は争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，後掲証拠，証拠（甲３５，乙４２，丙１４，原告本人，被告Ａ本人，被告医療法人Ｂ代表者兼被告Ｃ本人〔ただし，いずれも後記認定に反する部分を除く。〕）及び弁論の全趣旨によれば，本件に関し，以下の事実が認められる（なお，事実認定に関する補足説明を括弧書きで記載した。）。
(1)別居に至るまでの受診経過について
ア原告と被告Ａは，平成２２年７月７日に婚姻し，本件居宅で同居していた（前提事実(1)ア）。
イ被告Ａは，平成２５年１月１９日，Ｅクリニックを初めて受診し，同院において，人工授精を四，五回実施するも妊娠するに至らなかった（乙１３の１）。
ウ被告Ａは，平成２５年９月２３日，本件クリニックを初めて受診し，被告医療法人Ｂらより，体外受精の流れ，方法，リスク，注意事項等が記載された説明資料一式であるＩＶＦファイルを受領した（乙６〔３９頁〕，１１〔４頁〕）。
初診に際し，原告及び被告Ａは，それぞれ問診票を記入した（乙１１〔６～９頁〕）。
エ原告と被告Ａは，平成２５年１０月２６日，本件クリニックの実施する体外受精説明会に出席した（乙６〔３９頁〕）。
オ被告Ａ及び原告は，平成２５年１１月６日，「凍結胚・卵子・精子の凍結保存継続に関する説明と同意書」，同月１１日及び同年１２月７日実施の体外受精に関する「体外受精・顕微授精に関する同意書」に署名押印した（乙１９～２１。これらの書面の記載内容は後記カ(ｱ)と同様である。）。「凍結胚・卵子・精子の凍結保存継続に関する説明と同意書」には，「胚・卵子の凍結保存，破棄については，婚姻関係のある夫婦において双方の同意がある場合にのみ実施されます。ご夫婦双方の定期的な凍結保存継続の意思確認が必要であり，意思確認が出来ない場合（中略）には破棄となります」，「凍結保存期間満了前に当院から凍結保存継続意思確認書を送付致します。『凍結継続希望依頼書Ａ（黄色）』または，『破棄処分希望依頼書Ｂ（青色）』のどちらかをご返送下さい。返送期限を過ぎてもご連絡がない場合は１０日間の猶予の中で当院から何度か電話による連絡を試みます。１０日間中に意思確認が出来なかった場合は破棄処分となります」との記載がある（乙１９）。


なお，ＩＶＦファイルには，「胚（受精卵）の保管期間は凍結日から１年後の月末までです」との記載がある（乙５〔３０頁〕）。カ(ｱ)被告Ａ及び原告は，平成２６年４月１０日，同日に実施する体外受精について，以下の内容を含む本件同意書１に各自，署名押印し，被告Ａはこれを本件クリニックに提出した。
なお，本件同意書１は，下記①～③等が一体となった１枚紙であり，それぞれの同意文言の下に夫婦それぞれのイニシャルを記載する欄があり，書面末尾に，本件クリニック院長（被告Ｃ）宛てで，日付及び夫婦それぞれの氏名を署名押印する欄が設けられている。（以上につき，乙１，２５，前提事実(3)イ）
①「体外受精・顕微授精に関する同意書」
a体外受精・顕微授精における採卵手術を受ける事は，夫婦それぞれの自由な意思の下に一致した意見であり，強要されたものではありません。手術前に取りやめたくなった場合には，同意書を取り下げることができます。
b体外受精・顕微授精にかかる費用等についてその内容を理解したうえで私達夫婦それぞれ自由な意思の下に夫婦一致で体外受精・顕微授精を行うことに同意いたします。
②「卵子，受精卵（胚）の凍結保存に関する同意書」
私達夫婦は体外受精・顕微授精で採取した卵子，受精卵（胚）の凍結保存に同意します。（中略）受精卵（胚）の凍結期間は１年であり，それ以降の継続に，毎年，継続意思確認書類の手続きと費用の支払いが必要であることを理解しています。
③「凍結保存受精卵（胚）を用いる胚移植に関する同意書私達夫婦は凍結保存してあった受精卵（胚）を用いての胚移植に同意します。
(ｲ)学会によれば，体外受精・顕微授精について文書にて同意することを求めており，書式は定めていないものの，５年ごとの会告の更新時に，各施設で作成された同意書について様式を確認の上，施設認定を行っているため，本件同意書１は，学会の見解（会告）に準拠したものである。また，学会によれば，同意は署名のみで足り，押印は求めておらず，医師の面前で署名をすることも必要とされないし，直接電話等で意思確認を行うことを推奨してはいない。（以上につき，学会に対する調査嘱託の結果）
キ原告は，平成２６年４月１０日，精子を採取し，新鮮精子として使用することに同意の上，これを提供した（前提事実(3)ウ）。上記採取は，被告Ａが，同月８日，原告に対し，「あさっての木曜日（注・４月１０日）に採卵することになったので朝に採精だけお願いします。せっかくまだ○○○（原告）がいるので新鮮精子で処置して欲しいから」とＬＩＮＥメッセージを送信して依頼したものである（丙３〔１頁〕）。ク被告Ａは，平成２６年４月１０日，本件クリニックにおいて，４度目の採卵を実施した。本件クリニックでは，これを前記キの原告の精子と受精させた上，当該受精卵（胚）の培養を行った（前提事実(3)エ）。ケ原告は，平成２６年４月１２日，本件居宅を出て，東京都内の他の居宅に引っ越し，被告Ａと別居を開始した（前提事実(3)オ）。原告は，被告Ａが別居の条件として不妊治療に協力することを提示していたため，別居開始時点において，不妊治療に反対であることを被告Ａに伝えてはいなかった（甲４２〔２１頁〕）。
（なお，原告は，上記別居は，離婚のための別居であったと主張するが，上記別居は，不妊治療に協力することを条件としており，不妊治療に反対することを伝えていないばかりか，別居の直前に本件同意書１に自署して自ら採取した精子と共に渡していること，後記(2)エのやり取り等に照らして，採用できない。）
(2)別居から本件移植に至るまでの経緯
ア本件クリニックにおいて，平成２６年４月１５日，前記(1)クの受精卵は凍結保存された（前提事実(3)カ）。
イ被告Ａは，平成２６年６月２日，原告に対し，後記ウの手術に関連し，「手術することが決まりました。６月１７日～２２日まで入院します。入院は一人でするけど１７日の夕方に手術内容説明があるのでご主人様同席と言われてます。」とのＬＩＮＥメッセージを送信した（丙３〔４，５頁〕）。
原告は，これに対し，「１７日の１８：３０以降ならその日は行けるかも知れんけど…」，「来週連絡します」，「来週病院どこ？行けるとしたら１８日の午前中。」，「会社行ってから病院に向かう！」と返信した（丙３〔５～７頁〕）。
ウ被告Ａは，平成２６年６月１８日，Ｆ病院において，腹腔鏡併用子宮鏡下中隔切除の手術（以下「別件手術」という。）を受けた（甲３０，乙６〔５７頁〕）。原告は同日，同病院を訪れ，被告Ａが，同月２１日に退院する際には，病院まで被告Ａを迎えに行った（丙３〔８，９頁〕）。エ原告は，平成２６年９月１３日頃，勤務先から，同年１０月１６日から大阪勤務となるとの内示を受けた。
原告は，同日，被告Ａに対し，「急やし，そっちの仕事の都合もあるやろうからとりあえず単身で行こうと思います」とのＬＩＮＥメッセージを送信し，単身赴任の場合及び家族社宅の場合の家賃補助金額や，家族が本人と異なるタイミングで引っ越す場合の費用負担等に関する情報を伝えた（丙３〔１０，１５～１７頁〕）。
原告は，同月３１日，被告Ａから，被告Ａが退職する際に，配偶者の転勤に伴う理由で退職する場合には失業保険において特定受給者にできる可能性があるため，転勤辞令を残しておくように頼まれ，確認しておくと返信した（丙３〔２１，２２頁〕）。
オ被告Ａは，平成２６年９月２２日，Ｆ病院より，別件手術後の経過は良好であり，胚移植を実施できる旨の診断を受けた。
そのため，被告Ａは，同年１０月１７日，本件クリニックを受診し，別件手術が終了したので移植を行う意向であることを伝えた。被告Ａは，同日，被告Ｃから，甲状腺検査の結果に基づき，一度専門病院を受診した方がよいとの指摘を受け，専門病院の紹介状を渡され，同月１８日に受診したところ，無痛性甲状腺炎が疑われ，移植は甲状腺機能改善後にされたいとの診断を受けた。（以上につき，乙６〔４９，５７～５９頁〕）
カ原告は，平成２６年１０月１６日頃，転勤のため，単身で大阪へ引っ越した。
キ原告と被告Ａは，平成２６年１２月２０日，原告が単身赴任する大阪で会った。


被告Ａが，原告に対し，前記オの甲状腺機能の関係で，移植が早くても平成２７年の２月又は３月頃になりそうであることを伝えたところ，原告は，被告Ａに対し，「こんな状況でよくそんな話するな」などと言い，不妊治療に積極的ではない様子を示したが，この日に夫婦間で今後の不妊治療に関する結論を出すには至らなかった（甲１２，１９〔４頁〕，４２〔４４頁〕）。
（原告は，この日に離婚について話し合い，被告Ａに対して，はっきりと融解胚移植を拒否したと主張し，被告Ａは，原告は移植に了承していたと主張するが，いずれもこれを裏付ける的確な証拠はなく，上記証拠に照らして，上記の限度での認定となる。）
ク原告と被告Ａは，平成２７年１月１日及び同月２日，それぞれの実家を訪れ，新年の挨拶をした。
ケ原告と被告Ａは，平成２７年２月１１日，東京で会い，同日，原告は，本件居宅に泊まった。
（原告は，この時，被告Ａが，スーツケースを手渡し，これに荷物を詰めて出て行ってくれと述べたため，同日，原告と被告Ａとの間で離婚について同意があったと理解したと主張し，これに沿った供述をするが，それ以降，離婚調停申立てに至るまで，原告において，離婚に向けた行動は何らとっておらず，この日に被告Ａとの間で離婚することが合意されたとは認められない。）
コ本件クリニックは，被告Ａが単身居住する本件居宅に，原告及び被告Ａ宛てで，平成２７年３月１９日付け「胚・未受精卵凍結をされている患者様」と題する書面を送付したところ，同書面には，平成２６年４月１５日に凍結した胚盤胞について，平成２７年４月末日をもって保存期限が満了となるため，期限までに保存の継続又は胚盤胞の廃棄処分のいずれかを選択し所定の手続を行うよう求める記載がなされていた（乙３４〔２枚目〕）。サ被告Ａは，平成２７年３月４日，同月に予定されていた融解胚移植を自己都合により次周期に延期するとして取りやめた（乙６〔２１，２８頁〕）。シ被告Ａは，平成２７年４月２０日，本件同意書２を記入し，胚盤胞の凍結保存期間内である同月２２日，本件クリニックにこれを提出して行使し，本件クリニックにおいて，本件移植を受けた（甲２）。本件同意書２には，「私たち夫婦は，現在凍結保存中の胚を貴院にて融解し胚移植を受けることに同意します」との記載があり，夫氏名及び妻氏名をそれぞれ記載する欄が設けられているところ，被告Ａは，妻氏名欄に自署するとともに，原告の意向を事前に連絡するなどして明示的に確認しないまま，夫氏名欄に自署と筆跡を変え一般的に男性が書きそうな字体で夫氏名を記載して原告の自署であるように装った（前提事実(3)キ）。
(3)本件移植から本件子の出産までの経過
ア被告Ａは，平成２７年５月２日，本件クリニックにおいて，妊娠判定採血を受け，陽性判定を受けた（前提事実(3)ク）。
被告Ａは，同月３日，原告に対し，「ゴールデンウィークこれないの？」，「出来れば来て欲しい。無理ならもう手紙着いてると思うからそれだけはちゃんと読んで下さいね」とＬＩＮＥメッセージを送信した（丙３〔３４，３５頁〕）。
（なお，被告Ａは，本件移植の前に，原告に対し，これから改めて同居するに当たっての被告Ａの想い，心構え，移植実施が迫っていることを記載した手紙を送ったと主張するところ，上記メッセージは，被告Ａの主張と整合するものの，証拠上，その記載内容や投函日は明らかでない上，原告がこれを読んだかどうかも明らかでないことから，被告Ａ主張の手紙をもって，原告が，本件移植の前にこれが行われることを認識していたとは認られない。）
イ被告Ａは，平成２７年５月１３日，本件クリニックを受診し，妊娠超音波検査を受け，胎児の胎嚢が確認され，同月２３日には，胎児の心拍が確認された（乙６〔９，４８頁〕）。
ウ被告Ａは，妊娠９週１日目である平成２７年６月６日，本件クリニックを最終受診した（乙６〔９，４８頁〕）。
被告Ａは，同日，原告に対し，「妊娠した。私の想いも考えも手紙に書いた事が全てです。（中略）一緒にやり直したいけどこれがキッカケでも仲良く楽しくしかあり得ないと思ってる。６月２２日から末までは大阪に居る予定なので会って話したい。」とＬＩＮＥメッセージを送信した（丙８〔１頁〕，前提事実(3)ケ）。
しかし，原告は，同日，被告Ａに対して返信しなかった。エ被告Ａは，平成２７年６月７日，原告に対し，「読んで一言だけでも返事して」，「大丈夫なん？」とＬＩＮＥメッセージを送信し，原告からの「月末空けるようにします！」との返信を受け，「共有しておきたいから送るね既読にしてな」と記して，胎児のエコー写真を送信した（丙８〔２頁〕）。
オ原告は，平成２７年６月２８日，原告が単身で居住する大阪の社宅で被告Ａと会い，その妊娠について拒否するような反応を見せたが，堕胎を求めることまではしなかった。
カ原告と被告Ａは，平成２７年８月９日及び同年９月２７日，原告が単身で居住する大阪の社宅で会い，話合いをした。
キ被告Ａは，原告の母に対し，平成２７年１２月頃，原告との関係について記載した手紙を送ったところ，「○○○（原告）とはその年（注・平成２６年）の年末に会い，バセドウ病の事，移植は数値が正常になるまで出来ず，早くても翌年２月か３月くらいになりそうな事を話しました。こんな状況でよく出来るなというような事を言われましたが，私にとってそれは譲れない事だとずっと説明してきたし，逐一経過も報告してきたし，○○○（原告）も協力した事だろうと返答しました。○○○（原告）は勝手にすればとの気持ちだったのかそれ以上は何も言いませんでした。（中略）ずっとずっと悩んできました。何度もこんなまま移植すべきでない事も考えました。でも移植しないという事は全てゴミ箱に捨てるという事です」などと記載した（甲７）。
ク被告Ａは，平成▲年▲月▲日，本件子を出産した（前提事実(3)コ）。
(4)本件子の出産以降の経過


ア被告Ａは，平成×年×月×日，原告に対し，本件子を出産したことを伝え，顔を見に来てあげてほしいとのＬＩＮＥメッセージを送信したところ，原告は，「行けない」とのみ返信した（丙８〔２３～２６頁〕）。イ原告は，平成２８年２月１日，本件クリニックに対し，被告Ａの妊娠を知って以降初めて，融解胚移植の同意書に関する問合せを行った（甲４２〔３０～３１頁〕）。
被告医療法人Ｂらは，同日，被告Ａに対し，原告から胚移植の同意書に署名した記憶がないなどとの問合せが来ていることについて確認したところ，被告Ａは，原告名の署名（本件署名）につき被告Ａが書いたと回答した（乙６〔４７頁〕）。
ウ被告Ａは，平成２８年４月２０日，原告に対し，「同意書の事は遠方でも○○○（原告）にして貰うべきやったのは分かってる。ＬＩＮＥしても既読になるのに３日かかり返事もくれず連絡もつかずの状態で一刻のタイミングを争う移植に対してそんなことしてられなかった。それに対して罰せられるなら甘んじて受けます。（中略）目的分かってて別居決まっても協力してたし，手紙も送って私が移植に向けて進めてたこと知ってたのに放置して最後は全く同意してないと言えるの？」，「どうすればよかったの？移植はやっぱり嫌になりましたと言われてそれまで必死で身体にメス入れて頑張ってきてるのに○○○（原告）がそう言うからと生涯子供を持つ事も諦め，したくない離婚も納得もできないまま受け入れろと？」等のＬＩＮＥメッセージを送信した（丙８〔４０～４２頁〕）。エ原告は，平成２８年８月８日，被告Ａを相手取って，離婚調停を申し立てたが，同調停は不調に終わった。
原告は，平成２９年５月１９日頃，離婚，本件子の親権者を被告Ａと定めること及び財産分与を求める離婚等請求事件を提起したが，訴訟係属中の同年１１月３０日，被告Ａとの間で，本件子の親権者を被告Ａと定めて協議離婚した。
大阪家庭裁判所は，平成３１年３月１３日，被告Ａに対して，財産分与として３７４万１８４９円及び遅延損害金を原告に支払うよう命じる判決を言い渡した。同判決では，原告及び被告Ａの合意に基づき，被告Ａの原告に対する財産分与額から，婚姻費用分担審判において確定した本件子の養育費を含む婚姻費用１２４万円（①平成２８年１１月から平成２９年１０月までの婚姻費用１１８万円と②平成２９年１１月の婚姻費用６万円の合計額）が控除されていた。（以上につき，甲３４，前提事実(4)ア）オ原告は，本件子を相手取り，平成２８年１２月２１日に嫡出否認請求訴訟を，平成２９年６月２１日に親子関係不存在確認訴訟をそれぞれ提起したが，大阪家庭裁判所は，令和元年１１月２８日，嫡出否認請求を棄却し，親子関係不存在確認請求に係る訴えを却下する判決を言い渡し，その後，同判決は確定した（前提事実(4)イ）。
２争点１（被告Ａの責任原因）について
(1)認定事実(1)，(2)のとおりの原告と被告Ａとが取り組んだ別居に至るまでの体外受精の状況，別居後の体外受精の状況，別居後本件移植に至るまでの夫婦関係の状況に照らせば，原告は，別居直前まで，各同意書に自ら署名し，被告Ａの求めに応じて精子を提供するなど体外受精に積極的に協力していたところ，被告Ａに対し，別居開始時点において，離婚前提の別居であるとして不妊治療は中止してほしいと伝えておらず，別居後も，再度の同居の可能性を留保したやり取りをしていること，原告は，被告Ａが別件手術後の不妊治療を前提として同手術を受けることを認識した上で，病院を訪問するなどしていることからすると，原告は，別居後少なくとも一定期間は，原告との子を懐胎することを前提とした被告Ａの不妊治療の継続を認識しつつこれを中止するよう求めていなかったものであり，被告Ａにおいても，原告が不妊治療の継続に反対していると認識していたとはいえない。しかしながら，本件移植を行うに際しては原告の同意を要するものであったことは事柄の性質上明らかであるところ，原告と被告Ａとは，そもそも夫婦関係が良好ではなかったために別居するに至っており，その後，両者の関係が改善に向かっていたとはいえないこと，原告が，被告Ａに対し，遅くとも平成２６年１２月２０日の時点において，不妊治療について積極的ではない態度を示していたことに加えて，認定事実(3)，(4)のとおり，原告が，被告Ａからの本件子の懐胎の連絡に対して拒否的な反応を示したこと，被告Ａが，原告の母親に対する手紙において「何度もこんなまま移植すべきでない事も考えました」と記載しており，原告に対するＬＩＮＥメッセージにおいても「同意書は遠方であっても原告に署名してもらうべきであったことは分かっていたが，一刻を争う移植に際してそこまではできなかった」旨記載していることを指摘できることからすると，原告は，被告Ａが本件同意書２に原告名の署名をした平成２７年４月２０日時点において，本件移植に同意していなかったものと認められ，被告Ａも，同時点において，原告が本件移植に同意していないことを認識していたか容易に認識し得たものであったと認められる。
(2)したがって，被告Ａは，原告に対し，被告Ａとの間で本件子をもうけるかどうかという自己決定権を侵害するなどした不法行為責任を負うものである。３被告医療法人Ｂらの責任原因（争点２）について(1)認定事実(1)カのとおり，原告が本件同意書１に自署しているところ，同書面には，手術前に取りやめたくなった場合には同意書を取り下げることができると明確に記載されていることを指摘できるところ，原告が，本件移植以前に，被告医療法人Ｂらに対して，同意を撤回するとの意思表示をしていないことに照らせば，被告医療法人Ｂらは，胚移植の同意を含む本件同意書１に顕れた原告の同意に基づき，本件移植を実施したと認められる。そして，本件同意書２の原告の署名は，その体裁に照らして，原告の従前の署名と対比して異なることが容易に判明するものであるとはいえない上，学会の見解（会告）においても，本件各同意書の書式及び作成方法はこれに沿ったものであり，同意書への署名以外に，本人に直接電話をかけるなどしてその同意を確認することまでを推奨してはいないから（認定事実(1)カ），このような取り扱いが不妊治療についての医療水準として不相当なものとはいえないことに照らすと，原告が主張するその他の事情を考慮しても，被告医療法人Ｂらが，本件移植に際して，原告に対し，直接の意思確認をすべきであったのにこれを怠ったとは認められない。


