イ乙１２発明の技術的意義
上記アの記載によれば、乙１２公報には、被告の主張する乙１２発明が開示されているといえる。そして、乙１２発明は、メタルマスクやプラスチックマスク等の印刷用マスクに関し、樹脂等を凹部に充填するという従来の位置合わせ用のアライメントマーク（認識マーク）では、洗浄時に樹脂が剥がれるという課題があったことから、これを解決するために、電解めっき法で金属層を凹部に形成し、確実で容易に認識し得るアライメントマークを形成するものであると認めることができる。
⑵相違点１及び４の検討
乙１２発明と本件訂正発明１とは、乙１２発明にはアライメントマークが開口部に近接して設けられているか否かが明らかではないから、前記相違点１及び４において相違するといえる。しかし、争点１において説示したとおり、本件訂正発明１の「開口部」との「近接」とは、位置合わせとしての機能を果たすことができるだけの近さにあれば足りると解される。そうすると、乙１２発明においても、アライメントマークを「開口部」に「近接」して設けることは、技術常識に照らし、当業者が適宜になし得る事項にすぎない。したがって、相違点１及び４は、実質的相違点には当たらないというべきであって、原告も、この点については積極的に争うものではない。
⑶相違点２及び５の検討
乙１２発明と本件訂正発明１とは、乙１２発明にはアライメントマークが複数設けられるか否かが明らかではないから、前記相違点２及び５において相違するといえる。しかし、乙１２発明において、アライメントマークは位置合わせに用いるものであり、印刷用マスクが回転する場合などに対処するには、複数のアライメントマークを設ける必要があることは、技術常識からも明らかである（乙１３）。そうすると、乙１２公報にアライメントマークが「複数」であることが明示されていないとしても、技術常識に照らし、相違点２及び５は、実質的相違点に当たらないというべきであって、原告も、この点については積極的に争うものではない。
⑷相違点３及び６の検討
ア乙１２発明が、少なくとも相違点３及び６において、本件訂正発明１と相違することは、当事者間に争いがなく、原告は、包括的に相違点Ⅰ及びⅡを主張するものの、これには相違点３及び６が含まれるものと解される。そして、被告は、これを前提に、相違点３及び６は、乙２６記載事項の適用によって、当業者が容易に想到し得た事項にすぎない旨主張する。
イそこで検討するに、乙２６公報は、産業上の
利用分野を「高速度鋼や超鋼合金製の工具類に
文字や数字等のパターンを表示するためのマー
キング方法の改良に関する」発明に係る公開特
許公報であり、乙２６公報には、「金属製の被
加工物にマークを施すには、一般に電解マーキング法が採用されている。この電解マーキング法は、第５図に示すようにステンシル１の孔部に電解液２と被加工物３を接触させ、電解液２に接触するカーボン電極４と被加工物３との間に交流を印加することによって、被加工物の表面に皮膜５を生成するものである。そして、生成される皮膜は被加工物３の酸化物、或いは被加工物３と電解液２との反応生成物である。」と記載されており、従来技術として「電解マーキング法」を紹介する記載があることが認められる。
そして、乙２６公報は、上記にいう「電解マーキング法」について、「⑴得られるマーキング皮膜は被加工物の酸化物、或いは反応生成物に限られるため、物理的及び化学的に安定した黒色皮膜を得ることが困難であり、皮膜の退色、離脱、溶出等の問題がある。⑵同法では原理上表面がエッチングされ、その上に黒色皮膜が生成されるので、エッチング深さの制御及び皮膜厚さの制御は事実上不可能であり、ドリル等のような高精度を要求される工具類のマーキングには不適当である。⑶電解液の補充が多すぎるとマーキングパターンに滲みが発生する一方、少なすぎると掠れが発生し、かつ、表面がエッチングされて傷が残るため、再度マーキングすることはできない。⑷解像度に限度があり、同法では０．２㎜幅の線が限界であるし、また、上記⑶の理由によって明瞭さに欠ける。」という欠点があることを指摘し、このような問題を解決するために、「ホルダー内に収容した被鍍金物の周面上にステンシルを密着させ、このステンシルに表現されている数字や文字等のパターンにしたがって、上記被鍍金物の周面上の被鍍金部分に流動する鍍金液を接触させて電気鍍金するマーキング法」を開示する文献であることが認められる。
ウ上記認定事実によれば、乙１２発明が、印刷用マスクの位置合わせ用のアライメントマークに係る発明であり、形成されたマークの位置や輪郭の寸法に係る精度が強く求められるものであるのに対し、乙２０公報に記載された電解マーキング法は、ドリル等の工具類に識別情報としての文字や数字等をマーキングする際の従来技術であり、それらの文字や数字等の明瞭さや解像度が強く求められるものである。そうすると、乙１２発明の技術と乙２０公報に記載された上記の各技術は、求められる機能自体が全く異なるため、その属する分野を異にするというべきである。また、原告が、相違点Ⅰ及びⅡとして指摘するように、乙１２発明におけるアライメントマークの形成方法は、印刷用マスクに用いられる基板にエッチング法やレーザー加工法等によって凹部を設けた上で、当該凹部の底部等に電解めっき法等によって金属層を形成するというものである。他方、乙２０公報に記載された上記電解マーキング法は、本件明細書等１の段落【００２４】及び【００２５】にも記載されるように、交流電源の陽極と陰極の切り替わりによって、金属イオンの溶出による凹部の形成と溶出した金属イオンの再付着による皮膜の形成とを同一の工程で行うものと評価すべきものである。そうすると、両者は、アライメントマークとなるべき金属層又は皮膜の形成方法として、あらかじめ凹部を形成する工程を経るか否かという点で実質的にも異なるのであるから、その技術の内容をも異にするというべきである。
したがって、乙１２発明と乙２０公報の電解マーキング法は、異なる技術分野に属するものといえ、技術の内容自体も異なるものであり、その他に、乙１２発明に対し、乙２０公報の電解マーキング法を適用し得ることにつき、示唆する文献等の存在も認められないことからすると、当業者において、その適用をするための動機付けがあったものと認めることはできない。


エのみならず、乙１２発明は、「アライメントマークに充填された充填物質の離脱等が発生しがたく、該アライメントマークを確実にしかも容易に認識することができる印刷用マスク」（【０００９】）等を目的とするものである。これに対し、乙２０公報に記載された「電解マーキング法」の前記欠点は、「得られるマーキング皮膜は被加工物の酸化物、或いは反応生成物に限られるため、物理的及び化学的に安定した黒色皮膜を得ることが困難であり、皮膜の退色、離脱、溶出等の問題がある。」、「電解液の補充が多すぎるとマーキングパターンに滲みが発生する一方、少なすぎると掠れが発生し、…明瞭さに欠ける。」というものである。そうすると、乙１２発明に接した当業者が、離脱等の発生を防ぎ、かつ、容易に認識可能なものを目的とする乙１２に対し、離脱等の問題があり、かつ、明瞭さに欠ける旨正面から明示的に指摘されている乙２０公報の「電解マーキング法」を適用するとはいえないことは、明らかである。しかも、乙１２公報は、アライメントマークとなる金属層を形成する方法として、電解めっき法等が好ましいとするのに対し、前記イによれば、乙２０公報は、電解マーキング法の欠点を解決するために、「電気鍍金」（電気めっき）を採用することを記載するものである。
したがって、当業者が、乙１２公報で好ましい技術とされる乙１２発明の電解めっき法に代え、あえて、乙２０公報で電解めっき法に劣る技術と指摘されている電解マーキング法を採用することには、明らかに阻害要因があるというべきである。
以上によれば、乙１２発明に乙２０公報の「電解マーキング法」を適用することには、その動機付けがなく、かえって阻害要因があることからすると、本件特許１の出願時の当業者において、これを容易に想到し得たものと認めることはできない。
オこれに対し、被告は、乙１２発明の技術の対象となるドリル等の工具類と乙２０公報の技術の対象となるメタルマスクは、いずれも治工具に分類されるものあり、技術分野が密接に関連し、電解マーキング法自体は、広く知られた技術であったなどとして、当業者において、乙１２発明に乙２０記載事項を適用する動機付けがあると主張する。
しかし、乙１２発明の被加工物と乙２０の「電解マーキング法」の被加工物に一定の関連があるとしても、これに求められる機能や技術の内容が大きく異なることは、前記ウにおいて説示したとおりである。また、電解マーキング法という技術自体は従来技術であったとしても、被告提出の証拠によっても、これを乙１２発明のようなアライメントマークに適用することを示唆するような文献等を見出すことはできない。そうすると、被告の主張を考慮しても、乙１２発明に乙２０記載事項を適用する動機付けを認めることができない。
カまた、被告は、前記イに引用した電解マーキング法の欠点のうち、課題⑴及び⑶は、当業者の創意工夫等で解消可能な設計事項にすぎず、課題⑵及び⑷は、メタルマスクに認識マークを形成する場合には妥当しない点であるとして、これらの点は、当業者において、乙１２発明に乙２０記載事項を適用することを阻害する要因にはならないと主張する。しかし、乙２０公報は、前記イに引用した電解マーキング法の欠点を同法一般の問題として記載していると認められるのであり、本件特許１の出願時において、それが当業者の創意工夫等で解消可能であり、また、メタルマスクに認識マークを形成する場合には問題とならないことが技術常識又は周知の事項であったことを認めるに足りる的確な立証はない。そうすると、乙２０公報の「電解マーキング法」には、離脱等の問題があり、かつ、明瞭さに欠ける旨正面から明示的に指摘されているのであるから、乙１２発明に接した当業者が、乙１２発明の目的に正面から抵触し、乙１２発明で採用する技術よりも明らかに劣ると指摘されている「電解マーキング法」につき、あえてこれを適用するものとはいえないことは、上記において説示したとおりである。
したがって、被告の主張は、いずれも採用することができない。キ以上のとおり、本件特許１の出願時の当業者において、乙１２発明に乙２０公報に記載された電解マーキング法を適用する動機付けがあったとはいえず、むしろ、その阻害要因があるものと認められ、被告の提出する準備書面及び証拠を改めて検討しても、上記判断を左右するに至らない。
⑸小括
そうすると、乙１２発明と本件訂正発明１とは、少なくとも相違点３及び６で相違し、本件特許１の出願時の当業者が、これを容易に想到し得たということはできない。したがって、本件訂正発明１に係る進歩性欠如を理由とする無効の抗弁は、理由がない。
５本件訂正発明２の内容
⑴本件明細書等２（甲７）には、次のとおりの記載があることが認められる。
ア技術分野
「この発明は、導電性ボールを搭載するためのボール配列用マスク及びその製造方法に関するものである。」（【０００１】）
イ背景技術
「従来、基板上に複数の貫通孔を有する振込プレート（配列用マスク）を配置し、基板の電極と振込プレート（配列用マスク）の貫通孔とを位置合わせし、複数の貫通孔に導電性ボールを振り込むことで所定の位置に導電性ボールを搭載するものであって、振込プレート（配列用マスク）の裏面には、振込プレート（配列用マスク）と基板との間の所定の隙間を設けるためのスペーサ（柱状突起）が突設された振込プレート（配列用マスク）が知られている（例えば、特許文献１参照）。」（【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「従来の配列用マスクでは、マスクをメッキで作製した場合、マスク裏面に突設される柱状突起の先端部の周縁エッジ部が角張った形状となってしまうため、マスク裏面の汚れや不純物をウエス（布切れ）等で拭き取る際、柱状突起の先端部の周縁エッジ部にウエス等が引っ掛かってしまい、作業性が悪くなるという課題があった。また、メッキにより柱状突起を形成する場合、柱状突起の高さ調整に高度な技術力を必要とするため、高度の作業を経験、習得した熟練の技術者が必要であった。」（【０００４】）「この発明は、上述のような課題を解決するためになされたもので、マスク裏面に突設される突起の先端部の周縁エッジ部をＲ形状とし、かつ突起の高さ調整に高度な技術力を必要としないボール配列用マスク及びその製造方法を提供するものである。」（【０００５】）
エ課題を解決するための手段
「この発明に係るボール配列用マスクにおいては、メッキにより形成され、振り込まれた導電性ボールが挿通する複数の開口部が形成されたマスク本体と、メッキにより形成され、導電性ボールが振り込まれる側ではなく基板の電極と対向する側となるマスク本体裏面の開口部以外に部分的に突出された突起とを備え、突起の先端部は、その周縁エッジ部が丸味を持ったＲ形状に形成されており、布拭き取り時の引っ掛かりを防止するものである。」（【０００６】）


「また、突起の形状は、円柱状、多角形状、連続した突条、間欠的な突条のいずれか一つである。」（【０００７】）
「また、突起は、一次メッキ層により形成された内部突起と、この内部突起の表面に二次メッキ層により形成され、基板の電極と対向する側となる外部突起とからなり、マスク本体は、二次メッキ層により外部突起と一体的に形成されており、外部突起は、その周縁エッジ部が丸味を持ったＲ形状に形成されているものである。」（【０００８】）」
オ発明の効果
「この発明によれば、突起の先端部の周縁エッジ部が丸味を持ったＲ形状に形成されているので、マスク裏面の汚れや不純物をウエス等で拭き取る際、突起の先端部の周縁エッジ部にウエス等が引っ掛かり、作業性が悪くなるという問題を解消することができる。また、ある程度の作業を習得している者であれば特に高度な技術力を必要としなくても、突起を作製することができるので、熟練技術を必要とせず、誰がやっても同じような形状の突起を得ることができる。」（【００１３】）
カ発明を実施するための形態
「この発明の実施例１におけるボール配列用マスクの製造方法を図１により説明する。
先ず、ＳＵＳ母材１上にレジストをラミ
ネートし、所要の露光、現像処理を行い、
ＳＵＳ母材１上に突起形成用のレジスト層
２を部分的に形成する（図１⒜参照）。こ
の突起形成用のレジスト層２は、例えば円
柱状等であるが、多角形状等でも良く円柱
状に限ることはない。次に、例えば円柱状
の突起３ａが所定の高さ（厚さ）となるよ
うにＳＵＳ母材１上の全体にメッキするこ
とにより、一次メッキ層３を形成する（図
１⒝参照）。そして、一次メッキ層３の形
成が終わったら、突起形成用のレジスト層
２を除去する（図１⒞参照）。
次に、円柱状の突起３ａ以外の一次メッ
キ層３を全て取り除き、ＳＵＳ母材１上に一次メッキ層３による円柱状の突起３ａのみを残す（図１⒟参照）。すなわち、ある程度の作業を習得している者であれば特に高度な技術力を必要としなくても、円柱状の突起３ａを作製することができる。そして、ＳＵＳ母材１上に開口部形成用のレジスト４を貼り（図１⒠参照）、所要の露光、現像処理を行い、ＳＵＳ母材１上の円柱状の突起３ａ間に複数の開口部形成用のレジスト層４ａを形成する（図１⒡参照）。次に、マスク本体が指定の厚さとなるようにＳＵＳ母材１上及び円柱状の突起３ａ上にメッキすることにより、二次メッキ層５を形成する（図１⒢参照）。すなわち、ある程度の作業を習得している者であれば特に高度な技術力を必要としなくても、円柱状の突起３ａを
【図１】
作製することができ、かつその後に、高度な技術力を必要としないマスク本体を作製することがこの発明の特徴である。そして、複数の開口部形成用のレジスト層４ａを除去すると、円柱状の突起３ａ間に導電性ボールが挿通する複数の開口部５ａが形成された二次メッキ層５となる（図１⒣参照）。
最後に、ＳＵＳ母材１から一次メッキ層３及び二次メッキ層５からなる円柱状の突起とマスク本体を剥離する（図１⒤参照）。以上により、この発明のボール配列用マスクが完成する。導電性ボールが挿通する複数の開口部５ａが形成された部分がボール搭載領域である。完成したボール配列用マスクの円柱状の突起３ａの先端部は、その周縁エッジ部が、図２に示すように、角張った形状ではなく、丸味を持ったＲ形状となる。その理由は、一次メッキ層の円柱状の突起３ａの周囲に二次メッキ層５が成長するためと考えられる。したがって、マスク裏面の汚れや不純物をウエス等で拭き取る際、円柱状の突起の先端部の周縁エッジ部にウエス等が引っ掛かり、作業性が悪くなるという問題を解消することができる。また、ある程度の作業を習得している者であれば特に高度な技術力を必要としなくても、円柱状の突起３ａを作製することができ、かつその後に、高度な技術力を必要としない配列用マスク本体を作製することにしているので、熟練技術を必要とせず、誰がやっても同じような形状の円柱状の突起を得ることができる。更に、円柱状の突起３ａは強度的に強くなるので、マスク本体から脱落するようなことがない。」（【００１５】）
⑵本件訂正発明２の特許請求の範囲及び上記⑴の本件明細書等２の記載内容によれば、本件訂正発明２は、導電性ボールを搭載するためのボール配列用マスクの製造方法に関するものであり、従来の配列用マスクでは、マスクをメッキで作製した場合、マスク裏面に突設される柱状突起の先端部の周縁エッジ部が角張った形状になるため、マスク裏面の汚れや不純物をウエス等で拭き取る際、上記周縁エッジ部にウエス等が引っ掛かってしまい、作業性が悪くなるという問題があり、また、メッキにより柱状突起を形成する場合、その高さ調整に高度な技術力を必要とするという問題があった。そのため、本件訂正発明２は、これらの問題を解決するために、構成要件２Ｄ’ないし２Ｋの工程を採用することによって、突起の先端部の周縁エッジ部が丸味を持ったＲ形状に形成して、汚れや不純物を拭き取る際にウエス等が引っ掛かるという問題を解消し、しかも、ある程度の作業を習得している者であれば、誰が行っても同じような形状の突起を得ることができるボール配列用マスクの製造方法を提供するものである。


６争点４（被告製品２に係る先使用の抗弁の成否）について⑴証拠（後掲証拠及び乙６２）及び弁論の全趣旨によれば、乙７マスクは、ボール搭載用のマスクであること（乙３９）、乙５ないし８（ただし、乙８は、乙８の１枚目に限る。）は、その写しが、被告において、乙７マスクに係る資料として、一体的に保管されていたものであること（乙３７）、乙５及び６は、被告の統一的な書式を利用した書類であること（乙１０、６９）、乙７及び６７（以下、単に「乙７」という。）は、被告の担当者が、製造工程の詳細を記載したメモであること（乙６３）、乙８の１枚目は、被告の担当者が、ＣＡＤソフトで作成した社内工程確認用図面であること（乙６４）、その２枚目は、その際のＣＡＤデータに基づき、原告との紛争が生じた後に作成された図面であること（乙６５）、以上の事実を認めることができる。そして、後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば、乙６には、上から順に、「露光・現像」、「前処理」、「一次メッキ」、「露光・現像」、「中間処理」、「二次メッキ」、「後処理」という工程とメッキを施す時間（「Ａｈ」）などが記載され、乙７には、「ランド付きフタめっき工程」と「本メッキ工程」という２個の段階があり、各段階において、「ＳＵＳ」、「ＤＦＲ」（レジスト）、「ラミネート」、「ＬＤＩ」（露光）及び「現像」に係る条件を定めた「パターニング」の工程の後に、「剥離」などに係る条件を定めた「めっき」の工程を経ることが記載され、さらに、乙７には、第２段階の前に、「フタめっき」を剥離する旨の記載があり、乙６には、「一次メッキ」の欄の上の行に、「ＬＤＩマーク」、「外形線」、「テープ止め後」、「剥離」という記載がある。
⑵上記認定事実及び当業者の技術常識によれば、乙７の「パターニング」は、乙６の「露光・現像」に対応し、乙７の「めっき」は、乙６の「一次メッキ」及び「二次メッキ」に対応するものであり、結局、乙６及び７には、第１段階の「ランド付きフタめっき工程」として、ＳＵＳ母材上に、レジスト層を製膜し、露光及び現像による「パターニング」をし、「一次メッキ」を施した上、これを「剥離」するが、その際の剥離は、「フタめっき」を「ＬＤＩマーク」及び「外形線」を「テープ止め後」にするものであり、その後、第２段階の「ランド付きフタめっき工程」として、同様の手順で「パターニング」をし、「二次メッキ」を施した上、これを「剥離」するという工程が記載されていると認めるのが相当である。
そして、上記「フタめっき」は、「一次メッキ」によるメッキのうち、何らかの一部を意味すると考えるのが自然であり、他方、乙８が、メタルマスクのボールを搭載する開口部及び分離独立した複数の突起のパターニングと理解し得る図面であり、そのようなパターニングを前提に、上記の工程を経ることを考慮すれば、乙６及び７には、「ＳＵＳ母材上に分離独立した複数の突起形成用のレジスト層を形成する工程」（パターニング）、「分離独立した複数の突起が所定の高さとなるようにＳＵＳ母材上にメッキすることにより、一次メッキ層を形成する工程」（一次メッキ）、「一次メッキ層の形成が終わったら、突起形成用のレジスト層を除去する工程」及び「突起以外の一次メッキ層を取り除き、ＳＵＳ母材上に一次メッキ層による突起を残す工程」（フタめっきの剥離）、「ＳＵＳ母材上の突起間に複数の開口部形成用のレジスト層を形成する工程」（パターニング）、「マスク本体が指定の厚さとなるようにＳＵＳ母材上及び突起上にメッキすることにより、二次メッキ層を形成する工程」（二次メッキ）、「二次メッキ層の形成が終わったら、複数の開口部形成用のレジスト層を除去する工程」（剥離）という構成要件２Ｄ’ないし２Ｋの工程が記載されていると認めるのが相当である。⑶そして、このような製造工程を経て製造されるボール搭載用マスクが、「メッキにより形成され、振り込まれた導電性ボールが挿通する複数の開口部が形成されたマスク本体」（構成要件２Ａ）と、「メッキにより形成され、導電性ボールが振り込まれる側ではなく基板の電極と対向する側となる前記マスク本体裏面の前記開口部以外に部分的に突出され、互いに分離独立した複数の突起」（構成要件２Ｂ’）を備えることは明らかである。また、本件明細書等２の段落【００１５】によれば、本件訂正発明２の突起が「Ｒ形状」（構成要件２Ｃ’）となるのは、「一次メッキ層の円柱状の突起３ａの周囲に二次メッキ層５が成長するため」であると認められ、メッキを多層とした場合に、先端部が「Ｒ形状」になるというのも自然であるから、上記の製造方法で形成される突起は、先端部が「Ｒ形状」になるものであると認められる。この点について、原告は、突起が「Ｒ形状」となるのは、構成要件２Ｇ及び２Ｉの工程を経るからであると主張するが、原告の主張を前提としても、乙７製造方法が、構成要件２Ｇ及び２Ｉの工程を経ることは、上記⑵において説示したとおりであるから、原告の主張は、結論を左右するものではない。
現に、証拠（乙９ないし１１、３９）によれば、被告は、遅くとも平成２６年３月３１日までに、乙７マスクの発注元と同じ取引先に対して、ボール搭載用のメタルマスクである乙９マスクを納入し、当該マスクの分離独立した突起は、乙９写真のとおり、「Ｒ形状」であったことが認められる。このことは、被告が、当時、同種のマスクにおいて「Ｒ形状」の突起を形成する製造方法を採用し得たことを裏付けるものといえる。そして、メタルマスクに形成された分離独立した複数の突起の先端が「Ｒ形状」であれば、布拭き取り時の引っ掛かりが抑制されるのは自明であるから、乙７マスクに係る前記⑵の製造方法は、「分離独立した複数の突起の先端部は、その周縁エッジ部が丸味を持ったＲ形状に形成されており、布拭き取り時の引っ掛かりを防止する配列用マスクの製造方法」（構成要件２Ｃ’）に該当するということができる。


⑷そうすると、乙７製造方法は、構成要件２Ａないし２Ｋを「備えたことを特徴とするボール配列用マスクの製造方法」（構成要件２Ｌ）であり、本件訂正発明２と一致する。そして、乙７マスクの指定納期が、平成２５年１２月１１日とされることからすると、被告は、遅くとも本件特許２の出願日である平成２７年６月８日以前に、乙７製造方法を使用し、これを使用したメタルマスクの製造を行っていたものと推認することができる。したがって、被告方法が、本件訂正発明２と一致することに争いはない以上、同様に本件訂正発明２と一致すると認められる乙７製造方法とも一致するものと認めるのが相当である。
以上によれば、被告は、本件訂正発明２との関係において、被告方法に係る発明の先使用権を有するというべきである。
⑸これに対し、原告は、乙５ないし８の書類に記載された製造工程が、被告による先使用の事実を客観的に明らかにするものとはいえないとし、種々の指摘をするが、以下のとおり、いずれも採用することができない。ア原告は、乙５にある「段堀り」という記載は、これが本件訂正発明２のようなメタルマスクには使用されない表現であると指摘する。しかし、上記において認定したとおり、乙５は、被告の統一的な書式を利用した書類であって、原告指摘の「段堀り」とは、当該書式に共通して既に印刷されている項目欄の記載にすぎない。しかも、乙６８ないし７２及び弁論の全趣旨によれば、当該項目は、本来「ハーフエッチング」などの処理を前提とする半田ペースト印刷用メタルマスクを製造する際に使用される項目であることが認められるのに対し、乙５の「ハーフエッチング」の欄には「無し」と記載されているのであるから、「段堀り」の項目は、共通書式として既に印刷されているものの、本件訂正発明２のようなメタルマスクには、不必要な項目であったにすぎないものいえる。もっとも、乙５には、「段堀り／残厚」の項目に「７５／４０」と記入されているものの、「メタル厚」の項目に同数字の「７５㎛」が記載されていることに加え、乙３９の写真⑫の資料にも上記各数値にそれぞれ近接する数値が記載されていることをも併せ考慮すれば、当該記入は、一次メッキ層と二次メッキ層の厚さの合計と二次メッキ層の厚さを指示したものと認めることができる。
したがって、原告の主張は、上記結論を左右するものとはいえない。イ原告は、乙６の「一次メッキ」の「剥離槽」欄に「なし」とあることを指摘し、乙７製造方法に一次メッキ後の剥離工程が存在することを争っている。
しかし、上記において認定したとおり、乙６と乙７は、乙７マスクの製造工程に係る書類として一体的に保管されていた書類であるところ、乙７には、第１段階のメッキ後の「剥離」の工程が記載されているのであるから、乙７製造方法には、一次メッキ後の剥離工程が存在すると認めるのが相当である。
そして、乙６の「一次メッキ」の「剥離槽」欄には、確かに「なし」と記入されているものの、同時に、その上の行において、「ＬＤＩマーク」、「外形線」、「テープ止め後」（以下、併せて「剥離前処理」という。）、「剥離」という記入があることは、前記認定のとおりである。そして、剥離前処理は、「剥離」のために必須の作業であり、乙６の書式上「一次メッキ」の行に剥離前処理を記載する場所がないことからすると、剥離前処理の見落としを防ぐため、「一次メッキ」の「剥離槽」欄には、あえて「なし」と記入し、他方、その上段付近に、剥離前処理と連続して「剥離」を記載することで、剥離前処理の見落としを防ごうとしたとする被告の説明は、格別不自然なものとはいえず、剥離前処理の重要性を踏まえると合理性があるものといえる。
したがって、原告の主張は、上記判断を左右するものとはいえない。ウ原告は、乙６と乙７が、いつから一体的に保管されていたかも不明であるなどとして、これらが同一の製造工程に係る書類であることを争っている。
しかし、乙６と乙７は、いずれも同一の品番を記載した書類であり、前記⑵のとおり、乙７マスクの製造方法を記載したものとして、統一的に理解し得るものである。この点について、被告は、乙６には、一次メッキ後の剥離工程に係る記載がないことを理由に、乙６と乙７が同一の製造工程を記載した書類であることに不審があるというが、乙６が、別の近接する箇所において一次メッキ後の剥離工程に係る記載をしていると理解すべきことは、前記イに補足的に説明したとおりである。したがって、この点に係る原告の主張も失当である。
エ原告は、乙６と乙７に、本件訂正発明２の大きな特徴であるはずのＲ形状の突起を形成することに係る記載がないことを指摘する。しかし、前記⑶のとおり、Ｒ形状の突起は、「一次メッキ層の円柱状の突起３ａの周囲に二次メッキ層５が成長するため」（本件明細書等２の段落【００１５】）、当然に形成されるものであるから、乙６や乙７のような製造工程を指示する書類において、Ｒ形状の突起に係る記載がないことに格別不自然なところはなく、このことによって乙７製造方法が完成していないということもできない。したがって、原告の指摘は、上記の結論を左右するものとはならない。
オ原告は、乙７が、「フタめっき」などの独自の用語を使用したメモにすぎず、乙７製造方法は、発明として完成していないと主張する。しかし、前記⑶のとおり、当業者の技術常識を前提に、乙５ないし８をみれば、乙７製造方法の内容を理解することができるのであるから、部分的に理解が困難な用語等があるとしても、乙７製造方法に係る発明が完成していないとはいえない。また、乙７は、被告の担当技術者が、プリンターなどで印刷したフロー図であって、これが乙５や乙６のように、被告の統一的な書式を用いた書類でないことは、乙７製造方法に係る発明の完成を妨げるものでもない。したがって、この点に係る原告の主張は、失当である。
⑹原告は、乙９マスクが、乙７製造方法で製造されたことが客観的に明らかでないと主張する。しかし、乙７製造方法と、乙９マスクに係る乙１０に記載された製造工程とは、「めっき槽」の番号が異なる程度しか相違せず、「めっき槽」の相違は、前記⑶の判断に影響する部分ではないため、乙９マスクは、実質的には乙７製造方法で製造されたものといえるから、前記⑷の判断に直接影響するものではない。したがって、原告の主張は、結論を左右するものではない。


