令和５年５月３１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和２年（ワ）第１８８６９号不正競争行為差止等請求事件（本訴事件）令和２年（ワ）第２６１１３号損害賠償請求反訴事件（反訴事件）
口頭弁論終結日令和５年４月２６日
判        決
原告（   反訴被   告）   株式会社魚藤
（以下「原告」という。）
同訴訟代理人弁護士                太田宗男
大串佳彦
被告（   反訴原   告）                 石田缶   詰株式   会社（以下「被告石田缶詰」という。）
被告          アスト   株式会   社（以下「被告アスト」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士              中井寛人
千代田   明   夫
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２原告は、被告石田缶詰に対し、１７５０万２４０７円並びにうち６５７万３４０９円に対する令和２年４月３０日から、うち５４３万４０８２円に対する同年５月１日から及びうち５４９万４９１６円に対する同年６月１日から各支払済みまで年３パーセントの割合による金員を支払え。３被告石田缶詰のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は、本訴反訴を通じ、原告に生じた費用及び被告石田缶詰に生じた費用との合計の１００分の９９並びに被告アストに生じた費用を原告の負担とし、原告に生じた費用及び被告石田缶詰に生じた費用との合計の１００分の１を被告石田缶詰の負担とする。
５この判決は、第２項に限り、仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１本訴
(1)主位的請求
ア被告らは、別紙営業秘密目録記載の営業秘密を使用して長期保存用レトルトパウチ食品を製造、販売してはならない。
イ被告らは、「ＡＳＴ    新・備玄米リゾット」との名称の商品を廃棄せよ。
ウ被告らは、原告に対し、連帯して８２５０万円及びこれに対する令和元年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)予備的請求１
被告らは、原告に対し、連帯して６６００万円及びこれに対する令和元年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)予備的請求２
被告石田缶詰は、原告に対し、６６００万円及びこれに対する令和元年９月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴
原告は、被告石田缶詰に対し、１８８３万７９２８円及びうち７９０万８９３０円に対する令和２年４月１日から、うち５４３万４０８２円に対する同年５月１日から及びうち５４９万４９１６円に対する同年６月１日から各支払済みまで年３パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
(1)本訴事件
本訴事件は、主位的に、原告が、被告らに対し、原告との間のレトルトパウチ食品の製造委託契約（以下「本件製造委託契約」という。）に基づいて、原告からレトルトパウチ食品の製造方法に関する別紙営業秘密目録記載の営業秘密（以下、目録記載の順に「本件営業秘密１」、「本件営業秘密２」などといい、これらを併せて「本件各営業秘密」という。）を示された被告石田缶詰が、本件各営業秘密を被告アストに開示し、かつ、自ら使用して、「ＡＳＴ新・備    玄米リゾット」との商品名の長期保存用レトルトパウチ（以下「被告アスト商品」という。）を製造し、被告アストがこれを販売したものであって、被告石田缶詰の行為は不正競争防止法２条１項７号に、被告アストの行為は同法２条１項８号又は同項９号に、それぞれ該当するとして、同法３条に基づき、被告らに対し、被告アスト商品の製造及び販売の差止め並びに廃棄を求めるとともに、同法４条に基づき、８２５０万円の損害賠償金（逸失利益７５００万円及び弁護士費用７５０万円。ただし、逸失利益７５００万円については１億５０００万円の一部請求。）及びこれに対する不正競争行為の日である令和元年９月１４日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め、予備的に、原告が、被告らに対し、被告らが、本件製造委託契約に基づいて製造した「魚藤の手羽先玄米リゾット・ミニ」という名称の商品（以下「原告商品１」という。）のサンプルを原告に無断で使用し、被告アスト商品の賞味期限を設定するなどしたとして、民法７０９条及び７１９条に基づき、連帯して６６００万円の損害賠償金及びこれに対する不法行為の日である令和元年９月１４日から支払済みまで上記割合による遅延損害金の支払を求め（予備的請求１）、仮に不法行為が成立しないとしても、被告石田缶詰に対し、被告石田缶詰は、原告との間で締結した秘密保持契約に違反して、原告商品１のサンプルを原告に無断で使用し、被告アスト商品の賞味期限を設定したとして、債務不履行に基づき、上記損害賠償金及び遅延損害金の支払を求める（予備的請求２）事案である。
(2)反訴事件
反訴事件は、被告石田缶詰が、原告に対し、被告石田缶詰は本件製造委託契約に基づいてレトルトパウチ食品を製造し、原告に引き渡したにもかかわらず、原告はその代金を支払わないとして、本件製造委託契約に基づき、未払代金合計１８８３万７９２８円及びうち代金７９０万８９３０円に対する同代金の支払期日である令和２年４月１日から、うち代金５４３万４０８２円に対する同代金の支払期日である同年５月１日から、及びうち代金５４９万４９１６円に対する同代金の支払期日である同年６月１日から、それぞれ支払済みまで民法所定の年３パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠（以下、書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は、原告代表取締役Ａ（以下「Ａ」という。）により平成２３年１月４日に設立された、加工食品の販売等を主たる業務とする株式会社である。
Ａは、同年８月２７日時点において、同人の父であるＢが代表取締役を務める、有限会社魚藤の取締役でもあった（甲２）。
イ被告石田缶詰は、缶詰等の加工食品の製造等を主たる業務とする株式会社である。
ウ被告アストは、紙製品等の販売及び輸出入を主たる業務とする株式会社である。


(2)有限会社魚藤と被告石田缶詰との間における秘密保持契約の締結（甲６、８６、弁論の全趣旨）
有限会社魚藤及び被告石田缶詰は、平成２３年９月頃、被告石田缶詰が、有限会社魚藤のブランドのレトルトパウチ食品を製造して同社に納品し、同社が被告石田缶詰にその対価を支払うことを内容とする契約（契約の当事者たる地位が有限会社魚藤から原告に移転する前の本件製造委託契約。以下、当事者たる地位の移転の前後を問わず、「本件製造委託契約」という。）を締結し、これに伴い、同月６日、次のア及びイの規定（ただし、「甲」は有限会社魚藤を、「乙」は被告石田缶詰を、それぞれ示す。）を含む秘密保持契約（以下「本件秘密保持契約」という。）を締結した。
「第１条（定義）
「秘密情報」とは、甲が乙に対して契約期間中に開示する技術上、営業上、その他業務上の情報、及び本契約締結の事実をいう。ただし、次のものは秘密保持対象から除外される。
…(2)甲から開示を受けた後、乙の責によらないで公知になったもの。…
第２条（秘密保持と流用禁止）
乙は、本契約の期間中、「秘密情報」を甲に納入する製品の生産のためにのみ使用する。
２．乙は、本契約の期間中及びその終了後、「秘密情報」を第三者に開示してはならない。
…」
(3)原告と被告石田缶詰の取引の経緯（弁論の全趣旨）被告石田缶詰は、平成２３年１１月頃、本件製造委託契約に基づき、有限会社魚藤から委託を受けて、原告商品１（製造開始当初はトマト味及び和風味の２種であったが、平成２５年１月頃からカレー味が追加された。）の製造を開始し、原告に納品するようになった。その後、有限会社魚藤は、徐々に事業を縮小させ、遅くとも平成３０年３月頃までには、原告が本件製造委託契約の当事者たる地位を引き継ぎ、被告石田缶詰は、原告から委託を受けて原告商品１の製造をするようになった。
被告石田缶詰は、令和元年７月以降、原告から委託を受けて、「長期保存玄米ごはん」という名称の商品（カレーピラフ味、ケチャップライス味及び和風味の３種。以下、「原告商品２」といい、「原告商品１」と併せて「原告各商品」という。）の製造を開始し、これを納品するようになった。(4)被告石田缶詰による被告アスト商品の賞味期限設定の経緯（甲１４、１５、１７、弁論の全趣旨）
被告石田缶詰は、令和元年９月下旬頃から、被告アスト商品（トマト味、和風味及びカレー味の３種。）を製造して被告アストに納品し、被告アストは、同年１０月上旬頃から、被告アスト商品の販売を開始した。被告石田缶詰は、同年９月１４日、被告アスト商品の賞味期限を設定するに際し、原告商品１のサンプルを用いて賞味期限設定に関わる評価試験を実施して、同評価試験の結果を被告アストに報告し、被告アストは、被告アスト商品の賞味期限を５年６か月と設定した。
(5)原告による原告各商品の代金の未払い
被告石田缶詰は、原告から委託を受けて原告各商品を製造し、原告に対し、令和２年１月３０日、同年２月１８日及び同年３月３１日に、原告各商品を引き渡した。
上記各引渡しに係る原告各商品の代金額及び代金支払期日は以下のとおりである。
代金額         代金支払期日
令和２年１月３０日引渡し分７９０万８９３０円     同年３月３１日同年２月１８日引渡し分    ５４３万４０８２円   同年４月３０日同年３月３１日引渡し分    ５４９万４９１６円   同年５月３１日(6)原告商品２のパウチ改版について（甲４４、７２、７３、弁論の全趣旨）ア被告石田缶詰の品質管理・商品開発部のＣ（以下「Ｃ」という。）は、原告商品２の開発段階であった令和元年４月１９日、原告に対し、原告商品２のパウチの「うら面にもある長期７年保存防災用長期保存食品の文言は、業界用語でしょうか？例えば、賞味期限７年防災用長期保存食品などの文言を検討されては如何でしょうか？」との提案をし、原告はこの提案を受け入れ、原告商品２のパウチの「長期７年保存」の表示（以下「原表示」という。）を、「賞味期限７年」の表示（以下「改定後表示」という。）に変更することにした。
イ原告は、パウチ印刷会社に対し、改定後表示が記載されたパウチの製造を発注した。
ウ被告石田缶詰の代表取締役Ｄ（以下「Ｄ」という。）は、令和２年１月２８日、原告に対し、次のような記載があるメールを送信した。「パウチに「賞味期限７年」と表示があるにも関わらず、実際は７年＋６ヶ月の賞味期限を印字している。（今回はそれからまた、５ヶ月先付になっている）
我々製造メーカーでは、製造日から賞味期限が「７年」という意味です。ですので、この商品は製造日から７年経たずに流通したら、賞味期限の先付に当たらないかという疑問があります。…
例えば「保管期間８年」となっていれば７年＋１１ヶ月で「賞味期限７年」ならＯＫです。
この疑問に納得できるような書面が必要です。
今後、この表示の問題がクリア―できなければ、当社での製造は難しくなります。…」
エ原告は、Ｄからの前記ウのメールを受け、原告商品２のパウチのラベル表示を改定後表示から原表示に変更することとし、パウチ印刷会社に対し、原表示が記載されたパウチの製造を発注した。
(7)原告の被告石田缶詰に対する相殺の意思表示ア原告は、令和２年１２月１６日、被告石田缶詰に対し、原告の被告石田缶詰に対する売買契約に基づく１３５万４３２０円の売買代金支払請求権を自働債権、被告石田缶詰の原告に対する前記(5)の未払代金請求権を受働債権として、これらを対当額で相殺する旨の意思表示をした（以下、この相殺に係る原告の主張を「相殺の抗弁①」という。）。なお、原告の被告石田缶詰に対する売買契約に基づく１３５万４３２０円の売買代金支払請求権の存在は当事者間に争いがなく、証拠（甲２２）及び弁論の全趣旨によれば、同売買代金の支払期日は令和２年４月３０日であると認められる。


イ原告は、令和２年１２月１６日、被告石田缶詰に対し、被告石田缶詰の被用者であるＣの行為により原告が前記(6)に係るパウチ改版代相当額の損害を被ったと主張して、原告の被告石田缶詰に対する使用者責任（民法７１５条１項本文）に基づく４３万５６００円の損害賠償請求権を自働債権、被告石田缶詰の原告に対する前記(5)の未払代金支払請求権を受働債権として、これらを対当額で相殺する旨の意思表示をした（以下、この相殺に係る原告の主張を「相殺の抗弁②」という。）。
ウ原告は、令和２年１２月１６日、被告石田缶詰に対し、原告の本訴請求権を自働債権、被告石田缶詰の原告に対する前記(5)の未払代金支払請求権を受働債権として、これらを対当額で相殺する旨の意思表示をした（以下、この相殺に係る原告の主張を「相殺の抗弁③」という。）。
３争点
(1)本訴請求について
ア   本件各営業秘密の「営業秘密」（不正競争防止法２条６項）該当性（争点１）
イ被告石田缶詰が原告から本件各営業秘密を「示された」（不正競争防止法２条１項７号）といえるか（争点２）
ウ被告石田缶詰が「不正の利益を得る目的」又は「損害を加える目的」（不正競争防止法２条１項７号）を有していたか（争点３）エ被告石田缶詰が本件各営業秘密を「使用」又は「開示」（不正競争防止法２条１項７号）したといえるか（争点４）
オ被告アストの行為が不正競争防止法２条１項８号又は９号の「不正競争」
に該当するか（争点５）
カ被告石田缶詰の前提事実(4)の行為等に係る被告らの共同不法行為又は
被告石田缶詰の債務不履行の成否（争点６）
キ原告の損害の有無及び額（争点７）
(2)反訴請求について
ア   被告石田缶詰が前提事実(6)の行為につき使用者責任を負うか（争点８）イ前提事実(6)の行為による原告の損害の有無及び額（争点９）
ウ相殺の抗弁③の成否（争点１０）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件各営業秘密の「営業秘密」（不正競争防止法２条６項）該当性）について
（原告の主張）
ア   本件営業秘密１及び２について
(ｱ)秘密管理性
本件営業秘密１は、原告社内において、印刷物としては原告代表者のデスクにおいてカギをかけて厳重に管理され、データとしてはパスワードの設定されたパソコン内で管理されているため、秘密管理性の要件を満たす。
(ｲ)有用性
本件営業秘密１は、防災備蓄食の長期保存を可能とする製造方法又は製造工程に関する営業秘密である。防災備蓄食の殺菌は、単に殺菌温度を高くして殺菌時間を長くすればよいというわけではない。殺菌時間が長いと製造効率が下がり、製造にかかる時間が増えたり、製品の熱劣化を引き起こしたりする等の問題がある。そのため、食品の美味しさを保ちつつ、細菌類が増殖せず安全な衛生状態のまま賞味期限５年６か月以上の長期保存が可能となる最適な殺菌条件を含む、本件営業秘密１には、有用性が認められる。
被告らは、Ｆ値（一定温度で一定数の細菌を死滅させるのに要する加熱時間）と長期保存又は賞味期限との間に関連性はないなどと主張するが、Ｆ値が高いということは、殺菌温度が高く、殺菌時間が長いということ、すなわち、殺菌強度が強いということを示すため、長期保存との関連性は認められる。被告らの主張するＦ値４はあくまで最低条件であり、実際にはＦ値４の殺菌条件では完全に死滅しない菌も多数ある。原告がＦ値１００以上の殺菌条件と表現している営業秘密は、そうした最低限の条件を当然にクリアしながら、防災備蓄食が本来あるべき長期保存性を満たしつつ、味と栄養が満足のいくものとなるようにするため、原告が長年にわたり研究し開発してきた成果である。そして、平成３０年８月から令和元年９月までの間に、本件営業秘密１を用いて製造された、原告商品２の試作品である「仮称玄米リゾット」のカレー味、トマト味及び和風味（本件営業秘密２）にも有用性が認められる。
なお、被告石田缶詰は、取引先に対し、被告石田缶詰はＦ値１００を超える製品を製造することができると宣伝しており、有用性を自認している。
(ｳ)非公知性
本件営業秘密１及び２の内容は一般に知られていないため、非公知性が認められる。
イ本件営業秘密３について
(ｱ)秘密管理性
本件営業秘密３は、原告各試作品の原材料及び配合割合であるところ、それらの情報は、原告社内において、印刷物としては原告代表者のデスクにおいてカギをかけて厳重に管理され、データとしてはパスワードの設定されたパソコン内で管理されているため、秘密管理性の要件を満たす。
(ｲ)有用性
原告が開発した防災備蓄食ができるまで、防災備蓄食は、アルファ化米を使った製品が主流であり、味等よりも保存期間が重視されていた。しかし、原告は、長期保存ができるだけではなく、美味しさや安全性も追求し、試行錯誤を経た結果、ようやく本件営業秘密３の原材料及び配合割合にたどり着いた。このような本件営業秘密３の原材料及び配合割合は、防災の分野だけではなく、余剰食品廃棄問題への対策等においても商品価値が高く、有用性が認められる。
(ｳ)非公知性
本件営業秘密３は、一般には入手できず、一般に知られていないため、非公知性が認められる。
（被告らの主張）
ア本件営業秘密１及び２について
(ｱ)秘密管理性について
原告が本件営業秘密１を原告の主張する態様で管理していたことについては不知であり、仮にそのような態様で管理していたとしても、秘密管理性の要件を満たさない。
(ｲ)有用性について
Ｆ値とは、対象物内のボツリヌス菌を死滅させるのに必要なデータとして算出されたもので、対象物の中心温度を一定に保った上で、それを何分間継続させるかということで測られる。レトルト食品の場合は、Ｆ値は４以上でなければならないとされるが、これは、正確には中心温度を１２１．１℃に保った上で４分間継続することを意味する。Ｆ値は、商品の初回製造時に殺菌用の機械に対象物を入れ、Ｆ値を測定するための専用針を対象物に刺して測定する。一定時間加熱するとＦ値は上昇していき、殺菌条件を満たすＦ値（レトルト食品の場合は４以上）到達に必要な温度と時間を測定することができる。そして、当該商品については、この初回製造時に測定された温度と時間で殺菌されることになる。


原告は、Ｆ値の設定が、長期保存や賞味期限の設定と関連性があるかのような主張をするが、Ｆ値は殺菌の過程においてボツリヌス菌を死滅させるのに必要な概念であるから、長期保存や賞味期限の設定とは直接には関係しない。Ｆ値が４以上であれば菌は死滅し、その後密封が保たれていれば細菌は増殖しないのであるから、Ｆ値を１００以上にする必要がない。殺菌温度や殺菌時間は商品の美味しさを保つためには低いほうがよく、どの製造業者も殺菌時間をできるだけ短くしたいのであるから、著しく高いＦ値に有用性などない。
また、Ｄは、被告石田缶詰はＦ値１００を超える製品を製造することができるなどと取引先に対して述べたことはない。
したがって、防災備蓄食の長期保存を可能とする最適な殺菌条件としてＦ値が１００以上である必要は全くなく、本件営業秘密１及び２に有用性はない。
(ｳ)非公知性
「３００キロカロリー以上」、「賞味期限５年６か月以上の長期保存が可能」、「玄米を用いたレトルトパウチ食品」との特徴は、世の中に出回っている多くの商品が有している。
また、缶詰、瓶詰、レトルト食品を製造するに際しては、一般的に、当該食品に必要とされるＦ値を得るための温度、圧力及び時間がある。被告石田缶詰においても、多くの長期保存レトルト食品メーカーと同様に、新製品製造時に殺菌致死率を計測機にて測定している。また、出来上がったリゾットをレトルト殺菌する工程は多くの製造工場で同様の方法で処理が行われているのであるから、非公知性はない。
イ本件営業秘密３について
(ｱ)秘密管理性について
原告が本件営業秘密３を原告の主張する態様で管理していたことについては不知であり、仮にそのような態様で管理していたとしても、秘密管理性の要件を満たさない。
(ｲ)有用性及び非公知性について
リゾットの原材料や配合割合については市販の書物やクックパッド等のインターネット上の情報によって広く知れ渡っているので一般的に有用性や非公知性はない。
また、原告指摘の余剰食品廃棄問題への対策という点についても、レトルト食品は、過熱をする分、生ものより日持ちすることから、廃棄しないで済むというだけのことにすぎない。
(2)争点２（被告石田缶詰が原告から本件各営業秘密を「示された」（不正競争防止法２条１項７号）といえるか）について
（原告の主張）
ア   本件営業秘密１及び２について
レトルト食品は、細菌類が増殖せず、賞味期限内において品質が保たれる温度及び時間により、加圧加熱殺菌されるところ、Ａとその父は、防災備蓄食の開発過程において、レトルト食品の長期保存を可能にする最適な殺菌条件が、殺菌温度を１２５℃、殺菌時間を４９分とすることであることを発見した。
そして、被告石田缶詰は、有限会社魚藤又は原告から原告各商品の製造委託を受ける過程で、上記のノウハウを把握するに至った。具体的には、原告は、原告商品２の初回の試作時、玄米に芯が残っていたため、被告石田缶詰の担当者に対して、殺菌条件を殺菌温度１２５℃、殺菌時間を４９分に設定するよう口頭で指示し、被告石田缶詰は、これに基づいて原告各商品を製造していたのであり、この過程で本件営業秘密１及び２の内容を原告から示されたといえる。
なお、被告石田缶詰が原告の指示に基づいて作成した、原告商品２の製造過程を示す別紙「製造フローダイアグラム」には、殺菌温度１２０℃、殺菌時間４９分と記載されているが、殺菌温度１２５℃、殺菌時間４９分の誤記である。このことは、平成２５年３月及び６月に被告石田缶詰において試作された手羽先カレーの「試作手順書」（甲５３）の右下段の「殺菌条件」の箇所に、「リゾットと同一」、「殺菌温度１２５℃」と記載されていることからも裏付けられる。
イ本件営業秘密３について
原告各試作品のレシピを開発したのは原告であり、被告石田缶詰は、原告から同レシピを示されて、原告各商品の開発に当たっていたものである。また、原告は、試作の際、被告石田缶詰に地鶏、銘柄鳥、オートミール、緑茶、鮭フレーク、ズワイガニフレーク、豚足、中国産米などの原材料を無償で提供している。玄米は、被告石田缶詰が買い取ったが、原告が提供したものである。
そして、原告は、原材料の配合や味付け、カロリー、殺菌条件等について細かく指示を出し、被告石田缶詰は、これを踏まえて商品を開発し、製造していたにすぎない。
これに対し、被告石田缶詰は、原告が試作の費用を支出したことがないなどと主張するが、上記のとおり、原材料は原告が提供し、商品化率も高かったため、原告は、被告石田缶詰から費用を請求されなかったにすぎない。
（被告らの主張）
ア本件営業秘密１及び２について
被告石田缶詰は、本件製造委託契約締結当初、有限会社魚藤から、原告商品１の製造方法について、殺菌の際の設定温度と設定時間を指示されたことはあるが、Ｆ値については何も聞かされていない。また、原告が証拠として提出している別紙「製造フローダイアグラム」は、そもそも被告石田缶詰が作成したものであるし、同書面に記載のある「１２０℃４９分」との記載は、被告石田缶詰が原告とは異なる顧客から受注した商品における殺菌温度と殺菌時間を参考に、被告石田缶詰が記載したものにすぎないから、原告から指示を受けて記載したものではない。さらに、上記「１２０℃４９分」の記載をもとにすると、Ｆ値は１００に到達しない。本件訴訟の過程でこれに気付いた原告は、同記載は誤記であり、真実は「１２５℃４９分」であるなどと主張を変遷させたと推察され、この点からも原告の主張は、信用することができず、理由がない。加えて、原告は、原告商品２とは全く関係のない、平成２５年３月及び６月に試作された「手羽先カレー」の「試作手順書」に、「【殺菌条件】リゾットと同一」、「殺菌温度１２５℃」との記載があることをもって、原告が上記殺菌条件を示したことの裏付けであると主張するが、ここでいう「リゾット」も、「手羽先カレー」も、いずれも手羽先が入っているものであり、その骨を柔らかくする必要性があったことから、殺菌温度を高くしたにすぎない。したがって、原告商品２の開発過程において、上記殺菌条件を指示したとの原告の主張を裏付けるものではない。
イ本件営業秘密３について
原告は、原告各試作品のレシピが、原告の営業秘密であるなどと主張するが、これらについて原告が開発を行った事実はなく、原告は開発のための費用を一切負担していない。


また、原告は、原告商品２が完成するまで、アレルギーフリーや３００キロカロリーなどといった自らが入札や販売において有利になる一般的条件や、うまみ・甘味を増やせ（減らせ）、水分量を増やせ（減らせ）といった感覚的な要望を被告石田缶詰に伝えるのみで、開発に必要な原材料や労力、施設稼働に必要な技術、費用等は全て被告石田缶詰によって賄われていた。
なお、原告が原告の営業秘密であると主張する、原告各試作品の原材料及び配分割合が記載された「原材料規格書」（甲２８）及び「一括表示（案）」（甲２９）は、原告ではなく被告石田缶詰が作成したものである。「原材料規格書」には、右下に「株式会社魚藤」と記載されているが、これは原告が直接顧客に商品提供の資料として使用できるよう、好意で付したにすぎない。
したがって、本件営業秘密３は原告が被告石田缶詰に示したものではない。
(3)争点３（被告石田缶詰が「不正の利益を得る目的」又は「損害を加える目的」（不正競争防止法２条１項７号）を有していたか）について
（原告の主張）
被告石田缶詰は、原告各商品の製造方法並びに原材料及び配合割合を知り得る立場にあることを奇貨として、営業利益を得るために、原告に無断で被告アストに本件各営業秘密を開示し、被告アスト商品を製造した。
（被告らの主張）
原告の主張を争う。
被告石田缶詰に、原告に対する関係で不当な利益を得る目的や不当な損害を与える目的は一切ない。
(4)争点４（被告石田缶詰が本件各営業秘密を「使用」又は「開示」（不正競争防止法２条１項７号）したといえるか）について
（原告の主張）
ア本件営業秘密１及び２について
被告石田缶詰は、被告アスト商品の開発及び製造に使用するため、被告アストに本件営業秘密１及び２を「開示」し、自ら「使用」したといえる。被告石田缶詰は、被告アスト商品のＦ値は１５ないし３０程度であると主張するが、仮にＦ値が２０程度であれば、玄米の芯が残ることになり、顧客からクレームが入るものと解されるが、被告らによればそのようなクレームはないとのことであるから、被告アスト商品は、原告が口頭にて指示した、殺菌温度１２５℃、殺菌時間４９分という殺菌条件にて製造されたと解される。
さらに、Ｄは、Ｆ値１００を超える商品を製造できる旨を宣伝していた。株式会社東和食彩の代表取締役であるＥは、杉田エース株式会社のＦ氏から、石田缶詰の社長がそのような宣伝をしていることを聞いている。さらに、被告石田缶詰は、原告経由でザ・パッド株式会社から依頼を受けて手羽先玄米リゾットを製造し、販売していたが、その他にも、原告に無断で他のザ・パッド株式会社の製品を製造し、販売するなど、これまでの原告と被告石田缶詰との間の取引経過において多数の問題があり、本件訴訟に至っている。このような被告石田缶詰の対応も、被告石田缶詰の本件各営業秘密の「使用」又は「開示」を基礎づける間接事実となる。以上の間接事実によれば、被告石田缶詰は、本件営業秘密１及び２を被告アストに「開示」し、自ら「使用」したといえる。
イ本件営業秘密３について
原告商品２と被告アスト商品には、３種類の味（カレー、トマト及び和風）の玄米リゾットレトルトパウチ食品であること、アレルゲン特定原材料を除去、無添加、一袋当たりエネルギー３００ｋｃａｌ以上、内容量２３０ｇ前後、５年６か月以上の長期保存という多数の共通点があることを踏まえると、被告石田缶詰は、本件営業秘密３を被告アストに「開示」し、自ら「使用」したといえる。
また、被告アスト商品の味は原告商品２と同じであったと複数の第三者が感じたことから、被告アスト商品は、原告各試作品の原材料及び配合割合を使って製造したものと解される。
さらに、「一括表示（案）」と題する書面（乙１９）に記載された被告アスト商品の原材料は、次のとおり原告各試作品と共通しているし、被告アスト商品と原告各試作品は、いずれの味においても、玄米の配合割合が２３％と同一である。
①カレー味
玄米（国産）、たまねぎ（国産）、にんじん（国産）、オリーブオイル（海外）、トマトペースト（プロムナット社）、トマトケチャップ（ナガノトマト社）、上白糖（国内製造）、並塩（国内製造）、かつお濃縮だし（マルハチ村松社）、カレー粉（ヱスビー食品社）、昆布エキスＣＣ（マルハチ村松社）、冷凍おろし生にんにく（中国）、冷凍ジンジャーペーストＳＴ（中国、あさの社）、ガラムマサラ（ギャバン社）、スーパー酵母
エキス（味の素社）
②トマト味
玄米（国産）、たまねぎ（国産）、トマトペースト（プロムナット社）、オリーブオイル（海外）、上白糖（国内製造）、並塩（国内製造）、冷凍おろし生にんにく（中国）、スーパー酵母エキス（味の素社）、ホワイトペッパーＳ６０（カネカサンスパイス社）、ローレル末（カネカサンスパイス社）
③和風味
玄米（国産）、オリーブオイル（海外）、上白糖（国内製造）、並塩
（国内製造）、スーパー酵母エキス（味の素社）
したがって、被告石田缶詰は、本件営業秘密３を、被告アスト商品の製造・開発に使用するために被告アストに「開示」し、自ら「使用」したといえる。
（被告らの主張）
ア本件営業秘密１及び２について
原告は、被告アスト商品がＦ値を１００とする殺菌条件によって製造されたと主張するが、被告アスト商品の３つのサンプルについて測定したＦ値は、下記のとおりであり、到底１００に及ぶものではない。そして、これらのＦ値を前提に、被告アスト商品の初回製造時に設定した殺菌温度と殺菌時間は、カレー味とトマト味については１２０℃、４０分であり、和風味は１２０℃、３５分であり、Ｆ値は、次のとおり、１００には及ばない。
カレー味   １９．１７、２０．９８、２６．６９
和風味    ２２．４０、２２．５３、２８．２７
トマト味   １７．８３、１８．７１、２５．５３
このように、被告石田缶詰は、被告アスト商品について、初回製造時からＦ値が１００になるような殺菌工程で製造を行っていない。したがって、被告石田缶詰は本件営業秘密１及び２を「使用」又は「開示」していない。
イ本件営業秘密３について