主文
１原判決を取り消す。
２処分行政庁が控訴人に対して平成２６年８月１１日付けでした地方公務員災害補償法に基づく公務外認定処分を取り消す。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要（略称等は，特に断らない限り，原判決の表記による。また，平成２３年の日付や月の表記については年の表記を省略することがある。）１本件は，天草市立Ａ小学校（本件小学校）で教諭として勤務していた控訴人が，脳幹部出血を発症して後遺障害を負ったことにつき，この脳幹部出血の発症（本件発症）は公務により生じたものであると主張し，地方公務員災害補償法に基づき，本件発症について公務災害認定請求を行ったが，処分行政庁が平成２６年８月１１日付けで公務外認定処分（本件処分）をしたため，本件処分の取消しを求めた事案である。
原判決は控訴人の請求を棄却し，控訴人が，原判決を不服として控訴した。２前提事実及び当事者の主張は，後記３のとおり補正し，後記４のとおり控訴理由を，後記５のとおり当審における被控訴人の主張を，それぞれ追加するほか，原判決「事実及び理由」第２の１，２及び３に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決の別紙２，別紙３及び別紙５は，いずれも本判決に添付した別紙２，別紙３及び別紙５に差し替える。また，原判決の別紙４の１枚目を本判決に添付した「別紙４（１枚目）」に，原判決の別紙６の２８枚目（１２月１１日に関する表）を本判決に添付した「別紙６（２８枚目）」に，それぞれ差し替える。
３原判決の補正
⑴原判決２頁１２行目の「原告には，」から同頁１３行目の「二子がある」までを「控訴人は，本件発症の当時，妻，長男（当時小学５年生）及び二男（当時小学１年生）と共に暮らしていた」に改める。
⑵原判決２頁２３行目の「天草都市医師会立」を「天草郡市医師会立」に改め，同頁２３行目から２４行目にかけての「医療センター」の後に「（以下「本件医療センター」という。）を加え，同頁２４行目の「脳幹出血」を「脳幹部出血」に改め，同頁２５行目の「前記」を「本件」に改める。⑶原判決４頁１３行目の「２２９時間４４分」を「２３６時間０４分」に，同頁１４行目の「３２２時間５７分」を「３２９時間１７分」に，同頁１５行目の「１５２時間２７分」を「１５８時間４７分」に，同頁１７行目の「１０８時間４４分」を「１１７時間３４分」に，それぞれ改める。⑷原判決８頁５行目の「熊本県が」から同頁６行目の「改変されており，」までを「研究の成果を表現できるよう，熊本県が用意したフォーマットを大幅に改変して作成されており，」に改める。
⑸原判決８頁２５行目の「校内労働時間」の後に「（部活動の引率等により校外で勤務した時間を含む。以下同じ。）」を加え，同頁２６行目の「本件発症前」から９頁１行目の「であり，」までを削り，同頁１行目の「５９時間１４分」を「別紙４のとおり，６５時間３４分」に改め，同頁４行目の「３０分，」から「４５分」までを「１５分」に改める。
⑹原判決１０頁６行目の末尾に「また，控訴人は，発症前１か月間は，学期末の忙しさに加えて，研究主任としての仕事が集中している時期でもあり，昼休みに１５分以上の休息を取ることができなかった。」を加え，同頁７行目から８行目にかけての「昼休み時間は，多く見積もっても３０分を超えることはない。」を「昼の休憩時間を１５分と認定するのが相当である。」に改める。⑺原判決１０頁８行目の後に改行して次を加える。通常の出勤時刻につき，本件調査票では午前７時４５分とされているが，本件発症前１か月間における控訴人の通常の出勤時刻は午前７時４０分であったとされているから，午前７時４０分とするのが相当である。」⑻⑼原判決１０頁１１行目の後に改行して次を加える。「エ本件発症前２か月目（１０月１５日から１１月１３日まで）の校内勤務時間は，本件調査票に記載された控訴人の出勤時刻及び退勤時刻を基礎とし，１０月１５日及び１１月３日につき出勤時刻及び退勤時刻を修正し，昼の休憩時間は原則１５分としつつ，１０月２３日，同月２７日，同月２８日，同月３０日，１１月３日及び同月１２日に関しては昼の休憩時間を修正して算定すると，別紙２のとおり，１８７時間２７分となる。」⑽原判決１０頁１２行目の「エ」を「オ」に改め，「２か月目」を「３か月目」に改める。
⑾原判決１３頁４行目の「４９時間３０分」を「５２時間」に改める。⑿原判決１３頁６行目の後に改行して次を加える。「カ控訴人は，本件発症前２か月目の時点でも，自宅においてパソコンを用いて業務に従事することを余儀なくされていた。上記期間においても，自宅作業については，ＰＣ１の起動又はスリープ終了の時刻を業務の始期とし，ＰＣ１の停止又はスリープ開始の時刻を業務の終期とすべきである。これを前提に，私的作業の可能性がある時間を控除すると，本件発症前２か月目における控訴人の自宅作業時間は，別紙２のとおり，８１時間１６分となる。仮に，上記８１時間１６分の全てを公務に当てたと認められないとしても，少なくとも本件発症前１か月間において認められる「控訴人が確実にパソコン作業をしていた時間」と同じ割合の時間については自宅作業時間と認めるべきであり，この方法で本件発症前２か月目の自宅作業時間を算定すると，別紙３のとおり，４４時間２７分となる。」
⒀原判決１３頁９行目の「概ね１００時間の」を「１００時間を超える」に改める。
⒁原判決１３頁１２行目の「また，」の後に「本件発症前２か月間の１か月当たりの平均時間外労働時間は８０時間を超えており，」を加え，「６か月間においても，」を「６か月間を通じて検討しても，」に改める。⒂原判決１８頁２２行目の「原告は，」を削り，同頁２３行目の「同月３０日ですら」を「同月３０日までの間においても，原告が」に改める。⒃原判決１９頁２０行目の「作成され」を「作成された」に改める。
４控訴理由


⑴本件発症前６か月間における時間外労働時間について原判決の認定した控訴人の本件発症前６か月間の時間外労働時間では，本件発症前６か月目（６月１７日から７月１６日まで）の間が約８０時間と一番多くなっている。この期間は１学期であるが，控訴人の研究主任としての業務は１学期よりも２学期の方が増加していたところ，それにもかかわらず２学期の時間外労働時間が減少していたことは，控訴人が増加していた業務の多くを自宅に持ち帰っていたことを示している。このように，控訴人の自宅作業は日常化していたのであって，本件発症前１か月間より前にも行われていたのであり，控訴人の本件発症前２か月目から６か月目の間の時間外労働時間が毎月８０時間を超えていたと考えるのが合理的である。
⑵本件発症前１か月間の校内時間外労働時間について原判決は，週４０時間を超える部分を時間外労働時間としているが，控訴人の所定勤務時間は，１日所定勤務時間が７時間４５分，１週所定勤務時間が３８時間４５分であるから，控訴人の時間外労働の算定に当たっては，上記３８時間４５分を超える労働時間数を時間外労働時間として算定すべきである。また，昼の休憩時間につき，本件小学校においては，ほとんどの教員が昼休みに休憩を取っておらず，控訴人も，昼食をとるのに１５分を確保することさえやっとの状況であり，３０分は公務に従事していた。したがって，控訴人の通常の昼の休憩時間を１５分として勤務時間を計算すべきである。以上に加え，控訴人の通常の出勤時刻を午前７時４０分として，本件発症前１か月間における校内労働時間を算定すると，別紙４のとおり，校内総労働時間は２３６時間０４分であり，校内時間外労働時間は６５時間３４分となる。
⑶自宅における作業時間について
ア自宅における作業時間の認定に関しては，①パソコンの仕様上，同じ文書ファイルを用いて更新作業を重ねた場合，最後の更新時刻しかプロパティ情報に記録されないから，文書ファイルの作成や更新の記録が残っていなくても，実際にはパソコン作業による公務が行われていた可能性がある，②本件発症前１か月間において，ＰＣ１及びＰＣ２は控訴人が業務のためにのみ使用していたのであり，控訴人がこれらのパソコンを起動し又はスリープ状態を終了させる目的は，業務を開始すること以外に考えられない，③控訴人の自宅作業にはパソコンを使用しない業務も多く含まれていた，④控訴人には，自宅において業務以外のことをする余裕はなく，控訴人の自宅におけるパソコン利用時間中に文書ファイル等の新規作成や更新がない場合であっても，控訴人が公務と関連性のない作業をしていた可能性が低いとの事情がある。これらの事情からすれば，ＰＣ１又はＰＣ２の起動又はスリープ終了の時刻を業務開始時刻とし，ＰＣ１又はＰＣ２の停止又はスリープ開始の時刻を業務終了時刻とすべきである。本件発症前１か月間におけるＰＣ１及びＰＣ２の稼働時間は，別紙２記載のとおり９３時間１３分であり，この時間を控訴人の自宅作業時間であると考えるべきである。
イ仮に，自宅作業時間について，控訴人がパソコン作業を確実に行っていたと確認できる時間に限定するとしても，前記の①から④までの事情を考慮すれば，自宅におけるＰＣ１又はＰＣ２の稼働時間のうち，文書ファイル等の作成又は更新の記録やアプリケーションログが１つも残されていない時間は作業時間から除外するが，１つでも文書ファイル等の作成又は更新記録やアプリケーションログの記録が残されている場合，少なくとも起動時から最終のファイル作成又は更新の時刻又はアプリケーションログの記録時刻までを作業時間と認定すべきである。ただし，記録されている文書ファイルの内容等を踏まえた実質的な判断も必要である。この方法で本件発症前１か月間における自宅作業時間を集計すると，別紙３のとおり合計５２時間となり，本件発症前１か月間における控訴人の自宅における作業時間が５２時間を下回ることはあり得ない。
⑷前記⑵及び⑶によれば，本件発症前１か月間における校内時間外労働時間は６５時間３４分，自宅作業時間は９３時間１３分であり，上記期間における控訴人の時間外労働時間は１５８時間４７分である。仮に，自宅作業時間を，確実に自宅でパソコン作業をしていた時間である５２時間００分であるとしても，控訴人の時間外労働時間は１１７時間３４分となり，優に１００時間を超えている。
⑸仮に，控訴人の本件発症前１か月間の時間外労働時間が１００時間にわずかに足りないことがあるとしても，公務の質的過重性が認められ，時間外労働と公務の過重性により，公務と本件発症との相当因果関係が認められる。⑹別紙２のとおり，本件発症前２か月目（１０月１５日から１１月１３日まで）における控訴人の校内勤務時間は１８７時間２７分であり，ＰＣ１又はＰＣ２の起動又はスリープ終了の時刻を自宅での業務開始時刻とし，ＰＣ１又はＰＣ２の停止又はスリープ開始の時刻を業務終了時刻として，自宅作業時間を算出すると８１時間１６分となり，これらの事実を前提に本件発症前２か月目における控訴人の時間外労働時間を算出すると，９８時間１３分となる。したがって，本件発症前１か月間の時間外労働時間である１５８時間４７分との平均は１２８時間３０分となる。


上記９８時間１３分の全てを時間外労働時間と認めることができないとしても，本件発症前１か月間に関し，自宅でのパソコン稼働時間のうち「控訴人が確実にパソコン作業をしていた時間」（前記⑶イ）と認められる割合と同じ割合の時間については，本件発症前２か月目における自宅作業時間と認めるべきである。この方法で本件発症前２か月目の自宅作業時間を算定すると，別紙３のとおり４４時間２７分となり，この場合の上記期間における控訴人の時間外労働時間は６５時間１８分となる。この場合，本件発症前１か月間の時間外労働時間である１１７時間３４分との平均は９１時間２６分となる。したがって，本件発症前２か月間の１か月当たりの平均時間外労働時間は８０時間を超えており，この点からしても本件発症は認定基準を満たす。そして，本件発症に近接するに従って控訴人の業務が質的過重性を増していたことも考慮すれば，本件発症が公務起因性を有すると認められる。⑺認定基準は，脳・心臓疾患が業務によるものか否かを判断するに当たっての行政内部の通達であり，一応の合理性があるものであるとしても，裁判所はその基準に拘泥することなく，医学的，自然科学的因果関係を一点の疑いもないほどに立証することができていなくても，現代の医学からみてその因果関係が存在する可能性があり，他の事情を総合検討し，業務が発症の原因となった蓋然性が証明されたときは，因果関係があるものとして判断すべきである。⑻厚生労働省による「脳血管疾患及び虚血性心疾患等（負傷に起因するものを除く。）の認定基準」では，短期間の過重業務の基準として，発症に近接した時期，すなわち発症前概ね１週間において「業務量，業務内容，作業環境等を考慮し，同僚労働者又は同種労働者にとっても特に過重な身体的，精神的負荷と認められる」ときは業務上のものと判断するとしている。控訴人については，本件発症前１か月間において月１００時間を超える時間外労働が認められ，認定基準の「長期間の過重業務」に該当するのみならず，発症との関連が最も強い期間である本件発症前１週間及びその前の１週間はいずれも時間外労働が週２５時間を超えており，短期間の過重業務の要件を満たしている。本件発症は，発症前１か月間における月１００時間を超える時間外労働に加え，発症に近接した一，二週間における急激な過重負荷，さらには発症前日の徹夜状況が加わることによって生じたものである。
５被控訴人の主張
⑴原判決の公務起因性に関する法的判断枠組及び週平均４０時間を超える労働時間を時間外労働と考えることは妥当であり，控訴人が日常の職務に比較して特に過重な業務に従事していなかったとして控訴人の請求を棄却した原判決の判断は結論において正当である。しかし，原判決には，控訴人の時間外労働時間について過大な認定をしている不備がある。
⑵本件発症前１か月間について
ア控訴人の職務内容に加え，控訴人が学級担任ではなく多くの空き時間があったことからすれば，昼の休憩時間は，本件発症前２か月目から６か月目と同じく４５分と認定すべきである。休日出勤日及び部活の引率を行った日についても，少なくとも通常の出勤日における昼休みと同じ４５分の休憩時間をとっていたと認定すべきである。これを前提とすると，本件発症前１か月間の校内時間外労働時間は多くても４１時間５９分となる。イ自宅での作業時間については，成果物のある場合のみ認定すべきである。原判決が認定した本件発症前１か月間の自宅での作業時間のうち，プリント作成（「チャレンジよみもの」，思考力プリント及び計算大会）の作業に関する時間は８時間３８分であるが，原判決がプリントの作成に要する時間を１枚につき２０分から３０分程度と認定したのは過大であり，プリントの作成に要した時間は，多くても原判決が認定した時間の半分程度とするのが相当である。
また，文書のＬＮＫファイルは，文書ファイルを電子メールや他の媒体からパソコンに保存することでも作成され，ファイルを開けば何の変更を加えなくても更新されるから，ＬＮＫファイルには独自の成果物がない。したがって，ＬＮＫファイルだけが作成されている時間については，控訴人の具体的作業内容や作業時間が立証されていないのであるから，本来全て時間外労働時間の認定から外すべきであるが，仮に何らかの作業がされていたとしても，原判決のようにそのすべてを作業時間として認定することは過大である。原判決が認定した本件発症前１か月間の自宅での作業時間のうち，ＬＮＫファイルのログのみが確認される時間は合計で６時間１０分にも及ぶところ，少なくともその半分の３時間５分を削除すべきである。したがって，控訴人の本件発症前１か月間における自宅作業時間は，原判決が認定した３９時間５５分から，プリントの作成に関する４時間１９分及びＬＮＫファイルに関する３時間５分を削除すると，最大でも３２時間３１分となる。
さらに，自宅での作業は，使用者の指揮命令下に置かれているとはいえないため，学校での公務と比較して，精神的緊張や拘束性などが低く，同じ作業時間であってもその質や密度が低いのが普通である。特に，控訴人が自宅で仕事をする場所はリビングであったこと，当時，控訴人の長男が小学５年生，二男が小学１年生であったことからすれば，長男及び二男が起きている時間（夜は就寝する午後９時まで）に控訴人が集中して仕事をすることが困難であったと考えられ，このような時間は，原判決が認定した自宅作業時間のうち４時間４分にのぼる。
ウ前記ア及びイによれば，控訴人の本件発症前１か月間における時間外労働時間は，合計で最大でも７４時間３０分である。
このうち，部活の引率時間が１９時間１５分であるが，控訴人にとって部活の引率の時間は野球に関わる楽しい時間であり，この時間の質及び密度を校内での通常の公務等と同様に評価することはできない。また，自宅での作業時間のうち長男及び二男が起きている時間の作業４時間４分も，通常の公務と比べると質及び密度が劣る時間である。


エ本件発症前１か月間には，控訴人及び妻がマイコプラズマ肺炎にり患した長男及び二男を交代で看病した時期（１０月２５日から１１月２５日まで）も一部含まれるところ，控訴人は上記時期に多くの年次有給休暇や特別休暇を取得しており，これらの休暇は，自身の心身を休めるための休暇ではなかったが，この間の職務が通常より大幅に軽減されていたことは間違いない。⑶本件発症前２か月目から６か月目までの時間外労働時間に関する原判決の認定には，①７月８日（１時間）及び８月３１日（２時間）の有給休暇の控除がない，②休日出勤や部活の引率の際に昼の休憩時間を控除していないという誤りがある。これらの点を修正すると，時間外労働時間は，本件発症前６か月目が７８時間５０分，同５か月目が２０時間４３分，同４か月目が４７時間４５分，同３か月目が６５時間，同２か月目が２５時間５５分となる。⑷控訴人は，高血圧症の持病があり，身体的な素因として脳出血の高い発症リスクを抱えていたが，適切な治療を受けることを怠っていた。また，控訴人は，約１か月にわたる長男及び二男の看病のため，通常の生活リズムと異なる生活を送らざるを得なくなり，睡眠時間が削られ，徐々に疲労が蓄積されていったものと推認される。さらに，控訴人は，深夜や早朝に自宅作業を行う必要がなかったにもかかわらず，あえて自らこのような作業を行い，睡眠時間を削っていたものである。これらの事情からすれば，控訴人の本件発症の原因は，身体的な素因として脳出血の高い発症リスクを抱えていたところ，長男及び二男の入院や自宅療養等に伴い，生活リズム及び睡眠リズムが大きく乱れたことによる可能性が高い。
第３当裁判所の判断
１認定事実
認定事実は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決２１頁１４行目の「甲１・７１頁」の後に「，甲２・１５４頁」を加える。
⑵原判決２１頁２２行目の「在籍しており，」から同頁２３行目の「超えていた。」までを「在籍していた。」に改める。
⑶原判決２２頁２行目の「ないし」を「及び」に改める。⑷原判決２２頁４行目の「学力の向上」」の後に「の事業」を加える。⑸原判決２３頁１３行目の「６校時に」の後に「実施される」を加える。⑹原判決２５頁２行目の「委員会活動」の後に「（甲１・７５，７６頁）」を加える。
⑺原判決２５頁１１行目の「学習システムや」から同頁１２行目の「３つの仮説」までを「学習システムの確立及び学習における言語活動の活用に関する２つの仮説」に改める。
⑻原判決２６頁１３行目の「甲１・４９０頁，」の後に「甲４０・１３ないし１９頁，」を加える。
⑼原判決２６頁２１行目の「作成しており，」の後に「プリントに掲載する文章は作文の文集や小中学生新聞の記事等から選び，」を加える。⑽原判決２６頁２５行目の「争いなし，」の後に「甲１・５０５頁，」を加える。
⑾原判決２７頁２行目の「されていたところ」から同頁３行目の「行われた。），」までを「されていたところ，１２月に行われた平成２３年度２学期の」に改め，同頁３行目から４行目にかけての「作成していた。」を「作成した。」に改める。
⑿原判決２８頁５行目の「前年」から同頁６行目末尾までを「平成２３年１２月下旬又は平成２４年１月上旬には印刷所に原稿を提出する必要があり，それに向けて原稿を完成させていく必要があった（証人Ｂ２８，２９頁，証人Ｃ２７頁）。」に改める。
⒀原判決２８頁２１行目の「教育員会」を「教育委員会」に改める。⒁原判決２９頁１行目の「完成していなかった。」を「作成未了であった。」に改める。
⒂原判決２９頁２行目の「採点」の後に「及び関連する資料の作成」を加える。⒃原判決２９頁６行目の「同日から遅くとも同月１２日までの間，」を「当該試験の実施後，同月１２日頃までの間に」に改める。
⒄原判決２９頁１０行目の「ことが認められる」を削る。⒅原判決２９頁２２行目の「２５頁等」を「２５，２６，３６，３７頁」と改める。
⒆原判決２９頁２３行目の「１４日，」を「１４日の」に改め，同頁２３行目から２４行目にかけての「対し，」を「対して」に改め，同頁２４行目の「資料として，」の後に「同日までに」を加える。
⒇原判決３０頁１２行目の「概ね１か月間」を削る。原判決３０頁２２行目から２３行目にかけての「を合計１３日取得した。」を「として，延べ１３日，終日の休暇又は時間単位の休暇を取得した。長男が入院している間は，主として控訴人の妻が夜の付添いをしていたが，控訴人がすることもあり，その場合控訴人は病院の簡易ベッドで寝ることになった（甲４５，証人Ｄ２３，２４頁）。」に改める。
原判決３０頁２６行目の後に改行して「エ控訴人は，私物のノートパソコンであるＰＣ１を本件小学校に持ち込んで公務に関連する文書等を作成しており（証人Ｅ２０頁，弁論の全趣旨），自宅で公務に関連する文書等の作成をするときには，ＰＣ１又はＰＣ２を用いて作業していた。また，控訴人は，作成した文書等のデータを主としてパソコンに接続する外付けのハードディスクに保存していた（甲１・４９８頁）。」を加える。
原判決３１頁１行目の「エ」を「オ」に改め，「原告使用のパソコンの」を「前記」に改め，同頁２行目の「その復元作業を行う」を「喪失したデータを改めて作成する」に改め，同頁５行目の「データは」から同頁８行目末尾までを「データは破損していなかった（証人Ｂ１６頁）。」に改める。原判決３１頁９行目の「オ」を「カ」に改め，同頁９行目の「までの間，」の後に「出勤日においては」を加える。
原判決３１頁１１行目からの段落に「キ」と符号を付け，同頁１１行目の「また」を削る。
原判決３１頁１５行目の「２０１頁」を「２０４頁」に改め，同頁１７行目及び１８行目を次のとおり改める。


「控訴人は，平成１９年２月に受診した人間ドックで，血圧について再検査（定期的な測定）が必要であると指摘され（血圧の測定値は１３４／９４），平成２０年１月の人間ドックでは，血圧が高めであり，念のため精密検査を勧めるとされた（血圧の測定値は１３２／１００）。控訴人は，同年５月に病院で診察を受け，高血圧症等と診断されたが（血圧の測定値は１５０／１００），経過観察として薬の処方はされなかった。控訴人は，平成２２年２月の人間ドックでも，軽症高血圧を認める，減塩食に努めるようにと指摘され，経過観察とされた（血圧の測定値は１２８／９０）。同年７月の健康診断における血圧の測定値は１５０／８２である。控訴人について，他に脳幹部出血の要因となり得る既往症があったとは認められない。」原判決３１頁１８行目の後に改行して次を加える。
「⑽本件発症の日の控訴人の執務状況等（甲１・９，１０，５３，５４，５８，５９，８６ないし８８頁）
控訴人は，１２月１４日，通常どおり出勤した後，午前中は１校時から３校時まで算数ＴＴ教員としての授業を行った。午後は，５学時のあいあいたいむの開始前に，学習支援ボランティアに対し，自らが作成した資料を使っ録係として児童の学習の様子やボランティアとの交流の様子をデジタルカメラで撮影した。６校時の校内研修は，研究発表会の事前打合せ（前記⑺）として，全体会及び分科会における協議を行ったが，控訴人は，分科会の途中から呂律が回らないとの認識をもっており，分科会終了後には左手のしびれ及びふらつき感を自覚していた。控訴人は，午後５時５０分頃退勤したが，その際，同僚の教諭に，ふらふらする，呂律が回らない，言葉がうまく出ないと述べた。控訴人は，午後６時２０分頃に帰宅した後，ソファーにぐったり横になっていたが，その後意識を消失し，午後７時２３分に本件医療センターに救急搬送され，脳幹部出血と診断された。」
２争点に対する判断
⑴検討の枠組，校内労働時間及び自宅作業時間に関する認定及び判断については，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」第３の２⑴から⑶までのとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決の別紙１２，１３及び１４は，いずれも本判決に添付した別紙１２，１３及び１４に差し替える。ア原判決３１頁２６行目の「又は随伴」を削る。
イ原判決３２頁７行目から１０行目までを削る。
ウ原判決３２頁１６行目の「〈１〉」及び同頁２０行目の「著しく」を削り，同頁２１行目の「いえること」から同頁２５行目の「参照）。」までを「いえるものでなければならない。」に改める。
エ原判決３３頁３行目から４行目にかけての「策定されたものである」の後に「（乙３０，弁論の全趣旨）」を加える。
オ原判決３３頁８行目の後に改行して「ア    本件発症前１か月間の校内労働時間」を加える。
カ原判決３３頁９行目の「ア」を削り，「本件発症１か月前」を「本件発症前１か月間」に，同頁１２行目の「本件発症前」から「修正すべきである旨，」までを「昼の休憩時間を１５分と修正すべきであること，②通常の出勤時刻を午前７時４０分とすべきであること，」に，同頁１３行目の「②」を「③」に，同頁１３行目から１４行目にかけての「すべきである旨主張するものと解されるため」を「すべきであることを主張するので」に，それぞれ改める。キ原判決３３頁２６行目の「を天草市」から「必要があり，」までを「が概ね完成しており，」に，３４頁２行目の「原告が」から「考え難い。」までを「控訴人が昼休み時間中に公務に従事したことがしばしばあったと認めることができる。」に，それぞれ改める。
ク原判決３４頁３行目から同頁８行目までを次のとおり改める。「他方で，控訴人が昼休み時間中にどの程度の頻度で公務に従事していたかや，公務に従事していた時間がどの程度であったかは不明といわざるを得ないことに鑑みると，控訴人が昼休み時間に公務に従事することを事実上余儀なくされていた時間は，本件発症前１か月間において，平均して１日１５分程度と認めるのが相当である。したがって，本件発症前１か月間の控訴人の労働時間の算出においては，昼の休憩時間を３０分とするのが相当である。控訴人は，昼の休憩時間を１５分と認定すべきであると主張し，被控訴人は，昼の休憩時間を４５分と認定すべきと主張するが，上記の説示に照らしていずれも採用することができない。」
ケ原判決３４頁８行目の後に改行して次を加える。
通常の出勤時刻について
認定事実⑻カのとおり，控訴人が１１月２６日から１２月１４日までの間，出勤日においては概ね午前７時４０分頃に出勤していたと認められることに加え，本件調査票において，９月３０日から１１月９日までにおける控訴人の平日の出勤時刻は午前７時４０分とされていることが多く（甲２・１２３～１２９頁），本件発症前１か月間において控訴人があえて出勤時刻を遅らせたとは考え難いことから，本件発症前１か月間において控訴人が本件小学校に出勤した時刻は，特段の事情が認められる場合を除き，午前７時４０分であると認める。」
コサ原判決３４頁１４行目の「昼休み時間」から同頁１６行目の「認められず，」までを「本件調査票に記載されている午後１時１５分であると認められるところ（甲２・１３０頁），この時刻は昼休み時間開始時刻であり，控訴人が昼休み時間開始時刻に出勤して直ちに休憩をとったとは考え難いから，」に改め，同頁１６行目の「算定する。」の後に，「なお，控訴人が作成した同日の休暇に関する年次有給休暇時季請求書（甲１・１７４頁）では，休暇の時間が午前８時３０分から午後０時３０分までと記載されているが，本件調査票は，本件小学校において控訴人の出勤時間及び退勤時間を事後的に確認し，これを天草市教育委員会に報告したものであって（甲２・１０６，１０７頁），年次有給休暇時季請求書に記載された休暇の時間と本件調査票に記載された出勤又は退勤の時刻との間に齟齬がある場合，本件調査票に記載された出勤又は退勤の時刻を実際の出勤又は退勤の時刻と認定するのが相当である。」を加える。
シ原判決３５頁４行目の「よれば，」の後に「控訴人の所属長（Ｅ校長）が，天草市教育長に対し，」を加え，同頁５行目の「回答している」の後に「と認められる」を加える。