また、原告は、乙９マスクの不具合の原因は「開口不良」にあるとされているのであるから、開口形状を分析すれば足り、突起形状までを解析する意味はなく、乙９写真は、乙９の「開口形状（３Ｄ観察）」欄に掲載されていることからすれば、これが事後に差し替えられた可能性があると主張する。しかし、証拠（乙１１）及び弁論の全趣旨によれば、乙９は、乙９マスクの不具合の原因について、総合的な調査結果を説明するために、結果的には、不具合に影響しないと判明した乙９写真をも掲載したものであることが認められ、また、「開口形状（３Ｄ観察）」（乙９・８頁）として掲載されていることについても、「ポスト形状」（乙９・２頁）とすべきところの誤記であることは明らかであるから、原告の主張は、いずれも証拠の信用性に影響するものとはいえない。また、乙９写真が、甲１５にも掲載されているとしても、甲１５記載の製造方法とは異なる製造方法の比較例として、掲載されたにすぎないといえるから、この点についても、乙９写真に事後の差し替えがあることの根拠とすることはできない。したがって、この点に係る原告の主張も失当である。
⑺以上に加え、原告提出の準備書面及び書証を改めて検討しても、前記⑷の結論を左右するに至らない。したがって、被告製品２に係る先使用の抗弁は理由があるから、その余の点を検討するまでもなく、本件訂正発明２に係る原告の請求は理由がない。
７争点６（本件訂正発明１に係る原告の損害の額）について
⑴    被告製品１の売上高
被告提出の売上資料等（乙７８、７９）及び弁論の全趣旨によれば、被告製品１は、平成２３年１月１日から平成３１年２月２８日まで、●（省略）●を売り上げたものと認めることができる。これに対し、原告は、当該資料における集計が過少であると主張し、被告が提出する売上資料の不審点を指摘し、実際の売上高は合計４３億７９１３万円を下らないとする推計をするが、以下のとおり、いずれも失当である。
ア原告は、被告の主張によれば、メタルマスク全体の売上げのうち、電解マーキング法によるものの割合が過少になると主張する。しかし、原告が、原告における電解マーキングの使用割合は３５％であると主張するのに対し、被告における電解マーキングによるものの売上割合は●（省略）●であることが認められる（乙９３、９９）。それにもかかわらず、原告は、これが過少であると考えるべき具体的な主張立証をしないのであるから、原告の主張は、上記判断を左右するに至らない。イ原告は、被告が、電解マーキングによる製品を●（省略）●による製品に切り替えたことの客観的立証がないと指摘する。
しかし、被告が、本件訴訟の提起後である平成３０年１２月１７日、電解マーキングによる方法に代え、●（省略）●による方法を採用することとし、前者の最終受注日が平成３１年２月２８日であったとする被告の主張立証に格別不自然な点は見当たらず（乙７３、７４、７９）、この点に係る原告の指摘も結論を左右するものとはいえない。
ウ原告は、被告が主張する●（省略）●からの受注数は、●（省略）●の当時の発注規模などに照らせば、過少であると主張する。しかし、原告は、原告が指摘する●（省略）●の「植球鋼板」の総発注量（甲２５）のうち、被告に対する発注が占めたであろう割合の程度を判断するための客観的証拠を何ら提出しないのであるから、原告の当該主張を考慮することはできない。原告は、そのほかに誤記等の存在を指摘するが、いずれにせよ、この点の判断を左右する事情とはならない。エ原告は、被告が●（省略）●に納入したマスクの写真（甲２６）を根拠に、被告と●（省略）●との間にも取引があったはずであると主張する。しかし、甲２６によっても、その認識マークの有無及び形状等は明らかではなく、被告は、これが本件訴訟の対象から除外された「エリアブラック工法」による認識マークであったと主張する。そうすると、被告と●（省略）●との間に、本件訴訟の対象となる電解マーキングによる認識マークを刻印したメタルマスクの取引があったということはできない。オ原告は、原告と●（省略）●との間の取引実績との比較を根拠に、被告の●（省略）●に対する売上げが過少であると主張する。しかし、乙１０４によれば、被告と●（省略）●との間の取引の大部分は、ハーフエッチングによる処理のみで認識マークを刻印する方式であったと認められるから、原告の当該主張は根拠を欠くものである。また、原告は、●（省略）●で使用する無光沢メッキによるマスクの場合、ハーフエッチングのみではマークを認識することができないと主張し、乙１０４の信用性を争うが、「高硬度３」（乙１１０）のメッキを使用した場合にも、その認識が困難であるかについて、何ら反証をしないのであるから、採用の限りではない。
カ原告は、被告が主張する●（省略）●からの受注数は、●（省略）●の総発注量などに照らせば、過少であるなどと主張する。しかし、原告は、原告が入手した●（省略）●の総発注量（甲２７）のうち、被告に対する発注が占めたであろう割合の程度を判断するための客観的証拠を何ら提出しないのであるから、原告の当該主張を考慮することはできない。そのほかに、原告が●（省略）●との関係で指摘する点も、この点の判断を左右する事情とはいえない。
⑵相当実施料率
ア特許法１０２条３項の「受けるべき金銭の額」を算定する基礎となる相当実施料率については、①当該特許発明の実際の実施許諾契約における実施料率や、それが明らかでない場合には業界における実施料の相場等も考慮に入れつつ、②当該特許発明自体の価値すなわち特許発明の技術内容や重要性、他のものによる代替可能性、③当該特許発明を当該製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献や侵害の態様、④特許権者と侵害者との競業関係や特許権者の営業方針等訴訟に現れた諸事情を総合考慮して、合理的な料率を定めるべきである（知財高裁平成３０年（ネ）第１００６３号令和元年６月７日特別部判決参照）。
イこれを本件についてみると、本件訂正発明１の実際の許諾例は存在しないものの、後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば、実施料の相場について、「精密機器」の特許の実施料率が、平均３．５％（最大値９．５％、最低値０．５％）であり、「その他」の分野の司法決定の実施料率が、平均７．３％（最大値１２．０％、最小値３．０％）であると報告された例があること（甲２２）、原告が、第三者との間で、その発明の名称を「導電性ボール配列用マスク及びその製造方法」とする特許について、実施料率を１０％とする旨の合意をしたことがあり（甲２３）、その発明の名称を「クリーム半田用メタルマスクおよびスクリーン印刷用スキージ技術」とする特許について、実施料率を２０％とする合意をしたことがあること（甲２４）、以上の事実を認めることができる。


これに対し、被告は、これらの許諾例は、認識マークの電解処理とは無関係なものを抽象的に一括するものであると主張するが、特許発明の属する一定の範囲の分野を相当実施料率の考慮要素とすることは正当であり、被告が指摘するような個別具体的な特許発明の内容については、特許発明自体の価値や技術内容の観点から考慮するのが相当である。ウそして、本件訂正発明１は、前記１⑴のとおり、認識マークを形成する従来の技術が、認識マークとして充填したトナーが凹部から脱落し、また、箔物メタルマスクに適用することが困難であるという欠点があったため、これを解消するものであって、本件訂正発明１と同一の作用効果を代替する技術があることを認めるに足りる証拠はない。ただし、現在においても、本件訂正発明１の電解マーキングよる認識マーク以外の認識マークの形成方法も相当な割合で使用されており（乙９３、９９）、顧客によっては、電解マーキング以外の方法を特に指示する場合があることも認められることからすると、メタルマスクの認識マークに係る市場において、本件訂正発明１の方法が、唯一の実用的な技術であるとまでいうことはできない。エ上記のような本件訂正発明１の技術内容や重要性に照らせば、これを実施することは、原告及び被告にとって、相応に売上げや利益に貢献するものであるといえる。そして、原告が、本件訂正発明１に係る技術を広く宣伝等しているとは認められないとしても（乙９７）、原告と被告が、本件訂正発明１に係るメタルマスクの分野で競合する会社同士であることを考慮すれば、仮に、原告が、被告に対し、本件訂正発明１の実施を許諾するとすれば、その実施料は相当に高額になったものといえる。このような事情に加え、特許法１０２条３項の「受けるべき金銭の額」を算定する基礎となる相当実施料率は、特許権侵害をした者に対し事後的に定められるものであって、通常の実施料率に比べて自ずと高額になることをも踏まえると、被告製品１による本件訂正発明１の侵害に係る実施料率としては、売上高の●（省略）●％を認めるのが相当である。オなお、被告は、侵害論に係る裁判所の心証開示後、損害論の相当実施料率の考慮要素として、本件訂正発明１が、既知の技術であり、被告が、先使用していたものであるなどとして、乙２メタルマスクとは別個の製品に係る分析結果などを証拠提出した。しかし、当該主張は、実質的には先使用の抗弁（争点２）の根拠となる事由を追加するものであり、訴訟の完結を遅延させると認められたことから、当裁判所は、被告に対し、上記証拠提出に係る主張を補充しないように訴訟指揮をした。そして、被告は、これを侵害論の段階で主張立証し得なかった理由を特に説明しないのであるから、当該主張立証は、時機に後れた攻撃防御方法（民事訴訟法１５７条１項）として、原告の申立てに基づき却下するのが相当である。
⑶消滅時効の抗弁について
ア民法７２４条前段の「損害及び加害者を知った時」とは、加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に、その可能な程度にこれを知った時を意味し、そのためには、違法行為による損害の発生及び加害者を現実に了知したことを要すると解される。そうすると、物の製造販売による特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求においては、被害者である特許権者が、加害者による当該物の製造販売の事実及び損害発生の事実を認識したことに加え、当該物が当該特許権に係る特許発明の技術的範囲に属することを認識したことも必要であるというべきである（知財高裁平成２９年（ネ）第１００７１号同３０年３月２２日判決参照）。イそこで検討するに、被告は、甲３及び４の記載を根拠に、原告が、甲３の作成日付である平成２２年７月６日までには、損害及び加害者を知ったと主張する。しかし、甲３の記載内容を具体的に検討すると、原告の担当者が●（省略）●との交渉において、「アテネでも認識のスキージ面ハーフが最近出来るようになったらしい」との情報を得たことを報告するものにすぎず、しかも、同時に、被告の方法は、「樹脂埋めしているらしく」、「取れないように認識マークの表面をコーティングしている様子」であると聴き取っているのであるから、原告が、このような記載によって、上記アの意味における「損害及び加害者を知った」と認める余地がないことは明らかである。また、甲４の記載内容を具体的に検討しても、原告の担当者は、被告が「アテネもスキージ面ハーフ認識が出来るようになったらしいのでどのようにやっているか確認が必要」という認識であったにとどまるから、甲４を根拠に、原告が「損害及び加害者を知った」と認める余地もない。
ウしたがって、この点に係る被告の主張は採用し得ず、そのほかに、原告が、原告が自認する平成３０年６月１４日付け実験結果報告書（甲５）の結果を得る以前に、前記アの意味における「損害及び加害者を知った」とすべき主張立証はないから、被告の消滅時効の抗弁は理由がない。
⑷原告に生じた損害の額
以上によれば、特許法１０２条３項による損害は、前記⑴の売上高●（省略）●に、前記⑵の相当実施料率●（省略）●を乗じた５２０９万２１２０円と算定される。そして、本件事案の内容、難易度、審理経過及び認容額等に鑑み、これと相当因果関係のある弁護士費用相当損害額は、５２０万９２１２円と認めるのが相当である。そうすると、本件訂正発明１に係る特許侵害による原告の損害額は、合計５７３０万１３３２円となる（ただし、遅延損害金の起算日は、最終の販売日である平成３１年２月２８日からの限度で認める。また、不当利得返還請求である予備的請求については、以上のとおり認定及び判断したところに照らせば、不法行為に対する損害賠償請求である主位的請求の認容額を上回らないことが明らかである。）。
８結論
よって、原告の請求は、本件訂正発明１に係る請求について、主文記載の限度で理由があるから、その限度で認容し、その余は理由がないから、いずれも棄却することとし、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
中島基至
裁判官
𠮷野俊太   郎
裁判官
齊藤敦
（別紙）
被告製品目録
１製品   名   メタルマスク
型式番号「7F66-K40-4-BMP-ULA-RE06(L:0/S:0)    S/FX:1.00000Y:1.00000」構成   ａ   半田ペーストをプリント配線板に塗布形成するための複数
の開口部が形成されたメタルマスクであって、
ｂ前記開口部から、それぞれ近接した箇所に複数の認識マークが設けられ、この認識マークは電解処理によって刻印さ
れている
ｃことを特徴とするメタルマスク
２製品   名   メタルマスク


令和４年３月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官令和元年(ワ)第２５５５０号設計図面の複製の差止め等請求事件
口頭弁論終結日令和４年１月２８日
判        決
原告                  Ｘ
同訴訟代理人弁護士      助川   裕
同佐   々木    佳   高
同      岩田夏樹
同岡田茂   人
被告      Ｙ
同訴訟代理人弁護士      福   岡   真之介
同                髙木楓子
同                俣野紘平
同訴訟   復代理   人弁護   士清川祐   英
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は、原告に対し、１０億円及びこれに対する令和元年１１月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は、別紙書類目録記載の書類を複製してはならない。３被告は、別紙書類目録記載の書類について、変更その他の改変をしてはならない。
４被告は、別紙図面①に従って、別紙物件目録記載の各土地上に、複合商業施設を建築してはならない。
５被告は、別紙図面②に従って、別紙物件目録記載の各土地上に、物流業務施設を建築してはならない。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は、原告が、被告に対し、①被告が原告を欺いて別紙書類目録記載の書類（以下「本件企画書」という。）の利用許諾をさせたことは、本件企画書の著作者である原告に対する不法行為を構成するとして、民法７０９条に基づき、損害金（合計２３億８８８６円３０１５円のうち１０億円）及びこれに対する平成２９年法律第４４号による改正前の民法（以下同じ。）所定の遅延損害金の支払を求め、②被告が、本件企画書を複製及び改変し、別紙図面①及び②によって表現される建築（以下「本件建物」という。）を複製して、本件企画書に係る原告の複製権及び同一性保持権並びに本件建物に係る原告の複製権を侵害するおそれがあるとして、著作権法１１２条１項に基づき、本件企画書の複製及び改変並びに本件建物の建築の差止めを求め、③原告が、被告に本件企画書の利用を許諾するなどして、被告が公有地の開発事業の事業予定者として選定されるためのコンサルティング業務を行ったことについて、商法５１２条に基づき、相当の額の報酬（合計１０億８６１９万６８７７円のうち１０億円）及びこれに対する民法所定の遅延損害金の支払を求める事案である。なお、不法行為に基づく損害賠償請求（上記①）と商法５１２条に基づく報酬請求（上記③）は選択的併合の関係にある。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は、物流・商業施設建設コンサルティング及び緑化事業の請負等を目的とする株式会社である。
イ(ｱ)被告は、不動産及び施設の売買、賃貸借及び保守管理等を目的とする株式会社である。被告の旧商号は「Ｚ」であったが、令和４年１月（日にちは省略）付けで現商号に変更した（甲５０）。
(ｲ)被告は、「Ｅ」と称する事業の仕組みを採用している。これは、被告において、転用性の高い土地を取得して事業用定期借地権を設定し、借地権者から賃料を受領するというものであり、被告自身は当該土地上の建物を所有せず、借地権者が建物を建築してテナント事業を営むものである。なお、被告において取得した土地を事業用定期借地権付きで売却する場合もある。（甲６、４９、５０）
(2)東京都の商業・業務施設用地事業者募集の手続等
ア商業・業務施設用地事業者募集手続の概要
東京都の商業・業務施設用地事業者募集に係る手続の概要は以下のとおりである（甲３６）。
(ｱ)事業応募者は、所定の応募受付日の受付時間内に、応募書類（業務施設用地買受申込書、購入希望価格申出書、事業概要書、建設資金計画書、建設計画書及び企画書等）を東京都に持参して申し込む。なお、企画書には、計画のコンセプト、設計概要その他所定の項目を、所定の留意事項を踏まえて記載することとされている。
(ｲ)東京都は、受付終了後、審査基準に従い、提出された応募書類等により建設計画や購入希望価格等を総合的に審査し、事業予定者を決定して、審査の結果を各事業応募者に通知する。この場合、審査の参考とするため、計画についてのプレゼンテーションを依頼することがある。審査項目は、①資格要件、②資力・信用、③基本的事項（購入希望価格及び事業計画）の適格審査、④事業計画及び⑤購入希望価格であり、①ないし③は適格又は失格の選択制、④は１００点満点の点数制、⑤は２０点以上の点数制で審査される。
(ｳ)事業予定者は、土地売買契約締結日までに、売買代金の１０％に相当する額を契約保証金として東京都に納入する。
(ｴ)事業予定者決定の日から原則として２か月以内に、東京都と事業予定者との間で、土地売買契約を締結する。事業予定者は、同契約締結の日から原則として２か月以内に土地売買代金を納入し、東京都は、土地売買代金納入後に土地を事業予定者に引き渡し、所有権移転登記手続を行う。
イ販売委託制度の概要
東京都は、東京都の商業・業務施設用地事業者募集の対象となる一部の土地について、公益社団法人東京都宅地建物取引業協会の会員等に宅地の譲受け希望者の紹介あっせんをさせ、所定の委託料を支払うことを内容とする販売委託制度を導入しているところ、その概要は以下のとおりである（甲３６）。
(ｱ)具体的な委託内容は、宅地の譲受け希望者に対する現況説明、公募条件等の譲渡条件説明、宅地の譲受け希望者の確保に向けたあっせん業務、宅地の譲受け希望者からの買受申込書の受付取次業務、紹介あっせん契約の成立に向けた協力業務である。
(ｲ)受託者からあっせん紹介があった譲受け希望者が譲受人に決定したとき、東京都と当該受託者との間で紹介あっせん契約を締結する。紹介あっせん契約は、東京都が譲受人との間で土地売買契約を締結し、かつ、売買代金が完納され、指定宅地を引き渡したときに成立する。(ｳ)委託料は、売払価格の１０億円までの部分につき３％、１０億円を超え２０億円までの部分につき２％、２０億円を超える部分につき１％を乗じた金額の合計額である。
(3)本件開発事業に関する事実経過


ア別紙物件目録記載の各土地（以下「本件土地」という。）は、昭和４１年に建設が開始された（地名は省略）開発計画の事業用地（画地番号は（番号は省略））であり、東京都は、同計画の最終残地として、東京都Ｆ内に所在する本件土地を所有していた。
イＦは、平成２８年５月１９日、本件土地の用途地域を、第一種中高層住居地区及び第二種住居地区から近隣商業地域に変更する旨を告示した（甲２０、２６、乙１２、弁論の全趣旨）。
ウ東京都は、本件土地を事業画地として複合施設（商業・業務・住宅等）を設置、運営する事業（以下「本件開発事業」という。）の事業予定者を募集する手続を開始することとし、平成２９年７月（日にちは省略）、当該事業の募集要項である「（地名は省略）事業用地事業者募集要項（（番号は省略））」（乙１２）の配布を開始した。なお、上記募集手続は、前記(2)アの東京都の商業・業務施設用地事業者募集の手続と同様の内容で実施されることとされ、前記(2)イと同様の販売委託制度も適用されることとされた。そして、上記募集要項（乙１２）には、以下の事項が記載されていた。
(ｱ)募集要項配布開始   平成２９年７月（日にちは省略）
(ｲ)予定価格   （金額は省略）
(ｳ)時点修正後予定価格公表   平成２９年８月上旬予定(ｴ)応募受付日時    平成２９年１０月（日にちは省略）午後１時から４
時まで
(ｵ)事業予定者決定通知書送付   平成３０年１月頃
(ｶ)仮契約   平成３０年２月頃
(ｷ)都議会付議   平成３０年６月頃
(ｸ)契約保証金納入   土地売買契約締結日まで
(ｹ)土地売買契約締結   都議会で承認された日から原則として２か月以内(ｺ)土地売買代金納入   土地売買契約締結の日から原則として２か月以内
(ｻ)土地の引渡し   土地売買代金納入後
(ｼ)所有権移転登記   土地代金納入後、東京都が速やかに実施
(ｽ)事業応募者の資格（抄）
ａ本件土地を取得し、複合施設を建設、運営する者であること。ただし、自らが複合施設の用に供する施設を建設し、運営することが基本であるが、事業者が複合施設を建設し、事業者以外の者に施設の管理運営を行わせる場合及び事業者が事業者以外の者に土地を貸し付けて（事業用定期借地等）、施設の建設及び管理運営を行わせる場合を含む。
ｂ当該土地の取得と複合施設の建設及び運営に必要な資力及び信用を有する者であること。
(ｾ)応募書類
複合施設用買受申込書、購入希望価格申出書、事業概要書、建設計画書及び企画書等。なお、企画書の記載内容は、前記(2)ア(ｱ)と同様である。
エ被告は、平成２９年１０月（日にちは省略）、本件土地の買受申込書（甲４４）を東京都に提出した。上記買受申込書は、販売委託制度利用の場合に用いられる書式によるものであり、「紹介斡旋者」の欄には原告の記名押印が存在した。被告は、上記買受申込書とともに、別紙図面①及び②を含む本件企画書を応募書類として、東京都に提出した。オ東京都は、被告に対し、平成２９年１１月（日にちは省略）付けのメールを送信し、平成３０年１月（日にちは省略）に本件企画書の内容等に関するプレゼンテーションを行うよう依頼した。その後、東京都は、被告に対し、平成２９年１２月（日にちは省略）付けのメールを送信し、本件企画書の記載が抽象的で薄いため、上記プレゼンテーションまでに具体的かつ詳細な取組内容を記載した資料を追加提出すること、本件企画書に記載された取組の実現の見込みや根拠を明らかにすること、本件土地の借地権者に上記取組を履行する意思があるのかを確認するため、借地権者を上記プレゼンテーションに同行することを求めた。（甲７）カ平成３０年１月（日にちは省略）、原告代表者及び原告従業員であるＡ、Ｇ株式会社（以下「Ｇ」という。）の商業施設企画室室長であるＢ（以下「Ｂ」という。）、Ｈ株式会社（以下「Ｈ」という。）の設計部長等及び第一設計部所属の従業員、株式会社Ｉ（以下「Ｉ」という。）の代表取締役、Ｊ株式会社（以下「Ｊ」という。）のプランナー、被告の従業員であるＣ（以下「Ｃ」という。）らが出席して、東京都に対する前記オのプレゼンテーションが実施された（甲７）。
キ東京都は、原告に対し、平成３０年２月（日にちは省略）付けで、本件開発事業の事業予定者を原告が紹介あっせんした被告に決定した旨を通知した。
ク被告は、東京都に対し、平成３０年３月（日にちは省略）付けで、「平成３０年第２回東京都議会定例会において議案が可決された後、土地売買契約を締結することを承諾いたします。」と記載した「承諾書」（甲９）を提出し、被告と東京都との間で、本件土地の売買に関する仮契約が締結された（甲９、１２）。
ケ平成３０年６月（日にちは省略）、東京都議会平成３０年第２回定例会において、本件土地の売却に関する議案が可決され、東京都が被告に対し本件土地を売却することが正式に決定した。
コ原告と東京都は、同年９月（日にちは省略）、「宅地分譲に関する紹介斡旋契約書」（甲３）を取り交わし、原告が東京都に対して本件土地の譲受け希望者を紹介・あっせんすることを内容とする契約（以下「本件紹介あっせん契約」という。）を締結した。東京都は、原告に対し、上記契約に基づき、本件開発事業の事業予定者として被告を紹介・あっせんしたことの委託料として（金額は省略）（税込）を支払った。
サ東京都と被告は、平成３０年９月（日にちは省略）、東京都が被告に対し本件土地を売買価格（金額は省略）で売り渡す売買契約を締結した。この売買契約に係る土地売買契約書（甲１５）には、「乙（引用注：被告）は、この土地の買受申込みに際して甲（引用注：東京都）に提出した建設計画書及び企画書に基づき複合施設を建築するものとし、これにより難い場合は、その変更内容について、甲の承認を受けるものとする。」との条項（９条２項。以下「建築義務等条項」という。）及び「乙は、所有権移転の日の翌日から起算して５年を経過するまでの間に」、本件土地の全部又は一部について地上権、賃借権等を設定しようとするとき「は、あらかじめ甲の承認を受けるものとする。」との条項（１１条１項(1)。以下「承認条項」という。）が置かれていた。