原告各試作品の原材料と被告アスト商品の原材料は、いずれもトマト味の米飯類（玄米、たまねぎ、にんにく、トマトペースト、オリーブオイル、砂糖、食塩、こしょう、酵母エキス）、和風味の米飯類（玄米、オリーブオイル、砂糖、食塩）、カレー味の米飯類（玄米、たまねぎ、にんじん、にんにく、しょうが、オリーブオイル、トマトペースト・ケチャップ、カレー粉、ガラムマサラ、食塩、酵母エキス）に一般的に共通して用いられるものであり、特筆すべきものではない。むしろ、原告各試作品のトマト味ではワインを使っているが、被告アスト商品のトマト味ではワインは使っていない点、原告各試作品の和風味ではかつお、昆布、ホタテのだし（液体）を使っているが、被告アスト商品の和風味では粉末のだしの素を使っている点、原告各試作品のカレー味ではブドウ糖果糖液糖を使っているが、被告アスト商品のカレー味ではこれを使わず上白糖の配合割合を増やしている点など、細かい点を挙げれば違いは浮き彫りになるし、配合割合は玄米を除いて全て異なっているから、本件営業秘密３を「使用」又は「開示」していない。なお、共通の原料の仕入れ先がある点は、これらの製品を被告石田缶詰が製造していることから特異なことではないし、玄米を除き原告から原材料の仕入れ先の指定はないから、これらが共通しているからといって、被告石田缶詰が本件営業秘密３を「使用」又は「開示」したことにはならない。
(5)争点５（被告アストの行為が不正競争防止法２条１項８号又は９号の「不正競争」に該当するか）について
（原告の主張）
被告アストは、被告石田缶詰が、被告アストに対し、不正な目的で本件各営業秘密を開示したことを知りながら、被告石田缶詰に本件各営業秘密を使用して被告アスト商品を製造させ、これを販売した。
したがって、被告アストの行為は、不正競争防止法２条１項８号又は９号の「不正競争」に該当し、被告アストは不正競争防止法違反の責任を負う。
（被告アストの主張）
被告アストは、被告アスト商品の開発過程において、原告各商品のことは一切関知しておらず、ましてや、原告各商品に係るノウハウ等に関する資料を被告石田缶詰から受領したことは一切ない。
したがって、被告アストには本件各営業秘密の「取得」行為がなく、「開示」又は「使用」もしていないから、被告アストの行為は不正競争防止法上の「不正競争」に該当しない。
(6)争点６（被告石田缶詰の前提事実(4)の行為等に係る被告らの共同不法行為又は被告石田缶詰の債務不履行の成否）について
（原告の主張）
ア原告は、平成３０年１０月に原告各試作品を完成させ、被告石田缶詰に原告商品２の製造を依頼したが、被告石田缶詰から、「工場の受注状況が忙しい」等といわれ、製造に入ることを待たされ、実際に被告石田缶詰において原告商品２の製造が開始されたのは、令和元年８月になってからであった。
被告石田缶詰は、この期間に、被告アスト商品を開発、製造するとともに、原告商品１の検査用サンプルを使用して賞味期限設定に関わる評価試験を行い、被告アストに対し、「評価試験結果報告書」（甲１７）により賞味期限設定にかかわる評価試験の結果報告をし、被告アスト商品の賞味期限設定の根拠として使用した。
被告石田缶詰は、原告の開発した原告商品２が先に製造販売されることを防ぐ目的で、原告からの受注を遅らせていたのであり、また、原告との契約上の地位を悪用し、原告が開発した原告商品１の検査用サンプルを無断で利用し、被告アストに営業をしたのであって、これらの行為は原告に対する不法行為を構成する。
すなわち、製品の製造委託契約を締結した製造受託者は、同契約に付随して製造委託者から開示された企業秘密やノウハウについて、自由経済社会の取引秩序を著しく害する方法や態様で利用して委託者の営業活動上の利益に損害を与えることがないように注意する注意義務があり、それに違反して委託者に損害を与えた場合には、民法７０９条の不法行為責任を負う。
本件において、原告商品１の検査用サンプルは、有限会社魚藤又は原告が、蓄積していた技術開発力をもとに、多大な期間、労力及び資金を費やして開発した長期保存食品の製造技術の成果及び同製造のノウハウが集積されたものであり、外部に公表することなく保有していたものである。被告石田缶詰は、本件製造委託契約上の地位を悪用し、その知り得た情報である原告商品１の商品データを無断で利用し、被告アスト商品の賞味期限の設定根拠として使用した。したがって、被告石田缶詰は、民法７０９条に基づき、原告に対し、損害賠償責任を負う。
そして、被告アストは、被告石田缶詰の上記のような違法行為を知りながら上記不法行為に加担したのであり、原告がこれにより被った責任につき被告石田缶詰と共同不法行為責任を負う。
イ被告石田缶詰は、日本缶詰瓶詰レトルト食品協会の「缶詰およびびん詰製品の賞味期限表示に関するガイドライン」に基づき、類似商品を用いて賞味期限を設定する根拠とすることは許容されると主張する。しかし、「食品期限表示の設定のためのガイドライン」には、「個々の食品の特性に十分配慮した上で、食品の安全性や品質等を的確に評価するための客観的な項目（指標）に基づき、期限を設定する必要がある。」、「本来、個々の食品ごとに試験・検査を行い、科学的・合理的に期限を設定すべきである」、「期限表示を行う製造者等は、期限設定の設定根拠に関する資料等を整備・保管し、消費者等から求められたときには情報提供するよう努めるべきである」と記載されていることからすれば、類似商品による賞味期限の設定はあくまで例外的な扱いにすぎず、安易に拡大解釈して、賞味期限の設定根拠を曖昧にすべきではない。また、原告商品１は、「Ｆ値１００以上、骨あり、アレルギー物質入り、３００ｋｃａｌ以下」であるのに対し、被告アスト商品は「Ｆ値２０程度、骨なし、ノンアレルゲン、３００ｋｃａｌ以上」であり、およそ類似商品とはいえず、被告アスト商品の賞味期限の設定根拠として原告商品１を使用することはできないはずである。
さらに、製造業者は、賞味期限又は消費期限の表示の内容が正しいことについて責任を負っており、これらが適切に設定されなかった場合には、食品衛生法及びＪＡＳ法に基づき、責任を負うことになる。この観点からも、被告石田缶詰の反論は理由がない。
ウ仮に、被告石田缶詰の行為が不法行為を構成しないとしても、有限会社魚藤と被告石田缶詰との間では、本件秘密保持契約が締結されており、原告商品１の検査用サンプルは、本件秘密保持契約第１条の定める秘密情報に当たり、同第２条において、被告石田缶詰は、秘密情報を原告に納入する製品の生産のために使用するものとされ、第三者に開示してはならない旨規定されているにもかかわらず、被告石田缶詰は、同義務に違反したといえる。
したがって、少なくとも被告石田缶詰は、原告に対し、債務履行責任を負う。
（被告らの主張）


ア被告石田缶詰が、被告アスト商品の開発等のために原告商品２の受注を引き延ばした事実はない。原告商品２の販売開始が令和元年７月になったのは、商品内容を適切に反映したパウチのラベルが出来上がってこなかったことが原因である。パウチが完成したのは令和元年７月であり、その後原告から原告商品２の発注があり、すぐに製造にとりかかっている。
被告石田缶詰は、被告アスト商品の賞味期限の設定根拠に、被告石田缶詰が自主的に保管していた原告商品１のサンプルにつき賞味期限に関する検査を行い、「評価試験結果報告書」（甲１７）を作成したが、原告商品１のサンプル以外に、原告各商品に関する検査データやノウハウは用いていない。
そして、厚生労働省及び農林水産省により共同で策定された「食品期限表示の設定のためのガイドライン」によると、「その特性が類似している食品の試験・検査結果等を参考にすることにより、期限を設定することも可能である。」と記載されていることから、同一工場で製造した類似商品を新製品の賞味期限の設定に使用することに法的問題はない。このように、新製品の賞味期限の設定は、過去に同じ工場で製造した類似商品をもとに、理化学的データ（塩分濃度とｐＨ値）の評価、認定検査員による官能試験などを実施して行われるのが通常である。そうでなければ、新製品について賞味期限の設定ができなくなることからも明らかである。また、消費者庁が参照を推奨する各団体のガイドライン、例えば被告石田缶詰が所属する日本缶詰瓶詰レトルト食品協会の「缶詰およびびん詰製品の賞味期限表示に関するガイドライン」は、缶詰及び瓶詰製品について自社製品以外の資料を賞味期限設定の根拠にできることを前提としており、他社で製造されたレトルト食品についてこれを賞味期限設定根拠に用いることは許容されているといえる。
さらに、原告自身、原告商品２の賞味期限を７年６か月にするよう被告石田缶詰に求めてきているのであり、その行動自体が自社で製造していない商品を賞味期限の設定根拠として用いることを容認しているといえる。
イ被告石田缶詰は、本件秘密保持契約の契約者たる地位が有限会社魚藤から原告に移転したことを承諾したことはなく、本件秘密保持契約の効力は被告石田缶詰には及ばない。
仮に、本件秘密保持契約の効力が被告石田缶詰に及ぶとしても、被告石田缶詰が用いた原告商品１のサンプルは、既に市販されていたものと同一のものであり、一般消費者が購入するのも可能で、「乙の責によらないで公知になったもの」（本件秘密保持契約第１条２号）であるから、本件秘密保持契約第１条の定める秘密情報に当たらない。
ウよって、被告石田缶詰が同社の行為につき不法行為責任又は債務不履行責任を負うことはなく、したがって、被告アストも不法行為責任を負うことはない。
(7)争点７（原告の損害の有無及び額）について
（原告の主張）
ア主位的請求に係る損害
(ｱ)逸失利益について
被告石田缶詰の被告アスト商品１個当たりの利益額は１００円（販売価格が１３０円で、そのうち製造原価が３０円として計算）、被告アストの利益額は卸価格を２８０円とすると、取得価格１３０円との差額１５０円と考えられる。
被告石田缶詰の製造販売個数は、被告らの年間最低契約個数の６０万食と同数の６０万食とする。
そうすると被告石田缶詰の利益額は６０００万円、被告アストの利益額は９０００万円となり、その合計は１億５０００万円となる。被告らの侵害行為により、被告らが受けた利益の額は、不正競争防止法５条２項により原告の損害額と推定されるところ、このうちの半分の７５００万円を一部請求する。
したがって、原告の逸失利益は７５００万円となる。
(ｲ)弁護士費用について
原告は、本件の訴訟遂行を弁護士に委任したのであり、被告らの行為と相当因果関係のある弁護士費用は７５０万円をくだらない。
(ｳ)小括
以上によれば、原告の被った損害は８２５０万円となる。
イ予備的請求１に係る損害
(ｱ)逸失利益について
原告は、被告らの前記(6)（原告の主張）のとおりの不法行為により、原告商品２の完成から相当期間、原告商品２を販売することができなかった。仮に、平成３０年度中に原告商品２を販売することができていれば、１年間で６０万食を販売することが可能であり、1個当たりの利益額を１００円とすれば、６０００万円以上の利益を得ることができたはずである。
(ｲ)弁護士費用について
原告は、本件の訴訟遂行を弁護士に委任したのであり、被告らの行為と相当因果関係のある弁護士費用は６００万円をくだらない。
(ｳ)小括
以上によれば、原告の被った損害は６６００万円となる。
ウ予備的請求２に係る損害
原告は、被告石田缶詰による前記(6)（原告の主張）の債務不履行により、前記イと同様に、逸失利益６０００万円及び弁護士費用６００万円の損害を被った。
以上によれば、原告の被った損害額は６６００万円となる。
（被告らの主張）
損害発生の事実は否認し、法的主張は争う。
(8)争点８（被告石田缶詰が前提事実(6)の行為につき使用者責任を負うか）
について
（原告の主張）
原告商品２のパウチについては、製造委託先である被告石田缶詰及び田中製餡株式会社の品質管理担当者が原材料の表示等のパウチのラベル表示を行っていた。
Ｃは、平成３１年４月１９日、パウチのラベル表示について、Ｄに記載内容を確認する等して、パウチ印刷会社に正しい指示を行わなければならなかったにもかかわらず、これを怠り、パウチのラベルの原表示を改定後表示に修正するよう指示した。
そして、パウチのラベルの印刷会社が上記指示に従い、原表示を改定後表示に修正してパウチのラベルを印刷していたところ、令和２年初め頃になって、突然、Ｄが、パウチのラベル表示が改定後表示のままでは今後原告商品２を製造しないなどと述べたため、パウチのラベル表示を原表示に戻すことになり、本来不要であったパウチ改版の費用４３万５６００円が生じることとなった。
被告石田缶詰は、パウチのラベル表示については、原告がその内容を決定し、パウチ印刷会社に発注するものであるなどと主張するが、被告石田缶詰は、製造業者としてラベルのパウチ表示に関するやりとりに参加していた上、原告より強い立場にあったから、自らの決定権限を否定するのは、無責任な対応であるといわざるを得ない。
したがって、上記Ｃの行為は原告に対する不法行為に該当し、Ｃの使用者である被告石田缶詰は民法７１５条１項本文に基づいて使用者責任を負う。
（被告石田缶詰の主張）


パウチのラベル表示については、原告がその内容を決定し、印刷会社に発注するものであり、被告石田缶詰にその内容を決定する権限があるものではない。原告は自らの判断で印刷会社に改版を発注し、費用が発生したのであり、被告石田缶詰の不法行為が問題となるようなものではない。また、Ｃがパウチのラベル表示について意見を述べたことは認めるが、指示はしていない。Ｃは、原表示の「長期保存」という文言は消費者にとってわかりにくいことから、食品衛生法等で定められた「賞味期限」という文言を使うことをアドバイスしたにすぎないのであって、パウチのラベル表示の内容を最終的に決めるのは原告である。
また、Ｄが、「「賞味期限」の表記のままでは今後製造しない。」と発言したことはない。Ｄが指摘したのは、パウチの改定後表示とパウチの裏面に印刷された賞味期限の日時の印字の間のそごについてである。すなわち、Ｄは、改定後表示において「賞味期限７年」と記載しておきながら、製造日から７年１１か月先の日付けを印字することの問題点を指摘したにすぎない。したがって、Ｃのアドバイスが不法行為となることはないし、被告石田缶詰がパウチのラベル表示の変更について使用者責任を負うことはない。(9)争点９（前提事実(6)の行為による原告の損害の有無及び額）について
（原告の主張）
被告石田缶詰の前記(8)（原告の主張）の不法行為により、余分にかかったパウチ改版の費用４３万５６００円が生じ、パウチ印刷会社は、田中製餡株式会社に対して同費用の請求をした。そして、田中製餡株式会社から、サンズ株式会社を通じて、原告に対して上記費用の支払請求がされている。したがって、原告は、４３万５６００円の損害を被ったといえる。
（被告らの主張）
損害発生の事実は否認し、法的主張は争う。
(10)争点１０（相殺の抗弁③の成否）について
（原告の主張）
本件において、本訴における原告の被告石田缶詰に対する不正競争防止法違反等に基づく損害賠償請求権と、反訴における被告石田缶詰の原告に対する本件製造委託契約に基づく代金請求権とは、ともに原告及び被告石田缶詰に関連する本件製造委託契約を原因とする金銭債権であり、両債権は相互に現実の履行をさせなければならない特別の利益があるものとはいえない。また、上記両債権の間で相殺を認めても、相手方に不利益を与えることはなく、むしろ、相殺による清算的調整を図ることが当事者双方の便宜と公平にかない、法律関係を簡明にするといえる。
そして、本訴及び反訴が併合して審理判断される限り、相殺の抗弁について判断しても、判断の矛盾抵触のおそれは生じないから、相殺の抗弁③を主張することは、重複起訴を禁じた民訴法１４２条の趣旨に反しない。
（被告石田缶詰の主張）
相殺が認められるためには、自働債権と受働債権双方の債権が有効に成立している必要がある。しかし、本件において、原告が自働債権として主張する損害賠償請求権は成立しておらず、相殺の要件を満たさない。また、原告の相殺の抗弁③は、係属中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債権として、他の訴訟において相殺の抗弁を主張することを禁じた最高裁判例に照らしても排斥されなければならない。なお、この結論は、重複する裁判を禁止する観点からのものであるが、両裁判が併合して審理されている場合についても当てはまるといえる。
第３当裁判所の判断
１本訴について
事案に鑑み、争点４から判断する。
(1)争点４（被告石田缶詰が本件各営業秘密を「使用」又は「開示」（不正競争防止法２条１項７号）したといえるか）について
ア本件営業秘密１及び２について
原告は、原告商品２の初回の試作時、玄米に芯が残っていたため、被告石田缶詰の担当者に対して、殺菌条件を殺菌温度１２５℃及び殺菌時間４９分に設定するよう口頭で指示し、被告石田缶詰は、同指示内容に基づいて被告アスト商品を製造したのであるから、被告アストに、本件営業秘密１及び２を「開示」し、自ら「使用」した旨主張する。しかし、原告が、被告石田缶詰の担当者に対して、殺菌条件を殺菌温度１２５℃及び殺菌時間４９分に設定するよう口頭で指示したこと、被告石田缶詰が、上記の殺菌条件で被告アスト商品を製造したことを認めるに足りる的確な証拠はない。
この点、原告は、被告石田缶詰が本件営業秘密１及び２を使用した根拠として、①仮に、被告石田缶詰が主張するとおり被告アスト商品のＦ値が２０程度であれば、玄米の芯が残ることになり、顧客からクレームが入るものと解されるが、被告らによれば、そのようなクレームはないこと、②株式会社東和食彩の代表取締役であるＥが、杉田エース株式会社のＦ氏から、ＤがＦ値１００を超える商品を製造できる旨を宣伝していると聞いていること、③これまでの原告と被告石田缶詰との間の取引経過において多数の問題が生じていたことを挙げ、それらの事実から被告石田缶詰が本件営業秘密１及び２を使用した事実が推認できる旨主張する。しかし、上記①の事実については、そのような事実が認められるとしても、被告石田缶詰が、Ｆ値２０よりは高いＦ値の殺菌条件で被告アスト商品を製造した可能性をうかがわせるにすぎず、Ｆ値が１００を超える殺菌条件で被告アスト商品を製造したことを裏付けるものではないというべきである。
また、上記②の事実については、本件において、Ｄの発言を聞いたとされるＦ氏自身の陳述書等の証拠は提出されておらず、Ｄの発言の存在自体の立証がされていないといわざるを得ない。しかも、仮にそのような発言があったと認められるとしても、被告石田缶詰がＦ値１００を超える殺菌条件で被告アスト商品を製造したという事実が直ちに推認されるものではない。
さらに、上記③の事実については、そのような問題の発生が被告石田缶詰のみを原因とするものか否かは明らかではなく、仮に、そうであるとしても、単に被告石田缶詰が信用するに足りない業者であることをうかがわせるにとどまるものであって、被告石田缶詰がＦ値１００を超える殺菌条件で被告アスト商品を製造したとの事実が推認されるものではない。したがって、原告が挙げる根拠を踏まえても、被告石田缶詰が本件営業秘密１及び２を使用して被告アスト商品を製造した事実を認めることはできず、原告の上記主張は理由がない。
イ本件営業秘密３について
原告は、被告石田缶詰が、被告アスト商品の開発及び製造に使用するため、本件営業秘密３を被告アストに「開示」し、自ら「使用」したと主張する。
そこで、以下、原告各試作品と被告アスト商品の原材料及び配合割合を、①カレー味、②トマト味及び③和風味に分けて検討する。
(ｱ)①カレー味について


証拠（甲２８の１、２９の１、乙１８の１、１９の１、３４の１、３４の２）によれば、原告各試作品と被告アスト商品に共通に用いられている原材料は、玄米、たまねぎ、にんじん、オリーブオイル、トマトペースト、トマトケチャップ、上白糖、並塩、かつお濃縮だし、カレー粉、昆布エキスＣＣ、冷凍おろし生にんにく、冷凍ジンジャーペーストＳＴ、ガラムマサラ及びスーパー酵母エキスであり、これらの原材料は、カレー味のリゾットではよく用いられることのある原材料であること、原告各試作品と被告アスト商品とでは、原告各試作品にはマンゴチャツネが用いられている一方、被告アスト商品にはこれが用いられていない、被告アスト商品にはじゃがいも及びレンズマメが用いられている一方、原告各試作品にはこれらが用いられていないといった相違点があること、これらの原材料の配合割合は、下記のとおり、原告試作品２と被告アスト商品の玄米の配合割合を除いて、大きく異なっていることが認められる。
記原告試作品１原告試作品２    被告アスト商品（％）玄米             ２６．９２    ２３．９１    ２３．３３たまねぎ                ４．３８    ４．５７     ６．８３にんじん                 ０．８８    ０．９１     ３．７５オリーブオイル           ２．５６    ３．８       ２．０５トマトペースト           ０．４４    ０．４６     １．３７トマトケチャップ         ０．２２    ０．２３     ２．０５上白糖                   ０．５１    １．５２     ２．０５並塩                     ０．５１    ０．５３     １．０３かつお濃縮だし           ０．２９    ０．３      ０．６８カレー粉                 ０．２９     ０．３      ０．６８昆布エキスＣＣ            ０．２２    ０．２３     ０．６８冷凍おろし生にんにく     ０．１５    ０．１５     ０．３４冷凍ジンジャーペーストＳＴ０．０７        ０．０８     ０．３４ガラムマサラ                ０．２２      ０．２３     ０．３４スーパー酵母エキス          ０．１５      ０．１５       ０．２１以上の認定事実に照らせば、①カレー味について、原告各試作品と被告アスト商品とでは、使用されている原材料の多くが共通しているものの、それらはいずれも一般的なものであって、相違する原材料も複数使用されている上、共通する原材料の配合割合も異なっているため、被告アスト商品が本件営業秘密３を使用して開発及び製造されたとはうかがわれないというべきである。
(ｲ)②トマト味について
証拠（甲２８の２、甲２９の２、乙１８の３、１９の３、３０の６、３０の７、３４の５、３４の６）によれば、原告各試作品と被告アスト商品に共通に用いられている原材料は、玄米、たまねぎ、トマトペースト、オリーブオイル、上白糖、並塩、冷凍おろし生にんにく、スーパー酵母エキス、ホワイトペッパーＳ６０及びローレル末であり、これらの原材料はトマト味のリゾットではよく用いられる原材料であること、被告アスト商品には、カットトマトがトマトペーストと同じ割合分（３．４８％）用いられている一方、原告各試作品にはカットトマトは用いられていないこと、被告アスト商品には、しめじ及びエリンギが用いられている一方、原告各試作品にはこれらが用いられていないこと、原告各試作品には白ワインがトマトペーストと同じ割合分（原告試作品１については３．６５％、原告試作品２については３．８０％）用いられているのに対し、被告アスト商品にはこれが用いられていないといった相違点があること、これらの原材料の配合割合は下記のとおりであり、いくつかの原材料の配合割合に類似点が認められるにすぎないことが認められる。
記原告試作品１原告試作品２    被告アスト商品（％）玄米             ２６．９２    ２３．９１    ２３．７５たまねぎ                 １．４６     １．５２     ６．９６トマトペースト           ３．６５    ３．８０     ３．４８オリーブオイル           ２．５６     ３．０４     ３．１３上白糖                   １．４６      １．５２     １．７４並塩              ０．３７    ０．３８      ０．８４冷凍おろし生にんにく     ０．２２    ０．２３     ０．３５スーパー酵母エキス      ０．０７    ０．０８     ０．２１ホワイトペッパーＳ６０            ０．０４     ０．０７ローレル末                             ０．０２     ０．０３ただし、原告試作品１のホワイトペッパーＳ６０とローレル末の配合割合は合計０．０５である。
以上の認定事実に照らせば、②トマト味について、原告各試作品と被告アスト商品とでは、使用されている原材料の多くが共通しているものの、それらはいずれも一般的なものであって、相違する原材料も複数使用されている上、共通する原材料の配合割合も一致してはいないため、被告アスト商品が本件営業秘密３を使用して開発及び製造されたとはうかがわれないというべきである。
(ｳ)③和風味について
証拠（甲２８の３、甲２９の３、乙１８の２、１９の２、３０の５、３４の３、３４の４）によれば、原告各試作品と被告アスト商品に共通に用いられている原材料は、玄米、オリーブオイル、上白糖、並塩及びスーパー酵母エキスのみであり、これらの原材料は和風味のリゾットではよく用いられることのある原材料であること、原告各試作品では、濃厚だし、昆布エキス、かつお濃縮だし、ホタテソースが用いられている一方、被告アスト商品にはこれらが用いられていない、また、被告アスト商品には、ごぼう、れんこん、ビネガーＤＶが用いられている一方、原告各試作品ではこれらが用いられていないといった相違点があること、これらの原材料の配合割合は下記のとおりであり、いくつかの原材料の配合割合に類似点が認められるにすぎないことが認められる。記原告試作品１原告試作品２    被告アスト商品（％）玄米             ２６．９２   ２３．９１      ２３．７５オリーブオイル            ３．６５    ３．９６     ３．６７上白糖                    １．１０    １．５２     １．３８並塩              ０．１５    ０．１５     ０．８９スーパー酵母エキス        ０．３７    ０．３８     ０．２１以上の認定事実に照らせば、③和風味について、原告各試作品と被告アスト商品とでは、使用されている原材料のいくつかは共通しているものの、それらはいずれも一般的なものであって、相違する原材料も複数使用されている上、共通する原材料の配合割合も一致してはいないため、被告アスト商品が本件営業秘密３を使用して開発及び製造されたとはうかがわれないというべきである。
(ｴ)小括
以上の検討結果によれば、被告石田缶詰は、本件営業秘密３を、被告アスト商品の製造及び開発に使用するために被告アストに「開示」し、自ら「使用」したと認めるに足りず、本件全証拠によっても原告の主張を認めことはできず、原告の前記主張は理由がない。
(2)争点６（被告石田缶詰の前提事実(4)の行為等に係る被告らの共同不法行為又は被告石田缶詰の債務不履行の成否）について
ア   不法行為責任の成否
(ｱ)本件において、被告石田缶詰が、原告の承諾なく、原告商品１のサンプルを使用し、被告アスト商品の賞味期限を設定したことは、当事者間において争いがない。