ス原判決３６頁１９行目の末尾に「なお，休日の午前から午後にかけて本件小学校に出勤して公務を行った場合については，平日の勤務と同様に３０分の昼の休憩時間をとったものと認めるのが相当である。」を加える。セ原判決３７頁２行目の「認定事実⑻ウ」を「認定事実⑻カ」に改める。ソ原判決３７頁１０行目から１１行目にかけての「見当たらない。」の後に「この点は，通常の勤務における通勤が労働時間に含まれないことと同様である。」を加え，同頁１３行目の「遅くとも」から同頁１４行目末尾までを「所定勤務時間の終了時刻である午後５時と認めるのが相当である。」に改める。
タ原判決３７頁２３行目から３８頁１１行目までを次のとおり改める。「同日は，日曜日であるが，学習発表会のため出勤の必要があったところ（甲１・５１，９０頁），同日の出勤時刻は，控訴人の通常の出勤時刻と同じ午前７時４０分と認められる。この点，被控訴人は，熊本県天草教育事務所長作成の熊本県教育庁教育総務局学校人事課長宛ての回答書（甲４）を根拠として，同日の出勤時刻が午前８時３０分であると主張する。しかし，上記回答書の記載内容からすると，同回答書において同日の勤務開始時間が午前８時３０分と記載されているのは，本件小学校における勤務時間が午前８時３０分からであること（前提事実⑵）によるものであると認められ，上記記載をもって，同日の控訴人の出勤時刻が午前８時３０分であったとは認められず，同日において控訴人が通常の出勤時刻と異なる時刻に出勤したと認めるに足りる証拠はない。」
チ原判決３９頁９行目から同頁１３行目までを次のとおり改める。「証拠（甲６・１６頁，甲８・２５頁）によれば，原告が同日午後６時３３分に文書ファイルを更新したこと，午後６時３７分にＰＣ１が一旦スリープ状態となったが，午後６時４４分にスリープ状態が終了し，午後７時１８分に再びスリープ状態となったことが認められる。また，本件調査票では，同日の控訴人の退勤時刻は午後７時とされている（甲２・１０４頁）。これらの事実によれば，同日の控訴人の退勤時刻を午後７時と認めるのが相当である。」
ツ原判決３９頁１３行目の後に改行して次を加える。
「ｐ１２月１０日（土）
証拠（甲１・５２７頁）によれば，控訴人は，同日，部活動の試合の引率を行っていたことが認められるところ，同日の日程は，午前８時３０分から午後０時まで練習試合を行い，その後に後片付けを行って午後０時３０分頃に解散したというものであって，控訴人においてこの間に昼の休憩時間を取ることができたとは認められない。したがって，同日の控訴人の昼の休憩時間は０分と認めるのが相当である。」
テ原判決３９頁１４行目の「ｐ」を「ｑ」に改め，同頁１５行目の「証拠（甲頁１５行
目から１６行目にかけての「午前７時４５分」を「午前７時４０分」に改め，同頁１７行目の「仮に」から「ものである旨」までを「同日の時間外勤務は，控訴人が自主自発的にしたものであって，公務に該当しないと」に改める。ト原判決３９頁２３行目の「ｑ」を「ｒ」に改め，同頁２４行目の「証拠（甲２４行
目から２５行目にかけての「午前７時４５分」を「午前７時４０分」に改め，同頁２６行目の「この点に関する被告の」を「被控訴人は，同日の時間外勤務は，控訴人が自主自発的にしたものであって，公務に該当しないと主張するが，この」に改める。
ナ原判決４０頁１行目の後に改行して次を加える。
「イ本件発症前２か月目の校内労働時間
控訴人は，本件発症前２か月目（１０月１５日から１１月１３日まで）における校内勤務時間は別紙２のとおりであると主張する。控訴人は，昼の休憩時間を１５分として上記校内勤務時間を算出している。しかし，昼の休憩時間を１５分と認定することができないのは，本件発症前１か月間の場合と同様である。そして，本件発症前１か月間については，平成２３年度研究紀要の作成の業務など，控訴人の執務量が一定程度増加傾向にあったと考えられることから，労働時間の算出に当たっては，４５分の昼休みのうち１５分は公務に従事したものとして，昼の休憩時間を３０分と認定することが相当であるが（前記ア），本件発症前２か月目については，控訴人の執務量が増加傾向にあったとの事情や，控訴人が昼休みに公務に従事することを余儀なくされる状況にあったことは認められず，当時の同僚の職員の証言や陳述書（甲４４，５９ないし６２，乙３２，証人Ｂ，証人Ｃ）によっても，控訴人が昼休みにどの程度の頻度でどの程度の時間公務を行ったのか具体的に認定することはできない。したがって，本件発症前２か月目の労働時間の算出に当たっては，昼の休憩時間を４５分とすることが相当である。控訴人は，１０月１５日の午前９時から午後４時２０分までが労働時間に当たると主張する。本件調査票の記載によれば，同日は土曜日であるところ，控訴人は教員免許更新講習を受講したことが認められる（甲２・１２５頁）。しかし，小学校の教員である控訴人にとって教員免許更新講習の受講が必須のものであるとしても，同受講中に控訴人が使用者の指揮命令の下にあったものではない。控訴人は，８月４日にも教員免許更新講習を受講しているが（甲２・２８頁），職務専念義務免除の承認を得た上で受講している（甲１・１８３頁）。これらの事情によれば，１０月１５日に控訴人が教員免許更新講習を受講した時間が労働時間に当たるとは認められない。
１０月３０日及び１１月１２日については，部活動のサッカー大会への引率を行ったと認められるところ（甲１・５２３，５２４頁），１０月３０日は，午前１０時２５分に第１試合が開始し，正午から昼食の時間となり，午後２時０５分に第２試合が開始となっており，この日程に照らせば，控訴人が少なくとも４５分の休憩を取ったものと認めることができる。これに対し，１１月１２日は，午前９時から２試合を実施し，午後１時３０分に試合終了及び後片付け，午後２時に解散となっており，この日程に照らせば，控訴人が休憩を取ることができたと認めることはできず，休憩時間を０分とするのが相当である。


その他の日の出勤時刻及び退勤時刻は，本件調査票記載の出勤時刻及び退勤時刻と認定するのが相当である。ただし，１１月３日については，本件調査票では退勤時刻が午後５時となっているが（甲２・１２８頁），ＰＣ１が午後４時２６分に起動され，午後５時０４分に停止となっているから（甲６），同日の退勤時刻は午後５時０４分と認める。以上によれば，本件発症前２か月目の出勤時刻，退勤時刻及び校内時間外労働時間等は別紙１２のとおりであると認める。」ニ原判決４０頁２行目から同頁６行目までを次のとおり改める。「ウ本件発症前１か月間及び本件発症前２か月目の校内時間外労働時間以上によれば，控訴人の本件発症前１か月間及び本件発症前２か月目の出勤時刻，退勤時刻及び校内時間外労働時間は別紙１２のとおりであると認められ，控訴人の週４０時間（１日当たり平均８時間）を超える校内時間外労働時間は，本件発症前１か月間において５１時間０６分，本件発症前２か月目において３１時間４５分と認められる。」
ヌ原判決４０頁１４行目の後に改行して次を加える。「エ本件発症前３か月目から６か月目までの校内時間外労働時間控訴人は，本件発症前３か月目から６か月目までの校内勤務時間は別紙４のとおりであると主張する。
この点，本件発症前３か月目から６か月目までについても，控訴人の出勤時刻及び退勤時刻は，本件調査票記載の出勤時刻及び退勤時刻と認定するのが相当である。これを前提に控訴人の上記主張を検討すると，①７月３日の出勤時刻を午前６時４５分と主張しているが，同日の出勤時刻は午前６時５４分と認められ（甲２・１１１頁），②同月８日につき，控訴人が１時間の有給休暇を取得しているが（甲１・１６０頁，甲２・１１１頁），控訴人の主張では同日の勤務時間から上記１時間が控除されておらず，この控除をすべきであり，③同月２３日，８月６日及び９月３日につき，部活動の引率に関して４５分の昼の休憩時間を取ったと考えるべきであるのに，控訴人の主張ではこの休憩時間を勤務時間から控除していないので，この控除をすべきであり，④８月３１日につき，控訴人が２時間の有給休暇を取得しているが（甲１・１６７頁，甲２・１３７頁），控訴人の主張では同日の勤務時間から上記２時間が控除されておらず，この控除をすべきであり，⑤１０月６日の出勤時刻を午前７時３０分と主張しているが，同日の出勤時刻は午前７時４０分と認められ（甲２・１２４頁），⑥それ以外の日については控訴人の主張どおりであると認められる。この認定を前提とすると，本件発症前６か月目の校内時間外労働時間は，控訴人が主張する７９時間５９分より１時間９分少ない（上記①の９分及び上記②の１時間）７８時間５０分，本件発症前５か月目の校内時間外労働時間は，控訴人が主張する２２時間１３分より１時間３０分少ない（上記③の４５分の２日分）２０時間４３分，本件発症前４か月目の校内時間外労働時間は，控訴人が主張する５１時間１５分より４５分少ない（上記③の４５分。上記④の２時間については，８月３１日を含む週において時間外勤務をしていないと認められるから，これを控除しない。）５０時間３０分，本件発症前３か月目の校内時間外労働時間は，控訴人が主張する６５時間１０分より１０分少ない（上記⑤の１０分）６５時間００分であると認められ，これらをまとめると，本件発症前３か月目から６か月目までの控訴人の校内時間外労働時間は別紙１４のとおりとなる。」ネ原判決４２頁７行目の「（乙２１）」を「（甲２１）」に改め，同頁８行作成又は更新に関するものを除き，控訴人がＰＣ１又はＰＣ２を用いて文書等の作成を行っていたことを示すとは認められず，控訴人の自宅作業時間を認定する根拠とすることはできない。」に改める。
ノ原判決４３頁１４行目の「まず，」の後に「ファイル名から公務に関連すると認められる」を加え，同頁１５行目の「作成作業」を「公務」に改める。ハ原判決４３頁２３行目の「別紙１３のとおり，」の後に「本件発症前１か月間における」を加え，同頁２４行目の「３９時間５５分」を「４１時間５５分」に改める。
ヒ原判決４４頁４行目から５行目にかけての「地方公務員災害補償基金熊本県支部」から同頁６行目の「（甲２・６，７頁）は，」までを「控訴人の所属長（Ｅ校長）は，被控訴人による追加調査に対する回答において，」に改め，同頁９行目の「記載されており，」を「回答しており（甲２・６，７頁），」に改め，同頁１１行目から１２行目にかけての「同事務連絡には，」を「控訴人の所属長は，」に改め，同頁１４行目の「記載されて」を「回答して」に改める。
フ原判決４５頁２行目の「そのほか，」を削り，同頁１２行目の後に改行して次を加える。
「また，被控訴人は，文書のＬＮＫファイルは，文書ファイルを電子メールや他の媒体からパソコンに保存することでも作成され，ファイルを開けば何の変更を加えなくても更新されるものであって，ＬＮＫファイルだけが作成されている時間については，控訴人の具体的作業内容や作業時間が不明であって，仮に何らかの作業がされていたとしても，そのすべてを作業時間として認定することは過大であり，本件発症前１か月間の自宅での作業時間のうち，ＬＮＫファイルのログのみが確認される時間は合計で６時間１０分に及ぶところ，少なくともその半分の３時間５分を削除すべきであると主張する。
しかし，控訴人の業務内容（認定事実⑶から⑺まで）からすれば，控訴人が，本件発症前１か月間において，公務に関連すると認められる文書ファイルのＬＮＫファイルが作成されている場合に，当該ファイルを何らかの媒体から自らのパソコンに保存する作業だけを行うことが多かったとは考え難く，控訴人が当該文書ファイルを開き，このファイルに関連する業務を一定の時間にわたって行った場合が多かったものと推認することができる。そうすると，ＬＮＫファイルが作成されている場合も含めて，性が認められるというべきであり，ＬＮＫファイルのログのみが確認される時間について上記基準で算出される時間より減少させた時間を認定すべきであるとは解されない。被控訴人の主張は採用することができない。控訴人は，プリント作成（「チャレンジよみもの」，思考力プリント及び計算大会の問題）が１枚につき二，三十分を要することはなく，その作
成に要する時間は短いものであるから，


控訴人の本件発症前１か月間における時間外労働時間のうちプリント作成に要した時間は８時間３８分であるところ，プリントの作成に要した時間は多くても上記の半分程度とするのが相当であると主張する。しかし，認定事実⑷イおいて認定した「チャレンジよみもの」，思考力プリント及び計算大会の内容からすれば，控訴人がこれらのプリントを作成するに当たっては，「チャレンジよみもの」については題材とする文章を選択し，思考力プリント及び計算大会については問題の作成が必要であったことが認められる。そうすると，これらのプリントの作成に要する時間はパソコンでの文書作成作業の時間のみではなく，プリントの作成がいずれも短時間で終了したとは認められないから，プリント作成に関する時間を基準で算出されるものより減少させるべきであるとは認められない。被控訴人の主張は採用することができない。」ヘ原判決４５頁１５行目から１６行目にかけての「３９時間５５分」を「４１時間５５分」に改める。
ホ原判決４５頁１７行目の後に改行して次を加える。「オ本件発症前２か月目においても，控訴人が，研究紀要の原稿作成に関する業務やプリントの作成などパソコンを用いた文書等の作成の業務を自宅で公務として行っていたと認められること，自宅でパソコン操作を伴わない業務を行うことを余儀なくされる状況にあったとは認められないこと，控訴人が自宅におり，かつＰＣ１又はＰＣ２が起動されていてスリープ状態となっていない時間のすべてを公務に当たる作業に充てていたと認定することができないことは，本件発症前１か月間と同様である。したがって，本件発症前２か月目における自宅での時間外労働の時間の算出については，本件発の基準によると，本件発症前２か月目において，控訴人が自宅で公務を行ったと認められるのは，別紙１３のとおりであり，その合計は８時間２４分である。」
⑵前記のとおり補正の上引用した前提事実，認定事実，校内労働時間に関する認定及び判断（原判決「事実及び理由」第３の２⑵）並びに自宅作業時間に関する認定及び判断（同第３の２⑶）によれば，以下の事情が認められる。ア控訴人は，平成２３年度の２学期において，本件小学校のクラス担任は担当していなかったものの，算数ＴＴ教員として授業を受け持ち，水曜日の５校時に「あいあいたいむ」のない週以外は原則として１校時から５校時までの全ての時間に授業を担当していた。また，控訴人は，研究主任として毎週水曜日に実施される校内研修の企画，立案，資料の作成，研究発表会に向けての提案や資料作成をするとともに，本件小学校がモデル校及び推進校に指定されたことにより必要となった研究紀要の作成の業務，関連する取組としての「チャレンジよみもの」のプリントの作成及び返却されたプリントへのコメント記入，思考力プリントの作成，計算大会の問題の作成等の業務を行っていた。さらに，控訴人は，部活動の指導を担当し，休日に試合の引率を担当することもあった。
上記各業務の内容は，認定事実⑶から⑺まで（前記補正後のもの）に記載のとおりであり，その内容を検討すると，個々の業務自体が過重であるとまではいえないものの，控訴人は，これらの業務を同時期に並行して処理していたのであるから，控訴人の業務上の負荷については，控訴人の業務を全体として評価する必要がある。
イ本件発症前１か月間における控訴人の週４０時間（１日当たり平均８時間）を超える校内時間外労働時間は５１時間０６分，自宅での時間外労働時間は４１時間５５分であり，時間外労働時間の合計は９３時間０１分にのぼる。この時間は，認定基準において「通常の日常の職務に比較して特に過重な職務に従事したこと」に該当する場合の一つとして挙げられている，発症前１か月における月１００時間（週当たり平均２５時間）の時間外労働には達していないものの，これに近い時間数であるということができる。また，控訴人の本件発症前２週間の時間外労働時間は，本件発症前１週目につき２８時間３８分（別紙１２の１枚目⑥欄及び別紙１３の１枚目⑮欄の合計），本件発症前２週目につき３３時間３４分（別紙１２の１枚目⑦欄及び別紙１３の１枚目⑭欄の合計）であって，いずれも週当たり２５時間を超えている。
さらに，控訴人の本件発症前２か月目の時間外労働時間は４０時間０９分（校内時間外労働時間３１時間４５分，自宅での時間外労働時間８時間２４分）であり，本件発症前３か月目から６か月目までの校内時間外労働時間は別紙１４のとおりである。上記期間において，認定基準で「通常の日常の職務に比較して特に過重な職務に従事したこと」に該当する場合の一つとして挙げられている，発症前１か月を超える月平均８０時間（週当たり２０時間）の時間外労働をしたと認められる期間はないものの，本件発症前６か月目の校内時間外労働時間がほぼ８０時間となるなど，長期間にわたって恒常的に長時間の時間外労働をしていたということができる。
ウ前記のとおり，控訴人の時間外労働時間には，自宅での作業時間が含まれているところ，自宅での作業は，職場における労働に比して緊張の程度が低いということができる。しかし，前記認定の控訴人の業務内容に加え，別紙１２及び１３のとおり認められる時間外労働の状況からすれば，控訴人は，本件発症前１か月間において，通常の出勤日は午後７時ころまで本件小学校で時間外労働をした上で，仕事を持ち帰り，自宅で公務に該当する業務を行っていたと認められ，これらの事情によれば，控訴人は，職場で時間外労働をした後，そこで終了させることのできなかった文書やプリント類の作成の業務を自宅で行うことを余儀なくされていたものと認められる。また，その自宅作業の時間及び時刻からすれば，控訴人は，自宅作業を行うことを余儀なくされた結果，睡眠時間が減ったものと認められる。本件発症の前日である１２月１３日においても，控訴人は，本件小学校から帰宅後，午後８時４４分から午後１１時３７分まで自宅で業務を行っていたことが認められ，１２月１４日は午前７時４０分に本件小学校に出勤している（甲１・５３頁）から，本件発症の前日の夜から朝にかけての睡眠時間も短いものであったと認められる。
エ前記のとおり，控訴人は，本件小学校での授業のない土曜日や日曜日に，部活動の試合の引率を担当することもあり，本件発症前１か月間では３回（１１月２０日，同月２６日，１２月１０日）行っていた。この部活動の試合の引率は，本来休日である土曜日又は日曜日に，午前の早い時間に自宅を出て対応することを余儀なくされていたものであって，睡眠時間及び休日の休息の時間を減少させ，控訴人の疲労の回復を遅らせる要因となったものということができる。


令和３年１２月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
令和元年（ワ）第１８３７４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和３年１０月１５日
判決
原告     ジェイシード株式会社
同訴訟   代理人   弁護士      寺田正主
中村優紀
同訴訟復代理人弁護士     白石裕俊
被告     株式会社ベアーメディック
（以下「被告ベアー」という。）
被告      Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士    馬渕泰至
増尾知恵
藤井俊輔
山   田   まどか
被告     株式会   社ステ   ラ医療   企画（以下「被告ステラ」という。）
被告     Ｂ
（以下「被告Ｂ」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士    小宮   清
熊崎誠実
多田津       雪
小宮   司
小宮   憲
小宮圭香
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求等
１被告らは，原告に対し，連帯して１億１９９４万６０１０円並びにこれに対する被告ベアー，被告Ａ及び被告ステラについては令和元年７月２０日から，被告Ｂについては同月２２日から支払済みまで（各起算日からの限度で連帯して）年５分の割合による金員を支払え。
２被告ベアー及び被告Ａは，原告に対し，連帯して４４００万円及びこれに対する令和元年７月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，
①被告らに対し，
㋐被告ベアー及び被告ステラによる別紙被告商品目録記載１から４の各商品（以下，番号に応じて「被告商品１」などといい，被告商品１から４を併せて「各被告商品」という。）の製造及び販売等は，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されている別紙原告商品目録記載の各商品（以下，番号に応じて「原告商品１」等といい，原告商品１から４を併せて「各原告商品」という。）の形態と同一若しくは類似の商品等表示を使用して原告の商品又は営業と混同を生じさせる行為（不正競争防止法２条１項１号）であり，又は，各原告商品の形態を模倣した商品を譲渡等する行為（同項３号）であって，原告の営業上の利益を侵害し，被告ベアーの代表取締役である被告Ａ及び被告ステラの代表取締役である被告Ｂには，それぞれその職務を行うについて悪意又は重大な過失があると主張して，被告ベアー及び被告ステラに対しては不法行為による損害賠償請求権（民法７０９条，７１９条，不正競争防止法４条）に基づき，被告Ａ及び被告Ｂに対しては会社法４２９条１項による損害賠償請求権に基づき，連帯して１億１９９４万６０１０円並びにこれに対する不法行為より後の日又は請求の日の翌日である被告ベアー，被告Ａ及び被告ステラについて令和元年７月２０日（訴状送達の日の翌日），被告Ｂについて同月２２日（同前）から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５
分の割合による遅延損害金の支払を求め，
㋑選択的に，ⓐ被告ベアー及び被告Ａは，商慣習及び信義則により原告に対して負っている各原告商品に係る秘密保持義務に違反し，原告の営業秘密を利用して各被告製品を製造し，被告Ｂを通じて被告ステラから入手した原告の営業秘密を利用して原告の顧客に対し各被告製品を販売して，原告の取引を妨害し，ⓑ被告ステラ及び被告ステラと実質的に同一である被告Ｂは，各被告製品の製造が違法であることを知りながら各被告製品を購入し，各原告商品に係る秘密保持義務に違反し原告の営業秘密を利用して原告の顧客に対し各被告製品を販売するなどして，原告の取引を妨害し，ⓒ被告Ｂと実質的に同一である被告ステラ及び被告Ｂは，原告に対する競業避止義務に違反して原告と競業する各被告製品の販売を行っているところ，被告ベアー及び被告Ａの秘密保持義務違反及び取引妨害（前記ⓐ），被告ステラ及び被告Ｂの秘密保持義務違反及び取引妨害（前記ⓑ）並びに競業避止義務違反（前記ⓒ）は一連一体のものであり，被告ベアーの代表取締役である被告Ａには，その職務を行うについて悪意又は重大な過失があり，これによって原告は損害を被ったと主張して，被告らに対し不法行為による損害賠償請求権（民法７０９条，７１９条）に基づき，被告Ａに対しては選択的に会社法４２９条１項による損害賠償請求権に基づき，前
記同様の支払を求め，
②さらに，被告ベアー及び被告Ａに対し，
被告ベアーが，信義則に反して原告との間の製品の継続的な供給に係る契約の更新を一方的に拒絶し，被告Ａは，被告ベアーの代表取締役としてその職務を行うについて悪意又は重大な過失により上記違法行為を積極的に推進したと主張して，被告ベアーに対しては不法行為による損害賠償請求権（民法７０９条，７１９条）に基づき，被告Ａに対しては不法行為による損害賠償請求権（同前）又は会社法４２９条１項による損害賠償請求権に基づき，連帯して４４００万円及びこれに対する不法行為より後の日又は請求の日の翌日である令和元年７月２０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで前記同様の遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠上容易に認められる事実。証拠は文末に括弧で付記した。なお，書証は特記しない限り枝番を全て含む。以下同じ。）
⑴当事者
原告は，医療器具，器械の製造販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。
被告ベアーは，医療機械器具の輸出，輸入，販売等を目的とする株式会社である。
被告Ａは，被告ベアーの代表取締役である。
被告ステラは，医療器具，医療器械及び医療用具の製造，販売及び輸出入等を目的とする株式会社である。
被告Ｂは，被告ステラの代表取締役である。
⑵事実経過
ア原告は平成２３年６月８日に設立され，被告Ｂが代表取締役に就任した。
（丙２３）