シ被告は、東京都に対し、平成３０年１１月（日にちは省略）付けで、建築義務等条項に基づき、事業計画変更申請を行い、同月２０日付けで、東京都から当該事業計画変更の承認を得た（乙４、５）。ス被告は、東京都に対し、平成３０年１１月（日にちは省略）付けで、承認条項に基づき、商業施設部分についてＫに、物流施設部分についてＬに、それぞれ事業用定期借地権を設定することの承認を申請し、東京都は、同年１２月（日にちは省略）、上記申請を承認した。
セ原告は、被告に対し、「本件企画書の利用許諾を撤回する」旨などを記載した平成３０年１０月（日にちは省略）付けの内容証明郵便（甲１６）を送付し、被告は同月１８日にこれを受領した。
３争点
(1)不法行為に基づく損害賠償請求権の存否（争点１）ア詐欺を理由とする不法行為（主位的請求原因）の成否（争点１－１）イ契約締結上の過失を理由とする不法行為（予備的請求原因）の成否（争点１－２）
ウ損害の発生、額及び因果関係（争点１－３）
(2)著作権又は著作者人格権侵害に基づく差止請求権の存否（争点２）
ア本件企画書等の著作物性（争点２－１）
イ原告が本件企画書等の著作者か否か（争点２－２）
ウ本件企画書の利用許諾の有無（争点２－３）
エ差止めの必要性（争点２－４）
(3)商法５１２条に基づく報酬請求権の存否（争点３）ア「その営業の範囲内において他人のために行為をしたとき」といえるか
（争点３－１）
イ「相当な報酬」の額（争点３－２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（不法行為に基づく損害賠償請求権の存否）について(1)争点１－１（詐欺を理由とする不法行為（主位的請求原因）の成否）につ
いて
（原告の主張）
原告は、本件開発事業に関し、本件土地の所有者と本件土地上の建物の所有者を分け、東京都から本件土地を買い受けた者は専ら本件土地を所有するのみとし、原告において、実際に事業運営を行う商業施設や物流施設を建設、保有する業者やテナントとなる業者の選定等の差配を行うこととし、これにより本件土地の開発利益を受けるという方針を立てていた。そして、原告は、本件開発事業を実現するため、多大な労力と費用を注ぎ、原告の実績、信用、ノウハウを遺憾なく発揮して、本件企画書を作成したものであり、本件企画書を利用すれば、東京都から本件開発事業の事業予定者に選定され、円滑に本件開発事業を進めることができるものであった。そのため、原告は、上記の方針に適合する者に対してのみ、本件企画書の利用を許諾することとしていた。
この点、被告は、底地を所有して利益を上げることを根幹とする「Ｅ」と称する業態を採用していたため、被告が本件開発事業の事業予定者に選定され、本件土地を所有することは、原告の上記方針に沿うものと考えられた。そこで、原告は本件企画書の利用を被告に許諾したものであるが、当該許諾に際して、原告は、被告に対し、平成２９年１０月（日にちは省略）、本件開発事業においては、原告が建物保有者やテナントの選定を担当し、被告は本件土地を所有するのみであるという条件を提示した上、かかる条件に沿わない限り、被告には本件企画書の利用を許諾しないと繰り返し説明した。これに対し、被告は、本件開発事業において、本件土地を所有するのみならず、本件土地上のテナントの募集や選定等をも行う意思を有していたにもかかわらず、同日、本件開発事業の担当者であるＣをして、原告に対し、「全て原告にお任せいたしますので、よろしくお願いします。」、「被告は本件土地を所有するだけで、その他には口を出さない。」などと発言させた（以下「本件被告発言」という。）。原告は、本件被告発言により、被告において、本件開発事業における役割分担に関し、原告が商業施設の建物の保有者の氏名やテナント業者等の選定を行い、被告は本件土地を所有するのみであるとの認識を有しているものと誤信し、本件企画書の利用を許諾したものである。その結果、前記前提事実(3)のとおり、被告は、東京都から本件開発事業の事業予定者に選定された。
しかるに、被告は、上記事業予定者に選定されるや、本件土地を所有するのみならず、原告に無断でテナントの募集や選定をするなどし、原告を本件開発事業から排除するような行動に及ぶようになり、原告は、遅くとも平成３０年１０月頃までには、本件開発事業から完全に排除され、本来取得できたはずの開発利益を取得することができなくなった。
以上のとおり、本件被告発言は、被告が原告を欺いて本件企画書の利用許諾をさせる行為にほかならず、本件被告発言により、原告は本件開発事業の利益を受けることができなくなったのであるから、被告の原告に対する不法行為が成立する。
（被告の主張）
被告が採用する「Ｅ」という業態は、被告が土地を保有するとともに他者に賃貸し、借地人又は借地人から指名を受けた者が当該土地において建物を保有し、被告が地代を受領するというものである。こうした業態においては、地代収入が収益の柱となるから、いかに優良な借地人を探し出すかという観点が非常に重要となり、単に土地を購入してあとは何もしないというものではない。そうすると、被告が、本件開発事業を知ったばかりの状況であるにもかかわらず、原告に対し、土地購入代金に限っても（金額は省略）に上る巨額のプロジェクトに関して、書面を取り交わすことなく、「全て原告にお任せします。」とか「土地の所有以外の差配は原告」などと発言することは、被告の業態にも一般常識にも反するものであり、経験則に照らしてもあり得ない。したがって、Ｃは、平成２９年１０月（日にちは省略）その他いかなる時点においても、本件被告発言をしていない。
また、原告の被告に対する不法行為に基づく損害賠償請求は、原告において、被告が東京都から本件土地を買い受ける協力をしたのに、本件土地について期待していたほどの開発利益を受けられなかったことを問題視してされたものである。しかし、原告は、東京都に対して被告をあっせん紹介したことにより、その委託料として、東京都から（金額は省略）を受領しており、原告の上記請求は受領済みの多額の上記委託料をはるかに上回る額の開発利益にあずかることを期待してされたものといえるが、そうした期待は法的保護に値しない。
したがって、不法行為に関する原告の主張はいずれも理由がない。(2)争点１－２（契約締結上の過失理由とする不法行為（予備的請求原因）の成否）について
（原告の主張）


前記(1)（原告の主張）のとおり、原告は、本件被告発言によって、本件企画書の利用を許諾させられた。こうした経緯からすれば、上記利用許諾に当たっては、被告に契約締結上の過失が認められる。
（被告の主張）
被告に契約締結上の過失があるとの主張は争う。
(3)争点１－３（損害の発生、額及び因果関係）について
（原告の主張）
ア原告は、本件被告発言により、被告において本件土地上の事業に関する差配は原告が行うとの意向を有していたと誤信して、本件企画書の利用を許諾した。仮に本件被告発言がされなければ、原告は被告に対し本件企画書の利用を許諾することはなく、東京都に対し他者を事業予定者として紹介あっせんしていた。そうすると、原告は、本件被告発言により、本件開発事業を通じて本来取得することのできたはずの開発利益等を得ることができず、開発利益相当額及び本件企画書そのものの価値に係る損害を被ったといえる。したがって、本件被告発言と、原告が被った上記各損害との間には相当因果関係がある。
イそして、原告が被った損害の額は、以下のとおりである。
(ｱ)開発利益に係る損害について
ａ損害の発生及び因果関係
前記１(1)（原告の主張）のとおり、原告は、本件開発事業に被告を参入させるに当たり、被告が本件土地の所有権を保有し、原告が本件土地上の建物の建築、テナントの募集等の差配を行うことを想定していた。原告は、被告においても上記想定のとおり合意していたことを前提として、被告が取得した本件土地の一部について被告から定期借地権の設定を受け、商業施設を建設するとともに、同施設のテナントを募集した後、第三者に同施設を売却することによって収益を受けること、すなわち開発利益を上げることを企図していたものである。このように、原告は、本件開発事業による開発利益を受けることができたにもかかわらず、本件被告発言により上記の開発利益を受ける機会を失い、開発利益相当額の損害を被った。
ｂ損害額
前記ａの開発利益相当額は、以下のとおり算定される。すなわち、本件開発事業に係る単年度の収支は、テナント家賃収入から、本件土地の地代や維持管理費等の支出を控除した４億６３３６万円であるところ、テナントには２０年間の定期借家契約により前記ａの商業施設に入居させることを想定していたため、２０年分の収益は計９２億６７２０円となる。
これに対する２０年間に生じる金利負担は、１６億３３７３万円（年２％）となる。
この点、原告は、本件開発事業において建築した建物を、テナントを付けた状態でファイナンスリースにより売却することを、大手リース会社との間で合意しており、その売却価格は、上記のとおり年間４億６３３６万円のテナント家賃収入を２０年間得られることを前提に、当該家賃収入の額から上記２０年間に生じる金利負担の額を控除して算定されるものとされていた。そうすると、上記建物の売却価格は約７６億３０００万円となる。
したがって、当該売却価格から、ａ施設の建設関連費用（５３億９１３１万９２００円）を控除した２２億３８６８万０８００円が、原告の開発利益となる。
(ｲ)本件企画書そのものの価値に係る損害について
ａ損害の発生及び因果関係
被告は、本件被告発言により、本件企画書を無償で利用しており、原告は、本件開発事業から排除された結果、本件企画書の作成費用を回収する機会を失った。そのため、原告は、本件被告発言により、本件企画書の作成費用（原価）相当額の損害を受けた。
ｂ損害額
(a)算式
本件企画書の作成費用（原価）は、時給単価と業務時間を掛け合わせて計算される直接人件費に、特別経費、技術料及び諸経費を加算して算出される。ただし、特別経費に当たる費用はない。
(b)直接人件費
本件企画書の作成によって、本件開発事業の設計業務のうち３０％が完成したものと評価できる。
そして、本件開発事業の計画のうち「物流」の設計業務の全体では１万７０１８時間の、「商業」の設計業務の全体では２万４９１５時間の業務時間を要することが想定されるので、本件企画書の作成までに要する業務時間としては、そのそれぞれ３０％に当たる５１０５時間及び７４７４時間と認められる。
以上に加え、造成・外構計画についての業務に３０４０時間を、原告社内業務等に１０５２時間を要する。
したがって、以上を合計した約１万６６２０時間が本件企画書の作成に必要な標準業務時間となるから、直接人件費は、時給単価３４６５円に１万６６２０時間を乗じた５７７６万８０３０円となる。
(c)技術料
直接人件費に０．５を掛けた２８８８万４０１５円と算出される。
(d)諸経費
直接人件費に１．１を掛けた６３５４万４８３３円と算出される。
(e)合計
以上によれば、本件企画書の作成費用（原価）は、前記(b)ないし(d)の合計１億５０１８万２２１５円と算出される。ウ以上の次第で、不法行為である本件被告発言と相当因果関係を有する損害の額は、前記イ(ｱ)及び(ｲ)の合計額である２３億８８８６万３０１５円である。
したがって、原告は、被告に対し、不法行為に基づく損害賠償請求として、上記合計額のうち１０億円の賠償を求める（一部請求）。
（被告の主張）
ア開発利益に係る損害について
本件開発事業の計画に係る開発利益に関する原告の主張は、見込みや一般論が散見され、全体として仮定に仮定を重ねたものにすぎない。そもそも、被告は、「被告が本件土地の所有権を保有し、原告が本件土地上の建物の建築、テナントの募集等の差配を行う」ことについて合意してはいないし、原告には、本件土地上の建物の建築、テナントの募集等の差配をおこなう能力や実績はなかったから、原告に損害が発生したとは認められない。
また、本件土地の転売利益を算定するためには、本件土地が（坪数は省略）という極めて大規模な土地であることを考慮すべきであり、また、更地ではなく底地としての価値を算定する必要があるところ、原告が算定の基礎としている５０ないし１００坪程度の商業施設に関する土地は、本件土地とは市場が全く異なるものであるから、本件土地の転売利益算定の基礎とはなり得ない。
さらに、原告の主張では、市況の変化のリスクが全く考慮されていないし、金融機関から借り入れる金員に対する支払利息が全く控除されていない。
したがって、開発利益に係る損害に関する原告の主張には根拠がない。
イ本件企画書そのものの価値に係る損害について


本件企画書は、東京都が主催する競争入札に応札するために作成された資料であるから、当該競争入札において落札できなかったり、優先交渉権を得たとしても審査により失格になったりした場合には、その全部が無価値のものとなる性質の文書である。
したがって、本件企画書自体に価値があるものとして、本件企画書の原価を計算すること自体が無意味であるし、本件企画書の作成によって本件開発事業の設計業務のうち３０％が完成したものと評価できる旨の主張についても根拠がない。
２争点２（著作権又は著作者人格権侵害に基づく差止請求権の存否）について(1)争点２－１（本件企画書等の著作物性）について
（原告の主張）
ア本件企画書の著作物性
(ｱ)本件企画書は、原告が、本件土地上に大規模な商業施設と物流業務施設を建設し、Ｆに人を呼び込み、地域の産業を発展させるという基本的思想に基づき、東京都の事業予定者選定の手続において承認を受けられるよう、原告固有のノウハウを用いて独自に作成したものであって、本件土地における事業展開の概要を内容とするものである。すなわち、原告は、本件企画書を作成するに当たり、①ｂ施設については、本件土地の社会的利用及び社会貢献という観点から、地域コミュニティの創出、子育て支援及び地域防災の整備・啓蒙について取り上げたほか、地域支援という観点から、コミュニケーション機能を備え、楽しくゆとりあるショッピングセンターを作り出すという目標を取り上げ、②ｃ施設については、人と地球にやさしい施設の創造、最先端技術を集めた施設づくり、地域経済の底支えといった考え方の下、ＡＩの利用、電気自動車の利用、見学会の開催等を予定することについて取り上げた。以上によれば、本件企画書は、本件土地について、公共財としても評価されるべき性質のものであるから、地域社会の発展や緊密な住民関係の形成、更には長期的かつ継続的な公共財としての利用に応え得る構想の下に利用されるべきであるという原告の思想が、言語、絵画、写真、図面を用いて創作的に表現されたものであるといえる。したがって、本件企画書は、言語、絵画、写真、図形等の複合的な著作物として、著作物性が認められる。
(ｲ)被告は、本件企画書の内容は一般的な事業計画提案書類の域を超えるものではないなどとして、本件企画書には著作物性が認められないと主張する。
しかし、東京都が本件開発事業の事業予定者を選定する際の評価項目のうち、事業計画の評価は、他の評価項目に比較して圧倒的に高い得点割合を占めていたから、東京都が被告を上記事業予定者に選定したということは、事業計画が記載された本件企画書に表現された前記(ｱ)の基本的思想が正しいことが承認されたことにほかならない。そして、前記(ｱ)のとおり、本件企画書においては、上記基本的思想が具体化されるように建物の内容、デザイン及び設置場所が表現されていることに照らすと、本件企画書は、一般的な事業計画提案書類の域を超えるものというべきであり、著作物性が認められる。よって、被告の上記主張には理由がない。
イ本件建物の著作物性
別紙図面①及び②は、前記ア(ｱ)の本件企画書の思想を具体的に実現するべく、建物の全体配置とデザインにおいて、単に機能面を追求するのみならず、公共財としての性質に配慮した上で、作成されたものである。そのため、本件企画書の思想が具体化されるように、本件建物の内容、デザイン及び設置場所が表現された点において、本件建物には、建築の著作物としての著作物性が認められる。
（被告の主張）
ア本件企画書の著作物性
(ｱ)本件企画書には、開発コンセプト、設計概要、事業スケジュール、施設設置の効果及びマーケット分析等に関する一般的な記載がされているにすぎず、これは、土地の入札案件に当たって作成される一般的な事業計画提案書類の域を出ない、ありふれた内容のものである。加えて、本件企画書は、東京都が作成した「（地名は省略）事業用地事業者募集要項（（番号は省略））」（乙１２。以下「本件募集要項」という。）に記載された構成と同様の構成により、同募集要項が指示する事項が記載されたものであって、東京都により、本件企画書の内容が上記募集要項と整合しているかに関してチェックがされ、それに従い何度も修正されながら、東京都が求めるとおりに作成されたものである。以上によれば、本件企画書は、原告の「思想又は感情を創作的に表現したもの」とはいえず、著作物性は認められない。
(ｲ)原告は、本件企画書には設計上の「発想」、「配慮」が含まれているなどと種々主張するが、それらはいずれもごく一般的でありふれた設計上の観点にすぎないものであって、表現上の創作性を裏付けることにはならない。
イ本件建物の著作物性
本件企画書に添付された別紙図面①から観念される商業施設の建物は、四角形の複数の店舗等を平面に並べる形で配置したものにすぎないし、本件企画書に添付された別紙図面②から観念される物流施設の建物も、四角形の複数の積み下ろしスペース、倉庫、事務所等を、平面に並べる形で配置したものにすぎない。このように、本件建物は、一般的、実用的なありふれた形状の商業施設にすぎず、設計者独自の思想又は感情を表現する造形芸術としての美術性を備えるものではないから、著作物性は認められない。
(2)争点２－２（原告が本件企画書等の著作者か否か）について
（原告の主張）
本件企画書の作成には、Ｈ、Ｉ、Ｍ株式会社及びＪ（以下「Ｈ等」と総称する。）並びに原告の５者が関与した。
原告は、本件土地の開発計画を立案し、Ｈに対しては本件企画書のうち商業施設及び物流施設の設計図面の制作を、Ｉに対しては地域社会との共生を目指すという本件開発事業の目的に沿った具体的なプランニングを、Ｍ株式会社及びＪに対しては本件土地に建築されるａ施設及びｄ施設のテナントやリーシング等の事業に関する企画立案を、それぞれ委託し、Ｈ等から提出された検討結果を総合的に取りまとめ、本件企画書に落とし込む作業を行った。そして、慣例によれば、建築計画等の制作において、設計図面等の著作権は、発注者である取りまとめ会社に帰属するから、本件企画書等の著作権は、上記のとおり取りまとめ等を行った原告に帰属することとなる。したがって、原告は本件企画書等の著作者である。
（被告の主張）


原告は、①Ｈ等から上がってきた情報を取りまとめ、本件企画書に落とし込む作業を原告が担ったこと、②慣例によれば取りまとめた会社が著作権を取得することを根拠として、本件企画書の著作者は原告であると主張する。しかし、上記①については、原告が本件企画書の作成に具体的にどのように寄与したかは明らかではない。仮に、原告が、Ｈ等から提供された検討結果を一つの書面に取りまとめ、落とし込む作業をしていたとしても、そのような作業のみによって本件企画書を創作する行為に実質的に関与していたとはいえないから、原告が著作者に当たるとは認められない。また、上記②については、設計図書の著作権が発注者であるとりまとめ会社に帰属する慣例があるとの主張に根拠はなく、仮に当該慣例が存在するならば、施設の建設等の妨げとならないよう、本件募集要項に企画書の著作権の移転に関する規定があってしかるべきであるが、そのような規定は存在しない。
したがって、原告が本件企画書の著作者であるとの主張には理由がない。(3)争点２－３（本件企画書の利用許諾の有無）について
（被告の主張）
原告は、被告に対し、遅くとも本件土地の買受申込書を東京都に提出した平成２９年１０月（日にちは省略）までには、本件企画書の利用を許諾した。したがって、被告が本件企画書を複製しても、本件企画書に係る原告の複製権を侵害しない。
この点につき、原告は、被告に内容証明郵便（甲１６）を送付して上記利用許諾を撤回したと主張するが、原告の一方的な意思表示によって利用許諾を撤回することができないことは明らかである。
（原告の主張）
原告が、被告に対し、本件開発事業のために被告が本件企画書を利用することを許諾したことは認める。
しかし、被告が、本件開発事業から原告を排除するに至ったため、原告は、平成３０年１０月（日にちは省略）、被告に内容証明郵便（甲１６）を送付して上記の利用許諾を撤回した。
したがって、利用許諾に関する被告の主張には理由がない。
(4)争点２－４（差止めの必要性）について
（原告の主張）
ア本件企画書の複製並びにｂ施設及びｃ施設の建築の差止めの必要性につ
いて
前記前提事実(3)サのとおり、本件土地の売買契約書（甲１５）には、建築義務等条項が置かれているから、本件開発事業の事業予定者として東京都に選定された被告は、本件企画書に従い、ｂ施設やｃ施設を建築すべき義務を負っている。
そして、被告においては、本件土地が所在するＦと本件開発事業に関する協議を行う際に本件企画書を複製したり、別紙図面①及び②に従ってｂ施設及びｃ施設を建築したりする蓋然性が高いといえるところ、前者は本件企画書に係る原告の複製権を、後者は本件建物に係る原告の複製権をそれぞれ侵害する行為である。
したがって、被告に対し、著作権（複製権）に基づき、本件企画書を複製することや、別紙図面①及び②に従って本件建物を建築することを差し止める必要性がある。
イ本件企画書の改変の差止めの必要性について
被告は、本件開発事業を進めるに当たり、建築義務等条項に基づき、本件企画書の内容を変更するなどの改変を行う危険性が高い。しかし、被告が本件企画書を改変する行為は、本件企画書に係る原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害するものである。
したがって、被告に対し、同一性保持権に基づき、本件企画書の改変を禁止する必要性がある。
ウ被告の主張について
被告は、本件企画書の内容は実用に耐えず、事業計画変更を申請し、当初の事業計画と根本的に異なる内容の計画へ変更されたと主張する。しかし、東京都議会で可決されたのは、当初の本件企画書に記載された計画の内容を踏襲し、当該計画に「軽微なもの」の範囲内と評価できる程度の変更を加えた計画であって、当初の本件企画書の設計プランと同様のものである。これは、被告による計画変更が再度の変更を余儀なくされたことを意味するものであるから、被告の上記主張は根拠を欠くものである。
（被告の主張）
本件企画書に記載された本件開発事業の計画の内容では、鉄道駅を利用する来場客のアクセス、日陰等の周辺住民に与える影響、交通渋滞や公害（騒音、大気汚染、光害）、場内の動線混乱回避の観点から問題があったため、そのまま採用することができず、建物の配置等を計画し直す必要があった。そこで、被告は、（変更内容は省略）、（増設内容は省略）、乗用車専用の出入口の設置、事務所数の増設、カフェテリアの新設、延べ床面積の増加及び太陽光パネルの削減等をすることとし、被告及び関係者において新たに独自に事業計画を作成した上、東京都に対し、平成３０年１１月（日にちは省略）付けで、建築義務等条項に基づき事業計画変更を申請した。これを受けて、東京都は、同月２０日付けで当該事業計画変更を承認した。以上の経過により、ｂ施設に関しても、ｃ施設に関しても、当初の事業計画から根本的に異なる内容の計画へと変更されたから、今後、被告が本件企画書を複製したり改変したりする可能性はないし、別紙図面①、②に従って本件建物が建築される可能性もない。
したがって、本件企画書に係る著作権侵害及び著作者人格権侵害のおそれを根拠とする差止めの必要性は認められない。
３争点３（商法５１２条に基づく報酬請求権の存否）について(1)争点３－１（「その営業の範囲内において他人のために行為をしたとき」といえるか）について
（原告の主張）
ア不動産売買の仲介、本件企画書の利用許諾及び本件開発事業の事業予定者への応募に関するコンサルティングを業として行う株式会社である原告が、本件土地を目的物とする東京都と被告との間の土地売買契約を仲介し、被告に本件企画書の利用を許諾し、本件開発事業の事業予定者の選定に応募することに関して被告に対するコンサルティングを行ったこと（以下「本件仲介行為」と総称する。）は、「商人」が、「その営業の範囲内において」した行為といえる。
また、東京都は、本件開発事業の担い手としてふさわしい業者に対してのみ本件土地を売却するという意向を有していたところ、本件仲介行為は、東京都に対し、被告が本件開発事業の担い手としてふさわしい資格を有する業者であると紹介することにほかならず、本件仲介行為がなければ、被告は、東京都から本件土地を購入することはできなかったものであるから、本件仲介行為により被告が利益を得たことは、土地売買契約の仲介による反射的効果にとどまるものではない。そうすると、原告による本件仲介行為は、単なる本件土地の売買に関する仲介業務ではなく、「他人」すなわち被告「のために行為をしたとき」に該当するものというべきである。
以上の次第で、原告は、被告に対し、商法５１２条に基づき、「相当な報酬」の支払を請求することができる。


イ被告は、原告の本件仲介行為は、本件紹介あっせん契約に基づいてされたものであって、被告の「ために行為をしたとき」に当たらないと主張する。
しかし、本件紹介あっせん契約に係る契約書の締結日は、平成３０年９月（日にちは省略）であり、被告と東京都との間で本件土地の売買契約が締結されたのは、同月（日にちは省略）である。これに対し、原告が本件土地の売買契約を仲介し、本件企画書を被告に利用させ、東京都によるヒアリングに同席するなどの東京都への入札に関するコンサルティングをしたのは、平成２９年１０月（日にちは省略）頃以降であり、被告が東京都から本件開発事業の計画の事業予定者として正式に選定を受けたのは、平成３０年（月日にちは省略）であって、これらは、いずれも本件紹介あっせん契約の締結日よりも前のことである。このように、本件仲介行為の時点においては、原告が東京都と本件紹介あっせん契約を締結していない以上、本件仲介行為は、客観的にみて、被告のために行われたものというほかはない。
また、被告は、原告から本件企画書の利用を許諾されるなどの本件仲介行為によって、東京都から本件開発事業の事業予定者に選定され、大きな利益を得ているのであるから、この点からも、本件仲介行為は、客観的にみて、被告のために行われたものといえる。
そもそも、被告は、原告に対して東京都への紹介あっせんを仲介することを依頼しているから、当該紹介あっせんが成功した場合に原告に対して何らかの対価を支払うべきことを当然に想定していたというべきである。そうである以上、本件仲介行為が被告「のために行為をしたとき」に当たるとして、原告が被告に対し商法５１２条に基づく報酬請求をしたとしても、そのような請求が被告にとって不意打ち的であるとはいえず、不当な請求にも当たらない。
したがって、被告の上記主張には理由がない。
ウ被告は、原告の本件仲介行為は、東京都が定めた販売委託制度に基づき、東京都から、本件開発事業の事業予定者として被告を紹介あっせんしたことに対する委託料を受領するために行われたものとみるべきであるから、被告の「ために行為をしたとき」に当たらないと主張する。しかし、上記販売委託制度において東京都が委託するのは、紹介あっせん契約の成立に向けた協力業務であり、紹介あっせん契約が成立するのは、東京都が土地の譲受人との間で土地売買契約を締結し、かつ、売買代金が完納されて、不動産が引き渡されたときとされている。そうすると、上記協力業務とは、東京都と譲受人との間の土地売買契約の締結、売買代金の完納及び引渡しに関して協力する業務にほかならない。しかるに、本件仲介行為は、被告に本件企画書を利用させ、被告を本件開発事業の事業予定者として東京都に仲介し、被告を事業応募者として東京都に選定させるべく種々の活動を行い、被告に本件土地を買い受けさせたというものであって、こうした行為が上記協力業務の内容とは異なることは明らかである。したがって、被告の上記主張には理由がない。
（被告の主張）
ア本件仲介行為が原告の「営業の範囲内」（商法５１２条）の行為であるとの主張について、事実関係は不知、主張は争う。
イ(ｱ)本件開発事業は東京都の公募入札案件であり、本件土地が入札の対象となっていることは一般に広く公開されているものである。したがって、そもそも不動産仲介の対象になじまないものであるから、原告は、不動産仲介業者に該当しない。
(ｲ)原告は、東京都との間で本件紹介あっせん契約を締結しているところ、当該契約上、原告は、東京都に対し、東京都と事業予定者である被告との間で指定宅地すなわち本件土地に関する売買契約を締結できるよう、東京都と被告の双方に協力することとされていた。このように、本件紹介あっせん契約においては、被告に協力することが原告の東京都に対する義務として定められており、原告が当該義務を履行した結果、本件土地の売買契約が成立したにすぎない。
(ｳ)前記前提事実(2)イのとおり、本件開発事業の事業予定者の募集について、公益社団法人東京都宅地建物取引業協会の会員が東京都に対して土地の譲受け希望者を紹介あっせんしたときは、東京都が同会員に対し当該紹介あっせんの対価として委託料を支払うことを内容とする販売委託制度が設けられていた。そして、販売委託制度によって販売委託を受けた者は、本件紹介あっせん契約と同様、紹介あっせん契約の成立に向けた協力業務を行うこととされていた。
この点、原告は上記協会の会員であり、原告が、東京都に対し、本件紹介あっせん契約を締結した上、本件開発事業の事業予定者として被告を紹介あっせんする行為についても、上記販売委託制度に則って行われたものである。
そうすると、原告の本件仲介行為は、上記販売委託制度に基づき、東京都から上記委託料を受領するために行われたものとみるべきである。(ｴ)原告がＦに本件土地の用途地域の変更を認めさせたことや、本件開発事業の地元の折衝をしたことについては、いずれも原告と被告が知り合う前にされた業務であるから、被告のためにした行為とは認められない。
(ｵ)被告は、原告から本件企画書の利用を許諾されたが、原告と被告との間には、報酬の支払に関して何らの合意もなかった。それにもかかわらず、原告が被告に対し事後的に本件企画書の作成に費やした費用の全てを請求することができるならば、上記費用について知る由もない被告に対して莫大な負担を不意打ち的に負わせることになりかねない。(ｶ)以上によれば、本件仲介行為は「他人のために」した行為とは認められないから、原告の被告に対する商法５１２条に基づく報酬請求権は発生しない。
(2)争点３－２（「相当な報酬」の額）について
（原告の主張）
ア(ｱ)原告が東京都と被告との間で不動産売買契約を仲介したことについての「相当な報酬」の額は、通常の不動産仲介手数料である売買契約（金額は省略）の３％である（金額は省略）と認められる。(ｲ)また、原告は、被告に対し、本件企画書の利用を許諾したところ、被告において、本件企画書を利用しなければ、本件開発事業の事業予定者として選定され得なかったことは明らかである。そこで、本件企画書の製作に係る原価を算定すると、１億５０１９万６８７７円であるから、上記利用許諾についての「相当な報酬」の額は、同額であると認められる。