そして、原告は、上記の被告石田缶詰の行為が、本件製造委託契約上の地位を悪用して原告商品１の商品データを無断で利用したものであり、社会通念上相当性を逸脱する違法行為であると主張するものと解される。しかし、弁論の全趣旨によれば、被告石田缶詰が「賞味期限設定に関わる評価試験」を行った原告商品１のサンプルは、既に市販されている原告商品１の一部を被告石田缶詰が自主的に検査用に保管していたものであると認められるところ、原告商品１は、原告との間の本件製造委託契約の締結の有無にかかわらず、誰でも入手できるものであるといえるから、これを使用したとしても、直ちに、原告の営業利益を侵害するとは認め難いし、被告石田缶詰が本件製造委託契約上の地位を悪用したとも認め難い。
また、証拠（乙１２、２３、２４）によれば、厚生労働省及び農林水産省により共同で策定された「食品期限表示の設定のためのガイドライン」には、「本来、個々の食品ごとに試験・検査を行い、科学的・合理的に期限を設定すべきであるが、商品アイテムが膨大であること、商品サイクルが早いといった食品を取り巻く現状を考慮すると、個々の食品ごとに試験・検査をすることは現実的でないと考えられる。食品の特性等を十分に考慮した上で、その特性が類似している食品の試験・検査結果等を参考にすることにより、期限を設定することも可能である」と、類似商品により賞味期限を設定することを許容する旨が記載されていること、「食品ロスを防ぐ図説賞味期限の設定」との名称の文献には、賞味期限の設定の実情について、「業界団体が、その代表的な商品について設定試験を行い、業界指針として示し、傘下の企業では類似商品の期限をこれに準拠して表示する場合もある」と記載されていることが認められる。これらの記載内容に照らすと、類似商品を自社製品の賞味期限の設定根拠に使用することは、一般に許容されているといえ、社会通念上相当性を逸脱する違法行為であるとは認められない。以上に照らすと、被告石田缶詰が、原告の承諾なく、原告商品１のサンプルを使用し、被告アスト商品の賞味期限を設定したことについて、不法行為が成立するということはできない。
(ｲ)これに対し、原告は、①原告商品１と被告アスト商品は類似商品ではない、②賞味期限が適切に設定されていない場合、製造業者は食品衛生法及びＪＡＳ法に基づいて責任を負うなどと主張し、被告石田缶詰が原告商品１を使用して被告アスト商品の賞味期限を設定したことには違法性がある旨主張するものと解される。
しかし、前記(ｱ)のとおり、原告商品１は、原告との間の本件製造委託契約の締結の有無にかかわらず、誰でも入手できるものであるから、それを被告石田缶詰が入手して使用したからといって、直ちに、原告自身の営業利益を侵害するとは認められない。
したがって、仮に、被告石田缶詰が、原告商品１と被告アスト商品が類似品でないにもかかわらず、原告商品１を被告アスト商品の類似品として検査をした結果、賞味期限が適切に設定されていない被告アスト商品が販売されたとしても、原告の権利が侵害されるものではなく、原告との関係で違法性が認められるものでもないから、いずれにしても、不法行為は成立しない。
よって、原告の上記主張は理由がない。
イ   債務不履行責任の成否（被告石田缶詰につき）原告は、被告石田缶詰が、原告の承諾なく、原告商品１のサンプルを使用し、被告アスト商品の賞味期限を設定したことは、本件秘密保持契約に違反するものであり、被告石田缶詰は、原告に対し、債務不履行責任を負うと主張する。
しかし、弁論の全趣旨によれば、原告は、原告商品１を市場において販売し、公知になる前の開発段階において、被告石田缶詰に原告商品１のサンプルを開示したと認められるから、原告商品１は、「甲から開示を受けた後、乙の責によらないで公知になったもの。」（前提事実(2)本件秘密保持契約第１条(2)）に該当し、本件秘密保持契約の「秘密情報」の範囲から除外されるため、被告石田缶詰が開示又は使用を禁止される「秘密情報」に該当しない。
したがって、仮に、被告石田缶詰が、原告に対し、本件秘密保持契約に基づく義務を負うとしても、原告商品１は、本件秘密保持契約上の「秘密情報」には該当しないから、被告石田缶詰は、これを開示又は使用したとしても、原告に対し債務不履行責任を負うものではない。よって、原告の上記主張は理由がない。
２反訴について
(1)争点８（被告石田缶詰が前提事実(6)の行為につき使用者責任を負うか）
について
原告は、Ｃが、パウチのラベル表示について、Ｄに記載内容を確認する等して、印刷会社に正しい指示をしなければならなかったにもかかわらず、これを怠って、パウチのラベルの原表示を改定後表示に修正するよう原告に指示したものであり、これが原告に対する不法行為に該当する旨主張する。そこで検討すると、前提事実(6)アのとおり、Ｃは、原告に対し、原表示の文言を、一般的に使用される改定後表示に変更してはどうかと提案し、原告は、この提案を受け入れ、原告商品２のパウチに改定後表示を記載することとし、パウチ印刷会社に対し、改定後表示に基づくパウチの製造を発注したことが認められる。
これに対し、前提事実(6)ウのＤのメールの内容を見ると、Ｄは、原告が賞味期限として設定した日付けが、改定後表示と矛盾していることを指摘したもので、Ｃの提案とは観点が異なるものであり、Ｃが提案した改定後表示自体が不適切であることを理由として、パウチのラベル表示を訂正するよう指示したとはいえない。
したがって、Ｃの提案とＤの提案が矛盾するものであることを前提とし、Ｃが、パウチのラベル表示について、Ｄに記載内容を確認する等して、印刷会社に正しい指示を行う義務を懈怠したとの原告の主張には理由がない。また、Ｃの提案は、その内容自体が不合理なものであるとはいえないし、提案の方法が著しく不相当なものであることを認めるに足りる証拠はないから、原告が不法行為に該当すると指摘するＣの提案に、社会的相当性を逸脱する違法性があるとは認められない。
以上によれば、Ｃの前提事実(6)アの行為について不法行為が成立することはなく、被告石田缶詰が使用者責任を負うこともない。そうすると、原告は、被告石田缶詰に対する使用者責任に基づく損害賠償請求権を有していないから、原告の相殺の抗弁②は認められない。
(2)争点１０（相殺の抗弁③の成否）について
前記１において説示したとおり、原告は、被告石田缶詰に対して不正競争防止法違反又は不法行為に基づく損害賠償請求権を有していないから、相殺の抗弁③は認められない。
(3)前記(1)及び(2)を前提とする相殺後の反訴認容額前記(1)及び(2)によれば、相殺の抗弁②及び③はいずれも認められないから、相殺の抗弁①について検討すれば足りる。


前提事実(5)によれば、原告は、被告石田缶詰に対し、本件製造委託契約に基づいて、代金合計１８８３万７９２８円に加え、うち７９０万８９３０円に対する令和２年４月１日から、うち５４３万４０８２円に対する同年５月１日から及びうち５４９万４９１６円に対する令和２年６月１日から各支払済みまで年３パーセントの割合による遅延損害金の支払義務を負うことになる。
これに対し、原告は、前提事実(7)アのとおり、令和２年１２月１６日、原告の被告石田缶詰に対する売買契約に基づく１３５万４３２０円の売買代金支払請求権（弁済期は令和２年４月３０日）を自働債権とし、上記本件製造委託契約に基づく代金支払請求権を受働債権として、対当額で相殺する旨の意思表示をした。
そして、上記相殺における相殺適状時は、受働債権のうち、代金７９０万８９３０円及び５４３万４０８２円に係る部分につき、いずれも、上記自働債権と受働債権双方の弁済期が到来した令和２年４月３０日となり、受働債権のうち、代金５４９万４９１６円に係る部分につき、同年５月３１日となる。
本件においては、相殺をする原告の自働債権がその負担する複数の受働債権の全部を消滅させるに足りず、当事者間に相殺の充当に関する合意があったともうかがわれないから、自働債権を、相殺適状となった順序に従い充当し、相殺適状となる時期を同じくする債権については、弁済期が先に到来するものに先に充当することになるところ（民法５１２条１項、２項１号、４８８条）、本件においては、自働債権を、受働債権のうち代金７９０万８９３０円に係る部分に先に充当することになる。
また、上記代金７９０万８９３０円に係る部分については、相殺適状時である令和２年４月３０日より前の同月１日に弁済期が到来しているから、同日から同月２９日まで年３パーセントの割合による遅延損害金が発生し、その額は１万８７９９円となるところ、上記自働債権を充当しても、上記元本と遅延損害金の全部を消滅させるに足りないから、まずは遅延損害金に充当し、その残金を元本に充当することになり（民法５１２条２項２号、４８９条）、充当後の元本額は６５７万３４０９円（７９０万８９３０円－（１３５万４３２０円－１万８７９９円）＝６５７万３４０９円）となる。以上によれば、反訴認容額は、１７５０万２４０７円並びにうち６５７万３４０９円に対する令和２年４月３０日から、うち５４３万４０８２円に対する同年５月１日から及びうち５４９万４９１６円に対する同年６月１日から各支払済みまで年３パーセントの割合による金員となる。
３結論
以上の次第で、原告の本訴請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がないからこれを棄却し、被告石田缶詰の反訴請求は、主文の限度で理由があるからこれを認容し、その余は理由がないからこれを棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國分隆文
裁判官
バヒス   バラン   薫
裁判官
木村洋一
（別紙）
営業秘密目録
１製造技術に関するノウハウ
商品名「魚藤の手羽先玄米リゾット・ミニ」（下記１のＪＡＮコード）から手羽先を除去し、一袋あたりエネルギー３００ｋｃａｌ以上、かつ、賞味期限５年６か月以上の長期保存が可能である、玄米を用いたレトルトパウチ食品について、Ｆ値１００以上の加圧加熱殺菌方法による殺菌条件及び製造工程を含む製造技術（別紙「製造フローダイアグラム」）に関するノウハウ記
①和風味   ４５７１３０８６１１０２２
②トマト味４５７１３０８６１１０１５
③カレー味４５７１３０８６１１０３９
２試作品
１の製造技術に関するノウハウにより開発された玄米リゾットの試作品（和風味、トマト味及びカレー味）
３原材料及び配合割合
「仮称玄米リゾットカレー味、トマト味、和風味」の原材料規格書（下記(1)の試作ナンバーのもの。以下「原告試作品１」という。）及び一括表示案（下記(2)の試作ナンバーのもの。以下「原告試作品２」といい、原告試作品１と併せて「原告各試作品」という。）に記載された原材料及び配合割合
記(1)
①カレー味試作Ｎｏ．２０１３０８０５－５
②トマト味試作Ｎｏ．２０１４０８０５－６
③和風味   試作Ｎｏ．２０１３０３２７－１１
記(2)
①カレー味    試作Ｎｏ．２０１３０８０５－６
②トマト味    試作Ｎｏ．２０１４０８０５－７
③和風味     試作Ｎｏ．２０１３０３２７－１３
以上
（別紙製造フローダイアグラムは、省略）


令和３年１０月６日判決言渡
令和３年（行ケ）第１００３６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和３年７月２８日
判         決
原        告     平塚製   菓株式   会社同訴訟代理人弁理士     梅    村    莞    爾被        告     クラシ   エフー   ズ株式   会社同訴訟代理人弁護士     設    樂    隆    一同             佐々    木    健    詞同訴訟代理人弁理士     加    藤    あ    い
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０２０－８９００５６号事件について令和３年１月２６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２）。
登録番号    第６１９６４５４号
登録出願日   平成３１年３月１３日
登録査定日   令和元年１０月１７日
設定登録日   令和元年１１月８日
登録商標    別紙記載１（本件商標）のとおり
商品及び役務の区分   第３０類
指定商品    茶，コーヒー，ココア，菓子，パン，サンドイッチ，中華まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，ホットドッグ，ミートパイ，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，穀物の加工品，即席菓子のもと，食
用粉類
⑵原告は，次の商標（以下「引用商標」という。）の商標権者であった（甲３，４）。
登録番号    第２０９５３２０号
登録出願日   昭和６１年８月２２日
登録査定日   昭和６３年７月２２日
設定登録日   昭和６３年１１月３０日
登録商標    別紙記載２（引用商標）のとおり
商品及び役務の区分   第３０類
指定商品    菓子，パン
⑶原告は，令和２年７月２２日，本件商標の無効審判（以下「本件無効審判」という。）を請求した。請求の理由の要旨は，本件商標と引用商標とは，称呼及び観念において相紛らわしい類似の商標であり，その指定商品も同一又は類似する商品であるから，本件商標は，商標法（以下，条文は商標法の条文を示す。）４条１項１１号に該当するものであり，４６条１項の規定により無効にすべきものであるというものであった。
特許庁は，本件無効審判を無効２０２０－８９００５６号事件として審理し，令和３年１月２６日，結論を「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は同年２月４日，原告に送達された。
⑷原告は，令和３年３月４日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
⑸なお，被告は，令和２年９月３日，引用商標について５０条１項に基づく不使用取消審判（取消２０２０－３００６１０号）を請求し，その審判請求は同月２５日登録され（甲３），その審判において原告は答弁をせず，同年１２月２２日，引用商標の商標登録を取り消す旨の審決がされ（乙５１），同審決は令和３年２月５日確定し（乙５２），引用商標は，上記審判請求が登録された令和２年９月２５日に消滅したものとみなされた（５４条２項）。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本件商標と引用商標は，外観，称呼及び観念のいずれにおいても相紛れるおそれのない非類似の商標であり，本件商標の登録は４条１項１１号に違反してされたものではないから，４６条１項の規定によりその登録を無効とすることはできないというものである。
３原告の主張する取消事由
商標法４条１項１１号の判断の誤り
第３当事者の主張
（原告の主張）
１本件商標と引用商標は類似しており，これらが非類似であるという本件審決の判断は誤りであるから，本件審決は取り消されるべきである。２本件商標と引用商標が類似している理由は，次のとおりである。
⑴外観
本件審決は，「本件商標と引用商標とを比較すると，両商標の外観は，その構成文字において『ＳＷＥＥＴＰＡＲＴＹ』の欧文字の有無に差異がある上，二段書きの態様においても明らかな差異を有するから，外観上，明確に区別できるものである。」（本件審決第５の３）と判断した。本件商標は，「スイーツ」と「パーティー」を二段書きにしたものであり，引用商標は，「スイートパーティー」と「ＳＷＥＥＴＰＡＲＴＹ」を二段書きにしたものであり，外観は異なるが，いずれも，特殊な書体ではなく，図形と組み合わされているといった特異な構成でもないから，外観の相違は強い印象を与えるものではない。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
⑵称呼
ア本件審決は，本件商標から生じる「スイーツパーティー」の称呼と引用商標から生じる「スイートパーティー」の称呼について，「両称呼は，中間音における『ツ』の音と『ト』の音に差異があるところ，これらの前音は，長音であって，比較的弱く発音される音であり，当該差異音は，各々前音に紛れることなく，明瞭に発音され，聴取されるものであるから，両者は相紛れるおそれはないものである。」（本件審決第５の３）と判断した。イしかしながら，本件商標から生じる「スイーツパーティー」という称呼と引用商標から生じる「スイートパーティー」という称呼は，ともに９音（長音も促音(ッ)も１音として）からなる同音数であり，しかも唯一，中間音の「ツ」と「ト」が相違するのみである。また，「スイーツパーティー」という称呼と「スイートパーティー」という称呼は，ともに前半部の「スイーツ」の長音「イー」と，「スイート」に続く後半の「パーティー」の「パー」の長音にアクセントが置かれて発音がされるから，聞く者にとってはアクセントが置かれる「イー」と「パー」とが最も印象に残り，その中間に位置する「ツ」，「ト」は印象に残りにくい音となる。しかも「ツ」と「ト」はともにタ行に属する同行音であり近似音である。


本件審決は，前記アのとおり，「『ツ』の音と『ト』の音に差異があるところ，これらの前音は，長音であって，比較的弱く発音される音であり」とも述べるが，「イ」という母音にアクセントが置かれて長く発音されるから，「イー」という音は強く発音される。
したがって，本件商標の「スイーツパーティー」という称呼と引用商標の「スイートパーティー」という称呼は，時と所を異にして聞く場合は，いずれであったか極めて相紛らわしい称呼であり，類似しており，本件審決の前記アの判断は誤りである。
⑶観念
ア本件審決は，観念について，「本件商標は，『ケーキ・菓子などのパーティー』程の観念を生じるのに対し，引用商標は，『甘美なパーティー』，『快いパーティー』等の観念を生じるものであるから，両者は明らかに異なり，観念上相紛れるおそれのないものである。」（本件審決第５の３），「菓子を取り扱う業界はもとより，食品を取り扱う業界において，また，その他の市場においても，『スイーツ』の文字は『菓子，ケーキ』などの意味合いで使用されている一方，『スイート』の文字は，『甘口の（食品）』『すてきな』『楽しい』『かわいらしい』といった意味合いで使用されており，異なる意味合いで明確に使い分けられている実情が見受けられる（乙３～乙２８）。そうすると，『パーティー』の文字と結合した本件商標及び引用商標においても，上記１及び２のとおり，本件商標から『ケーキ・菓子などのパーティー』程の観念を生じるのに対し，引用商標から『甘美なパーティー』，『快いパーティー』等の観念を生じるのであるから，両者は明らかに異なり，観念上相紛れるおそれのないものである。」（本件審決第５の４）と判断した。
イ(ア)本件商標は，英語の   sweetsに相応する「ケーキ・菓子などの甘いもの」を意味する「スイーツ」という語と，「集い，集まり」などを意味する「パーティー」という語とからなり，「スイーツ」，「パーティー」それぞれの語が日常的に広く使用されているのみならず，「スイーツパーティー」という語も，「ケーキ・菓子などの甘いものをいただく集い，パーティー」として広く使用され，例えばホテルなどでもいわゆるバイキング形式でケーキなどのスイーツを提供する場合に使用されている。「ティーパーティー」，「カクテルパーティー」などが同様の用語といえる。一方，引用商標は，「甘い，甘味な」といった味覚を表す語として日常的にしばしば用いられる「スイート」，「ＳＷＥＥＴ」という語と，「パーティー」，「ＰＡＲＴＹ」という語からなり，これらから，「スイートパーティー」，「ＳＷＥＥＴＰＡＲＴＹ」は，「甘いパーティー」といった意味内容も生じるが，それ自体が一般的に使用されているものではないので，特定の観念を生じないものとして認識される。しかしながら，「スイーツパーティー」という語が一般的になればなるほど，「スイートパーティー」，「ＳＷＥＥＴＰＡＲＴＹ」は，「スイーツパーティー」と同じような，「甘いものを対象としたパーティー」という類似する観念で捉えられ，観念としても非常に近い，紛らわしいものとして認識されるおそれは十分に生じる。
(イ)本件審決は，前記アのとおり，「スイート」には味覚としての「甘い」という意味の他に，「すてきな」，「楽しい」，「かわいらしい」といった意味があり，引用商標から「甘美なパーティー」，「快いパーティー」の観念が生じるとする。
しかし，通常の日本人が，「スイーツ」という語と「スイート」という語を別個の用語として認識し，これらを混同して用いることがないとしても，本件においては，市場において転々流通する商品を識別する標識である「商標」として「スイーツパーティー」と「スイートパーティー」とが混同を生じるか否かが問題であって，「スイーツ」という語と「スイート」という語の違いを強調して商標の類否を判断することは重大な誤りである。
しかも，本件審決が引用する乙３～乙２８の例のうち，「スイート」という語が「甘い」という味覚以外の意味で，すなわち審決のいう「すてきな」，「楽しい」，「かわいらしい」といった意味合いで使用されている例は，乙２７以外に一つもない。そして，乙２７では，ウェディングドレスについて「スイートウェディングドレス」と使用されているが，これは本件の指定商品「食品」とは無関係の衣類やそのサービスに関しての使用例である。これ以外の乙号証は，いずれも菓子や食品に関するものであり，「スイート」，「ＳＷＥＥＴ」という語が，「甘い」という意味以外に，「すてきな」，「楽しい」，「かわいらしい」という意味合いで使用されているものは全くない。食品，とりわけ菓子について「スイート」という語が用いられた場合，味覚を表す「甘い」という意味以外の理解をし，わざわざ「甘美な」，「快い」という意味を認識する者はいないであろう。
そのため，引用商標から「甘美なパーティー」，「快いパーティー」の観念が生じるとする本件審決の上記判断は誤りである。(ウ)したがって，本件商標と引用商標は観念において相紛らわしく，類似しており，本件審決の前記アの判断は誤りである。
⑷混同のおそれ
ア本件商標は，商標法６条２項，商標法施行令２条所定の商品区分第３０類に属する菓子をはじめとする多くの食品をその指定商品とし，引用商標は第３０類に属する菓子，パンを指定商品とするところ，これらの指定商品は，いずれもごく一般的，日常的に取引され消費されるものであり，需要者は，幼児，老人を含む大衆である。
本件商標と引用商標のカタカナ表記（外観）及び称呼は，同行音の近似音とされる「ツ」と「ト」の一字（一音）が相違するだけであり，本件商標を英語表記して引用商標の英語表記と比較しても，「Ｓ」一文字の有無が相違するだけであるから，需要者の通常の注意力を基準とすると，本件商標と引用商標は相紛らわしく，混同のおそれがある。イ原告は，菓子等を製造販売する訴外株式会社銀座コージーコーナー（以下「訴外会社」という。）の申し入れにより，訴外会社がプチケーキの詰め合わせに「クリスマススイーツパーティー」という名称を使用することについて引用商標の使用を許諾し，引用商標に基づく禁止権を行使しない旨の商標使用許諾契約を締結し（甲１２，１３），また，訴外会社から本件商標が登録されていることを指摘されて本件無効審判を請求したものであり，これらのことから，本件商標と引用商標とが相紛らわしいことは，菓子等の製造販売業者において認識されていたといえる。
⑸類否
以上のとおり，本件商標と引用商標は，外観の相違が強い印象を与えるものではなく，称呼，観念において類似し，取引の実情等を考慮すると混同のおそれがあるから，類似する。
（被告の主張）
１本件商標と引用商標は類似しておらず，両者が非類似であるという本件審決の判断に誤りはない。
２本件商標と引用商標が類似していない理由は，次のとおりである。
⑴外観


本件商標と引用商標は，引用商標にはアルファベット書きがあるのに対して本件商標にはない点，本件商標が「スイーツ」と「パーティー」を２段書きにして両方の語を分けているのに対し，引用商標が「スイートパーティー」と横一連に記載している点，「スイーツ」の「ツ」と「スイート」の「ト」が異なる点で相違するので，外観上明確に区別することができる。
⑵称呼
本件商標の「スイーツパーティー」という称呼と引用商標の「スイートパーティー」という称呼は，中間音の「ツ」と「ト」が異なり，これらは母音を異にし音質が異なる上，取引者，需要者は，「スイーツ」と「スイート」のそれぞれの文字が表す観念の違いを認識しつつ各々の商標を称呼し聴取するから，これらを互いに聞き誤るおそれはない。
⑶観念
本件商標中の「スイーツ」は，「甘いもの，ケーキ・菓子など」を意味する名詞であるのに対し，引用商標中の「スイート」，「ＳＷＥＥＴ」は，他の語と結合し，「甘いこと，甘口，甘美なこと，快いこと，気持ちよいさま」の他，「愛する，愛しい，楽しい」という意味を有する形容詞である。インターネット上で検索結果の多い「スイーツ」という語を含む用語の例として「人気スイーツ」，「スイーツレシピ」があるが，これらの用語において，「スイーツ」という語は，「ケーキ・菓子など」の意味で用いられている。本件商標及び引用商標の指定商品である菓子の業界では，「スイート」という語は「スイーツ」という語と区別して用いられている。「スイーツパーティー」という語は，ケーキ，菓子などが提供され，それらを食べるパーティーの意味で用いられている。他方，「スイート」という語は，「甘いこと，甘口」の他，「甘美な，快い，愛しい，楽しい」という意味で使用されており，「スイートパーティー」という語が，甘美な，快い，楽しいパーティーという意味で用いられる例（乙６５）もある。そうすると，本件商標は，ケーキ，菓子などが提供され，それらを食べるパーティーという観念を生じるのに対し，引用商標は，甘美な，快い，愛しい，楽しいパーティーという観念を生じ，両者は観念を異にし，相紛れることはない。
⑷混同のおそれ
本件商標は被告の使用によって周知となっているのに対し，引用商標は，使用の実績がなく，引用商標を取り消す旨の不使用取消審判が確定し，その審判請求が登録された令和２年９月２５日に消滅したものとみなされたから，本件商標と引用商標との間に混同のおそれはない。
⑸類否
本件商標と引用商標は，全体的にみれば，混同のおそれはなく，非類似である。
第４当裁判所の判断
１当裁判所は，本件商標と引用商標は類似しておらず，これらが非類似であるという本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由には理由がないと判断する。
２本件商標と引用商標が類似していない理由は，次のとおりである。
⑴類否の判断
商標の類否は，対比される商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，その商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかも，その商品又は役務に係る取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的な取引状況に基づいて判断するのが相当である。また，商標の外観，観念又は称呼の類似は，その商標を使用した商品又は役務につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず，したがって，右３点のうちその１つにおいて類似するものであっても，他の２点において著しく相違することその他取引の実情によって，なんら商品又は役務の出所に誤認混同をきたすおそれの認めがたいものについては，これを類似商標と解すべきではない（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁）。以下，上記基準に基づいて検討する。
⑵外観
本件商標は，「スイーツ」と「パーティー」を二段書きにしたものであり，引用商標は，「スイートパーティー」と「ＳＷＥＥＴＰＡＲＴＹ」を二段書きにしたものであるから，いずれも結合商標であるところ，一見して外観は異なる。
確かに，カタカナ表記の部分に着目すれば，本件商標と引用商標とは，「スイーツ」の「ツ」と「スイート」の「ト」が異なるのみであるが，本件商標は，「スイーツ」と「パーティー」を二段書きにしたものであり，しかも名詞と名詞が結合した商標であるから，上段の「スイーツ」を分離して観察することが可能である一方，引用商標は「スイートパーティー」と切れ目なく横書きされており，しかも，「スイート」の部分は形容詞であって必然的に名詞の「パーティー」を修飾する関係にあるから，引用商標の「スイートパーティー」の部分は，外観上も不可分一体のものとして強く結びついている点でも異なる。しかも，後記⑶ア，イ(キ)のとおり，「スイーツ」という語と「スイート」という語は別の語として観念され，実際にも区別されて用いられていることからすると，通常の注意力を有する取引者・需要者からみれば，本件商標と引用商標のカタカナ表記の部分である「スイートパーティー」とは，外観上明確に区別することが可能であるから，本件商標と引用商標とは，外観上非類似と認めるのが相当である。
⑶観念
ア国語辞典の記載
本件商標と引用商標（スイートパーティー）は，「スイーツ」という部分と「スイート」という部分が異なる。
国語辞典には，「スイーツ」という語については，「【sweets】甘いもの。ケーキ・菓子など。」を意味するものと記載されている（広辞苑第７版，乙２）。