イ原告及び被告ベアーは，平成２３年８月５日，被告ベアーが原告に対し鎖骨骨折の治療に用いるチタン製のインプラント（以下「鎖骨プレート」という。）を販売することとして，契約の有効期間を１年とし，期間満了の１か月前までに書面による更新しない旨の申出がないときは更に１年延長されること等を内容とする取引基本契約（以下「本件鎖骨プレート契約」という。）を締結し，鎖骨プレートの取引を開始した。その後，上記の取引において，原告から被告ベアーに対する代金の支払は，前月２１日から当月２０日までの販売について翌々月末日までにすることとされ，本件鎖骨プレート契約に従い，被告ベアーは，原告に鎖骨プレートを販売していた。
（本項につき，甲５，弁論の全趣旨）
ウ日本メディカルネクスト株式会社（以下「メディカルネクスト」という）は，平成２２年頃には，アメリカ合衆国のアキュメッド社が製造する，骨折の治療の際等に骨の固定に用いるピンを販売していた。このピンは，一方の先端がとがっている直径１．６ｍｍの細長い形状の金属製のピンであり，その中間にワイヤーを通すための中空を有する円形の部分（以下「リング部」という。）があるもので，とがっている先端からリング部までの部分（以下「埋没部」という。）を骨に打ち込み，リング部の中空の部分にワイヤーを通してワイヤーによって複数のリングピンや骨を固定し，リング部より持ち手方向の部分（以下「把持部」という。）をリング部から切断するものである（以下，このような形状のピン（ただしワイヤーを通すための中空を有する部分の形状が厳密な円形でないものも含む。）を「リングピン」という。）。
原告は，上記メディカルネクスト社が販売していたリングピンを既に製造販売の承認を与えられている医療機器である既承認医療機器とし，その後発医療機器として「ＪＳピン」と名付けた骨治療用のリングピンを製造販売することについて，平成２６年７月３１日，厚生労働大臣の承認を受けた（以下，原告が厚生労働大臣の承認を得て製造販売元として販売したリングピンを「ＪＳピン」ということがある。なお，その開発を誰が行ったかについては，後記のとおり争いがある。）。被告ベアーは，ＪＳピンを製造して原告に供給し，原告は，同年９月以降，ＪＳピンを医療機関等に販売した。
ＪＳピンの把持部は，当初，２ｃｍであった。
（本項につき，当事者間に争いがない事実のほか，甲１，１７，乙１，２，１２，丙６，４，弁論の全趣旨）
エ原告は，平成２７年２月３日，把持部を５ｃｍに変更したＪＳピンである原告商品２から４の製造販売に関し，承認事項の軽微な変更について厚生労働大臣に届出をし，原告商品２から４は，同年４月１日保険適用となり，原告は，原告商品２から４を販売した。原告商品２から４の埋没部，把持部，ピン直径等は，別紙原告商品目録記載２から４の各当該欄のとおりであり，また，その形状はおおよそ別紙原告商品図面のとおりである。
（甲１８，１９，４３，弁論の全趣旨）
オ被告Ｂは，平成２９年２月１３日に被告ステラを設立し，代表取締役に就任した。
被告Ｂは，平成２９年２月２８日，原告の代表取締役を退任して取締役を辞任した。原告と被告Ｂは，被告Ｂが得た秘密の保持や，被告Ｂが将来行うことができる業務等についての競業避止について合意をしなかった。
（原告と被告ステラ及び被告Ｂの間で争いがない事実のほか，丙２２，２３，弁論の全趣旨）
カ原告は，平成２９年３月９日，埋没部を３ｃｍ，把持部を６ｃｍに変更したＪＳピンである原告商品１の製造販売に関し，承認事項の一部変更について厚生労働大臣の承認を受け，原告商品１は，同年５月１日保険適用となり，原告は，原告商品１を販売した。原告商品１の埋没部，把持部，ピン直径等は，原告商品目録記載１の各当該欄のとおりである。（甲２０，２１，４５，弁論の全趣旨）
キ被告ベアーは，平成２９年，自らが製造販売元となってリングピンを製造販売することとし，同年５月８日，その製造販売について厚生労働大臣の承認を受け，同年６月から，「ＳＴＲピン」と名付けた各被告商品を含むその製造や，被告ステラに対する販売を開始した。（原告と被告ベアー及び被告Ａの間で争いがない事実のほか，丙１９，弁論の全趣旨）被告商品１から４の埋没部，把持部，ピン直径等は，被告商品目録記載１から４の各当該欄のとおりであり，その本体の形態は，刻印されている文字を除き原告商品１から４の本体の形態とそれぞれ同じである。各被告商品は１本ずつ包装されているのに対し，各原告商品は２本１組で包装されている。（当事者間に争いがない事実）
ク本件鎖骨プレート契約は６回にわたり更新された。被告ベアーは，平成３０年６月２９日，原告に対し，本件鎖骨プレート契約を更新しない旨の申出をし，本件鎖骨プレート契約は同年８月４日，期間満了により終了した。
原告と被告ベアーは，その後も，鎖骨プレートについて，現金で決済する取引を継続したが，原告は，平成３０年１１月３０日，被告ベアーとの間の鎖骨プレートの取引を中止した。
（本項につき，原告と被告ベアー及び被告Ａとの間で争いがない事実のほか，甲６，乙７，弁論の全趣旨）
⑶関係法令等
医療機器の製造販売をしようとする者は，品目ごとにその製造販売についての厚生労働大臣の承認を受けなければならない（医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律２３条の２の５第１項）。厚生労働大臣は，上記承認の申請があった場合において，申請に係る医療機器が，既に承認を与えられている医療機器と構造，使用方法，効果，性能等が明らかに異なるときは，上記承認について，あらかじめ，薬事・食品衛生審議会の意見を聴かなければならない（同第１１項）。
上記承認を受けた者は，当該品目について承認された事項の一部を変更しようとするときは，当該変更が厚生労働省令で定める軽微な変更であるときを除き，その変更について厚生労働大臣の承認を受けなければならず（同第１５項），上記軽微な変更については，厚生労働大臣にその旨届け出なければならない（同第１６項）。
後発医療機器とは，既承認医療機器と構造，使用方法，効果及び性能が同一性を有すると認められる医療機器，すなわち，既承認医療機器と構造，使用方法，効果及び性能が実質的に同等であるものをいう（平成２６年１１月２０日厚生労働省医薬食品局長通知「医療機器の製造販売承認申請について」（薬食発１１２０第５号））。
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，次のとおりである。


（不正競争（混同惹起行為及び形態模倣行為）に係る不法行為による損害賠償請求等（前記１①㋐）について）
①各原告商品の形態が原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているか。
②被告ベアー及び被告ステラが各原告商品の形態と同一又は類似の商品等表示を使用して原告の商品又は営業と混同を生じさせる行為をしているか。
③各被告商品は他人の商品である各原告商品の形態を模倣したものであるか。
④各原告商品の形態は商品の機能を確保するために不可欠な形態か。⑤各原告商品が日本国内において最初に販売された日から３年が経過したか。
⑥被告Ａに被告ベアーの代表取締役としての職務を行うについて，被告Ｂに被告ステラの代表取締役としての職務を行うについて，それぞれ悪意又は重大な過失があるか。
⑦被告らの不正競争等により原告が被った損害及び額
（秘密保持義務違反，取引妨害，競業避止義務違反の不法行為に係る損害賠償請求等（前記１①㋑）について）
⑧被告ベアー及び被告Ａが，各原告商品に係る秘密保持義務に違反し，また，原告の取引を妨害したか。被告Ａに被告ベアーの代表取締役としての職務を行うについて悪意又は重大な過失があるか。
⑨被告ステラ及び被告Ｂが，各原告商品に係る秘密保持義務等に違反し，また，原告の取引を妨害したか。
⑩被告ステラ及び被告Ｂが競業避止義務に違反し各被告商品を販売しているか。
⑪被告らの秘密保持義務違反，取引妨害及び競業避止義務違反が一連一体のものか。
⑫被告らの秘密保持義務違反等により原告が被った損害及び額（被告ベアー及び被告Ａによる本件鎖骨プレート契約の更新拒絶に係る不法行為による損害賠償請求（前記１②）について）
⑬被告ベアー及び被告Ａが信義則に反し，また，被告Ａが被告ベアーの代表取締役としての職務を行うについて悪意又は重大な過失により，本件鎖骨プレート契約を更新せず原告の権利を侵害したか。⑭被告ベアー及び被告Ａの本件鎖骨プレート契約の更新拒絶により原告が
被った損害及び額
⑴争点①（各原告商品の形態が原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているか。）について
（原告の主張）
各原告商品は，特に，把持部の長さが５ｃｍ以上である点，埋没部直径より把持部直径が細く外観が優れている点，リング部の形状がドーナツ型である点，リング部の内径が１．８ｍｍである点，材料としてステンレス鋼３１６Ｌ－ＶＭが使用されている点に特徴があり，さらに，原告商品１は，埋没部の長さが３ｃｍと極めて短く，バランス最適化のため把持部の長さが６ｃｍに設定されている点に，原告商品４は，埋没部の長さが９ｃｍと極めて長い点に特徴があり，これらの点に識別力を備えている。各原告商品は，これらの特徴により，従来品よりも骨から露出するリング部分の大きさが小さく，肘や鎖骨などより小さな部位の施術にも適用が可能であり，３割以上も強度を強め，施術中の破損を減らし補助具を使用せずに施術を行うことを可能にする。
原告は，各原告商品の販売開始前から宣伝に力を入れ，その後も営業活動を続けた結果，各原告商品は医学専門誌に掲載され，その市場占有率も平成２８年には約１０％を獲得するなど，需要者である医師の間で補助具を使用せずに施術を行うことができる唯一のリングピンとして広く認識されるに至った。
（被告ベアー及び被告Ａの主張）
各原告商品の形態は原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているとはいえない。各原告商品と同じ形状のリングピンは従前から多数存在していたところ，形状が同じであるにもかかわらず，長さ，直径，内径を多少変更することにより他社商品と識別できる独自の特徴があるということにはならないし，購読数が不明な医学専門誌に掲載されたからといって周知性が認められるとはいえない。なお，把持部が６ｃｍのリングピンは，各原告商品が販売される前から販売されていた。また，材料，規格の微妙な違いは外観からは判別できない。
被告ベアーは，各原告商品の開発に当たり，強度を出すための材料選定に費用と労力を費やしたが，形態はアキュメッド社のテンションバンドピンを模倣しており，その設計に費用も労力も費やしていない。
（被告ステラ及び被告Ｂの主張）
各原告商品の形態は原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているとはいえない。すなわち，リングピンは，埋没部，リング部及び把持部から構成される非常に単純な形態の医療機器であり，各原告商品の把持部，埋没部の長さ，直径，リング部の内径，リング部形状の組合せが，従来品と多少異なるからといって，同種の商品と識別し得る独自の特徴を有しているとはいえないし，材料は不正競争防止法の形状には含まれない。なお，人体に使用可能な金属の種類は，概ねチタン合金，ステンレス鋼，純チタンに限定されている。埋没部が３ｃｍのリングピンも従前から存在した。各原告商品は後発医療機器として従来品を模倣して製造したものであり，各原告商品に自他識別機能ないし出所表示機能はない。⑵争点②（被告ベアー及び被告ステラが各原告商品の形態と同一又は類似の商品等表示を使用して原告の商品又は営業と混同を生じさせる行為をしているか。）について
（原告の主張）
各被告商品は，１本ずつ販売しており販売態様は各原告商品とは異なるものの，製品番号の刻印を除き各原告商品と同一の商品であり，各原告商品と同様に，被告ベアーが各原告商品と同じ大きさ，仕様，原材料等で製造していることから，被告ベアー及び被告ステラによる各被告商品の販売は，原告の商品又は営業と混同を生じさせるものである。
ＪＳピンを開発したのは原告であり，被告ベアーは原告の製造受注会社としての役割を果たしたにすぎず，仮に被告ベアーが費用の一部を負担していたとしても開発後の製造受注により回収済みのはずである。原告は，ＪＳピンの開発に当たり，医師に対する調査を行って材料を選定し，強度試験費用や承認申請費用として５００万円以上を負担した。
（被告ベアー及び被告Ａの主張）
各原告商品を含むＪＳピンは，被告ベアーが費用と労力を負担し，約１年をかけて，企画設計（形状），材料選定（強度），包装のデザインと形状（ピンの先端が包装を突き破らない工夫）などの全ての研究開発を行って開発したものであり，原告は，上記開発に対し費用負担や寄与を一切していない。被告ベアーがその開発したリングピンを販売できることは，原告及び被告ベアーの共通認識であった。ＪＳピンについて何らかの権利が発生ずるとすれば全て被告ベアーに帰属するものであり，被告ベアーは，自ら開発した自己の商品について，従前は原告を通じて販売していたが，被告ステラを通じて販売することにしたにすぎない。


（被告ステラ及び被告Ｂの主張）
各原告商品及び各被告商品はいずれも後発医療機器であり，後発医療機器は既承認医療機器と構造，使用方法，効能，効果及び性能が同一性を有すると認められるものをいうから，一定の類似は避けられない。もっとも，リングピンは手術により患部に挿入するものであり，完全密封の状態で手術室に持ち込まれ手術室において開封されるところ，需要者である医療関係者は包装態様で各リングピンを識別するから，包装態様も考慮して類似の商品等表示を用いているかなどを判断すべきである。そして，各原告商品と各被告商品は包装態様が異なっているから，各被告商品が各原告商品と類似する等とはいえない。また，従前から各原告商品と実質的に同一の規格のリングピンが販売されていたという取引の実情に照らし，各被告商品が原告の商品等であると混同を生じさせるともいえない。
⑶争点③（各被告商品は他人の商品である各原告商品の形態を模倣したものであるか。）について
（原告の主張）
各被告商品と各原告商品の形態は同じであり，各被告商品は，各原告商品の形態を模倣したものである。
（被告ベアー及び被告Ａの主張）
各原告商品は被告ベアーが費用を負担して開発したものであり，被告ベアーがその開発したリングピンを販売できることは，原告及び被告ベアーの共通認識であった。被告ベアーが開発したリングピンについて何らかの権利が発生するとすれば全て被告ベアーに帰属するものであり，被告ベアーは，自ら開発した自己の商品について，従前は原告を通じて販売していたが，被告ステラを通じて販売することにしたにすぎず，被告ベアーは，各原告商品を模倣していない。
各原告商品と同じ形状のリングピンは従前から多数存在しており，把持部が６ｃｍのリングピンも原告商品１が販売される前から販売されていたのであって，被告ベアーが各原告商品を模倣した各被告商品を譲渡したことはない。
（被告ステラ及び被告Ｂの主張）
各原告商品を含むＪＳピンは，被告ベアーが費用と労力を負担し，約１年をかけて開発したものであるから，被告ベアー及び被告ステラは，被告ベアーが開発した商品を販売しているにすぎず，各原告商品を模倣していない。各原告商品及び各被告商品はいずれも後発医療機器であり，後発医療機器は既承認医療機器と構造，使用方法，効能，効果及び性能が同一性を有すると認められるものをいうから，後発医療機器を製造することは不正競争防止法２条１項３号所定の形態模倣に該当しない。そもそも，各原告商品も従来品を模倣して製造したものであって，原告は各原告商品の開発に資本や労力を投下しておらず，同種の商品は多数存在しているのであるから，原告による各原告商品の販売等は同号による法的保護に値しない。なお，人体に使用可能な金属の種類は限定されている。
⑷争点④（各原告商品の形態は商品の機能を確保するために不可欠な形態か。）について
（被告ベアー及び被告Ａの主張）
リングピンは，折れた骨にワイヤーを固定するためのピンであり，骨に打ち込む埋没部，ワイヤーを通すリング部，把持部の３部から構成されており，これらの構成が商品の機能を確保するために不可欠な形態であることは明らかである。なお，上記各構成の長さや太さに微妙な違いがあることによって商品の特徴とはならない。
（被告ステラ及び被告Ｂの主張）
各原告商品は後発医療機器であって従来品を模倣して製造したものであって，同じ形態の商品も多数存在しており，その形態は商品の機能を確保するために不可欠なものである。なお，人体に使用可能な金属の種類は限定されている。
（原告の主張）
各原告商品の埋没部の長さ及び把持部の長さと異なるリングピンが販売されているから，各原告商品の形態は商品の機能を確保するために不可欠な形態ではない。後発医療機器であるからといってその形態が商品の機能を確保するために不可欠な形態であるとはいえない。
⑸争点⑤（各原告商品が日本国内において最初に販売された日から３年が経過したか。）について
（被告ベアー及び被告Ａの主張）
被告ステラ及び被告Ｂの主張（後記）と同じ。
（被告ステラ及び被告Ｂの主張）
各原告商品は，遅くとも平成２６年４月１１日に日本国内において最初に販売された。すなわち，被告ベアーは，同日，原告に対し，ＪＳピンのサンプルを出荷した。なお，原告は，その後，把持部分の長さを５ｃｍ以上に変更したが，把持部分の長さが５ｃｍ以上であるリングピンは従前から存在しており，同変更は，原告が上記日までに販売したＪＳピンの使用を若干変更したにすぎず，各原告商品が遅くとも上記日に日本国内で最初に販売されたことに変わりはない。
（原告の主張）
原告商品２から４は平成２７年４月１３日に，原告商品１は平成２９年４月２６日に，それぞれ日本国内で最初に販売された。
⑹争点⑥（被告Ａに被告ベアーの代表取締役としての職務を行うについて，被告Ｂに被告ステラの代表取締役としての職務を行うについて，それぞれ悪意又は重大な過失があるか。）について
（原告の主張）
被告Ａには被告ベアーの代表取締役としての職務を行うについて，被告Ｂには被告ステラの代表取締役としての職務を行うについて，それぞれ悪意又は重大な過失がある。
（被告Ａの主張）
否認する。
（被告Ｂの主張）
否認する。
⑺争点⑦（被告らの不正競争等により原告が被った損害及び額）について
（原告の主張）
ア機会損失に係る損害                        １億０９０４万１８２８円各原告商品の売上げは，各被告商品の販売により増加速度が鈍化し，更に減少に転じたものであり，原告は，平成２９年７月から平成３１年３月３１日まで，各被告商品の販売により１億５５７７万４０４０円相当の各原告商品の売上機会を喪失した。
各被告商品の利益率は７０％程度と想定されるところ，被告ステラが上記の期間に得た利益は少なくとも１億０９０４万１８２８円であり，同額が原告の損害となる。
（155,774,040×70%＝109,041,828円）仮に，上記損害が認められないとしても，原告は，平成２９年７月から平成３１年３月３１日まで，各被告商品の販売により１億０９５５万１６９０円相当の各原告商品の売上機会を喪失した。各原告商品の利益率は７０％程度と想定されるところ，原告の逸失利益は７６６８万６１８３円であり，同額が原告の損害となる。