(ｳ)さらに、被告は、原告から、①Ｃを伴って東京都庁を訪問し、東京都の担当者と顔合わせを実施する、②本件企画書を添付した買受申出書の提出を許諾する、③被告が事業予定者に選定されるよう本件企画書を継続的に修正する、④東京都が主宰するヒアリングに被告と共に出席して本件企画書の内容を説明する、⑤地元との折衝を行う、⑥土地と建物の所有者を分離するという運用を東京都に認めさせるなどのコンサルティングを受け、その結果、被告は、東京都から、本件開発事業の事業予定者に選定された。被告は、原告から上記のコンサルティングを受けなければ、本件開発事業の事業予定者に選定がされることは不可能であった。
そして、一般的なＭ＆Ａ契約の仲介業者の成功報酬の手数料率が事業の売買価格の１０％を下らないことを踏まえると、上記のコンサルティングに関する「相当な報酬」の額は、入札価格である（金額は省略）の１０％である（金額は省略）であると認められる。
(ｴ)そうすると、商法５１２条の「相当の報酬」の額は、前記(ｱ)ないし(ｳ)の合計額である（金額は省略）となる。
したがって、原告は、被告に対し、商法５１２条に基づき、上記合計額のうち１０億円の支払を請求する（一部請求）。
イ被告は、本件企画書の内容が実用に耐えるものではなかったため、被告においては、本件企画書に記載された事業計画を採用していないとして、「相当な報酬」の額を争う。
しかし、前記２(4)（原告の主張）ウのとおり、被告が変更申請した計画案は再変更を余儀なくされ、当初の本件企画書の設計プランと同様の計画を採用せざるを得なかったのであるから、被告の主張は根拠を欠くものである。
（被告の主張）
ア前記(1)（被告の主張）イ(ｱ)のとおり、原告は、そもそも不動産仲介業者ではないから、被告に対し、不動産売買仲介手数料相当額の金銭を「相当な報酬」として請求することはできない。
イ不動産の売買金額が多額になる場合には仲介手数料が値引きされることも多いところ、本件土地の売買金額は（金額は省略）と多額であるから、不動産売買仲介手数料相当額が不動産の売買金額の３％であることを前提として「相当な報酬」の額の算定をすることには根拠がない。ウ本件企画書の内容は実用に耐えるものではなかったため、被告は、本件企画書に記載された事業計画を採用しておらず、被告において新たに設計図を制作せざるを得なかった。
したがって、原告が本件企画書の利用を許諾したとしても、そのことにより原告が被告に対して「相当な報酬」を請求することはできない。エ原告は、本件企画書の製作に係る原価が１億５０１９万６８７７円であると主張するが、その算定根拠には信用性がないし、設計事務所報酬基準に従って原価を算定することには根拠がない。
オ前記前提事実(3)コのとおり、原告は、東京都から、本件紹介あっせん契約に基づく委託料として（金額は省略）を受領しているところ、原告が被告に対し本件仲介行為についてコンサルタント報酬を請求することは、同一業務について報酬を二重取りするものにほかならない。また、原告は、当該コンサルタント報酬に係る「相当の報酬」の額を、Ｍ＆Ａ契約の成功報酬の手数料と同等に考えるべきである旨を主張するが、合理性を欠くものである。
カ以上によれば、「相当の報酬」の額に関する原告の主張には理由がない。
第４当裁判所の判断
１争点１（不法行為に基づく損害賠償請求権の存否）について
(1)本件被告発言の有無
原告は、平成２９年１０月（日にちは省略）、Ｃが原告に対して「全て原告にお任せいたしますので、よろしくお願いします。」、「被告は本件土地を所有するだけで、その他には口を出さない。」などとの発言（本件被告発言）をしたところ、本件被告発言は欺罔行為及び契約締結上の過失を構成するから、被告は不法行為責任を負うと主張する。そして、証人Ｂは、同日に原告代表者、Ｂ、Ｇの代表取締役であるＤ（以下「Ｄ社長」という。）及びＣが本件開発事業について打合せをした際、Ｃが、原告代表者に対し、「Ｅ」としての業務は被告が行い、その他の業務に関しては一切を原告代表者に任せると発言した旨を証言し、証人Ｂの陳述書（甲２０、２６）にも同旨の記載が存在するところ、証人Ｂが証言するＣの上記発言は、本件被告発言とおおむね同旨のものとみることができるから、以下、証人Ｂの上記証言の信用性について検討する。
この点、前記前提事実並びに証拠（甲２０、４０、乙７、証人Ｂ、証人Ｃ、原告代表者。ただし、認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば、Ｇは、原告に対し、本件開発事業の事業予定者に応募する者として被告を紹介し、平成２９年１０月（日にちは省略）、原告代表者、Ｂ、Ｄ社長及びＣは、本件開発事業に関する打合せを行ったこと、被告がＧから本件開発事業について聞いたのは同日のことであったことが認められる。これによれば、被告が本件開発事業の存在を認識し、その参画に関心を持ったのは、上記打合せが行われた当日のことであるから、そのような短時間で、Ｃが、原告代表者に対し、予定価格にして（金額は省略）、実際の入札価格にして（金額は省略）もの巨額の費用を支払って購入する本件土地上の建物の所有者及びテナントの選定に関し、一切の業務を原告に委ねる旨を述べるといったことは、被告が借地料を収益と見込んで本件開発事業に参画しようとしていたことを前提とすれば、著しく不合理である。
これに対し、証人Ｃは、平成２９年１０月（日にちは省略）に初めてＧから本件開発事業について聞かされたものであり、同日に行われた原告代表者らとの上記打合せの際に、本件土地上の建物のテナントの選定等に関する一切の業務を原告に委ねる旨を述べた事実はないと証言するところ、証人Ｃの上記証言は事実経過として自然で十分に合理性が認められ、全体として信用できるというべきである。そうすると、証人Ｂの上記証言は、信用できる証人Ｃの上記証言とも齟齬するものというべきである。


なお、原告代表者の陳述書（甲４０）には、平成２９年１０月（日にちは省略）、Ｃが原告代表者に対し、本件土地は被告が買い受け、その他の業務は全て原告代表者に任せると言った旨の記載があり、この記載は、証人Ｂの上記証言に沿うものといえる。しかし、原告代表者は、本人尋問において、同日の打合せの際に建物の所有やテナントの差配は原告の仕事とする旨をＣに説明したと供述する一方、原告代理人から「そのような説明に対して、Ｃさんはどのような反応を示していましたか。」と質問されたにもかかわらず、Ｃが上記打合せの場で本件被告発言をした旨を明確に供述しなかったものである。このような原告代表者の供述内容及び態度に照らせば、上記陳述書の記載は採用することができないというべきである。したがって、上記記載を根拠として本件被告発言があったと認定することもできないし、上記記載が証人Ｂの上記証言の信用性を支えるものとみることもできない。
(2)争点１に関する結論
以上の次第で、証人Ｂの前記(1)の証言は、信用できる証人Ｃの証言と齟齬する上、その証言の内容自体が不自然、不合理であるから、これを信用するには無理があり、採用することができない。したがって、証人Ｂの証言から、Ｃが平成２９年１０月（日にちは省略）に本件被告発言をした事実も、それ以外の日に本件被告発言と同旨の発言をした事実も認めることはできず、その他当該事実を認めるに足りる証拠はない。そうすると、当該事実を前提とする被告の欺罔行為及び契約締結上の過失も認められないというべきである。
したがって、原告の被告に対する不法行為に基づく損害賠償請求には理由がない。
２争点２（著作権又は著作者人格権侵害に基づく差止請求権の存否）について事案に鑑み、争点２－２（原告が本件企画書等の著作者か否か）及び争点２－４（差止めの必要性）について判断する。
(1)争点２－２（原告が本件企画書等の著作者か否か）について原告は、本件企画書の作成に際して本件土地の開発計画を立案し、Ｈ等から提出された検討結果を総合的に取りまとめ、本件企画書に落とし込む作業を行ったこと、建築計画等の制作において設計図面等の著作権は発注者である取りまとめ会社に帰属する慣例があることから、原告は本件企画書の著作者であると主張する。
しかし、単に計画を立案したというのみではアイデアの提供にとどまるし、他社による検討結果を取りまとめ、本件企画書に落とし込む作業をしたとしても、当該他社の創作的表現を本件企画書に記載したのみでは、当該作業を通じて、本件企画書に原告の思想又は感情を創作的に表現したことにはならないというべきである。そして、本件全証拠によっても、原告が本件企画書等の作成にどのように関与したのかは明らかではないから、本件企画書等が「著作物」に該当するとしても、原告がこれを「創作」したと認めることはできない。したがって、原告が本件企画書等の「著作者」（著作権法２条１項２号）であるとは認められない。
また、原告が主張するような慣例が存在することを認めるに足りる証拠もないから、そのような慣例に基づいて原告が本件企画書等の著作者になると認めることもできない。
以上の次第で、仮に本件企画書等に著作物性が認められるとしても、原告は本件企画書等の著作者であると認めることはできない。
(2)争点２－４（差止めの必要性）について
原告は、被告が本件企画書を複製、改変したり、本件企画書の別紙図面①及び②に従って本件建物を建築したりする蓋然性が高いとして、差止めの必要性があると主張する。
しかし、本件全証拠によっても、被告が実際に本件企画書を複製、改変したという事実は認められない。
そもそも、前記前提事実(3)エのとおり、本件企画書は、募集要項上、本件開発事業の事業予定者として応募するための必要書類として用いられたものであるから、被告が本件企画書等を提出して本件開発事業に応募し、事業予定者として選定された以上、更に本件企画書を複製又は改変して利用する必要性があるとは直ちには認めがたい。
この点、前記前提事実(3)サのとおり、本件土地の売買契約書（甲１５）には建築義務等条項が置かれているものの、当該条項で義務付けられているのは企画書に基づいて複合施設を建築すること、すなわち企画書の記載内容に沿って複合施設を建築することにすぎない。そして、建築義務等条項に従い本件開発事業を進めるために本件企画書を複製又は改変することが必須であることを認めるに足りる証拠はない。そうすると、建築義務等条項が存在することから直ちに企画書が複製又は改変される蓋然性があると認めることはできないというべきである。
しかも、前記前提事実(3)シのとおり、被告は、東京都に対し、平成３０年１１月（日にちは省略）付けで、建築義務等条項に基づく変更を申請し、東京都は同月２０日付けでこれを承認している。そして、証拠（乙４）によれば、複合商業施設については、渋滞緩和や公害（騒音、大気汚染、光害）の防止のため、建物の建設場所を敷地東側幹線道路沿いから敷地西側に配置し、幹線道路側に駐車場を配置するという変更が加えられ、物流業務施設については、主なテナントターゲットの変更に伴い、（内容は省略）の削減、乗用車専用の出入口の追加設置、施設中央部へのカフェテリアの設置、延べ床面積の増加（約（面積は省略）から約（面積は省略）への増加）などの変更が加えられたことが認められる。このような大幅な変更を東京都が承認した以上、被告が、今後、変更前の計画が記載された本件企画書を複製又は改変して使用するといった事態は認め難いというべきである。以上によれば、仮に原告が本件企画書等に係る著作者と認められるとしても、被告において、本件開発事業を進めるに当たり、本件企画書を複製、改変したり、別紙図面①、②に従って建物を建築したりなどして、原告の本件企画書等に係る複製権及び同一性保持権を侵害するおそれがあるとはいえないから、差止めの必要性を認めることはできない。
(3)争点２に関する結論
以上の次第で、争点２に関するその余の争点について検討するまでもなく、原告の差止請求（前記第１の２ないし５）には全て理由がない。３争点３（商法５１２条に基づく報酬請求権の存否）について(1)争点３－１（「その営業の範囲内において他人のために行為をしたとき」といえるか）について


ア原告は、原告による本件仲介行為、すなわち、①本件土地を目的物とする東京都と被告との間の土地売買契約を仲介する行為、②被告に本件企画書の利用を許諾する行為及び③被告に対して本件開発事業の事業予定者の選定に応募する行為が、原告「の営業の範囲内において」被告「のために行為をしたとき」に該当する行為であるから、被告に対し、商法５１２条に基づき、相当な報酬を請求することができると主張する。しかし、原告は、前記前提事実(3)ウ、エのとおり、東京都が定める販売委託制度に則って、東京都に対し、本件開発事業の事業予定者として被告を紹介あっせんしたものであるから、本件開発事業に関して、前記前提事実(2)イ(ｱ)の販売委託制度において委託内容とされる業務、すなわち、宅地の譲受け希望者に対する現況説明、公募条件等の譲渡条件説明、宅地の譲受け希望者の確保に向けたあっせん業務、宅地の譲受け希望者からの買受申込書の受付取次業務、紹介あっせん契約の成立に向けた協力業務について、東京都から受託していたものといえる。しかるところ、上記①の仲介行為及び上記②の利用許諾は、上記のうち、少なくともあっせん業務、受付取次業務及び協力業務に、上記③のコンサルティング業務は、上記のうち、少なくとも説明業務、あっせん業務及び協力業務に、それぞれ該当すると解される。また、原告と東京都とは本件紹介あっせん契約に際して「宅地分譲に関する紹介斡旋契約書」（甲３）を取り交わしたところ、当該契約書には、原告において、東京都と事業予定者とが本件土地について売買契約を締結できるよう、東京都及び被告双方に協力するものとする条項が定められており（２条１項）、本件仲介行為は、当該条項に定められた「協力」にも該当するものと解される。以上のように、本件仲介行為がいずれも販売委託制度による委託事項及び本件紹介あっせん契約で定められた条項の範囲内の行為といえることに加え、前記前提事実(3)コのとおり、原告は、東京都と本件紹介あっせん契約を締結し、被告を東京都に紹介あっせんしたことの委託料として東京都から（金額は省略）（税込）を受領したことを総合すると、原告の被告に対する本件仲介行為は、客観的にみて、被告のためにしたものということはできず、「他人のために」した行為（商法５１２条）に該当すると認めることはできない。
イ原告は、本件仲介行為がなければ被告は上記事業予定者として選定されることはなかったこと、被告は本件開発事業により多くの利益を受けたこと、原告は被告から何らの対価を受けていないことから、本件仲介行為は被告のためにした行為と認められると主張する。
しかし、販売委託制度に基づく仲介等の業務がされなければ事業予定者として東京都に選定されることはないという点や、東京都に選定された事業予定者が事業を遂行することにより利益を得るという点は、販売委託制度が利用された事業一般にいえることであるから、原告による本件仲介行為が被告のためにした行為であることを根拠付ける事情とは認められない。
また、原告が被告から何らの対価も受けていないという点についてみても、上記のとおり、被告が本件開発事業を進めることにより利益を受けること自体は販売委託制度から当然に想定される事態であるから、そのことに関して被告から原告に対価の支払がされていないからといって、本件仲介行為が客観的にみて被告のためにした行為とはいえないとの前記アの判断が覆されるものではない。
ウ原告は、本件仲介行為が本件紹介あっせん契約の締結より前にされたことから、本件仲介行為は被告のためにする意思をもってされたと主張する。しかし、前記前提事実(2)イ(ｲ)のとおり、販売委託制度においては、受託者からあっせん紹介があった譲受け希望者が譲受人に決定したときに、東京都と当該受託者との間で紹介あっせん契約を締結することとされており、この紹介あっせん契約は、東京都が譲受人との間で土地売買契約を締結し、かつ、売買代金が完納され、指定宅地を引き渡したときに成立することとされている。したがって、原告と東京都が本件紹介あっせん契約を締結したのが本件仲介行為の後のことであることは、販売委託制度の仕組みからして当然のことであって、本件仲介行為が被告のためにした行為であることを基礎付けるものではない。
エその他、原告は、本件開発事業の計画の作成等に関して種々の作業を実施した旨を主張するが、いずれも、販売委託制度に基づき東京都から委託された業務の域を出るものとは認められず、よって、被告のためにした行為とは認められない。
(2)争点３に関する結論
以上の次第で、争点３－２について判断するまでもなく、原告の被告に対する商法５１２条に基づく報酬請求には理由がない。
４結論
よって、原告の請求はいずれも理由がないから、これらを棄却することとして、主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
國   分   隆   文
裁判官
小   川         暁
裁判官
佐々木            亮
別紙
物件    目録
１所    在   （都道府県は省略）Ｆ（以下省略）
地番     （地番は省略）
地目     宅地
地積     （面積は省略）
２所    在   （都道府県は省略）Ｆ（以下省略）
地番     （地番は省略）
地目     宅地
地積     （面積は省略）
以上
別紙
書類    目録
１本件企画書
表題     （地名は省略）事業用地（（番号は省略））事業計画ご提案書類
作成日   ２０１７年１０月１７日付け
総頁数   ８０頁
以上
（別紙図面①及び②－省略）


主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１本件は、被控訴人が、被控訴人が開催し運営する芸術祭である「あいちトリエンナーレ２０１９」について、地方公共団体である控訴人が被控訴人に対する負担金を交付する旨の決定をしたにもかかわらず、その後、事情の変更により特別の必要が生じたとして一方的に負担金額を減額変更し、当初の決定に係る金額との差額分の支払いを拒んでいると主張して、控訴人に対し、負担金交付請求権に基づき、上記差額分である３３８０万２０００円及びこれに対する支払期限の翌日である令和元年１０月１９日から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事件である。
原審は、被控訴人の請求を全部認容する旨の判決（原判決）をしたところ、これを不服として控訴人が控訴した。
２前提事実は、以下のとおり補正するほかは、原判決の「事実及び理由」中の第２、１に記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の補正）
原判決３頁１０行目から１１行目にかけての「思想に対する批評や」を「批評や思想の」と改める。
原判決３頁２５行目に掲げる証拠に甲第２２号証及び丙第５号証を加える。原判決５頁１９行目の「多岐にわたる」の次に「（甲１１）」を加える。原判決６頁２行目の「展示された」の次に「（甲１１）」を加える。原判決６頁５行目の「その」及び「決算段階では」の次にいずれも「約」を加える。
原判決６頁８行目の「事業」を削る。
原判決８頁５行目の「生じたとき」は、」の次に「控訴人市長は」を加える。
原判決８頁１０行目の「開幕した。」の次に「同日以降、」を加える。原判決１０頁１７行目に掲げる証拠に乙第２５号証を加える。原判決１０頁１８行目の「Ａ１作」を「Ａ２作」と改める。原判決１１頁９行目から１０行目にかけて掲げる証拠に甲第１５号証及び乙第１号証を加える。
原判決１１頁２４行目に掲げる証拠のうち、甲第１２号証を甲第１３号証に改め、掲げる証拠に乙第１号証、第２５号証、第５６号証の１から１３まで及び第５８号証を加える。
原判決１２頁１３行目に掲げる証拠に乙第１号証及び第２５号証を加える。３本件の争点は、控訴人は「事情の変更により特別の必要が生じたとき」に該当するとして本件負担金の未交付部分の支払いを拒むことができるか（原審における争点）である。なお、控訴人は、原審においては本案前の主張をして被控訴人の訴えの却下を求めていたが（原判決における争点及び）、当審においてその主張を撤回した。
争点についての当事者の主張は、以下のとおり補正し、下記４のとおり控訴人の当審における主張を加えるほかは、原判決の「事実及び理由」中の第２、３の「被告の主張」欄及び「原告の主張」欄に各記載のとおりであるから、これを引用する。
（原判決の補正）
原判決１６頁１７行目の「これは、」から２２行目の「考えるべきである。」までを削る。
原判決１７頁４行目から８行目までを削り、９行目の「」を「」と、１７行目の「」を「」とそれぞれ改める。
原判決１７頁１０行目から１１行目にかけての「名古屋市芸術文化団体活動助成補助金交付要綱（」の次に「以下、単に「補助金交付要綱」という。」を加える。
原判決２１頁１行目の「違法であることは」を「著しく公益に反することは」と改める。
原判決２１頁６行目の「地方公共団体である被告が、」を「地方公共団体の長である控訴人市長が、」と、７行目の「ことは、」から８行目末尾までを「ことは地方自治法２３２条の２の規定に違反すると評価することは、控訴人市長に認められた合理的な裁量に基づくものである。」と改める。原判決２１頁２２行目の「もとより、」から２３行目の末尾までを「もとより、言論に対する制限と、言論に対する援助の場合とでは、公法的な規範の目的・範囲は全く異なる。」と改める。
原判決２３頁２０行目の「本件交付決定通知書（甲３）は、」から２５行目の「また、」まで及び２６行目の「それが直ちに上記の交付条件に該当しなくても、」をそれぞれ削る。
原判決２４頁７行目の次に次を加える。
「また、本件芸術祭は愛知県と控訴人が共催した公共事業であるから、その事業活動は共通の目的を志向する合同行為としての性格を持つ。そして、合同行為においては、共同実施主体が相互に意思疎通を図り共通の利益のため協力・協調すべき義務があることは自明の前提である。このような義務は、合同行為の本旨に基づく被控訴人の控訴人に対する信義則上の付随義務である。」
原判決２４頁１０行目の「上記交付条件又は準委任契約上の善管注意義務に基づき、」を「実質的にみて準委任的な関係に基づく善管注意義務（民法６４４条準用）又は合同行為の本旨に基づく信義則上の付随義務に基づき、」と改める。
原判決２４頁１９行目の「政治性の強い」を「政治的中立性に反する」と改める。
原判決２７頁１行目の「本件不自由展を」から３行目の「さらに、」までを削る。
原判決３３頁１２行目の「日本国人にとって」を「日本国民にとって」と改める。
原判決３５頁８行目の「被告は、」から１８行目の「また、」までを削る。原判決３５頁２３行目の次に次を加える。
「また、控訴人は、合同行為の本旨に基づく被控訴人の控訴人に対する信義則上の義務を主張するが、同義務については争う。」


４控訴人の当審における主張は以下のとおりである。本件芸術祭は、愛知県及び控訴人の共催によるものであり、愛知県が本件芸術祭を愛知県の文化芸術政策全体を推進するための先導的役割を担う取組みとしての国際芸術祭と位置付けている上、文化庁に対し平成３１年度文化資源活用事業費補助金の申請をしているのであり（この補助事業は地方公共団体が補助事業者であることを前提に地方公共団体が実施する事業に必要な経費を補助する制度となっている。）、愛知県も自身が実施主体と考えていることからすれば、本件芸術祭は公共事業にあたるというべきである。本件負担金の減額変更の決定は、公益性・合目的性の観点からみて、合理的な判断であり有効である。控訴人市長が、本件負担金の減額変更決定をするにあたって判断材料として重視したのは、前記３（引用に係る原判決の「事実及び理由」の第２、３の「被告の主張」欄のイからキまで（補正後）。なお、同イについて上記の補充がある。）で主張した６の要素と以下のアからエまでの４の要素である。これらの事情に照らすと、控訴人市長が本件負担金を減額する決定をしたことについて、その判断内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものとはいえないし、そのような決定については法律（地方自治法２３２条の２）上も、合目的的見地からも合理的な根拠がある。したがって、控訴人市長の上記減額の決定に、裁量権の逸脱、濫用は認められず、有効である。
ア控訴人が本件負担金交付決定をした平成３１年４月１６日時点では、債務額が未確定であり、かつ、後日、債務額が確定した段階で精算を予定した「概算払」（地方自治法２３２条の５第２項、同法施行令１６２条）にすぎず、この意味では未だ「内定」額にすぎない。しかも、本件負担金交付決定には、事情の変更により特別の必要が生じたときは負担金の全部又は一部を取り消すことができる旨の留保条件又は解除条件が付されていた。したがって、交付条件の認定・変更に関する控訴人市長の裁量権の行使が、法的にも契約合意として制限されるものではないし、被控訴人において控訴人に対する負担金交付請求権が発生したりするものでもない。イ本件不自由展は、Ｂ芸術監督の肝煎り事業であり、芸術監督自身、その執務の大半を本件不自由展の準備に費やしたものと合理的に推認できること、本件芸術祭についてのマスコミの報道は本件不自由展の紹介についてのみであり、他の企画展については紹介されていないこと、本件芸術祭で社会的注目・関心が専ら本件不自由展に集中したことからすれば、本件不自由展が本件芸術祭全体の中でも最も社会の注目・関心を集めた中核的な企画であり、かつ、最も印象に残る代表的・象徴的企画であった。ウ本件負担金交付決定は、前記アのとおり解除条件付きの内定にすぎず、被控訴人としても減額の可能性を当然予期すべきであったこと、前記のとおり本件芸術祭の主たる主催者は愛知県であること、本件芸術祭の事業収入について、実際の決算額は予算額から約７５００万円の増収となったこと、控訴人が支払いを拒んだ負担金の額は、総事業費（約１２億円）の約２．８％にすぎないことからすれば、本件負担金の減額変更をしても被控訴人に生じ得る影響はほとんどないといえる。
エ①本件芸術祭は、前記   のとおり公共事業であり、本件不自由展は、前記イのとおり本件芸術祭全体の中でも最も社会の注目・関心を集めた中核的な企画であること、②本件不自由展において中核的位置を占めたのはＣ作品、Ａ３映像作品及びＤ作品であり、これらの３作品はハラスメントとなり得るものであること、③本件不自由展に対して批判及び抗議が殺到し、愛知県庁や控訴人の担当事務局等がその対応に追われ、地方公共団体としての本来の事務機能にも支障を来したこと、④本件不自由展を実質的に公開展示できたのは開幕後わずか３日にすぎなかったこと、⑤本件不自由展を巡って被控訴人代表者（愛知県知事）と控訴人市長とが対立するなどの事態を引き起こしており、本件芸術祭の趣旨・目的に著しく反するものであったこと、⑥被控訴人から控訴人に対して事前に開示されるべき情報が開示されず、本件不自由展を巡って問題が生じた後、控訴人市長の要求にも関わらず被控訴人の運営会議の召集、開催がされず、控訴人がいわば本件芸術祭の運営から排除されたに等しい状態に置かれたこと、⑦芸術監督がＡ３映像作品を主催者に秘匿して展示させたことが控訴人の補助金交付要領における「偽りその他不正な手段」に相当すると評価できることに照らすと、控訴人が、被控訴人に対し、本件負担金交付決定の内定どおりに満額支給した場合、ハラスメント性のある上記３作品を中心とする本件不自由展に控訴人の市民から徴収された税金が使用されたことになり、その使途の在り方について問題が生じ得ること、控訴人市長が政治的中立性を欠くと批判される可能性が生じ得ること、本件不自由展が上記のとおり開幕後わずか３日しかまともに公開できなかったのに本件負担金を減額しないことは社会通念上不合理であると社会的な非難がされる可能性が高いこと、控訴人市長の裁量権の行使による本件負担金の減額を認めないことは地方自治体の自主財産権を侵害するものであること、本件負担金を全額交付すると上記⑦のような不正を容認したことになることといった弊害や社会的な悪影響が生じるのであり、その結果、控訴人の市民から徴収された税金の使途の公益性、公正に対する市民の信頼を失う可能性が十分にある。
第３当裁判所の判断
１認定事実
認定事実は、以下のとおり補正するほかは、原判決の「事実及び理由」中の第３、１に記載のとおりであるからこれを引用する。なお、引用する原判決の記載中、「Ａ１」とあるのはいずれも「Ａ２」と改め、証拠として掲げる「原告事務局次長」、「被告室長」及び「被告市長」は、それぞれ原審における証人Ｅ（被控訴人事務局次長）及び同Ｆ（控訴人室長）の各証言並びに控訴人代表者（控訴人市長）の本人尋問の結果をいうものとする（以下、原判決の記載を引用する場合につき同じ。）。
（原判決の補正）
原判決４３頁２４行目の「前提事実」の次に証拠として甲第３号証を掲げる。
原判決４９頁１７行目及び２０行目の各「供述」をいずれも「証言部分」と改める。
原判決５３頁７行目の「強迫の」を「脅迫の」と改める。原判決５５頁１６行目の「同年９月１４日、」を「同年９月４日、」と改める。
原判決５６頁３行目に掲げる証拠に甲第２７号証を加える。原判決５６頁５行目の「詫びる旨の文書や、」を「詫び、」と改める。原判決５６頁１０行目の「この保全処分の」を「この保全事件の」と改める。