他方，「スイート」という語については，「【sweet】①甘いこと，甘口。②甘美なこと。快いこと。気持ちよいさま。」を意味するものと記載され，「スイート」という語を用いた語として，「－・コーン【～corn】トウモロコシの一品種。糖分を多く含む。－・スポット【～spot】ゴルフのクラブ・フェースやテニスのラケットなどの，球を最も効果的に打つことができる点。－・ハート【～heart】恋人（特に女性）。愛人。－・ピー【～pea】マメ科の蔓性観賞用一年草。シチリア島原産で，江戸時代末に渡来。葉はエンドウに似，先端は巻ひげとなる。桃色・白色・紫色・斑などの蝶形花をつけ，花後に莢を生じる。園芸品種が多い。ジャコウエンドウ。ジャコウレンリソウ。－・ホーム【～home】（特に新婚の）楽しい家庭。愛の巣。－・ポテト【～potato】①サツマイモのこと。②サツマイモで作った洋風菓子。サツマイモを蒸して裏漉しし，砂糖・卵黄・バターなどを加えて練り，オーブンで焼く。」が挙げられている（広辞苑第７版，乙２）。上記の国語辞典の記載によれば，「スイーツ」と「スイート」は別の語として一般的に認識されており，また，「スイート」という語は，「①甘いこと，甘口。」の他に，「②甘美なこと。快いこと。気持ちよいさま。」などの意味を有し，「スイートハート」，「スイートホーム」など，「甘いこと」以外の，「愛しい」，「楽しい」の意味で用いられる例があることが一般的に認識されているものと認められる。
イ実際の使用例
(ア)「スイーツ」という語の使用例
インターネット上で検索結果の多い「スイーツ」という語を含む用語の例として「人気スイーツ」があり（検索結果：約2,060,000件，乙１２），「絶対おすすめ！人気スイーツベスト20！」，「人気スイーツをお取り寄せ」のように使用されている（乙１３，１４）。また，「スイーツレシピ」という用語（検索結果：約1,780,000件，乙１５）は，「お手軽スイーツレシピをご紹介」，「『本格チョコ』のスイーツレシピ特集」のように使用されている（乙１６，１７）。「スイーツ食べ放題」（検索結果：約1,440,000件，乙１８）という用語は，「20種類以上のスイーツ食べ放題！」，「平日限定スイーツ食べ放題プラン」のように使用されている（乙１９，２０）。これらの用語において，「スイーツ」という語は，「ケーキ・菓子など」の意味で使用されている。
(イ)「スイート」という語の使用例
「スイート」という語が食料品との関係で使用される例としては，「スイートワイン」，「スイートチョコレート」，「スイートチリソース」などがあり（乙２１～乙２３），「スイート」という語は「甘い，甘口」の意味で使用されている。
(ウ)「スイーツ」という語と「スイート」という語が同一作成者のウェ
ブページで使い分けられている例
ａアサヒグループホールディングス株式会社の「アウトドア！おつまみレシピ」の特集ウェブページにおいては，「アウトドアでも〆のスイーツ♪」（乙３〔２枚目〕）という表題の下に様々なデザートのレシピが紹介されている一方，「ＢＢＱが盛り上がるおつまみレシピ♪」（乙３〔２枚目〕）という表題の下に紹介された「鶏とシーフードのタイ風漬けこみダレ」のレシピ欄では，「スイートチリソースとナンプラーが，エスニック風。」と記載されている。ここで，「スイーツ」という語は，「甘いもの，ケーキ・菓子など」の意味で使用されているのに対し，「スイート」という語は，「甘い，甘口」の意味で，チリソースの味を表すために使用されており，双方の語は使い分けられている。ｂ株式会社不二家のウェブページにおいては，「不二家ならではのバレンタインスイーツをお届け」，「『ルビーチョコレート』のケーキなど，チョコの味わいを楽しむスイーツが登場」（乙４〔１頁〕）と記載され，「スイーツ」という語は，「甘いもの，ケーキ・菓子など」の意味で使用されている。他方，「ミルキートリュフ（５粒）」という製品の説明において，「『ミルキートリュフ（５粒）』は，ホワイトチョコクリームをスイートチョコレートで包んだトリュフです。」（乙４〔２頁〕）と記載され，キャンペーン対象商品の欄において「２２枚ホームパイ（スイートバニラ）」（乙５〔３枚目〕）という商品が挙げられており，「スイート」という語は，お菓子又はその材料の味について甘いことを表す形容詞として使用されている。このように，「スイーツ」という語と「スイート」という語は使い分けられている。
ｃ株式会社シャトレーゼのウェブページにおいては，「家族で楽しむハロウィンスイーツを発売！」（乙６〔１頁〕），「かぼちゃのお化けをイメージした『ハロウィンデコレーション』と，今年で５年目の発売となる，グラサージュをかけたスイートチョコムースに目・耳・しっぽのチョコレートをつけた『ハロウィン黒猫』は，皆様で楽しむハロウィンパーティーや手土産にもおすすめです。この他にも，可愛くて食べるのがもったいない『おばケーキ』や定番のベイクドチーズデコレーションは，お子様はもちろん，家族でお楽しみいただけるスイーツとなっております。」（乙６〔１頁〕），「いい夫婦の日スイーツ」（乙７〔１頁〕），「いい夫婦の日スイートフルーツデコレーション」（乙７〔１頁〕），「いい夫婦の日スイートベリーカップ」（乙７〔１頁〕），「いい夫婦の日スイートショコラケーキ」（乙７〔１頁〕）と記載されており，「スイーツ」という語は，「甘いもの，ケーキ・菓子など」の意味で使用されているのに対し，「スイート」という語は，「甘い，甘口」の意味で使用されており，双方の語は使い分けられている。ｄ森永製菓株式会社のウェブページにおいては，「『DARS』×パレスホテル東京コラボレーションスイーツ」（乙８〔１頁〕），「今回新たに発売する『ダースミルフィーユ』は，東京・丸の内のラグジュアリーホテル『パレスホテル東京』とコラボレーションしたオリジナルスイーツです。」（乙８〔１頁〕），「Ａさんセレクトの夏のひんやりスイーツが楽しめる」（乙１０〔１頁〕），「Ａさんがセレクトした食材（焼きバナナ，チェリー，キャラメルソース，ラズベリーソース）を使ったスイーツも提供いたします。」（乙１０〔１頁〕），「森永製菓株式会社（東京都港区芝，代表取締役社長・Ｂ）は，自宅で手作りするお菓子（スイーツ）に関する調査を実施しました。その結果，家族（妻子）がいる男性の８３．９％が，『自宅で作る，または今後作りたいお菓子（スイーツ）』として『ホットケーキ・パンケーキ』を選択しました。さらに，『男性が自宅で家族のために，お菓子（スイーツ）を作ること』には，女性では９１．３％，男性でも８６．４％が『好感が持てる・まあ好感が持てる』と回答。」（乙１１〔１頁〕），「また，『甘党男子』『スイーツ男子』などスイーツへの関心が高い男性が話題になっています。当社では，家庭内での手作りシーンでも変化が起きているのではと考え，男性のお菓子（スイーツ）作りに関する傾向と意識について，調査を行いました。」（乙１１〔１頁〕），「調査名：J-MONITOR『男性のスイーツ作りに関する調査』」（乙１１〔１頁〕），「３０～５０代男性の約９０％が『お菓子・スイーツ好き』！」（乙１１〔１頁〕），「始めに，
『お菓子（スイーツ）の好意度』を調べたとこと
ﾏﾏ，調査対象者全体で


は『好き・まあ好き』の合計が９１．１％となりました。」（乙１１〔１頁〕），「近年，スイーツ好きの男性『甘党男子』『スイーツ男子』の存在がクローズアップされていますが・・・」（乙１１〔１頁〕）と記載されており，「スイーツ」という語は，「甘いもの，ケーキ・菓子など」の意味で使用されている。他方，「ミルクチョコレートと，リンゴの果肉や芳醇な香りがまざりあうスイートな味わいです。」（乙９〔３頁〕）と記載され，「スイート」という語は，「甘い，甘口。」の意味で使用されている。さらに，「スイートなビジュアルが本命チョコにお勧め！」（乙８〔２頁〕）と記載され，「スイート」という語が，「甘美な，愛しい，楽しい」の意味で用いられている。
ｅこのように，「スイーツ」という語と「スイート」という語は使い分けられており，また，「スイート」という語が，菓子業界においても，「甘いこと」以外に，「甘美な，愛しい，楽しい」の意味で用いられている例がある。
(エ)「スイーツパーティー」という語の使用例
ａえひめ結婚支援センターのウェブページには，「恋するスイーツパーティー」，「１００人の男女が出会う恋のスイーツパーティー！四国中央市中のスイーツ店から５０種類以上のスイーツ＆ケーキが大集合！食べ放題スイーツビュッフェでスイートな出会いをしましょう。」（乙２４，２６）と記載されており，「スイーツ」という語は「ケーキ・菓子など」の意味で使用され，「スイーツパーティー」という語は，ケーキ，菓子などが提供され，それらを食べるパーティーの意味で用いられており，他方，「スイート」という語は，「甘美な，愛しい，楽しい」の意味で使用されている。
株式会社アクセス・ネットワークのウェブページには，「湯田上温泉スイーツパーティ」，「バレンタインスイーツパーティー」，「スイーツビュッフェを楽しみながら交流をしていただきます」（乙２５）と記載されており，「スイーツ」という語は「ケーキ・菓子など」の意味で使用され，「スイーツパーティー」という語は，ケーキ，菓子などが提供され，それらを食べるパーティーの意味で用いられている。ｂさらに，匝瑳市ウェブページには，「サマースイーツパーティー」，「夏らしいさわやかなスイーツを楽しみながら，素敵な出会いを見つけてみませんか。」（乙５６）と記載されている。
公益社団法人福島法人会のウェブページには，「スイーツパーティーを開催いたします！」，「あま～いスイーツを味わいながら，話に花を咲かせて交流してみませんか？」（乙５７）と記載されている。株式会社ミヤガワのウェブページには，「クリスマススイーツパーティー」，「明るく楽しいクリスマスパーティーをイメージしたスイーツビュッフェ」，「ベリー系を中心にクリスマスならではのスイーツをご用意しております」（乙５８）と記載されている。
マリエール太田のウェブページには，「クリスマススイーツパーティー」，「イベント盛り沢山の新感覚スイーツビュッフェ」（乙５９）と記載されている。
株式会社ＰＲＴＩＭＥＳのウェブページには，「冬のスイーツパーティーをお楽しみください」，「２０種類のスイーツをお楽しみいただけます」（乙６０）と記載されている。
株式会社ネロルのウェブページには「ポップスイーツパーティー」，「『おかしがいっぱいのパーティーがいい！』という主役のリクエストにお応えしてＰＯＰなスイーツパーティーをスタイリング」（乙６１）と記載されている。
エンスカイＮＥＷＳのウェブページには，ゲームに関して，「カービィのスイーツパーティー」，「今日はカービィの仲間たちを呼んでスイーツパーティー！今はその準備で大忙し。時にはお友達を手伝いながら，たくさんのスイーツを完成させよう！このゲームは誰が立派なパティシエか点数を競うゲームです。」（乙６２）と記載されている。株式会社リーメントのウェブページには，玩具に関して，「リラックマいちごスイーツパーティー」，「全部集めていちごスイーツパーティーをしよう」（乙６３）と記載されている。
株式会社講談社のウェブページには，絵本に関して「ディズニープリンセススイーツパーティー    シールあそび（ディズニーブックス）」，「ディズニープリンセスたちと，おしゃれで優雅なスイーツパーティーを楽しみましょう！」，「かわいいスイーツのシールを貼って，素敵なティータイムを過ごしてね！」，「７人のプリンセス，それぞれのイメージに合うケーキを選んでね！」，「プリンセスたちの優雅なお茶会。テーブルセッティングをしましょう。」（乙６４）と記載されている。
ｃ前記ａ，ｂのとおり，「スイーツパーティー」という語は，ケーキ，菓子などが提供され，それらを食べるパーティーの意味で用いられている。
(オ)「スイートパーティー」という語の使用例
大垣市のウェブページには，「令和２年度『水都おおがき♡縁むすび』第２回事業『スイートパーティー』」，「独身の男女の皆さんに素敵な出会いの場を提供する，かがやき婚活事業『水都おおがき♡縁むすび』－。今回のテーマは，『スイートパーティー』。人気の結婚式場で挙式ムード高まるスイートなパーティーに参加しませんか。」（乙６５）と記載され，「スイート」という語が，「甘美な，快い，楽しい」の意味で用いられ，「スイートパーティー」という語は，甘美な，快い，楽しいパーティーの意味で用いられている。
(カ)「スイーツ」，「スイート」が「パーティー」以外の用語と結合して
用いられた例
ウェディングドレスショップであるＭＡＲＩＡＬＯＶＥＬＡＣＥのウェブページには，「ピンクのウェディングドレスでスウィートウェディングスタイル」，「ピンク色で作り上げるＨＡＰＰＹで，可愛らしさ溢れる一日も素敵ではないでしょうか」，「あなたのお肌色にあったピンクで一歩先を行く，スウィートウェディングを叶えてみて下さい」（乙２７）と記載されており，「スウィート」という語は，「甘美な，愛しい，楽しい」の意味で使用されている。
大手前短期大学・大手前学園のウェブページには，「スイーツウエディング２０１１」，「『スイーツウエディング』とは・・・・」，「大手前学園の教員・学生が『スイーツ』をテーマにしたウエディングショーを実施しました。『製菓』『ブライダル』を専門にする教員・学生のコラボレーションで，スイーツづくしのファッションショーと結婚披露パーティをプロデュースしました。」，「スイーツづくし！ホントの結婚披露パーティをプロデュース！」，「８月２８日（日），大手前大学教員が企画，大手前短期大学教員がウエディングを，大手前製菓学院教員・学生がスイーツフルコースを担当し，実際の結婚披露パーティが公開型で行われました。」，「スイーツフルコースMENU」（乙２８）と記載されており，「スイーツ」という語が「甘いもの，ケーキ・菓子など」の意味で使用されている。
そして，乙２７において「スウィートウェディング」という用語が，甘美な，愛しい，楽しい結婚式という意味で使用されているのに対し，乙２８では，「スイーツウエディング」という用語が，甘いもの，ケーキ・菓子などがもっぱら提供される結婚披露パーティーという意味で使用されており，「ウェディング（ウエディング）」という語と結びついたときも，「スイート（スウィート）」という語と「スイーツ」という語は，それぞれの意味に従って区別して使用されている。


(キ)以上によれば，実際の使用例において，「スイーツ」という語と「スイート」という語は，それらが他の語と結びつく場合も含めて区別して使用されており，「スイーツ」という語は，「甘いもの，ケーキ・菓子など」の意味で使用され，他方，「スイート」という語は，「甘い，甘口」の他，「甘美な，快い，愛しい，楽しい」という意味で用いられているものと認められる。そして，「スイーツパーティー」という語は，スイーツ（甘いもの，ケーキ，菓子など）が提供され，それらを食べるパーティーの意味で用いられている。
ウそうすると，本件商標は，「スイーツ」と「パーティー」を二段書きにしたものであるから，「スイーツ」（甘いもの，ケーキ・菓子など）という名詞が強調された上で，その全体から，「スイーツパーティー」という語として認識され，スイーツ（甘いもの，ケーキ，菓子など）が提供され，それらを食べるパーティーという観念を生じるものと認められる。他方，引用商標は，「スイートパーティー」又は「ＳＷＥＥＴＰＡＲＴＹ」という語として認識され形容詞である「スイート」「ＳＷＥＥＴ」が必然的に名詞の「パーティー」を修飾する関係にあるから「スイート」なパーティーを意味し，「スイート」という語の意味のうち，パーティーを修飾する場合に当てはまる意味は，「甘美な，快い，愛しい，楽しい」という意味であるから，「甘美な，快い，愛しい，楽しいパーティー」という観念を生じるものと認められる。
⑷称呼
本件商標は「スイーツパーティー」の称呼を生じ，引用商標は「スイートパーティー」の称呼を生じる。本件商標と引用商標は，ともに９音（長音も促音(ッ)も１音として）からなる同音数であり，中間音の「ツ」と「ト」が相違するのみであり，「ツ」と「ト」はいずれもタ行の同行音で，比較的近い音であることを考慮すると，本件商標と引用商標は，称呼上，類似するというべきである。ただし，上記の差異である「ツ」と「ト」のそれぞれの前音は長音であって，比較的弱く発音される音であるから，当該差異音は，各々前音に紛れることなく比較的はっきりと発音され，聴取され得るものであること，前記⑶ア，イ(キ)のとおり，「スイーツ」という語と「スイート」という語は別の語として観念され，実際にも区別されて用いられていることからすると，「スイーツ」と「スイート」は１音違いではあるものの，それぞれの音が表す観念の違いを認識することによって別の語として聞き分けられるものと認められることを考慮すると，その類似性の程度は高くないというべきである。
⑸類否の判断
以上のとおり，本件商標と引用商標は，外観上明確に区別できるものであること，本件商標と引用商標は観念において明確な差異があること，本件商標と引用商標とは称呼において類似しているものの，その類似性の程度は高くないことを考慮すると，本件商標と引用商標は，外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察する場合には，同一又は類似の商品に使用された場合に，その商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれはないものと認められる。
したがって，本件商標を引用商標の類似商標と解することはできないというべきである。
３原告の主張の検討
⑴ア原告は，「スイーツパーティー」という語が一般的になればなるほど「スイートパーティー」，「ＳＷＥＥＴＰＡＲＴＹ」は，「スイーツパーティー」と同じような，「甘いものを対象としたパーティー」という類似する観念で捉えられ，観念としても非常に近い，紛らわしいものとして認識されるおそれは十分に生じる旨主張する（前記第３，２⑶イ(ア)）。しかし，前記２⑶のとおり，「スイーツ」という語と「スイート」という語は，区別して観念されており，それらが他の語と結びつく場合も含めて区別して使用されているから，「スイーツパーティー」という語が一般的になっても，「スイートパーティー」，「ＳＷＥＥＴＰＡＲＴＹ」から類似する観念が生ずるとはいえず，原告の上記主張は，採用することができない。イ(ア)原告は，「スイーツパーティー」と「スイートパーティー」とが混同を生じるか否かが問題であって，「スイーツ」という語と「スイート」という語の違いを強調して商標の類否を判断することは重大な誤りである旨主張する（前記第３，２⑶イ(イ)）。
しかし，前記のとおり，本件商標は，「スイーツ」と「パーティー」を二段書きにしたものであり，しかも名詞と名詞が結合した商標であるから，上段の「スイーツ」を分離して観察することが可能であること，「スイーツ」，「スイート」及び「パーティー」はそれぞれ独立した意味のある単語であって，「スイーツパーティー」と「スイートパーティー」は，「パーティー」の部分において共通し，「スイーツ」，「スイート」は，「パーティー」という語を修飾して，どのようなパーティーであるかを示す部分であるから，「スイーツパーティー」と「スイートパーティー」とが混同を生じるか否かを明らかにする上で，「スイーツ」という語と「スイート」という語の観念等の違いの有無を検討することは必要である。(イ)また，原告は，「スイート」という語が「すてきな」，「楽しい」，「かわいらしい」といった意味で使用されている例は乙２７以外にない旨，食品，とりわけ菓子について「スイート」という語が用いられた場合，味覚を表す「甘い」という意味以外の理解をし，わざわざ「甘美な」，「快い」という意味を認識する者はいない旨主張する（前記第３，２⑶イ(イ)）。しかし，「スイート」という語が，甘美な，愛しい，楽しいという意味で使用された例は，乙２７（前記２⑶イ(カ)）の他，乙８（前記２⑶イ(ウ)ｄ），乙２４，乙２６（前記２⑶イ(エ)ａ），乙６５（前記２⑶イ(オ)）にある。また，食品，とりわけ菓子について用いられる場合でも，「スイート」という語により修飾される語が味覚を生ずるものでない場合は，「スイート」という語は，甘美な，愛しい，楽しいの意味で使用されるものと推認され，前記２⑶イ(ウ)ｄのとおり，菓子について，「スイートなビジュアルが本命チョコにお勧め！」（乙８〔２頁〕）として，「スイート」という語が，甘美な，愛しい，楽しいの意味で用いられている例もある。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。⑵ア原告は，本件商標及び引用商標の指定商品の需要者は，幼児，老人を含む大衆であり，本件商標と引用商標のカタカナ表記（外観）及び称呼は，同行音の近似音とされる「ツ」と「ト」の一字（一音）が相違するだけであり，本件商標を英語表記して引用商標の英語表記と比較しても，「Ｓ」一文字の有無が相違するだけであるから，需要者の通常の注意力を基準とすると，本件商標と引用商標は相紛らわしく，混同のおそれがあると主張する（前記第３，２⑷ア）。


令和６年２月２８日判決言渡
令和５年（行ケ）第１０１１６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和６年１月２４日
判決
原告                         Ｘ同訴訟代理人弁理士          西村知   浩被告          特   許   庁   長   官同指定   代理人             岩谷禎枝同                          豊田純   一同                         清川恵   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０２２－１４４６１号事件について令和５年８月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経過等（当事者間に争いがない。）(1)原告は、令和３年１０月４日、「Ｔｉｂｅｔ    Ｔｉｇｅｒ」の文字を標準文字で表してなる商標（本願商標）について、第２７類「じゅうたん、敷物、マット、ラグ、ヨガ用マット、織物製壁紙、壁掛け（織物製のものを除く。）」を指定商品として商標登録出願した。
(2)原告は、令和４年６月８日付けで、本願商標が商標法３条１項３号及び４条１項１６号に該当することを理由に拒絶査定（原査定）を受けたため、同年９月１３日、拒絶査定不服審判（本件審判）を請求した。特許庁は、上記請求を不服２０２２－１４４６１号事件として審理を行い、令和５年８月１８日、「本件審判の請求は、成り立たない。」との審決（本件審決）をし、その謄本は同年９月２２日原告に送達された。(3)原告は、令和５年１０月１８日、本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本願商標は、「ＴｉｂｅｔＴｉｇｅｒ」の文字を標準文字で表してなるところ、これは構成全体として「チベットのトラ」ほどの意味合いを容易に理解、認識させるものである。そして、「じゅうたん、敷物、ラグ」の取引状況に鑑みると、「ＴｉｂｅｔＴｉｇｅｒ」の文字よりなる本願商標をその指定商品中「チベットで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模したじゅうたん、チベットで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模した敷物、チベットで生産又は販売される、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模したラグ」に使用しても、これに接する取引者、需要者は、単に商品の産地又は販売地、品質を表示したものと理解するにとどまり、自他商品の識別標識とは認識しないというべきである。また、原告は、本願商標をその指定商品に第三者より先に使用した実績があり今日の信用形成に貢献したとも主張するが、その事実を客観的に認めることはできず、仮に第三者より先に使用していたとしても本願商標は自他商品の識別力を有さないものと判断される。
したがって、本願商標は、商標法３条１項３号に該当し、また、上記商品以外の「じゅうたん、敷物、ラグ」に使用するときは、商品の品質の誤認を生ずるおそれがあるから、同法４条１項１６号に該当する。
３取消事由
(1)商標法３条１項３号該当性の判断の誤り
(2)商標法３条２項該当性に関する判断の誤り
(3)商標法４条１項１６号該当性の判断の誤り
第３取消事由に関する当事者の主張
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）
(1)原告の主張
ア本願商標は、あくまでも「Ｔｉｂｅｔ    Ｔｉｇｅｒ」という一つの意味合いを生じる一種の造語を表したものとして認識されるものである。日本における取引者・需要者にとってチベットという地名は必ずしも著名ではなく、トラの分類を考えてもベンガルトラ、アムールトラなどは存在するものの（甲１３）、チベットトラという亜種（分類）は存在しない。本願商標は、本件審決等が認定した意味合いである「チベットに生息するトラ」、「チベットのトラ」を直接的かつ具体的に表示したものではない。
イ本願の指定商品はトラの体及び肉・内臓を直接的に使用した商品ではないから、本願商標は指定商品との関係では商品の特徴等を直接的に表示するものではない。仮に本願商標が商品の産地又は販売地、品質等を想起させるとしても、それは意味合いを暗示させるにすぎないから、商標法３条１項３号に該当しない。
ウ本件審決が判断の根拠としたインターネット情報は、広辞苑等の公式的な辞典ではなく、個人が自由に作成するものであり、取引者・需要者が商品の産地・販売地等として認識するほどの影響力は発揮しない。仮に複数のウェブサイトやブログで共通の内容が記載されているとしても、共通の担当者による文書作成であるか、あるいは単に内容を模倣しただけの可能性も少なくなく、このような出所も分からないような正体不明のネット情報で、しかも審判段階で提出されていない証拠までを根拠として、商標法３条１項３号該当性を判断することは違法である。エ本願商標を構成する「Ｔｉｂｅｔ    Ｔｉｇｅｒ」という文字は、原告が事業において「チベタンタイガー」として使用していた商標である。原告は、平成３０年８月２１日から現在まで使用品の販売を継続し、その商品に「チベタンタイガー」の文字を使用している（甲６～９）。原告の商品の販売実績は他の業者のそれを大きく凌駕しており、原告による商品の販売実績によって「チベタンタイガー」、「チベタンタイガーラグ」の文字が広く世間に認識されている。原告が本願商標に係る商標権を取得することは公益的な観点からも許されるべきである。
(2)被告の主張
後記第４の１と同趣旨である。
２取消事由２（商標法３条２項該当性に関する判断の誤り）
(1)原告の主張
上記１(1)エのように、原告は、本願商標を長年にわたり継続的に使用しており、その結果、本願商標は原告の商標として認識され始め、現在に至っているから、本願商標は商標法３条２項によって登録されるべきである。
(2)被告の主張
後記第４の２と同趣旨である。
３取消事由３（商標法４条１項１６号該当性の判断の誤り）
(1)原告の主張