（109,551,690×70%＝76,686,183円）イ弁護士費用                      １０９０万４１８２円原告が本件訴訟追行に要した弁護士費用のうち上記額は，被告らの不法行為と相当因果関係がある損害として，被告らが負担すべきである。ウ合計                                      １億１９９４万６０１０円
（被告ベアー及び被告Ａの主張）
否認ないし争う。
（被告ステラ及び被告Ｂの主張）
否認ないし争う。複数の会社が同種のリングピンを販売しており，被告らが各被告商品を販売しなければ各原告商品が購入されていたという関係は認められない。
⑻争点⑧（被告ベアー及び被告Ａが，各原告商品に係る秘密保持義務に違反し，また，原告の取引を妨害したか。被告Ａに被告ベアーの代表取締役としての職務を行うについて悪意又は重大な過失があるか。）について
（原告の主張）
被告ベアー及び被告Ａは，商慣習及び信義則により原告との間で秘密保持義務を負っているにもかかわらず，原告と取引関係にあった際に知り得た原告の営業秘密である各原告商品に係る製品情報を利用して，各被告商品を製造販売し，原告の取引を妨害した。
また，被告Ａには，被告ベアーの代表取締役としての職務を行うについて悪意又は重大な過失がある。
（被告ベアー及び被告Ａの主張）
被告ベアー及び被告Ａは，原告に対し何らの秘密保持義務を負っていないし，被告Ａが何らかの義務に違反したこともない。そもそも，原告及び被告ベアーは各原告商品をありふれた後発医療機器という認識で開発していたのであるし，各原告商品の形状はありふれた単純なもので計測すれば簡単にデータを取得できるのであって，各原告商品の商品情報に秘密性などない。⑼争点⑨（被告ステラ及び被告Ｂが，各原告商品に係る秘密保持義務等に違反し，また，原告の取引を妨害したか。）について
（原告の主張）
被告Ｂは，信義則上，被告Ｂが原告の代表取締役であった際に知り得た原告の営業秘密をみだりに漏洩，利用してはならない義務，原告に不利益を与えない義務を負うにもかかわらず，被告ステラ及び被告Ｂは，原告の営業秘密である各原告商品に係る製品情報（具体的には設計の基礎となった医師の意見）及び原告の顧客情報を利用し，被告ベアーをして各被告商品を製造し，これを販売したほか，原告の従業員であるＣ（以下「Ｃ」という。）及びＤ（以下「Ｄ」という。）を被告ステラに引き抜いて，原告の取引を妨害した。被告ステラ及び被告Ｂは，原告の顧客である株式会社Ｅ以下「Ｅ」という。）に対し，各原告商品から各被告商品への切替えを勧めており，したがって，その他の原告の顧客も同様に略奪したことは確実である。（被告ステラ及び被告Ｂの主張）
各原告商品に係る製品情報，原告の顧客情報は保護されるべき営業秘密とはいえず，被告Ｂが，その他原告の重要な情報等を持ち出して利用した事実もない。また，被告Ｂが，原告と第三者との取引について，契約の成立の阻止，不履行の誘因をしたことはなく，原告と第三者の取引を不当に妨害した事実はない。被告ステラが，Ｃ及びＤを引き抜いた事実もない。⑽争点⑩（被告ステラ及び被告Ｂが競業避止義務に違反し各被告商品を販売しているか。）について
（原告の主張）
被告Ｂは，原告の代表取締役であった平成２９年２月１３日に被告ステラを設立し，同年６月頃，各被告商品の販売を開始し，さらに，平成３０年４月，原告の従業員であったＣ及びＤを伴ってＥを訪問し，Ｅの担当者に対し，原告の承諾を得ている虚偽の事実を告げて各原告商品から各被告商品への切替えを依頼して，原告の顧客を略奪しようとし，その後，Ｃ及びＤを原告から被告ステラに引き抜いた。被告Ｂ及び被告Ｂが代表取締役である被告ステラは，競業避止義務に違反し，自由競争を逸脱した態様で各被告商品を販売している。
（被告ステラ及び被告Ｂの主張）
役員，従業員が退職後に使用者と競業する行為をしてはならないとの一般的な社会通念等は存在しない。退職者の職業選択の自由，営業の自由との関係から，退職後の競業行為は，社会通念上自由競争の範囲を逸脱した場合にのみ違法となる。本件において，被告Ｂは，原告を退職するに当たり，原告との間で競業避止に係る合意をしておらず，退職後に，自由競争の範囲を逸脱した競業行為を行っていない。
すなわち，被告Ｂによる被告ステラの設立行為は取引行為ではないから競業避止義務に違反しない。また，原告に営業秘密はなく，被告Ｂが，その他原告の重要な情報等を持ち出して利用したり，原告の顧客に対し虚偽の事実を告知し，又は，原告の顧客を略奪したりしたことはなく，被告ステラが，Ｅと取引を行ったこともない。被告ステラは，Ｃ及びＤを引き抜いていない。Ｃは，原告代表者の嫌がらせに耐えかね，自己の意思で原告を退職し，被告ステラに転職を希望したにすぎないし，Ｄは，原告を退職した後，別の会社に雇用されている。
⑾争点⑪（被告らの秘密保持義務違反，取引妨害及び競業避止義務違反が一連一体のものか。）について
（原告の主張）
被告ベアー及び被告ステラは，互いに相手方の違法な行為を利用し利益を得ているから，被告らの秘密保持義務違反，取引妨害及び競業避止義務違反は一連一体のものである。
（被告ベアー及び被告Ａの主張）
被告ベアー及び被告Ａが，被告ステラ及び被告Ｂによる秘密保持義務違反，取引妨害及び競業避止義務違反について連帯責任を負う根拠はない。
（被告ステラ及び被告Ｂの主張）
被告ステラ及び被告Ｂが，被告ベアー及び被告Ａによる秘密保持義務違反及び取引妨害について連帯責任を負う根拠はない。
⑿争点⑫（被告らの秘密保持義務違反等により原告が被った損害及び額）
（原告の主張）
ア機会損失に係る損害                        １億０９０４万１８２８円原告は，平成２９年７月から平成３１年３月３１日まで，被告らの秘密保持義務違反等による各被告商品の販売により各原告商品の売上機会を喪失し，少なくとも１億０９０４万１８２８円又は７６６８万６１８３円の損害を被った（前記⑺（原告の主張ア））。
イ弁護士費用                       １０９０万４１８２円原告が本件訴訟追行に要した弁護士費用のうち上記額は，被告らの不法行為と相当因果関係がある損害として，被告らが負担すべきである。ウ合計                                      １億１９９４万６０１０円
（被告ベアー及び被告Ａの主張）
否認ないし争う。
（被告ステラ及び被告Ｂの主張）


否認ないし争う。複数の会社が同種のリングピンを販売しており，被告らが各被告商品を販売しなければ各原告商品が購入されていたという関係は認められない。
⒀争点⑬（被告ベアー及び被告Ａが信義則に反し，また，被告Ａが被告ベアーの代表取締役としての職務を行うについて悪意又は重大な過失により，本件鎖骨プレート契約を更新せず原告の権利を侵害したか。）について
（原告の主張）
本件鎖骨プレート契約は期間の定めのない継続的取引契約であり，約７年にわたって継続してきたものであるから，商品の供給者という優越した地位にある被告ベアーは，やむを得ない特段の事由がなければ，相当の予告期間を設けるか相当の損失補償をしない限り，一方的に取引を中止することは許されない。
被告ベアーは，原告の責めに帰すべき事由がないにもかかわらず，原告に対する意趣返しで，信義則に反して一方的に本件鎖骨プレート契約の更新を拒絶したものである。
また，被告Ａは，原告ベアーの代表取締役であるにもかかわらず，その職務を行うについて悪意又は重大な過失により，積極的に被告ベアーの上記行為を推進した。
（被告ベアー及び被告Ａの主張）
被告ベアーは，本件鎖骨プレート契約に基づき適法に更新しない通知をしたにすぎない。
なお，本件鎖骨プレート契約に基づく取引は掛取引であったところ，被告ベアーは，原告から各被告商品について損害賠償を請求するなどの通知を受け，原告に鎖骨プレート代金債権を相殺されてしまう危険性が生じたことから，原告との間で掛取引を継続することができないと判断して，本件鎖骨プレート契約を更新しないこととしたものである。実際，被告ベアーは，本件鎖骨プレート契約の終了後も，原告との間で鎖骨プレートの現金取引を行っていたのであり，結局，決済方法を変更したにすぎないといえる。そして，最終的に鎖骨プレートの現金取引を中止したのは原告である。⒁争点⑭（被告ベアー及び被告Ａの本件鎖骨プレート契約の更新拒絶により原告が被った損害及び額）について
（原告の主張）
ア鎖骨プレート等の在庫品の価値相当額        ４０００万円被告ベアー及び被告Ａにより本件鎖骨プレート契約の更新拒絶により，原告は鎖骨プレートの取扱を中止することを余儀なくされ，平成３０年１１月３０日時点で保有していた２０００万円相当の鎖骨プレート及び関連部品並びに２０００万円相当の貸出用専用工具９０セットの在庫品が価値を失い，原告は４０００万円の損害を被った。
イ弁護士費用                                   ４００万円原告が本件訴訟追行に要した弁護士費用のうち上記額は，被告ベアー及び被告Ａの不法行為と相当因果関係がある損害として，被告ベアー及び被告Ａが負担すべきである。
ウ合計                                          ４４００万円
（被告ベアー及び被告Ａの主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，証拠（各項末尾に掲記のほか，甲４２，乙１７，丙２９，証人Ｆ，原告代表者，被告Ｂ。ただし，いずれも後記認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
⑴Ｇ（以下「Ｇ」という。）は，平成２３年２月に，東京ベイテック株式会社（以下「東京ベイテック」という。）を設立し代表取締役に就任した。Ｇは，東京ベイテックの株式の７０％以上を保有していた。原告は，平成２３年６月８日に，東京ベイテックの完全子会社として設立され，被告Ｂが代表取締役に就任した。なお，東京ベイテックは，原告のほかにも完全子会社を有していた。
⑵原告及び被告ベアーは，平成２３年８月５日，期間１年の本件鎖骨プレート契約を締結し，鎖骨プレートの取引を開始した。被告ベアーは，被告ベアーが製造販売元として医療機器承認を受けていた鎖骨プレートを，原告に販売した。
上記の原告から被告ベアーに対する鎖骨プレートの代金支払は，その後，前月２１日から当月２０日までの販売について翌々月末日までにすることとされた。
原告は，被告ベアーから購入した数種類の鎖骨プレートを箱に収めて一式とし，取引先病院には原告の在庫であるこの一式を備え置き，このうち実際に施術に使用された鎖骨プレートを使用された段階で売り上げ，新しいものを再び原告の在庫として補充する等という態様で販売していた。⑶原告は，平成２５年６月頃，被告ベアーに対し，メディカルネクストが販売するアキュメッド社の製品を参考にして，後発医療機器であるリングピンを開発する話を持ち掛けた。
原告は，当時，自社で医療機器を製造する能力を有していなかったが，リングピンについて自らが製造販売元としての承認を得て販売することを考え，新たなリングピンの製造販売についての承認は原告が受け，被告ベアーがリングピンを製造するという前提で被告ベアーに上記の話を持ち掛けた。被告ベアーは，製造したリングピンを原告に販売することによって利益が見込めると判断し，上記開発を行うこととした。その際，原告から被告ベアーに対し，原告が開発費用を負担するとの話はされなかった。（乙１８）⑷アキュメッド社製リングピンは，埋没部，ドーナツ型の形状のリング部，把持部から構成されており，平成２５年当時，埋没部が５ｃｍ，７ｃｍ，９ｃｍで，いずれも，把持部が１．９１ｃｍ，ピン直径が１．６ｍｍ，リング部の内径が１．８ｍｍのものが販売されていた。なお，アキュメッド社製リングピンは，リングピンを骨面に打ち込む際や把持部を切断する際に用いるピンスナッパーが同梱されて販売されている。（甲３，３９，乙１，丙４，６，１９，２１）
被告Ｂは，原告の取引先の医師から，アキュメッド社製リングピンは埋没部のピン直径が１．６ｍｍであるためワイヤー等で張力をかけたときに折損することがあるとして，埋没部直径を２ｍｍにした方がよいとの助言を受け，これを被告ベアーに伝えた。


被告ベアーは，自ら費用と労力を負担して，アキュメッド社製リングピンを入手し，材料の選定等を専ら行うほか，製造のための具体的な設計図を作成するなどして，約１年をかけて，埋没部，ドーナツ型の形状のリング部，把持部によって構成され，埋没部がそれぞれ５ｃｍ，７ｃｍ，９ｃｍであり，いずれも，把持部が２ｃｍ，埋没部直径が２ｍｍ，把持部直径が１．６ｍｍのＪＳピンを開発した。材料選定に当たっては，アキュメッド社製リングピンに使用されている材料が分からず，当初選定した材料では必要な強度が得られなかったなど，材料の選定に試行錯誤を重ねたが，平成２６年３月頃には，ステンレス鋼３１６Ｌ－ＶＭを使用することとして開発を進め，同年４月１１日，原告に対して試作品を出荷した。なお，同月２１日，アキュメッド社が承認事項と異なる内容で商品を製造していた旨が公表された際の発表文から，アキュメッド社製リングピンにも上記ステンレス鋼が使用されていることが判明した。また，ＪＳピンにおいては，強度を保つために，埋没部を骨に打ち込んだ後のリングピンの切断箇所として設計されている把持部とリング部の接合部分の溝を，アキュメッド社製リングピンと比較して浅く短くするとともに，切断部分によって周囲の組織を傷つけないようにする工夫が施された。（甲３９，乙２の１，５，丙１０，１１，２６）なお，平成２６年４月に，アキュメッド社製リングピンとして，従前の仕様からピン直径が変更された，埋没部がそれぞれ５ｃｍ，７ｃｍ，９ｃｍ，把持部が１．９１ｃｍ，ピン直径が２ｍｍ，リング部の内径が１．８ｍｍのものの販売が開始された。（丙４，６）
⑸被告ベアーは，前記⑷のとおりＪＳピンの開発を行ったところ，原告がＪＳピンの製造販売の承認を受けるに当たっては，被告ベアーがその負担において予備試験を行った上，原告が，承認申請に必要な試験をその費用において行って，承認申請を行った。
原告は，平成２６年７月３１日，ＪＳピンの製造販売について厚生労働大臣の承認を受けた。被告ベアーは，ＪＳピンを製造して原告に供給し，原告は，同年９月以降，ＪＳピンを医療機関等に販売した。ＪＳピンの開発に当たっては，前記⑶のとおり被告ベアーにも費用の負担等が生じたところ，原告及び被告ベアーが，原告がＪＳピンの被告ベアーの開発費用を負担するとの合意をしたことはない。原告と被告ベアーの間で，開発したリングピンを原告が被告ベアーから購入するとの話はされていたが，それに関する契約書は締結されず，また，リングピンの購入元や購入数量について原告が被告ベアーに対して何らかの義務を負うとの合意を明示的にしたことはなく，被告ベアーが原告に対し，原告以外の者に対するリングピンの販売やＪＳピンの内容の保持について何らかの義務を負う合意をしたこともない。
⑹原告は，平成２７年１月頃，取引先病院の医師から，ＪＳピンは同病院で使用している電動工具（ジンマー社製「ワイヤーコレット」）で確実に把持できないから把持部を長くしてほしいという要望を受けた。なお，上記電動工具は，他の多くの病院でも使用されていた。上記電動工具を使用してリングピンを確実に把持するためには把持部の長さを３．５ｃｍ以上にする必要があることやＪＳピンの包装の大きさを考慮して，原告は，把持部の長さを５ｃｍに変更したＪＳピンである原告商品２から４を製造販売することとした。（甲２２の１）
被告ベアーは，平成２７年１月には原告商品２から４の具体的な設計図を作成した。原告は，同年２月３日，承認事項の軽微な変更について厚生労働大臣に届出をして，原告商品２から４は，同年４月１日保険適用となった。
（乙２の２）
被告ベアーは，上記設計図に基づき原告商品２から４を製造してこれを原告に販売し，原告は，これを医療機関等に販売した。原告商品２から４の埋没部，把持部，ピン直径等は，別紙原告商品目録記載２から４の各当該欄のとおりであり，おおよその形状は別紙原告商品図面のとおりである。（甲１９，４３）
⑺原告は，東京ベイテックの完全子会社であるところ，株式会社フォレストホールディングスが，平成２８年５月頃，東京ベイテックに対し，同社を買収したいとの提案をした。
⑻原告は，平成２８年９月頃，取引先病院の医師から，骨折部位によっては埋没部が短いリングピンを使用する必要がありＪＳピンの先端部を切断して対応している状況にあるから，埋没部３ｃｍのＪＳピンを製造してほしいという要望を受けた。
そこで，被告ベアーは，埋没部を３ｃｍ，把持部を６ｃｍとする原告商品１の具体的な設計図を作成した。（甲２２の２，乙２の３）⑼株式会社フォレストホールディングスは，平成２８年１１月，東京ベイテックを買収した。
被告ベアーは，上記買収を知り，株式会社フォレストホールディングスが自社の工場も持っていることなどから，費用と労力を負担して開発したＪＳピンを被告ベアーが独占的に製造して原告に販売することができなくなるのではないかと危惧し，自社でリングピンについての製造販売の承認を受けることとした。
被告Ｂは，平成２８年７月には，原告が東京ベイテックに対し顧問料の支払を継続的に行っていたことや東京ベイテックの債務の返済のため原告において金融機関から借入れをして東京ベイテックに貸付けをするよう求められたことなどから，東京ベイテックの代表者であるＧに対し，原告の代表取締役を退任する意向があることを伝えるなどしていたところ，上記の東京ベイテックの買収やこれに伴う組織再編についてＧから何らの相談も受けなかったことや，東京ベイテック，原告，東京ベイテックの他の完全子会社の財務状況等を精査し改めて失望したことなどから，原告の代表取締役を退任する意向を固め，平成２９年１月，Ｇに対しその意向を伝え，最終的にその了解を得た。（丙２５）
被告Ｂは，平成２９年２月１３日に被告ステラを設立し，代表取締役に就任した。


被告Ｂは，平成２９年２月２８日，原告の代表取締役を退任して取締役を辞任し，Ｇが原告の代表取締役に就任した。原告と被告Ｂは，被告Ｂの上記退任に当たって，被告Ｂが得た秘密の保持や，被告Ｂが将来行うことができる業務等についての競業避止に関する特段の合意をしなかった。⑽原告は，平成２９年３月９日，埋没部を３ｃｍ，把持部を６ｃｍに変更したＪＳピンである原告商品１の製造販売に関し，承認事項の一部変更について厚生労働大臣の承認を受け，遅くとも同年４月２６日には，被告ベアー製造供給に係る原告商品１の販売を開始し，原告商品１は，同年５月１日保険適用となった。原告商品１の埋没部，把持部，ピン直径等は，別紙原告商品目録記載１の各当該欄のとおりである。原告は，平成３０年４月には，原告商品１を９００万円以上販売した。
⑾被告ベアーは，前記⑼のとおり，自らリングピンの製造販売の承認を得ることを考えるようになり，そのリングピンを「ＳＴＲピン（SterilizedRingpin）」という名称とすることとして，製造販売する準備をしていた。被告ベアーは，平成２９年，被告Ｂが原告の代表取締役を辞任して被告ステラを設立したことを知り，被告ステラに対し被告ベアーが製造したＳＴＲピンを被告ステラが販売することを提案し，被告ステラはこれを了解した。被告ベアーは，平成２９年５月８日，ＳＴＲピンの製造販売について厚生労働大臣の承認を受け，同年６月からその製造を行い，また，被告ステラに対する販売を開始した。
被告ステラは，医療機器販売会社２社に対しＳＴＲピンの取扱を依頼し，被告ベアーから供給を受けたＳＴＲピンを同２社に販売しているほか，被告Ｂが原告の代表取締役であった当時に付き合いのあった医師から求められ，同医師の勤務する２病院に対しＳＴＲピンを販売した。上記医療機器販売会社の販売先のうち１病院及び上記医師の勤務する上記２病院は，従前はＪＳピンを取り扱っていた。
ＳＴＲピンは，埋没部，ドーナツ型の形状のリング部，把持部により構成され，各被告商品があるほか，埋没部３ｃｍ，把持部６ｃｍ，ピン直径が埋没部を含め１．６ｍｍのものがあり，また，付属品としてピンスナッパーがある。被告商品１から４の埋没部，把持部，ピン直径部等は，別紙被告商品目録記載１から４の各当該欄のとおりであり，それらの本体の形態は，刻印されている文字を除き原告商品１から４の本体の形態とそれぞれ同じである。各被告商品は１本ずつ包装されているのに対し，各原告商品は２本１組で包装されている。（甲４，丙１）
⑿原告は，平成３０年４月，東京ベイテックを吸収合併した。原告の従業員であるＣは，従前からＧがＣに対してＣの気持ちを考えない言動をしていると感じていて，被告Ｂに対し，原告から被告ステラに転職したい旨相談をし，被告Ｂはこれを了承した。Ｃは，同様に原告を退職することを考えていたＤと共に，担当していた取引先病院のＥに対し，ＪＳピンからＳＴＲピンへの取扱の変更の話を持ち掛けた。しかし，この話を知った被告Ｂは，平成３０年４月１７日，Ｃ及びＤと共にＥを訪問し，Ｅの担当者に対し，取扱を変更した場合には原告との間で紛争が生じるおそれがある旨伝え，その結果，上記の話は実現せずに終わった。（丙１５，１６）Ｃ及びＤは，平成３０年４月３０日，原告を退職し，その後，Ｃは被告ステラに雇用され，Ｄは他の会社に雇用された。
⒀原告訴訟代理人寺田正主弁護士及び中村優紀弁護士（以下「寺田弁護士等」という。）は，原告から委任を受けて，平成３０年５月１５日，被告ベアー，被告ステラ及び被告Ｂに対し，ＳＴＲピンの製造販売につき差止め等を求めるとともに損害賠償を請求し，寺田弁護士等に対し面談の申入れをするよう求め，原告は上記被告らの刑事責任の追及のため監督諸官庁に対する通報もする予定である旨の通知をした。（乙３）
被告ベアーは，被告ベアー及び被告Ａ訴訟代理人馬渕泰至弁護士（以下「馬渕弁護士」という。）に委任し，原告の請求には理由がなく面談の申入れはしない旨返信した。（乙４）
本件鎖骨プレート契約は６回にわたり更新されていたものの，被告ベアーは，原告から損害賠償を請求する旨の通知を受けたことから，本件鎖骨プレート契約に係る売掛金債権を相殺されることを恐れ，また，信頼関係の喪失から契約を継続することは難しいと判断して，平成３０年６月２９日，原告に対し，約定に基づき本件鎖骨プレート契約を更新しない旨の申出をした。原告は，平成３０年７月１９日，被告ベアーに対し，寺田弁護士等を窓口とした本件鎖骨プレート契約についての協議を求めた。これに対し，被告ベアーは，寺田弁護士等が同席すればリングピンに係る紛争を含めた交渉になるおそれがあると考え，代理人弁護士が同席しないのであれば鎖骨プレートの取引に係る事業上の協議は可能である旨回答した。寺田弁護士等は，鎖骨プレートの取引の終了にはリングピンの問題の影響がある等として，代理人弁護士が同席した協議を求める旨通知した。被告ベアーは，鎖骨プレートの取引に係る事業上の協議に代理人弁護士の同席は認めないこと，他方で，現金取引による鎖骨プレートの取引は継続できること，原告の販売先に対する対応は適切に行うことを伝えた。これに対し，寺田弁護士等は，改めて，鎖骨プレートの取引に関し代理人弁護士同席の上での包括的な協議を申し入れた。（甲７～１６，乙８～１１）
本件鎖骨プレート契約は，平成３０年８月４日，期間満了により終了した。寺田弁護士等と馬渕弁護士は，平成３０年８月９日及び同月１０日に，鎖骨プレートの取引に関して電話及び面談により協議を行った。この中で，原告は被告ベアーに原告の保有する鎖骨プレートの在庫及び専用工具等の買取り等を依頼したが，両者の条件（金額）は折り合わなかった。原告は，その後も，平成３０年８月３１日，同年９月２５日，同年１０月１８日に，被告ベアーに対し鎖骨プレートを発注し，被告ベアーは，代金が支払われたことを確認した上で，原告に対し鎖骨プレートを納品した。（乙７）
その後，原告は，平成３０年１１月３０日，被告ベアーとの間の鎖骨プレートの取引を中止した。