原判決５６頁１５行目の「出展作家との」を「出展作家と」と改める。原判決５６頁２１行目の「甲７・９６、」の次に「甲８・」を加える。原判決５６頁２６行目から５７頁１行目にかけての「１５組に」を「のべ１５組に」と改める。
原判決５７頁９行目から１０行目にかけて掲げる証拠に乙第６１号証を加える。
原判決５７頁１９行目の「未払分の」を「令和元年１０月１８日交付とされている」と改める。
原判決５８頁１１行目の「記載されている。」の次に証拠として甲第１６号証及び第２７号証を掲げる。
原判決６０頁７行目に掲げる証拠に甲第２２号証を加える。原判決６１頁２２行目の「本件不自由展において」から２４行目の「などとして、」までを「上記ウの市の検証委員会の意見を尊重し、」と改める。原判決６２頁１１行目の「与えなかった。」の次に証拠として甲第２３号証を掲げる。
原判決６２頁１９行目の「非常事態に、」を「非常時に、」と、２３行目の「評決で」を「表決で」とそれぞれ改める。
原判決６３頁８行目の「記載されている。」の次に証拠として甲第２３号証及び丙第２号証を掲げる。
２争点に対する判断
争点に対する当裁判所の判断は、原判決の「事実及び理由」中の第３、４からまでの記載を、前記第２、３の控訴人の当審における主張に対する判断を含め、次のとおり補正して引用するとおりである。
原判決７４頁１１行目の「この点、」を「控訴人の主張する公共事業は、その主張内容から、地方公共団体が公共のために行う事業というものと解されるところ、」と改める。
原判決７４頁２２行目から７５頁２行目までを次のように改める。「しかし、被控訴人が主体的に本件芸術祭の準備及び開催運営を行っていると認められる。すなわち、被控訴人の運営会議は、被控訴人の委員が構成員となっており（本件規約１３条１項）、被控訴人の委員は、会長（愛知県知事）及び会長代行（名古屋市長）の外、名古屋商工会議所会頭を始めとする１３名と、若干名の学識経験者（本件芸術祭の時点では大学教授等９名が選任されていた。）の２４名であり（本件規約５条）、そして、運営会議が本件芸術祭のテーマ及びコンセプトを決定し、芸術監督を選任し、芸術監督が上記テーマ及びコンセプトに沿って本件芸術祭の企画等をしていく仕組みとなっていることからすると（前記認定事実、甲１、８、２２、丙５）、本件芸術祭の準備及び開催運営は被控訴人が主体的に行っていると認められるのであり、上記のような本件芸術祭が愛知万博を継承する目的で始まったものであること等の事情を併せ考えても、本件芸術祭の準備及び開催運営の主体が、愛知県、あるいは愛知県と控訴人であるとはいえず、本件芸術祭を地方公共団体が行う公共事業であるということはできない。これに対し、控訴人は、前記（原判決）第２、３「被告の主張」欄のイ及び本判決第２、４のように主張するが、上記で述べたとおり、本件芸術祭の準備及び開催運営の主体は被控訴人であり、愛知県が主催し、あるいは愛知県と控訴人が共催するものとは認められないから、控訴人の上記主張は採用できない。」
原判決７５頁６行目の「違法性が」を「著しく公益に反することが」と改める。
原判決７７頁９行目の「違法な程度に」を「著しく公益に反する程度に」と、１３行目の「違法と」を「著しく公益に反するものと」とそれぞれ改める。
原判決７８頁１１行目の次に次を加える。
「カ控訴人は、本件不自由展における展示作品、特にＡ３映像作品、Ｃ作品及びＤ作品がハラスメント作品にあたるといえるところ、本件負担金の交付は地方自治法２３２条の２の寄附又は補助にあたり、これらの展示に対して負担金を交付することについて、控訴人市長が同条の「公益上必要がある場合」にあたらないと評価することは、控訴人市長に認められた合理的な裁量に基づくものであると主張する。
上記「公益上必要がある場合」は、当該地方公共団体の長及び議会が個々の事例に即して認定するが、これは全くの自由裁量行為ではなく、客観的に公益上必要であると認められなければならないと解するべきである。そして、「あいちトリエンナーレ」は、平成２２（２０１０）年から３年ごとに開催されている国際芸術祭であり、前提事実アのような目的の下でこれまで開催されてきたもので、本件芸術祭もこれを受け継ぐものである。そして、本件芸術祭は、前提事実イのような企画とされ、愛知県及び控訴人が支出する負担金が控訴人の活動の経費に充てられる（本件規約１８条（甲１））。そして、本件芸術祭のテーマが「情の時代」と決められ（認定事実イ）、プレスリリースには、本件芸術祭の各企画の紹介として、表現の不自由展の趣旨内容の説明とともに、２０１５年の不自由展で扱った作品のその後等を展示すると記載されている（認定事実キ）。以上によれば、本件芸術祭の開催の目的、趣旨、本件芸術祭のテーマ及びコンセプト（本件不自由展の企画の目的、趣旨を含む。）からすると、本件芸術祭開催に係る経費の執行のため本件負担金を交付することは、客観的にみても地方自治法２３２条の２の「公益上必要がある場合」にあたると認められる。そして、本件芸術祭の企画の一つである本件不自由展で展示されたものは、認定事実アのとおりであるが、これらの展示はいずれも本件不自由展の企画の目的、趣旨に沿うものであり、控訴人が指摘する上記３作品についても本件不自由展の企画の目的、趣旨に反するものではない。そうすると、控訴人が指摘する上記３作品の展示を理由に、本件負担金の未交付部分の交付が地方自治法２３２条の２の公益性に反するという控訴人市長の判断は裁量権の範囲を逸脱していると認められる。したがって、同条違反を理由として控訴人市長が本件負担金の未交付部分を交付しないことは許されない。」
原判決８０頁１行目から２行目にかけての「地方自治法２４４条」の次に「２項」を加える。
原判決８１頁６行目から７行目にかけての「政治的に偏向した」を「全体的に強い政治性を帯びた」と改める。
原判決８４頁１３行目から８５頁１５行目までを次のように改める。「控訴人は、被控訴人が共同主催者である愛知県及び控訴人と実質的にみて準委任的な関係にあるなどとして、控訴人に対し、準委任契約に基づく報告義務があることを根拠に、被控訴人の報告義務違反を主張し、また、合同行為における信義則上の付随義務を根拠に、被控訴人の報告義務違反を主張する。


まず、準委任契約に基づく報告義務の点について、前記イ（補正後）のとおり、本件芸術祭が公的な側面を有する催物であることは否定できないが、被控訴人が主体的に本件芸術祭の準備及び開催運営を行っているのであり、本件芸術祭の準備及び開催運営の主体は、愛知県、あるいは愛知県と控訴人とみることはできない。愛知県が人的及び経済的に被控訴人に大きく寄与し、また控訴人も一定程度寄与していることを考慮しても、被控訴人が愛知県及び控訴人と実質的にみて準委任的な関係にあるとまでは認められないから、それに基づく報告義務も認められない。
また、控訴人は、本件芸術祭が愛知県と控訴人とが共催した公共事業であるから、その事業活動は共通の目的を志向する合同行為としての性格を持つとも主張するが、本件芸術祭が愛知県と控訴人とが共催した公共事業にあたらないことは前記イ（補正後）で検討したとおりであり、主張の前提を欠くから採用できない。
したがって、本件不自由展の展示内容等について、被控訴人が控訴人に対して準委任契約に基づく報告義務又は合同行為による信義則上の付随義務といった、法的な報告義務に違反したとは認められない。」原判決９０頁１６行目及び９１頁２４行目から２５行目にかけての各「報告義務に違反したとか、」をいずれも削る。
原判決９２頁３行目の次に次を加える。
「クなお、控訴人は、上記の判断は、地方自治法２３２条の２の「公益」に係る控訴人市長の裁量を否定するに等しいなどと主張する。しかし、上記公益についての判断は、前記カ（補正後）で述べたとおりであり、控訴人の上記主張は採用できない。」
原判決９６頁１０行目の「１５組に」を「のべ１５組に」と改める。原判決９９頁５行目から１７行目までを次のように改める。「   控訴人の補助金交付要綱に反する行為かについてア控訴人は、前記第２、３（引用に係る原判決の「事実及び理由」中の第２、３の「被告の主張」欄のキ（補正後））のとおり、芸術監督がＡ３映像作品を主催者側に秘匿するという重大な背信的行為の下でこれの展示を敢行したことが、控訴人の補助金交付要綱１６条３号に定める「偽りその他不正な手段」に相当する行為であると主張するので検討する。
イそもそも、上記補助金交付要綱は、補助事業者（被控訴人）が「偽りその他不正な手段により補助金の交付を受けたとき」と定めているものであり（乙３の１）、芸術監督はここにいう補助事業者にあたらない。ウもっとも、控訴人は、被控訴人の芸術部門に置かれる本件芸術祭の学芸業務の最高責任者である芸術監督（前提事実ア）の背信的行為が、上記補助金交付要綱にいう「偽りその他不正な手段」に相当する行為であると主張するものと解されるから、以下検討する。たしかに、認定事実タ及び前記ウのとおり、芸術監督は、Ａ３映像作品の展示が決まった後もこれを本件不自由展の作品リストに掲載せず、被控訴人事務局、キュレーターチーム及び被控訴人会長に対し、Ａ３映像作品の存在を知らせず、本件不自由展開幕の前々日に被控訴人事務局次長がこれを視聴し、前日に控訴人室長がその一部を視聴したものである。
しかし、本件負担金の交付申請の書類（甲２、前提事実）には、目的が本件芸術祭開催に係る経費の執行のためであること、その内容としては「国際現代美術展国内外の６０組程度のアーティストのテーマに沿った作品を美術館やまちなかで展示」などと大まかな概要程度の記載しかないことが認められ、また交付申請の時点（平成３１年４月１日）では、本件芸術展のプレスリリースが配付されたのみであり（配付は同年３月２７日）、これには、表現の不自由展を開催すること、同展では２０１５年の表現の不自由展（前提事実アで説明した内容の展示会）で扱った作品の「その後」に加え、同年以降、新たに公立美術館などで展示不許可になった作品と、不許可になった理由とともに展示する予定であることが記載されていたが、個別の展示作品については記載されておらず（認定事実キ）、平成３１年４月１６日に本件負担金交付決定がされた（前提事実）。なお、Ａ３映像作品の展示を芸術監督が決定したのは令和元年５月２７日のことである（認定事実タ）。そうすると、控訴人は、本件不自由展を含む本件芸術祭の概略は上記プレスリリースのとおり説明を受けていたといえる。そして、本件負担金の交付申請は、本件不自由展を含む展示等を内容とする本件芸術祭の開催にあたっての必要な経費に充てるための負担金の支払いを求める申請であり、本件負担金交付決定は、同申請に応じる旨の決定である。そして、本件芸術祭は開催されており、本件不自由展も上記プレスリリースでの紹介に沿った内容で開催されている。また、既に交付された負担金は、本件芸術祭の開催にあたっての経費に充てられている（乙１５の３）。したがって、「偽りその他不正な手段」で本件負担金交付決定を受けていないことは明らかである。
これに対し、控訴人は、展示決定後に芸術監督がそのことを控訴人や被控訴人の担当者らに速やかに告知しなかったこと等を芸術監督の背信的行為とし、それが「偽りその他不正な手段」に相当するように主張するが、上記のとおり、負担金の交付申請において申請された内容で本件芸術祭が開催され、その負担金が目的どおりその経費に充てられている以上、控訴人の主張は採用できない。
概算払について
控訴人は、本判決第２、４アのように、本件負担金交付決定は後日精算が予定された概算払にすぎず、この意味で本件負担金交付決定の負担金の額は内定額にすぎないなどと主張する。
概算払とは、その支払うべき債務金額の確定前に概算をもって支出することをいい、負担金については概算払をすることができることになっている（地方自治法２３３条の５第２項、同法施行令１６２条３号）。概算払は、その性質上、事後において必ず精算を行い、過渡しがあれば返納をさせ、不足があれば追加支払いをすることを本質とする。そして、たしかに、証拠（甲３）によれば、本件負担金交付決定の通知書の「２交付年月」には、「概算払とし、次表のとおり交付する。」旨の記載がある。
控訴人は、概算払にすぎず、この意味で内定額にすぎないから変更することが可能であるように主張するが、概算払は上記のとおり過渡し又は不足があればそれを精算しなければならないというものであり、控訴人が主張する事情は、過渡し又は不足の事情ではないし、そもそも本件負担金の未交付部分は概算払としての交付もされていない。そうすると、控訴人の主張は失当である。
本件不自由展が中核的企画であることについて
控訴人は、本判決第２、４イのように、本件不自由展が中核的企画であったことを主張する。


主         文
被告人（※Ｆ）を無期懲役に処する。
未決勾留日数中５５０日をその刑に算入する。
押収してあるナイフ１本（令和３年押第１号符号１），斧１丁（同号符号２），折りたたみ式ナイフ１本（同号符号３）及びブッシュナイフ１本（同号符号４）をいずれも没収する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成３０年６月２６日，富山市   ab丁目c   番d号Ａ店において，アルバイト従業員として勤務中，他の従業員から同人が当番であった排水溝清掃の交替を指示されたことにより口論となったところ，仲裁に入った同店店長のＢ（当時４５歳。）から注意を受けたため，これに立腹し，午後１時頃，同人の左脇腹等をげん骨で殴るなどの暴行を加え，よって，同人に加療約３週間
を要する左肋骨骨折等の傷害を負わせた
第２前記第１の事実の後，これまでも人間関係での失敗を繰り返していたにもかかわらず，再び同様の失敗を繰り返して社会の中で居場所を定めることのできない自身への失望や嫌悪感，これから何も展望のない人生を生き続けることへの諦めの気持ちや疲労感に加えて，いままで自身を拒絶した者たちへの敵意等の感情が爆発して自暴自棄となり，自衛隊での勤務時の訓練等で身に付けた自分の能力が通用するのか戦いによって確かめたいなどと考え，その相手がけん銃という武器を所持するものであれば精神的抵抗が低かったので，標的を警察官と決め，同日午後２時６分頃，同市久方町１４番２４号富山県富山中央警察署奥田交番（以下「奥田交番」という。）東側勝手口付近において，在所勤務中であった同警察署勤務の警部補Ｃ（当時４６歳。）に対し，殺意をもって，その腹部，顔面等を手に持ったナイフ（刃体の長さ約１３．１センチメートル，令和３年押第１号符号１）で多数回突き刺すなどし，もってＣの職務の執行を妨害するとともに，その際，同人に腹部大動脈損傷，咽頭・喉頭損傷等の傷害を負わせ，よって，その頃，同所において，前記腹部大動脈損傷による出血性ショック及び前記咽頭・喉頭損傷に基づく
血液吸引による窒息により死亡させて殺害した
第３前記第２記載の日時場所において，Ｃが装着していた同人管理の回転弾倉式けん銃１丁（富山地検平成３１年領第５２号符号１，８）を窃取した第４業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午後２時６分頃，前記奥田交番東側勝手口付近において，前記ナイフ１本，刃体の長さ約１５．４センチメートルの斧１丁（令和３年押第１号符号２），刃体の長さ約９．７センチメートルの折りたたみ式ナイフ１本（同号符号３）及び刃体の長さ約３３．３センチメートルのブッシュナイフ１本（同号符号４）を携帯した第５前記第３の事実の後，さらに無差別に警察官を殺害しようと考え，１法定の除外事由がないのに，同日午後２時２４分頃，不特定若しくは多数の者の用に供される場所である同市久方町８番３７号先路上において，同市奥田双葉町１０番１８号富山市立奥田小学校（以下「奥田小学校」という。）東側敷地内を歩行中のＤ（当時６９歳。）に対し，殺意をもって，前記けん銃で同人の身体に向けて弾丸２発を発射したが，いずれも同人に命中しなか
ったため，殺害の目的を遂げなかった
２法定の除外事由がないのに，前記第５の１記載の日時頃，不特定若しくは多数の者の用に供される場所である奥田小学校正門付近において，Ｅ（当時６８歳。）に対し，殺意をもって，前記けん銃で同人の顔面に向けて弾丸１発を発射して命中させ，よって，その頃，同所において，同人を左椎骨動脈損傷による大脳くも膜下出血により死亡させて殺害した第６法定の除外事由がないのに，同日午後２時２４分頃，前記第５の１記載の路上において，前記けん銃１丁を，これに適合する実包３発と共に携帯して
所持した
ものである。
（事実認定の補足説明）
１争点
判示第２及び第３の事実に対応する公訴事実の要旨は，被告人が警察官の装着するけん銃を強取しようと考え，Ｃに暴行を加え，公務の執行を妨害するとともに，けん銃を強取し，Ｃを殺害したというものであるところ，弁護人は，Ｃに対する殺人の実行行為終了前には被告人はけん銃を奪う意思を有していなかった疑いがあるため，殺人罪と窃盗罪が成立するにとどまるとして，強盗殺人罪の成立を争っている。
当裁判所は，Ｃに対する殺人の実行行為終了後，被告人にけん銃を取る意思が生じた可能性を排斥することができず，この点に合理的な疑いが残ると判断したため，判示第２及び第３記載のとおり殺人罪と窃盗罪の限度の事実を認定した。以下，その理由を補足して説明する。
２認定事実
関係証拠及び当裁判所に顕著な事実によれば，本件の事実経過として以下の事実が認められる。
被告人は，平成３０年６月２６日，アルバイト先であるＡ店で稼働していた際，判示第１の事件を起こし，同店のアルバイトを辞めるつもりで，同日午後１時８分頃，同店を出た。
被告人は，同店を出て歩いているときに，判示第２のとおりの動機で警察官を相手に戦うことを考え，スマートフォンの地図アプリケーションで交番を検索し，一番近かった奥田交番に徒歩で向かった。
被告人は，同日午後２時５分頃，奥田交番前道路を通過し，同交番の裏口に回り，当日家を出るときから持ち歩いていた斧，ナイフ，ブッシュナイフ，折りたたみ式ナイフの中から，斧とナイフを選んでリュックサックから取り出して手に持ち，同日午後２時６分頃，同交番裏のドアをノックした。被告人は，ドアを開けたＣと格闘し，途中，同交番に在所していた交番相談員からさすまたで突かれたり，Ｃから２発けん銃を発射されるなどしたが，最終的には，Ｃが動けなくなるまで攻撃を加え，その直後，Ｃのけん銃の吊り紐を斧で切断してけん銃を入手した。そのときには，上記相談員は交番内で１１０番通報をしており，被告人とＣの近くに人はいなかった。被告人は，入手したけん銃を構えて同交番内に入ったが，上記相談員は交番の外に逃げていたため，交番内には誰もいなかった。被告人は，その後，交番を離れて付近を徘徊し，その間，母親に対し，スマートフォンで部屋に入っていいから漫画を全部燃やしてほしいという内容のメッセージを送り，スマートフォンを投棄し，自身が負ったけがの止血処理をするなどした。
被告人は，その後，入手したけん銃を使用して，判示第５以降の犯行に及んだ。


ところで，被告人は，前記２⑽の通常逮捕当日の警察での取調べで，取調官からの問いに対し，以下のとおりの供述をしている（甲１１１）
すなわち，取調官からの，けん銃を取りに奥田交番に行ったのかという問いに対し，それを認める趣旨の供述をした後，その点についての訂正を求め，警察官を殺すために交番に行って「その結果として」武器を奪った旨述べ，その後「最初から」武器を奪おうと思っていた旨の供述をしたものの，取調官からの，警察官を殺してけん銃を奪おうと思っていたのかという問いに対し，警察官を殺すために行って「結果的に自分が生き残ったから」その人の持っていた武器を奪ったと述べ，取調官から，殺したからけん銃を奪ったのか，もともとけん銃が欲しくて殺してけん銃を奪ったのかと重ねて問われたのに対し，「どう説明したもんかな・・・あっ，武器を奪うっていう目的もあったんですけど，一番の目的は警察官を殺すことだったって言えばいいですかね
」などと述べ，取調官から「あなたの気持ちだから
でも，ほたら，警察官を殺す目的ちゅう話，今したよね
なんで
」と尋ねられ，自分は刃物だけだったが警察官は銃というずっと安全で強い武器を持っているからそういう人間と戦えば自分の中で踏ん切りがつくなどと説明した後「あ，もう，説明できん
」などと述べ，取調官から「警察官を殺してけん銃を奪い取るため，で，やっぱ警察署，交番を回って，警察官をどんどん殺してこうかなと思った（のか）」などという問いに対し「はい，それでいいです
なんか考えすぎて気分悪くなってきたんですけど
」と供述している
弁護人との面談や捜査段階の取調べにおける被告人の供述態度，供述内容などからは，被告人に，自身の罪責を軽減させようという意図や姿勢はうかがわれない
そのような被告人が，警察官と戦って殺害する意思であったという供述を，自身の言葉で繰り返し一貫して述べているのに，けん銃を奪う意思に関する供述は曖昧で揺れている
上記供述中，「最初から」の最初とは文脈上奥田交番を襲撃する時点という意味に解されるものの，その後にも「結果的に自分が生き残ったから」けん銃を奪った旨の供述をしている
また，当初からけん銃を奪う意思があったのであればその旨述べればよく，説明に窮したり考えすぎて気分が悪くなるようなこととは考えられない
奥田交番の襲撃前に，けん銃を奪うという意思が，未必的にせよ明確に被告人の意識の中にあったのであれば，上記のような供述状況になるのはやはり不自然の感を否めない
上記のような供述状況からすると，ことけん銃奪取の意思については，その後の被告人の供述が，犯行当時の被告人の内心を正確に表現したものか，疑問を持たざるを得ない
前述のとおりの奥田交番襲撃前後の被告人の行動や，証拠に現れている中で時間的に本件各犯行に最も近く記憶が鮮明であると考えられる弁護人に対する供述内容も併せ考慮すれば，上記の程度の供述をもって，被告人に，奥田交番の襲撃前にけん銃を奪う意思があったと断じるにはためらいが残る
そして，被告人が，殺人の実行行為に着手してから，Ｃのけん銃を入手するまでは長くても２分程度であり，被告人自身，死ぬか生きるかという格闘状況であったと解されることからすると，実行行為の着手後，終了までの間に被告人にけん銃を奪う意思が生じたことが確実であるともいえないし，被告人自身もそのようなことは述べていない
すなわち，奥田交番の襲撃前にけん銃を奪う意思があったとの認定ができなければ，実行行為終了後にその意思が生じた可能性は排斥できない
また，乙２号証作成後も，奥田交番を襲撃する前に警察官を殺してけん銃を奪おうと思っていたという旨の調書が複数作成されているが（乙６，７），そのもととなる取調べのやり取り（甲１１２及び職７）を見ても，いずれも，奥田交番を襲撃する前にけん銃を奪う意思を有していたことを明確に供述するものとはいえず，Ｃが動けなくなるまで攻撃を加え，生き残った後に入手する意思を生じたということと矛盾しないものであることからすれば，上記の各調書から殺害行為時のけん銃奪取の意思を認めることはできない
⑹さらに，被告人は，平成３０年１０月２９日付け検察官に対する弁解録取書（乙８
以下単に「乙８」という
）において，判示第５の１の犯行について「私がなぜ警察官を殺そうと思って狙ったのかについては，うまく説明できません
」と供述している
同じ調書で被告人は「私がＤに向けてけん銃を発射する際，私は，撃鉄を起こした状態で引き金を引きました
私は，このように撃鉄を起こして発射した方が，ブレが少なくなり，命中しやすくなるため，このようにしたのでした
」などとも供述していることからみても，被告人が同調書の取調べで刑事責任を軽減する意図を有していたとはうかがわれない
被告人が奥田交番で得たのは回転弾倉式けん銃で，装てんされている実包の数に限りがあることは明らかであり（実際は判示第２の事件前５発が装てんされていた
），かつ，既に奥田交番での格闘で２発が発射されたことを被告人は認識していた
そのような認識のもとで，被告人はＤに対してけん銃を２発発射しているのである
検察官が主張するように，被告人が奥田交番を襲撃する時点で「警察官を殺害してけん銃を奪い，そのけん銃を使ってまた別の警察官を殺害することを繰り返すこと」を計画しており，前記２⑽の通常逮捕当日の取調べのやり取りで当時の記憶が正確に喚起されたというのであれば，乙８の取調べでも，被告人が警察官であると誤認していたＤを殺そうと思って狙った理由は，警察官を殺してさらにまた別の警察官を殺害するためにけん銃を奪うことになるはずであり，その点について被告人がなぜ前記のような供述をしているのか，腑に落ちないところである
むしろ，奥田交番を襲撃する時点では，死をも覚悟し，専ら強い武器を持った警察官と戦うというものであった被告人の目的が，判示第２の犯行で生き残り，けん銃を手にし判示第５の各犯行に及んだ時点ではそれと異なるものとなっていたため，被告人自身が，当初抱いていた目的からは，Ｄを射殺しようとした理由をうまく説明できなかったという可能性も否定できない
なお，検察官は，被告人の供述調書（乙２，６，７）が信用できる理由として，被告人が，１年か２年くらい前から警察官を殺害してけん銃を奪うことを考えていたということを述べていると指摘する
しかし，被告人の供述をみても，そのような思いは空想や妄想のたぐいにすぎず，その具体的な内容も，そのようなことを考えていた時期も明らかではない
その上，前述のとおり，被告人は，判示第１の事件をきっかけに自暴自棄になり，八つ当たりの矛先として，武器を持っている警察官であれば心理的抵抗が下がる，相手をしてくれると思ったと考えたのであって，以前から念頭にあった警察官の襲撃を実行，実現しようと考えたなどとは述べていない
そうすると，検察官指摘の点は，供述調書の信用性を大きく高めるものとはいえない