上記１のとおり、本願商標は商標法３条１項３号に該当せず、本願商標が指定商品である「じゅうたん、敷物、ラグ」などに使用されても、商品の品質の誤認を生じるおそれもないから、同法４条１項１６号にも該当しない。
(2)被告の主張
後記第４の３と同趣旨である。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性の判断の誤り）について(1)商標法３条１項３号は、「その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状（包装の形状を含む。・・・）、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格又はその役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様、提供の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」は、商標登録を受けることができない旨を規定しているが、これは、同号掲記の標章は、商品の産地、販売地その他の特性を表示、記述する標章であって、取引に際し必要な表示として誰もがその使用を欲するものであるから、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合、自他商品・役務識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないことから、登録を許さないとしたものである。
(2)原告は、日本における取引者・需要者にとってチベットという地名は必ずしも著名ではなく、チベットトラという亜種（分類）も存在しないなどとして、本願商標は「ＴｉｂｅｔＴｉｇｅｒ」という造語として認識される旨主張する。
しかし、本願商標の構成中の「Ｔｉｂｅｔ」の文字は「チベット（中国南西部の自治区）」を意味する英語であり（乙１、３）、「Ｔｉｇｅｒ」の文字は「トラ」を意味する英語であって（乙２、４）、これらはいずれも平易な英単語として我が国においても一般に親しまれている。これらの文字を空白一字分間に挟んで並べた本願商標は、構成全体として「チベットのトラ」ほどの意味合いを容易に理解、認識させるものと認められ、その旨をいう本件審決の判断に誤りはない。日本の取引者・需要者にとってチベットという地名が必ずしも著名でないことを認めるに足りる証拠はなく、また、チベットトラという亜種（分類）が存在しないことは上記認定を妨げるものではない。(3)原告は、本願商標の指定商品はトラの体等を直接的に使用した商品ではないから、本願商標は指定商品との関係で商品の特徴等を直接的に表示するものではない旨主張するので、以下検討する。
ア証拠（甲１５～１７、乙５～１６）によれば、ウェブサイト上では、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、チベットやネパールはじゅうたんの生産地及び販売地として知られており、じゅうたんはチベット民族の伝統的な手工芸品であるとされ、チベット民族やネパールに在住しているチベット難民によって手織りされているじゅうたんは「チベットじゅうたん」と称され、世界４大じゅうたんの一つに数えられ、丈夫で耐久性に優れているなどと紹介されていることが認められる。
また、同様にウェブサイト等では（甲６～９、１８～２１、２３、２４、乙２３、２５～５２）、本願の指定商品中の「じゅうたん、敷物、ラグ」との関係において、トラ柄又はトラの図柄等を表す語として「Ｔｉｇｅｒ」又は「タイガー」の文字が使用されており、「チベットじゅうたん」の中でも、トラのモチーフは、位の高い僧侶のために作られていたことから格の高い文様、由緒あるものといわれ、トラの図柄を描いた、あるいは、トラの形状を模した「チベットじゅうたん」は、生産地及び販売地の地域を表す語（チベタン〔Ｔｉｂｅｔａｎ〕、チベット〔Ｔｉｂｅｔ〕）と、トラを意味する「Ｔｉｇｅｒ」とを組み合わせて「ＴｉｂｅｔａｎＴｉｇｅｒ（Ｒｕｇ）」、「チベタンタイガー（ラグ）」又は「チベットタイガー（カーペット）」などと称されて多数販売されていることも認められる。
イ上記アのような取引の実情を踏まえると、「Ｔｉｂｅｔ    Ｔｉｇｅｒ」の文字よりなる本願商標をその指定商品中、トラの図柄又はトラの形状のチベットじゅうたん、チベット製ラグ等に使用した場合、これに接する取引者、需要者は、単に商品の産地又は販売地であるチベット、あるいはトラの図柄又は形状といった品質を表示したものと理解するにとどまるというべきである。


令和５年３月８日判決言渡
令和４年（行コ）第１０００２号登録処分取消請求控訴事件（原審東京地方裁判所    令和３年（行ウ）第３８１号）
口頭弁論終結日令和４年１２月１５日
判        決
控訴人     株式会   社まる   や八丁味噌同訴訟代理人弁護士    犬     塚         浩同            高    木         薫同            佐々    木     俊     樹
被控訴人       国
処分行政庁     農林水   産大臣
同指定   代理人      八     屋     敦     子同            青     柳     静     香同            柿     沼      大      輝同            小    野    淳    也同            地    主    雄    利
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１原判決を取り消す。
２本件を東京地方裁判所に差し戻す。
第２事案の概要（以下、略語は、特に断らない限り原判決のとおりとする。）
１事案の要旨
農林水産大臣は、平成２９年１２月１５日付けで、地理的表示法１２条１項に基づく特定農林水産物等の登録に関する処分（平成２９年１２月１５日付け２７食産第１４０９号－１０、登録番号第４９号。本件処分）をした。本件は、控訴人が、本件処分について、地理的表示法１３条１項３号イ及び同項４号イ所定の登録拒否事由があるのにこれを看過した違法があるなどと主張して、その取消しを求める事案である。
原判決が控訴人の訴えを却下したため、控訴人が控訴した。
２関連法令の定め
関連法令の定めは、次のとおり補正するほかは、原判決「事実及び理由」（以下、「事実及び理由」という記載を省略する。）第２の１（原判決２頁１４行目から１５行目まで）記載のとおりであるから、これを引用する。⑴原判決２頁１４行目の「別紙関連法令」を「原判決別紙関連法令」と改める。
⑵原判決２頁１５行目末尾の後に行を改めて次のとおり加える。「改正法（平成３０年法律第８８号、平成３１年２月１日施行）により、同法による改正後の地理的表示法（以下、改正法による改正後の地理的表示法を「改正後地理的表示法」という。）３条２項４号による先使用の７年の期間制限が定められたものであるところ、改正法は、その附則４条で、改正法の施行日前にされた地理的表示法６条の登録に係る特定農林水産物等についての、改正後地理的表示法３条２項４号の規定の適用について、７年の起算日として同号中に定められた「当該特定農林水産物等の登録の日」とあるのは「改正法施行日」とする旨定める。本件登録八丁味噌は改正法の施行日前にされた地理的表示法６条の登録に係る特定農林水産物等に該当し、先使用については改正後地理的表示法３条２項４項が適用されるから、本件登録八丁味噌に対して認められる先使用の期間は、改正法施行日である平成３１年２月１日から７年である。」
３前提事実
前提事実は、次のとおり補正するほかは、原判決第２の２（原判決２頁１８行目から４頁１４行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。⑴原判決２頁１９行目の「八帖町」を「八丁町」と改める。⑵原判決３頁２６行目の「別紙」を「原判決別紙」と改める。⑶原判決４頁４行目の「原告は、同月１６日頃、本件処分があったことを知った。」を「八丁組合は、平成２９年１２月１６日、本件処分があったことを知り（乙１〔２頁〕）、八丁組合の組合員であった控訴人も、同日頃、本件処分があったことを知った。」と改める。
⑷原判決４頁１４行目末尾の後に行を改めて次のとおり加える。「⑹控訴人は、改正後地理的表示法３条２項４号の「登録の日前から不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的でなく登録に係る特定農林水産物等が属する区分に属する農林水産物等若しくはその包装等に当該特定農林水産物等に係る地理的表示と同一の名称の表示若しくは類似等表示を使用していた者」に該当し、先使用が認められ、改正法施行日である平成３１年２月１日からから７年間は、同号により、『八丁味噌』という名称を付した豆味噌の製造販売が可能である。（当事者間に争いがない。）」
４争点
争点は、原判決第２の３（原判決４頁１５行目の「２」を「３」に改める。）（原判決４頁１６行目から２２行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
１争点に関する当事者の主張は、次のとおり補正し、後記２及び３のとおり、当審における補充主張を付加するほかは、原判決第３（原判決４頁２４行目から７頁１０行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。⑴原判決７頁１０行目の「別紙」を「原判決別紙」と改める。⑵原判決別紙本案についての当事者の主張のうち、原判決２１頁１５行目及び２３頁２４行目の「八帖町」を「八丁町」と改める。⑶原判決別紙本案についての当事者の主張のうち、原判決２３頁１１行目の「岡座２社」を「岡崎２社」と改める。
２争点１－１（出訴期間の遵守の有無）について
〔控訴人の主張〕
行訴法１４条３項本文の「審査請求をした者」と「審査請求に対する裁決を知った日から６か月または裁決の日から１年間、取消訴訟を提起できる者」について、法律の規定上、法人格が同一か否かで判断しなければならないと解する根拠は見当たらず、不利益処分を受けた者の権利救済の観点からは、実質的な判断がなされるべきである。八丁組合の組合員は、控訴人及び合資会社八丁味噌と、それぞれの販売会社にすぎない有限会社八丁味噌の館及び株式会社カクキュー八丁味噌の４社のみであることや、控訴人は、合資会社八丁味噌とともに、本件審査請求に主体的に関与していたことなどを踏まえれば、八丁組合による審査請求が控訴人による審査請求と実質的に同視できることは明らかである。
したがって、控訴人は、行訴法１４条３項本文の「審査請求をした者」に該当し、本件訴えの提起は、同項本文所定の出訴期間の経過前に行われたといえる。
〔被控訴人の主張〕
行訴法１４条３項本文は、「審査請求をした者」に適用があるところ、本件審査請求をした者は八丁組合であり、控訴人は八丁組合とは法人格を異にするから、同項本文は控訴人には適用されない。


控訴人は、行訴法１４条１項所定の出訴期間経過前に本件処分の取消訴訟を提起することに何ら支障がなかったのであるから、あえて同条３項本文の文言に反して、控訴人が同項本文の「審査請求をした者」に該当すると解釈する必要性はない。
３争点１－２（出訴期間を徒過したことについての行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」の有無）について
〔控訴人の主張〕
控訴人が、行訴法１４条３項本文の「審査請求をした者」に該当せず、本件訴えの提起が、同条１項本文所定の出訴期間の経過後に行われたとしても、次のとおり、本件訴えの提起には、同項ただし書の「正当な理由」がある。
⑴控訴人が単独で訴えを提起したことについて
控訴人代表者と合資会社八丁味噌の代表者は、岡崎市（間接的には、県や国）から、本件処分の取消請求訴訟の提起を止め、又は本件訴訟を取り下げるよう強い圧力をかけられた。具体的には、令和３年４月に文化財保護法の一部が改正され（施行は同年６月１４日）、登録無形民俗文化財が新設されたが、同改正に先立つ令和２年９月２日に、文化庁文化財第一課の担当者、愛知県県民文化局文化部の担当者、岡崎市の課長により、両代表者に対して、同制度についての説明と八丁味噌の登録の可能性について言及があった。また、令和３年３月３１日に岡崎市副市長及び地元選出の議員から両代表者（その場には、控訴人及び合資会社八丁味噌の担当者も同席していた。）に対して、無形民俗文化財第一号として八丁味噌の製造工程を登録できること、及び無形民俗文化財の登録は、地理的表示法の登録よりも優位であることの説明があったが、その際、無形民俗文化財の取得を優先し、本件処分の取消請求訴訟の提起を止めるよう示唆された。さらに、本件訴訟提起後の同年１０月１５日に岡崎市副市長から控訴人代表者に対して、「愛知県の農林水産局長が岡崎市へ来訪し、『国への訴訟を取り下げるよう』愛知県知事の要望があった。岡崎市の副市長としては、県からの依頼を放置はできないのでそのお願いに来た。県の命令に従わないと岡崎市の予算に影響するので農水省への訴訟は取り下げて欲しい。」、「国や県からのお願いには自治体は抵抗できないし、絶対に勝てない。今回も県に反抗はできないので県知事の要望に従って欲しい。」旨、約１時間にわたり繰り返し要望された。このように、控訴人代表者や合資会社八丁味噌の代表者に対し、岡崎市（間接的には、県や国）から、本件処分の取消請求訴訟の提起を止め、又は本件訴訟を取り下げるよう強い圧力がかけられた結果、合資会社八丁味噌は、本件処分の取消請求訴訟の提起を行わないとの判断をし、そのため、八丁組合が本件処分の取消請求訴訟を提起することができなくなり、控訴人が単独で本件訴訟を提起せざるを得なくなったものである。このように、控訴人が単独で本件訴訟を提起せざるを得なくなったのは、単なる八丁組合の内部的事情などではない。
⑵控訴人の救済の必要性について
ア先使用権について
改正法により、先使用権の期間が、改正法の施行日である平成３１年２月１日から７年間に制限されたから、控訴人は、７年経過後の令和８年２月から、「八丁味噌」という名称を使用できなくなる。また、先使用権に基づく「八丁味噌」という名称の使用は、控訴人が、平成３１年２月１日以前から製造販売している商品について使用する場合にのみ認められるものであり、同日より後に開発した商品に「八丁味噌」という名称を使用することはできない。
したがって、先使用権があるとしても、本件処分による控訴人の権利の制約は大きい。
イ混同防止表示について
被控訴人は、控訴人は、先使用権の７年の存続期間経過後も、混同を防ぐのに適当な表示がされているときは「八丁味噌」という名称を使用することができると主張する。
しかし、被控訴人や農林水産省から控訴人に対して、「混同を防ぐのに適当な表示」（混同防止表示）が具体的にどのような表示をいうのか、すなわち、どのような文言で、商品のどこに、どれくらいの大きさで表示するのか、また、商品以外、例えば、看板やパンフレットなど「八丁味噌」という名称を使う全ての場合に混同防止表示が必要なのかなど、全く説明がされていない。仮に全商品、全関連資料に混同防止表示を付さなければならないとすれば、控訴人は、多大な労力と費用を要し、取引先に混同防止表示を依頼することにより取引先から取引を中止される可能性もあり、多大な不利益を被る。
また、控訴人は、先使用権の存続期間満了後、ＥＵやイギリスでは「八丁味噌」という名称を付した商品の販売ができなくなるため、控訴人は年間数千万円の不利益を受ける。
加えて、本件登録八丁味噌と混同防止表示を付した控訴人の八丁味噌が市場に混在することとなれば、消費者にも多大な混乱をもたらす。したがって、先使用権が消滅した後に混同防止表示を付すことは非現実的である。
ウ八丁味噌の生産地域等について
控訴人及び合資会社八丁味噌は、江戸時代から八丁村（現在の岡崎市八丁町）において、江戸を中心とした消費地において販売するための商品として豆味噌を生産、販売し、遅くとも明治時代には「八丁味噌」という商標を用いていた。そして、伝統的な製法で生産する控訴人及び合資会社八丁味噌の味噌は、岡崎市の名産あるいは特産として、新聞雑誌等で広く取り上げられており、「八丁味噌」の名称は、控訴人及び合資会社八丁味噌が生産する豆味噌の表示として、全国的にも広く認識されている。他方、その他の地域で生産される豆味噌は、自家消費用の味噌として生産され始めたものであり、控訴人及び合資会社八丁味噌が生産する「八丁味噌」とは歴史的経緯が異なる。
また、控訴人及び合資会社八丁味噌の伝統的な八丁味噌の生産方法と、県組合６社を含む愛知県内の業者の豆味噌の生産方法は大きく異なり、県組合６社が、伝統的な生産方法を取り入れたという事実も見いだせないから、控訴人及び合資会社八丁味噌の生産する八丁味噌と、それ以外の県組合６社を含む愛知県内の業者が生産する豆味噌は、全く異なるのは明らかである。
県組合に加入する会社の一部が、その生産、販売する豆味噌に「八丁味噌」という名称を付していたとしても、そのような名称を付された豆味噌のほとんどは、消費者（家庭用）ではなく業務用として業者に販売されているものであるから、そのような事実から、八丁味噌の生産地域や、その生産地域として認知される対象が、愛知県全体に広がっているとはいえない。また、農林水産省による販売データ（ＰＯＳデータ）の調査では、商品名に「八丁味噌」を含む商品の販売実績は、派生商品（合わせ味噌（赤だし）等）を除外すると、控訴人及び合資会社八丁味噌の商品の販売実績しか判明しなかったのであって、このことは「八丁味噌」の生産地域が岡崎市八丁町に留まっていることを示すものである。


以上からすれば、「八丁味噌」の生産地域が岡崎市の周辺地域に広がり、その後愛知県全域まで及ぶに至っているということはなく、これに関する社会の認知が広がっているということもない。
エ生産者団体を追加する変更の登録等について
「八丁味噌」の伝統的な生産方法は、大量生産が不可能であり、かつ控訴人及び合資会社八丁味噌が長年たゆまぬ努力によって維持してきたものであって、「八丁味噌」にとって不可欠な要素である。また、控訴人は、味噌蔵見学や対外的発信活動、販売先との信頼関係の構築等により、八丁味噌のブランド価値を高める努力を重ねてきた。他方、本件処分により登録された生産方法は、味噌玉の大きさ、熟成期間、仕込み桶、重し、酒精使用の可否等の点において控訴人の伝統的な生産方法とは全く異なる大量生産が可能なもの（豆味噌一般と変わらない極めて緩やかな基準）である。それにもかかわらず、本件処分により、登録された生産者団体は、控訴人が江戸時代から守り続けてきた伝統的な製法によらずとも、登録された生産方法にさえ従っていれば、「八丁味噌」の表示を使用することができる。そのため、「八丁味噌」の表示に接した需要者は、当該表示が付された商品に対して、それが伝統的な製法によって生産された豆味噌であるとの信用を抱くにもかかわらず、そのような信頼を裏切ることになる。このような状況は、控訴人が江戸時代から培ってきた「八丁味噌」に対する信用と名声へのフリーライドを許すことになり、伝統的な生産方法による八丁味噌の存続を次第に難しくし、結果として「八丁味噌」の価値を棄損することは明らかである。
そのため、控訴人としては、伝統的な「八丁味噌」の価値を棄損しないようにするため、現在登録されている生産方法が維持されたままで、八丁組合を生産者団体として追加する変更登録を受けることはあり得ないと考えており、したがって、そのような変更登録を受けることにより八丁味噌の名称を使用できることをもって、控訴人に本件処分による不利益がないということはできない。
オ控訴人の救済の必要性について
以上の事情に鑑みれば、控訴人の権利救済の必要性は極めて大きいといえる。
⑶控訴人の営業の自由について
ア地理的表示法及び本件処分の目的について
地理的表示法の目的は、品質、社会的評価その他の確立した特性が産地と結びついている産品について、その名称が不正使用されるのを防ぎ、生産業者の保護等を図ることにあり、本件処分の目的は、海外において「八丁味噌」の名称を使用した粗悪品が販売されることを防ぐことにある。
イ規制手段としての合理性の有無について
本件処分は、①地理的表示登録に係る学識経験者委員会における学識経験者からの意見が開示されない（甲６６、甲６７）等、検討過程が明らかにされていないこと、②県組合の組合員が生産する味噌と、控訴人及び合資会社八丁味噌が生産している味噌を同一視しているものであり、事実認定に誤りがあること、③調査が不十分であることから、規制手段として不合理である。
ウ控訴人による追加申請を強制することの不合理性について本件処分により、控訴人は、「八丁味噌」という名称を使用するためには、本件処分の追加申請を強制されることになるが、それは、控訴人が生産する味噌が県組合の組合員が生産する味噌と同一範疇の商品であると表明することを強制するものであり不合理である。
エ改正法により先使用を失わせることの不合理性について「八丁味噌」という名称に対する需要者の信用は、控訴人と合資会社八丁味噌について生じており、県組合について生じていないから、改正法により先使用権を７年で失わせるのは不合理である。
オ加工品への表示ができなくなることの不合理性について本件処分により、控訴人の生産する味噌を用いる加工品（「八丁味噌コーラ」等）に「八丁味噌」使用という表示ができなくなった。カ本件処分により控訴人がその他の影響を受けることによる不合理性につ
いて
①控訴人は、本件処分により顧客の信頼を失うことになりかねないこと、②「八丁味噌は木桶、石積み、天然長期熟成」という世間一般の認識が本件処分により失われること、③本件処分によると、天然醸造か加温醸造か、木桶かステンレスかなどの区別を不明確にしたまま商品が流通し、「八丁味噌」のブランドに対する顧客の信用を失うこと、④控訴人は、本件処分の見直しを求める１０万人以上の署名を取得していること（甲７５）、⑤シャンパンのように伝統的製法によるものだけに限らないと「八丁味噌」のブランドが衰退することから、本件処分は不合理である。
キ営業の自由の侵害の有無について
したがって、地理的表示法及び本件処分は、控訴人の営業の自由を侵害するものとして違憲、違法である。
⑷正当な理由の有無について
以上によれば、本件訴えの提起には、行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」がある。
〔被控訴人の主張〕
本件訴えの提起には、行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」はない。⑴〔控訴人の主張〕⑴（控訴人が単独で訴えを提起したことについて）に対し控訴人代表者や合資会社八丁味噌の代表者に対し、岡崎市（間接的には、県や国）から、本件処分の取消請求訴訟の提起を止め、又は本件訴訟を取り下げるよう強い圧力がかけられたことはない。また、控訴人が、そのような圧力をかけられたと主張する時期は、行訴法１４条１項に基づく本件処分の取消訴訟の出訴期間が経過した後のことであるから、本件処分の取消訴訟の出訴期間に影響するものではない。さらに、合資会社八丁味噌が本件処分の取消請求訴訟の提起を行わないとの判断をし、そのため、八丁組合が本件処分の取消請求訴訟を提起することができなくなり、控訴人が単独で本件訴訟を提起せざるを得なくなったという控訴人の主張は、八丁組合の内部事情をいうにとどまり、行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」を基礎づける事情ではない。
⑵〔控訴人の主張〕⑵（控訴人の救済の必要性について）に対しア行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」を基礎づける事情への該当
性について
控訴人は、行訴法１４条１項所定の出訴期間経過前に本件処分の取消訴訟を提起しないと判断したのであるから、控訴人が救済の必要性として主張する事情は、同項ただし書の「正当な理由」を基礎づける事情に当たらない。
イ先使用権及び混同防止表示について


控訴人は、平成３１年２月１日から７年間は、先使用権により、「八丁味噌」の表示を使用することができ、その後も、「ＧＩ登録産品ではありません」等の混同防止表示を付せば、「八丁味噌」という名称を付した豆味噌の製造販売は可能であるから、本件処分により控訴人が受ける不利益は限定的なものである上、本件登録八丁味噌について八丁組合を生産管理者とする変更の登録を受ければ控訴人は何ら制限なく「八丁味噌」の表示を使用できる一方で、本件処分が取り消されると「八丁味噌」という地理的表示が何ら保護されなくなり、県組合６社等愛知県内の業者に甚大な不利益を生じる。
ウ八丁味噌の生産地域等について
八丁味噌の生産、名称使用及び流通の実績は愛知県内の業者に広がっており、八丁味噌の生産地は、一般に愛知県と認知されている。
エ生産者団体を追加する変更の登録等について
地理的表示法上、特定農林水産物の特性が保持される限り、登録簿の生産の方法以上の基準を各登録生産者団体の明細書や生産行程管理業務規程に規定し、登録に係る特定農林水産物等の中で差別化を図ることは可能であるし、また、既に登録を受けている生産者団体と追加登録を望む団体の協議により、登録簿において、生産の方法の中に伝統的製法等に関する生産方法を追加し、出荷規格等により、当該伝統的製法を遵守した産品のみが使用できる種類名を定めることも可能である。
したがって、本件登録八丁味噌につき登録されている生産方法を維持したまま八丁組合が生産者団体を追加するとの変更登録を受けたとしても、八丁組合の伝統的な生産方法を保護することが可能であり、「八丁味噌」の価値を棄損することはない。
オ控訴人の救済の必要性について
以上の事情に鑑みれば、控訴人の権利救済のために行訴法所定の出訴期間の制限の例外を認める旨の控訴人の主張に理由はなく、行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」があるとはいえない。
⑶〔控訴人の主張〕⑶（控訴人の営業の自由について）に対し地理的表示法に基づく地理的表示制度は、地域と結びついた社会的評価を含む確立した特性を有する農林水産物等の名称を当該地域共有の知的財産として保護する制度であり、本件処分により、愛知県外の業者が「八丁味噌」との名称を付した豆味噌を製造販売することが禁止され、相互保護の協定のある外国においても「八丁味噌」の名称が保護対象となるほか、本件登録八丁味噌は、生産者団体によって生産業者の生産方法が管理され、その品質等が維持されることとなるから、このような制度の目的自体は正当というべきである。そして、前記⑵で述べたところも考慮すると、控訴人が、本件処分によって、先使用権が失われた時点で２００年以上継続して使用してきた名称を一切使用できなくなる状況になるようなことはないし、地理的表示法の各規定が控訴人の営業の自由を過度に制約することはない。そして、手続の明確性の観点からしても、地理的表示法の規定が控訴人の営業の自由を侵害することはない。
したがって、地理的表示法及び本件処分が控訴人の営業の自由を侵害するものとして違憲、違法であることはない。
⑷〔控訴人の主張〕⑷（正当な理由の有無について）に対し以上によれば、本件訴えの提起には、行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」はない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所の判断は、次のとおり補正し、後記２及び３のとおり、当審における補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決第４の１並びに２⑴及び⑵（原判決７頁１２行目から９頁９行目まで）に記載のとおりであるから、これを引用する。
原判決９頁１行目の「八帖町」を「八丁町」と改める。
２争点１－１（出訴期間の遵守の有無）について
⑴行訴法１４条３項本文の適用の有無について
行訴法１４条１項は、「取消訴訟は、処分又は裁決があつたことを知つた日から六箇月を経過したときは、提起することができない。」と定め、同条２項は、「取消訴訟は、処分又は裁決の日から一年を経過したときは、提起することができない。」と定める。そして、同条３項本文は、「処分又は裁決につき審査請求をすることができる場合又は行政庁が誤つて審査請求をすることができる旨を教示した場合において、審査請求があつたときは、処分又は裁決に係る取消訴訟は、その審査請求をした者については、前二項の規定にかかわらず、これに対する裁決があつたことを知つた日から六箇月を経過したとき又は当該裁決の日から一年を経過したときは、提起することができない。」と定め、「その審査請求をした者については」という文言を用いているから、同条３項本文により、処分又は裁決に係る取消訴訟の出訴期間が、裁決があったことを知った日から起算されるのは、審査請求を行った者についてであり、それ以外の者については、処分又は裁決に係る取消訴訟の出訴期間が、裁決があったことを知った日から起算されることはないというべきである。本件においては、本件処分について審査請求をしたのは八丁組合であるから（前記第２の３で引用する原判決第２の２⑷ア）、行訴法１４条３項本文により、本件処分に係る取消訴訟の出訴期間が、本件裁決があったことを知った日から起算されるのは、八丁組合についてである。控訴人は、八丁組合とは別の法人格を有する株式会社であるから、控訴人について、行訴法１４条３項本文により、本件処分に係る取消訴訟の出訴期間が、本件裁決があったことを知った日から起算されることはないというべきである。
⑵出訴期間の遵守の有無について
本件処分は、平成２９年１２月１５日にされ、控訴人は、同月１６日頃、本件処分があったことを知ったところ（前記第２の３で引用する原判決第２の２⑶イ、ウ、ただし、当審における補正後のもの）、控訴人が本件処分があったことを知った日から６か月後（行訴法１４条１項本文）は平成３０年５月１６日であるから、控訴人について、本件処分の取消訴訟の出訴期間は、同日の経過により満了したものと認められる。本件処分の取消訴訟である本件訴えは、令和３年９月１７日に提起されたから（前記第２の３で引用する原判決第２の２⑸）、本件訴えの提起時に出訴期間が既に経過していたことは明らかである（なお、本件処分の日から１年後（行訴法１４条２項本文）は平成３０年１２月１５日であるから、仮に出訴期間を本件処分後１年としても、本件訴えの提起時に出訴期間は既に経過していた。）。したがって、行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」がない限り、本件訴えの提起は、出訴期間経過後のものとして、不適法となるというべきである。
⑶控訴人の主張に対する判断