原告は，この間，被告ベアーからＪＳピンが購入できなくなることを危惧して他の製造所を探していたところ，平成３０年１２月２０日に製造所の変更について厚生労働大臣の承認を得て，以降，被告ベアーとは異なる者が製造したＪＳピンを販売している。
⒁リングピンは，メディカルネクスト，原告，被告ステラのほか，帝人ナカシマメディカル株式会社（平成２７年の変更前の商号はナカシマプロペラ株式会社。以下，商号変更の前後を問わず「ナカシマメディカル」という。），株式会社ＡｉｍｅｄｉｃＭＭＴ（以下「アイメディック」という。），ネオメディカル株式会社（以下「ネオメディカル」という。），株式会社ホムズ技研等が販売していた。その一部について，一般財団法人医療情報システム開発センターが運営する医療機器データベースシステムへの登録日，埋没部，把持部の長さや直径，リング部の形状等は，別紙リングピン一覧表のとおりである。
このうちナカシマメディカルのリングピンは，埋没部，ドーナツ型の形状のリング部，把持部から構成されている。ナカシマメディカルは，平成９年にリングピンの製造販売を開始し，遅くとも平成１７年には，埋没部がそれぞれ３ｃｍ，５ｃｍ，６ｃｍ，７ｃｍ，８ｃｍで，把持部が６ｃｍ，埋没部の直径が２ｍｍ，把持部の直径が３ｍｍ，リング部の内径が２ｍｍのリングピンを販売していた。（乙１３，丙８，１２）
また，アイメディックのリングピンは，埋没部，眼鏡型（２穴）又は逆三角の形状のリング部，把持部から構成されている。アイメディックは，平成１７年には，少なくとも，埋没部がそれぞれ５ｃｍ，７ｃｍ，リング部の形状が眼鏡型，把持部が５．８ｃｍ，埋没部の直径が２ｍｍ，把持部の直径が２．４ｍｍのリングピンを，平成２６年には，埋没部が９ｃｍ，埋没部の直径が３ｍｍ，リング部の形状が眼鏡型のリングピンを，平成２８年には，少なくとも，埋没部がそれぞれ３ｃｍ，５ｃｍ，７ｃｍ，９ｃｍで，リング部の形状が眼鏡型，把持部が３．５ｃｍ，埋没部の直径が２ｍｍ，把持部の直径が２．４ｍｍ，リング部の内径が１．３５ｍｍのリングピンを販売していた。アイメディックは，このほか，リング部の形状が眼鏡型で把持部が５．８ｃｍのリングピンとして，埋没部がそれぞれ４ｃｍ，４．５ｃｍ，６ｃｍ，１０ｃｍのもの，リング部の形状が眼鏡型で把持部が３．５ｃｍのリングピンとして，埋没部がそれぞれ３ｃｍ，４ｃｍ，４．５ｃｍ，６ｃｍ，１０ｃｍのものも販売しており，また，リング部の形状が逆三角形で，埋没部がそれぞれ５ｃｍ，７ｃｍ，９ｃｍで，把持部が３．５ｃｍ，埋没部の直径が２ｍｍ，把持部の直径が２．４ｍｍ，リング部の内径が１．３５ｍｍ×２ｍｍのリングピンも販売している。（甲４０，丙７）
ネオメディカルのリングピンは，埋没部，ドーナツ型の形状のリング部，把持部の３部から構成されている。ネオメディカルは，平成２７年に，埋没部がそれぞれ７ｃｍ，９ｃｍ，把持部が４ｃｍ，埋没部の直径が１．８ｍｍ，把持部の直径が３ｍｍのリングピンを，平成２８年に，少なくとも，埋没部がそれぞれ５ｃｍ，７ｃｍ，９ｃｍで，把持部が４ｃｍ，埋没部の直径が２ｍｍ，把持部の直径が３ｍｍ，リング部の内径が１．８５ｍｍのリングピンを販売しており，埋没部直径２ｍｍのリングピンとしては，このほか，埋没部がそれぞれ６ｃｍ，８ｃｍのものも販売している。
（本項につき，一部の段落末尾に掲記のほか，甲３，乙１３～１６，丙７，８，１２，１３，１７～２０）
２争点①（各原告商品の形態が原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているか。）について
⑴商品の形態は本来的には商品の出所を表示する機能を有するものではないが，商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有し，かつ，それが特定の者の商品に長期間独占的に使用され，又は，極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等が存在することなどにより，その形態を有する商品が特定の者の商品であることを表示するものとして需要者の間に広く認識されるに至っている場合には，不正競争防止法２条１項１号にいう商品等表示として需要者の間に広く認識されているものに該当するというべきである。⑵ア原告は，各原告商品を販売している（原告商品１について前記１⑽，原告商品２ないし４について同⑹）ところ，リングピンである各原告商品について，①把持部の長さが５ｃｍ以上である点，②埋没部直径より把持部直径が細く外観が優れている点，③リング部の形状がドーナツ型である点，④リング部の内径が１．８ｍｍである点，⑤材料としてステンレス鋼３１６Ｌ－ＶＭが使用されている点等に特徴があり，さらに，原告商品１は，⑥埋没部の長さが３ｃｍと極めて短く，これに対し把持部の長さが６ｃｍでバランスが最適化されている点に，原告商品４は，⑦埋没部の長さが９ｃｍと極めて長い点に特徴（以下，番号に応じて「特徴①」などという。）があり，これらの特徴が，原告の商品であることを表示する商品等表示（不正競争防止法２条１項１号）として周知となっていると主張する（前記第２の３⑴（原告の主張））。
イここで，各原告商品の販売以前から，少なくとも，ナカシマメディカルが，埋没部が３ｃｍのものを含め，把持部が６ｃｍ，リング部の形状がドーナツ型のリングピンを，アイメディックが，把持部が５．８ｃｍのリングピンを販売しており（前記１⒁），また，メディカルネクストが，埋没部が９ｃｍのものを含め，リング部の形状がドーナツ型，リング部の内径１．８ｍｍのアキュメッド社製リングピンを販売していた（同⑷）。したがって，各原告商品の販売前から，把持部の長さが５ｃｍ以上（特徴①），リング部の形状がドーナツ型（特徴③），リング部の内径が１．８ｍｍ（特徴④），埋没部の長さが３ｃｍ，把持部の長さが６ｃｍ（特徴⑥），埋没部の長さが９ｃｍ（特徴⑦）等の特徴を備えたリングピンが存在していた。


また，各原告商品の販売から数年以内のうちには，アイメディックやネオメディカルなどにより，リング部の形状がドーナツ型（特徴③），埋没部の長さが３ｃｍ，９ｃｍ（特徴⑥，⑦）等の特徴を備えたリングピンが販売された（前記１⒁）。
特徴②である埋没部直径より把持部直径が細い点について，各原告商品の埋没部直径は２．０ｍｍで，把持部直径は１．６ｍｍであり，差はあるもののその差は相当に小さいほか，各社のリングピンの直径が１．６ｍｍから３ｍｍの範囲で設定され（前記１⒁），アキュメッド社製リングピンは，平成２５年頃にはピン直径が１．６ｍｍのものが販売され，平成２６年４月にはピン直径が２ｍｍのものが販売されるなどし(同⑷)，埋没部直径２ｍｍのピンも複数の会社から販売されていた（同⒁）。ウ材料としてステンレス鋼３１６Ｌ－ＶＭが使用されている点（特徴⑤）について，材料そのものは，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる形態（不正競争防止法２条４項）とはいえない。なお，その色彩，光沢，質感が金属製である他の同種商品と異なる顕著な特徴を有していたと認めるに足りる証拠はない。ＪＳピンを開発するに当たって参考にされたアキュメッド社製リングピンにも同じ材料が使用されていて，かつ，その材料が何であるかは外観からは判明しなかった（前記１⑷）。
エ以上によれば，原告が，各原告商品の商品等表示として主張する各点のうち，特徴①，③，④，⑥及び⑦は，同様の特徴を有する他の商品が存在した（前記イ）。特徴⑤は，商品等表示となる特徴ではない。特徴②についても，埋没部と把持部の直径の違いは相当に小さく，また，各原告商品の埋没部の直径（２ｍｍ）と同じ直径のリングピンや把持部の直径（１．６ｍｍ）と同じ直径のリングピン自体は従前から知られていた。そして，複数の会社が，リングピンについて，その長さや直径，リング部の形状などの点に関しそれぞれ複数の仕様のものを販売していて，短期間でその仕様の追加，変更等を行ったりもしていた（前記１⑷，⒁）。この状況や原告が主張する各特徴と同じ形状を有する他社の販売する同種商品が存在したことから，原告が主張する各特徴は，需要者にとり，変更されることもあり得る複数の仕様のうちの一つと認識されるといえるものであり，原告自身も，埋没部，把持部の長さ（特徴①，⑥，⑦）により区別される複数の種類の製品（各原告商品）を販売していた。さらに，原告が主張する各特徴には，骨折部位との関係（特徴⑥，⑦前記１⑻），把持のための機器との関係（特徴①同⑹），強度の関係（特徴②同⑷）によって選択されたものがあり，これらはいずれも機能的観点から選択された形状といえるものであった。原告が主張する各特徴は，需要者にとって，上記観点から選択された一つの仕様と認識され得る状況があったといえ，特に，他社が販売する同種商品に原告が主張する各特徴と同じ特徴（その一部であるものも含む。）を有するものがあったとの事情は，上記状況の下で，原告が主張する各特徴を商品の出所を識別する根拠となるものであると需要者が認識することを，より困難にするものであった。
以上を総合的に考慮すると，原告が主張する各原告商品の特徴は，同種の商品における複数の仕様のうちの一つと認識されるようなありふれたものであり，いずれも，他の同種商品との関係で，商品の出所を識別する根拠となり得る顕著な特徴とは認められないとするのが相当である。また，その特徴の性質，内容から，それらの組合せによっても，複数の仕様が単に組み合わされたものであることを超える特段の意匠的効果を奏するとは認められないものであり，それらの組合せをもって他の同種商品に対して出所を識別する根拠となり得る顕著な特徴であるということはできない。
⑶以上から，原告が主張する各原告商品の特徴は，ありふれたといえるもので出所を識別する根拠となり得る他の同種商品と異なる顕著な特徴とはいえないから，その他の点を考慮するまでもなく，商品等表示とは認められない。したがって，これが商品等表示であることを前提とする原告の主張には理由がない。
３争点③（各被告商品は他人の商品である各原告商品の形態を模倣したものであるか。）について
被告商品１から４の本体の形態は，原告商品１から４の本体の形態とそれぞれ同じである（前記１⑾。ただし，刻印されている文字が異なり，各被告商品は１本ずつ包装されているのに対し，各原告商品は２本１組で包装されている。）。また，各原告商品が遅くとも平成２９年４月頃までにそれぞれ販売が開始されたのに対し，各被告商品は同年６月以降に販売を開始したものである。ここで，各原告商品は，原告が得た情報に基づき，被告ベアーが，新たに具体的な設計図を作成した上で，それに基づいて新たな形態の製品の商品化をしてこれを製造したといえるものであり（前記１⑹，⑻，），その際に原告は特段の費用負担をしていない（同⑸）。また，もともと，当初開発されたＪＳピンについて，原告が被告ベアーに対して話を持ち掛けたことから開発が開始され，原告は自ら製造販売の承認を受ける関係で一定の費用を負担するなどしたものであるが，当時，原告は医療機器を製造する能力を有しておらず，ＪＳピンの開発は，基本的には，被告ベアーが，上記の原告からの話を受けて，自ら費用と労力を負担して，アキュメッド社製リングピンを入手した上で，新しい製品についての具体的な設計図を作成し，また，材料についての試行錯誤を繰り返すなどして約１年をかけて開発し，製造したものであった（同⑶，⑷）。被告ベアーがその開発に関して負担した上記の費用と労力について，原告が負担する旨の合意がされたことはないし，被告ベアーがその開発した商品について原告に対して何らかの義務を負うことが合意されたこともない（同⑶，⑸）。各原告商品は，当初開発されたＪＳピンと埋没部直径，把持部直径，リング部の形状等が同じであり，当初のＪＳピンの開発を前提として開発されたものと認められるものであった。
以上によれば，当初のＪＳピンから各原告商品への変更は原告が得た情報を契機とするものであるが，被告ベアーは，各原告商品の形態の開発について，自ら費用，労力等を負担したといえるのであって，各原告商品について，少なくとも共同開発者であったというべきである。


なお，ＪＳピンは，アキュメッド社製リングピンを参考として開発されたもので，同製品を既承認医療機器とする後発医療機器である。もっとも，不正競争防止法２条１項３号においては商品全体の形態が問題となるところ，アキュメッド社製リングピンと各原告商品は，埋没部直径が異なり，ＪＳピンはアキュメッド社製リングピンよりも把持部とリング部の接合部分の溝が浅く短い（前記１⑷）などの違いがあるだけでなく，把持部の長さが大きく異なるなど，異なる形状のものといえるのであり，被告ベアーは，少なくとも各原告商品を開発，製品化した共同開発者であると認められる。
以上のとおり，被告ベアーは各原告商品の少なくとも共同開発者であるところ，このような場合，不正競争防止法２条１項３号の適用に当たっては，各原告商品は被告ベアーにとり「他人」の商品ではなく，被告ベアーが製造販売した各被告商品は「他人の商品の形態を模倣した商品」（同号）とはいえない。したがって，原告は，被告ベアーによる各被告商品の販売等に対し，同号の不正競争行為を主張することはできないというべきである。そして，被告ステラも，被告ベアーが適法に販売した商品を医療機器販売会社等に販売したにすぎない。したがって，被告らに同号の不正競争行為が成立することはない。４争点⑥（被告Ａに被告ベアーの代表取締役としての職務を行うについて，被告Ｂに被告ステラの代表取締役としての職務を行うについて，それぞれ悪意又は重大な過失があるか。）について
被告ベアー及び被告ステラが混同惹起行為（不正競争防止法２条１項１号）及び形態模倣行為（同項３号）の不正競争を行ったとは認められず（前記２，３），この点に関し，被告Ａに被告ベアーの代表取締役の職務を行うについて，被告Ｂに被告ステラの代表取締役としての職務を行うについて，それぞれ悪意又は重大な過失があったとも認められない。
５争点⑧（被告ベアー及び被告Ａが，各原告商品に係る秘密保持義務に違反し，また，原告の取引を妨害したか。被告Ａに被告ベアーの代表取締役としての職務を行うについて悪意又は重大な過失があるか。）について被告ベアーは，各原告商品について少なくとも共同開発者の立場にあったものであり，自ら費用と労力を負担して行った上記の開発に基づいて，各被告商品を製造販売しているにすぎないといえる（前記３）し，上記の開発における秘密の保持やその後の製造販売等について，原告と被告ベアーとの間に特段の合意はなかった（前記１⑸）。したがって，被告ベアー及び被告Ａが，原告の営業秘密である各原告商品に係る製品情報を利用して各被告商品を製造販売しているとは認められないし，原告の取引を違法に妨害しているとは認められない。
そうすると，この点に関し，被告Ａに，被告ベアーの代表取締役としての職務を行うについて悪意又は重大な過失があったとも認められない。６争点⑨（被告ステラ及び被告Ｂが，各原告商品に係る秘密保持義務等に違反し，また，原告の取引を妨害したか。）及び争点⑩（被告ステラ及び被告Ｂが競業避止義務に違反し各被告商品を販売しているか。）について被告ステラは，被告ベアーから，被告ベアーが自ら費用と労力を負担して行った開発に基づいて製造販売している各被告商品（前記３）を購入しているにすぎない。また，被告ステラは，従前ＪＳピンを取り扱っていた２病院に対し各被告商品を含むＳＴＲピンを販売したものの，同病院に勤務する医師に求められたためであり，基本的には，医療機器販売会社２社に対してＳＴＲピンの取扱を依頼して，同２社に対してこれを販売しているにすぎない（前記１⑾）。そして，上記各医療機器販売会社の販売先には従前ＪＳピンを取り扱っていた１病院が含まれる（同前）ものの，被告ステラ及び被告Ｂが，上記各医療機器販売会社の営業に関与したことを認めるに足りる証拠はない。このほか，被告ステラ又は上記各医療機器販売会社が，上記ＪＳピンを取り扱っていた病院に対し，ＳＴＲピンを販売していることを認めるに足りる証拠はない。なお，原告の従業員であったＣ等が，原告の取引先病院であるＥに対し，ＪＳピンからＳＴＲピンへの取扱の変更の話を持ち掛けたことがあったが，この話を知った被告Ｂが，Ｅの担当者に対し，取扱を変更した場合には原告との間で紛争が生じるおそれがあると伝えた結果，上記の話は実現せずに終わった（同⑿）。これらの事情からは，被告ステラ及び被告Ｂが，原告の営業秘密である各原告商品に係る製品情報及び顧客情報を利用し，又は，社会通念上自由競争の範囲を逸脱して，各被告商品を製造販売しているとはいえず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
また，原告従業員であったＣは，原告内部での扱い等を理由として被告Ｂに相談し，原告から被告ステラに転職し，同Ｄは他の会社に転職したものであって（前記１⑿），被告ステラ及び被告Ｂが不当にＣ及びＤを被告ステラに引き抜いたとは認められない。
このほか，被告ステラ及び被告Ｂが，社会通念上自由競争の範囲を逸脱して，原告の取引を妨害したと認めるに足りる証拠はない。
そして，原告及び被告Ｂは，被告Ｂが原告を退職するに当たり競業避止について特段の合意もしていないのであり（前記１⑼），被告Ｂが，被告ステラを設立し，また，原告退職後に，同種の事業を営んだとしても，社会通念上自由競争の範囲を逸脱するとはいえない。
７争点⑬（被告ベアー及び被告Ａが信義則に違反し，また，被告Ａが被告ベアーの代表取締役としての職務を行うについて悪意又は重大な過失により，本件鎖骨プレート契約を更新せず原告の権利を侵害したか。）について本件鎖骨プレート契約は，平成２３年８月５日に期間１年の約定で締結され，その後，原告及び被告ベアーのいずれからも更新しない旨の申出がされずに継続していたところ，被告ベアーが平成３０年６月２９日に約定に基づき更新しない旨の申出をしたことから，同年８月４日に期間満了により終了した（前記第２の２⑵イ，前記１⑵，⒀）。


令和６年３月２８日判決言渡
令和５年（ネ）第１００９３号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和３年（ワ）第１２３０４号）
口頭弁論終結日令和６年１月１６日
判                  決
控訴人              Ｘ
同訴訟代理人弁護士                吉峯裕   毅被控訴人               株式会   社アー   ク出版同訴訟代理人弁護士              三山裕   三同                                佐原祥   太同                                銘里拓   士
主                  文
１原判決を次のとおり変更する。
⑴被控訴人は、控訴人に対し、８８万円及びこれに対する令和２年１２月２２日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。⑵控訴人のその余の請求を棄却する。
２訴訟費用は、第１、２審を通じてこれを２０分し、その３を被控訴人の負担とし、その余を控訴人の負担とする。
３この判決は、第１項⑴に限り、仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は、控訴人に対し、６６０万円及びこれに対する平成２９年８月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称等は、特に断らない限り、原判決の表記による。）１本件は、控訴人が、被控訴人がインターネット上の動画共有サイトであるYouTube（本件サイト）において原判決別紙映像目録記載の映像（本件映像）の一部（本件複製映像）を、控訴人の氏名又は屋号を著作者として表示することなく公開した行為により、本件映像に係る控訴人の著作権（公衆送信権）及び著作者人格権（氏名表示権）が侵害されたと主張し、被控訴人に対し、不法行為に基づく損害賠償請求として、損害金６６０万円（著作権法１１４条３項に基づく損害４００万円、著作権侵害による逸失利益１００万円、著作者人格権侵害による慰謝料１００万円及び弁護士費用６０万円）及びこれに対する平成２９年８月３日（被控訴人が本件複製映像を本件サイトにおいて公開した日）から支払済みまで民法（平成２９年法律第４４号による改正前のもの）所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は、控訴人の請求のうち、５５万円（慰謝料５０万円及び弁護士費用５万円）及びこれに対する令和２年１２月２２日（被控訴人が本件サイトにおける本件複製映像の公開を停止した日）から支払済みまで現行の民法所定の年３分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し、控訴人のその余の請求を棄却したので、控訴人が原判決のうち控訴人敗訴部分を不服として控訴した。なお、被控訴人は、控訴も附帯控訴もしなかった。２前提事実、争点及び争点に対する当事者の主張は、後記３のとおり補正し、後記４のとおり当審における控訴人の補充主張を付加し、後記５のとおり控訴人の補充主張に対する被控訴人の反論を付加するほか、原判決「事実及び理由」第２の２ないし４（２頁１０行目から２１頁１７行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。
３原判決の補正
⑴原判決３頁２０行目及び４頁２行目の「本件映像の著作物性」を「本件映像の著作物性及び『映画の著作物』該当性」に改める。⑵原判決４頁４行目から同頁６行目までを次のとおり改める。「ア本件映像は、控訴人がその全体について創意工夫を尽くして制作したものであり、創作性を有する著作物である。
そして、本件映像は、視覚的効果の連続により構成されるものであるから、映画の著作物（著作権法１０条１項７号）に該当する。」⑶原判決６頁２２行目の「本件映像は著作物に当たらない。」を「本件映像に著作物性は認められず、本件映像は『映画の著作物』に当たらない。」に改める。
⑷原判決８頁６行目末尾の「。。」を「。」と改める。
４当審における控訴人の補充主張
⑴アニメーション動画の制作過程のうち主要なものは絵コンテ、レイアウト、背景、原画、動画、彩色、撮影、音響、編集であって、このような細部における創作活動の集大成がアニメーションの本質である。そして、このことは、本件映像の「てんかん発作の動き」に係る部分についても同様である。例えば、原画作成については１３症例合計６０９枚、動画作成については１３症例合計１６８６枚もの多数のデータが用意されており、本件映像のうちてんかん発作の動きのみを抜き出したとしても、当該動きを実現する方法において作成者の個性が発揮されているから、この点においても著作物性が認められる。
⑵Ａ医師は、本件映像の制作を最初に着想した者ではあるが、本件映像の具体的内容に係る企画書等は何ら作成していない。甲１０６の別紙中「１シナリオと香盤表」に記載したとおり、Ａ医師の着想を伝えられて具体的な企画の形にすべく、本件映像の全体像や設計を担当したのは全て控訴人である。Ａ医師が本件映像において取り上げる症例及び再生順序を実質的に決定したのは事実であるが、本件映像の膨大な制作過程からすればごくわずかな関与にすぎないし、本件映像は連続自動再生されるとはいえ独立した１３症例のアニメーションが組み合わされたものであり、再生順序は単に本件書籍の順に組み合わせただけであるから、本件映像の制作に当たって重要な意味をもたない。
また、Ａ医師は、控訴人に対し、てんかん発作に関する参考動画を３例しか提供しておらず、てんかん発作を起こす人物の見た目や発作前後のイメージ等については、いくつかのコメントはしているものの、本件映像の膨大な制作工程と比較すれば、全体の中のごくわずかな作業量にすぎない。むしろ、Ａ医師の確認なく、あるいは修正意見もなく進行した工程の方が多い。原判決は、Ａ医師が、てんかん発作が起こる人物の性別、年齢、着衣のほか、発作前後の動作のイメージや人物を捉える角度について種々指示を行い、最終的にそれらを決定したと認定したが、これは誤りである。さらに、Ａ医師は、控訴人が表現した動きが医学的に正確であるのかの確認を行い、正確性が十分でない場合に修正意見を述べることはしたが、完成の判断がＡ医師に委ねられていたことはない。Ａ医師の修正意見のうち、医学的正確性に関わらない部分については、控訴人が採用するか否かを決定しており、これに対してＡ医師から異議は唱えられていない。したがって、Ａ医師の役割は監修を超えるものではなく、Ａ医師が本件映像の全てについて指示を行い、最終決定をしたことはない。
以上のとおり、Ａ医師は、本件映像の制作過程において、ごく一部への関与しかしておらず、映画の著作物である本件映像の「全体的形成に創作的に寄与した者」に当たらない。