被告人は，判示第５の犯行後の同日午後２時２５分頃，駆けつけた警察官に現行犯逮捕された。被告人はこのとき警察官にけん銃で撃たれて負傷したことからその後入院した。
被告人は，入院中の同年８月１７日，病院で，弁護人から事情聴取を受けた。
被告人は，同年１０月１０日，通常逮捕され，捜査機関による取調べが開始された。
３検討
検察官は，被告人が，警察官を殺害してけん銃を奪い，奪ったけん銃でさらに別の警察官を無差別に殺害することを繰り返すことを計画して奥田交番を襲撃したと主張し，平成３０年１０月１０日の通常逮捕当日に作成された被告人の警察官調書（乙２）には，「まずは，警察官を殺害して拳銃を奪うためにその交番に行きました。奪った拳銃を持って，そのほかの交番とか警察署に行って，警察官を殺して回ろうと思っていました。殺した警察官から拳銃を奪って，また次のところで警察官を殺して拳銃を奪うことを繰り返そうと思っていました。」と記載されている。
確かに，前記２認定のとおりの被告人の行動は，検察官の主張に沿うもののようにも思われる。
しかしながら，被告人が，奥田交番で警察官と戦うことを考え始めてから実行に移すまでの時間は１時間に満たない程度であり，奥田交番を襲撃する前に，襲撃後の具体的な行動を計画していたことを示す客観的な証拠は見当たらない。また，奥田交番襲撃後の被告人の行動も半ば行き当たりばったりといえるようなもので，事前に想定していた計画に沿った行動をしているとは必ずしも解されない。
で，奥田交番に向かう途
中で考えていたことについて，「警官とそういうこと，そういう状態になったんだったら，そりゃ，刃物持った，そういう人間に対して警官がとる行動といったら分かり切ったことですし，たぶん撃たれるんだろうなという，たぶんというか，撃たれるのは必至だろうな，っていうことは考えてましたね。」と述べ，さらに，以下のようなやり取りをしている（弁１５。以下単に「弁１５」という。）。
弁護人「戦いに勝ちたい，っていうふうに思ってたんですか。」被告人「そうですね。」
弁護人「勝つというのは殺すということですね。」
被告人「はい。」
弁護人「そうすると，死にたいと思ってたわけじゃなくて。」被告人「あーそうですね，死ぬだろうなとは考えてたんですけど，死にに行こうって考えてそうしたんじゃないと思います。」
（中略）
弁護人「で，勝ったら当然，自分は死なないってことになるわけですよね。その後のことは何か考えてたんですか。」
被告人「いやー，一切。とにかくその，そこに行って，する，っていうことだけしか考えてなかったので。」
弁護人「今回，格闘して，Ｆの言い方だと勝ったわけですよね。で，その後のことは何も考えてなかったわけですね。その後のこと，勝った後について，何かこう…。」
被告人「終わった後のことに関して？」
弁護人「そう。終わった後について，何か考えたことってあります。」被告人「その，始める前にですか。」
弁護人「始める前。」
被告人「ああ，いえ。」
弁護人「何も考えてなかったわけね。」
被告人「はい。」
（中略）
弁護人「で，警察官が持っていたけん銃を持って行ってますよね。それは，
どうしてけん銃を持って行こうってことに？」
被告人「ああ，生き残った，その，自分が死なずに生き残ったってことは，当然次の警官との戦いがあると思ったので，当然武器は確保しなきゃいけないな，と思ったので，けん銃を奪いました。」弁１５のやり取りの中では，確かに，検察官指摘のとおり，けん銃奪取の目的がいつからあったのかを問う質問はなされていない。しかしながら，前記のやり取りにおける被告人の発言を素直に解釈すれば，被告人が奥田交番を襲撃する前には，そこでけん銃を奪い次の警察官を狙うということまでは考えておらず，Ｃとの「戦い」が終わり，自分が生き残った時点で初めて，次の警官との戦いのための武器を確保しなければならないと思って，Ｃからけん銃を取ったという趣旨に理解される。この事情聴取の際に，けん銃奪取の意思が発生した時期の法律的な意味について被告人が認識していたと認め得る証拠はなく，自らの刑事責任を軽減する意図で上記のように述べていると断ずることもできない。これらの供述内容や，前記のような奥田交番襲撃前後の被告人の行動によれば，被告人が，奥田交番を襲撃する前に，奥田交番で警察官と戦い，けん銃を奪って，さらに次ということを具体的に想定していたとは考え難く，ともかくも警察官と戦うという意思を抱いてから，偶々そのとき一番近くにあった交番である奥田交番に赴くこととし，最初の戦闘で死ぬことさえ想定していた被告人が，Ｃと戦って生き残ったことで初めて次の戦闘の準備の必要が生じた時点で，目の前にあったけん銃を取ることを決め，それを使用したという経過であったということも十分に考えられ（後記⑹参照），このように考えても客観的な被告人の行動と矛盾しない。この点，検察官は，Ｃを倒してからけん銃を入手するまでの被告人の手際の良さなどに照らせば，被告人が当初からけん銃の奪取を考えていたと主張する。
しかしながら，Ｃは，被告人との格闘の中でけん銃を使用しており，被告人がＣとの格闘を終えたときには，けん銃は被告人の目につくところに存在していたと推認できる。そして，そのときには周囲に他に人はおらず，被告人がけん銃を入手した方法も，吊り紐を既にリュックサックから取り出していた斧で切断するという単純なものである。また，被告人は，以前，自衛隊に入隊していた際，射撃訓練を受けたことがあり，自宅の自室からはモデルガンや銃関連の雑誌が見つかっているなど，銃を手にすることの心理的抵抗は高くなかったとみられる。そうすると，Ｃを倒してからけん銃を入手するまでの時間の短さは，Ｃを倒した後にけん銃を取る意思が発生したとしても特段不自然とは解されない。
その他，検察官は，奥田交番襲撃後，被告人が，弾切れを惜しむことなくけん銃のみを使用し続けたこと，制服警察官又はそれと誤認し得る者のみを狙ったことから，被告人が警察官を狙いけん銃を奪うことを目的として行動していた旨主張するが，これらの点は，被告人が，奥田交番襲撃前にけん銃を奪う意思を有していたことを推認させる事情とは解されない。なお，弾切れを惜しむことなくけん銃を使用し続けたという点については，むしろ被告人はＥを射殺した後けん銃の弾丸がなくなったにもかかわらず，同人がけん銃を腰に付けていないのを見ただけで，それ以上に所持品等を十分確認まではせずにＤを追跡しており，けん銃を奪うということにどこまで意識が向いていたのか疑問も残る。
⑻以上の検討によれば，Ｃに対する殺人の実行行為終了後に被告人にけん銃を取る意思が生じた可能性を排斥できず，被告人がけん銃強取の意思をもって殺害行為に及んだと認定するには合理的な疑いが残る。
（量刑の理由）


１本件は，被告人が交番を襲撃して警察官１名を殺害した後，窃取したけん銃を用いて警察官と誤認した警備員１名を殺害したという殺人２件を中心とする事案であるところ，これらは警察官を無差別に狙い，２名の尊い命を奪ったという悪質かつ重大な犯罪であり，検察官は本件において死刑を求刑している。死刑は，他の刑罰とは異なり被告人の生命そのものを永遠に奪い去るという点で，あらゆる刑罰のうちで最も冷厳で誠にやむを得ない場合に行われる究極の刑罰であるため，その適用は慎重に行われなければならず，また，公平性の観点にも十分に意を払わなければならない（最高裁判所平成２７年２月３日決定・刑集６９巻１号１頁，同９９頁）。当裁判所は，死亡被害者が２名の殺人の事案のうち特に死刑及び無期懲役刑が宣告されたものを中心とした量刑資料を踏まえて，本件において，死刑を選択することが真にやむを得ないと認められるかどうかについて，上記慎重さの要請及び公平性の確保の要請を意識しながら評議を行った。
⑴罪質等
まず，本件の罪質は重大であり，死亡被害者が２名の殺人の事案のなかでも相当に重い部類に属する。本件は，被告人が，交番を襲って警察官を殺害した後，取ったけん銃を用いてさらに警察官を殺害しようとして，警察官と似た服装をしていた警備員１名を殺害し，別の警備員１名を殺害しようとしたという警察官を狙った無差別殺人の事案である。これらの犯行は，警察官を狙ったもので一般的な無差別殺人とは異なるものの，いずれにしても強固な殺意のもとに敢行される犯罪であり，人命軽視の程度が大きく，また，被害が拡大する可能性が高い犯罪類型であるといえる。さらに，そのような罪質の重大性の帰結として，本件の社会的影響は大きく，本件は近隣住民に多大な不安や恐怖を与えたのみならず，交番襲撃事件として全国的に報道もされ，複数の模倣犯をも発生させた。
⑵行為態様
Ｃに対する犯行態様は，奥田交番で勤務していた同人に対して斧とナイフで襲いかかり，もみ合いになる中で，けん銃を発砲されながらもひるむことなく身体に合計４０か所の創傷を負わせたというものであり，これらの創傷の中には深さが１０センチメートルを超える刺創が複数存在した。これら多数の創傷は，Ｃとの戦闘の中で生じたものであるため，無抵抗の者に対して一方的に苛烈な攻撃を加え続けた事案のような際立つ残虐性までは認められないとしても，その態様は極めて強固な殺意に基づいた残忍かつ冷酷なものといえる。また，Ｅに対する犯行態様は，奥田小学校正門付近を歩いていた同人に対して，走って近づき，その顔面に不意打ち的に至近距離からけん銃を発射したというものであるところ，これは被害者を確実に殺害することのできる方法であり，強固な殺意に基づいた，生命侵害の危険性の極めて高い卑劣な犯行であるといえる。
⑶結果の重大性等
そして，本件において量刑上最も重視されなければならない点は，何ら落ち度のない２名の被害者の尊い命が奪われたことである。本件被害者らは突如として被告人から命を奪われたのであり，非業の死を遂げた２名の被害者の無念さは察するに余りある。そのような結果の重大性に鑑みれば，被害者遺族らが一様に峻烈な処罰感情を述べることも当然であるといえる。当公判廷において，被害者遺族らは，理不尽な理由で突然家族を失い，変わり果てた被害者らの姿を目の当たりにするなどしたことによる，深い喪失感，絶望感，悲しみや被告人に対する怒りの感情等を述べており，事件から２年以上経過した現在においてもそのような感情はおよそ癒されていない。これまで，被告人から遺族に対する謝罪や慰謝の措置は何ら講じられておらず，このような遺族らの心情には無理からぬところがある。
さらに，Ｄに対する殺人未遂は，同人に多大な恐怖を与えたものであり，また，本件では小学校付近で複数回けん銃が発砲されたものであるところ，児童らに与えた精神的な負担も結果の点で無視することはできない。⑷経緯，動機及び非難可能性（主に自閉症スペクトラム障害（以下「ＡＳＤ」という。）の影響について）
本件における警察官襲撃の動機は，被告人が，判示第１の事件の後，これまでも人間関係での失敗を繰り返していたにもかかわらず，Ｂに暴力をふるってアルバイトを辞めてしまい，同様の失敗を繰り返して社会の中で居場所を定めることのできない自身への失望や嫌悪感，これから何も展望のない人生を生き続けることへの諦めの気持ちや疲労感に加えて，いままで自身を拒絶した者たちへの敵意等の感情が爆発して自暴自棄になったことによるものである。このような動機自体，自身のうっ憤を全く無関係の第三者にぶつけるという極めて身勝手なものといえるものの，自暴自棄となるに至る経緯や自暴自棄になった後あろうことか警察官に対する襲撃を決意したことには，被告人のＡＳＤの特性が一定程度影響した可能性があるため，以下検討する。
アＧ医師による鑑定の概要
本件では，被告人に対してＧ医師による精神鑑定（以下「Ｇ鑑定」という。）を実施したところ，Ｇ鑑定の概要は以下のとおりである。被告人は，本件各犯行当時，ＡＳＤと診断される状態にあったと認められる。ＡＳＤとは，先天的な脳の機能障害であり，社会的コミュニケーションや対人的相互反応の障害，興味関心の限局と常同的・反復的行動を主たる特徴とするものである。ＩＱについては正常の範囲内にあり，必要とされる社会的支援のレベルという観点からの被告人の重症度はレベル１かそれに達しない程度（最も社会的支援が必要なレベルはレベル３）であった。被告人のＡＳＤの特徴としては，他人の気持ちを想像する共感性が欠如していること，対人的相互関係を正しく読み取ることができず定型発達者であれば当然期待される社会的コミュニケーションができないこと，また，力や強いものへのこだわりがある。


被告人は善悪の判断及び衝動コントロールの点では問題がなく，幻覚や妄想といった精神病症状に支配されたという事情もない。本件各犯行は，被告人自身が考えて，被告人の意思に基づいて実行されたものである。他方，ＡＳＤは本件各犯行の動機形成や犯行に着手する際の心理的ハードルを低下させたという点では影響を与えた。なお，ここで心理的ハードルの低下とは，被告人の共感性の欠如，反省の方向が定型発達者の期待するものとならないことやこだわりの強さなど被告人のＡＳＤの総体的な影響により定型発達者よりも本件各犯行のような行動をとりやすかったという趣旨である。判示第１の事件に関しては，被告人は一つの物事の決まりに拘泥するというこだわりが強かったため，自分の順番ではない業務の交替を頼まれたことに耐えられなくなり文句を言ったところ，日頃から被告人が一面的に評価して好ましく思っていなかったＢ店長に注意を受けたことによって怒りが爆発したというものである。同事件には，こだわりの強さや一面的な評価という点にＡＳＤの特徴が表れている。また，奥田交番を襲撃した動機は，それまで被告人の人生で積み重なった不平や不満，厭世観が判示第１の事件を契機として一気に高まったものである。被告人は力や強いものへのこだわりを有しており，自分よりも強い武器，つまりけん銃を持っている警察官を対象としたということは，ＡＳＤの心性から理解をすることができる。
イＨ証人尋問の概要
本件では，Ｇ鑑定を前提として，被告人と面接を行い，本件へのＡＳＤの影響等について検討を行った，家庭裁判所調査官の職歴を有し公認心理師及び臨床心理士の資格を有するＨ証人（弁護人請求。）の尋問も実施された。その証言の内容は以下のとおりである。
ＡＳＤの特徴として，社会的交流，社会的コミュニケーション，社会的イマジネーションの３領域の質的障害がある。ＡＳＤによる特性は個人間で差があるところ，被告人は，社会的交流及び社会的コミュニケーションの障害の程度は軽いものの，社会的イマジネーションつまり他者視点の獲得という共感性及び想像力の点に重い障害を抱えているというアンバランスな状態にある。また，被告人は，武器や戦うことへの関心が非常に高く，また思考の柔軟性が低いため問題解決の対処においてその選択の幅が狭いという特徴がある。これらの先天的な資質を一次障害というのに対して，二次障害を社会生活における対人関係上のトラブル等で生じた様々な傷つき体験に伴って生じた心理的傷つきや精神的不調という意味であると定義した場合，被告人の二次障害は重いものであった。一次障害の重症度が比較的軽く，一見ＡＳＤであると気付かれにくい人ほど逆に二次障害が大きくなる傾向があるところ，被告人もこれまでＡＳＤであると気付かれず適切な療育を受けることができなかったことから，人間関係が複雑になる小学校高学年以降，周囲に理解者がおらず，怒り，不全感や不安等のネガティブな感情が積み重なっていた。そして，判示第１の事件が何をやっても結局うまくいかないという最後の体験となり鬱積した感情が頂点に達して絶望感を感じて，戦闘という点に唯一自信が残ったため，警察官を襲撃するという突発的な発想に至ったという面がある。被告人は，これまでの二次障害により戦闘をすることでしか自分の存在を見いだせなくなり，それ以外の問題解決方法は，想像力の障害や強い武器を持った相手と戦うという価値に対するこだわりから，思いつきにくい状態であった可能性がある。
ウ検討
Ｇ医師は，その資格，経歴，鑑定経験等からしても十分な専門的識見を有し，公正さにも問題がない上，Ｇ鑑定は，計１１回で合計１９時間にわたる本人面接，双方当事者の意見を踏まえた各種の鑑定資料を基礎に，心理検査を含む医学的検査を踏まえて，確立した診断基準に基づいて行われたものであり，その前提とする事実や推論の過程にも不合理な点は見当たらず，十分な信用性が認められる。また，Ｈ証人は，一方当事者の請求した証人であるが，その資格，経歴，鑑定経験等からしても十分な専門的識見を有しており，その証言は，前記のとおり信用性が認められるＧ鑑定を前提とし，５回の本人面接，各種の鑑定資料を基礎に，Ｇ鑑定と異なる観点から検討を加えたものであって，その証言には信用性が認められる。
そこで，Ｇ鑑定を基礎とし，Ｈ証言の内容をも踏まえて，以下検討する。弁護人は，本件各犯行時，ＡＳＤの影響により，被告人には善悪の判断能力はあったが，行動制御能力（その判断によって思いとどまる力）が低下しており，責任能力が相当低下していた旨主張している。この点，Ｇ鑑定によれば，前記のとおり，被告人の共感性の欠如などのＡＳＤの総体的な影響により，犯行に着手する際の心理的ハードルを低下させたという点での影響があったことが認められる。もっとも，Ｇ鑑定の趣旨は，本件各犯行に，幻覚や妄想といった精神病症状が介在している事実はなく，本件各犯行は被告人の意思に基づいて行われたものであり，前記の心理的ハードルの低下という点は，犯行の意思決定とこれを思いとどまる能力そのものには影響を与えておらず，犯行動機を形成し実行に至る過程において心理的な面で影響を与えたというものであると理解される。実際，本件各犯行をみても，被告人は，周囲の状況を判断し，これに則した，自らの目的に沿った行動を取ることができている。判示第２の犯行においては正面から奥田交番内部の様子をうかがい，車両の数から警察官の人数を推測し，自らに有利な状況に持ち込むために裏口から交番内の警察官を外に出そうとするなど，周囲の状況を踏まえ，これに則した，警察官と戦って勝つという自らの目的に沿った行動をしており，加えて，その後の判示第５の各犯行の後，建物の外観から自分が入った場所が学校ではないかと考えて躊躇し逡巡するなど，周囲の状況を判断しこれに則して行動している。
以上の点に鑑みれば，本件各犯行時，被告人において行動制御能力が低下していたとはうかがわれず，責任能力が低下していたという疑いは生じない。
次に，責任能力とは別に，本件各犯行に対する非難可能性の面でのＡＳＤの影響について検討する。


ａＧ鑑定の要旨は前記のとおりであり，これを敷衍すると，被告人がＡＳＤという発達障害を有していたことは，以下のとおり，本件各犯行，殊に判示第２以下の各犯行の動機形成に影響を与えたものである。すなわち，判示第２以下の各犯行の動機は，被告人のそれまでの人生で積み重なっていた不満や不平や厭世観が，判示第１のＡでの出来事を契機として，一気に高まったことにある。被告人の成育歴をみると，小学校高学年から協調性のなさやこだわりの強さが目立つようになり，周囲から孤立しいじめを受けるようになり，中学校ではこうした傾向が著明になり２年生の３学期からは不登校となり自宅に引きこもるようになった。中学生時に精神科のクリニックを受診したが診断を受けるに至らなかった。その後もアルバイトをしても長続きせず，唯一１８歳時から比較的長く続いた自衛隊での勤務（決まった規律のとおりにやっていくという組織の中では比較的適応しやすかったものと考えられる。）も，周囲の状況を適切に読み取れずしばしば暴力沙汰を起こし，本人にとって不本意ながら２年で除隊した。このように周囲と協調できず孤立し引きこもっていく過程には社会的コミュニケーションの困難さが見て取れ，また，相手の心情を全く理解できず一方的に自分の心情から反応することがしばしばあり，対人的相互関係を形成することの困難さを示しており，ＡＳＤの特徴をよく示している。そのような成育歴の中で鬱積していた不満等が，Ａ店（平成３０年４月からアルバイト勤務をしていた。）において，決まっていた排水溝清掃の当番の交替を指示されて反発し（ここにも物事の決まりに拘泥するというこだわりの強さが表れている。），日頃から言動が気に食わないと感じていた店長から注意を受けたことで立腹して判示第１の犯行に至ったことを契機に一気に高まり，判示第２記載の動機から，自分が持っているよりも強い武器であるけん銃を持っている警察官と戦って殺そうなどと考え，同犯行に及んだものである。以上を踏まえ検討する。判示第２の犯行の直接の動機自体は，被告人自身が述べているとおり「八つ当たり」以外の何物でもなく，身勝手で，酌量すべき点は全くない。しかしながら，前記のとおりの，本件各犯行に至る経緯，動機形成の過程においては，本人の努力では如何ともし難い先天性の脳機能障害に起因する発達障害であるＡＳＤの影響が様々な面で表れており，かつ，本件各犯行以前にその診断を受ける機会を逸し，被告人自身がその原因を知ることができなかったことが，なおさら被告人が孤立感を強め，自己肯定感を低下させる一因となっていたということができる。
ｂ加えて，Ｈ証言の要旨は前記のとおりであるところ，これによれば以下のことがいえる。すなわち，被告人のＡＳＤの特性として社会的コミュニケーションの障害の程度は軽いものの，社会的イマジネーションの障害の程度が重いというアンバランスな状態にあるのみならず，ＡＳＤによる一次障害の重症度が比較的軽く障害に気付かれにくいがために適切な療育を受けられず，Ｈ証人のいう二次障害が深刻なものとなってしまった面がある。
ｃさらに，Ｇ鑑定で指摘されているとおり，被告人には力や強いものへのこだわりがあり，これはＡＳＤの心性から理解することができ，Ｈ証言で指摘されているとおり思考の柔軟性が低く問題解決における選択の幅が狭いという点も，本件の経緯，動機形成に影響を与えているということができる。
エ小括
以上のとおりであり，本件各犯行に至る経緯，動機形成の過程等に対するＡＳＤの影響については，被告人に対する非難可能性の点で，一定程度，被告人にとって酌むべき事情であるというべきである。
⑸計画性
検察官は，被告人が，当初から警察官を殺害してけん銃を奪い，奪ったけん銃で次々と警察官を殺害することを繰り返すことを計画していたものであり，本件の計画性は高いと主張している。しかし，前記事実認定の補足説明のとおり，被告人が奥田交番襲撃前にけん銃を奪う意図を有していたことには疑いが残り，被告人が当初から奪ったけん銃を用いて無差別に警察官を殺害しようとしていたとまではいえず，検察官が主張する計画があったことは認められない。その上で被告人の準備状況を検討するに，被告人は，判示第１の事件後，交番襲撃を決意し，スマートフォンで最寄りの交番を検索して徒歩で奥田交番へ向かった。そして，交番内を窓越しから目視した状況と裏口の駐車されていた自動車の数から交番内にいる警察官の人数を２名と予測し，使い勝手のよさ等から斧とナイフを準備し，一度に二人の警察官と戦うことを可及的に避けるため間口の狭い裏口から呼び出して襲撃をした。以上のとおり，被告人は，警察官と戦って殺害するという目的に向けて，その目的を成就させるために被告人なりに考え，工夫をしていることが認められる。しかしながら，被告人が交番襲撃を決意してから判示第２の犯行までは１時間に満たない程度であるし，犯行に用いた武器は犯行を決意してから準備したものではない（なお，被告人が武器を所持していた理由は定かではないが，Ｇ医師は，武器などにこだわりを持っていた被告人がこれらを所持していたことは，被告人のＡＳＤの特性からして不自然ではない旨供述している。）。判示第２の犯行後，判示第５の各犯行に及び，現行犯逮捕に至るまでの経過をみても，行き当たりばったりな面があり，事前に決められた計画に基づいて行動していたとはうかがわれず，結局，第２の犯行開始から２０分にも満たないうちに現行犯逮捕されるに至っている。これらの事情からすれば，本件各犯行の計画性は，高いとはいえず，そのことは，不幸にして２名の被害者が殺害されたとはいえ，他に人的被害が生じなかったことの原因ともなっており，この点は，本件の犯情を評価する上で無視することはできない。この点，検察官は，計画性の高さは，生命侵害の危険性の高さや生命軽視の度合の大きさという観点から検討すべきであるところ，被告人の資質や携行品からすれば生命侵害の危険性の高い犯行を行うためには準備期間は不要であり，また，被告人の殺意は強固であって，生命軽視の度合は相当な準備期間を経た場合と同視できると主張する。しかし，先に述べたところからすれば，こと被告人の計画性自体に，周到な準備を経て行われた事案ほどの生命侵害の危険性の高さ，生命軽視の度合の大きさが表れているものとまではいえない。


令和２年７月８日判決言渡
令和２年（行ケ）第１００２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和２年６月１０日
判決
原       告      株式会社マハラジャ訴訟代理人弁理士      杉    谷    裕    通
被       告      特許庁長官
指定代理人       木住    野    勝    也
冨     澤    美    加
石    塚    利    恵
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１９－４９６１号事件について令和２年１月１０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告は，平成２９年１２月２５日，別紙１記載の構成からなる商標（以下「本願商標」という。）について，指定役務を第４３類「インド料理の提供，インド料理を主とする飲食物の提供，アルコール飲料・茶・コーヒー又は果実飲料を主とする飲食物の提供，ホテル・旅館における宿泊施設の提供」とする商標登録出願（商願２０１７－１６８４０６号。以下「本件出願」という。）をした（甲４）。
⑵原告は，平成３１年２月１８日付けの拒絶査定を受けたため，同年４月１５日，拒絶査定不服審判を請求した（甲６，７）。
特許庁は，上記請求を不服２０１９－４９６１号事件として審理を行い，令和２年１月１０日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された。⑶原告は，令和２年２月１９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その理由の要旨は，本願商標は，別紙２記載１の構成からなる登録第３００２５０９号商標（以下「引用商標１」という。乙１），同別紙記載２の構成からなる登録第３００２５１０号商標（以下「引用商標２」という。乙２）及び同別紙記載３の構成からなる登録３００２７１４号商標（以下「引用商標３」という。乙３）と類似する商標であって，その指定役務は引用商標１ないし３と同一又は類似するから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当するというものである。
⑵本件審決は，本願商標と引用商標１ないし３との類否について，両者は，称呼（「マハラジャ」の称呼）及び観念（「大王」の観念）を共通にするものであり，外観においては，相違するといえるものの，本願商標の要部と引用商標１の要部及び引用商標２の要部は，「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字を表したものと容易に認識されるものであり，引用商標３は，「ＭＡＨＡＲＡＪＡ」の文字を横書きしたものであって，そのつづりを共通にすることから，書体による外観上の相違が，両者の称呼及び観念が共通することによる全体の類似性を凌駕するほどの顕著な相違であるとはいい難いことを総合して考察すれば，本願商標と引用商標１ないし３とは，互いに相紛れるおそれのある類似の商標というべきである旨判断した。
なお，原告は，本件審決の判断のうち，本願商標と引用商標１ないし３は，称呼及び観念を共通にすること，本願商標の要部と引用商標１の要部，引用商標２の要部及び引用商標３が「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字を横書きしたものであり，そのつづりを共通にすることを認めている。
第３当事者の主張
１原告の主張
⑴本願商標と引用商標１ないし３との類否判断の誤り本件審決は，本願商標と引用商標１ないし３の書体による外観上の相違が，称呼及び観念が共通することによる全体の類似性を凌駕するほどの顕著な相違でないとして，本願商標と引用商標１ないし３とは，互いに相紛れるおそれのある類似の商標である旨判断したが，インド料理等を提供する店舗において，「マハラジャ」と称呼される店名の店舗が全国に多数あり，「マハラジャ」と称呼され，それによって「大王」の観念が生じる商標が店名として一般的に使用されているという一般的・恒常的な取引の実情があり，このため需要者は，かかる商標の外観によって店舗を識別していることに鑑みれば，本願商標と引用商標１ないし３との類否判断においては，外観上の相違が重要であるというべきであるから，本件審決の上記判断は誤りである。すなわち，①原告の調査結果によれば，インド料理等を提供する店舗において，「マハラジャ」の片仮名又は「Ｍａｈａｒａｊａ」の英文字を構成に含み，「マハラジャ」と称呼される店名の店舗が１４店舗存在したこと（甲９ないし１７，２１ないし２５），②２０１９年に開催されたさいたま市内の複数のカレー店舗を食べ歩き，各店舗でスタンプを集めて競い合うスタンプラリーのイベントの名称は，「さいたマハラジャ２０１９」であり（甲１８），このようなイベントの名称中に「マハラジャ」の語が採用されたことは，「マハラジャ」の語がインド料理と強い関連性を有する単語であることが広く認識されていることを示すものといえることからすると，インド料理等を提供する店舗において，「マハラジャ」と称呼される店名の店舗が全国に多数あり，「マハラジャ」と称呼され，それによって「大王」の観念が生じる商標が店名として一般的に使用されているという取引の実情があり，このため需要者は，かかる商標の外観によって店舗を識別しているといえる。そして，このような取引の実情に鑑みれば，本願商標と引用商標１ないし３の類否判断においては，称呼及び観念が共通しているとしても，外観上の相違が重要であるというべきであり，両者を本願商標の指定役務「インド料理の提供」等に使用した場合に当該役務の出所混同のおそれはないから，本願商標が引用商標１なしい３に類似する商標であるということはできない。
⑵小括
以上のとおり，本願商標は引用商標１ないし３と類似する商標であるということはできないから，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした本件審決の判断は誤りである。
したがって，本件審決は違法として取り消されるべきである。
２被告の主張