控訴人は、八丁組合による審査請求は控訴人による審査請求と同視し得るなどと主張する。
しかし、行訴法が出訴期間を定めた趣旨は、取消訴訟を提起して行政処分を争い得る期間を限定することにより、行政法律関係の安定、行政の円滑な運営に資するということにあり、条文の文言に反して出訴期間の限定を逸脱して出訴を許容するようなことは、上記の出訴期間を限定した趣旨を没却するものとして許されないというべきであり、行訴法１４条３項本文は「審査請求をした者」と明確に規定しているから、審査請求をした者以外の者について、同項により、行政処分に係る取消訴訟の出訴期間が、裁決があったことを知った日から起算されることはないというべきである。控訴人が八丁組合の組合員であったとしても、本件審査請求をした八丁組合と控訴人が法人格を異にする別個の者であることは明らかであるから、控訴人について、同項により、本件処分に係る取消訴訟の出訴期間が、本件裁決があったことを知った日から起算されることはない。
したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。３争点１－２（出訴期間を徒過したことについての行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」の有無）について
⑴「正当な理由」の解釈について
行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」は、取消訴訟を出訴期間内に提起することができなかったことについての社会通念上相当と認められる理由を意味し、「正当な理由」があると認められるか否かは、処分の内容・性質、出訴期間経過の原因となった事情等を勘案し、取消訴訟の提起を妨げるような事情があったかどうかを考慮して判断すべきである。
⑵本件における「正当な理由」の有無について
アこれを本件についてみると、地理的表示保護制度は、地域と結びついた社会的評価を含む確立した特性を有する特定農林水産物等の名称を保護する制度であり、本件処分により、愛知県外の業者が「八丁味噌」という名称を付した豆味噌を製造販売することは禁止され、相互保護の協定のある外国においても、「八丁味噌」の名称が保護対象となり、本件登録八丁味噌は、生産者団体によって生産業者の生産方法が管理され、その品質等が維持されることになるから、本件処分によって「八丁味噌」の名称が不正使用されることが防止され、控訴人を含め、愛知県内の「八丁味噌」を製造販売する業者が保護されることは明らかである。
イ本件においては、控訴人は、行訴法１４条１項所定の期間内に本件処分の取消訴訟を提起することはなく、また、本件処分について審査請求をすることもなかったが、本件処分が行われ、控訴人がそれを知った当時、控訴人が本件処分の取消訴訟を提起することにつき、これを妨げる客観的事情が存在したとは認められないし、また、控訴人が本件処分について審査請求をすることを妨げる客観的事情が存在したとも認められない状況であった。
ウ他方、本件処分については、八丁組合が本件審査請求を行ったが、同組合は控訴人を含む４社からなる組合であり、仮に控訴人の主張するとおり、有限会社八丁味噌の館及び株式会社カクキュー八丁味噌は控訴人及び合資会社八丁味噌それぞれの販売会社にすぎないとしても、同組合の意思決定は控訴人のみにより行うことはできず、少なくとも合資会社八丁味噌の意向を無視して行うことができないことは明らかであった。そして、控訴人が、合資会社八丁味噌に対して常に優位な立場にあり、合資会社八丁味噌が常に控訴人の意向に従って行動したとは認められないし、そのように行動することが確実であったことを認めるに足りる証拠もない。このような情況下において、控訴人自身が本件処分について取消訴訟を提起したり、審査請求をすることなく、八丁組合が本件審査請求をするにとどまったことからすると、控訴人は、本件処分を争うことについては、八丁組合の意思を尊重し、それに委ねるとの判断をして、そのような判断に沿って行動したものと推認される。そして、八丁組合は、控訴人のみならず、岡崎市において伝統的な製法により八丁味噌を製造販売する者により構成される組合であったことからすると、本件処分を争うことについて八丁組合の意思に委ねるとの判断には合理性を有する面があったものと認められる。したがって、控訴人が上記のような判断をして本件処分の取消訴訟を出訴期間内に提起しなかったとしても、それは、控訴人が自らの判断によってそのような行動を選択したというべきものであって、取消訴訟の提起を妨げる事情があったからではないと認められる。そうすると、本件審査請求を棄却する本件裁決がされた後、八丁組合は、本件処分の取消訴訟を提起せず、本件処分はもはや争う余地がなくなったところ、そのような結果は、本件処分を争うことについて八丁組合の意思を尊重し、それに委ねるという控訴人の判断の帰結であるということができる。エ前記アないしウの事情を勘案すると、控訴人について、本件処分の取消訴訟を出訴期間内に提起しなかったことについて取消訴訟の提起を妨げるような事情があるとはいえず、行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」があるとは認められない。
⑶控訴人の主張に対する判断
ア控訴人が単独で訴えを提起したことについて
控訴人は、控訴人代表者や合資会社八丁味噌の代表者に対し、岡崎市（間接的には、県や国）から、本件処分の取消請求訴訟の提起を止め、又は本件訴訟を取り下げるよう強い圧力がかけられた結果、合資会社八丁味噌は、本件処分の取消請求訴訟の提起を行わないとの判断をし、そのため、八丁組合が本件処分の取消請求訴訟を提起することができなくなり、控訴人が単独で本件訴訟を提起せざるを得なくなったものであり、したがって、控訴人が単独で本件訴訟を提起せざるを得なくなったのは、単なる八丁組合の内部的事情などではない旨主張する（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑴）。しかし、本件全証拠を精査しても、控訴人代表者や合資会社八丁味噌の代表者に対し圧力がかけられたかどうかは明らかでなく、控訴人が本件処分の取消訴訟を提起することを妨げる事情があったとは認められない。仮に、控訴人が、八丁組合が本件審査請求を行ったことから、控訴人自身が本件処分の取消訴訟を提起するまでもないと考え、出訴期間内に取消訴訟を提起しなかったとしても、それは、前記⑵ウのとおり、控訴人が、本件処分を争うことについては八丁組合の意思を尊重し、それに委ねるとの判断をし、その判断に従って取消訴訟を提起しなかったというべきものであるから、本件裁決後に、合資会社八丁味噌が外部の意見を考慮に入れて、本件処分の取消訴訟の提起を行わないとの判断をし、そのため、八丁組合の意思として本件処分の取消訴訟の提起を行わないとの意思決定がされ、本件処分を争わないことになったとしても、それは、上記の控訴人自身のもともとの判断に沿ったことであり、それをもって、取消訴訟の提起を妨げる事情があったということはできず、出訴期間の制限の例外を認める「正当な理由」があると認めることはできない。
したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。イ控訴人の救済の必要性及び控訴人の営業の自由の侵害について


(ｱ)控訴人の主張の位置づけについて
控訴人は、行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」があることの根拠として、控訴人の救済の必要性、控訴人の営業の自由の侵害を主張する（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑵、⑶）。これらの主張は、地理的表示法に基づいて本件処分が行われることにより、「八丁味噌」という名称を使用する控訴人の権利が制限され又は控訴人の営業の自由が制限されることの違憲、違法性を主張するものであり、その実質は、本件処分の違憲、違法性を主張するものと解される。
しかし、行訴法１４条１項ただし書の「正当な理由」は、本件処分の取消訴訟を出訴期間内に提起することができなかったことについての社会通念上相当と認められる理由を意味するから、取消訴訟の提起を妨げる事情とは関係のない本件処分の違憲、違法性を主張することは、上記の「正当な理由」があることを基礎づける事情とはならないというべきである。
したがって、控訴人の救済の必要性、控訴人の営業の自由の侵害についての主張は本来主張自体失当というべきであるが、仮に控訴人の主張を考慮しても「正当な理由」があるとはいえないから、念のため、それらについて判断する。
(ｲ)ａ本件登録八丁味噌の確立した特性について当事者間に争いのない事実の他、別紙掲記の証拠によれば、八丁味噌の概要、本件登録八丁味噌の製造方法、八丁味噌の製造販売の歴史等、八丁味噌の生産地域とそれに対する社会の認知、「名古屋めし」の調味料としての八丁味噌の使用等について、別紙記載の事実が認められ、その認定事実に鑑みると、本件登録八丁味噌は、愛知県内で長期間にわたって生産され、八丁味噌の名称を付して販売されて流通し、「名古屋めし」の代表的な調味料として愛知県に定着し、愛知県の特産品として認知され、その価格においても通常の豆味噌と区別されて高値とされており、これによれば、本件登録八丁味噌は、一般の豆味噌とは異なる社会的評価を受けるもので、地理的表示法２条２項２号の「確立した特性」を有するものと認められる。
ｂ手続の適正について
本件処分及び本件裁決の経緯は次のとおりであったと認められる。県組合は、平成２７年６月２４日、本件申請を行い、平成２９年６月１５日に登録申請の公示がされ（甲２）、３か月の意見書提出期間を経た後、同年１２月１２日に開催された地理的表示（ＧＩ）登録に係る学識経験者委員会において登録可否の検討が行われた（乙５）。その後、処分行政庁（農林水産大臣）は、本件申請について、地理的表示法１３条１項の登録拒否事由の存否について審査を行い、登録を拒否すべき事由はないものと判断し、平成２９年１２月１５日、本件処分を行い、同日、登録内容の公示が行われた（甲３）。
八丁組合は、平成３０年３月１４日、審査庁（農林水産大臣）に対し、本件審査請求をした（乙１）。審査庁は、令和元年５月２７日、行政不服審査会に対し、本件審査請求は棄却すべきであるとの諮問をしたが、行政不服審査会は、同年９月２７日付けで、「本件審査請求については、参加人愛知県味噌溜醤油工業協同組合による特定農林水産物等の登録の申請に地理的表示法１３条１項３号イに該当する登録拒否事由がないかについて、更に調査検討を尽くす必要があるから、本件審査請求は棄却すべきであるとの審査庁の諮問に係る判断は、現時点においては妥当とはいえない。」とする答申（行審第２２８号（令和元年度答申第３５号））をした（甲２４）。審査庁は、上記答申を踏まえ、「確立した特性」の認定等について専門的な見地から調査検討を行うため、「『八丁味噌』の地理的表示登録に関する第三者委員会」（以下「第三者委員会」という。）を設置した。第三者委員会は、令和３年３月１２日、審査庁に対し、調査検討の結果をまとめた報告書（以下「本件報告書」という。甲２５）を提出し、同委員会は本件報告書において、「『八丁味噌』の確立した特性としての社会的評価の認定についての処分庁の判断は適当である」と結論付けた（甲２５〔２４頁〕）。審査庁は、同月１９日、本件審査請求を棄却する旨の本件裁決をした（甲２６）。
上記経緯に照らせば、本件処分及び本件裁決の手続は適正であったものと認められる。
(ｳ)控訴人による「八丁味噌」の名称の使用について改正法により先使用権の期間は７年に制限されたものの、控訴人は、平成３１年２月１日から（前記第２の２⑵）７年の間は、その製品に「八丁味噌」という名称を使用することができ、７年を経過した後においても、「ＧＩ登録産品ではありません」等と明示するなど、地理的表示法の登録産品との混同を防ぐのに適当な表示を付せば、その製品に「八丁味噌」という名称を使用することができる（改正後地理的表示法３条２項４号）。
また、八丁組合は、登録に係る特定農林水産物等と生産地が同じであるから、特定農林水産物等の生産者団体に追加する変更の登録を受けることができ（改正後地理的表示法１５条）、八丁組合を構成する生産業者が、既存の登録生産者団体に加入することも可能である。そして、地理的表示法上、特定農林水産物等の特性が保持される限り、登録簿の生産の方法以上の基準を各登録生産団体の明細書や生産行程管理業務規程に規定し、登録に係る特定農林水産物等の中で差別化を図ることは可能である。その際、生産者団体を追加する変更の登録申請を行う生産者団体は、既に登録を受けている生産者団体と協議しなくとも、自らの判断で伝統的な生産方法等を規定した明細書等を作成し、生産者団体追加登録の申請を行うことが可能である。また、既に登録を受けている生産者団体と追加登録を望む団体との協議により、登録簿において、生産の方法の中に伝統的製法を遵守した産品のみが使用できる種類名を定めることが可能であり、「八丁味噌」について、登録された生産の方法と差別化した伝統的な製法を登録簿の「生産の方法」欄に追加し、追加した製法に適合する八丁味噌について、例えば「元祖八丁味噌」の名称を使用する旨定める等の方法により、その区別を登録簿に規定することも、改正後地理的表示法に規定する各要件を充足する限り可能である。
(ｴ)ａ先使用権について


控訴人は、先使用権があるとしても、本件処分による控訴人の権利の制約は大きい旨主張する（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑵ア）。しかし、前記(ｳ)のとおり、地理的表示法に基づく特定農林水産物等の登録を受けなくても、先使用の期間内は、混同防止表示なしに「八丁味噌」という名称を使用することができ、先使用期間経過後も、混同防止表示を付して「八丁味噌」という名称を使用することができる上、既に登録を受けている生産者団体と協議しなくとも、自らの判断で伝統的な生産方法等を規定した明細書等を作成し、生産者団体追加登録の申請を行うことが可能であるし、また、既に登録を受けている生産者団体との協議により、登録簿において、生産の方法の中に伝統的製法を遵守した産品のみが使用できる種類名を定めることが可能である。そうすると、本件処分により、控訴人が、従前と全く同じように「八丁味噌」という名称を使用できなくなる可能性があるとしても、上記の事情を考慮すると、控訴人の権利の制約が大きいとはいえない。
ｂ混同防止表示について
控訴人は、先使用権が消滅した後に混同防止表示を付すことは非現実的である旨主張する（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑵イ）。しかし、前記(ｳ)のとおり、「ＧＩ登録産品ではありません」等と明示するなどにより、混同防止表示を付すことができるものであって、一般に食品に対しては、ＧＩ表示以外にも、食品衛生関係や商標関係で一定の表示が必要とされる場合があることを考えると、混同防止表示の負担が多大であるとは認められない。また、取引の継続性、外国における商品の販売額の変動等は、「八丁味噌」という名称の使用以外にも様々な要因によるものと認められるから、先使用権消滅によりこれらが直ちに大きな影響を受けると認めるに足りる証拠はない。さらに、混同防止表示を付した商品が流通することは、地理的表示法の予定するところであり、それによって消費者に多大な混乱をもたらすと認めるに足りる証拠はない。加えて、混同防止表示を付した上でも、控訴人の商品の優れた点や独自性を宣伝して販売することは可能である。したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。
ｃ八丁味噌の生産地域等について
控訴人は、控訴人及び合資会社八丁味噌の生産する八丁味噌と、それ以外の県組合６社を含む愛知県内の業者が生産する豆味噌は、歴史的経緯や生産方法が異なること、県組合に加入する会社の豆味噌のほとんどは業務用であること、農林水産省による販売データ（ＰＯＳデータ）の調査等から、八丁味噌の生産地域や、生産地域として認識される領域が、愛知県全域まで及ぶに至っていない旨主張する（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑵ウ）。
しかし、前記(ｲ)ａのとおり、別紙記載の事実が認められ、それによれば、本件登録八丁味噌は、品質や製法に一般的な豆味噌と異なる特徴を有するものであり、歴史的にみても、愛知県内の岡崎市八丁町以外の地域でも相当の期間及び規模にわたって八丁味噌が生産されており、八丁味噌の生産地域や、生産地域として認識される領域は、愛知県全域まで及んでいると認められる。
以上によれば、本件登録八丁味噌は、一般の豆味噌とは異なる社会的評価を受けるものであって、地理的表示法２条２項２号の「確立した特性」を有するものと認められるから、控訴人の上記主張は採用することができない。
ｄ生産者団体を追加する変更の登録等について
控訴人は、本件処分により登録された生産方法は、控訴人及び合資会社八丁味噌の伝統的な生産方法とは異なり、大量生産が可能なものであり、そのような方法によって生産されたものに八丁味噌の表示を使用できるとするならば、八丁味噌の価値を棄損すること、そのため、控訴人としては、現在登録されている生産方法が維持されたままで、八丁組合を生産者団体として追加する変更登録を受けることはあり得ないと考えており、したがって、そのような変更登録を受けることにより八丁味噌の名称を使用できることをもって、控訴人に本件処分による不利益がないということはできない旨主張する（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑵エ）。
しかし、前記(ｲ)ａのとおり、本件登録八丁味噌は、一般の豆味噌とは異なる社会的評価を受けるもので、地理的表示法２条２項２号の「確立した特性」を有するものと認められるから、本件処分により登録された生産方法により生産されたものに八丁味噌の表示を使用できるとしても、八丁味噌の価値を棄損するとは認められない。また、前記(ｳ)のとおり、地理的表示法上、生産者団体を追加する変更の登録申請を行う生産者団体は、既に登録を受けている生産者団体と協議しなくとも、自らの判断で伝統的な生産方法等を規定した明細書等を作成し、生産者団体追加登録の申請を行うことが可能であるし、既に登録を受けている生産者団体と追加登録を望む団体の協議により、登録簿において、生産の方法の中に伝統的製法を遵守した産品のみが使用できる種類名を定めることが可能である。そのため、「八丁味噌」について、登録された生産の方法と差別化した伝統的な製法を登録簿の「生産の方法」欄に追加し、追加した製法に適合する八丁味噌について、例えば「元祖八丁味噌」の名称を使用する旨定める等の方法により、その区別を登録簿に規定することも、改正後地理的表示法に規定する各要件を充足する限り可能である。
したがって、控訴人の上記主張は採用することができない。
ｅ控訴人の救済の必要性について
前記ａないしｄにおいて述べたところによれば、控訴人の権利救済の必要性が極めて大きいという控訴人の主張（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑵オ）は、採用することができない。
(ｵ)ａ地理的表示法及び本件処分の目的について控訴人は、地理的表示法及び本件処分の目的について主張するところ（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑶ア）、地理的表示法の規定等に照らし、同法の目的の一つが、品質、社会的評価その他の確立した特性が生産地と結びついている農林水産物について、その名称が不正使用されるのを防ぎ、生産業者の保護等を図ることにあり、本件処分の目的の一つが、海外において「八丁味噌」の名称を使用した粗悪品が販売されることを防ぐことにあることは認められる。
ｂ規制手段としての合理性の有無について
控訴人は、本件処分は、①地理的表示登録に係る学識経験者委員会における学識経験者からの意見が開示されない（甲６６、甲６７）等、検討過程が明らかにされていないこと、②県組合の組合員が生産する味噌と、控訴人及び合資会社八丁味噌が生産している味噌を同一視しているものであり、事実認定に誤りがあること、③調査が不十分であることから、規制手段として不合理であると主張する（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑶イ）。


確かに、地理的表示登録に係る学識経験者委員会における学識経験者からの意見は、開示されていない（甲６６、甲６７、乙５）。しかし、本件処分に係る経過は、前記(ｲ)ｂのとおりであり、地理的表示登録に係る学識経験者委員会において登録可否の検討が行われた後、本件処分が行われたが、八丁組合が本件審査請求を行い、更に調査検討を尽くす必要がある旨の行政不服審査会の答申を踏まえ、第三者委員会が設置され、第三者委員会の本件報告書（甲２５）を踏まえ、審査庁が、本件審査請求を棄却する旨の本件裁決をした（甲２６）ものである。そして、本件報告書（甲２５）及び裁決書（甲２６）は公開されており、そこには、本件処分が本件登録八丁味噌について地理的表示法所定の特定農林水産物に該当すると認定したことを相当と判断する理由が詳細に記載されており、それによれば、十分な調査を経て、自然科学及び人文科学の学術的知見を踏まえた上で、本件処分における認定を相当と判断したことが示されている。
したがって、本件処分及び本件裁決は適正に行われたものと認められるから、控訴人の上記主張は採用することができない。
ｃ控訴人が主張するその他の不合理性について
控訴人は、控訴人による追加申請を強制することの不合理性（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑶ウ）、改正法により先使用を失わせることの不合理性（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑶エ）、加工品への表示ができなくなることの不合理性（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑶オ）、本件処分により控訴人がその他の影響を受けることによる不合理性（前記第３の３〔控訴人の主張〕⑶カ）を主張する。しかし、前記(ｲ)ａのとおり、本件登録八丁味噌は、一般の豆味噌とは異なる社会的評価を受けるもので、地理的表示法２条２項２号の「確立した特性」を有するものと認められ、控訴人が採用する伝統的生産方法によるものだけが八丁味噌であるという世間一般の認識があるとは認められないこと、前記(ｳ)のとおり、本件処分のもとでも、控訴人が伝統的な生産方法を継続しつつ「八丁味噌」の名称を使用できるようにする方法があること等を考慮すると、控訴人の上記主張はいずれも採用することができない。
４結論
以上によれば、本件訴えは、行訴法１４条１項所定の出訴期間経過後に提起されたものであり、同条１項ただし書所定の「正当な理由」があるとは認められないから、不適法として却下すべきであり、これと同旨の原判決は相当であり、本件控訴は理由がない。
よって、本件控訴を棄却することとし、主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
東海林           保
裁判官
中     平          健
裁判官
都     野     道     紀
別紙
１八丁味噌の概要
⑴発祥地
八丁味噌は、八丁村（現在の愛知県岡崎市八丁町）で発祥した。
⑵八丁味噌の特徴
ア味噌の種類
味噌には、一般に、①米、大豆、塩を原料として作られる米味噌、②麦、大豆、塩を原料として作られる麦味噌、③大豆、塩を原料として作られる豆味噌がある。
イ豆味噌の特徴
豆味噌は、一般に、大豆を蒸し、味噌玉を作り、麹を付け、塩と共に仕込み、重しをのせて熟成させるが、大豆と塩だけで製造するため、雑菌に侵されやすい。これを防止するために味噌玉を作り、味噌玉の中に乳酸菌等の生酸菌を繁殖させ、ｐＨを下げる必要がある。
ウ八丁味噌の特徴
八丁味噌は、前記イの豆味噌の製造方法に則りながら、原料処理段階における大豆の蒸し時間、味噌玉の大きさ、熟成期間において違いがある。すなわち、八丁味噌は、一般的な豆味噌より、原料処理段階における大豆の蒸し時間を長くするという特徴がある。これにより、八丁味噌独特の苦渋味が生じる。また、八丁味噌の方が、一般的な豆味噌より味噌玉が大きく、熟成期間も長い傾向がみられる。
２本件登録八丁味噌の製造方法
本件登録八丁味噌の登録簿に記載された生産の方法は、以下のとおりである（甲３）。
⑴原料
「八丁味噌」は豆味噌であり、その原料は大豆及び塩である。
⑵原料処理・製麹方法
蒸した大豆で直径２０ｍｍ以上、長さ５０ｍｍ以上の大きさの味噌玉を作り、その表面に麹菌を繁殖させて豆麹を作る。
⑶仕込・熟成
豆麹、塩、水を混ぜてタンク（醸造桶）に仕込み、重しをのせて一夏以上（温度調整を行う場合は２５℃以上で最低１０か月間）熟成させる。重しは、負荷をかけることにより、仕込み・発酵を均一化・安定化させ、味噌タンク中の空気を追い出し、味噌の酸化を抑える目的で使用し、その形状は問わない。
⑷出荷基準
｢八丁味噌｣特有の酸味（概ねｐＨ４．８～５．２程度）、うまみ、苦渋味を有し、異味異臭がなく、赤褐色（概ねＹ値３．０％以下）を呈していることを確認する。
⑸最終製品としての形態
｢八丁味噌｣の最終製品としての形態は、味噌（加工品）である。
３八丁味噌の製造販売の歴史等
八丁味噌製造各社の八丁味噌の生産地域、販売開始時期、販売実績及び商標の登録状況は、次のとおりである。
なお、後記⑴の控訴人及び後記⑵の合資会社八丁味噌が八丁組合の構成員である岡崎２社であり、後記⑶ないし⑻が県組合の構成員である県組合６社である。県組合６社が本件登録八丁味噌を製造している。
⑴株式会社まるや八丁味噌（控訴人）
ア株式会社まるや八丁味噌（控訴人）は、Ａが１３３７年に現在の岡崎市八丁町において醸造業を始めたのが始まりであり（乙５８。ただし、｢八丁味噌｣と呼ばれるようになった時期は不明である。）、現在、オンラインで八丁味噌を販売している（乙１２）。
イ控訴人は、平成８年（１９９６年）４月２５日、次に示す商標を商標登録出願し、平成１０年（１９９８年）３月１３日に登録第４１２２９４３号として商標登録された（乙１３）。
⑵合資会社八丁味噌
ア合資会社八丁味噌は、Ｂが正保２年（１６４５年）に現在の岡崎市八丁町で味噌造りを始めたのが始まりであり（乙１４。ただし、｢八丁味噌｣と呼ばれるようになった時期は不明である。）、同社は、現在、オンラインで八丁味噌を販売している（乙１５）。


イ同社は、平成１２年（２０００年）３月２４日、次に示す商標を商標登録出願し、平成１３年（２００１年）８月２４日に商標登録第４５００７９１号として商標登録された（乙１３）。
⑶イチビキ株式会社
アイチビキ株式会社の前身は、安永元年（１７７２年）に愛知県豊橋市で醸造株をもとに味噌・溜醤油の醸造業を始めた。同社は、明治４４年（１９１１年）に、愛知県豊川市御油町に工場を建設し、日本最大級のみそ仕込桶を完成させた（乙１６）。同社は、遅くとも昭和３６年（１９６１年）から八丁味噌を製造販売し（乙１７の２〔１頁〕）、味の素株式会社等の大手食品会社を取引先として平成２６年（２０１４年）に２４万２５００キログラム、平成２７年（２０１５年）に２３万０５００キログラム、平成２８年（２０１６年）に３１万１９００キログラムの販売実績を上げた（乙１８）。イ同社は、昭和１５年（１９４０年）に次に示す①の商標を商標登録出願し、同年に商標登録され、昭和４６年（１９７１年）に②の商標を商標登録出願し、昭和５６年（１９８１年）に商標登録（商標登録第１４６５２１０号）された（乙１９〔５、１１及び１３枚目〕）。また、同社は、平成１４年（２００２年）１０月４日に③の商標を商標登録出願し、平成１５年（２００３年）７月４日に商標登録第４６８７７７４号として商標登録された（乙１３）。
①          ②           ③
ウ同社は、「八丁みそ」という表示を包装箱や商品パッケージに表示して販売しており（乙２０〔３枚目〕）、また、オンラインで「八丁味噌」という表示を付した商品を販売している（乙２１ないし２３）。
⑷中利株式会社
ア中利株式会社は、明治２９年（１８９６年）に愛知県半田市で味噌づくりを開始した（乙２４）。昭和３年（１９２８年）から｢昭和八丁味噌｣を製造販売し（乙２５）、平成２６年（２０１４年）に５万キログラム、平成２７年（２０１５年）に５万３０００キログラム、平成２８年（２０１６年）に５万５０００キログラムの販売実績を上げた（乙２５）。
イ同社は、昭和４２年（１９６７年）に次に示す①の商標を商標登録出願し、昭和４４年（１９６９年）に商標登録され（商標登録第８０８６４８号、後に失効。乙１９〔３枚目〕）。また、昭和４４年（１９６９年）に②の商標を商標登録出願し、昭和５８年（１９８３年）に商標登録が認められた（商標登録第１５７２１７７号、後に失効。乙１９〔４枚目〕、弁論の全趣旨）。さらに、平成１７年（２００５年）５月２６日に③の商標を商標登録出願し、平成１８年（２００６年）４月２１日に商標登録第４９４７０８０号として商標登録された（乙１３）。
①           ②          ③
ウ同社は、「昭和八丁味噌」という表示を包装箱に表示して販売している（乙２０〔５枚目〕）。
⑸合資会社野田味噌商店
ア合資会社野田味噌商店の前身は、昭和３年（１９２８年）に愛知県豊田市で味噌委託加工専業を創業した。同社は、遅くとも昭和５年（１９３０年）から八丁味噌を製造販売し（乙２６）、愛知県内ＪＡ各店舗を取引先として、平成２６年（２０１４年）に９９００キログラム、平成２７年（２０１５年）に１万０３００キログラム、平成２８年（２０１６年）に１万０８００キログラムの販売実績を上げた（乙２７）。同社はオンラインショップで八丁味噌の量り売りも行っている（乙２８）。
イ同社は、平成１７年（２００５年）６月１４日、標準文字による「ますづか八丁味噌」という商標を商標登録出願し、平成１８年（２００６年）３月１０日、商標登録第４９３５７０８号として商標登録された（乙１３）。
⑹盛田株式会社
ア盛田株式会社は、１７０８年にみそ･たまりの醸造を開始した（乙２９）。同社は、遅くとも昭和３０年（１９５５年）以前から｢八丁味噌｣の商標を付した味噌の製造販売を開始し、平成２６年（２０１４年）に３４万２９００キログラム、平成２７年（２０１５年）に３７万７０００キログラム、平成２８年（２０１６年）に４１万２７００キログラムの販売実績を上げた（乙３０）。
イ同社は、昭和４１年（１９６６年）に次に示す①の商標を商標登録出願し、昭和５６年（１９８１年）に商標登録された（商標登録第１４５００４９号、その後失効。乙１９〔１及び２枚目〕）。また、同社は、平成１７年（２００５年）５月１７日、②の商標を商標登録出願し、平成１９年（２００７年）８月３日に商標登録第５０６７６７９号として商標登録された（乙３２）。
①                ②
ウ同社は、「名古屋八丁みそ」（乙３１）、「八丁味噌」という表示をパッケージに付した商品を販売しており、「八丁みそ」という表示を商品の包装箱に付している（乙２０〔２枚目〕）。
⑺ナカモ株式会社
アナカモ株式会社は、Ｃが１８３０年に現在の名古屋市西区巾下二丁目で糀製造販売を始めたことに由来する（乙５９）。同社は、昭和５２年（１９７７年）頃から八丁味噌の製造販売を開始し、平成２６年（２０１４年）に７２００キログラム、平成２７年（２０１５年）に７０００キログラム、平成２８年（２０１６年）に６８００キログラムの販売実績を上げた（乙３３）。イ同社は、平成１８年（２００６年）３月３１日に次のような商標を商標登録出願し、平成１９年（２００７年）９月７日に商標登録第５０７６１６６号として商標登録された（乙１３）。
⑻佐藤醸造株式会社