⑶ア上記⑵のとおり、本件映像の膨大な制作工程のうち、Ａ医師の関与の程度はかなり小さいものであり、このことからすれば、Ａ医師が本件映像を制作する意思を有していたとは認められない。本件映像を制作する意思を有していたのは、Ａ医師からの働きかけを受け、被控訴人との間で、本件映像の制作義務を負うことを内容とする制作委託契約を締結し、実際に本件映像の全体像を考えた控訴人であり、控訴人こそが本件映像の製作を発意した者である。
イＡ医師が製薬会社等に本件書籍購入の営業活動を担っていたことは事実であるが、この営業活動は、契約に基づく義務又は職責として行われていたものではない。本件映像の制作費として被控訴人が受け取る対価の原資が何で賄われているかは、控訴人と被控訴人との間の制作委託契約の内容とは無関係の要素であり、控訴人としても関与するところではない。また、控訴人から制作費の増額を求められた際に、Ａ医師が自ら負担することも選択肢とされていたということについては、控訴人は不知であるが、仮にそのような事実があったとしても、被控訴人代表者の陳述書（乙１６）によれば、Ａ医師はあくまで書籍の買取りを検討すると述べたのみであり、本件映像制作費の増額分を支払うと述べたわけではない。控訴人が契約を締結した相手は被控訴人であり、控訴人は、控訴人に支払われる対価は被控訴人が負担していると認識していた。したがって、本件書籍が書店等において期待したとおりに販売できるか否かのリスクをＡ医師が専ら負担していた旨原判決が判断したことは誤りである。
また、そもそも、原判決が、本件書籍が書店等において期待したとおりに販売できるか否かのリスクをＡ医師が負担していたことをもって、本件映像の制作に関する経済的な収入・支出の主体となる者と判断したこと自体が誤りである。映画の著作物の製作に発意と責任を負う者が誰であるかの判断においては、本件映像の制作行為に関して経済的な収入・支出の主体となりリスクを負う者が誰であるかという観点から判断されるべきであり、本件映像の制作が完了した後で本件映像を利用してどれだけの利益が得られるのかという観点、本件書籍が期待したとおりに販売できるか否かのリスクは考慮されるべきでない。
さらに、本件書籍に本件ＤＶＤを付属させて販売する形態には、最初から控訴人も同意しており、本件書籍が増刷される場合には控訴人が被控訴人に本件映像の複製の許諾を行うことが制作委託契約の当然の前提となっていた。しかも、本件書籍の販売前から製薬会社等の買取りが決定していたのであるから、その時点で投下資本の回収は既に達成していた。したがって、原判決が、Ａ医師に投下資本を回収する権限を与えるべきであるとの理由で、Ａ医師が本件映像の制作に関する経済的な収入・支出の主体となる者と判断したことは誤りである。
ウ製作に関する経済的な収入・支出の主体となる者、すなわち自己の危険と責任において製作する主体が誰であるかを判断するためには、製作に関する法律上の権利義務の帰属主体が誰であるかを基準としなければならない。
Ａ医師は、製薬会社等への営業活動を行ったとしても、資金調達及び映像の制作のいずれに関しても、何らかの法律上の権利義務が帰属してはいない。控訴人が提出した見積りで費用が収まらなかった場合の経済的リスクは控訴人に帰属していたのであり、Ａ医師が追加で支出をしなければならない法的地位にあったわけでもない。したがって、Ａ医師は、本件映像の制作に関し、何らの法律上の権利義務の主体となるものではなく、この点からしても、Ａ医師を著作権者として認定することはできない。エ本件映像の制作の全体像を把握し、制作の中で特に大きな時間的・労力的割合を占めるアニメーション制作の全てを背負い、進行管理と完成責任を負っていたのは控訴人であり、外部業者（制作スタッフ）に対して経費を支払う等の経済的リスクを負っていたのも控訴人である。これらのことからすれば、映画の著作物である本件映像を制作する意思を有し、その製作に関する法律上の権利義務が帰属する主体であって、そのことの反映として当該著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体となる者は、控訴人であり、控訴人が本件映像の著作権者である。
⑷無断でアップロードされた本件サイト上の表記に、本件複製映像が本件書籍に付属されているＤＶＤに収録されているとの説明はなかった。本件サイトで本件複製映像を見た視聴者のうち、わざわざ被控訴人のウェブサイトのリンクをクリックする者はごくわずかであろうし、リンク先である被控訴人のウェブサイトにおける本件書籍の紹介ページに控訴人の名前は記載されていない。そうすると、視聴者が控訴人の氏名にたどり着くためには、本件書籍を購入するか、又は書店で立ち読みをして、さらにアニメーション制作者が誰かを調査するしかないが、そのようなことをする者はごく稀であろうから、本件複製映像を再生した者のほとんどは控訴人の氏名を認識しないままである。したがって、本件サイト上の表記を通じて本件書籍の奥書にたどり着けるという抽象的な可能性をもって、慰謝料の減額事由とすべきではない。⑸本件複製映像の無断アップロードは平成２９年８月３日から開始されており、控訴人の氏名表示権は同日から侵害されていたのであるから、被害者救済の観点から、遅延損害金の起算日は、継続的不法行為の開始日である同日とすべきである。同起算日を継続的不法行為の終了日としてしまうと、権利侵害が長期にわたるほど遅延損害金の金額が低いことになるし、本件においては、遅延損害金の利率が年３分に下がるという大きな不利益も受けることになり、不当である。
５控訴人の補充主張に対する被控訴人の反論
⑴Ａ医師は、一般人にてんかんの発作を正しく理解してもらうための一つの方法として、アニメーション映像を収録したＤＶＤを書籍に付属させるという具体的な方法を着想したのであり、Ａ医師が本件映像の制作を着想して被控訴人に提案したものである。本件映像は、先行して制作に着手されていた本件書籍に準拠して制作されたものにすぎず、本件映像の企画書に相当するのは、控訴人が制作に関与していない本件書籍であって、控訴人が言う「シナリオと香盤表」ではない。また、控訴人は、てんかんの素人であって、Ａ医師からの指示や動画等の提供がなければ「シナリオと香盤表」を作成することが不可能であったから、仮に「シナリオと香盤表」が本件映像の企画書に相当するものであったとしても、Ａ医師がその根幹部分の作成に関与していた。


本件書籍においては、症例の選択及び順序が重要な要素であり、その付属物である本件映像においても症例の選択及び再生順は重要な要素であって、これらを本件書籍と整合させることは、一般人にてんかんの発作を正しく理解してもらうという目的において極めて重要な意味を有していた。Ａ医師は、全１３症例の参考動画等を提供しており、全１３症例に対する修正指示を行っている。そして、本件映像の表現の最終決定はＡ医師に委ねられていた。
以上のとおり、Ａ医師は、本件映像の全体的形成に創作的に寄与している。⑵Ａ医師と被控訴人との間では、本件書籍等の制作当初から、製薬会社等に対するＡ医師の営業活動等によって、それらの制作費を賄うことが当然の前提となっていた。すなわち、本件書籍はＡ医師の自費出版であって、Ａ医師が制作費を調達することは、Ａ医師と被控訴人との間で本件書籍の制作及び出版を行う前提となっていたのであるから、Ａ医師は制作費を調達する法的義務を負っていた。控訴人から制作費の増額を求められた際も、Ａ医師が不足する制作費を負担することを申し出て、営業活動も積極的に行い、販売先を新たに開拓していた。
本件映像を付属させた本件書籍の出版は、いわばＡ医師の自費出版ともいい得るものであり、本件映像の制作当初から、Ａ医師、被控訴人代表者のＢ（以下「Ｂ’」という。）と控訴人の３名が打合せを行い、さらに、Ｂ’とともにＡ医師による種々のチェックや修正指示が行われていたから、本件映像の制作に関する発注者は、被控訴人とＡ医師の両者であるとみるのが自然である。
控訴人が、本件書籍が増刷された場合に本件映像の複製の許諾を同意するとの意向を明示していたことはなく、控訴人に著作権が帰属するとすれば、控訴人はいつでもその意向を翻す可能性があるから、Ａ医師及び被控訴人は、控訴人からの差止請求等を受け得る非常に不安定な法的地位に置かれ続けることになる。また、当初の製薬会社等の買取りから得られた代金は、Ａ医師の印税の対象になっておらず、Ａ医師は上記代金から原稿料１０万円を受けられるのみであり、本件書籍の増刷以降の販売から得られる印税によって初めて投下資本を回収する機会を得られるのであるから、投下資本の回収の点から、Ａ医師を映像の制作に関する経済的な収入・支出の主体となる者と認定した原判決の判断に誤りはない。
⑶本件サイトから本件書籍の奥書の表記にたどり着くこと自体は可能であったのだから、控訴人の氏名を認識した者がいた可能性は否定できず、この事実を慰謝料の減額事由として考慮したことが経験則に反することはないし、原判決は上記事実のみに依拠して慰謝料額を算定したわけでもなく、慰謝料額を５０万円とした原判決の結論に誤りはない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は、控訴人の請求については、８８万円及びこれに対する令和２年１２月２２日から支払済みまで年３分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこの限度で認容し、その余は理由がないから棄却すべきであると判断する。その理由は次のとおりである。
１認定事実
認定事実は、原判決「事実及び理由」第３の１（２１頁２０行目から２８頁２０行目まで。以下「認定事実」という。）に記載のとおりであるから、これを引用する。
２争点１（本件映像の著作物性及び「映画の著作物」該当性）について前提事実、認定事実及び証拠（乙１）によれば、本件映像は、一般人にてんかん発作を正しく理解してもらう目的で作成されたものであり、てんかん発作の１３症例に関する個別のアニメーション映像から構成され、各アニメーション映像では、登場人物が日常生活を送っている中で起きたてんかん発作に特徴的な動きや、この人物を介助する者の様子等が描写されていること、本件映像の制作に当たっては、控訴人が、絵コンテ、レイアウト、背景、原画及び動画の作成を自ら、又はその一部を他の業者に委託して行い、これらの作業により制作された本件映像は、症例とされた各てんかん発作が起こりやすい年齢等に合致した人物が描かれ、視聴者が、てんかん発作として見られる特徴的な動きに集中できるよう、描かれた人物の体格、人相、着衣、発作前後の動作、所在する場所、背景となる造作や家具、人物を捉える方向や画角等について、表現の選択がされ、発作の特徴を説明するナレーションが組み込まれるといった加工が施されたことが認められる。
このような本件映像は、映画の効果に類似する視聴覚的効果を生じさせる方法で作成されたものであり、かつ、思想又は感情を創作的に表現したものであると認められる。
そして、本件映像は、本件書籍の付属物として、ＤＶＤに固定されたものである。
したがって、本件映像は、著作権法２条３項にいう「映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され、かつ、物に固定されている著作物」に当たるから、映画の著作物（同法１０条１項７号）であると認められる。
この点に関し、被控訴人は、原判決「事実及び理由」第２の４⑴（被告の主張）イのとおり、本件映像を構成する三つの要素である発作を起こすキャラクター、キャラクターのデザイン、背景等及びナレーションのいずれの要素も創作性を有さず、本件映像は創作性を欠いて著作物に当たらないと主張するが、上記のとおり、本件映像を全体として見れば、思想又は感情を創作的に表現したものであると認められ、被控訴人の上記主張は採用することができない。
３争点２（本件映像の著作者）について
⑴映画の著作物の著作者は、その映画の著作物において翻案され、又は複製された小説、脚本、音楽その他の著作物を除き、制作、監督、演出、撮影、美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者である（著作権法１６条）。
⑵控訴人の関与について
認定事実⑶イのとおり、控訴人は、本件映像の制作に当たり、絵コンテ、レイアウト、背景、原画及び動画の各作成並びに彩色、撮影、音響及び編集の各作業を自ら行い、又はその一部を他の業者に委託した上で、これらの業者に対する指示を行っている。そして、本件映像に描写されている人物の体格、人相、着衣、発作前後の動作、所在する場所、背景となる造作や家具、人物を捉える方向や画角については、視聴者がてんかん発作として見られる特徴的な動きに集中できるように選択がされているものと認められ、これらの創作的な表現は、控訴人の上記各作業によって作出されたものといえる。
⑶Ａ医師の関与について


前提事実及び認定事実によれば、本件映像にアニメーション映像として収録するてんかんの１３症例を選択し、その順序を決定したのはＡ医師である。また、控訴人はてんかんについての知識を有していなかったから、てんかんの分野で専門的な知識を有するＡ医師が、本件映像で扱う症例の特徴について控訴人に説明したものと推認される。ただし、Ａ医師は、原審で実施された証人尋問において、全ての症例について参考映像を提供した旨供述するが、控訴人はこれを否認しており、提供された映像として証拠として提出されているものは三つしかなく（乙２の１～３）、Ａ医師が控訴人に送ったメール（甲５２）の文面からすると、Ａ医師が上記三つの映像のほかにも何らかの映像を控訴人に提供したことは認められるものの、これをもって、全ての症例について参考映像を提供したとは認められない。
また、認定事実によれば、Ａ医師は、控訴人がアニメーション映像の作成に係る作業を行うに際し、症例に適した人物の性別や年齢を伝えたり、発作を表現するに際して人物を描写するのにふさわしい方向を伝えたりするなどしたが、本件の全証拠によっても、Ａ医師が多数の症例について、てんかん発作の動きや介助者の関与に関する動きの描写、人物の表情や背景の描写等に関する個別具体的な指示を控訴人に伝えたとは認められない。さらに、認定事実によれば、Ａ医師は、控訴人が作成した絵コンテや原画を自ら確認するとともに、一部の症例について、Ｃ医師及びＤ医師にその確認を依頼し、かつ、控訴人が作成した本件映像のナレーション原稿の草案及び字幕の内容を確認したと認められるが、いずれも、医学的見地から正確性を欠く内容の有無や本件書籍の内容との整合性を確認し、控訴人に指摘する内容であるといえる。Ａ医師は、本件映像に用いられているフォントやメニュー画面の修正の指示も行ったが、本件映像における表現の中で占める割合としてはごくわずかな部分にとどまる。
⑷その他の者の関与について
ア認定事実によれば、被控訴人代表者であるＢ’は、控訴人が作成したナレーション原稿の草案及び字幕の修正や、本件書籍の内容との整合性の確認、本件映像に用いられているフォントやメニュー画面の指示を行っているが、本件映像の制作について上記以外の関与をしたとは認められない。イＣ医師及びＤ医師は、本件映像の制作過程において、一部の症例について、控訴人の作成した絵コンテやラフ原画を見て、てんかん発作の動きが医学的に正確に表現されているかを確認し、Ａ医師を介して修正指示をしたにとどまる。
⑸上記⑵ないし⑷によれば、本件映像の制作、監督、演出、撮影、美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与した者は、控訴人であって、Ａ医師、被控訴人、Ｃ医師及びＤ医師はこれに当たらないと認められる。
Ａ医師の関与は、全体として見れば、控訴人に対するてんかんに関する情報提供や、本件映像を医学的に誤りのない内容にするための確認がほとんどであり、それらは本件映像の制作を監修する立場からの助言若しくはアイデアの提供というべきものであって、本件映像の具体的表現を創作したものとは認められず、Ａ医師が本件映像の制作、監督、演出、撮影、美術等を担当してその映画の著作物の全体的形成に創作的に寄与したとはいえない。また、本件映像で取り上げられた症例及びその再生順序を決定したことについては、本件映像が本件書籍の付属物であることから、本件書籍に準拠して上記決定をしたにすぎず、上記決定をしたことをもって、Ａ医師が本件映像の全体的形成に創作的に寄与したと認められることにもならないというべきである。被控訴人、Ｃ医師及びＤ医師については、これらの者による関与が前記⑷のとおりのものにすぎないことからすれば、これらの者が本件映像の全体的形成に創作的に寄与した者に当たるとは認められないというべきである。
４争点３（本件映像の著作権者）について
⑴著作権法２９条１項は、「映画の著作物の・・著作権は、その著作者が映画製作者に対し当該映画の著作物の製作に参加することを約束しているときは、当該映画製作者に帰属する。」と規定している。
前記２のとおり、本件映像は映画の著作物であると認められるから、本件映像の著作権の帰属については、著作権法２９条１項が適用され、本件映像の著作者である控訴人が、映画製作者に対し、本件映像の製作に参加することを約束しているときは、本件映像の著作権は当該映画製作者に帰属することになる。
この点に関して、被控訴人は、著作権法２９条１項は劇場用映画を想定した規定であり、本件書籍の従たる付属物として作成された本件映像には適用されないと主張するが、同項が映画の著作物のうち劇場用映画のみに適用されると解すべき根拠、あるいは本件映像が映画の著作物と認められるにもかかわらず同項が適用されないと解すべき根拠はなく、被控訴人の上記主張は採用することができない。
⑵著作権法２９条１項にいう「映画製作者」は、「映画の著作物の製作に発意と責任を有する者」である（同法２条１項１０号）。
また、著作権法２９条が設けられたのは、①従来から、映画の著作物の利用については、映画製作者と著作者との間の契約によって、映画製作者が著作権の行使を行うものとされていたという実態があったこと、②映画の著作物は、映画製作者が巨額の製作費を投入し、企業活動として製作し公表するという特殊な性格の著作物であること、③映画には著作者の地位に立ち得る多数の関与者が存在し、それら全ての者に著作権行使を認めると映画の円滑な市場流通を阻害することになることなどを考慮すると、映画の著作物の著作権が映画製作者に帰属するとするのが相当であると判断されたためであると解される。
著作権法２条１項１０号の文言及び同法２９条１項の上記趣旨からみて、「映画製作者」とは、映画の著作物を製作する意思を有し、同著作物の製作に関する法律上の権利義務が帰属する主体であって、そのことの反映として同著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者のことであると解するのが相当である。
⑶以下、本件の認定事実の下で、本件映像の映画製作者が誰と認められるかについて検討する。
ア本件書籍を出版することとともに、アニメーション映像を収録したＤＶＤを本件書籍の付属物とすることを企画したのはＡ医師である。他方、本件ＤＶＤを付属物とした本件書籍を出版したのは被控訴人である。また、控訴人との間で本件映像の制作に関する委託契約を締結したのは被控訴人であり、このことからすれば、控訴人に対して、上記委託契約の対価を支払う義務を負っていた者は被控訴人であったと認められる。実際に控訴人に対価を支払ったのも被控訴人であった。


イ被控訴人とＡ医師との間では、本件書籍を書店で販売するだけでは、制作費の全てを回収することが困難であると考えられたことから、Ａ医師の知り合いの製薬会社等に本件書籍を購入してもらうことで、制作費を回収する方針が採用され、実際に、Ａ医師は、自ら営業活動を行うなどして、製薬会社等からの本件書籍の購入約束を取り付け、これにより、控訴人に対して支払うべき上記委託契約の対価を含め、本件書籍の出版に要する費用を調達している。控訴人が、本件映像の制作に係る費用が増加した旨をＢ’に伝えた際も、Ｂ’はＡ医師に更なる購入先の確保が必要であることを伝え、Ａ医師は、自ら制作費を負担することや、自らの講演の謝金を充てることも考えている旨述べたが、最終的には本件書籍の出版に要する費用を調達するに足りる購入先を確保した。
しかし、被控訴人とＡ医師との間で、Ａ医師が本件書籍の出版に必要な費用（控訴人に支払う対価を含む。）を調達するに足りるだけの購入先を確保できない事態が生じた場合に、Ａ医師が不足分の費用を負担するとの合意が成立したと認めるに足りる証拠はない。
そうすると、上記のような事態が生じた場合には、本件書籍を出版し、控訴人との間で本件映像の制作に関する委託契約を締結してその対価を控訴人に支払う法的義務を負ったと認められる被控訴人が、最終的に不足分の費用を負担すべき立場にあったと認められる。
ウ控訴人は、被控訴人との間でアニメーション映像の制作に関する委託契約を締結し、この契約に基づいて本件映像の制作に係る業務を行ったものであり、上記委託契約に基づき、被控訴人に対する対価請求権を取得した。控訴人は、上記業務の一部を他の業者に行わせており、これらの業者に対して費用を支払う義務を負ったが、この費用についても、上記委託契約に基づき、被控訴人に対して請求することが可能であったのであり、実際に、控訴人は、上記業者に支払うべき費用を含め、Ａ医師が確保した本件書籍の購入先による購入代金により、上記委託契約の対価を受領した。また、Ａ医師が、本件書籍の出版に必要な費用を調達するに足りるだけの購入先を確保できない事態が生じた場合に、控訴人がその不足分を負担する、すなわち控訴人が被控訴人に対する対価請求権の全部又は一部を失うこととする旨の合意が成立したとは認められず、上記のような事態が生じたとしても、控訴人が損失を被る立場にあったとは認められない。エ上記アないしウによれば、本件映像の映画製作者、すなわち、本件映像を製作する意思を有し、その製作に関する法律上の権利義務が帰属する主体であって、そのことの反映として、「映画の著作物」である本件映像の製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者は、被控訴人であると認めるのが相当である。
仮に、本件書籍の出版に必要な費用を調達するに足りるだけの購入先を確保できない事態が生じた場合に、Ａ医師がその不足分を負担し、損失を被ることとなっていたとすれば、Ａ医師が本件映像の映画製作者に当たると解する余地があるが、本件で認められる事実関係に照らし、少なくとも控訴人が本件映像の映画製作者に当たると解する余地はない。⑷上記のとおり、本件映像の映画製作者は、被控訴人である。そして、認定事実によれば、本件映像の著作者である控訴人は、被控訴人に対し、本件映像の製作に参加することを約束していたと認められる。したがって、著作権法２９条１項により、本件映像の著作権は、その映画製作者である被控訴人に帰属すると認められる。
なお、仮に、Ａ医師が本件映像の映画製作者であると認められるとしても、認定事実によれば、本件映像の著作者である控訴人は、Ａ医師に対し、本件映像の製作に参加することを約束していたと認められるから、著作権法２９条１項により、本件映像の著作権はＡ医師に帰属すると認められることになり、いずれにしても控訴人に本件映像の著作権が帰属するとは認められない。
⑸前記第２の４⑶の控訴人の主張について
控訴人は、控訴人が本件映像の映画製作者であると主張する。しかし、控訴人が本件映像の制作に係る業務を中心的に行ったこと、Ａ医師や被控訴人が上記業務に関与した程度が低いことをもって、「映画の著作物を製作する意思を有し、同著作物の製作に関する法律上の権利義務が帰属する主体であって、そのことの反映として同著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体ともなる者」が控訴人であると認められることにはならない。
控訴人が、本件書籍の販売数等によって被控訴人との委託契約に基づく対価の請求権を喪失する経済的リスクを負っていたと認められないことは、前記⑶ウのとおりであって、本件書籍が書店等において期待したとおりに販売できるか否かのリスクをＡ医師が専ら負担していたと認められるか否かに関わらず、控訴人が本件映像の製作に関して経済的な収入・支出の主体となりリスクを負っていたとは認める余地はない。
したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。５争点５（著作者名の表示の省略の可否）について争点５につき、被控訴人が本件複製映像を公開するに際し、著作者である控訴人の氏名の表示を省略することが可能であったと解すべき根拠となる事実があるとは認められず、被控訴人が本件映像に係る控訴人の著作者人格権（氏名表示権）を侵害したと認められることは、原判決「事実及び理由」第３の５（３８頁２１行目から３９頁８行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
６争点６（故意又は過失の有無）について
争点６につき、本件映像に係る控訴人の氏名表示権の侵害について、少なくとも被控訴人に過失があったと認められることは、原判決「事実及び理由」第３の６（３９頁１０行目から同頁１７行目まで）のとおりであるから、これを引用する。
７争点７（損害の有無及びその額）について
⑴著作権侵害による損害について
前記４のとおり、控訴人は本件映像の著作権者であるとは認められないから、著作権侵害による損害が控訴人に生じたとは認められない。⑵著作者人格権（氏名表示権）侵害による損害についてア前記３のとおり、本件映像の著作者は控訴人である。したがって、共同著作物である本件映像に係る著作者人格権に基づく損害賠償請求権は、共同著作者であるＡ医師の同意がなければ行使できないとする被控訴人の主張は、その前提を欠き、採用することができない。