⑴本願商標と引用商標１ないし３との類否判断の誤りの主張に対しアＮＴＴタウンページの業種分類「インド料理店」の登録件数は，平成２９年において，２１６２件であるところ（乙９），原告が「マハラジャ」と称呼されると主張するインド料理店の店舗はわずか１４店舗であり，そのうちの４店舗をみても，「インド料理ＮＥＷマハラジャ」（甲１０），「インド料理マハラジャダイニング    富士店」（甲１１），「マハラジャダイニング」（甲１６），「ニューマハラジャ川越」（甲１７）といった店名であるから，これらの店舗の一部の写真において，看板や垂幕などに「マハラジャ」や「ＭＡＨＡＲＡＪＡ」の文字が使用されているとしても，需要者が，当該店舗の店名を常に「マハラジャ」と称呼するという実情はうかがえない。また，「さいたマハラジャ２０１９」と称するイベント（甲１８）と本願商標の指定役務との関係は明確ではない。そうすると，インド料理を提供する店舗において，「マハラジャ」と称呼される店名の店舗が全国に多数あり，「マハラジャ」と称呼され，それによって「大王」の観念が生じる商標が店名として一般的に使用されているという取引の実情があるとの原告の主張は，理由がない。なお，引用商標１ないし３は，サービスマーク登録制度（役務商標の登録制度）を導入した改正商標法（平成３年法律第６５号）の附則５条で，同法施行の日から６月間に同一又は類似の役務について使用をする同一又は類似の役務に係る商標登録出願が複数あった場合には，使用に基づく特例の適用の主張を伴う出願が複数ある場合であっても，そのすべてが重複して商標登録を受け得るよう手当てされた結果，重複して商標登録されたものであり，引用商標１ないし３が重複して登録されている状況があるからといって，需要者が「マハラジャ」と称呼される商標の外観によって店舗を識別し，提供される役務の出所を混同していないことの根拠となるものではない。
イ本願商標の要部である「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字部分と引用商標の要部及び引用商標２の要部である「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字部分，引用商標３の「ＭＡＨＡＲＡＪＡ」の文字は，書体が異なり，外観において相違するが，一方で，つづりは同一であること，「飲食物の提供」の役務においては，商標の構成文字を使用場面に応じて書体を変更したりデザイン化したりすることが普通に行われていること（乙６ないし８）に照らすと，書体による外観の相違は，本願商標と引用商標１なしい３の類否判断において，役務の出所混同のおそれがあるか否かを判断する上で，さほど強い影響を与えるものとはいえない。
そうすると，本願商標と引用商標１ないし３は，その全体の外観において相違するとしても，外観は紛らわしいものであり，称呼及び観念を同一にするものであるから，両商標は，互いに相紛れるおそれのある類似の商標であるというべきである。
これに反する原告の主張は，理由がない。
⑵小括
以上のとおり，本願商標は，引用商標１ないし３と類似する商標であって，本願商標の指定役務は，引用商標１ないし３の役務と同一又は類似の役務を含むものであるから，商標法４条１項１１号に該当する。したがって，本願商標が同号に該当するとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１本願商標と引用商標１ないし３の類否について
⑴本願商標
本願商標は，別紙１記載のとおり，中央に，波打つような曲線的な赤色の太字で「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字を大きく横書きし，「Ｍａｈａｒａｊａ」の「ｈ」の文字の上部に重なるように，黒色のゴシック体風の書体で「ＭａｈａｒａｊａＧｒｏｕｐ」の文字を小さく横書きし，「Ｍａｈａｒａｊａ」の「ｈ」の文字の下部を挟むように，黒色のゴシック体風の書体で「ＳＩＮＣＥ」及び「１９６８」の文字を小さく横書きしてなる結合商標である。本願商標の構成中，中央の「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字部分は，視覚上，その余の構成文字部分に比して，大きく表されている上，赤色の特徴的な太字で表されており，取引者，需要者に対して役務の出所標識として強く支配的な印象を与えるものであるから，本願商標の要部として抽出できる。そして，本願商標は，その要部である「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字部分に相応して，「マハラジャ」の称呼及び「大王」の観念を生じるものである。
⑵引用商標１ないし３
ア引用商標１は，別紙２記載１のとおり，水平直線の下に，この直線に沿うように特徴的な書体で「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字を大きく横書きし，当該文字の左上に黒色の明朝体風の書体で「Ｃａｆｅｄｅ」の文字を若干の傾斜をつけて小さく表し，右上にゴシック体風の書体で「カフェデマハラジャ」の文字をやや小さく横書きしてなる結合商標である。引用商標１の構成中，中央の「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字部分は，視覚上，その余の構成部分に比して，大きく表されている上，特徴的な文字で表されており，取引者，需要者に対して役務の出所標識として強く支配的な印象を与えるものであるから，引用商標１の要部として抽出できる。そして，引用商標１は，その要部である「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字部分に相応して，「マハラジャ」の称呼及び「大王」の観念を生じるものである。


イ引用商標２は，別紙２記載２のとおり，水平直線の下に，この直線に沿うように黒色の特徴的な書体で「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字を大きく横書きし，当該文字の上部に，１行ほどのスペースを設けて「インド料理」の文字を横書きしてなる結合商標である。引用商標２は，視覚上，上段の「インド料理」の文字部分と下段の「Ｍａｈａｒａｊａ」の部分の２つの部分に分離して把握されるものであって，下段の「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字部分が，より大きく表されている上，特徴的な文字で表されており，取引者，需要者に対して役務の出所標識として強く支配的な印象を与えるものであるから，引用商標２の要部として抽出できる。
そして，引用商標２は，その要部である「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字部分に相応して，「マハラジャ」の称呼及び「大王」の観念を生じるものである。
ウ引用商標３は，別紙２記載３のとおり，黒色の「ＭＡＨＡＲＡＪＡ」の文字を横書きしてなるところ，当該文字に相応して，「マハラジャ」の称呼及び「大王」の観念を生じるものである。
⑶対比
ア本願商標と引用商標１及び引用商標２とを対比すると，その構成全体の外観は相違するが，本願商標の要部である「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字部分と引用商標１の要部及び引用商標２の要部である「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字部分とは，書体は異なるが，つづりを共通にし，当該文字部分から生じる「マハラジャ」の称呼及び「大王」の観念を共通にするものである。そうすると，本願商標と引用商標１又は引用商標２が本願商標の指定役務中「インド料理を主とする飲食物の提供」に使用された場合には，その役務の出所について誤認混同が生ずるおそれがあるものと認められるから，本願商標と引用商標１及び２は，それぞれ全体として類似していると認められる。
したがって，本願商標は，引用商標１及び２に類似する商標であるものと認められる。
イ本願商標と引用商標３とを対比すると，その構成全体の外観は相違するが，本願商標の要部である「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字部分と引用商標３「Ｍａｈａｒａｊａ」の文字部分とは，書体は異なるが，つづりを共通にし，当該文字部分から生じる「マハラジャ」の称呼及び「大王」の観念を共通にするものである。
そうすると，本願商標と引用商標３が本願商標の指定役務中「アルコール飲料・茶・コーヒー又は果実飲料を主とする飲食物の提供」に使用された場合には，その役務の出所について誤認混同が生ずるおそれがあるものと認められるから，本願商標と引用商標３は，全体として類似していると認められる。
したがって，本願商標は，引用商標３に類似する商標であるものと認められる。
⑷原告の主張について
原告は，①原告の調査結果によれば，インド料理等を提供する店舗において，「マハラジャ」の片仮名又は「Ｍａｈａｒａｊａ」の英文字を構成に含み，「マハラジャ」と称呼される店名の店舗が１４店舗存在したこと（甲９ないし１７，２１ないし２５），②２０１９年に開催されたさいたま市内の複数のカレー店舗を食べ歩き，各店舗でスタンプを集めて競い合うスタンプラリーのイベントの名称は，「さいたマハラジャ２０１９」であり（甲１８），このようなイベントの名称中に「マハラジャ」の語が採用されたことは，「マハラジャ」の語がインド料理と強い関連性を有する単語であることが広く認識されていることを示すものといえることからすると，インド料理等を提供する店舗において，「マハラジャ」と称呼される店名の店舗が全国に多数あり，「マハラジャ」と称呼され，それによって「大王」の観念が生じる商標が店名として一般的に使用されているという取引の実情があり，このため需要者は，かかる商標の外観によって店舗を識別していることに鑑みれば，本願商標と引用商標１なしい３の類否判断においては，称呼及び観念が共通しているとしても，外観上の相違が重要であるというべきであり，両者を本願商標の指定役務「インド料理の提供」等に使用した場合に当該役務の出所混同のおそれはないから，本願商標が引用商標１なしい３に類似する商標であるということはできない旨主張する。
アそこで検討するに，原告提出のインド料理店のウェブページ（甲９ないし１７，２１ないし２５）によれば，大阪市内の「インド料理マハラジャ（Ｍａｈａｒａｊａ）」の店名の店舗（甲９），群馬県高崎市内の「インド料理ＮＥＷマハラジャ」の店名の店舗（甲１０），静岡県富士市内の「インド料理マハラジャダイニング    富士店」の店名の店舗（甲１１），東京都武蔵野市内の「マハラジャ（ＭＡＨＡＲＡＪＡ）」の店名の店舗（甲１２），山梨県都留市内の「インドレストランマハラジャ」の店名の店舗（甲１３），京都市内の「マハラジャ」，「ＭＡＨＡＲＡＪＡ」の店名の店舗（甲１４，１９），札幌市内の「スープカレーＭａｈａｒａｊａ～マハラジャ～」の店名の店舗（甲１５），静岡市内の「マハラジャダイニング」「ＭＡＨＡＲＡＪＡ」の店名の店舗（甲１６），埼玉県川越市内の「ＮＥＷＭＡＨＡＲＡＪＡ    ＫＡＷＡＧＯＥニューマハラジャ川越」の店名の店舗（甲１７）等「マハラジャ」と称呼される文字を店名に含む店舗が１４店舗存在することが認められる。


令和２年（行ヒ）第６８号不指定取消請求事件
令和２年６月３０日第三小法廷判決
主      文
１原判決を破棄する。
２被上告人が令和元年５月１４日付けで泉佐野市に対
してした地方税法３７条の２第２項及び３１４条の
７第２項の規定による指定をしない旨の決定を取り
消す。
３訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理      由
上告代理人阿部泰隆ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１平成３１年法律第２号（以下「本件改正法」という。）による地方税法の一部改正により，いわゆるふるさと納税として個人の道府県民税及び市町村民税（以下「個人住民税」という。）に係る特例控除の対象となる寄附金について，所定の基準に適合する都道府県，市町村又は特別区（以下「地方団体」と総称する。）として総務大臣が指定するものに対するものに限られるという制度（以下「本件指定制度」という。）が導入された。本件は，被上告人が上記の指定の申出をした泉佐野市に対して当該指定をしない旨の決定（以下「本件不指定」という。）をしたことについて，上告人が，本件不指定は違法な国の関与に当たると主張して，地方自治法２５１条の５第１項に基づき，被上告人を相手に，本件不指定の取消しを求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要（公知の事実を含む。）は，次のとおりである。
(1)ふるさと納税制度の概要
平成２０年法律第２１号による地方税法の一部改正により，個人住民税の納税義務者の地方団体に対する寄附金（以下，単に「寄附金」という。）のうち一定額を超える額について，所得税の所得控除（所得税法７８条１項）及び１０％相当額の個人住民税の税額控除がされることに加えて，個人住民税の税額控除の金額に所定の上限額の範囲内で特例控除額の加算（以下「特例控除」という。）がされるという制度（以下「ふるさと納税制度」という。）が設けられた（上記改正後の地方税法３７条の２第１項，２項及び３１４条の７第１項，２項。なお，市町村民税に係る地方税法３１４条の７に規定する内容は，道府県民税に係る同法３７条の２に規定するところと同様であるため，以下，同法３１４条の７に関する記載は，特に必要がない限り省略する。）。これにより，上記上限額の範囲内であれば，寄附金のうち上記一定額を超える部分の全額が，所得税及び個人住民税から控除されることとなった。
(2)地方団体による返礼品の提供の状況等
アふるさと納税制度の創設当時，地方団体が寄附金の受領に伴い当該寄附金を支出した者に対して提供する物品，役務等（以下「返礼品」と総称する。）について特に定める法令上の規制は存在しなかった。
イその後，返礼割合（寄附金の額に対する返礼品の調達価格の割合をいう。以下同じ。）の高い返礼品を提供する地方団体が多くの寄附金を集める事態が生じたこと等から，総務大臣は，地方団体に対する地方自治法２４５条の４第１項の技術的な助言として，平成２７年４月１日付け通知（総税企第３９号）及び同２８年４月１日付け通知（総税企第３７号）を発した。上記各通知は，返礼品について，換金性の高いものや高額な又は返礼割合の高いものの送付を行わないようにすること等を求めるものであった。
ウしかし，平成２８年度には，返礼割合が３割を超える返礼品を提供する地方団体の数は，全体の６４．７％に当たる１１５６に上った。そして，総務省が平成２９年３月頃に行った全国的連合組織（全国知事会，全国市長会及び全国町村会）や有識者等からの意見聴取においては，地方団体間での返礼品の提供競争が過熱していることへの懸念のほか，国において返礼品に係る一定の基準やルールを設けるべきであるとする意見等が示された。
エこのような状況を受けて，総務大臣は，地方団体に対する地方自治法２４５条の４第１項の技術的な助言として，平成２９年４月１日付け通知（総税市第２８号。以下「平成２９年通知」という。）及び同３０年４月１日付け通知（総税市第３７号。以下「平成３０年通知」といい，前記イの各通知及び平成２９年通知と併せて「本件各通知」という。）を発した。平成２９年通知は，返礼割合を３割以下とすることを求めるものであり，平成３０年通知は，これに加えて，返礼品をいわゆる地場産品（当該地方団体の区域内で生産されたものや同区域内で提供されるサービス）に限ることを求めるものであった。
平成２９年通知及び平成３０年通知を受けて，多くの地方団体は返礼品の内容を見直したが，総務省の調査によれば，平成３０年１１月１日時点において，２５地方団体（全体の１．４％）が３割を超える返礼割合の返礼品を提供し，７３地方団体（同４．１％）が地場産品以外の返礼品を提供していた。
(3)本件指定制度を導入する法改正の経緯
ア平成３０年１１月２０日に開催された地方財政審議会において，依然として一部の地方団体が過度な返礼品を送付して多額の寄附金を得る状況が継続しているため，制度的な対応を講ずることが必要であるとした上で，本件各通知の内容も踏まえ，返礼割合が３割超又は地場産品以外の返礼品を送付し制度の趣旨をゆがめているような地方団体に対する寄附金については，特例控除が行われないこととすること等が考えられるとの意見が取りまとめられた。
イ平成３０年１２月１４日に与党（自由民主党及び公明党）により取りまとめられた平成３１年度税制改正大綱（以下「与党税制改正大綱」という。）では，「過度な返礼品を送付し，制度の趣旨を歪めているような地方公共団体については，ふるさと納税の対象外にすることができるよう，制度の見直しを行う」との基本的な考え方と共に，総務大臣が「寄附金の募集を適正に実施する都道府県等」等の所定の基準に適合する地方団体を特例控除の対象として指定することとし，指定をした地方団体が基準に適合しなくなったと認める場合等には指定を取り消すことができることとするとの方針が示された。また，同月２１日に閣議決定がされた平成３１年度税制改正の大綱（以下「政府税制改正大綱」という。）においても，同様の方針が示された。


ウこれらを踏まえて，総務省は，本件指定制度の導入等を内容とする地方税法等の一部を改正する法律案（以下「本件法律案」という。）を作成し，本件法律案は，平成３１年２月８日に閣議決定された後，内閣から国会に提出された。総務省が本件法律案の作成に際して内閣法制局に提出した説明資料には，特例控除の対象としない地方団体を指定することは，過度な返礼品の送付を行っている地方団体に対するペナルティとして制度を設計することとなり，手続保障の面から課題が多いため，一定のルールの中で寄附金の募集を適正に行う地方団体を総務大臣が指定する方式により，特例控除の対象を限定することとする旨の記載がある。また，総務省が作成した本件法律案の要綱には，「寄附金の募集を適正に実施すること」等の基準に適合する地方団体として総務大臣が指定するものに対する寄附金を，特例控除の対象とする旨の記載がある。
エ総務大臣等は，国会での審議において，本件指定制度を導入する趣旨につき，過度な返礼品の提供や宣伝広報をする一部の地方団体にふるさと納税が集中している状況を是正するため，寄附金の募集を適正に行う地方団体をふるさと納税の対象とするよう，制度の見直しを行う旨の答弁をした。また，上記審議において，指定に当たり地方団体の過去の募集実績を考慮するか否かについて，積極及び消極の両方の立場から質問がされたが，同大臣等は，指定については，改正後の法律の規定に基づき，募集の適正な実施に係る基準に適合する地方団体として認められるかどうかをできる限り客観的な情報を基に判断した上で行う必要があるとした上，指定の基準の具体的内容については検討中であり，他の既存の寄附金控除の仕組みも参考としつつ，その検討をしたい旨の答弁をした。
オ本件法律案は，上記のような審議を経て，平成３１年３月２７日，平成３１年法律第２号（本件改正法）として成立した。本件改正法のうち，本件指定制度の導入等を内容とする地方税法３７条の２及び３１４条の７の改正規定（以下「本件改正規定」という。）は，令和元年６月１日から施行された。
(4)本件指定制度の概要
ア地方税法（本件改正規定による改正後のもの。以下同じ。）３７条の２は，概要次のとおり規定する。
(ア)個人住民税の納税義務者が特例控除対象寄附金を支出した場合には，特例控除をするものとする（１項）。
(イ)１項の特例控除対象寄附金とは，同項１号に掲げる地方団体に対する寄附金（以下「第１号寄附金」ということがある。）であって，次の①の基準（地方団体が返礼品等（地方団体が第１号寄附金の受領に伴い当該第１号寄附金を支出した者に対して提供する物品，役務その他これらに類するものとして総務大臣が定めるものをいう。以下同じ。）を提供する場合には，次の①～③の基準）に適合する地方団体として同大臣が指定するものに対するものをいう（２項柱書き）。①地方団体による第１号寄附金の募集の適正な実施に係る基準として総務大臣が定める基準（２項柱書き。以下「募集適正基準」という。）②地方団体が個別の第１号寄附金の受領に伴い提供する返礼品等の調達に要する費用の額として総務大臣が定めるところにより算定した額が，いずれも当該地方団体が受領する当該第１号寄附金の額の１００分の３０に相当する金額以下である
こと（２項１号）
③地方団体が提供する返礼品等が当該地方団体の区域内において生産された物品又は提供される役務その他これらに類するものであって，総務大臣が定める基準に適合するものであること（２項２号。以下，上記②の基準と併せて「法定返礼品基準」という。）
(ウ)２項の規定による指定（以下，単に「指定」という。）を受けようとする地方団体は，総務省令で定めるところにより，所定の事項を記載した申出書に，同項に規定する基準に適合していることを証する書類を添えて，これを総務大臣に提出しなければならない（３項。以下，同項に規定する申出書を単に「申出書」ということがある。）。
(エ)総務大臣は，指定をした地方団体に対し，第１号寄附金の募集の実施状況その他必要な事項について報告を求めることができる（５項）。(オ)総務大臣は，指定をした地方団体が２項に規定する基準のいずれかに適合しなくなったと認めるとき，又は上記報告をせず，若しくは虚偽の報告をしたときは，指定を取り消すことができる（６項）。同項の規定により指定を取り消され，その取消しの日から起算して２年を経過しない地方団体は，指定を受けることができない（４項）。
イ地方税法３７条の２第３項に規定する総務省令である地方税法施行規則１条の１６は，指定を受けようとする地方団体は，指定対象期間（毎年１０月１日から翌年９月３０日までの期間）の初日の属する年の７月１日から同月３１日までの間に，同項に規定する申出書及び書類を総務大臣に提出すべきものと規定する。ただし，令和元年６月１日から同２年９月３０日までの期間（以下「初年度」という。）に係る指定については，指定対象期間は原則として同元年６月１日から同２年９月３０日まで，上記の申出書及び書類の提出期間は平成３１年４月１日から同月１０日までとされた（平成３１年総務省令第３８号附則２条２項）。なお，これに関連して，本件改正規定の施行の日（令和元年６月１日）前においても，申出書の提出及びこれに対する指定をすることができ，この場合において，その指定を受けた地方団体は同日において指定を受けたものとみなすものとされた（本件改正法附則２条５項，６項）。
(5)本件告示の概要
総務大臣は，平成３１年４月１日，地方税法３７条の２第２項に基づき，募集適正基準等を定める告示（平成３１年総務省告示第１７９号。以下「本件告示」という。）を発し，令和元年６月１日から適用することとした。本件告示のうち，募集適正基準に係る部分の概要は，次のとおりである。ア本件告示は，ふるさと納税制度が，ふるさとやお世話になった地方団体に感謝し，若しくは応援する気持ちを伝え，又は税の使いみちを自らの意思で決めることを可能とすることを趣旨として創設された制度であることを踏まえ，その適切な運用に資するため，指定に係る基準等を定めるものとする（本件告示１条）。イ地方税法３７条の２第２項に規定する第１号寄附金の募集の適正な実施に係る基準は，次の各号のいずれにも該当することとする（本件告示２条柱書き）。(ア)第１号寄附金の募集として，特定の者に経済的利益の供与を行うことを約して寄附者を紹介させる方法その他の不当な方法による募集，返礼品等を強調した寄附者を誘引するための宣伝広告，適切な寄附先の選択を阻害するような表現を用いた情報提供及び当該地方団体の区域内に住所を有する者に対する返礼品等の提供
を行わないこと（１号）


(イ)各年度において第１号寄附金の募集に要した費用の合計額が，原則として，当該各年度において受領した第１号寄附金の合計額の５割以下であること（２号）
(ウ)平成３０年１１月１日から申出書を提出する日までの間に，本件告示１条に規定する趣旨に反する方法により他の地方団体に多大な影響を及ぼすような第１号寄附金の募集を行い，当該趣旨に沿った方法による第１号寄附金の募集を行う他の地方団体に比して著しく多額の第１号寄附金を受領した地方団体でないこと（３号）
(6)泉佐野市による寄附金の募集の態様及び本件不指定の経緯ア泉佐野市における寄附金の受領額は，平成２３年度までは年間１０００万円前後にとどまっていたが，寄附金の受入れのための取組が進められた結果，同２７年度に約１２億円，同２８年度に約３５億円，同２９年度に約１３５億円，同３０年度に約４９８億円と，大幅に増加した。このうち平成２９年度及び同３０年度の受領額は，いずれも全地方団体の中で最も多かった。
イ泉佐野市の申出（後記ウ）によれば，平成３０年１１月１日から同３１年３月３１日までの期間において，同市の寄附金の受領額は約３３２億円であったところ，同市が提供した１０２６品目の返礼品の返礼割合はいずれも３割を超え（平均４３．５％），そのうち７４５品目は地場産品ではないものであった。泉佐野市は，上記期間中の平成３０年１２月及び同３１年２月から同年３月までの間，「１００億円還元キャンペーン」等と称し，従来の返礼品に加えて寄附金額の３～２０％相当のアマゾンギフト券（電子商取引サイトであるアマゾンにおいて取り扱われる商品等の購入に利用できるもの）を交付するとして，寄附金の募集をした。また，同市は，同年４月２日から令和元年５月３１日までの間においても，「３００億円限定キャンペーン」，「泉佐野史上，最大で最後の大キャンペーン」等と称し，従来の返礼品に加えて寄附金額の１０～４０％相当のアマゾンギフト券を交付するとして，寄附金の募集をした。
ウ泉佐野市は，平成３１年４月５日付けで，被上告人に対し，初年度に係る指定の申出（以下「本件指定申出」という。）をした。その申出書には，返礼品等の提供の有無につき「返礼品等を提供しない」の欄にチェックがされており，指定対象期間に提供する返礼品等の内容に関する書類は添付されていなかった。エ泉佐野市は，平成３１年４月１１日，記者会見を開き，返礼品の改善について日程的に事業者との調整ができず，一旦返礼品を送付しないという申出をしたが，返礼品を送らないわけではない旨や，時間的に間に合わなかったため返礼品のリストを提出しなかったが，これを後から提出することもできると聞いている旨等を説明した。
オ被上告人は，本件指定申出につき，令和元年５月１４日付けで本件不指定をした。本件不指定の通知書には，本件不指定の理由として次の３点が記載されていた。
①泉佐野市から提出された地方税法３７条の２第３項に規定する申出書及び添付書類の内容が同条２項の基準に適合していることを証するとは認められないこと（以下「不指定理由①」という。）
②平成３０年１１月１日から申出書を提出する日までの間に，返礼割合が３割超又は地場産品以外の返礼品を提供することにより寄附金の募集を行い，著しく多額の寄附金を受領しており，本件告示２条３号に該当しないこと（以下「不指定理由②」という。）
③現に泉佐野市が実施している寄附金の募集の取組の状況に鑑み，地方税法３７条の２第２項各号に掲げる基準に適合する団体としては認められないこと（以下「不指定理由③」という。）
(7)本件訴えに至る経緯
ア上告人は，令和元年６月１０日，本件不指定に不服があるとして，地方自治法２５０条の１３第１項に基づき，国地方係争処理委員会に対し，被上告人を相手方とする審査の申出をした。
イ上記委員会は，令和元年９月３日付けで，地方自治法２５０条の１４第１項に基づき，被上告人に対し，不指定理由①及び②は指定をしないことの根拠とならず，不指定理由③については更に検討を要する状況にあるとして，本件指定申出について再度の検討を行った上でその結果を理由と共に上告人に通知することを勧告した。
ウ被上告人は，令和元年１０月３日付けで，上告人に対し，上記の勧告を受けて本件指定申出について再度の検討を行った結果，不指定理由①については独立した理由としては扱わないこととするが，不指定理由②及び③については判断を維持するとして，本件不指定の判断を維持することとした旨の通知をした。エ上告人は，被上告人の上記の措置に不服があるとして，令和元年１１月１日，地方自治法２５１条の５第１項２号に基づき，本件訴えを提起した。３原審は，上記事実関係等の下において，本件告示２条３号の規定は地方税法３７条の２第２項の委任の範囲内で定められた適法なものであると判断した上で，泉佐野市は本件告示２条３号に定める基準を満たさず指定の要件を欠くから，不指定理由②には理由があり，これによれば本件不指定は適法であるとして，上告人の請求を棄却した。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)ア地方税法３７条の２第２項は，指定の基準のうち「都道府県等による第１号寄附金の募集の適正な実施に係る基準」の策定を総務大臣に委ねており，同大臣は，この委任に基づいて，募集適正基準の一つとして本件告示２条３号を定めたものである。また，地方自治法２４５条の２は，普通地方公共団体は，その事務の処理に関し，法律又はこれに基づく政令によらなければ，普通地方公共団体に対する国又は都道府県の関与（同法２４５条）を受け，又は要することとされることはないとする関与の法定主義を規定するところ，本件告示２条３号は，普通地方公共団体に対する国の関与に当たる指定の基準を定めるものであるから，関与の法定主義に鑑みても，その策定には法律上の根拠を要するというべきである。そうすると，本件告示２条３号の規定が地方税法３７条の２第２項の委任の範囲を逸脱するものである場合には，その逸脱する部分は違法なものとして効力を有しないというべきである。