ア佐藤醸造株式会社は、平成１０年から、愛知県あま市で八丁味噌の製造販売を開始し、有限会社ケイエイエスや岩田食品株式会社といった地元食品企業を取引先として、平成２６年（２０１４年）に３２００キログラム、平成２７年（２０１５年）に３０００キログラム、平成２８年（２０１６年）に３０００キログラムの販売実績を上げた（乙３４）。
イ同社は、平成１８年（２００６年）３月３０日に次のような商標を商標登録出願し、平成２０年（２００８年）６月１３日に商標登録第５１４１０９６号として商標登録された（乙１３）。
ウ同社は、上記商標を包装箱や商品パッケージに表示していた（乙２０〔４枚目〕）。
⑼出荷量、販売価格等
ア平成２８年（２０１６年）の八丁味噌の出荷量は、次のとおりであり、県組合６社の合計出荷量は、岡崎２社の合計出荷量の約８３％に上る（乙３５）。(ｱ)岡崎２社    ９６７トンうち業務用７６％(ｲ)県組合６社    ８００トンうち業務用９８％
イ販売価格
本件登録八丁味噌の登録生産者団体に所属する県組合６社の本件登録八丁味噌を含む八丁味噌は、本件処分後の令和２年６月時点の調査によると、同じ生産者の製造に係る豆味噌に対し、１．５ないし２倍の高値で販売されている（乙３６）。
４八丁味噌の生産地域とそれに対する社会の認知
⑴八丁味噌の生産地域
ア製造の実績
八丁味噌の発祥は、現在の岡崎市八丁町であるが、岡崎２社（控訴人及び合資会社八丁味噌）の次に古く｢八丁味噌｣の名称で味噌を製造販売したのは、確実なものとして確認できるのは、中利株式会社（愛知県半田市所在）であり、その味噌の名称は｢昭和八丁味噌｣であった。同社は、昭和３年（１９２８年）に｢昭和八丁味噌｣という名称の使用を開始して以来、現在まで途切れることなく「八丁味噌」の名称を用いた味噌の製造を続けている（乙１７の２〔１頁〕）。また、イチビキ株式会社（愛知県名古屋市所在）は、昭和１５年（１９４０年）に、「八丁みそ」及び「イチビキ」の文字を含む前記３⑶イ①の商標を商標登録し、現存資料で確認できる限りでは、遅くとも昭和３６年（１９６１年）には｢八丁味噌｣の製造を開始した（乙１７の２〔１頁〕）。その他、合資会社野田味噌商店（愛知県豊田市所在）は昭和５年（１９３０年）、盛田株式会社（本店は愛知県名古屋市所在、｢八丁味噌｣の製造拠点は愛知県常滑市所在）は昭和３０年（１９５５年）頃、ナカモ株式会社（愛知県清須市所在）は平成１５年（２００３年）、佐藤醸造株式会社（愛知県あま市所在）は平成１８年（２００６年）に、それぞれ、本件登録八丁味噌の製造販売を開始した（乙１７の２〔１頁〕）。このように、八丁味噌の発祥地は現在の岡崎市八丁町であるが、八丁味噌の生産地域は、昭和初期には周辺地域に広がり、その後愛知県全域にまで及ぶに至った。
他方で、本件処分前においても、愛知県以外の地域に所在する者が｢八丁味噌｣又は｢八丁みそ｣を含む商標を商標登録し、あるいは使用しているという事実は存在しなかった（乙１７の２〔１頁〕、乙１３）。
イ全国味噌業公正取引協議会による指導等
全国味噌業公正取引協議会は、不当景品類及び不当表示防止法（昭和３７年法律第１３４号）３１条１項に基づいて｢みその表示に関する公正競争規約｣を定め、当該規約に違反する行為があると認めるときは、違反に対する措置を取ることができるところ（同規約１２条。乙３７〔９頁〕）、同規約４条の特定事項の表示基準を具体化する同規約施行規則２条５項イにおいては、商品名に特定の地域名を意味する事項を表示する場合は、「当該地域で古くから広く認知された特徴を備え、その地域で生産、加工及び包装されたもの」との条件等を満たすことを要することが定められている（乙３７〔５及び６頁〕）。同協議会は、八丁味噌の地理的表示登録以前（平成１８年（２００６年）頃）において、愛知県外の事業者が自社の豆味噌の表示として「八丁味噌」を使用した場合には、上記条件等に合致しないとして、当該名称を使用しないよう指導していた（乙３８）。
⑵八丁味噌の生産地域に対する社会の認知状況
ア新聞報道等
(ｱ)平成１４年（２００２年）４月３０日の毎日新聞（東京朝刊）には、八丁味噌について、「三河の八丁味噌」として紹介されている。「三河」とは、愛知県の東部約３分の２の面積を占める地域の名称である。また、「豊田市も八丁味噌の本場」として紹介され、合資会社野田味噌商店の蔵元につき「豊田の「桝塚（ますづか）」という土地に建つ、昔からの味噌蔵」と紹介されている（乙３９）。
(ｲ)平成１８年（２００６年）１０月１６日の中日新聞には、「八丁味噌の蔵元」が「愛知県知多半島の南端の内海町」に存在したことが記載されている（乙４０）。
(ｳ)雑誌「自遊人」平成１４年（２００２年）９月号には、合資会社野田味噌商店（愛知県豊田市所在）の蔵元桝塚味噌が「八丁味噌」の蔵元である旨記載されている（乙４１）。
(ｴ)日本航空の発行する雑誌「ＳＫＹＷＡＲＤ」平成２２年（２０１０年）２月号にも、「三州八丁味噌」との表題の記事の中で、「江戸時代から三河地方（愛知県東部）に伝わる八丁味噌」と記載されている（乙４２〔２枚目〕）。なお、同記事では、「三州とは今の愛知県東部、昔の三河国の別称である。」とも記載されている（乙４２〔２枚目〕）。
イ地域の結びつきに関するアンケート調査


県組合の委託を受けた株式会社ビデオリサーチ中部支社が、東京都在住の２０歳ないし６９歳の八丁味噌を知っている３００名を対象に実施した「八丁味噌」の認知内容等に関する調査では、①「『八丁味噌』と聞いて思い浮かぶ『地域・エリア』をお知らせください。」という質問に対し、「名古屋」とする回答が３６％、「愛知」とする回答が１６．３％、「岡崎」とする回答が５．３％であった。また、②「「八丁味噌」について、あなたの認識として最も近いものを以下からひとつお知らせください。」という質問に対し、「八丁味噌は『名古屋』の味噌である」とする回答が２７％と最も多く、「八丁味噌は『愛知』の味噌である」とする回答も２０．７％あったのに対し、「八丁味噌は『岡崎』の味噌である」とした回答は７．７％であった（乙４３）。５「名古屋めし」の調味料としての八丁味噌の使用
⑴八丁味噌の加工品への使用
本件登録八丁味噌は、味噌カツ、みそだれ、味噌煮込み等の名古屋及びその近郊の地域の名物とされる食品（いわゆる「名古屋めし」）の調味料として用いられている。
例えば、ある県組合の組合員が生産する本件登録八丁味噌の卸先の業者数は、外食４、土産物２、メーカー１１、デリカ７であり、これらの業者の商品のうち９品目には、「八丁みそ」又は「八丁味噌」を使用している旨の表示が付されている（乙１７の３）。また、東海地区最大の和食麺類チェーン監修の商品「みそ鍋つゆ」のパッゲージには、「八丁味噌使用ＧＩ産品の八丁味噌を使用しています」と記載されている（乙４４）。
さらに、名古屋名物の食品に八丁味噌が使用され、その旨の表示がされている例は、次のとおりである。
ア株式会社ニチレイフーズの「名古屋みそかつ」
株式会社ニチレイフーズが製造販売する冷凍食品「名古屋みそカツ」は、「名古屋めし」として知られる「みそカツ」に「八丁みその特製だれ」が使用されていることが商品パッケージに大きく表示されている（乙４５）。
イニッスイの「みそカツ」
日本水産株式会社が製造販売する冷凍食品「ほしいぶんだけみそカツ」は、「名古屋めし」として知られる「みそカツ」に八丁味噌が使用されていることが商品パッケージに大きく表示されている（乙４６）。
ウ名古屋だるまの「みそたま」
名古屋名産品を取り扱う株式会社だるまは、みそだれで玉子を煮込んだ「みそたま」を販売して、商品パッケージに「名古屋名物」、「みそたま」、「八丁味噌使用」と大きく表示している（乙４７）。
エ株式会社エスワイフフードの「どて煮」
名古屋名物を提供する店舗「世界の山ちゃん」を展開する株式会社エスワイフードは、名古屋名物として知られる「どて煮」の商品パッケージに「名古屋名物」、「八丁味噌でじっくり煮込んだどて煮」と明記している（乙４８）。オ寿がきや食品株式会社の「鍋焼八丁味噌みそ煮込うどん」愛知県に本社を置く寿がきや食品株式会社は、「名古屋めし」として広く知られる味噌煮込みうどんに八丁味噌を使用し、その旨商品パッケージに明記している（乙４９）。
⑵旅行ガイドブックの紹介内容
旅行ガイドブックにおいても、八丁味噌が「名古屋めし」の調味料として使用されていることが紹介されている。
ア「愛知るるぶ」２００７年（平成１９年）版
「愛知るるぶ」２００７年（平成１９年）版（ＪＴＢパブリッシング発行、乙５０）４８頁には、「名古屋グルメ」の飲食店として名古屋市内に所在するみそ串かつを提供する店舗を紹介する文中に、「味の決め手となる味噌は、八丁味噌・・・」と記載されている。
イ「愛知るるぶ」２０１０年（平成２２年）版
「愛知るるぶ」２０１０年（平成２２年）版（乙５１）２４頁及び２５頁には、「ナゴヤのグルメ」、「味噌グルメ編」として、味噌を用いた名古屋名物の料理を提供する飲食店が紹介されている。その中では、Ｑ＆Ａ欄に「八丁味噌に代表される愛知の赤味噌文化。」と記載され、名古屋市内に所在するどて焼きを提供する飲食店の紹介文中に「『どて焼き』とよばれる味噌おでんは、八丁味噌ベースのダシ汁でじっくりと煮込んだ郷土の味。」と記載され、同市内に所在する玉子入り煮込みうどんを提供する飲食店の紹介文中に「八丁味噌に名古屋の白味噌を調合することで赤味噌の渋みを抑えたまろやかな味わいに」と記載されている。
ウ２０１６年（平成２８年）発行の「なごやめし   Walker」２０１６年（平成２８年）発行の「なごやめしWalker」（株式会社ＫＡＤＯＫＡＷＡ発行、乙５２）には、名古屋出身の芸能人が勧める「なごやめし」を提供する飲食店とその料理を紹介する記事があり、どて煮の紹介文中に「八丁味噌で煮込んだ。」との記載がある（乙５２〔９頁〕）。また、「名古屋人が太鼓判！絶品なごやめし    ｉｎ東京」と題して、東京で「なごやめし」を提供する飲食的を紹介し、味噌煮込みうどんを提供する店舗（「味噌煮込罠」）の味噌煮込みうどんの説明文中に「味噌は八丁味噌を含めた３種類を独自でブレンドしている。」（乙５２〔７７頁〕）との記載があり、その他の味噌煮込みうどんを提供する店舗（「山本屋総本家神田和泉店」）の説明に「八丁味噌を使用し、味噌を独自ブレンド。」（乙５２〔８１頁〕）と記載されている。
以上


令和５年１１月１６日判決言渡
令和３年（ネ）第１００８４号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年（ワ）第１１３０号）
口頭弁論終結日令和５年８月２４日
判決
控訴人兼被控訴人            日本カーバイド工業株式会社（以下「第１審原告」という。）
同訴訟代理人弁護士          黒田健   二同                          吉村   誠同訴訟代理人弁理士          松本   孝被控訴人兼控訴人スリーエムジャパンイノベーション株式会社（以下「第１審被告３Ｍジャパン」という。）
被控訴人兼控訴人     スリーエムジャパンプロダクツ株式会社（以下「第１審被告３Ｍジャパンプロダクツ」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士   大野聖   二
同                          小林英   了同                          大野浩   之同                          木村広   行
主文
１第１審原告の本件控訴を棄却する。
２第１審被告らの本件控訴をいずれも棄却する。
３控訴費用は、第１審原告の控訴に関する部分は第１審原告の、第１審被告らの控訴に関する部分は第１審被告らの各負担とする。
事実及   び理由
（略語は、別に定めるもののほか、原判決の例による。）
第１事案の要旨
本件は、発明の名称を「印刷された再帰反射シート」とする本件特許（特許第４４６６８８３号）の特許権者である第１審原告が、第１審被告らによる反射シートの製造販売等が特許権を侵害すると主張して、損害賠償等を請求する事案である。
第２当事者の求めた裁判
１第１審原告の原審における請求
(1)主位的請求（ただし、後述のとおり当審において減縮されている。）第１審被告らは、第１審原告に対し、連帯して、１０６億７８７４万６０００円及びうち１億円に対する平成３０年２月３日から、うち１０５億７６７４万６０００円に対する令和元年１０月２９日から、うち２００万円に対する令和２年１月２１日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)予備的請求
ア第１審被告３Ｍジャパンは、第１審原告に対し、１５億０２００万円及びこれに対する令和２年１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ第１審被告３Ｍジャパンプロダクツは、第１審原告に対し、１５億０２００万円及びこれに対する令和２年１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
【請求の法的根拠】
(1)主位的請求
・主請求：不法行為に基づく損害賠償請求
・附帯請求：遅延損害金請求（起算日の平成３０年２月３日は訴状送達日の翌日、同じく令和元年１０月２９日及び令和２年１月２１日はいずれも訴え変更申立書送達日の翌日、利率は改正前民法所定）
(2)予備的請求
・主請求：不当利得返還請求
・附帯請求：遅延損害金請求（起算日は訴え変更申立書送達日の翌日、利率は改正前民法所定）
２原審の判断及び控訴の提起
原審は、第１審被告製品(1)についてのみ本件特許の技術的範囲に属する（第１審被告製品(2)、(3)は非充足）とした上で、特許無効の抗弁を全て排斥し、第１審被告製品(1)に係る損害１５億５３４４万４５４８円及びその遅延損害金の連帯支払を第１審被告らに命ずる限度で、第１審原告の請求を一部認容する判決をした。これに対し、第１審原告は、下記(1)イのとおりに請求を減縮の上、その限度の敗訴部分を不服として下記(1)のとおり控訴し、第１審被告らはその敗訴部分を不服として下記(2)のとおり控訴した。
【控訴の趣旨】
(1)第１審原告の控訴の趣旨
ア原判決を次のとおり変更する。
イ第１審被告らは、第１審原告に対し、連帯して、６６億５５４４万４５４８円及びうち１億円に対する平成３０年２月３日から、うち６５億５５４４万４５４８円に対する令和元年１０月２９日から、各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)第１審被告らの控訴の趣旨
ア原判決中、第１審被告らの敗訴部分を取り消す。イ上記部分につき、第１審原告の請求をいずれも棄却する。
第３前提事実、本件発明の概要
１前提事実は、原判決の第２の１（３頁～）に記載するとおりであるから、これを引用する。ただし、第２の１(4)オの項（その末尾は８頁１２行目）の次に行を改め次のとおり加える。
「カ第１審被告３Ｍジャパンほか１名は、令和２年２月１３日、本件特許の無効審判の請求をした（無効２０２０－８０００１３号）。これに対し、第１審原告は、令和３年２月５日、本件特許の請求項１～４を訂正することを求める訂正の請求をした（以下、その訂正を「本件訂正」といい、本件訂正後の発明を「本件訂正発明」という。）。（甲９５の１～３、乙７９）キ特許庁は、令和３年６月１６日、本件訂正を認めた上、請求項１、２に係る本件訂正後の発明に係る特許を無効とする旨の審決をした。第１審原告が同審決の取消しを求める訴訟を知財高裁に提起（当庁令和３年(行ケ)第１００８５号）したところ、同裁判所は、令和４年１０月３１日、審決を取り消す旨の判決を言い渡した。第１審被告らがこれを不服として最高裁に上告受理申立てをしたが、令和５年６月８日に不受理決定がされた。その結果、上記無効審判事件は再び特許庁に係属した状態となっており（特許法１８１条２項前段）、本件訂正の最終的な帰結は定まっていない。（乙７７）」
２本件発明の概要
(1)本件発明に係る特許請求の範囲の記載
ア請求項１（本件発明１）
「少なくとも多数の反射素子と保持体層からなる反射素子層、および、反射素子層の上層に設置された表面保護層からなる再帰反射シートにおいて、反射素子の反射側面上、または保持体層と表面保護層の間に印刷層が設置されており、該印刷層の印刷領域が独立した領域をなして繰り返しのパターンで設置されており、連続層を形成せず、該独立印刷領域の面積が０．１５mm²～３０mm²であり、該印刷層は、白色の有機顔料、白色または黄色の無機顔料、蛍光染料、および蛍光増白剤のうちの一以上の着色剤を含有することを特徴とする印刷された再帰反射シート。」
イ請求項２（本件発明２）


「上記反射素子が三角錐型キューブコーナー再帰反射素子である請求項１記載の印刷された再帰反射シート。」
(2)本件発明の構成要件の分説
ア請求項１（本件発明１）
１Ａ少なくとも多数の反射素子と保持体層からなる反射素子層、および、反射素子層の上層に設置された表面保護層からなる再帰反射シートに
おいて、
１Ｂ反射素子の反射側面上、または保持体層と表面保護層の間に印刷層
が設置されており、
１Ｃ該印刷層の印刷領域が独立した領域をなして繰り返しのパターン
で設置されており、連続層を形成せず、
１Ｄ該独立印刷領域の面積が０．１５mm²～３０mm²であり、１Ｅ該印刷層は、白色の有機顔料、白色または黄色の無機顔料、蛍光染料、および蛍光増白剤のうちの一以上の着色剤を含有する１Ｆことを特徴とする印刷された再帰反射シート。
イ請求項２（本件発明２）
２Ａ上記反射素子が三角錐型キューブコーナー再帰反射素子である２Ｂ請求項１記載の印刷された再帰反射シート。
(3)本件訂正発明に係る特許請求の範囲の記載（下線部が訂正部分である。）
ア請求項１
「少なくとも多数の反射素子と保持体層からなる反射素子層、および、反射素子層の上層に設置された表面保護層からなる再帰反射シートにおいて、反射素子層にポリカーボネート樹脂を用い、表面保護層に（メタ）アクリル樹脂を用い、保持体層と表面保護層の間に印刷層が保持体層と表面保護層に接して設置されており、該印刷層の印刷領域が独立した領域をなして繰り返しのパターンで設置されており、連続層を形成せず、該独立印刷領域の面積が０．１５mm²～３０mm²であり、該印刷層は、白色の無機顔料として酸化チタンを含有することを特徴とする印刷された再帰反射シート。」
イ請求項２
「少なくとも多数の反射素子と保持体層からなる反射素子層、および、反射素子層の上層に設置された表面保護層からなり、上記反射素子が三角錐型キューブコーナー再帰反射素子である再帰反射シートにおいて、反射素子層にポリカーボネート樹脂を用い、表面保護層に（メタ）アクリル樹脂を用い、保持体層と表面保護層の間に印刷層が保持体層と表面保護層に接して設置されており、該印刷層の印刷領域が独立した領域をなして繰り返しのパターンで設置されており、連続層を形成せず、該独立印刷領域の面積が０．１５mm²～３０mm²であり、該印刷層の厚みは、０．５～１０μｍであり、該印刷層は、白色の酸化チタンを含有することを特徴とする印刷された再帰反射シート。」
(4)本件発明の明細書の記載は原判決第３の（６６頁～）に記載のとおりであり、その技術的特徴は次のとおりである（原判決と同旨だが再掲する。）。すなわち、本件発明は、道路標識、工事標識等の標識類、自動車やオートバイ等の車両のナンバープレート類等において有用な三角錐型キューブコーナー再帰反射素子によって構成されるキューブコーナー型再帰反射シートについて、新規な構造、特にその一部に色調改善用の印刷層を設けたことを特徴とするものに関するものである。
従来から、入射した光を光源に向かって反射する再帰反射シートは、上記利用分野で広く利用されており、中でも三角錐型反射素子などのキューブコーナー型再帰反射素子の再帰反射原理を利用したキューブコーナー型再帰反射シートは、従来のマイクロ硝子球を用いた再帰反射シートに比べて、光の再帰反射効率が格段に優れており、年々用途が拡大しつつあった。他方で、三角錐型キューブコーナー再帰反射シートのうち、反射素子の反射側面に蒸着層が設置されている「蒸着型」三角錐型キューブコーナー再帰反射シートは、その再帰反射素子の性質から、金属の色の影響を受けて、外観が暗くなってしまうという欠点を有している。そこで、三角錐型キューブコーナー再帰反射シートの色相を改善するために、その一部に連続した印刷層を設ける試みもされてきたが、印刷層は、反射素子とも表面保護層とも密着性がやや劣り、また、その層自体の耐候性が劣るため、耐候性試験においてフクレが生じたり、吸水したりしやすいという欠点を有しており、三角錐型キューブコーナー再帰反射シートに連続した印刷層を設置した場合、印刷層の周辺の密着性が劣り、耐候性や耐水性が劣るという欠点を有していた。そこで、本件発明は、三角錐型キューブコーナー再帰反射シートの色相の改善という課題解決のために、反射素子層又は表面保護層に、色相を明るくしながら隠蔽性も得られる白色の無機顔料（酸化チタン）等の着色剤を含有する印刷層を設けて、さらに、当該印刷層とこれを挟む２層との密着性及び印刷層自体の耐候性が劣るために生じるフクレや吸水の改善という課題解決のために、印刷層の印刷領域を独立させて連続層を形成させず、かつ、印刷領域の面積を０．１５mm²以上とすることで色相の改善等を容易にし、３０mm²以下とすることで層間密着強度を高めようとしたものであり、この点に技術的特徴があると認められる。
第４争点及び争点に関する当事者の主張
１争点
本件の主な争点は以下のとおりである。なお、争点２の無効理由４－２、争点５、６は、当審における新主張である。
(1)争点１：第１審被告製品の本件発明の技術的範囲の属否
(2)争点２：本件特許の無効の抗弁
ア無効理由１：サポート要件違反
イ無効理由２：実施可能要件違反
ウ無効理由３：明確性要件違反
エ無効理由４－１：乙６発明（原審で主張したもの）に基づく新規性・進
歩性欠如
オ無効理由４－２：乙６発明Ａ～Ｃ（当審で新たに主張したもの）に基づ
く新規性・進歩性欠如
カ無効理由５－１：乙１６発明１に基づく新規性・進歩性欠如キ無効理由５－２：乙１６発明２に基づく新規性・進歩性欠如
ク無効理由６：乙１７発明に基づく進歩性欠如
ケ無効理由７：乙１８発明に基づく進歩性欠如
(3)争点３―１：損害論（特許法１０２条２項の適用）(4)争点３－２：損害論（特許法１０２条３項の適用）
(5)争点３－３：消滅時効の抗弁
(6)争点４：不当利得返還請求権
(7)争点５：訂正の再抗弁
(8)争点６：本件訂正発明に係る特許無効の再々抗弁（無効理由８～１６）
２争点に関する当事者の主張