令和５年５月１０日判決言渡
令和４年（ネ）第１００９３号特許権侵害差止請求権及び損害賠償請求権不存在
確認請求控訴事件
（原審・東京地方裁判所令和３年（ワ）第１３９０５号）
口頭弁論終結日令和５年１月１８日
判              決
控訴人       ニプロ   株式会   社
同訴訟代理人弁護士    牧    野      知      彦
古    城      春      実
被控訴人       エーザ   イ株式   会社（以下「被控訴人エーザイ」という。）
被控訴人       エーザ   イ・ア   ール・   アンド   ・
ディー・マネジメント株式会社
（以下「被控訴人エーザイＲＤ」いう。）
上記両名訴訟代理人弁護士      北    原      潤      一
梶    並      彰一郎
同訴訟代理人弁理士    日    野      真      美
主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１主位的請求
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人エーザイＲＤが、控訴人に対し、別紙物件目録記載の医薬品の生産、譲渡、譲渡の申出について、特許第６４６６３３９号及び特許第６６７８７８３号の各特許権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。(3)被控訴人らが、控訴人に対し、控訴人による前項の医薬品の生産、譲渡、譲渡の申出について、前項の各特許権の侵害に基づく損害賠償請求権を有しないことを確認する。
２予備的請求
(1)原判決を取り消す。
(2)予備的請求１
ア被控訴人エーザイＲＤが、控訴人に対し、別紙物件目録記載の医薬品が薬価基準に収載された場合、当該医薬品の生産、譲渡、譲渡の申出について、特許第６４６６３３９号及び特許第６６７８７８３号の各特許権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
イ被控訴人らが、控訴人に対し、前項の医薬品が薬価基準に収載された場合、当該医薬品の生産、譲渡、譲渡の申出について、前項の各特許権の侵害に基づく損害賠償請求権を有しないことを確認する。
(3)予備的請求２
控訴人と被控訴人らとの間において、別紙物件目録記載の医薬品が特許第６４６６３３９号及び特許第６６７８７８３号の特許請求の範囲の各請求項に係る各発明の技術的範囲に属しないことを確認する。第２事案の概要（略称は、特に断りのない限り、原判決に従う。）本件は、別紙物件目録記載の医薬品（以下「原告医薬品」という。）の製造販売について医薬品、医療機器等の品質、有効性及び安全性の確保等に関する法律（以下「医薬品医療機器等法」という。）１４条３項に基づく厚生労働大臣の承認申請を行った控訴人が、発明の名称を「乳がんの処置におけるエリブリンの使用」とする特許第６４６６３３９号（以下「本件特許１」といい、本件特許１に係る特許権を「本件特許権１」という。）及び特許第６６７８７８３号（以下「本件特許２」といい、本件特許２に係る特許権を「本件特許権２」という。）の特許権者である被控訴人エーザイＲＤ及び原告医薬品の先発医薬品に当たる「エリブリンメシル酸塩」を有効成分とする抗悪性腫瘍剤（販売名「ハラヴェン静注１ｍｇ」。以下「被告医薬品」という。）を製造販売する被控訴人エーザイを被告として、主位的に、被控訴人エーザイＲＤが控訴人に対して原告医薬品の生産、譲渡等について本件特許権１及び２（以下、これらを併せて「本件各特許権」という。）に基づく差止請求権（以下「本件差止請求権」という場合がある。）を有しないことの確認、被控訴人らが控訴人に対して原告医薬品の生産、譲渡等について本件各特許権の侵害に基づく損害賠償請求権（以下「本件損害賠償請求権」という場合がある。）を有しないことの確認を求め、予備的に、①原告医薬品が薬価基準（平成２０年厚生労働省告示第６０号の「使用薬剤の薬価（薬価基準）」。以下同じ。）に収載された場合、被控訴人エーザイＲＤが控訴人に対して本件差止請求権を有しないことの確認、被控訴人らが控訴人に対して本件損害賠償請求権を有しないことの確認（以上、予備的請求１）を、②控訴人と被控訴人らとの間において、原告医薬品が本件特許１及び２（以下、これらを併せて「本件各特許」という。）の特許請求の範囲の各請求項に係る各発明（以下「本件各発明」という。）の技術的範囲に属しないことの確認（予備的請求２）を求める事案である。原審は、本件各訴えのうち本件差止請求権の不存在確認請求及び本件損害賠償請求権の不存在確認請求に係る部分（主位的請求及び予備的請求１）については、現に、控訴人の法律的地位に危険又は不安が存在するとは認められず、また、原告医薬品が本件各発明の技術的範囲に属しないことの確認請求に係る部分（予備的請求２）については、控訴人と被控訴人らとの間に生じ得る法律上の紛争の解決のために適切有効とは言い難いから、本件各訴えは、いずれも確認の利益を欠くものであるとして却下した。
そこで、控訴人は、原判決を不服として、本件控訴を提起した。
１前提事実
以下のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)原判決４頁１０行目末尾に次のとおり加える。「被控訴人エーザイＲＤは、被控訴人エーザイの子会社であり、そのグループ企業である（甲１）。」
(2)原判決５頁１行目の「（以下」から２行目の「いう。）」までを削る。(3)原判決１２頁２２行目の「医薬品」を「医薬品、医薬部外品又は化粧品（以下「医薬品等」という。）」と改める。
(4)原判決１３頁２行目の「申請に係る医薬品等が、   」を「申請に係る医薬品又は医薬部外品が、」と、同頁４行目の「医薬品等」を「医薬品又は医薬部外品」と、同頁２４行目及び１４頁２行目の各「療用」をいずれも「療養」と改める。
(5)原判決１４頁１９行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「厚生省薬務局審査課の各都道府県薬務主管課宛ての平成７年２月９日付けの事務連絡「医薬品製造（輸入）承認申請時に添付する特許情報について」（甲４０）は、上記通知の③の「承認後速やかに製造又は輸入販売できることを示す資料」には、下記(ア)ないし(ウ)が該当するとしている。
(ア)特許権が消滅していることを示す場合
閉鎖特許原簿、特許内容（特許番号、特許権者名、特許期間など）など


(イ)特許が無効であることを示す場合
特許無効審決書、裁判判決文など
なお、特許内容（特許番号、特許権者名、特許期間など）を参考資料として添付すること。
(ウ)特許権者又は専用実施権者の同意を得ていることを示す場合
契約書、同意書など
なお、特許内容（特許番号、特許権者名、特許期間など）を参考資料として添付すること。」
(6)原判決１５頁１２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「前記ウの厚生省薬務局審査課長通知「承認審査に係る医薬品特許情報の取扱いについて」は、同年６月５日医政経発第０６０５００１号によって一部改正され、特許抵触の有無を確認する対象に「用途特許」が加えられた（甲３９）。」
(7)原判決１６頁１０行目の「（以下「被告医薬品」という。）」を「（被告医薬品）」と、同頁１３行目の「７日頃」を「７日付け書面（甲８の１）で」と、同頁１８行目の「２１日」を「２１日付け書面（甲８の２）で」と、同頁２２行目の「２５日」を「２５日付けで」と改める。
２争点及び争点に関する当事者の主張
以下のとおり、当審における当事者の補充主張を付加するほか、原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから、これを引用する。⑴争点①（被控訴人エーザイＲＤに対する現在の差止請求権の不存在確認請求に訴えの利益があるか。）及び②（被控訴人らに対する現在の損害賠償請求権の不存在確認請求に訴えの利益があるか。）について
（当審における控訴人の補充主張）
アパテントリンケージとは、「一般に、規制当局が後発品の承認手続において、先発医薬品に係る特許権の侵害性を考慮するシステム」（甲１１の５４頁右欄）をいい、このようなシステムが発動するということ自体が、控訴人において、特許権の侵害の有無という法律的地位が問題になっている状況にあることを意味するものである。すなわち、厚生労働省としては、後発医薬品が先発医薬品メーカの保有する特許権を侵害するか否かの判断ができないために、パテントリンケージが、物質特許や用途特許が形式的に存在していれば承認しないという制度になっていることが、法的な大きな問題を孕んだ状況にある。このようなパテントリンケージが問題になる状況にあること自体が、特許権の侵害の有無が問題になる法的紛争の状況であり、現に、「医薬品として原告医薬品が厚生労働省から承認されない」という、控訴人の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在している状況にある。
そして、パテントリンケージは、あくまでも先発医薬品メーカの特許権が有効で、かつ、後発医薬品がその技術的範囲に含まれることを前提とする制度であり、本件各特許の特許権者である被控訴人エーザイＲＤ及び原告医薬品の先発医薬品である被告医薬品の製造販売を行う被控訴人エーザイに対し、裁判所による侵害の有無の判断（確認判決）さえ示されたならば、「医薬品として原告医薬品が厚生労働省から承認されない」という、控訴人の法律的地位に対する危険は除去されるのであるから、確認判決を得ることが必要かつ適切な場合に該当する。イ控訴人は令和４年２月２５日付けで原告医薬品の製造販売についての承認申請を行い、原告医薬品を製造しているところ、控訴人の当該製造行為は、特許発明の実施行為に該当するが、試験研究（特許法６９条１項）に当たるため、特許権の効力が及ばないだけである。被控訴人らは当該製造行為に対しては権利行使をしないと述べるが、当該製造行為も承認後に行う製造行為も事実行為としては同じ行為である。さらに、控訴人は、原告医薬品が承認され、薬価収載さえされれば、すぐに原告医薬品の製造販売を行う意思を有している。
他方、被控訴人らは、現状において権利行使をする意思がないとは述べているが、実際に権利行使を行い得る状況にあり、また、確認の利益は客観的な状況によって判断されるべきであって、被控訴人らの主観によって左右されるべきではないから、侵害の有無を判断すべき客観的な状況が存在する以上、本件における確認の利益は認められるべきである。ウ(ア)環太平洋パートナーシップに関する包括的及び先進的な協定（以下「ＴＰＰ１１協定」という。）の「第１８章知的財産」の「第１８・５３条「特定の医薬品の販売に関する措置」」は、次のとおり規定している。
「１締約国は、医薬品の販売を承認する条件として、安全性及び有効性に関する情報を最初に提出した者以外の者が、以前に承認された製品の安全性又は有効性に関する証拠又は情報（例えば、先行する販売承認であって、当該締約国によるもの又は他の国若しくは地域の領域におけるもの）に依拠することを認める場合には、次のものを定める。
(a)、(b)（略）
(c)承認された医薬品又はその承認された使用の方法が請求の範囲に記載されている適用される特許の有効性又は侵害に関する紛争を適時に解決するための手続（司法上又は行政上の手続等）及び迅速な救済措置（予備的差止命令又はこれと同等の効果的な暫定措置等）
２締約国は、１の規定の実施に代えて、特許権者若しくは販売承認の申請者により販売承認を行う当局に提出された特許に関連する情報に基づき又は販売承認を行う当局と特許官庁との間の直接の調整に基づき、当該特許権者の承諾又は黙認を得ない限り、請求の範囲に記載されている特許の対象である医薬品を販売しようとする第三者に販売承認を与えない司法上の手続以外の制度を採用し、又は維持する。」
(イ)二課長通知に基づく実務がＴＰＰ１１協定（第１８・５３条２項）に根拠を有するものとして許容されるためには、承認申請に係る医薬品が問題となった特許権の効力に服することが前提であり、そうである以上、問題となった特許の有効性や権利範囲に疑義が生じた場合には、対象製品が「特許の支配下にある医薬品」（特許の対象である医薬品）といえることの確認ができなければならず、特許抵触の有無に疑義がある本件のような確認訴訟が提起された場合については、確認の利益を認めて裁判所が実体的な判断を示すことが必要である。
エ以上によれば、本件差止請求権及び本件損害賠償請求権の不存在確認請求に係る本件各訴えには、いずれも確認の利益があるというべきである。
（当審における被控訴人らの補充主張）
ア本件において「パテントリンケージ」のシステムが発動しているといえるのかは不明であるが、仮に、「パテントリンケージ」のシステムが発動しており、これにより、控訴人の権利又は法律的地位に危険又は不安が生じたとしても、被控訴人らは、控訴人に対して、何ら権利主張をしていないのであるから、控訴人と被控訴人らとの間に法律上の紛争が存在しているということにはならない。


二課長通知等によれば、その運用において、特許権者と後発医薬品メーカがそれぞれ相手方に対して先発医薬品に係る特許等の侵害に関して何らかの主張をすることが予定されているわけではなく、単に、厚生労働大臣が承認をするかどうかを判断する際に当該特許等を考慮することがあるということのみであるから、上記承認がされないことによって、控訴人と被控訴人らとの間に法律上の紛争が存在することにはならない。イ控訴人が主張するように、「差止請求権や損害賠償請求権が発生しない原因が二課長通知に基づく実務」にあり、それが問題であるというのであれば、厚生労働省に対して行政訴訟を提起するなどして是正を図ればよいのであって、仮に、本件において控訴人が望む確認判決が得られたとしても、当該判決は厚生労働省に対する法的な拘束力を有しておらず、厚生労働省が当該判決に従って承認するかどうかは不明というほかない。また、仮に、厚生労働省が当該判決に従って承認するということがあったとしても、法律上の紛争が存在しない被控訴人らに対して応訴の負担を強いる合理的な法的根拠は存在しないというべきである。⑵争点③（被控訴人エーザイＲＤに対する将来の差止請求権の不存在確認請求に訴えの利益があるか。）及び④（被控訴人らに対する将来の損害賠償請求権の不存在確認請求に訴えの利益があるか。）について
（当審における控訴人の補充主張）
現在の二課長通知に基づく承認審査の実務では、後発医薬品メーカは特許権者に対して特許無効審判を提起するしか現実的な方法がないが、これでは特許の有効性しか判断されず、後発医薬品の特許発明の技術的範囲の属否といった点が判断されることはない。技術的範囲の属否は裁判所のみが判断できる事項であり、かつ、裁判所が判断すべき事項であるにもかかわらず、これについて、厚生労働省が機械的な処理を行っているという状況は、法治主義に反する状況というべきであって、後発医薬品メーカの裁判を受ける権利や営業の自由といった憲法上の権利をも侵害するものである。
（当審における被控訴人らの補充主張）
控訴人は、厚生労働省に対して行政訴訟を提起するなどして承認審査の実務が「法治主義に反する」などといった主張をすることができるから、控訴人の裁判を受ける権利などの憲法上の権利は何ら侵害されていない。
第３当裁判所の判断
１争点①（被控訴人エーザイＲＤに対する現在の差止請求権の不存在確認請求に訴えの利益があるか。）及び②（被控訴人らに対する現在の損害賠償請求権の不存在確認請求に訴えの利益があるか。）について
以下のとおり訂正するほか、原判決の「事実及び理由」の第３の１記載のとおりであるから、これを引用する。
⑴原判決２２頁１６行目の「確認の利益は」を「確認の訴えは」と、同頁２１行目の「最判昭和４７年１１月９日」を「最高裁昭和４４年（オ）第７１９号同４７年１１月９日第一小法廷判決・」と改める。⑵原判決２３頁８行目から９行目にかけての「２⑷ウ」を「１⑷エ」と、同頁１２行目の「エ」を「オ」と改め、同頁１３行目から１４行目にかけての「本件各特許権を有する。」を削り、同頁１６行目の「これらの状況と」を「しかるところ、」と改める。
⑶原判決２４頁１４行目の「同⑶」を「同⑵」と、同頁１８行目の「ア」を「イ」と改める。
⑷原判決２５頁１７行目の「なお」から２０行目末尾までを次のとおり改める。
「    なお、仮に二課長通知等に基づく運用によれば、本件各特許が存在するために原告医薬品の製造販売についての厚生労働大臣の承認がされないことが控訴人にとって問題であるとしても、そのことは、厚生労働大臣が医薬品医療機器等法１４条３項に基づく原告医薬品の製造販売についての控訴人の承認申請を認めるかどうかという控訴人と厚生労働大臣（国）との間の公法上の紛争であって、そもそも控訴人と被控訴人らとの私人間の法律上の紛争であるということはできないし、かかる公法上の紛争については承認申請に対して不作為の違法確認の訴えの提起や厚生労働大臣等に対する不服申立て等の法的手段によって救済を求めるべきであるから、控訴人の有する権利又は法律的地位の危険又は不安を除去するため控訴人と被控訴人らとの間で本件訴訟において確認判決を得ることが必要かつ適切であると解することもできない。⑸控訴人は、当審において、①パテントリンケージのシステムが発動するということ自体が、控訴人において、特許権の侵害の有無という法律的地位が問題になっている状況にあることを意味し、現に、「医薬品として原告医薬品が厚生労働省から承認されない」という「控訴人の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在」している状況にあり、このような状況自体が現在の法的紛争であり、また、パテントリンケージは、あくまでも先発医薬品メーカの特許権が有効で、かつ、後発医薬品がその技術的範囲に含まれることを前提とする制度であり、被控訴人らに対し、裁判所による侵害の有無の判断（確認判決）さえ示されたならば、「医薬品として原告医薬品が厚生労働省から承認されない」という、控訴人の法律的地位に対する危険は除去されるのであるから、確認判決を得ることが必要かつ適切な場合に該当する、②控訴人は承認申請のため原告医薬品を製造しており、承認後に行う製造行為も事実行為としては同じであって、さらに、控訴人は、原告医薬品が承認され薬価収載さえされれば、すぐに原告医薬品の製造販売を行う意思を有しており、他方、被控訴人らは、現状において権利行使をする意思がないとは述べているが、実際に権利行使を行い得る状況にあり、また、確認の利益は客観的な状況によって判断されるべきであって、被控訴人らの主観によって左右されるべきではないから、侵害の有無を判断すべき客観的な状況が存在する以上、本件における確認の利益は認められるべきである、③二課長通知に基づく実務がＴＰＰ１１協定（第１８・５３条２項）に根拠を有するものとして許容されるためには、特許抵触の有無に疑義がある本件のような確認訴訟が提起された場合については、確認の利益を認めて裁判所が実体的な判断を示すことが必要であるなどとして、本件においては確認の利益が認められるべきである旨主張する。
しかしながら、①については、前記(4)のとおり、控訴人が主張する「医薬品として原告医薬品が厚生労働省から承認されない」という「控訴人の有する権利又は法律的地位」の「危険又は不安」とは、控訴人と厚生労働大臣との間で問題となる事柄であり、控訴人と被控訴人らとの間の「請求権の存否に係る法律上の紛争」に係るものではないし、また、かかる危険又は不安を除去するため控訴人と被控訴人らとの間で本件訴訟において確認判決を得ることが必要かつ適切であると解することもできない。


主        文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予する。本件公訴事実中死体遺棄の点については，被告人は無罪。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，被告人を暴力団員であると誤信して怖がっているＡから，同人の妻であるＢが被告人の現金を使い込んだとしてその返済金の名目及びＢが被告人の関係するホストクラブの利用料金を未払であるとしてその未払利用料金の名目で現金を脅し取ろうと考え，Ｃと共謀の上，令和元年８月３１日午後１時４８分から同日午後２時４７分までの間，大阪府内にいたＡに対し，電話でＣが「２００万円を兄貴が立て替えてくれたので，Ｂに預けていたら，Ｂがホストクラブで使い込んだ。」などと言い，同日午後６時２８分から同日午後６時３２分までの間，Ｃが２台の携帯電話のうち一方の携帯電話でＡの携帯電話に，他方の携帯電話で被告人の携帯電話に電話をかけ，Ｃの２台の携帯電話のスピーカーフォンの機能をいずれも作動させて被告人，Ｃ及びＡの三者で通話ができる状態にした上，大阪府内にいたＡに対し，被告人が「２００万円はよろしく頼むぞ。」などと言い，同年９月１日午後３時２３分から同月２日午前零時３５分までの間，山口県内，佐賀県内，福岡県内又はその周辺にいたＡに対し，電話でＣが「ＢがホストクラブのＤに５０万円，Ｅに５５万円のツケをしている。このホストクラブ２店舗は兄貴の企業舎弟が経営していて，１０月に新装開店するので，ツケを９月中に回収し，兄貴に支払わないといけない。」などと言い，次いで，同月９日午後７時４８分から同日午後７時５０分までの間，前記同様に三者で通話ができる状態にした上，Ｃが，福岡県内又は山口県内にいたＡに対し，被告人がＢに対して「金を用意できんのやったら，お前とＡをさらうぞ，こらぁ。」などと怒鳴っている声を聞かせた上で，「Ｂが兄貴から怒られよる。やばいけん早くお金を用意した方がいいよ。」などと言い，さらに，同月２３日午後４時５９分から同日午後８時５分までの間，佐賀県内にいたＡに対し，電話でＣが「できませんじゃあ，話とおらんけんさあ。」「すいません，ごめんなさいって言ったら何でも許されるって，警察いらんやん。」などと言い，その間の同日午後５時から同日午後７時２７分までの間，前記同様に三者で通話ができる状態にした上，佐賀県内にいたＡに対し，被告人が「お前，弁護士入れたところで終わると思ってんのかこらー。」などと怒鳴るなどして現金合計３０５万円の交付を要求し，もしその要求に応じなければ，Ａ及び同人の妻であるＢの生命身体等にいかなる危害をも加えかねない気勢を示してＡを怖がらせ，同人から現金を脅し取ろうとしたが，同人が弁護士に相談するなどして要求に応じなかったため，その目的を遂げなかった。
（量刑の理由）
被告人が暴力団員であると誤信して怖がっている被害者に対して，共犯者と一緒になって執ように脅迫文言を告げた態様は悪質であるし，喝取しようとした現金も３０５万円と高額である。被害者が弁護士に相談するなどして現金支払の要求に応じなかったため，犯行は未遂に終わっているが，被告人らの行為によって被害者が受けた精神的苦痛は大きく，被害者が被告人に対して厳罰を求める心情は十分に理解できる。
被告人は，かわいい妹分であるという共犯者からの依頼を受けて，自らの分け前が欲しい気持ちもあって犯行に加わっているところ，そうした動機，経緯に酌むべき点はない。被告人自身，被害者から喝取しようとする現金につき，共犯者から聞いていた額に５０万円を上乗せしたほか，暴力団員を装って被害者に強烈な脅迫文言を告げており，犯罪遂行において重要かつ不可欠な役割を果たしている。他方，前記のとおり犯行は未遂に終わっていること，被告人には前科がなく，犯行を認めて反省の言葉を述べていること，父親が証人として出廷し，今後の被告人の監督を誓約したことなどの事情も認められる。
そこで，以上の諸事情を考慮し，被告人には主文の刑を科した上で，その刑の執行を猶予するが，猶予期間は４年間とするのが相当である。
（死体遺棄の点について無罪とした理由）
１本件死体遺棄の公訴事実（令和元年１１月１９日付け起訴状記載のもの）の要旨は，「被告人は，Ｆ及びＣらと共謀の上，令和元年１０月２０日午前５時１９分頃から同日午前６時１４分頃までの間，Ｂの死体を自動車の後部座席に積載した状態で福岡市ａ区ｂｃ丁目付近路上から福岡県太宰府市ｄｅ丁目ｆ番地ｇのインターネットカフェ『Ｇ店』駐車場に至るまで同車を走行させて同死体を運搬し，もって死体を遺棄した。」というものである。
なお，検察官は，令和２年８月７日付け回答書で，前記公訴事実中の「Ｆ及びＣら」の「ら」について，Ｈである旨釈明した。
２関係証拠によれば，Ｃ，Ｆ及びＨ（以下，この３名を「Ｃ及びＦら」という。）が，前記１の公訴事実記載の時間帯に，Ｂの死体を自動車の後部座席に積載した状態で同車に同乗し，同公訴事実記載の地点間を同車で走行し，同死体を運搬したこと（以下「本件行為」という。）が認められる。