イ(ア)本件告示２条３号は，本件指定申出のように初年度について本件改正規定の施行の日（令和元年６月１日）より前に申出書が提出される場合についてみれば，本件改正規定の施行前の一定期間において同号に定める寄附金の募集及び受領をした地方団体について，一律に指定の基準を満たさないこととするものである。また，同号は，当該期間における寄附金の募集の方法及び寄附金の受領額を，他の地方団体への影響又は他の地方団体との比較という観点から問題とするものである。
このような内容に照らせば，本件告示２条３号（ただし，本件改正規定の施行前における寄附金の募集及び受領について定める部分をいう。以下，特に断らない限り同じ。）は，被上告人が主張するとおり，本件指定制度の導入に当たり，その導入前にふるさと納税制度の趣旨に反する方法により寄附金の募集を行い，著しく多額の寄附金を受領していた地方団体について，他の地方団体との公平性を確保しその納得を得るという観点から，特例控除の対象となる寄附金の寄附先としての適格性を欠くものとして，指定を受けられないこととする趣旨に出たものと解される。言い換えれば，そのような地方団体については，本件改正規定の施行前における募集実績自体を理由に，指定対象期間において寄附金の募集を適正に行う見込みがあるか否かにかかわらず，指定を受けられないこととするものといえる。そして，本件告示２条３号にいう本件告示１条に規定する趣旨に反する方法とは，本件指定制度の導入の経緯等に照らし，主として返礼品の提供の態様を指すものと解されるから，同号は，地方団体が本件改正規定の施行前における返礼品の提供の態様を理由に指定の対象外とされる場合があることを定めるものといえる。(イ)ところで，本件改正規定の施行前においては，返礼品の提供について特に定める法令上の規制は存在せず，総務大臣により地方自治法２４５条の４第１項の技術的な助言である本件各通知が発せられていたにとどまる。同法２４７条３項は，国の職員は普通地方公共団体が国の行政機関が行った助言等に従わなかったことを理由として不利益な取扱いをしてはならないと規定するところ，その趣旨は，普通地方公共団体は助言等に従って事務を処理すべき法律上の義務を負わず，これに従わなくても不利益な取扱いを受ける法律上の根拠がないため，その不利益な取扱いを禁止することにあると解される。しかるに，本件告示２条３号は，上記のとおり地方団体が本件改正規定の施行前における返礼品の提供の態様を理由に指定の対象外とされる場合があることを定めるものであるから，実質的には，同大臣による技術的な助言に従わなかったことを理由とする不利益な取扱いを定める側面があることは否定し難い。そのような取扱いであっても，それが法律上の根拠に基づくものである場合，すなわち，同号が地方税法の委任の範囲内で定められたものである場合には，直ちに地方自治法２４７条３項に違反するとまではいえないものの，同項の趣旨も考慮すると，本件告示２条３号が地方税法３７条の２第２項の委任の範囲を逸脱したものではないというためには，前記(ア)のような趣旨の基準の策定を委任する授権の趣旨が，同法の規定等から明確に読み取れることを要するものというべきである。
(2)そこで，このような観点から，本件告示２条３号の効力について検討する。
アまず，法文の文理をみると，地方税法３７条の２第１項及び２項柱書きは，「都道府県等による第１号寄附金の募集の適正な実施に係る基準」として総務大臣が定める基準に適合する地方団体として同大臣が指定するものに対する寄附金が，特例控除対象寄附金として特例控除の対象となるものと規定しており，上記の「都道府県等による第１号寄附金の募集」とは，指定を受けることによって特例控除の対象となる寄附金の募集（すなわち，指定対象期間における寄附金の募集）を意味し，また，「募集の適正な実施に係る基準」とは，その寄附金の募集の実施の態様が適正か否かについての基準を意味するものと解するのが自然である。これによれば，募集適正基準とは，文理上，指定対象期間における寄附金の募集の態様に係る基準であって，指定対象期間において寄附金の募集を適正に実施する地方団体か否かを判定するためのものであると解するのが自然である。このような解釈は，①同条２項１号及び２号において募集適正基準と並ぶ指定の基準として規定されている法定返礼品基準が，その文理上，いずれも指定対象期間における返礼品等の提供に関する基準であると解されることや，②同条６項では，同大臣は指定をした地方団体が同条２項に規定する基準のいずれかに適合しなくなったと認めるときは指定を取り消すことができると規定されており，同項に規定する基準が，指定の際にはこれに適合すると認められても指定対象期間中に適合しなくなることがあるという内容のものとして想定されていると解されることとも整合的である。他方，地方税法３７条の２第２項柱書きの募集適正基準について，同項の文理上，他の地方団体との公平性を確保しその納得を得るという観点から，本件改正規定の施行前における募集実績自体をもって指定を受ける適格性を欠くものとすることを予定していると解するのは困難であり，同法の他の規定中にも，そのように解する根拠となるべきものは存在しない。かえって，上記募集実績自体をもって指定を受ける適格性を欠くものとすることは，地方団体が本件改正規定の施行後の行為を理由に指定を取り消されても，その取消しの日から２年を経過すれば指定を受けられるようになること（同条４項，６項）と，均衡を欠くものといわざるを得ない。
イ次に，委任の趣旨についてみると，地方税法３７条の２第２項が総務大臣に対して指定の基準のうち募集適正基準等の内容を定めることを委ねたのは，寄附金の募集の態様や提供される返礼品等の内容を規律する具体的な基準の策定については，地方行政・地方財政・地方税制や地方団体の実情等に通じた同大臣の専門技術的な裁量に委ねるのが適当であることに加え，そのような具体的な基準は状況の変化に対応した柔軟性を確保する必要があり，法律で全て詳細に定めるのは適当ではないことによるものと解される。


他方，本件指定制度の導入に当たり，その導入前にふるさと納税制度の趣旨に反する方法により著しく多額の寄附金を受領していた地方団体について，他の地方団体との公平性を確保しその納得を得るという観点から，特例控除の対象としないものとする基準を設けるか否かは，立法者において主として政治的，政策的観点から判断すべき性質の事柄である。また，そのような基準は，上記地方団体について，本件指定制度の下では，新たに定められた基準に従って寄附金の募集を行うか否かにかかわらず，一律に指定を受けられないこととするものであって，指定を受けようとする地方団体の地位に継続的に重大な不利益を生じさせるものである。そのような基準は，総務大臣の専門技術的な裁量に委ねるのが適当な事柄とはいい難いし，状況の変化に対応した柔軟性の確保が問題となる事柄でもないから，その策定についてまで上記の委任の趣旨が妥当するとはいえず，地方税法が，総務大臣に対し，同大臣限りでそのような基準を定めることを委ねたものと当然に解することはできないというべきである。
ウさらに，本件法律案の作成の経緯（前記２(3)ア～ウ）をみると，本件指定制度は，過度な返礼品を送付しふるさと納税制度の趣旨をゆがめているような地方団体を特例控除の対象外にすることができるようにするとの基本的な考え方に基づいて，制度設計がされたものであるが，与党税制改正大綱及び政府税制改正大綱においては，総務大臣は「寄附金の募集を適正に実施する都道府県等」という基準に適合する地方団体を特例控除の対象として指定することとされており，内閣法制局にも同様の説明がされ，本件法律案の要綱においても「寄附金の募集を適正に実施すること」を指定の基準とするとされている。これらのことからすれば，本件法律案は，具体的には，新制度の下においては，寄附金の募集を適正に実施する地方団体のみを指定の対象とし，指定対象期間中に基準に適合しなくなった場合には指定を取り消すことができるものとすることにより，当該制度の趣旨をゆがめるような返礼品の提供を行う地方団体を特例控除の対象外とするという方針を採るものとして作られ，国会に提出されたものといえる。他方，本件法律案について，過去に制度の趣旨をゆがめるような返礼品の提供を行った地方団体を新制度の下で特例控除の対象外とするという方針を採るものとして作られ，国会に提出されたことはうかがわれない。
そして，国会における本件法律案の審議の過程（前記２(3)エ）をみても，総務大臣等の答弁において，寄附金の募集を適正に行う地方団体をふるさと納税の対象とするよう制度の見直しを行うと説明する一方で，指定に当たり地方団体の過去の募集実績を考慮するか否かが明確にされたとはいい難く，少なくとも，募集適正基準の内容として，他の地方団体との公平性を確保しその納得を得るという観点から，本件改正規定の施行前における募集実績自体をもって指定を受ける適格性を欠くものとすることを予定していることが明示的に説明されたとはいえない。そうすると，本件法律案につき，国会において，募集適正基準が上記観点から本件改正規定の施行前における募集実績自体をもって指定を受ける適格性を欠くものとする趣旨を含むことが明確にされた上で審議され，その前提において可決されたものということはできない。
エ以上によれば，地方税法３７条の２第２項につき，関係規定の文理や総務大臣に対する委任の趣旨等のほか，立法過程における議論をしんしゃくしても，前記(1)イ(ア)のような趣旨の基準の策定を委任する授権の趣旨が明確に読み取れるということはできない。そうすると，本件告示２条３号の規定のうち，本件改正規定の施行前における寄附金の募集及び受領について定める部分は，地方税法３７条の２第２項及び３１４条の７第２項の委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効というべきである。
(3)したがって，初年度に係る本件指定申出につき，不指定理由②，すなわち泉佐野市が本件告示２条３号に該当しないことを理由として指定をしないものとすることはできない。
５そこで，更に不指定理由③について検討する。
(1)地方団体が指定の申出の際に返礼品等を提供すると申述したか否かにかかわらず，これに対する指定の効果は同一であり，返礼品等を提供しない旨申述して指定を受けた地方団体が実際には返礼品等を提供して寄附金を受領しても，当該寄附金が特例控除の対象となることに変わりはない。そうすると，地方団体が指定の申出の際に返礼品等を提供しない旨申述した場合であっても，総務大臣は，客観的に当該地方団体が返礼品等を提供する場合に当たるか否かを審査することができ，これが認められる場合には，更に法定返礼品基準への適合性を審査の対象とすることができると解するのが相当である。
これを本件指定申出についてみると，泉佐野市は，記者会見において，返礼品等を提供しない旨申述したのは事業者との調整等が時間的に間に合わなかったためであるなどと説明していたのであって（前記２(6)エ），同市には客観的に返礼品等を提供する予定があったといい得るから，被上告人が法定返礼品基準への適合性を審査の対象としたことに違法があるとはいえない。
(2)不指定理由③は，現に泉佐野市が実施している寄附金の募集の取組の状況に鑑み，法定返礼品基準に適合するとは認められないとしたものである。確かに，泉佐野市は，多くの地方団体が自律的に返礼品の見直しを進める中で，返礼割合が高くかつ地場産品以外のものを含む返礼品の提供を続けた上，本件改正法が成立した後も，本件改正規定の施行直前までの予定で，キャンペーンと称し，従来の返礼品に加えてアマゾンギフト券を交付するとして，返礼品を強調した寄附金の募集をエスカレートさせたものであり，このような本件不指定に至るまでの同市の返礼品の提供の態様は，社会通念上節度を欠いていたと評価されてもやむを得ないものである。
しかし，従前は返礼品の提供について特に定める法令上の規制が存在しなかったのに対し，本件改正規定により，法定返礼品基準が法定され，指定を受けた地方団体がこれに反した場合には指定の取消しの対象となり，その後２年間は指定を受けられなくなるという法令上の規制が設けられたことからすれば，本件改正規定の施行の前後では地方団体の行動を評価する前提を異にしており，同施行前における泉佐野市の返礼品の提供の態様をもって，同施行後においても同市が同様の態様により返礼品等の提供を継続するものと推認することはできない。また，本件不指定当時，同市が本件改正規定の施行後において法定返礼品基準に適合しない返礼品等を提供する予定があることを示す具体的な事情があったともうかがわれない。そうすると，本件不指定当時の事情の下では，本件指定申出につき，同市が法定返礼品基準に適合するとは認められないと判断することはできないというべきである。(3)したがって，本件指定申出につき，不指定理由③，すなわち泉佐野市が法定返礼品基準に適合するとは認められないことを理由として指定をしないものとすることはできない。


６以上によれば，不指定理由②及び③を理由としてされた本件不指定は違法というべきである。なお，不指定理由①は，被上告人により独立した理由として扱わないこととされたから，これをもって本件不指定を適法ということはできない。７以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，上告人の請求は理由があるから，これを認容すべきである。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官宮崎裕子，同林景一の各補足意見がある。
裁判官宮崎裕子の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に賛成するものであるが，その理由を，本件の背景にあるいくつかの問題を俯瞰しつつ補足しておきたい。
ふるさと納税制度は，「ふるさとやお世話になった地方団体に感謝し，若しくは応援する気持ちを伝え，又は税の使いみちを自らの意思で決めることを可能とすることを趣旨として創設された制度」であることは本件告示の中でも触れられているとおりであるが，「ふるさとやお世話になった地方団体に感謝し，若しくは応援する気持ちを伝え」という部分は，この制度に基づいて地方団体が受け取るものは寄附金であることを前提としたものとして理解できるのに対して，「税の使いみちを自らの意思で決めることを可能とすること」という部分は，この制度に基づいて地方団体が受け取るものは実質的には税であることを前提として，一定の限度で税の配分を納税者の意思で決められるようにするというものであるから，前者の趣旨とは前提を異にしていることになる。
もし地方団体が受け取るものが税なのであれば，地方団体がその対価やお礼を納税者に渡す（返礼品を提供する）などということは，税の概念に反しており，それを適法とする根拠が法律に定められていない限り，税の執行機関の行為としては違法のそしりを免れないことは明らかであろう。他方で，地方団体が受け取るものは寄附金であるとなれば，地方団体が寄附者に対して返礼品を提供したとしても，返礼品は，提供を受けた個人の収入金額と認識すべきものにはなるが，納税の対価でも納税のお礼でもなく，直ちに違法の問題を生じさせることにはならない。本件改正規定は，ふるさと納税制度の創設以来の趣旨をそのまま維持し，同制度に基づいて地方団体が受け取るものは寄附金であるという前提も維持したまま，返礼品の提供を法令上正面から適法なものとして容認し，指定対象期間ごとに指定を受けた地方団体に対する寄附金のみを特例控除の対象とする本件指定制度を導入することを定めるものである。この法改正は，立法府としては，本件改正規定の施行前後を問わず，地方団体が受け取るものは寄附金であるから，返礼品の提供自体が，例えば税の対価であるなどとして違法視されるべき理由はないと考えていたことを確認し，明確化したものといえるであろう。そして，本件改正規定は，ふるさと納税制度の創設当初から掲げられていた，寄附金であることを前提とする制度趣旨と実質的に税であることを前提とする制度趣旨が，共にバランスよく達成されるために不可欠と考えられる返礼品の提供に係る調整の仕組みを，初めて導入したものである。それが本件指定制度であり，今後更に改善が必要となる可能性もあるかもしれないとしても，そのような仕組みが初めて法律に定められたことに大きな意味がある。逆からいえば，本件改正規定の施行前のふるさと納税制度を定める法律は，そのような調整の仕組みを欠いていたということになり，そのために，地方団体が受け取るのは寄附金であるという前提で行われていた返礼品の提供が，地方団体間の実質的な税配分の公平を損なう結果を招くことになるのではないかという問題を顕在化させることになったのである。
そもそも寄附金と税という異質なものが制度の前提にあることを考慮すると，上記の調整の仕組みを欠いた状態で本件改正規定の施行前に地方団体が行なった寄附金の募集態様や返礼品の提供という行為を，制度の趣旨に反するか否か，あるいは制度の趣旨をゆがめるような行為であるか否かという観点から評価することには無理がある。また，ふるさと納税制度の趣旨は本件改正規定の施行前後を通じて同じであるものの，本件改正規定によって同制度における寄附金の募集態様や返礼品の提供に適用される規範が新しく定められたのであるから，本件改正規定の施行前の行為が制度の趣旨に反するか否かを，本件改正規定の施行後の行為に適用されるべき規範によって評価することはできない。本件改正法又は他の法令に別段の規定があればその限りではないが，そのような規定は見当たらない。そして，本件が，国と私人の関係に関する問題ではなく，国と地方団体の関係に関する問題であることを考慮しても，法廷意見で指摘されている関与の法定主義に鑑みて，上記の分析が妥当しないと考えるべき理由は見当たらない。以上の諸点を踏まえると，法廷意見の第４項は本件改正規定の解釈（地方税法３７条の２第２項による委任の範囲の解釈）として妥当であると思料する。裁判官林景一の補足意見は，次のとおりである。
私は，法廷意見に同調するものであるが，本件の経緯に鑑み，上告人の勝訴となる結論にいささか居心地の悪さを覚えたところがあり，その考え方を以下のとおり補足しておきたい。
居心地の悪さの原因は，泉佐野市が，殊更に返礼品を強調する態様の寄附金の募集を，総務大臣からの再三の技術的な助言に他の地方団体がおおむね従っている中で推し進めた結果，集中的に多額の寄附金を受領していたことにある。特に，同市が本件改正法の成立後にも返礼割合を高めて募集を加速したことには，眉をひそめざるを得ない。また，ふるさと納税制度自体が，国家全体の税収の総額を増加させるものではなく，端的にいってゼロサムゲームであって，その中で，国と一部の地方団体の負担において他の地方団体への税収移転を図るものであるという，制度に内在する問題が，割り切れなさを増幅させている面もある。そして，その結果として，同市は，もはやふるさと納税制度から得られることが通常期待される水準を大きく上回る収入を得てしまっており，ある意味で制度の目的を過剰に達成してしまっているのだから，新たな制度の下で，他の地方団体と同じスタートラインに立って更なる税収移転を追求することを許されるべきではないのではないか，あるいは，少なくとも，追求することを許される必要はないのではないかという感覚を抱くことは，それほど不当なものだとは思われない。それは，被上告人が他の地方団体との公平と呼ぶ観点と同種の問題意識である。


令和６年１月２４日判決言渡
令和５年（ネ）第１００８１号商品販売差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所令和３年（ワ）第１７９２６号）
口頭弁論終結日令和５年１１月２８日
判              決
控      訴    人          株式会社ワイエムエヌ控      訴    人          ＸことＸ’上記２名訴訟代理人弁護士          河   合   弘   之
北   村   賢二郎
前   山   慶   斗
被控訴   人        ツインガーデン株式会社同訴訟代理人弁護士      大   下   良   仁
主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
用語の略称及び略称の意味は、本判決で改めて、又は新たに付するもののほかは、原判決に従う。また、原判決の引用部分の「別紙」を全て「原判決別紙」と改める。
第１控訴の趣旨
１原判決中被控訴人関係部分を次のとおり変更する。２被控訴人は、控訴人ＸことＸ’の肖像又は「Ｘ」の芸名を付した原判決別紙商品目録記載の各商品の譲渡、販売又は販売のための広告をしてはならない。３被控訴人が占有する控訴人ＸことＸ’の肖像又は「Ｘ」の芸名を付した原判決別紙商品目録記載の各商品を廃棄せよ。
４被控訴人は、控訴人ＸことＸ’に対し、１億円及びこれに対する令和３年８月２１日から支払済みまで年３％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
控訴人ＸことＸ’（原審原告。以下「原告Ｘ」という。）の所属する控訴人株式会社ワイエムエヌ（原審原告。以下「原告会社」といい、原告Ｘと併せて「原告ら」という。）は、アスクレピオス製薬株式会社（原審被告。以下「原審被告アスクレピオス」という。）との間で原審被告アスクレピオスが販売する原判決別紙商品目録記載１の商品（以下「被告商品」という。）の広告等において原告Ｘの氏名、原告会社が事前確認した肖像及びコメント（以下「本件氏名等」という。）の使用を許諾する旨の本件広告出演契約を締結していた。本件は、原告らが、原審被告アスクレピオス及び同社から会社分割により被告商品に係る事業を承継した被控訴人（原審被告。以下「被告ツインガーデン」といい、原審被告アスクレピオスと併せて「被告ら」という。）に対し、原告会社と原審被告アスクレピオスとの間で本件広告出演契約を解除する旨の本件和解が成立したにもかかわらず、その後も被告らが被告商品の広告等に本件氏名等を使用していると主張して、原告Ｘは人格権としての氏名権、肖像権及びパブリシティ権に基づき、原告会社は本件広告出演契約及び本件和解に基づき、被告らに対し、本件氏名等を使用した被告商品及びその販売促進品として被告商品とともに頒布されている原判決別紙商品目録記載２の商品（以下「被告ＤＶＤ」という。）の譲渡等の差止め及び廃棄を求めると共に、原告Ｘが、被告らに対し、それぞれ、不法行為に基づく損害賠償として１億円（パブリシティ権侵害についての使用料相当損害額の一部である９５００万円並びに氏名権及び肖像権侵害についての精神的損害５００万円）及びこれに対する訴状送達の日の翌日（原審被告アスクレピオスについて令和３年８月２５日、被告ツインガーデンについて同月２１日）から支払済みまで民法所定の年３％の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は、原告らの請求を、原告Ｘが被告ツインガーデンに対し、４７万５０００円及びこれに対する令和４年１月１９日から支払済みまで年３％の割合による金員の支払を求める限度で認容し、その余の請求をいずれも棄却した。原告らは、敗訴部分に不服があるとして控訴した。
原告らは、その後、原判決中原告らの原審被告アスクレピオスに対する各請求をいずれも棄却した部分についての控訴を取り下げた。したがって、当審における審判の対象は、原告らの被告ツインガーデンに対する各請求部分のみである。
２前提事実、争点及び争点に対する当事者の主張
以下のとおり補正し、後記３において当審における当事者の補充主張を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の１から３まで（原判決２頁１９行目から２０頁１行目まで）に記載するとおりであるから、これを引用する。なお、引用文（補正後のものも含む。）中「被告アスクレピオス」とあるのは「原審被告アスクレピオス」と、「被告らの主張」とあるのは「被告ツインガーデンの主張」と、それぞれ読み替える（以下同じ。）。
(1)３頁１６行目の「原告会社が出演管理」から１８行目の「「本件氏名等」という。）」までを「本件氏名等」と改める。
(2)１１頁１９行目の「本件和解書」を「上記②の合意解約に係る和解書（乙３４。以下「レアラボ和解書」という。）及び本件和解書」と改める。(3)１２頁４行目の「和解書（以下「レアラボ和解書」という。）」を「レアラボ和解書」と改める。
(4)１４頁１９行目の「Ａの代表権濫用を知り」を「本件和解の締結が、Ａの代表権濫用によるものであることを知っていたか」と、１５頁１０行目の「これらの行為」を「本件和解の締結」と、それぞれ改める。
(5)１６頁４行目の「同年７月頃」を「令和元年７月頃」と改め、１３行目の「同業の」を削る。
(6)１７頁８行目の「原告会社」を「Ｂ」と、「ネクスト製薬と」を「ネクスト製薬の代表者と」と、１５行目の「また、請求書を」を「また、Ｂが、レアラボ名義の請求書を」と、それぞれ改める。
(7)１８頁２３行目及び２４行目の各「被告商品」を「被告商品及び被告ＤＶＤ」とそれぞれ改める。
(8)１９頁５行目の「原告Ｘの広告の使用」を「本件氏名等の広告における使用」と改める。
３当審における当事者の補充主張（争点１－２「Ａの代表権濫用についての原告会社の悪意又は過失の有無」に関するもの）
(1)原告らの主張
Ｂは、次のとおり、Ａの背任の意図すなわち権限濫用について善意かつ無過失であった。


ア仮にＡに背任の意図があったとすれば、被告商品に関するものとしては、被告商品（ＢＢＢ）の販売を終了し、ＢＢＢプラスとして、自らの支配下に移転させることにあった。しかしながら、Ａが関係する会社によって、実際にＢＢＢプラスが販売されることはなく、また、ＢとＡとの間で、ＢＢＢプラスの販売について協議がされたという事実すらない。これは、Ｂが、ＢＢＢプラスの販売又はこれに対する協力要請を拒否したからに他ならない。
イＡを含む原審被告アスクレピオスでは「ＢＢＢ売りまくり作戦」と称して計画を実施していたが（乙１９の１・３枚目）、同作戦については「Ｂ社長との合意を優先」するとされており、これは、被告商品の移転に関し、ＡとＢが共謀していないことを前提とするものである。なお、Ａの画策していた被告商品に係る事業の移転に関し、Ｂが何らかの主体的な関与をしていることを示す証拠はない。ウ本件和解書は、被告商品をＡの支配下に移転させることを内容とするものではなく、その他にＡの利益となるような条項は存在しないから、Ａが自己の利益のために本件和解を締結したとは言い難い。
エＡが、ＬＩＮＥにより「問題なくＡが経営を継続できた場合、次期の契約金に充当する」とのメッセージを送信したが、「問題なくＡが経営を継続できた場合」とは、Ｃの関与という取引上の障害事由が事後的に消滅するに至り、原告会社と原審被告アスクレピオスと間の取引が継続可能な状況となった場合のことであり、ＡとＢの間で、このような場合に次期の契約金に充当するとの話し合いがされたとしても、何ら本件和解を反故にするものではない。そもそも上記メッセージの内容はＡの希望にすぎず、Ｂが合意していたものではない。
オ本件和解書には、本件広告出演契約終了後も一定期間在庫商品の販売を認めるなど、原審被告アスクレピオスにも配慮する規定が含まれており、一方的に原審被告アスクレピオスを害する内容となっていない。外観上、第三者から見て法的に形式を整えられたものであって、Ａの権限濫用をうかがわせる記載はない。カＢは、Ａが画策していた「ＢＢＢ売りまくり作戦」を含む一連の計画を認識していなかった。本件商品開発契約書をバックデートにより作成したことやその契約条項の内容、ネクスト製薬との契約等については、Ａの申し入れに応じたにすぎず、Ａの権限濫用を知らなかったことについて過失があるとはいえない。キＢは、フクビに関するやりとりをしていたＬＩＮＥグループのグループ名等が変更されたことについて疑義を呈することはなかったが、これは、同グループにおいては専ら事務的なやり取りがされていて、経営上の重要事項はやり取りされていなかったこともあって、グループに含まれるアカウントを重視しておらず、必要のないメンバーは勝手に退会すると認識していたためである。クレアラボ（Ｂ）は、令和２年３月２６日、ネクスト製薬に請求書を送付したものの、到着したことが確認できなかったところ、ＡからＢにレアラボの振込先の確認がされたことから、Ａに対し、請求書を交付した。Ｂは、原審被告アスクレピオスからネクスト製薬への引継ぎに関し、Ａが責任をもって引継ぎを取り次ぐものであって、Ａがネクスト製薬の窓口であると認識していたことから、Ａと協議を進めたのであり、何ら不自然なことではない。
(2)被告ツインガーデンの主張
アＢが被告商品の移転を拒否したことを裏付ける証拠はない。原告らは、ＡとＢとの間のメール等の客観的証拠のみ存在しないとの理由で開示しない。なお、Ａのチャットワーク等によれば、Ａが他社でＢＢＢプラスを販売していないのは、Ｂから拒否されたためではなく、本件和解締結後の紛争状態が理由であると考えるのが自然である。
イ代表権の濫用は、利益簒奪（さんだつ）意図を有して、自己又は第三者の利益を図ることであるから、自己に対する財産の移転に限らず、第三者に対する流出であっても代表権濫用の場面でいう背任にあたる。
そして、Ａは、Ｄ弁護士とともに「一番可能性が高いのは子会社を譲渡して、他の協力者に財産を逃がす方法です。」「見解ありがとうございます！」とやり取りしている（乙１２の２（１７・１８頁））のであるから、Ａの背任目的に、原告会社がいうところの自己への財産の「移転」のほか、第三者に対する財産の「流出」を含む意図が含まれていることは明らかである。
ウ原審被告アスクレピオスが、被告商品の出荷を令和２年６月まで行うことができるようにしたのは、Ａが自身に利益を移転させるために当初から計画していたところであり、本件和解において、原告会社が、本件広告出演契約の解約後も、一定期間在庫商品の販売や本件氏名等の使用を認めたことをもって、原審被告アスクレピオスの利益にも配慮した内容であるなどとはいえない。そもそもＢは、関連事件の尋問（乙２１６の１）においても、本件和解の内容について交渉したという話は全くしていない。
エ原告らは、Ｂが、ＡのＢＢＢ売りまくり作戦を含む一連の計画を認識していなかったと主張するが、悪意又は有過失の対象は背任目的であってＡが計画していたＢＢＢ売りまくり作戦の詳細ではない。
オＢは、ＬＩＮＥグループ名等の変更について疑義を呈しなかったが、原審被告アスクレピオスのＬＩＮＥの法人アカウント・ＬＩＮＥグループを、Ａとは関係のない、ネクスト製薬が使えるはずがないのであり、これを疑問に思わないこと自体不合理である。
カＢは、ネクスト製薬に対する請求書をＡに渡したが、Ａとの間でネクスト製薬の請求書に関するやり取りをしたり、ネクスト製薬に対する請求書をＡに対して交付したりするのは、Ａがネクスト製薬を支配しており、このことをＢが知っていたからにほかならない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は、原告らの被告ツインガーデンに対する請求は、原告Ｘが被告ツインガーデンに対し、３８万９５００円及びこれに対する令和４年１月１９日から支払済みまで年３％の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり、その余の請求にはいずれも理由がないものと判断する。理由は、以下のとおり補正し、後記２において当審における原告らの補充主張に対する判断を付加するほかは、原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」（以下「原判決の第３」という。原判決２０頁２行目から３９頁２４行目まで）に記載するとおりであるから、これを引用する。