(1)争点１～４（争点２の無効理由４－２を除く。）に関する当事者双方の主張は、原判決第２の３（９頁～）のとおりであるから、これを引用する。(2)争点２の無効理由４－２、争点５、６に関する当事者双方の主張の要旨は、別紙「当審における新主張」のとおりである（後述のとおり、これらの主張はいずれも実体判断を要しないこととなったので、詳細は割愛する。）。
第５当裁判所の判断
１争点１（第１審被告製品の本件発明の技術的範囲の属否）について当裁判所も、原判決と同様、第１審被告製品(1)は本件発明の構成要件を充足し、その技術的範囲に属するが、第１審被告製品(2)、(3)は本件発明の技術的範囲に属しないと判断する。
第1審被告製品(1)と同(2)、(3)で結論を分けることとなったのは、第１審被告製品の印刷層を構成する各ライン状パターン（本件発明の「独立印刷領域」に相当）の面積が、構成要件１Ｄ所定の０．１５mm²～３０mm²であるといえるか（争点１－３）の判断の違いによるものである。この点を含む理由の詳細は、下記のとおり当審における双方の補充的主張に対する判断を加えるほか、原判決の第３の２（７３頁～）に記載のとおりであるから、これを引用する。
(1)第１審被告製品(2)、(3)関係
ア第１審原告の補充的主張
原判決は、第１審被告製品(2)について、シート端部の印刷領域を除く内部の印刷領域の面積が「０．１５mm²～３０mm²」の範囲に属さないから構成要件１Ｄを充足しないと判断したが、第１審原告は、シート端部の印刷領域を除く内部の印刷領域の面積については争っていない。第１審被告製品(2)の「シート端部の印刷領域」の面積は「０．１５mm²～３０mm²」であるから、本件発明の構成要件１Ｄ及び２Ｂ’を充足すると主張しているのである。原判決別紙「被告製品の構成」記載の第１審被告製品(2)の一例とされている図（原判決１３４頁）では、シート左端部の印刷領域は●●●●●●●あり、「０．１５mm²～３０mm²」の範囲に含まれている。
イ    上記主張に対する当審の判断
第１審被告製品(2)の各ライン状パターンの面積は●●●●●●●に設計されているのであり（原判決別紙「被告製品の構成」記載の構成要件２ｄ参照）、実際に使用するに当たって必要とされる長さにシートを切断した結果、印刷領域も一部カットされるにすぎないのであって、当該切断された部分の端部の印刷領域が本来の設計上の面積より小さい●●●●●●●であるからといって、第１審被告製品(2)が構成要件１Ｄを充足し、本件発明の技術的範囲に属するということはできない。上記のような切断された部分の端部の印刷領域の面積が上記のとおりであることのみによって、本件発明が意図する耐候性、耐水性に優れ、色相の改善された再帰反射シートが実現されるともいえない。
(2)第１審被告製品(1)関係
ア第１審被告らの補充的主張
(ｱ）第１審被告製品は少なくとも、●●●●（第１審被告製品(1)）～●●●●●●●（第１審被告製品(2)、(3)）のいずれの印刷領域の面積範囲も自由に取り得るのであり、第１審被告製品(1)は、構成要件１Ｄが定める層間密着強度を高めることが可能な印刷層の面積の上限である３０mm²を超え得るものであり、同要件を充足するものではない。(ｲ）本件明細書【００１２】でも記載されているように、本件発明では、「印刷層」が設けられているために、①反射素子とも表面保護層とも密着性が劣り、②耐候性が劣るとの課題を解決するものとされている。これに対し、第１審被告製品(1)では、印刷層として、密着性、耐候性に優れた●●●●●●●●を含むインクが用いられており（乙４９、８２、８３）、「印刷層」が設けられていることにより密着性が劣るとか、耐候性が劣るとかいった事情は存在しない（乙４５）。よって、第１審被告製品(1)は、上記①及び②をいずれも満たすものではないから、本件発明の「印刷層」に該当しない。
イ上記主張に対する当審の判断
まず、上記（ｱ）については、「面積範囲を自由に取り得る」としても、現実の第１審被告製品(1)の印刷領域が●●●●●であることに何ら変わりはなく、第１審被告らの主張は採用できない。
また、上記（ｲ）については、第１審被告が援用する耐候性試験の結果も、第１審被告製品(1)が、連続した印刷層を設置した場合に比べて、経時的な劣化を生じさせるものではないことまでを明らかにするものではない。そうすると、第１審被告製品(1)においても、反射素子の反射側面上又は保持体層と表面保護層の間に印刷層が設置されることで、密着性と耐候性において課題が生ずることに変わりはないと解される。その課題の解決のために、密着性、耐候性に優れた●●●●●●●●を含むインクを用いるという手段が採用されているとしても、独立印刷領域の面積を一定の範囲にするという本件発明の解決手段を併用する意義が失われるものではない。
第１審被告らの上記主張はいずれも採用できない。
２争点２（本件特許の無効の抗弁）について
(1)当裁判所も、原判決と同様、本件特許の無効の抗弁はいずれも採用できないものと判断する。その理由は、下記のとおり当審における第１審被告らの補充的主張に対する判断を加えるほか、原判決の第３の３（８３頁～）に記載のとおりであるから、これを引用する。
(2)無効理由１（サポート要件違反）について
ア第１審被告らの補充的主張（第１審原告は、この主張は原審におけるものと異なっており、時機に後れて提出されたものであると主張するが、訴訟の完結を遅延するものとまでは認められない。）。
(ｱ)印刷層が連続層を形成するパターンや連続層を形成しないパターンには、様々な態様が考えられるところ、印刷領域の間隔等も層間密着強度に影響を与えるのであるから、単に印刷領域が連続層を形成していないというだけで、連続層を形成している場合と比較してより密着性が高いシートになるということはできないはずである。したがって、「連続層を形成している場合」と比較して「より密着性が高いシート」を提供することが課題であるかのような原判決の判断は、サポート要件の判断の前提となる課題の認定において誤っている。


(ｲ)本件発明の印刷層は、表面保護層などとの密着性が劣らず、印刷層にフクレが生じる課題が生じない印刷層を除外していない。本件発明の課題が生じない印刷層の場合には、本件発明により印刷層のフクレを防止して課題を解決することにはならず、そのような印刷層を除外しない本件発明は、サポート要件違反である。
イ上記主張に対する当審の判断
まず、上記（ｱ）に関し、本件明細書（【０００２】～【０００４】、【０００８】、【０００９】【００１２】～【００１５】）の記載に鑑みれば、本件発明の課題は、三角錐型キューブコーナー再帰反射シートや蒸着型三角錐型キューブコーナー再帰反射シート等で色相を改善するために連続した印刷層を設けた場合における耐候性や耐水性に劣るという従来技術における欠点を、非常に簡単で安価な方法で解決し、色相の改善された再帰反射シートを提供するものであるといえる。印刷領域を連続させるか独立させるかの違い以外の条件が上記課題の解決に影響を及ぼし得ることは否定できないものの、そうした条件と影響を網羅することまでサポート要件の要求するところではない。当業者であれば、本件特許の特許請求の範囲と明細書の記載とを対比し、上記課題の解決に資する発明として本件発明が記載されていると認識できるものと解される。
次に、上記（ｲ）に関し、再帰反射シートに設置される印刷層の密着性や耐候性については、様々なレベルのものが想定されるにせよ、経時的に劣化することさえない印刷層を形成することが周知であったと認めるに足りる証拠はない（上記耐候性試験の結果もこれを証するものでないことは前述のとおりである。）。第１審被告らの上記指摘は、経時的な劣化が生じない印刷層を前提とするものであるが、経時的な劣化が生じる印刷層を前提とすれば、上記課題を解決することができるといえるから、本件発明がサポート要件違反であるとはいえない。
第１審被告らの上記主張はいずれも採用できない。
(3)無効理由４－２（乙６発明Ａ～Ｃに基づく新規性・進歩性欠如）について無効理由４－２に係る第１審被告らの当審における新主張は、以下に述べるとおり、民事訴訟法１５７条１項所定の時機に後れた攻撃防御方法の提出に当たるものとして、却下することとする。
すなわち、第１審被告らは、原審において、乙６発明を、原判決２７頁１７行目から２８頁９行目までのとおりに特定し、これを前提に、本件発明との一致点、相違点、相違点に関する容易想到性等の詳細な主張を行い、第１審原告がこれに反論を加え、主張立証を尽くしてきたところである。ところが、第１審被告らは、当審に至って、同じ文献（乙６）に記載されている発明を再構成し、全く新しい無効理由を提出するに至ったものであり、この主張が原審において提出できなかった又はこれを困難とする事情も特にうかがわれない。当審において、新たにこの点の審理を行った場合、訴訟の完結を遅延させることも明らかである。
よって、第１審被告らの上記主張の却下を求める第１審原告の申立ては理由がある。
(4)無効理由５－１（乙１６発明１に基づく新規性・進歩性欠如）について
ア第１審被告らの補充的主張
乙１６発明１と本件発明との相違点３（本件発明は、印刷領域が独立した領域をなして繰り返しのパターンで設置されており、連続層を形成せず、該独立印刷領域の面積が０．１５mm²～３０mm²であるのに対し、乙１６発明１は当該構成を有さないこと）について、原判決は、乙１６の段落【００１５】には、プリントパターンを「ライン」ではなく「ドット」の繰り返しにした上で、更に当該ドットの面積を所定の範囲とすることにより密着性及び耐候性が向上することは記載も示唆もされていないと判断したが、乙１６の段落【００１５】や【００３７】には、プリントする際にドットを用いることが示されている。そうすると、乙１６の図９の説明部分にドットの記載がないとしても、当業者であれば、図９のプリントパターンをドットによって形成することは極めて容易である。
そして、ドットとして印刷する際に間隔を設けて印刷することが技術常識であることは、乙８の１～乙１５に加え、乙２６の１及び乙２６の２等を用いて主張しているとおりである。さらに、本件発明１における独立印刷領域の面積は「０．１５mm²～３０mm²」という極めて広範な範囲である。この面積範囲にあるドットの直径は０．４３mmから６．１８mmまでの範囲にあることになるが、この範囲にあるドットを採用することは適宜なし得る設計事項にすぎない。
イ上記主張に対する当審の判断
乙１６の図９のプリントパターン２０がドットであるとは記載されておらず、当該プリント模様が「繰り返しのパターン」で設置されることについても記載されていない。プリントパターンをライン（連続層を形成）からドット（独立した領域）に変更すること、ドットの直径を適宜の範囲で選択することそれ自体が技術的には容易であるとしても、そのような変更を行うべき動機付けが見当たらない以上、本件発明の構成１Ｃ、１Ｄを得ることが容易想到であったとはいえない。
(5)無効理由６（乙１７発明に基づく進歩性欠如）について
ア第１審被告らの補充的主張
原判決は、本件発明と乙１７発明の相違点１として、乙１７発明の「グラフィックパターン７６」（印刷層の印刷領域）が、独立した領域をなして繰り返しのパターンで設置されており、連続層を形成しないものかが不明である旨認定するが、下記に示す乙１７の図３では、グラフィックパターン７６は再帰反射製品の一部のみを覆っており、「不連続」の場合を示していることは明らかである。
イ上記主張に対する当審の判断
乙１７の図３において、グラフィックパターン７６が再帰反射製品の一部のみを覆っていること自体は、第１審被告らの主張するとおりである。しかしながら、断面図である図３から、グラフィックパターン７６の平面構成を認識することは不可能であり、これが「繰り返しのパターン」であるか、「連続層を形成していない」かどうかなどは不明というほかない。そして、乙１７の他の記載を含めて、上記グラフィックパターンを相違点１に係る本件発明の構成とすることの動機付けがあるとも認められない。そうすると、本件発明と乙１７発明とでは、原判決の認定したとおりの相違点１が認められ、かつ、当業者が、相違点１に係る本件発明の構成１Ｃを容易に想到し得たということもできない。
(6)無効理由７（乙１８発明に基づく進歩性欠如）の有無について
ア第１審被告らの補充的主張


（ｱ）原判決は、本件発明と乙１８発明との相違点として、乙１８発明は「印刷領域が独立した領域をなして繰り返しのパターンで設置されており、連続層を形成せず・・・該印刷層は、白色の有機顔料、白色・・・の無機顔料・・・のうちの一以上の着色剤を含有する」構成を有するか不明である点を挙げるが、乙２３には、乙１８発明の再帰反射材に日中における白の外観を与えるために、上記相違点に係る構成を採用することの技術的思想が開示されている。そして、この構成を採用するに当たり、独立印刷領域の面積を本件発明の範囲にすることは設計事項ないし周知技術にすぎない。
(ｲ)原判決は、乙１８発明と乙１５発明との組合せについて、乙１５には、交通標識の表面を灰色Ａとするために黒色の六角形を繰り返しのパターンで設置した印刷層を設けることが記載されているから、白色顔料等を含有させる動機付けはない旨判示する。
しかし、乙１８発明の再帰反射材において、日中における白の外観を有するものが求められており、これは普遍的な課題であるところ、再帰反射材の全面を着色すれば、そもそも、光が反射素子に至らず、再帰反射することがなくなるため、乙６や乙２３、乙２４、乙７０に示されているように、再帰反射材の表面に白色を印刷する際には、十分な再帰反射を実現するために、光を透過する印刷されない部分を一定の割合で残す必要があることが技術常識として知られていた。
そして、ドイツの規格（乙１５）として、被覆率６０％の六角形の「Raster」を用いることが周知であり、これが十分な再帰反射を実現する構成であることは当業者が当然理解しているのであるから、再帰反射材において、日中における白の外観を有するものとするため、白色に着色するに当たり、十分な再帰反射を実現するために、乙１５に開示された被覆率６０％の六角形の「Raster」を採用することとし、その際に下図の黒色部分（白色部分は光を透過させる印刷されていない部分である。）を白の有機顔料又は無機顔料の着色剤（周知技術３）を用いた印刷とすることは容易である。
イ上記主張に対する当審の判断
まず、上記ア（ｱ）で援用する乙２３は原審で既に提出されていた証拠であり、これを乙１８発明と組み合わせて新たな無効理由として主張することは、時機に後れた攻撃防御方法の提出として却下を免れない。次に、上記ア（ｲ）について、再帰反射材において日中における白の外観を有するものを求めることが、第１審被告のいうような「普遍的な課題」とまで認めるに足りる証拠はない上、少なくとも乙１５には、印刷層を灰色Ａにするための印刷（黒のスクリーンインキによって印刷された六角形の周囲に白色部分が存在し黒色部分の網羅率が６０％とする。）が開示されているのであり、黒のスクリーンインキに白色顔料等を含有させる動機付けはない。
第１審被告らの上記主張はいずれも採用できない。
３争点３―１（損害論・特許法１０２条２項の適用）について当裁判所も、特許法１０２条２項を適用して算定される第１審原告の損害額は、原判決と同様、１５億５３４４万４５４８円（下記計算式参照）であると認める。その理由は、当審における双方の補充的主張に対する判断を下記のとおり加えるほか、原判決の第３の４（１１５頁～）並びに原判決別紙「売上高・経費一覧表」及び「損害額一覧表」のとおりであるから、これを引用する。
【計算式】
Ａ第１審被告らの売上高合計    ●●●●●●●●●●●●●Ａ１第１審被告３Ｍジャパン分    ●●●●●●●●●●●●●Ａ２第１審被告３Ｍジャパンプロダクツ分   ●●●●●●●●●●●●Ｂ控除すべき経費合計    ●●●●●●●●●●●●●Ｂ１第１審被告３Ｍジャパン分   ●●●●●●●●●●●●Ｂ２第１審被告３Ｍジャパンプロダクツ分   ●●●●●●●●●●●●Ｃ第１審被告らが本件特許権の侵害により得た利益（限界利益）の額
Ａ－Ｂ＝１７億６５２７万７８９７円
Ｄ推定覆滅割合    ２割
Ｅ推定される第１審原告の損害額
Ｃ×（１－Ｄ）＝１４億１２２２万２３１７円
Ｆ弁護士費用    １億４１２２万２２３１円
Ｇ損害合計額    Ｅ＋Ｆ＝１５億５３４４万４５４８円
【当審における双方の補充的主張に対する判断】
(1)第１審原告の補充的主張について
ア第１審原告は、計算鑑定書の別表において、①対象期間における原反ロールの購入面積が第１審被告製品(1)の販売面積よりも大きかったり、②原反ロールの購入面積と第１審被告製品(1)の販売面積が一致するデータが多かったりするなどといった不自然な結果が記載されていると指摘する。しかし、①については、加工する際の歩留まりやロス、仕損じがあることを考えれば、原反ロールの購入面積よりも販売面積が小さくなることは何ら不自然ではない。②についても、計算鑑定書は、第１審被告製品(1)の品番毎の原反ロールの月毎の面積について、●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●のであり（計算鑑定書１９頁）、基準量が１であるとき（例えば、原反ロールを特段加工することなく転売する場合）、原反ロールの購入面積と第１審被告製品(1)の販売面積が一致したとしても何ら不自然ではない。第１審原告は、計算鑑定の結果が、第１審被告らが提出する調査報告書（乙５８）や製品説明書（乙１）の売上高等のデータと異なることも指摘するが、計算鑑定人が中立的な立場からその職責において計算を行ったものであり、第１審被告らの提出する資料と一部データが異なるとしても、そのことから信用性が失われるものでもない。
また、第１審原告は、信用調査会社による競合会社の動向調査の結果である甲８８を提出して第１審被告らの売上高等について独自の主張をするが、外部の調査会社による調査結果にすぎず、その調査結果の信用性が高いことを認めるに足りる的確な証拠はない。


イ第１審原告は、第１審原告製品の販売価格には第１審被告製品(1)の●●●●のものがあることを指摘して、原判決の判断の前提には誤りがあり、推定覆滅事由が認められないと主張する。しかし、そのような販売価格の製品があることは、仮に第１審被告製品(1)が販売されなかった場合に、かえって第１審原告製品の販売の可能性を減少させるにすぎず、むしろ推定覆滅を肯定する事情であるにすぎない。
(2)第１審被告らの補充的主張について
ア第１審被告らは、限界利益の算定上、原判決別紙「売上高・経費一覧表」の番号６～８、１１～１４は第１審被告製品(1)の製造販売に直接関連して追加的に必要になった経費であるから控除されるべきであると主張する。しかし、管理部門の人件費や交通・通信費等は、通常、侵害品の製造販売に直接関連して追加的に必要になった経費には当たらないというべきであり、上記各経費を控除の対象とすることは相当でない。イ第１審被告らは、第１審被告らの利益額の９０％又は少なくとも７７％の推定覆滅を認めるべきであると主張する。しかし、その指摘する根拠とする理由（第１審被告製品(1)に耐候性等の本件発明の作用効果が確認できないこと、設計変更が容易であること、第１審被告らの営業努力・ブランド力・売上シェア等）については、本件証拠上、その事実が認められないか、仮に認められたとしても、原判決が認定した限度を超えて特許法１０２条２項の推定を覆すに足りるものではない。
(3)以上のとおり、第１審原告及び第１審被告らの上記各主張はいずれも採用できない。
４争点３－２（損害論・特許法１０２条３項の適用）について第１審被告製品(1)に係る第１審被告らの合計売上高は、上記３【計算式】Ａのとおり、●●●●●●●●●●●●●（＝①）である。そして、これに適用すべき実施料率として、第１審原告は３０％（＝②）、第１審被告らは０．１％を、それぞれ主張するところ、仮に第１審原告の主張する実施料率をそのまま適用したとしても、特許法１０２条３項に基づいて推定される損害額は●●●●●●●●●●●●（＝①×②）にとどまり、上記３で示した同条２項によって推定される損害額１４億１２２２万２３１７円を下回る。したがって、本件において弁論主義の制約下で実際に適用すべき具体的な実施料率を判断するまでもなく、同条３項の推定を本件に用いる意味はない。上記３で示した金額をもって、第１審原告の損害額と認めることとなる。
５争点３－３（消滅時効の抗弁）について
(1)第１審被告らは、第１審原告は、遅くとも平成２４年５月９日までには、第１審被告製品(1)が本件発明の技術的範囲に属するという客観的事実を認識したといえ、「損害及び加害者」を知っていたと主張する。(2)そこで検討するに、前提事実（原判決３頁～）に加え、証拠（甲１４２、証人Ａのほか、後掲証拠）及び弁論の全趣旨を総合すれば、以下の事実が認められる。
ア第１審原告は、平成３年に再帰反射シートを販売する事業を開始したところ、その直後に米国３Ｍから、同社が有する再帰反射シートに関する特許権の侵害であるとの警告状が送付されてきた。その後、第１審原告は、米国３Ｍが有する上記特許に抵触する再帰反射シートは販売しないことに同意する旨の和解契約を米国３Ｍと締結したが、第１審原告が上記特許に抵触しないと認識して販売して改良製品を巡って、米国３Ｍは再び特許侵害の警告状を送付してきた。
イ平成６年３月、米国３Ｍは米国ミネソタ地区連邦地方裁判所に上記和解契約違反を理由とする訴訟を提起した。第１審原告はこれに応訴するとともに、同年７月、米国３Ｍを被告として、特許権侵害差止請求権の不存在確認等を求める訴訟を東京地方裁判所に提起し、さらに同年１２月には、我が国の特許庁において、米国３Ｍの上記特許の無効審判請求をした。また、第１審原告は、再帰反射シートの販売事業を欧州各国で展開していたことから、米国３Ｍを相手に上記特許権の侵害の不存在確認を求める訴訟を、ドイツ、フランス、イタリア、スウェーデン、スイス及びオーストリアに、欧州における対応特許の無効訴訟等を、ドイツ、フランス、イタリア、スウェーデン及びスイスに提起させざるを得なくなった。さらに、平成１１年７月に米国３Ｍは、別の特許に基づき、第１審原告ほかに対する特許権侵害訴訟を英国で提起するなど、両者の特許紛争は泥沼化の様相を呈していた。
ウ平成１５年３月、第１審原告と米国３Ｍは、上記２つの特許に関する訴訟を和解により終結させた。１０年以上に及んだ特許紛争は一応の収束に至ったが、この間、第１審原告は、訴訟関与のための人的負担や訴訟代理人費用など多額の金銭的負担を強いられ、平成６年から平成１４年までの代理人費用だけで●●●●以上を費やした。これは、●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●
エ第１審原告にとって、上記の各訴訟等は、基本的に米国３Ｍの主張する特許権侵害を争うという防衛的な立場で戦ったものであったが、本件特許に対応する本件欧州特許のドイツ３Ｍによる被疑侵害行為を把握したことから、平成２３年３月、第１審原告は、ドイツのマンハイム地方裁判所にドイツ侵害訴訟を提起した。これに対し、ドイツ３Ｍは、同年７月に本件欧州特許に関するドイツ無効訴訟をドイツ連邦特許裁判所に提起した。オ第１審原告が、上記反転攻勢に転じる際、訴訟の場としてドイツ１国だけを選んだのは、●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●からである。
ところで、ドイツにおける上記各訴訟の係属中の平成２４年１月１９日、第１審原告は、代理人を通じて、米国３Ｍからのレターに対する回答として、同社に対し、製品の販売が特許侵害に当たるとしてライセンス料１億ドルを求める旨を記載し、別紙に第１審原告の特許の一覧として本件特許の特許番号が記載されたファイルを添付した英文メールを送信した（乙４１、４３）。しかし、第１審原告として、ドイツ侵害訴訟及びドイツ無効訴訟が決着をみるか、又は山を越えたという状況になるまでは、他国の裁判所にまで戦線を拡大するという考えはなかった。


カ第１審原告は、上記のとおり、基本的にはドイツにおける訴訟に注力していたものであるが、日本の代理人から、米国３Ｍにプレッシャーをかける意味で追加の手段を用意しておいた方がよいとの助言があった。そのような中、たまたま、米国３Ｍの代理店から第１審被告らの取り扱う製品のサンプルを入手することが可能となったため、第１審原告は、将来的に利用する可能性がある証拠の保全の趣旨で、平成２３年１０月２６日までに、日本国内の市場において、第１審被告製品(1)のうち品番２９３０シリーズと品番３９３０シリーズのサンプル品を入手し、これに基づいて「サンプル採取に関する事実実験公正証書」を作成した（甲１５、１６）。ここで行われたのは、箱・外観の確認、コンポーネント数の確認、乱数抽出によるサンプリング位置の決定、サンプリング（カット）、封印であり、サンプル品の構造の分析までは行われなかった。
なお、第１審被告製品(1)のうち品番３９３０シリーズとドイツ侵害品は、いずれも米国から輸入した原反ロールを用いて製造されたものであり、外観、製品番号（「３９３０」）、生産国、生産者が同一であった（乙４０、４２）。もっとも、第１審被告製品(1)のうち、甲１６で公証した製品番号「ＨＩＰ２９３０」という製品は、ドイツ被疑侵害品の製品番号（３９３０）と製品番号が異なっており、甲１５で公証した製品番号「３９３０」という第１審被告製品(1)については、ドイツ被疑侵害品とは商品名が異なっていた。
この頃、第１審被告らは、第１審被告旧製品から第１審被告新製品への切替えを行い、印刷層の印刷領域の面積が本件発明の構成要件１Ｄ所定の面積を超えるものとなった（乙３９、５８、６９）。
キその後のドイツ侵害訴訟及びドイツ無効訴訟の経緯は、引用に係る原判決の第２の１(4)〔７頁～〕のとおりであるが、ドイツ侵害訴訟については、特許権侵害を認める第１審判決（平成２４年１月）を経て、平成２９年２月に侵害判断を是認する第２審判決が出され、平成３０年３月のドイツ最高裁決定によりこれが確定した。ドイツ無効訴訟については、本件欧州特許を無効とする第１審判決（平成２４年９月）が出されたものの、平成２７年４月、同特許の有効性を認めて第１審判決を変更する最高裁判決が出され、同特許の有効性は維持されることが確定した。
ク以上の経緯で、ドイツ無効訴訟が決着し、ドイツ侵害訴訟は山を越えた平成２９年頃、第１審原告として、ドイツ以外の国における新たな侵害訴訟の提起が現実的な選択肢としてようやく検討の俎上に乗る状況になったことから、上記カのサンプル品の構造の分析を行い、この頃、同製品とドイツ侵害品の構成が同一であることを認識した（甲１７、１８、２８）。(3)以上の認定事実を踏まえて検討するに、第１審原告は、特許権侵害の証拠を保全するために、日本国内の市場においてサンプル品を入手し、平成２３年１０月２６日までに「サンプル採取に関する事実実験公正証書」まで作成していることからすると、通常の経験則においては、当該サンプル品の構造の分析もせずに放置していたとは考え難い状況とも考えられる。しかし、本件においては、第１審被告として、ドイツ侵害訴訟とドイツ無効訴訟に注力せざるを得ない状況で、かつて、多数の国で泥沼化した特許訴訟を同時並行的に遂行し、そのコストは経営に悪影響を及ぼすようなものであったという経験を踏まえ、ドイツ以外の国で新たな訴訟等を提起する選択肢は事実上なかったことが認められる。このような状況で、将来使用するかもしれない証拠の保全だけにとどめ、その構造の分析はあえて行わなかったという第１審原告の行動は、何ら不自然なものではなく、以上の趣旨を述べる証人Ａの証言は、信用に足りるものといえる。
(4)第１審被告製品(1)のうち品番３９３０シリーズとドイツ侵害品の再帰反射シートは、いずれも米国３Ｍから輸入した原反ロールを用いて製造されたものであり、その外観が同一である（上記(2)カ）。しかし、第１審被告らは、第１審被告製品(1)の品番を変更せずに構成の変更を行っている事実もあり（上記(2)カ、証人Ａ８頁）、原反ロールの生産者、生産国、品番が同一であるからといって、その構成が同一であるとは即断できない状況があったといえる。そうすると、サンプルの構造の分析に至らない外観の同一性のみから、第１審原告において、上記サンプルが本件特許を侵害する侵害品であることの認識まで有していたと推認することはできない。
また、第１審被告らは、第１審原告が、平成２４年１月１９日に米国３Ｍに対してライセンス料を求めるメールを送信したこと（上記(2)オ）を指摘し、これは警告書に該当し、過去分の損害賠償を請求するものであると主張する。しかし、同メールは、侵害行為の具体的な場所（国）、時期等を特定して、特許権の侵害の具体的な事実を明らかにするものではなく、むしろ、当時係属中のドイツ侵害訴訟を背景に、世界各国で販売されている同種製品についても、第１審原告の特許権を侵害している可能性があるという程度の認識を基礎として、世界規模での抜本的な紛争解決の観点から、包括的なライセンスオファーを行ったにすぎないと考えるのが自然である。第１審原告が、この時点で第１審被告らによる我が国における特許権侵害の事実を認識していたと推認させる間接事実としては不十分といわざるを得ない。ところで、第１審原告は、信用調査会社に依頼し、第１審被告らを含む競合会社の市場における動向を調査させ、同信用調査会社は平成２７年３月６日付けで調査報告書を提出した事実が認められるが（甲８８）、これも、消滅時効の起算日に関する第１審被告らの主張を基礎づけるようなものとはいえない。
(5)以上の認定判断によれば、第１審原告が、第１審被告製品に係る第１審被告らによる本件特許権の侵害を認識したのは、平成２３年に入手したサンプル品の構造の分析を行った平成２９年頃であると認められ、その後３年を経過する前の平成３０年１月に本件訴訟を提起していることが明らかである。消滅時効の完成をいう第１審被告らの主張は理由がない。
６その他の争点について
(1)争点４に係る不当利得返還請求は、第１審被告らが主張する消滅時効の抗弁が認められた場合のための予備的請求であるから、消滅時効が認められない以上、判断を要しない。
(2)争点５（訂正の再抗弁）及び争点６（本件訂正発明に係る特許無効の再々抗弁）については、争点２の本件特許の無効の抗弁（無効理由１～７）が全部認められない以上、判断を要しない。